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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en derechos humanos y democracia, con mención en protección
internacional de los derechos humanos
Sexta promoción
2012-2014
Inconvencionalidad de la prohibición constitucional absoluta de
reincorporar al servicio a los miembros de las instituciones policiales
Tesis que para obtener el grado de Maestro en
Derechos Humanos y Democracia,
con mención en Protección Internacional de los Derechos Humanos
Presenta:
Roberto Vega Turrubiartes
Director de tesis: Héctor Rosales Zarco
Línea de investigación: Control de convencionalidad
México D.F., febrero de 2015
El autor agradece al Consejo de la Judicatura Federal la beca
otorgada para la realización de los estudios de maestría
Resumen/Abstract
Este trabajo pretende evidenciar la necesidad de realizar un control de convencionalidad
respecto de la disposición constitucional que prohíbe que los elementos policiales sean
reinstalados, pese a que demuestren ante una instancia jurisdiccional que su cese o
separación del servicio fue injustificada, toda vez que negarse a hacerlo, como es la
postura actual de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, máximo órgano de control
constitucional en México, podría dar lugar a que el Estado mexicano incurra en una
nueva responsabilidad internacional por no adecuar sus disposiciones internas a los
compromisos internacionales que soberanamente ha adquirido; en particular, se trata de
un breve análisis del artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, desde la perspectiva del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, sometiéndolo a un examen de razonabilidad para verificar si dicha
porción normativa resulta discriminatoria; y asimismo, es un estudio, si bien imperfecto,
sobre qué tan apegada resulta esa prohibición absoluta al derecho de acceso efectivo a la
justicia.
This paper aims to demonstrate the need for a conventionality control with respect to the
constitutional provision that prohibits police elements are reinstalled, despite prove to a
judicial body which his dismissal or separation was unjustified, since refusing to do so
as is the current position of the Supreme Court of Justice of the Nation, the highest body
of constitutional control in Mexico, could lead to the Mexican government incurs a new
international responsibility for not adapt their internal rules to international
commitments sovereignly has acquired; in particular, there is a brief analysis of Article
123, Part B, Section XIII of the Constitution of the United States of Mexico, from the
perspective of International Law of Human Rights, subjecting it to a test of
reasonableness to verify whether such portion legislation is discriminatory; and also a
study, although imperfect, about how attached is the absolute prohibition of the right to
effective access to justice.
Palabras clave/Keywords
Control de convencionalidad, no discriminación, estabilidad laboral, policías, acceso
efectivo, prohibición absoluta, reinstalación, artículo 123.
Conventionality control, non-discrimination, job security, police, effective access,
absolute prohibition, reinstatement, Article 123.
ii
Dedicatoria:
A mis padres, por el gran amor que les tengo y
que ellos siempre me demuestran, así como por
haberme forjado un carácter firme que hace
menos difícil conseguir las metas trazadas.
A Elvira, el amor de mi vida, por entender lo
importante que es para mí la superación
profesional y apoyarme a pesar de los
obstáculos que el camino presenta.
Y muy en especial a mis hijos Roberto,
Emiliano y Valeria, porque el amor infinito
que les tengo me motiva a sortear cualquier
dificultad y me impulsa a superarme día con
día para poder ofrecerles un futuro mejor.
iii
Agradecimientos:
A cada uno de mis tutores:
Regina Tamés, Juan Carlos
Gutiérrez y Carlos de la Torre;
porque sin su apoyo y consejos
este trabajo no hubiera sido
posible.
A mi director de tesis Héctor
Rosales Zarco, por sus ideas y
enseñanzas metodológicas que
redujeron la complicación en la
redacción de la tesis.
A la Facultad Latinoamericana
de Ciencias Sociales, por la
oportunidad de ampliar
inmensamente mi entendimiento
de los derechos humanos.
Y en especial a mi tutora y
lectora de tesis Yuria
Saavedra, porque la forma
rigurosa de revisar cada etapa
de su elaboración, fue
fundamental para que el
resultado superara mis
expectativas.
iv
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA RELACIÓN
MATERIALMENTE LABORAL DE LOS MIEMBROS DE LAS
INSTITUCIONES POLICIALES CON EL ESTADO COMO PATRÓN ..................... 6
1. RÉGIMEN LABORAL DE LOS ELEMENTOS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES ................... 6
1.1. Antes de la reforma de 1999 al artículo 123, apartado B, fracción XIII,
constitucional .................................................................................................................. 6
1.2. Reforma de 1999 al artículo 123, apartado B, fracción XIII, constitucional ......... 7
1.3. Reforma de 2008 al artículo 123, apartado B, fracción XIII, constitucional ......... 9
2. DERECHO HUMANO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO ...................................................... 12
2.1. Estabilidad laboral desde la perspectiva nacional ............................................... 13
2.2. Estabilidad laboral desde la perspectiva internacional ........................................ 15
CAPÍTULO II. PROHIBICIÓN DE REINCORPORAR AL SERVICIO A LOS
ELEMENTOS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES........................................... 17
1. PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES SOBRE LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE
REINCORPORAR AL SERVICIO A LOS MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES ......... 17
1.1. Tesis 1a./J. 106/2010 ............................................................................................. 17
1.2. Tesis 2a./J. 103/2010 ............................................................................................. 20
1.3. Amparo directo 30/2012 ........................................................................................ 22
1.4. Amparo directo en revisión 2126/2012 ................................................................. 24
2. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN................................................................................. 26
3. EL ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA .............................................................................. 30
4. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ................................................................................ 35
4.1. Origen y contenido................................................................................................. 35
4.2. El control de convencionalidad en México............................................................ 38
4.2.1. Contradicción de tesis 293/2011 ..................................................................... 40
4.2.2. Bloque de constitucionalidad en la Constitución mexicana ............................ 41
4.2.3. Restricciones constitucionales a los derechos humanos ................................. 43
v
4.2.4. El voto particular del ministro José Ramón Cossío Díaz................................ 43
CAPÍTULO III. LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN
Y AL ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA POR LA PROHIBICIÓN
ABSOLUTA DE REINSTALAR A LOS MIEMBROS DE LAS
CORPORACIONES POLICIALES ................................................................................ 46
1. TEST DE RAZONABILIDAD A LA RESTRICCIÓN CONSTITUCIONAL AL DERECHO HUMANO
DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO ......................................................................................... 46
1.1. Análisis del fin buscado por la medida: garantizar la depuración de los
cuerpos policiacos. ....................................................................................................... 51
1.2. Análisis del medio empleado: exclusión de los cuerpos policiacos del derecho
humano de estabilidad en el empleo. ............................................................................ 52
1.3. Análisis de la relación entre el medio y el fin........................................................ 52
2. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN FRENTE A LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DE
REINSTALAR A LOS ELEMENTOS POLICIALES ...................................................................... 54
3. EL ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA FRENTE A LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DE
REINSTALAR A LOS ELEMENTOS POLICIALES ...................................................................... 54
4. INCONVENCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN XIII, DE LA
CONSTITUCIÓN MEXICANA ................................................................................................ 55
5. PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN CONFORME DEL ARTÍCULO 123, APARTADO B,
FRACCIÓN XIII, DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA ............................................................. 56
6. CONCLUSIONES………………………………………………………...……….58
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 60
vi
INTRODUCCIÓN
El régimen laboral de los policías ha tenido y sigue teniendo un vacío constitucional,
pues se les excluye, en un sentido formal, del régimen laboral tanto de los trabajadores
del ámbito privado como de aquéllos que se desempeñan en el servicio público. La
fracción XIII del apartado B del artículo 123 de la Constitución General de los Estados
Unidos Mexicanos dispone que: “(l)os militares, marinos, personal del servicio exterior,
agentes del Ministerio Público, peritos y los miembros de las instituciones policiales, se
regirán por sus propias leyes…”. Es decir, las personas que pertenezcan a alguna de esas
categorías, a pesar de formar parte de la administración pública, no se rigen ni siquiera
por las reglas aplicables a los trabajadores burocráticos. Su régimen es especial y se deja
a las leyes secundarias su regulación.
Vargas (2007) señala que el régimen laboral es el instrumento idóneo para integrar
la estructura humana de toda institución, pero que tal instrumento no se ha conformado
todavía en el ámbito de las instituciones policiales, ya que hasta ahora no podemos
hablar ni siquiera de una relación laboral entre el policía y el Estado.
Sin embargo, ello no implica la inexistencia, en un sentido material, de relación
laboral, dado que aun cuando formalmente la norma fundamental los excluye de la
regulación de la Ley Federal del Trabajo y de las leyes burocráticas federal y locales, lo
cierto es que existe una verdadera subordinación de dichos servidores públicos hacia el
Estado y, además, éste les cubre como contraprestación por su servicio, un salario.
La principal finalidad de ese trato especial a los miembros de las instituciones
policiales es su pretendida depuración, lo cual constituye un tema que actualmente tiene
vital importancia ante el clima de inseguridad que se vive en México en los últimos
años. Existe la percepción ciudadana de que gran parte de este problema de seguridad
pública deviene de la colusión existente entre las policías y la delincuencia organizada,
siendo uno de sus principales factores la corrupción de malos elementos (Mitofsky,
2013).
1
Desde el sexenio del presidente Zedillo se llevó a cabo un primer intento de
depurar profundamente a las instituciones policiales, mediante una reforma de la
fracción XIII del apartado B del artículo 123 constitucional. Con ella se pretendía
implementar una “limpieza” rápida que permitiera crear instituciones más confiables en
un tema tan sensible como el de la seguridad pública. Posteriormente, en el periodo del
presidente Calderón, se llevó a cabo otra reforma de esa fracción, cuya intención fue
reforzar la prohibición de reinstalación de los miembros de las instituciones policiales,
convirtiéndola en absoluta. La finalidad que se buscó con esas modificaciones
constitucionales es comprensible, puesto que el contar con instituciones policiales
confiables es medular en el combate a la delincuencia. Sin embargo, es una realidad que
los aplicadores de esa disposición no siempre actúan con propósitos honestos. En mi
experiencia profesional como abogado, he observado que la implementación de
exámenes de control de confianza tan subjetivos como la prueba del polígrafo, ha dado
lugar a revanchismos personales o profesionales de los altos mandos policiacos, que
muchas veces son quienes ordenan cuál debe ser el resultado de esas pruebas y que,
consecuentemente, dan lugar a la baja de buenos elementos, contraviniendo en la
práctica el espíritu de la disposición constitucional comentada.
Las interrogantes que surgen entonces son: ¿qué tan respetuosa de los derechos
humanos de los elementos policiales resulta esa prohibición absoluta? En particular, ¿el
artículo 123, apartado B, fracción XIII, segundo párrafo, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, sometido a un control de convencionalidad, puede
resultar discriminatorio y contrario al derecho humano de acceso efectivo a la justicia?
La respuesta a tales preguntas es el objeto de este trabajo, pues se pretende
evidenciar que el artículo 123, apartado B, fracción XIII, párrafo segundo, de la Carta
Magna resulta discriminatorio e impide un efectivo acceso a la justicia. Esta aseveración
se sustenta en la realización de un control de convencionalidad, cuya aplicación ex
officio constituye una obligación para todas las autoridades de este país, con base en el
renovado artículo 1º constitucional y en los criterios que al respecto ha sustentado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana, Corte IDH o
CoIDH) contenidos, entre otros, en las sentencias dictadas en los casos Almonacid
2
Arellano y otros vs. Chile; Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú; y Cabrera García y Montiel Flores vs. México.
La relevancia de lo mencionado en el párrafo precedente, deviene de que en el
plano interno la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (SCJN) emitieron diversos criterios en los que sostuvieron que la prohibición de
reinstalación mencionada es absoluta, partiendo de la idea de que con ello se permitirá a
las instituciones policiales remover a los malos elementos que hayan incumplido con los
principios constitucionales y legales a que está sujeto su actuar como servidor público
(tesis 1a./J. 106/2010 y tesis 2a./J. 103/2010).
Esos y otros criterios sustentados por la SCJN fueron emitidos con anterioridad a
la entrada en vigor de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos,
publicada en junio de 2011. Empero, la Segunda Sala ya tuvo oportunidad de
pronunciarse sobre dicha cuestión después de la reforma aludida, al resolver el amparo
directo 30/2012, en donde en pocas palabras se resistió a aceptar la existencia de un
bloque de constitucionalidad conformado por los derechos humanos contenidos en
nuestra Carta Magna y aquellos reconocidos en los tratados internacionales en los que
México es parte, así como por la interpretación de estos efectuada por los órganos
autorizados para tal efecto.
Bajo ese contexto, creo importante demostrar argumentativamente que el segundo
párrafo de la fracción XIII del apartado B del artículo 123 de la Constitución Federal, es
contrario al principio de igualdad y no discriminación, así como al derecho de acceso
efectivo a la justicia. Por ello, se busca generar una discusión que abone, en lo posible, a
un cambio de rumbo en las decisiones de los tribunales del país, de forma que se evite
que en el futuro se llegue a dictar otra sentencia condenatoria por parte de la Corte
Interamericana en contra de México.
Nada impide un cambio interno en las decisiones judiciales futuras en que se
analice la prohibición absoluta que es objeto de este trabajo, sobre todo si se tiene en
cuenta que la relación entre la Corte Interamericana y la SCJN se dice sustentar, al igual
que la de aquélla con otros tribunales constitucionales nacionales de Latinoamérica, en
3
un diálogo jurisprudencial, lo cual significa que los órganos jurisdiccionales internos
sean quienes lleven a cabo un control de convencionalidad que atienda a los
compromisos internacionales adquiridos por el Estado mexicano a partir de la firma y
ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,
Convención Americana o CADH).
Por lo tanto, el estudio que se propone, tiene relevancia para el sistema jurídico
mexicano actual, y, más concretamente, para las relaciones de naturaleza materialmente
laboral (aunque formalmente administrativa), que rige en este momento entre el Estado
mexicano y los miembros de las instituciones policiales.
Para conseguir el propósito planteado, se desarrolla este trabajo empleando una
metodología para el análisis jurídico, tendente a evidenciar que al aplicar las normas
convencionales y la jurisprudencia nacional, pero sobre todo la internacional, se
desprende la necesidad de realizar un control de convencionalidad de las normas de
derecho interno en México, para, con base en ello, demostrar que un artículo
constitucional sí puede ser confrontado con los derechos humanos previstos en tratados
internacionales y, en un momento dado, estimar a aquél como contrario a estos. Por
ende, es necesario examinar los argumentos de la ejecutoria dictada por el Pleno de la
SCJN al resolver la contradicción de tesis 293/2011, en donde si bien decidió que los
derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que México es parte,
forman un bloque de constitucionalidad a la par con los reconocidos en la propia Carta
Magna, empero, también señaló que en todo caso subsistirán los límites o restricciones a
los derechos humanos que establezca la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
En ese sentido, cabe rebatir los argumentos de esa parte de la sentencia, puesto que
como se verá, la porción normativa de índole constitucional tratada, contiene
precisamente una restricción al derecho humano de estabilidad en el empleo.
De tal forma, durante el desarrollo de los tres capítulos de que se compone esta
tesis, se efectuará una interpretación de los textos jurídicos y la doctrina de donde puede
4
desprenderse el sustento jurídico para estimar inconvencional el mencionado precepto
constitucional, constituyendo así un estudio dogmático de la problemática delimitada.
Es preciso añadir que el objeto de estudio del presente trabajo será, en suma, la
prohibición absoluta prevista constitucionalmente, de reincorporar al servicio a los
miembros de las instituciones policiales, así como una crítica, si bien superficial, a la
sentencia de la contradicción de tesis 293/2011 resuelta por el Pleno de la SCJN,
conforme a lo cual es necesario hacer un estudio desde la perspectiva del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y, en particular, hacer una revisión del
corpus iuris del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), aunque sin
limitarme necesariamente a éste.
En esa tesitura, en el primer capítulo se hace referencia a los antecedentes de la
porción constitucional que es materia de este trabajo y se precisa el marco teórico y
normativo del derecho humano a la estabilidad en el empleo; en el segundo capítulo, se
precisan algunos pronunciamientos judiciales importantes sobre la prohibición
constitucional de reincorporar al servicio a los elementos policiales, y un acercamiento
teórico del principio de no discriminación, el derecho de acceso efectivo a la justicia y el
control de convencionalidad; y finalmente, en el tercer capítulo se realiza un test de
razonabilidad a la restricción constitucional mencionada y se efectúa un análisis de ésta
en relación con el derecho de acceso efectivo a la justicia.
5
CAPÍTULO I.
MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA RELACIÓN
MATERIALMENTE
LABORAL
DE
LOS
MIEMBROS
DE
LAS
INSTITUCIONES POLICIALES CON EL ESTADO COMO PATRÓN
La relación existente entre el Estado y los miembros de las instituciones policiales es de
carácter formalmente administrativo, sin embargo, no puede negarse que en un sentido
material sí existe vínculo de trabajo, pues están presentes los elementos indispensables
para considerarlo de tal forma, a saber: subordinación y pago de un salario.
Para tener un mejor marco de referencia, en este capítulo considero pertinente
profundizar un poco en la relación sui generis mencionada, en particular en los
antecedentes de la redacción actual del artículo 123, apartado B, fracción XIII, segundo
párrafo de la Constitución Federal, ya que ello nos dará luz al respecto.
1. Régimen laboral de los elementos de las instituciones policiales
1.1. Antes de la reforma de 1999 al artículo 123, apartado B, fracción XIII,
constitucional
El contenido del artículo 123 constitucional fue considerado como pionero a nivel
mundial en cuanto a logros de garantías y prestaciones laborales, nunca antes se habían
llevado a la Constitución los derechos de los trabajadores. Sin embargo, en su origen,
dicho precepto no preveía los principios básicos de las relaciones laborales burocráticas.
Fue hasta la reforma de 5 de diciembre de 1960 cuando se adicionó un apartado B, en el
que se incluyeron 14 fracciones, en donde se establecieron las bases constitucionales de
las relaciones laborales entre los servidores públicos y las instituciones gubernamentales
(Gamboa, 2008).
Desde ese momento, se estableció en su fracción XIII del nuevo apartado, que:
“los militares, marinos y miembros de los cuerpos de seguridad pública, así como el
personal del servicio exterior se regirán por sus propias leyes; y la ley determinará los
cargos que serán considerados de confianza.” Es decir, la Carta Magna hizo una
distinción para las relaciones materialmente laborales de los militares, marinos y, en
general, de los cuerpos de seguridad pública, así como del personal del servicio exterior,
6
pues dispuso que dichas relaciones se rigieran por sus propias leyes, distintas a aquéllas
que regulaban las relaciones burocráticas en general.
Posteriormente, en los años noventa, se inició un proceso que buscaba depurar a
las corporaciones policiacas. En el sexenio del presidente Ernesto Zedillo se reformó la
Constitución con la finalidad de impedir que los policías despedidos pudieran ser
reinstalados. Dicha reforma fue insuficiente para conseguir esa finalidad, pues muchos
de los afectados lograron que la Justicia Federal los amparara mediante la interpretación
orientada a que esa prohibición era aplicable únicamente a los miembros de las
corporaciones policiales que al momento de la remoción no llenaron los requisitos de
permanencia exigidos por las leyes vigentes. Por ello, en junio de 2008 se volvió a
reformar esa parte de la fracción XIII del apartado B del artículo 123 constitucional,
estableciendo expresa y reforzadamente tal prohibición, la cual hasta el momento ha
dado resultados en el sentido buscado, pues la propia SCJN ha convalidado el espíritu de
esa modificación (Elizondo y Magaloni, 2010).
1.2. Reforma de 1999 al artículo 123, apartado B, fracción XIII,
constitucional
El ex presidente Zedillo envió una iniciativa de reforma al artículo 123, apartado B,
fracción XIII, de la Carta Magna, que fue aprobada por el Constituyente Permanente y
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de marzo de 1999.
La finalidad de esta reforma era facilitar la depuración de las instituciones
policiales, pues según Elizondo y Magaloni (2010) el diagnóstico de la administración
zedillista fue que un obstáculo para llevarla a cabo era el juicio de amparo, porque los
jueces federales tendían a otorgar la protección constitucional a policías cesados al
considerar que la prohibición constitucional era aplicable sólo cuando la remoción se
daba por no llenar los requisitos de permanencia exigidos por las leyes vigentes, lo cual
implicaba que a muchos debía reinstalárseles.
Específicamente, la reforma mencionada adicionó otro párrafo a la fracción
aludida, en los términos siguientes:
7
Texto anterior a la reforma de 1999.
Texto a partir de la reforma de 1999.
X. (…)
XIII. (…)
No existía el párrafo correspondiente.
Los
miembros
de
las
instituciones
policiales de los municipios, entidades
federativas, del Distrito Federal, así como
de la Federación, podrán ser removidos de
su cargo si no cumplen con los requisitos
que las leyes vigentes en el momento de su
remoción señalen para permanecer en
dichas instituciones, sin que proceda su
reinstalación o restitución, cualquier que
sea el juicio o medio de defensa para
combatir la remoción y, en su caso, sólo
procederá la indemnización. (…)
Empero, esta reforma no dio los frutos esperados, pues aun con el nuevo párrafo,
los policías cesados seguían obteniendo, en muchos casos, el amparo de la Justicia
Federal, dado que los juzgadores federales consideraban que la prohibición ahí
contenida no era absoluta (Elizondo y Magaloni, 2010).
Según Elizondo y Magaloni (2010), el nuevo apartado B, de la fracción XIII del
artículo 123 constitucional, señalaba dos circunstancias fundamentales: por un lado
exentaba a los militares, marinos, personal del servicio exterior y los miembros de las
instituciones policiales, de los derechos que les corresponden a los trabajadores
burocráticos; y por otra parte, indicaba la posibilidad de que tales funcionarios públicos
promovieran un juicio o medio de defensa en contra de su remoción, prohibiendo la
reincorporación al servicio cualquiera que fuera el resultado de aquél.
Algunos juzgadores federales, como los magistrados integrantes del Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito, en la ejecutoria
8
emitida el dieciocho de mayo de dos mil, al resolver el amparo directo 222/99,
consideraron que de una interpretación de la exposición de motivos de la reforma
constitucional se desprendía que no en todos los casos era improcedente la
reincorporación al servicio de los elementos policiales despedidos. Otros, como los
integrantes del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo
Circuito, al resolver el amparo directo 1107/99, la interpretaron en forma contraria, lo
cual motivó una contradicción de tesis que fue resuelta por la Segunda Sala de la SCJN,
la número 28/2001-PL, en la que consideró, mediante un análisis al respectivo proceso
legislativo, que la mencionada reforma constitucional no creó una prohibición absoluta,
sino que únicamente vedó la reinstalación de los miembros de las corporaciones
policiales que al momento de la remoción no llenaron los requisitos de permanencia
exigidos por las leyes vigentes, pero sí podrían reincorporarse quienes los satisficieran,
ya que –indicó— “de no estimarlo así se propiciaría no sólo que se presenten
remociones arbitrarias e injustas, sino también que pudieran quedar fuera de las
instituciones policiacas los buenos elementos”.
De esa forma, fue el máximo órgano judicial del país el que imposibilitó que se
cumpliera la expectativa del gobierno zedillista, en el sentido de que la fracción
mencionada fuera la principal herramienta para la depuración de los cuerpos de
seguridad, pues mediante el juicio de amparo se lograba, en muchos casos, la
reinstalación.
1.3. Reforma de 2008 al artículo 123, apartado B, fracción XIII,
constitucional
Durante el sexenio del presidente Felipe Calderón se llevó a cabo otra reforma
constitucional al artículo 123, apartado B, fracción XIII, cuya pretensión fue reforzar la
prohibición de reinstalación de los miembros de las instituciones policiales,
convirtiéndola en absoluta.
En el siguiente cuadro se ilustra el nuevo texto a partir de esa modificación:
9
Texto antes de la reforma de 2008.
Los
miembros
de
las
Texto a partir de la reforma de 2008.
instituciones Los agentes del Ministerio Público, los
policiales de los municipios, entidades peritos y los miembros de las instituciones
federativas, del Distrito Federal, así como policiales de la Federación, el Distrito
de la Federación, podrán ser removidos de Federal, los Estados y los Municipios,
su cargo si no cumplen con los requisitos podrán ser separados de sus cargos si no
que las leyes vigentes en el momento de su cumplen con los requisitos que las leyes
remoción señalen para permanecer en vigentes en el momento del acto señalen
dichas instituciones, sin que proceda su para permanecer en dichas instituciones, o
reinstalación o restitución, cualquier que removidos por incurrir en responsabilidad
sea el juicio o medio de defensa para en el desempeño de sus funciones. Si la
combatir la remoción y, en su caso, sólo autoridad jurisdiccional resolviere que la
procederá la indemnización.
separación,
remoción,
baja,
cese
o
cualquier otra forma de terminación del
servicio fue injustificada, el Estado sólo
estará obligado a pagar la indemnización y
demás prestaciones a que tenga derecho,
sin que en ningún caso proceda su
reincorporación al servicio, cualquiera que
sea el resultado del juicio o medio de
defensa que se hubiere promovido.
Como se observa, la nueva disposición introduce la determinación expresa de
que “(s)i la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción, baja, cese o
cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada, el Estado sólo estará
obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tenga derecho”;
asimismo, se agregó que “en ningún caso” procede la reincorporación al servicio,
“cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere
promovido.”
10
Concretamente, se introdujeron las siguientes modificaciones:
•
la incorporación de peritos como miembros de las instituciones policiales, quienes
se regirán por sus propias leyes;
•
la separación de sus cargos de los agentes del Ministerio Público, los peritos y
miembros de las instituciones policiales de la Federación, el Distrito Federal, los
Estados y Municipios, siempre y cuando no reúnan los requisitos que las leyes
vigentes en el momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones;
•
la remoción de los mismos miembros por incurrir en responsabilidad en el
desempeño de sus funciones; y,
•
en caso de que la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción,
baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada, el
Estado sólo estará obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que
tenga derecho, sin que en ningún caso proceda su reincorporación al servicio,
cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiera
promovido.
Bajo tal contexto, es incuestionable que la disposición constitucional en comento
constituye una restricción constitucional al derecho humano al trabajo, al no garantizar
la estabilidad en el empleo de los funcionarios públicos que ahí se expresa. Hasta ahora,
la SCJN la ha validado, como se referirá posteriormente.
En mi opinión, es comprensible la finalidad buscada. El contar con instituciones
policiales confiables es medular en el combate a la delincuencia. Sin embargo,
lamentablemente es una realidad que los aplicadores de esa disposición no siempre
actúan con propósitos honestos, pues representa una carta abierta a revanchismos
personales o profesionales de los altos mandos policiacos, lo que de acontecer
contravendría en la práctica el espíritu de la disposición constitucional comentada.
Aunado a lo anterior, se conjuga la problemática del régimen laboral de los
policías, aún indeterminado, y la evidente injusticia de la prohibición absoluta de
11
reincorporarlos al servicio, a pesar de que demuestren en el procedimiento jurisdiccional
correspondiente, que su baja fue injustificada, pues en tal caso, de acuerdo con el propio
precepto constitucional en cita, sólo procede el pago de la indemnización respectiva y
las demás prestaciones a que tengan derecho. Es decir, con la disposición constitucional
examinada se afecta también el ejercicio de otro derecho humano, a saber, el de acceso
efectivo a la justicia, cuyo análisis se abordará en líneas posteriores.
2. Derecho humano de estabilidad en el empleo
La estabilidad en el empleo está representada por la llamada “reinstalación obligatoria”,
pues un punto trascendental en el Derecho del Trabajo es que el trabajador tenga
certidumbre de que no será despedido de su empleo a menos que dé causa justificada
para ello.
De la Cueva (1980), refiere que la estabilidad en el trabajo es un principio que
otorga carácter permanente a la relación de trabajo, de manera que su disolución
depende sólo de la voluntad del trabajador y excepcionalmente de la del patrón, por
causas previamente establecidas, como puede ser el incumplimiento grave de las
obligaciones del empleado.
Por su parte, Cavazos (2004: 125) señala que “la estabilidad en el empleo
constituye un derecho inherente a la persona humana, que no puede ser sustituido por
dinero, en el caso de que un patrón quisiera prescindir arbitrariamente y sin causa
justificada de los servicios de sus trabajadores”.
Es decir, la estabilidad laboral implica un derecho del trabajador de permanecer
en su empleo y de no ser despedido sino cuando sobrevengan circunstancias
previamente señaladas en la ley.
De esa forma, se puede entender que algunas de sus finalidades son: otorgar el
carácter de permanencia a la relación de trabajo, proteger al trabajador contra los
despidos arbitrarios, proporcionarle al trabajador mejores garantías para defender otros
derechos y protegerlo contra la inseguridad de sus ingresos.
12
Así, la estabilidad debe ampliarse a todas las actividades en cuyo ejercicio se
presente una subordinación y dependencia económica, aun cuando la relación no sea
formalmente laboral, dado que no hacerlo implicaría una distinción o exclusión difícil de
justificar. Más adelante abundaré al respecto.
Por ahora, cabe concluir que la estabilidad en el empleo conforma un obstáculo
al despido abusivo o injustificado.
2.1. Estabilidad laboral desde la perspectiva nacional
Desde su creación en 1917, el artículo 123 constitucional preveía el derecho
fundamental de estabilidad en el empleo, pues en su fracción XXII (actualmente fracción
XXII del apartado A de dicho artículo), dispuso:
XXII.- El patrono que despida a un obrero sin causa justificada, o por haber
ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga
lícita, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a
indemnizarlo con el importe de tres meses de salario. Igualmente tendrá esta
obligación cuando el obrero se retire del servicio por falta de probidad de parte del
patrono o por recibir de él malos tratamientos, ya sea en su persona o en la de su
cónyuge, padres, hijos o hermanos. El patrono no podrá eximirse de esta
responsabilidad, cuando los malos tratamientos provengan de dependientes o
familiares que obren con el consentimiento o tolerancia de él.
Esta fracción se ha conservado prácticamente igual hasta la fecha, pues
únicamente se le adicionó, mediante reforma de 21 de noviembre de 1962, la frase: “(l)a
Ley determinará los casos en que el patrono podrá ser eximido de la obligación de
cumplir el contrato, mediante el pago de una indemnización.”
Por su parte, el apartado B estableció desde su adopción, el 5 de diciembre de
1960, ese derecho humano para los trabajadores burocráticos, en tanto en su fracción IX
señala:
XI (sic).- Los trabajadores sólo podrán ser suspendidos o cesados por causa
justificada, en los términos que fije la ley.
En caso de separación injustificada tendrá derecho a optar por la reinstalación en
su trabajo o por la indemnización correspondiente, previo el procedimiento legal.
13
En los casos de supresión de plazas, los trabajadores afectados tendrán derecho a
que se les otorgue otra equivalente a la suprimida o a la indemnización de ley;
(...)
Esta disposición se ha conservado intocada hasta ahora. De hecho es aún más
clara que la del apartado A, pues literalmente dispone la prohibición de cesar
arbitrariamente a los trabajadores de las instituciones públicas.
Sin embargo, desde la adición del apartado B al artículo 123 se estableció una
excepción relativa a los trabajadores de confianza, ya que en su fracción XIV se dispuso
que estos sólo disfrutarán de las medidas de protección al salario y gozarán de los
beneficios de la seguridad social, lo que jurisprudencialmente se ha interpretado en el
sentido de que no gozan del derecho a la estabilidad laboral.
Asimismo, el 8 de marzo de 1999, al reformarse la fracción XIII del mencionado
apartado B, se creó otra excepción, atinente al caso de agentes del Ministerio Público,
peritos y miembros de las instituciones policiales. Esta excepción a la estabilidad en el
empleo fue interpretada por la Segunda Sala de la SCJN en el sentido de que no era
absoluta. Empero, con la reforma de 18 de junio de 2008 dicho criterio jurisprudencial
cambió, pues el máximo tribunal ha interpretado que ahora sí se trata de una prohibición
absoluta de reinstalar a ese tipo de funcionarios públicos, y que estos no gozan de tal
derecho (tesis 1a./J. 106/2010).
Tanto la excepción relativa a trabajadores de confianza, como la de agentes del
Ministerio Público, peritos y miembros de las instituciones policiales, representan una
restricción a un derecho humano, particularmente al de estabilidad en el empleo, en tanto
se les excluye de su goce.
Más adelante analizaré la validez de la restricción respecto a los miembros de las
instituciones policiales, desde el punto de vista del DIDH.
14
2.2. Estabilidad laboral desde la perspectiva internacional
Las principales disposiciones internacionales en materia laboral se encuentran
contenidas en diversos Convenios suscritos por México y la Organización Internacional
del Trabajo (OIT).
Como lo señala Sánchez (2006), los convenios y recomendaciones de la OIT
contienen los principios rectores y las normas internacionales (convenios y
recomendaciones) sobre derechos laborales y de seguridad social.
En ese sentido, es necesario tener en consideración el Convenio número 158,
sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, el cual
México no ha ratificado pero que, sin embargo, prescribe disposiciones importantes en
la materia. Como ejemplo de ello, se puede mencionar lo dispuesto en su artículo 4, que
refiere que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador, a menos que
exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta basada
en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
Por su parte, el artículo 5 prevé los motivos que no constituyen causa justificada
para la terminación de la relación de trabajo, entre los que se pueden mencionar los
siguientes: pertenecer a un sindicato o participar en actividades sindicales; ser candidato
a representante de los trabajadores; presentar una queja o participar en un procedimiento
entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o
recurrir ante las autoridades administrativas competentes; la raza, el color, el sexo, el
estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones
políticas, la ascendencia nacional o el origen social; y la ausencia del trabajo durante la
licencia de maternidad.
También es importante referir que el artículo 7 del Convenio en cita contempla
como garantía para los trabajadores la obligación prevista para el patrón de no dar por
terminada la relación de trabajo por motivos relacionados con su conducta o su
rendimiento, antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos
formulados contra él.
15
El artículo 8.1 prevé que en caso de que el trabajador considere injustificada la
terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a inconformarse contra la misma
ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de
arbitraje o un árbitro.
Otro instrumento internacional en la materia es la Recomendación número 119,
sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. La
Conferencia General de la OIT, reunida en Ginebra el 5 junio de 1963 en su
cuadragésima séptima reunión, emitió dicha Recomendación, que a la postre fue
remplazada por el Convenio número 158 antes referido y por la Recomendación número
166, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador de 1982.
Esta última, fue emitida por la OIT en su sexagésima octava reunión, celebrada en
Ginebra el 2 junio de 1982.
Otro instrumento internacional que regula la estabilidad en el empleo y el
despido individual es el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido
como “Protocolo de San Salvador”, el cual prescribe la obligación de los Estados Partes
de garantizar en sus legislaciones nacionales la estabilidad de los trabajadores en sus
empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las
causas de justa separación.
Asimismo, en su artículo 7, inciso d), señala que en casos de despido
injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el
empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional.
La característica común de los instrumentos internacionales mencionados es que,
de una u otra forma, prevén la existencia de estabilidad laboral como un derecho
fundamental de todo trabajador.
16
CAPÍTULO II.
PROHIBICIÓN DE REINCORPORAR AL SERVICIO A LOS
ELEMENTOS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES
Como resultado de las reformas constitucionales analizadas en el capítulo anterior,
especialmente a partir de la última, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18
de junio de 2008, se encuentra vigente una prohibición constitucional absoluta de
reincorporar al servicio a, entre otros, los elementos de las instituciones policiales.
Esa prohibición absoluta ha sido validada por la SCJN en diversas ejecutorias,
por lo que estimo conveniente exponer y realizar un análisis, si bien somero, de algunos
de esos criterios del Alto Tribunal nacional.
1. Pronunciamientos judiciales sobre la prohibición constitucional de reincorporar
al servicio a los miembros de las instituciones policiales
Para mostrar la evolución que ha ido teniendo el tema que me ocupa, relativo a la
prohibición absoluta contenida en el artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la
Constitución Federal, he seleccionado las tesis 1a./J. 106/2010 de la Primera Sala y la
número 2a./J. 103/2010 de la Segunda Sala, ambas de la SCJN. Asimismo, hago
referencia a las sentencias dictadas en el amparo directo 30/2012 y en el amparo directo
en revisión 2126/2012, dictadas por la referida Segunda Sala.
1.1. Tesis 1a./J. 106/2010
Un primer criterio judicial, emitido por la Primera Sala ya durante la vigencia de la
actual redacción del artículo 123, apartado B, fracción XIII, constitucional, es el
identificado con el número de jurisprudencia 106/20101.
1
POLICÍA
FEDERAL
MINISTERIAL.
SUS
AGENTES
PERTENECEN
CONSTITUCIONALMENTE A UN RÉGIMEN ESPECIAL DONDE NO PUEDE RECLAMARSE
LA POSIBLE AFECTACIÓN A DERECHOS LABORALES COMO EL DE ESTABILIDAD EN
EL EMPLEO O CARGO O INMUTABILIDAD DE LAS CONDICIONES DE PERMANENCIA.
Los agentes de la policía federal ministerial son empleados públicos nombrados mediante actos condición,
que por virtud del artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados
17
En él, la sala mencionada determina que derivado de lo dispuesto en dicha
disposición constitucional, los agentes policiales no pueden reclamar la afectación a sus
derechos laborales, como el de estabilidad en el empleo o cargo. Ello lo justifica en que
resulta congruente con los principios del derecho internacional en la materia,
particularmente en el artículo 9, punto 1, del Convenio 87 sobre la Libertad Sindical y la
Protección del Derecho de Sindicación, aprobado el 17 de junio de 1948; y el artículo 1,
puntos 2 y 3, del Convenio 151 sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los
Procedimientos para Determinar las Condiciones de Empleo en la Administración
Pública aprobado el 27 de junio de 1978, ambos de la Organización Internacional del
Trabajo, en los que, de acuerdo a ese criterio judicial, se dice que
se recomendó la no inclusión como trabajadores estatales de militares, marinos,
cuerpos de seguridad pública en los derechos laborales, como también se les
excluyó de los derechos de estabilidad por las características peculiares de sus
servicios públicos cuyo objeto es el establecimiento del orden, la estabilidad y
defensa de la nación, o para su imagen interna, cuyo control requiere de una rígida
disciplina jerárquica de carácter administrativo, una constante vigilancia y una
Unidos Mexicanos fueron excluidos de los derechos laborales de los trabajadores del Estado, pero
particularmente carecen del derecho a la estabilidad en el empleo y de la inmutabilidad de toda condición
de ingreso o permanencia en el cargo, medida constitucional que se adoptó en congruencia con los
principios del derecho internacional en la materia, particularmente en los artículos 9, punto 1, del
Convenio 87 sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, aprobado el 17 de
junio de 1948; y 1, puntos 2 y 3, del Convenio 151 sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los
Procedimientos para Determinar las Condiciones de Empleo en la Administración Pública aprobado el 27
de junio de 1978, ambos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en los que se recomendó la
no inclusión como trabajadores estatales de militares, marinos, cuerpos de seguridad pública en los
derechos laborales, como también se les excluyó de los derechos de estabilidad por las características
peculiares de sus servicios públicos cuyo objeto es el establecimiento del orden, la estabilidad y defensa
de la nación, o para su imagen interna, cuyo control requiere de una rígida disciplina jerárquica de carácter
administrativo, una constante vigilancia y una movilidad de los cargos y servidores públicos en razón de
las necesidades que se susciten para el Estado y que representa una medida de orden constitucional a la
fecha y que reconoce la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia del Tribunal en Pleno
P./J. 24/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II,
septiembre de 1995, página 43, de rubro: "POLICÍAS MUNICIPALES Y JUDICIALES AL SERVICIO
DEL GOBIERNO DEL ESTADO DE MÉXICO Y DE SUS MUNICIPIOS. SU RELACIÓN JURÍDICA
ES DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA.". De todo lo anterior se sigue que la relación jurídica entre
el Estado y un agente del servicio público de seguridad no es de trabajo, ni siquiera la que corresponde a
un empleado de confianza como lo establece la jurisprudencia de la Segunda Sala del alto tribunal 2a./J.
14/98, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VII, marzo
de 1998, página 352, de rubro: "POLICÍA JUDICIAL FEDERAL. LOS ARTÍCULOS 65 Y 66 DE LA
LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN LOS QUE SE LES
CONSIDERA TRABAJADORES DE CONFIANZA, SON INCONSTITUCIONALES DE ACUERDO
CON LA JURISPRUDENCIA TEMÁTICA RELATIVA.", por lo cual no pueden reclamar la posible
afectación a derechos de estabilidad laboral ni la inmutabilidad de las condiciones de subsistencia de su
nombramiento.
18
movilidad de los cargos y servidores públicos en razón de las necesidades que se
susciten para el Estado y que representa una medida de orden constitucional.
Sin embargo, el artículo 9, punto 1, del Convenio 87 2 , sólo se refiere a la
posibilidad que tiene cada Estado para determinar el alcance de la libertad sindical y de
la protección del derecho de sindicación, en el caso de las fuerzas armadas y policiacas,
lo que evidentemente nada tiene que ver con el derecho de estabilidad en el empleo.
Por su parte, el artículo 1, puntos 2 y 3, del Convenio 1513, dispone que será la
legislación nacional la que determinará hasta qué punto las garantías previstas en dicho
instrumento son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía. Esas garantías están
referidas a aquéllas que ahí se contienen a favor de los empleados públicos, pero ello no
significa que si algún país que forme parte de ese acuerdo internacional, decide mediante
su legislación nacional excluir de su aplicación a los agentes policiales conlleve, per se,
la exclusión de todos sus derechos laborales, como lo entendió la SCJN, sino en todo
caso únicamente de los específicamente reconocidos en el Convenio 151, esto es, los
atinentes al derecho a la negociación colectiva y a la sindicación.
2
CONVENIO 87:
Artículo 9
1. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la
policía las garantías previstas por el presente Convenio.
1.
2. De conformidad con los principios establecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, no deberá considerarse que la
ratificación de este Convenio por un Miembro menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias,
costumbres o acuerdos ya existentes que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la
policía garantías prescritas por el presente Convenio.
3
CONVENIO 151:
Artículo 1
1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración
pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros
convenios internacionales del trabajo.
2. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente
Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera
normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados
cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.
3. La legislación nacional deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el
presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía.
19
Es decir, claramente ninguno de esos dos convenios internacionales señala que
los policías deban ser excluidos de sus derechos laborales en general, ni del derecho a la
estabilidad en el empleo en particular.
Aunado a lo anterior, México no es parte del Convenio 151, por lo que extraña
que la Primera Sala lo haya citado como fundamento de su decisión.
Por el contrario, México sí forma parte del Convenio 111 de la OIT, relativo a la
discriminación en materia de empleo y ocupación, que entre otras cosas establece en su
artículo 2 que “(t)odo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a
formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a
las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en
materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este
respecto.” Este último instrumento internacional es el que debe tomarse en
consideración, entre otros, para analizar si la exclusión de los miembros de las
instituciones policiales, del derecho a la estabilidad laboral, es acorde con los
compromisos internacionales que ha adquirido el país. Este punto lo retomaré a mayor
detalle posteriormente.
Por lo pronto, se puede establecer una primera conclusión anticipada: la Primera
Sala de la SCJN, en la tesis 106/2010, no examinó suficientemente si la exclusión de los
agentes policiacos del derecho a la estabilidad en el empleo es acorde con el DIDH. Una
probable explicación, aunque no por ello justificación, es que a la fecha en que se aprobó
esa jurisprudencia, diecisiete de noviembre de dos mil diez, aún no entraba en vigor la
paradigmática reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011.
1.2. Tesis 2a./J. 103/2010
El veintitrés de junio de dos mil diez, la Segunda Sala de la SCJN resolvió por
unanimidad de votos, la contradicción de tesis 21/2010, de la que se originó la
jurisprudencia número 103/20104. Dicho criterio judicial representa la convalidación del
4
SEGURIDAD PÚBLICA. LA PROHIBICIÓN DE REINSTALAR EN SU CARGO A LOS
MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES POLICIALES, PREVISTA POR EL ARTÍCULO 123,
APARTADO B, FRACCIÓN XIII, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA,
20
tribunal constitucional mexicano de la reforma de 18 de junio de 2008 a la fracción XIII
del apartado B del artículo 123 constitucional.
A diferencia de lo que sucedió con la reforma zedillista, en donde la SCJN
interpretó que la prohibición de reinstalar a quienes forman parte de las categorías
descritas en ese artículo constitucional no era absoluta, en la jurisprudencia en
comentario se concluyó que ahora sí “es aplicable en todos los casos,
independientemente de la razón que motivó el cese”.
Para arribar a esa conclusión, la Segunda Sala realiza una interpretación literal
del contenido de dicha norma constitucional, de donde dice advertir que aun cuando la
autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción, baja, cese o cualquier
otra forma de terminación del servicio fue injustificada, el Estado sólo está obligado a
pagar la indemnización y demás prestaciones a que tengan derecho, sin que en ningún
caso proceda su reincorporación, cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de
defensa que se hubiere promovido.
Así, menciona expresamente que “a partir de la aludida reforma la prohibición de
reincorporación es absoluta”, agregando que la justificación de ello es, de acuerdo con el
análisis del proceso relativo del que deriva, “el interés general por el combate a la
corrupción y la seguridad por encima de la afectación que pudiere sufrir el agraviado la
que, en su caso, se compensaría con el pago de la indemnización respectiva, por lo que
independientemente de la razón del cese tiene preferencia la decisión del Constituyente
REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008, ES APLICABLE EN TODOS LOS CASOS,
INDEPENDIENTEMENTE DE LA RAZÓN QUE MOTIVÓ EL CESE. Del citado precepto
constitucional se advierte que los miembros de las instituciones policiales podrán ser separados de sus
cargos si no cumplen con los requisitos de permanencia o si incurren en responsabilidad, con la expresa
previsión de que si la autoridad resolviere que la separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma
de terminación del servicio fue injustificada, el Estado sólo está obligado a pagar la indemnización y
demás prestaciones a que tengan derecho, sin que en ningún caso proceda su reincorporación, cualquiera
que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere promovido. De lo anterior se sigue que a
partir de la aludida reforma la prohibición de reincorporación es absoluta, lo que se corrobora con el
análisis del proceso relativo del que deriva que el Constituyente Permanente privilegió el interés general
por el combate a la corrupción y la seguridad por encima de la afectación que pudiere sufrir el agraviado
la que, en su caso, se compensaría con el pago de la indemnización respectiva, por lo que
independientemente de la razón del cese tiene preferencia la decisión del Constituyente de impedir que los
miembros de las corporaciones policiacas que hubiesen causado baja se reincorporen al servicio.
21
de impedir que los miembros de las corporaciones policiacas que hubiesen causado baja
se reincorporen al servicio”.
No sorprende esta interpretación, pues además de que fue realizada antes de la
reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011, la llevó a cabo
la que se ha venido constituyendo como el “ala conservadora” de la SCJN, en donde ya
desde entonces se veía lejana la posibilidad de que hicieran una interpretación más
apegada a los criterios desarrollados en el DIDH.
1.3. Amparo directo 30/2012
Uno de los primeros asuntos que resolvió la SCJN sobre el tema que es materia de este
trabajo, después de la importante reforma constitucional de 10 de junio de 2011, fue el
amparo directo 30/2012.
En tal asunto, el quejoso reclamó en amparo directo la sentencia dictada por una
Sala Administrativa del Estado de México, en la que se decretó la invalidez de una
resolución mediante la que se le había destituido de su cargo como agente de tránsito,
pero se negó su reincorporación al servicio, otorgándole solamente una indemnización
consistente en tres meses de sueldo y el pago de las demás prestaciones a que tuviera
derecho. En su demanda constitucional, el quejoso adujo la inconvencionalidad del
artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. El tribunal colegiado del conocimiento solicitó a la SCJN que ejerciera su
facultad de atracción, lo cual fue acordado favorablemente por la Segunda Sala, que
formó el expediente respectivo y, en su momento, emitió la sentencia correspondiente.
En dicho fallo, la Segunda Sala consideró, en esencia, que para dar respuesta a
dicho concepto de violación, debía determinar si es posible analizar en un juicio de
amparo directo, bajo el actual contexto constitucional, la regularidad jurídica o control
de convencionalidad de un precepto constitucional frente a tratados internacionales. Para
ello, procedió a analizar el contenido de los artículos 1º, párrafos primero a tercero, y
133 de la Constitución Federal. Así, estimó que del artículo 1º se desprende que se sigue
reconociendo la supremacía constitucional respecto a los tratados internacionales de
22
derechos humanos, porque ordena con claridad que el ejercicio de estos no puede
restringirse ni suspenderse “salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia
Constitución establece”, lo que es acorde con el artículo 133, que señala que los tratados
internacionales serán parte de la Ley Suprema de la Unión, “siempre que estén de
acuerdo con la Constitución”.
De tal forma, la Segunda Sala llega a la conclusión de que del texto expreso de la
Constitución Federal se desprende la imposibilidad jurídica de que, en un juicio de
amparo directo, o en cualquier otro juicio, la Constitución General de la República
pueda sujetarse a un control frente a algún precepto contenido en algún tratado
internacional del que México sea parte, porque estos no han perdido, con la reforma
constitucional de 10 de junio de 2011, su condición de normas jerárquicamente
inferiores a la Constitución, lo cual obstaculiza cualquier posibilidad de que dichas
normas internacionales pretendan convertirse en parámetro de validez de la
Constitución, a la cual, por el contrario, dichas normas se encuentran sujetas. De tal
forma, concluyó que los conceptos de violación en que se plantee la inconvencionalidad
de una norma constitucional, son inoperantes.
No obstante, la Segunda Sala dispuso que procedería a examinar el
planteamiento del quejoso, entendiéndolo como una solicitud de realizar una
interpretación pro persona del artículo 123, apartado B, fracción XIII, constitucional, en
atención al derecho a la estabilidad en el empleo. Así, estableció que el artículo 7º,
párrafo d, del Protocolo de San Salvador, que contiene el derecho a la estabilidad en el
empleo, señala que en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o cualesquiera otra prestación prevista por
la legislación nacional. De ahí, deriva que esa norma internacional prevé hipótesis
unidas por la disyunción “o”, por lo que basta que se reconozca alguna de ellas, sin que
sea necesario que concurran todas. Por tanto, si el precepto constitucional que analiza
prevé expresamente la obligación del Estado mexicano de pagar la indemnización y
demás prestaciones a que tenga derecho en caso de que se resuelva por autoridad
jurisdiccional que el despido fue injustificado, tratándose de miembros de las
23
instituciones policiales, aun cuando expresamente se prohíba su reinstalación, conlleva a
determinar que:
(...) incluso buscando una interpretación más benéfica para el aquí quejoso en
términos de lo ordenado en el Protocolo de San Salvador, el argumento de que se
trata, resulta infundado, pues… el propio instrumento internacional contempla la
posibilidad de que sea uno u otro, es decir la indemnización o la reinstalación y no,
como lo pretende el quejoso, que el Estado esté obligado a prever la reinstalación
como única manera de respetar el derecho a la estabilidad en el empleo, en caso de
despido injustificado.
Derivado de tales interpretaciones, la Segunda Sala publicó las tesis aisladas de
rubros: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INOPERANTES EN EL AMPARO
DIRECTO. SON LOS QUE PLANTEAN LA INCONVENCIONALIDAD DE UN
PRECEPTO CONSTITUCIONAL.”[Tesis 2a. LXXIV/2012 (10a.)] y “SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL. LA REFORMA AL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE 10 DE JUNIO DE 2011,
RESPETA ESTE PRINCIPIO.” [Tesis 2a. LXXV/2012 (10a.)]
1.4. Amparo directo en revisión 2126/2012
El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, al resolver
el amparo directo 76/2012, decidió inaplicar la jurisprudencia 2a./J. 119/2011 de la
Segunda Sala de la SCJN, de rubro: “SEGURIDAD PÚBLICA. PARA DETERMINAR
LOS
CONCEPTOS
QUE
DEBEN
INTEGRAR
LA
INDEMNIZACIÓN
ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN XIII, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO ES
APLICABLE,
NI
AÚN
SUPLETORIAMENTE,
LA
LEY
FEDERAL
DEL
TRABAJO”, y con base en ello, concedió la protección constitucional solicitada para el
efecto de que se le pagaran al quejoso las prestaciones que se derivaban de la Ley
Federal del Trabajo, pues dijo atender a las reformas constitucionales de 6 y 10 de junio
de 2011, que obligan a los juzgadores a eliminar tecnicismos y formalismos extremos en
el juicio de amparo, y aplicó además el Convenio Relativo a la Discriminación en
Materia de Empleo y Ocupación, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11
de agosto de 1962.
24
Sin embargo, como el colegiado declaró infundado el concepto de violación en el
que el quejoso alegó que ante la invalidez de la resolución que originó su cese, debía
reinstalársele en su puesto de delegado del Ministerio Público, éste interpuso recurso de
revisión ante la SCJN, de la cual conoció la Segunda Sala bajo el número de expediente
2126/2012.
Al resolver ese asunto, la Segunda Sala prácticamente “reprendió” a los
magistrados del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto
Circuito por inaplicar su jurisprudencia, pues refirió que “esta práctica de desaplicar la
jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación no está autorizada
en ninguna disposición legal”. Al respecto agregó que:
la seguridad jurídica que proporcionan esos criterios vinculantes no puede
desconocerse so pretexto de su posible contradicción con alguna norma
convencional, pues tampoco existe precepto jurídico alguno que permita a los
Tribunales Colegiados objetar tales criterios, ni siquiera porque en su concepto
infrinjan tratados en materia de derechos humanos…
Por tanto, resulta inaceptable que cada uno de esos órganos jurisdiccionales, en
lugar de preservar la unidad de la interpretación de las normas que conforman el
orden jurídico nacional mediante la observancia de la jurisprudencia, desconozcan
su contenido como si a ellos les correspondiera interrumpir, corregir o desaplicar
los criterios que contenga.
Por lógica, esa labor sólo compete al órgano que la aprobó, y tan es así que el
párrafo octavo del artículo 94 de la propia Norma Fundamental, reformado por
decreto publicado el seis de junio de dos mil once, faculta al Tribunal Pleno para
expedir acuerdos generales a fin de remitir a los Tribunales Colegiados de
Circuito, para mayor prontitud en el despacho de los asuntos, aquéllos en los que
hubiera establecido jurisprudencia, lo cual significa que a esos Tribunales
exclusivamente les toca resolver con base en ella y nunca en su contra.
Así, es claro que la confianza con la que el más Alto Tribunal les delega a los
Tribunales Colegiados su competencia originaria, sólo implica que agilizarán la
impartición de justicia conforme sus criterios jurisprudenciales vinculantes, pero
no que pondrán en duda el apego de estos últimos a la Constitución, las leyes o
tratados, suscitando contradicciones de tesis con el Máximo Tribunal.
Por último, ordenó a la Dirección General de Compilación y Sistematización de
Tesis la supresión de la publicación de las tesis que había sustentado el tribunal
colegiado, en el que sostenía un criterio distinto a la jurisprudencia de la SCJN y ordenó
25
darle vista al Consejo de la Judicatura Federal para el efecto de que si consideraba que
en el caso pudiera configurarse alguna causa de responsabilidad administrativa de los
magistrados del tribunal colegiado, resolviera lo que en derecho procediera.
En cuanto a la inconformidad del recurrente, la estimó inoperante por tratarse de
un aspecto de legalidad, lo cual no es materia de amparo directo en revisión, pues en éste
únicamente pueden examinarse cuestiones de constitucionalidad.
La desaplicación de jurisprudencia de la SCJN por estimar que la interpretación
que contiene no atendió al principio pro persona, o a la interpretación conforme, o bien,
que pudiera ser inconvencional, es un tema que no es objeto de este trabajo, pero pudiera
examinarse en otra oportunidad, ya que cabe preguntarse si con el comienzo de la
Décima Época, no hubiera sido conveniente dejar abierta la posibilidad de desaplicar
esos criterios judiciales, cuando motivadamente se demostrara que contravienen el
nuevo paradigma constitucional en materia de derechos humanos.
Sobre todo, porque puede suceder que en temas como el que se analiza en este
trabajo, la interpretación actual de la SCJN pudiera originar que el Estado mexicano
incurra en responsabilidad internacional por contravenir los instrumentos internacionales
que soberanamente se comprometió a respetar.
2. Principio de no discriminación
En virtud de que uno de los objetivos de este trabajo es demostrar que el artículo 123,
apartado B, fracción XIII, segundo párrafo, de la Constitución General, otorga un trato
discriminatorio a los elementos de las instituciones policiales en relación con el resto de
los trabajadores burocráticos que se rigen por lo dispuesto en el mismo apartado B del
numeral mencionado, conviene realizar un primer acercamiento al denominado principio
de no discriminación.
Así, cabe efectuar una exposición breve y concisa sobre el tema, partiendo de que
dicho principio rige de forma transversal la totalidad de los derechos humanos.
26
La transversalidad mencionada implica que el principio de no discriminación no
tiene vida propia, en tanto su aplicación se da en relación con cualquier otro derecho
humano, como el derecho a la salud, el derecho a la vivienda, o el derecho a la
estabilidad en el empleo, por mencionar sólo algunos. En ese tenor, se trastoca dicho
principio cuando la diferencia de regulación o trato en relación con el goce de algún
derecho humano no encuentra una justificación razonable.
Rodríguez (2005: 29) define al principio de no discriminación como:
el derecho de toda persona a ser tratada de manera homogénea, sin exclusión,
distinción o restricción arbitraria, de tal modo que se le haga posible el
aprovechamiento de sus derechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las
oportunidades socialmente disponibles, siempre y cuando un tratamiento
preferencial temporal hacia ella o hacia su grupo de adscripción no sea necesario
para reponer o compensar el daño histórico y la situación de debilidad y
vulnerabilidad actuales causados por prácticas discriminatorias previas contra su
grupo.
A partir de este concepto, podemos señalar que una actitud, una acción o una
disposición legislativa discriminatoria tiene como resultado la destrucción o el
incumplimiento de los derechos fundamentales del ser humano, perjudicando a un
individuo en su dimensión social, cultural, política o económica.
Existe un vínculo sólido entre la obligación de respeto y garantía de los derechos
humanos y el principio de no discriminación, puesto que los Estados están obligados a
respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos sin discriminación alguna.
Dicho principio tiene un carácter esencial en la tutela de los derechos humanos
tanto en el derecho internacional como en el interno. Consecuentemente, los Estados
tienen el deber de no introducir en su sistema jurídico regulaciones discriminatorias, o
bien de eliminar aquéllas que ya existan, así como el de combatir las prácticas
discriminatorias.
La CADH contiene un catálogo de criterios específicos en virtud de los cuales
está prohibido discriminar. Su artículo 1.1 menciona como criterios prohibidos de
discriminación, los siguientes: raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
27
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
En tal sentido, el texto convencional como principal punto de partida para
analizar cuáles situaciones constituyen alguna forma de discriminación, presenta un
listado claro de categorías prohibidas y todos los destinatarios de las normas de derechos
humanos saben a qué criterios pueden o no acudir a fin de establecer diferencias.
Así, ante una situación que se plantea como discriminatoria, en primer lugar,
debe observarse si la cláusula, práctica, norma, acción u omisión estatal que se analiza
establece directa o indirectamente diferenciaciones o distinciones basadas en algunas de
las categorías vedadas por dicha Convención.
Por ello, se puede estimar que la CADH instaura de forma correlativa los
principios de igualdad y no discriminación al establecer que “(t)odas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley”.
Por su parte, la Corte Interamericana se ha encargado de desarrollar en su
jurisprudencia dicho principio. En la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica de
los Trabajadores Migrantes, OC-18/03, cuyo contenido es considerado uno de los
análisis más elaborados de la Corte Interamericana en materia de discriminación, se
indicó que no son admisibles los tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona
por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de
otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica,
patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.
En esta descripción, la Corte Interamericana incluyó nuevas categorías
prohibidas de discriminación (convicción, origen étnico, nacionalidad, edad, patrimonio
o estado civil), sin explicar por qué es legítimo incluir nuevos motivos dentro del
catálogo existente. Incluso, en las nuevas categorías se verifican razones de diferente
lógica. Por lo general, se podría pensar que los factores prohibidos de discriminación
tienden a hacer referencia a motivos inmodificables por la propia voluntad de la persona
28
(tales como el color o la raza) o bien a factores históricos asociados con prácticas
discriminatorias (verbigracia, la religión o el origen nacional). Sin embargo, en la
referida ampliación del catálogo de la Corte Interamericana es difícil encontrar alguna
explicación uniforme. Así, no queda claro cuáles fueron los criterios utilizados por dicha
Corte para aumentar el número de prohibiciones.
Ferrer Mac-Gregor, Caballero y Steiner (2013) refieren que:
(e)l término ‘cualquier otra condición social’ debe interpretarse de manera amplia
y elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por
dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano. Esto ya
que es una “categoría sospechosa” que se debe definir considerando que los
tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene
que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.
Por ello, mediante esa porción normativa es posible incluir otras categorías
sospechosas. La característica primordial de las categorías sospechosas es que al
actualizarse alguna en un caso concreto, es al Estado a quien le corresponde probar que
la distinción que realiza encuentra plena justificación. De no hacerlo, el acto o norma
será considerado discriminatorio.
Con base en lo anterior podemos afirmar que el derecho interamericano reconoce
en sus textos los derechos a la igualdad y no discriminación. Por la vía de su aplicación
en casos concretos cuenta con una serie de estándares que interpretan el alcance de estas
cláusulas. Dicho cuerpo de normas y jurisprudencia es importante, pero no es suficiente
para garantizar una efectiva igualdad; sin embargo, son valiosos en tanto marcos para la
formulación de políticas o porque constituyen valiosos fundamentos para exigir el goce
efectivo de los derechos.
Por otra parte, en el Sistema Universal, con la adopción de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos en 1948, los Estados reafirmaron su fe en los
derechos humanos, en la dignidad inherente y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos entre hombres y mujeres, al establecer en su artículo 1 que:
“(t)odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados con
29
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros", incorporando
además el derecho a la no discriminación por ningún tipo en el texto de su artículo 2.
Posteriormente, en 1966 se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP), en el que se reconocen los derechos a la vida, libertad y seguridad
personales, al libre tránsito, entre otros, incluyendo en su artículo 2 que los Estados parte
tienen la obligación de respetarlos sin distinción y en su artículo 3 el compromiso de
garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y
políticos incluidos en ese Pacto. Casi a la par, también se adoptó el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que regula en sus artículos 2
y 3 el compromiso de los Estados a tomar medidas separadas o conjuntas con otros para
el ejercicio pleno de los derechos humanos ahí reconocidos, sin discriminación alguna
para el desarrollo económico, social y cultural.
3. El acceso efectivo a la justicia
Para poder examinar la posible violación del derecho de acceso efectivo a la justicia por
parte de la prohibición absoluta que es objeto de este trabajo, es menester realizar la
exposición del marco teórico y dogmático respectivo. De tal forma, procede revisar su
regulación, tanto en el ámbito interno como en el internacional.
En ese sentido, el artículo 17 de la Constitución mexicana, dispone:
Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para
reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes,
emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio
será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas.
Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales
y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma
exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.
30
Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la
materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y
establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.
Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas
en audiencia pública previa citación de las partes.
Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se
garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus
resoluciones.
La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un
servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las
condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las
percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a
los agentes del Ministerio Público.
Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.
De los párrafos segundo, tercero y séptimo recién transcritos, se desprende el
reconocimiento del derecho de toda persona a acceder a la justicia y, correlativamente, la
obligación del Estado a establecer los tribunales respectivos y velar por su buen
funcionamiento.
Ovalle (2007) identifica cinco garantías o derechos fundamentales establecidos
en el precepto constitucional citado, a saber: a) la prohibición de autotutela; b) el
derecho a la tutela jurisdiccional; c) la abolición de las costas judiciales; d) la
independencia judicial; y, e) la prohibición de prisión por deudas de carácter puramente
civil. Sin embargo, su redacción actual ha ampliado ese catálogo, al incluirse temas
como las acciones colectivas, los mecanismos alternativos de solución de controversias,
la plena ejecución de las resoluciones judiciales y el reconocimiento constitucional de la
defensoría pública de calidad.
De cualquier forma, no pierde aplicabilidad lo considerado por Ovalle (2007) en
el sentido de que todos esos derechos están dirigidos a asegurar las condiciones para que
el Estado, por medio de tribunales independientes e imparciales, imparta justicia.
La justicia es un servicio esencial que debería llegar con eficiencia a todo el
territorio nacional. Todo individuo requiere para su desarrollo en el contexto social que
31
se le administre justicia cada vez que la necesite en todos los campos del derecho. La
justicia es el mecanismo que permite resolver los conflictos interpersonales o
intergrupales y reparar a las víctimas, y por ello es pieza indispensable para la vida en
convivencia y para el progreso de la sociedad.
Como se refirió antes, uno de los derechos fundamentales reconocidos en el
artículo 17 constitucional es la tutela jurisdiccional, que puede definirse como “el
derecho público subjetivo que toda persona tiene para acceder a los tribunales
independientes e imparciales, con la finalidad de plantear una pretensión o defenderse de
ella, a través de un proceso equitativo y razonable, en el que se respeten los derechos
que corresponden a las partes; así como para que dichos tribunales emitan una decisión
jurisdiccional sobre la pretensión o la defensa y, en su oportunidad, ejecuten esa
resolución” (Ovalle, 2007: 152).
El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos
distintos:
Primero, en el acceso a la justicia, para evitar que se obstaculice el acceso a los
órganos jurisdiccionales y que se excluya el conocimiento de las pretensiones en
razón a su fundamento; segundo, una vez logrado el acceso, para asegurar que ante
los tribunales se siga un proceso que permita la defensa efectiva de los derechos y
obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, a
través de la plena ejecución de ésta. (González, 2001)
Durante mucho tiempo se ha entendido en México, que una persona ve satisfecho
su derecho de acceder a la justicia, con la simple posibilidad legal de plantear sus
pretensiones ante un órgano jurisdiccional, el cual debe resolver conforme a derecho.
Empero, desde la perspectiva del DIDH ello no basta. Hay que ir más allá y
procurar que el acceso a la justicia sea efectivo, esto es, que el justiciable obtenga una
verdadera reparación integral y vea así satisfechas sus pretensiones de una forma real y
no ilusoria.
En ese orden de ideas, el artículo 25 de la CADH dispone que existe un deber
estatal de crear un recurso sencillo, rápido y efectivo para la protección y garantía de los
32
derechos humanos. A partir de dicha disposición, el DIDH y, en particular, el SIDH, han
desarrollado pautas relativas al derecho humano de acceso efectivo a la justicia.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estableció que la
obligación de los Estados no es sólo negativa sino sobre todo de índole positiva, en el
sentido de que deben organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos
puedan acceder a los recursos judiciales y de otra índole que resulten idóneos y efectivos
para reclamar por la vulneración de los derechos fundamentales (CIDH, 2007).
En la jurisprudencia del SIDH se han establecido criterios relacionados con el
estrecho vínculo entre los alcances de los derechos consagrados en los artículos 8 y 25
de la Convención Americana. Así, se ha considerado que los Estados tienen la
obligación de diseñar y consagrar normativamente recursos efectivos para la cabal
protección de los derechos humanos, pero igualmente tienen obligación de asegurar la
debida aplicación de esos recursos por parte de las autoridades judiciales (CIDH, 2007).
De acuerdo con la jurisprudencia mencionada, el acceso efectivo a la justicia exige
que los Estados brinden mecanismos judiciales idóneos y efectivos para la protección de
los derechos sociales, tanto en su dimensión individual como colectiva. El derecho a la
tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos judiciales destinados a proteger
los derechos sociales, no presenten condiciones u obstáculos que le quiten efectividad
para cumplir con los fines para los que fueron previstos (CIDH,2007).
En la resolución OEA/Ser. L/V/II.129, la CIDH señala que “(l)a falta de recursos
adecuados y efectivos en el orden jurídico interno de los Estados para tutelar los
derechos económicos, sociales y culturales, vulnera las normas de los instrumentos
internacionales de derechos humanos que consagran el derecho de acceder a tales
recursos, y en consecuencia, a aquellos derechos.” (CIDH, 2007: párr. 235)
En ese tenor, es posible establecer que el concepto de “efectividad” del recurso se
vincula con la llamada “idoneidad” del recurso. La ‘idoneidad’ de un recurso “representa
su potencial para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y
proveer lo necesario para remediarla”, y su capacidad de “dar resultados o respuestas a
33
las violaciones de derechos humanos” (Caso Durand y Ugarte, párr. 102; caso Cantoral
Benavides, párr. 164; caso Ivcher Bronstein, párr. 136; y caso de la comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, párr. 113). La Corte IDH ha analizado este tema ya desde sus
primeros pronunciamientos. Así, en el Caso Velásquez Rodríguez, la Corte entendió
que, de acuerdo a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos, los
recursos judiciales deben existir no sólo formalmente, sino que deben ser efectivos y
adecuados. El tribunal destacó lo siguiente:
Que sean adecuados significa que la función de esos recursos, dentro del sistema
de derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. En
todos los ordenamientos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables
en todas las circunstancias (…) Así lo indica el principio de que la norma está
encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido que no
produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable (...)
Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para
el que ha sido concebido.
En ese orden de ideas, el recurso debe otorgar la posibilidad de plantear en él la
vulneración de un derecho humano y de lograr remedios adecuados frente a esas
violaciones. En este punto, concretamente, la Corte IDH ha reiterado lo siguiente:
Para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo [25] no basta con
que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener
efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer
un recurso que sea sencillo y rápido, en los términos del artículo 25 de la
Convención… (Caso de la “Panel Blanca” <Paniagua Morales y otros>, párr. 164;
caso Cesti Hurtado, párr. 125; caso Bámaca Velásquez, párr. 191; caso del
Tribunal Constitucional, párr. 90; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, párr. 114.)
Como se ve, la jurisprudencia del SIDH se muestra firme en el sentido de exigir la
vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva. La Corte IDH ha reconocido la
necesidad de que los Estados diseñen e implementen mecanismos jurídicos efectivos de
reclamo para la tutela de derechos sociales esenciales, como son los derechos de los
trabajadores.
Asimismo, es consistente en considerar que un recurso no es efectivo cuando es
“ilusorio”, esto es, que no tenga como consecuencia el lograr una reparación real de la
violación a un derecho humano.
34
Lo anterior cobra relevancia en el caso a estudio, porque el artículo 123, apartado
B, fracción XIII, segundo párrafo, de la Constitución mexicana, lejos de prever un
recurso efectivo en contra del cese o remoción de los miembros de las instituciones
policiales, coarta toda posibilidad de satisfacer una verdadera reparación, dado que
prohíbe tajantemente la reinstalación al servicio, aun cuando se demuestre ante la
autoridad jurisdiccional correspondiente, que dicho cese fue injustificado. Retomaré esta
cuestión en el capítulo 3.
4. Control de convencionalidad
La herramienta jurídica mediante la que es factible hacer una revisión de la regularidad
convencional de la prohibición constitucional de reincorporar al servicio a los miembros
de las instituciones policiales, se conoce con el nombre de control de convencionalidad.
Sin dicha figura, no existiría una posibilidad real de examinar esta restricción
constitucional. Mis argumentaciones plasmadas a lo largo de este trabajo no pasarían de
ser buenos deseos o utopías. Por ende, cabe revisar la forma en que nació dentro de la
doctrina interamericana formada por la CoIDH, su contenido y la manera en que, poco a
poco, ha ido acogiéndose en el sistema jurídico de nuestro país.
4.1. Origen y contenido.
La doctrina del control de convencionalidad surge en el año 2006, dentro de la sentencia
del caso Almonacid Arellano vs. Chile, por lo menos de forma más clara en cuanto a su
carácter difuso, dado que ya desde antes había pronunciamientos relativos a la
realización de un control concentrado de convencionalidad por parte de la Corte IDH.
Un ejemplo de lo anterior es el voto razonado del ex juez de la Corte IDH Sergio García
Ramírez (caso Tibi vs. Ecuador, parr. 3), en el que estableció que la tarea de dicha
Corte:
…se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. Estos examinan los
actos impugnados –disposiciones de alcance general— a la luz de las normas, los
principios y los valores de las leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por
su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas,
principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa.
35
Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la
“constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve
acerca de la “convencionalidad” de esos actos. A través del control de
constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder
público –y, eventualmente, de otros agentes sociales— al orden que entraña el
Estado de derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su
parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la
convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estado
partes en ejercicio de su soberanía.
Por otra parte, el control difuso de convencionalidad, según Ferrer Mac-Gregor
(2013), “consiste en el deber de los jueces nacionales en realizar un examen de
compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso
concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”. Además, agrega que “(e)ste nuevo tipo de control no tiene
sustento en la CADH, sino que deriva de la evolución jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”.
Así es, como se adelantó, el origen de ese tipo difuso de control de
convencionalidad, tuvo lugar en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, en donde por
primera vez se hizo referencia de forma expresa y clara a dicha figura, al indicarse que:
123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene
también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el
aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin
embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber
de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe
abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por
parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención
produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del
derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus
poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados,
según el artículo 1.1 de la Convención Americana.
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los
36
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana.
125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el
derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta
regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969”.
A partir del dictado de la sentencia mencionada, la Corte IDH ha reiterado en
diversas ocasiones la existencia del control difuso de convencionalidad e, incluso, ha
agregado matices que en su conjunto van conformando una verdadera doctrina
interamericana sobre esa importante figura.
Ahora bien, el control de convencionalidad guarda una estrecha relación con lo
que se conoce como “bloque de constitucionalidad”, que no es otra cosa que la
constitucionalización del DIDH. Dicho bloque se ha ido generando mediante reformas a
las Constituciones de diversos Estados, entre los que ya se puede contar a México, a
partir de la trascendente reforma en materia de derechos humanos publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011.
Para Ferrer Mac-Gregor (2013) la novedad del control de convencionalidad es que
la obligación de aplicar la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH proviene de la
propia jurisprudencia de dicho tribunal interamericano, en donde se estableció como un
deber de todos los jueces nacionales.
Apenas dos meses después de la sentencia del caso Almonacid Arellano, se emitió
por la propia Corte Interamericana la resolución del caso Trabajadores Cesados del
Congreso vs. Perú, en el que se introdujeron dos aspectos, uno relativo a que el control
de convencionalidad procede de oficio y, otro, consistente en que debe ejercerse en el
marco de las respectivas competencias de los jueces nacionales y de las regulaciones
procesales correspondientes.
37
La doctrina del control de convencionalidad se siguió aplicando, entre otros, en los
casos La Cantuta vs. Perú (2006); Boyce y otros vs. Barbados (2007); Heliodoro
Portugal vs. Panamá (2008); Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos
(2009); Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010); comunidad indígena Xákmok
Kásek vs. Paraguay (2010); Fernández Ortega y otros vs. México (2010); Rosendo
Cantú y otra vs. México (2010); Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010) y
Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010).
En este último caso, se hizo una aportación interesante a la doctrina del control de
convencionalidad, referente a que están obligados a realizarlo todos los órganos de los
Estados que han ratificado la Convención Americana, incluidos sus jueces. Lo anterior
significa que dicho control lo deben ejercer todos los jueces, independientemente de su
formal pertenencia o no al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o
materia de especialización (voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor en el
caso Cabrera García y Montiel Flores).
Por su parte, la recepción formal de la doctrina interamericana del control difuso
de convencionalidad empezó a tomar forma en México cuando la SCJN resolvió el
expediente Varios 912/2010, en donde dicho tribunal examinó el cumplimiento a la
sentencia de la Corte IDH en el caso Radilla Pacheco vs. México, lo cual se hizo ya bajo
la perspectiva de las nuevas disposiciones constitucionales en materia de derechos
humanos, que entraron en vigor a partir de junio de 2011.
4.2. El control de convencionalidad en México
El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una de las
reformas constitucionales más trascendentes de los últimos años. Con motivo de dicha
reforma se modificaron los artículos 1o., 3o., 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Carbonell (2012) precisa que entre las principales innovaciones de dicha reforma,
se encuentra el cambio en la denominación del Capítulo I del Título Primero de la
Constitución, dejando atrás el anticuado concepto de “garantías individuales” por el
38
nuevo “De los derechos humanos y sus garantías”. Asimismo, refiere que entre otras
novedades, se encuentra el que en vez de “otorgar” los derechos, ahora simplemente los
“reconoce”; también recoge la figura de la “interpretación conforme”, al señalarse que
todas las normas relativas a derechos humanos (del rango jerárquico que sea) se deberán
interpretar a la luz de la propia Constitución y de los tratados internacionales; se
incorpora el principio de interpretación pro personae; se señala la obligación del Estado
mexicano (en todos sus niveles de gobierno, sin excepción) de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos; se dispone que las obligaciones de las
autoridades mexicanas en materia de derechos humanos deberán cumplirse a la luz de
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los
derechos; de igual forma, que el Estado mexicano, a partir de la reforma, debe prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos; y ahora se prohíbe
la discriminación por causa de “preferencias sexuales” y no sólo por “preferencias”.
Los cambios precisados y algunos otros que también se sucedieron no son poca
cosa, e incluso han dado lugar a que la reforma en comentario sea catalogada como la
mayor ampliación de los derechos de los mexicanos que se haya visto en décadas, pues
indudablemente representa un paso fundamental para garantizar justicia y evitar el abuso
de poder por parte de quien lo detenta.
Son muchos los aspectos que se pueden resaltar de esta importante reforma, pero
me centraré en la evolución que a partir de su entrada en vigor representó para la
recepción en México de la doctrina del “control de convencionalidad” originada en la
CoIDH.
De inmediato, el nuevo paradigma constitucional en materia de derechos
humanos dio frutos esperanzadores. El 14 de julio de 2011, a poco más de un mes de su
entrada en vigor, la SCJN resolvió el expediente varios 912/2010, relativo al
cumplimiento que el Poder Judicial de la Federación le daría a la sentencia
interamericana del caso Radilla Pacheco. En dicha resolución, la Corte mexicana
sustentó el criterio obligatorio para los jueces del país de aplicar en sus sentencias el
control difuso de convencionalidad.
39
Como consecuencia, la SCJN dejó sin efecto las jurisprudencias que prohibían el
llamado control difuso de constitucionalidad. Estableció que ahora los tribunales y
juzgados ordinarios pueden realizarlo, así como el de convencionalidad de leyes y
normas secundarias. De hecho, como resultado de la resolución al expediente varios
912/2010 emitió los criterios jurisprudenciales de rubros: “CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO
DE CONSTITUCIONALIDAD.”; “PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
HUMANOS.”;
y
EX
“PASOS
OFFICIO
A
EN
SEGUIR
MATERIA
EN
EL
DE
DERECHOS
CONTROL
DE
CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS.”
Posteriormente, en seguimiento y refuerzo del nuevo criterio atinente a la
existencia de un control difuso de constitucionalidad y de un control difuso de
convencionalidad dentro del sistema jurídico mexicano, el 25 de octubre de 2011 el
Pleno de la SCJN resolvió la solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011, en
donde estableció que quedan sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y
P./J. 74/99, de rubros: “CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES
ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.” y
“CONTROL
DIFUSO
DE
LA
CONSTITUCIONALIDAD
DE
NORMAS
GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.”,
conclusión a la que arribó en virtud de la entrada en vigor del nuevo marco
constitucional en materia de derechos humanos.
4.2.1. Contradicción de tesis 293/2011
El 3 de septiembre de 2013, el Pleno de la SCJN resolvió la contradicción de tesis
293/2011 (CT 293/2011), suscitada entre criterios discordantes del Séptimo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en
Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito. Lo relevante del
asunto lo constituye la materia de la contradicción, pues la litis consistía en determinar:
1) la posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos
40
en relación con la Constitución; y 2) el carácter de la jurisprudencia en materia de
derechos humanos emitida por la CoIDH.
La SCJN identificó esa importancia y además, precisó que si bien en el
expediente varios 912/2010 se esgrimieron diversas consideraciones acerca de la
obligatoriedad de las sentencias condenatorias al Estado mexicano de la CoIDH, tal
decisión no constituye jurisprudencia por lo que seguía siendo relevante resolver tal
cuestión. Por otro lado, recordó que en dicha resolución no se resolvió el tema de la
jerarquía de los tratados en materia de derechos humanos. Así, consideró que el estudio
del asunto le permitiría construir criterios jurisprudenciales con respecto al carácter
orientador u obligatorio de la jurisprudencia de la CoIDH y le permitiría realizar
pronunciamientos novedosos respecto a la jerarquía de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos.
Respecto al control de convencionalidad, la SCJN estimó que no era materia de
la contradicción de tesis, dado que:
…ambos tribunales sostuvieron la pertinencia del control de convencionalidad en
sede interna, el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de
Trabajo del Décimo Primer Circuito señaló que éste debe ser ejercido por todas las
autoridades jurisdiccionales, mientras que el Séptimo Tribunal Colegiado en
Materia Civil de Primer Circuito sólo analizó si es posible plantear violaciones a
los derechos humanos contenidos en tratados internacionales a través del juicio de
amparo. En consecuencia, no existe un punto de toque entre las consideraciones
sustentadas por ambos tribunales respecto al control de convencionalidad.
(Cursivas de origen).
Sin embargo, considero que si bien no se examinó de forma central el tema del
control de convencionalidad, sí fueron abordados aspectos que se encuentran
íntimamente relacionados, como lo es la existencia de un bloque de constitucionalidad
en la norma fundamental mexicana y el carácter vinculante de la jurisprudencia de la
CoIDH.
4.2.2. Bloque de constitucionalidad en la Constitución mexicana
Al abordar el primer tema objeto de la CT 293/2011, referente a la posición jerárquica
de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en relación con la
41
Constitución, la SCJN determinó la existencia de una especie de bloque de
constitucionalidad, pues aun cuando se cuidó de no nombrarlo así, por la resistencia al
respecto de algunos ministros, lo cierto es que con independencia de la denominación
que se le dé, lo relevante es su significado.
Al respecto, la SCJN definió que la nueva conformación del catálogo de derechos
humanos no puede ser estudiada en términos de jerarquía, porque la reforma
constitucional dispuso la integración de un catálogo de derechos, no una distinción o
jerarquización de esas normas en atención a la fuente de la que provienen, por ende, los
derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales y en la Constitución “no
se relacionan entre sí en términos jerárquicos”.
Es importante resaltar que el máximo tribunal del país se pronunció
expresamente en el sentido de que en el caso de que tanto normas constitucionales como
normas internacionales se refieran a un mismo derecho, éstas se articularán de manera
que se prefieran aquéllas cuyo contenido proteja de manera más favorable a su titular
atendiendo para ello al principio pro persona.
En suma, la SCJN reconoció la existencia de un bloque de constitucionalidad,
aunque le dio un nombre diverso, al identificarlo como un “catálogo de derechos
humanos” con base en el cual debe analizarse la regularidad constitucional de normas y
actos de autoridad. Inclusive replantea el entendimiento de la “supremacía
constitucional”, pues esboza que ahora dicho concepto si bien no ha cambiado, sí ha
evolucionado, en tanto debe entenderse en el sentido de que la configuración del
conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía
se amplía a todo el catálogo de derechos humanos comprendido tanto por los
expresamente reconocidos en la Constitución como aquéllos contemplados en los
tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano. Esto es, la supremacía
constitucional se predica de todos los derechos humanos incorporados al ordenamiento
mexicano, en tanto forman parte de un mismo catálogo o conjunto normativo.
42
4.2.3. Restricciones constitucionales a los derechos humanos
Lo resuelto por la SCJN en relación con la existencia de un “bloque de
constitucionalidad” o “catálogo de derechos” es un paso enorme en el entendimiento de
los derechos humanos en México, sin embargo, ante la presión del ala conservadora del
Alto Tribunal, el ministro ponente Arturo Saldívar Lelo de Larrea, se vio obligado a
incluir en la ejecutoria de la CT 293/2011, una referencia expresa a las restricciones
constitucionales, lo cual resulta muy preocupante y además, contradictorio con lo
resuelto ahí mismo. Así es, en un par de ocasiones dentro de la sentencia en cita, la
SCJN señala, sin aducir mayor motivación, que:
…derivado de la parte final del primer párrafo del artículo 1º constitucional, el
Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación entiende que cuando en la
Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se
deberá estar a lo que indica la norma constitucional.
Lo anterior es importante en el desarrollo del tema que se analiza en este trabajo,
en virtud de que la prohibición absoluta de reincorporar al servicio a los miembros de las
instituciones policiales, prevista en el artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Carta
Magna, configura precisamente una restricción constitucional al derecho humano de
estabilidad en el empleo y, como veremos más adelante, al de acceso efectivo a la
justicia.
Es decir, bajo ese criterio, dicha restricción no podría ser declarada
inconvencional, pues imperaría lo dispuesto por la Constitución respecto a la indicada
prohibición absoluta. De hecho, la Segunda Sala de la SCJN ya emitió una tesis aislada
en ese sentido, la número XXVIII/2014, sobre la cual abundaré un poco más adelante.
4.2.4. El voto particular del ministro José Ramón Cossío Díaz
El único integrante del Pleno de la SCJN que sostuvo su postura, en mi opinión, bajo
una perspectiva acorde al DIDH, fue el ministro José Ramón Cossío Díaz, quien además
de votar en contra del proyecto que a la postre se convirtió por decisión mayoritaria en la
ejecutoria de la CT 293/2011, también formuló un voto particular que muestra, de
43
manera sintética, lo que debió ser la decisión que hubiera consagrado al tribunal
constitucional mexicano en uno de los más avanzados del mundo.
Uno de los pronunciamientos de más peso efectuados en el voto particular en
comentario, en contra de lo considerado por la mayoría, es el siguiente:
Si el párrafo segundo del artículo 1° dispone que a las personas se les dará en todo
momento la protección más amplia en términos de lo que dispongan los derechos
humanos de fuente constitucional o convencional, no puede establecerse la
prevalencia de las normas constitucionales en los casos en que establezcan
restricciones, sin admitir que con ello se incorpora expresamente un criterio de
jerarquía constitucional.
Así mismo, en dicho voto se interpreta, de una forma más lógica que en la
ejecutoria, la parte final del párrafo primero del artículo 1º constitucional, al señalar que
Cuando la Constitución dispone en el primer párrafo del artículo 1° que el
ejercicio de los derechos humanos “no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”, ello también
debe entenderse bajo la clave interpretativa del principio pro persona. Por lo
mismo, debe referirse única y exclusivamente a las condiciones establecidas en
varios párrafos del artículo 29 de la propia Constitución. Estas no son expresiones
retóricas, sino técnicas y específicas que deben utilizarse sólo en estos casos, sin
extenderse a cualquier restricción que pudiera entenderse contiene la Constitución.
Las últimas reformas a los artículos 1º y 29 tienen la misma génesis, por lo que no
deben ser interpretadas con orientaciones diversas y aun contrarias entre sí.
Comulgo con el razonamiento precisado, porque estoy convencido de que las
restricciones a que se refiere el artículo 1º de la Constitución, debe interpretarse en
relación con lo dispuesto en el diverso artículo 29 de esa norma fundamental, que es el
que dispone las bases para restringir o suspender los derechos humanos en el territorio
nacional.
Por su parte, la problemática que en la ejecutoria de la CT 293/2011 se entendió
como “restricciones constitucionales” frente a derechos humanos reconocidos en
tratados internacionales de los que México es parte, debe resolverse de acuerdo al
principio pro persona, es decir, prefiriendo la norma que le otorgue un mayor beneficio
al particular, pues el segundo párrafo del propio artículo 1º, ordena que: “Las normas
relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución
44
y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.” (Negritas añadidas).
Es decir, la solución que ofrece la propia Carta Magna a ese tipo de colisiones
entre una restricción constitucional de derechos y los derechos humanos contenidos en
un instrumento internacional en el que México sea parte, consiste en procurar favorecer
en todo tiempo a las personas con la protección más amplia, lo cual el Pleno de la SCJN
simplemente pasó por alto, pues es evidente que la protección más amplia jamás se
constituirá por una restricción de derechos, así sea de índole constitucional.
Cierro este subtema, por su importancia en el tema aquí tratado, con la cita de la
reflexión final que hace el ministro Cossío, en los términos siguientes:
Lo verdaderamente grave del criterio adoptado por la Corte, y de ahí mi disenso,
es que impedirá llevar a cabo un libre juego de apreciación o balance entre los
derechos humanos de fuente constitucional y los de fuente convencional y, con
ello, afectará el entendimiento cabal del principio pro persona. La razón final del
peso otorgado a las normas constitucionales es su jerarquía, asunto éste que no fue
introducido por el Constituyente en la reforma de junio de dos mil once.
45
CAPÍTULO III. LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN
Y AL ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA POR LA PROHIBICIÓN
ABSOLUTA
DE
REINSTALAR
A
LOS
MIEMBROS
DE
LAS
CORPORACIONES POLICIALES
Una vez explicado el contenido del principio de igualdad y no discriminación, y del
derecho humano de acceso efectivo a la justicia, así como de la herramienta jurídica de
origen interamericano mediante la cual puede analizarse si un precepto constitucional es
contrario a una disposición normativa de fuente internacional; es necesario ahora llevar a
cabo la aplicación de dicha herramienta en el caso que es objeto de este trabajo, con el
propósito de dilucidar si transgrede el principio y derecho fundamental antes señalados.
En esa tesitura, el estudio correspondiente se realizará en el presente capítulo.
1. Test de razonabilidad a la restricción constitucional al derecho humano de
estabilidad en el empleo
He mencionado desde líneas atrás que la prohibición absoluta de reincorporar al servicio
a los elementos policiales que después de ser cesados de su empleo, demuestren ante la
autoridad jurisdiccional que dicho cese fue injustificado, constituye una restricción de
rango constitucional, pues está contenida en el artículo 123, apartado B, fracción XIII,
de la Carta Magna.
De tal forma, bajo el criterio adoptado por la SCJN en la CT 293/2011 no habría
mayor problema para resolver la colisión entre esa restricción constitucional con el
derecho humano a la estabilidad en el empleo de los policías. De hecho, la Segunda Sala
ya dilucidó el tema con base en dicho criterio, lo cual dio lugar a la tesis aislada 2a.
XXVIII/2014 (10a.), de rubro: “SEGURIDAD PÚBLICA. LA PROHIBICIÓN DE
REINSTALAR EN SU CARGO A LOS MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES
POLICIALES, CONSTITUYE UNA RESTRICCIÓN CONSTITUCIONAL.”, así como
a la tesis aislada 2a. XXIII/2014 (10a.), de rubro: “AGRAVIOS INOPERANTES. LO
SON
AQUELLOS
RESTRICCIÓN,
QUE
PRETENDEN
PROHIBICIÓN,
LA
DESAPLICACIÓN
LIMITACIÓN
O
DE
UNA
EXCEPCIÓN
46
CONSTITUCIONAL, CON APOYO EN UNA DISPOSICIÓN DE ORDEN
CONVENCIONAL.”
Con lo anterior, comienza a materializarse el temor expresado por el ministro
Cossío en su voto particular de la CT 293/2011, pues para resolver el tema que aquí me
ocupa se utilizó un criterio de jerarquía, haciendo a un lado el principio pro persona.
A pesar de lo anterior, e inclusive aún con mayor razón, me parece importante
analizar si la disposición constitucional en que se prohíbe de forma absoluta reincorporar
al servicio a los miembros de las instituciones policiales, es discriminatoria; dado que
cabe la posibilidad de que la referida interpretación restrictiva efectuada por la SCJN,
atendiendo a un criterio jerárquico, provoque en un momento dado la responsabilidad
internacional del Estado mexicano.
La Constitución mexicana y diversos instrumentos internacionales de protección
de los derechos humanos prohíben la discriminación por una serie de causas
específicamente mencionadas, entre ellas: sexo, raza, origen, condición económica,
religión, opinión, idioma, etcétera. Este inventario de causas, es conocido como
"categorías sospechosas de discriminación", pues se trata de supuestos que
históricamente han sido motivo de discriminación y que aún hoy en día constituyen
expresiones que atentan contra la dignidad de las personas.
La mención especial de las categorías sospechosas tiene un efecto jurídico que
hace a tales supuestos objeto de una protección reforzada. En este sentido se ha
pronunciado la Primera Sala de la SCJN en la tesis aislada 1a. XCIX/2013 (10a.), en la
que sostuvo que cuando una ley contenga una distinción basada en una categoría
sospechosa, el juzgador debe realizar un escrutinio estricto a la luz del principio de
igualdad. Las referidas distinciones basadas en una categoría sospechosa están afectadas
de una presunción de inconstitucionalidad, toda vez que si bien la Constitución no
prohíbe que el legislador (o bien el propio Constituyente) utilice categorías sospechosas,
el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una justificación
muy robusta para ello.
47
Lo anterior significa que la carga de probar la inexistencia de discriminación
recae en la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no en quien alega la
violación de su derecho a la igualdad, sobre todo si, como se mencionó, la norma se basa
en una categoría sospechosa por tener relación con los elementos expresamente
señalados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional.
El quinto párrafo del artículo 1o. constitucional prevé como categorías
sospechosas, las siguientes: origen étnico o nacional, género, edad, discapacidades,
condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado
civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas. En ese sentido, es necesario
identificar si la restricción constitucional tantas veces aludida, tiene su sustento en
alguna de esas categorías sospechosas.
El artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en la parte específica que prevé la prohibición de
reinstalación de los miembros de los cuerpos policiales, señala:
Los agentes del Ministerio Público, los peritos y los miembros de las instituciones
policiales de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios,
podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con los requisitos que las leyes
vigentes en el momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones,
o removidos por incurrir en responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Si
la autoridad jurisdiccional resolviere que la separación, remoción, baja, cese o
cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada, el Estado sólo
estará obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tenga
derecho, sin que en ningún caso proceda su reincorporación al servicio, cualquiera
que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere promovido.
La disposición constitucional transcrita establece una restricción al derecho
humano a la estabilidad laboral, pues prohíbe tajantemente la reinstalación de, entre
otros, los miembros de las instituciones policiales.
Ahora, para estar en aptitud de examinar si dicha disposición es discriminatoria o
no, debe compararse con la generalidad de trabajadores al servicio del Estado, a quienes
sí se les reconoce el derecho a la estabilidad en el empleo dentro del propio artículo 123,
apartado B, más concretamente en su fracción IX.
48
Es decir, el mismo artículo constitucional reconoce el derecho humano a la
estabilidad laboral a favor de los trabajadores al servicio del Estado en general, pero lo
restringe en relación con los miembros de las instituciones policiales en particular. ¿En
qué se basa esa distinción? Ambas categorías de trabajadores prestan sus servicios al
Estado. En el caso de los miembros de las instituciones policiales existe una diversa
disposición que ordena que se rijan por sus propias leyes, formalmente administrativas,
empero, la relación sigue siendo, sin duda, materialmente laboral, pues existe
subordinación al Estado y éste les paga un salario. Las dos son relaciones materialmente
laborales.
Luego, la distinción de trato con respecto al derecho humano a la estabilidad
laboral, sólo se sustenta en el tipo de actividad que desarrollan los miembros de las
instituciones policiales, a saber, la relativa a la seguridad pública.
¿El tipo de actividad como causa de la distinción es una categoría sospechosa?
En mi opinión sí, dado que si bien no se encuentra dentro de las calidades expresamente
señaladas en el párrafo quinto del artículo 1o. constitucional, sin embargo, sí se puede y
debe incluir en la última parte de dicho parágrafo, esto es, en la que señala: “cualquier
otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas”.
Ferrer Mac-Gregor, Caballero y Steiner (2013) refieren que:
(e)l término ‘cualquier otra condición social’ debe interpretarse de manera amplia
y elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por
dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano. Esto ya
que es una “categoría sospechosa” que se debe definir considerando que los
tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene
que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.
De acuerdo con tal perspectiva, la categoría sospechosa relativa a “cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas”, debe entenderse bajo la lógica del principio pro
persona, esto es, en aquélla que brinde la mayor protección a las personas. Por ello,
mediante esa porción normativa es posible incluir otras categorías sospechosas, como lo
49
es el “tipo de actividad”, al utilizarse ésta como sustento para negar el disfrute de un
derecho humano.
Así es, la distinción efectuada por la porción normativa estudiada se basa en el
tipo de actividad que desarrollan los miembros de las instituciones policiales, relativa a
la seguridad pública, diferenciación que atenta contra la dignidad humana, entendida
ésta como el derecho que tiene cada ser humano a ser respetado y valorado como ser
individual y social, con sus características y condiciones particulares, por el sólo hecho
de ser persona. Se afirma lo anterior, porque la actividad que desarrollan los miembros
de las instituciones policiales no puede ser utilizada para otorgarles a estos un menor
valor que al resto de los trabajadores burocráticos, sin que dicha característica sea
considerada también como “categoría sospechosa”, por lo que al utilizarla requiere de
una justificación reforzada por parte del Estado.
Es decir, la distinción de los trabajadores del Estado basada en el tipo de
actividad que desarrollan, conforma una categoría sospechosa, si atendemos al principio
pro persona, dado que atenta contra la dignidad humana de los miembros de las
instituciones
policiales,
aunado
a
que
dicha
distinción
tiene
por
objeto,
incuestionablemente, menoscabar el derecho humano a la estabilidad en el empleo de
sus destinatarios.
Además, no debe olvidarse que México forma parte del Convenio 111 de la OIT,
relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, que entre otras cosas
establece en su artículo 2 que “(t)odo Miembro para el cual este Convenio se halle en
vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por
métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar
cualquier discriminación a este respecto.”
Por ende, la igualdad de trato en materia de empleo y ocupación que ahí se
dispone, debe tomarse en consideración para concluir que la exclusión de los miembros
de las instituciones policiales, del derecho a la estabilidad laboral, no es acorde con los
compromisos internacionales que ha adquirido el país.
50
En consecuencia, es al Estado a quien le corresponde acreditar que la distinción
en el trato de los miembros de las instituciones policiales, con respecto al derecho
humano a la estabilidad en el empleo, es razonable y no arbitraria. Veamos entonces si la
distinción de trato aludida satisface un test estricto de razonabilidad, esto es, si con dicha
medida se persigue un fin legítimo y si la misma resulta ser la mejor manera de
alcanzarlo.
1.1. Análisis del fin buscado por la medida: garantizar la depuración de los
cuerpos policiacos.
De acuerdo con la exposición de motivos de la reforma de 2008 al artículo 123, apartado
B, fracción XIII, constitucional, la principal finalidad que se busca con la prohibición
absoluta de reincorporar al servicio a los miembros de las instituciones policiales es
lograr su depuración, y así combatir la corrupción tan grande que existe en el país y la
impunidad, que representa una verdadera invitación para continuar delinquiendo.
En México, la corrupción policial no es algo nuevo. El involucramiento de
algunos miembros de las instituciones de seguridad pública en actividades delictivas o
del crimen organizado nos brindan una cruda realidad de un fenómeno alimentado desde
el poder y la sociedad que hoy se vuelve contra sus propios creadores: la propia sociedad
y sus instituciones, colocándolas en una situación de riesgo. Para atacar este problema,
las autoridades han emprendido la depuración de los cuerpos policiacos y entre otras
cosas, se decidió reformar la fracción XIII del apartado B del artículo 123 constitucional,
para establecer así una forma de sanción ejemplar que sirva para ir terminando con los
malos elementos.
Sin embargo, lo absoluto de esa prohibición ha provocado un uso indiscriminado
y muchas veces alejado de su finalidad. Aun así, considero que se trata de un fin
legítimo, en virtud de que la seguridad pública es un tema toral para vivir en sociedad.
Pero cabe preguntarse si el medio utilizado para arribar a esa finalidad es el adecuado.
51
1.2. Análisis del medio empleado: exclusión de los cuerpos policiacos del
derecho humano de estabilidad en el empleo.
Como se ha reiterado en líneas anteriores, la prohibición absoluta de reinstalar a los
elementos de los cuerpos policiales que son cesados, con independencia de que
demuestren ante la autoridad jurisdiccional que dicho cese fue injustificado, provoca la
transgresión a su derecho humano de estabilidad en el empleo, pues con motivo de tal
disposición simplemente pueden ser retirados del servicio sin que exista posibilidad
alguna de que vuelvan, aun cuando demuestren que las imputaciones que les hicieron
eran infundadas.
Lo anterior, sin embargo, es el medio escogido por el Constituyente permanente
para lograr el fin buscado: depurar los cuerpos de seguridad pública.
1.3. Análisis de la relación entre el medio y el fin
Es necesario recordar que ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida
todos admiten restricciones. Sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede
ser arbitraria. Así lo ha considerado la Primera Sala de la SCJN en la jurisprudencia
1a./J. 2/2012 (9a.), en donde estableció que para que las medidas emitidas por el
legislador ordinario (que evidentemente pueden aplicarse al Constituyente permanente),
con el propósito de restringir los derechos humanos sean válidas, deben satisfacer
cuando menos los siguientes requisitos:
a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional, esto es, el legislador sólo
puede restringir o suspender el ejercicio de los derechos humanos con objetivos que
puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna;
b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la
restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios
útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización,
lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente
por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y,
52
c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa debe respetar una
correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos
perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido
de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una
afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente
protegidos.
En los apartados anteriores, ya indiqué que el primer requisito se satisface en la
restricción constitucional materia de este trabajo, dado que la erradicación de la
corrupción policial como elemento indispensable para mejorar la seguridad pública es un
fin legítimo establecido en el artículo 21 de la propia Carta Magna, que precisa que la
seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los
Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y
persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones
administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que la
Constitución señala. Asimismo, prevé que la actuación de las instituciones de seguridad
pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo,
honradez y respeto a los derechos humanos.
En cambio, el segundo requisito no se satisface, puesto que la restricción al
derecho humano a la estabilidad laboral de los elementos de las instituciones policiales
no es el medio idóneo para obtener el fin buscado, toda vez que éste se puede alcanzar
razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales. No
niego que si está probada la participación de un policía en actos deshonestos deba ser
sancionado. Ello es indudable. Empero, dicha sanción no puede ser el pretexto para
coartarle su derecho a regresar a su empleo, en caso de que una vez agotado un
procedimiento jurisdiccional, no se pueda acreditar, o bien quede desvirtuada, la
acusación formulada en su contra.
Lo anterior, me lleva a concluir que esa medida es útil, en términos amplios, para
la obtención del fin legítimo buscado, pero no es proporcional, lo que conlleva a que el
tercer requisito antes precisado tampoco se satisfaga. En efecto, esa medida legislativa
no tiene correspondencia entre la importancia del fin buscado por la norma fundamental
53
y los efectos perjudiciales que produce en el derecho fundamental de estabilidad en el
empleo de los agentes policiales, en tanto el propio artículo 21 constitucional establece
como un principio de la seguridad pública el respeto a los derechos humanos.
El coartar ese derecho fundamental no es estrictamente necesario para lograr la
depuración de los cuerpos policiales con miras a mejorar la seguridad pública.
2. Derecho a la no discriminación frente a la prohibición absoluta de reinstalar a
los elementos policiales
Regresando al examen de la distinción que realiza el artículo 123, apartado B, fracción
XIII, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
entre la estabilidad en el empleo de los trabajadores al servicio del Estado en general, en
relación con la restricción a ese derecho para los miembros de las instituciones policiales
en particular, cabe señalar que como se basa en una categoría sospechosa, atinente al
tipo de actividad que desarrollan unos y otros, que no soporta un test estricto de
razonabilidad, entonces debe concluirse que la norma fundamental en cita resulta
discriminatoria.
Discriminatoria, porque trata de forma diversa a trabajadores del Estado; a unos
les reconoce el derecho a la estabilidad laboral, pero a los miembros de las instituciones
policiales se los coarta, sin que exista proporcionalidad entre el fin buscado y el medio
empleado.
3. El acceso efectivo a la justicia frente a la prohibición absoluta de reinstalar a los
elementos policiales
Del contenido de la disposición constitucional aludida, se obtiene que los miembros de
las instituciones policiales no tienen derecho, en ningún caso, a ser reincorporados al
servicio, aun cuando demuestren en un procedimiento jurisdiccional que su cese fue
injustificado, ya que en tal supuesto el Estado sólo estará obligado a pagar la
indemnización y demás prestaciones a que tengan derecho.
54
Ello implica que si bien no impide un acceso formal a la justicia, pues el afectado
puede acudir ante las instancias jurisdiccionales para demostrar lo injustificado de su
cese, sí existe un impedimento para obtener una reparación eficaz, en tanto no pueden
ser reinstalados. En el momento en que ante la autoridad jurisdiccional quedó acreditado
que su cese no tuvo justificación, debiera haber la posibilidad de que en reparación
pudiera ordenarse su reincorporación como miembros activos de las fuerzas de
seguridad pública. No es así.
Por ello, resulta muy tangible que la disposición constitucional en comentario es
contraria al derecho humano de acceso efectivo a la justicia, en los términos en que se ha
entendido en el DIDH, en general, y en la jurisprudencia de la CoIDH, en particular.
Así es, el DIDH ha desarrollado estándares sobre el derecho a contar con
recursos judiciales y de otra índole que resulten idóneos y efectivos para reclamar por la
vulneración de los derechos fundamentales. En tal sentido, la obligación de los Estados
no es sólo negativa, sino fundamentalmente positiva, en el sentido de organizar el
aparato institucional de modo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos.
Sin embargo, en la disposición constitucional analizada, lejos de cumplir con
dicha obligación positiva, se estableció un impedimento reforzado para que los
miembros de las instituciones policiales no puedan obtener una reparación efectiva al
serles vulnerado su derecho a la estabilidad en el empleo.
Por tanto, es dable concluir que esa norma fundamental de derecho interno
transgrede el derecho fundamental de acceso efectivo a la justicia de los miembros de las
instituciones policiales.
4. Inconvencionalidad del artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la
Constitución mexicana
En suma he establecido que la prohibición constitucional de reincorporar al servicio a
los miembros de las instituciones policiales, aun cuando quede probado ante la autoridad
jurisdiccional que su cese fue injustificado, transgrede tanto el derecho a la igualdad y
55
no discriminación, como el de acceso efectivo a la justicia, lo cual implica
necesariamente que es inconvencional.
No estimarlo así por la SCJN envuelve un desconocimiento a los compromisos
internacionales que México ha adquirido con la firma de los instrumentos
internacionales en los que se reconocen ambos derechos fundamentales, como lo es la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador y el
Convenio 111 de la OIT, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación.
De esa forma, parece inminente que el Estado mexicano incurra nuevamente en
responsabilidad internacional. Se está trazando un triste camino para que así sea.
5. Propuesta de interpretación conforme del artículo 123, apartado B, fracción
XIII, de la Constitución mexicana
Siguiendo la tesis P. LXIX/2011 (9a.) emitida por el Pleno de la SCJN, resulta
conveniente dilucidar si en el caso puede hacerse una interpretación conforme del
artículo 123, apartado B, fracción XIII, párrafo segundo, de la Constitución Federal.
Como antes se precisó, en dicho criterio judicial la Corte mexicana estableció
que primero debe procurarse hacer una interpretación conforme en sentido amplio,
consistente en que se interprete el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos
humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el
Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección
más amplia; como segundo paso, en caso de que lo anterior no sea posible, debe tratarse
de hacer una interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando
hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, debe preferirse la que hace a la
disposición normativa acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y
en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte; y en caso de no
poderse realizar ninguna de las anteriores, entonces sí, proceder a inaplicar la norma.
En el caso a estudio no es factible realizar una interpretación conforme en sentido
amplio, porque la disposición examinada es terminante en prohibir la reincorporación de
56
los miembros de las instituciones policiales. No cabe otra interpretación, pues establece
expresamente que “en ningún caso” puede reinstalárseles.
Por otro lado, de su contenido tampoco se desprenden varias interpretaciones
jurídicamente válidas, de las cuales pueda escogerse aquélla que sea acorde a los
derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano.
Consecuentemente, lo único que cabe realizar y así lo debería entender la SCJN,
es la inaplicación de ese precepto constitucional por resultar inconvencional.
Esta conclusión inclusive coincide con lo sustentado por la Primera Sala de la
SCJN
en
la
tesis
CCLXI/2014
(10ª),
que
lleva
por
rubro:
“NORMAS
DISCRIMINATORIAS. NO ADMITEN INTERPRETACIÓN CONFORME Y EXISTE
OBLIGACIÓN DE REPARAR.”
57
6. Conclusiones
La exposición desarrollada a lo largo de este trabajo, permite arribar a las siguientes
conclusiones:
•
La resolución del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la
contradicción de tesis 293/2011, en específico la parte de la ejecutoria en la que
determina que las restricciones constitucionales se encuentran siempre por
encima de los derechos humanos de fuente internacional, no es acorde con la
solución que al respecto prevé el artículo 1º de la Constitución Federal, esto es,
con el principio pro persona, dado que conforme a éste, debiera aplicarse la
disposición que más favoreciera a la persona humana, aun cuando el resultado
sea que deba subsistir un derecho humano reconocido en un tratado internacional
en el que México es parte, sobre una restricción establecida en la norma
fundamental mexicana.
•
La prohibición absoluta de reincorporar al servicio a los elementos de las
instituciones policiales, prevista en la fracción XIII del apartado B del artículo
123 de la Carta Magna, constituye una restricción constitucional al derecho
humano de estabilidad en el empleo.
•
La prohibición absoluta de reincorporar al servicio a los miembros de las
instituciones policiales, aun siendo una restricción de rango constitucional,
resulta discriminatoria, dado que no les otorga el derecho de estabilidad laboral, a
diferencia de lo que sucede con el resto de los trabajadores burocráticos, sin que
dicha distinción soporte un escrutinio estricto de razonabilidad.
•
La prohibición absoluta en sede constitucional, de reincorporar al servicio a los
miembros de las instituciones policiales, a pesar de demostrar en vía
jurisdiccional que el cese fue injustificado, no es acorde al derecho humano de
acceso efectivo a la justicia, porque coarta expresamente la posibilidad de que el
medio de defensa respectivo les ofrezca una reparación real, convirtiéndolo en un
acceso a la justicia ilusorio.
58
•
No es posible realizar una interpretación conforme del artículo 123, apartado B,
fracción XIII, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, por lo que al someter dicha norma a un control de convencionalidad,
el resultado es que debe estimarse contraria al DIDH, en específico, a la CADH,
al Protocolo de San Salvador y al Convenio 111 de la OIT, relativo a la
discriminación en materia de empleo y ocupación.
•
La restricción constitucional al derecho fundamental de estabilidad en el empleo
de los miembros de las instituciones policiales, establecida en el artículo 123,
apartado B, fracción XIII, segundo párrafo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, es contraria al derecho internacional de los derechos
humanos, por resultar discriminatoria y coartar el derecho humano de acceso
efectivo a la justicia, por lo que de realizarse sobre la misma un control difuso de
convencionalidad en un caso concreto, debería ser inaplicada, o bien, declararse
su inconvencionalidad si dicho control lo hiciera el órgano jurisdiccional
facultado para tal efecto, con las consecuencias jurídicas que ello implica.
59
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Tesis: 1a./J. 106/2010. POLICÍA FEDERAL MINISTERIAL. SUS AGENTES
PERTENECEN CONSTITUCIONALMENTE A UN RÉGIMEN ESPECIAL DONDE
NO PUEDE RECLAMARSE LA POSIBLE AFECTACIÓN A DERECHOS
LABORALES COMO EL DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO O CARGO O
INMUTABILIDAD DE LAS CONDICIONES DE PERMANENCIA. Semanario
Judicial de la Federación, tomo XXXIII, enero de 2011, página 372.
Tesis: 1a./J. 106/2010. POLICÍA FEDERAL MINISTERIAL. SUS AGENTES
PERTENECEN CONSTITUCIONALMENTE A UN RÉGIMEN ESPECIAL DONDE
NO PUEDE RECLAMARSE LA POSIBLE AFECTACIÓN A DERECHOS
62
LABORALES COMO EL DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO O CARGO O
INMUTABILIDAD DE LAS CONDICIONES DE PERMANENCIA. Semanario
Judicial de la Federación, tomo XXXIII, enero de 2011, página 372.
Tesis:
1a./J.
2/2012
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RESTRICCIONES
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Tesis: 2a. XXIII/2014 (10a.). AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS
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REINSTALAR EN SU CARGO A LOS MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES
POLICIALES, CONSTITUYE UNA RESTRICCIÓN CONSTITUCIONAL. Gaceta del
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Tesis: 2a./J. 103/2010. SEGURIDAD PÚBLICA. LA PROHIBICIÓN DE
REINSTALAR EN SU CARGO A LOS MIEMBROS DE LAS INSTITUCIONES
POLICIALES, PREVISTA POR EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN
XIII, DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA, REFORMADO
MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA
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Sentencia amparo directo en revisión 2126/2012. Quejoso: Gustavo Dávila Martínez.
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Administrativo del Estado de Nuevo León. México: Segunda Sala de la Suprema Corte
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