20 Años del Código Civil: Nuevos desafíos del Derecho de Familia

Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007
DESAFÍOS DEL DERECHO FAMILIAR PERUANO
VIOLETA BERMÚDEZ VALDIVIA ∗
Sumario: 1. Introducción. 2. Las uniones de hecho. 2.1. Una necesaria ampliación de derechos. 2.2.
Registro de las uniones de hecho. 2.3. Las uniones de hecho entre personas de un mismo sexo. 3. La
reproducción asistida y el derecho de familia. 4. Las pruebas científicas y la determinación de la
paternidad.
1. Introducción
A partir de la Constitución de 1979 se han producido una serie de cambios en el
Derecho Familiar peruano. Estos cambios han estado fundamentalmente orientados a la
integración del principio de igualdad en las relaciones familiares. Así, en 1984 se
promulgó el Código Civil vigente en reemplazo de la norma de 1936. Este nuevo cuerpo
normativo, en seguimiento a la norma constitucional mencionada, establece la igualdad
jurídica de los cónyuges en el matrimonio, suprimiendo las discriminaciones que
contenía el código anterior. Como consecuencia de ello, se estableció la igualdad de
ambos cónyuges en la gestión y administración de los bienes, el ejercicio conjunto de la
patria potestad de los hijos, la determinación común del domicilio conyugal, entre otros
aspectos.
De otro lado, se desarrolló el principio de igualdad de derechos entre los hijos
cualquiera fuera su origen, equiparando a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales
en todos los derechos, incluidos los sucesorios. Finalmente, se reguló la norma
constitucional que reconocía a las uniones de hecho derechos patrimoniales similares a
los del matrimonio.
En suma, a pesar de algunos aspectos puntuales, como el consagrar el derecho de
la mujer casada a llevar el apellido del marido agregado al suyo o el silencio frente a la
violencia familiar, podemos afirmar que el Código Civil vigente es el cuerpo de leyes
que avanzó en desarrollar la igualdad en materia familiar.
Con posterioridad a su promulgación, este cuerpo de leyes ha ido sufriendo una
serie de modificatorias que, de algún modo, responden a la evolución del derecho
familiar producto de los cambios en la sociedad peruana y en general en las relaciones
que se producen entre los integrantes del grupo familiar. Entre estos cambios podemos
citar a la determinación de la edad mínima para casarse en 16 años cumplidos, tanto
para varones como para mujeres (recordemos que hasta noviembre de 1999, la edad
mínima para las mujeres era 14 años y para los varones 16); 1 en el mismo año, se
introdujo la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas como mecanismos
∗
1
Profesora de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ley Nº 27201 del 14 de noviembre de 1999.
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para acreditar la filiación extramatrimonial o contestar la filiación matrimonial. 2 En el
2001, se amplió el inventario de causales para la separación de cuerpos y el divorcio
añadiéndose al artículo 333º del Código Civil, la imposibilidad de hacer vida en común
debidamente, probada en proceso judicial y la separación de hecho de los cónyuges
durante un período ininterrumpido de dos años o de cuatro si tuviesen hijos menores
(causales 11 y 12). 3 Del mismo modo, una importante sentencia del Tribunal
Constitucional en una acción de inconstitucionalidad promovida por la Defensoría del
Pueblo contra el artículo 337º del Código Civil, derogó la referencia a la apreciación por
el juez de la sevicia y conducta deshonrosa, atendiendo a la educación, costumbre y
conducta de ambos cónyuges; manteniéndose vigente dicha apreciación sólo en relación
a la injuria grave.
A nivel procesal, también se han producido algunos ajustes orientados
fundamentalmente a buscar celeridad y efectividad en casos de filiación y alimentos. No
obstante, una rápida evaluación de las normas vigentes del Código Civil en materia de
familia nos plantea una serie de desafíos sobre los cuales conviene reflexionar y por qué
no, formular propuestas para una eventual reforma.
A continuación analizaremos tres temas sobre los cuales convendría debatir en
una eventual reforma del derecho familiar peruano.
2. Las uniones de hecho
2.1. Una necesaria ampliación de derechos
La Constitución de 1979 introdujo en el derecho nacional el reconocimiento
constitucional de las uniones de hecho. A partir de entonces, nuestras normas en materia
de familia reconocen que la unión de hecho entre un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de gananciales
en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos
años continuos.
Esto significa que lo que genera la unión concubinaria para el Derecho peruano es
una comunidad de bienes similar a la que se produce en la unión matrimonial. Sin
embargo, trascendiendo las fronteras del Código Civil, en el Derecho Laboral se
reconoce que el conviviente supérstite tiene derecho al 50% del monto total acumulado
de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses, que a su solicitud le será
entregado por el depositario en caso de fallecimiento del trabajador compañero.
Igualmente, en la legislación del sistema privado de administración de Fondo de
Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y
sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensión de jubilación de su compañero. 4
Por tanto, las disposiciones del Código Civil referidas al concubinato requieren ser
actualizadas a la luz de los alcances de otras ramas del derecho y de la experiencia
comparada que va equiparando cada vez más en deberes y derechos a las uniones de
hecho y el matrimonio. En el Perú existe un precedente en este sentido en las
2
Ley Nº 27048 del 6 de enero de 1999.
Ley Nº 27495 del 07de julio de 2001.
4
Alex PLACIDO, Manual de Derecho de Familia, Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002, p. 254.
3
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conclusiones de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional
formada durante el gobierno de transición en el año 2001. Este grupo de estudio
propuso reconocer que la unión estable de varón y mujer libres de impedimento
matrimonial genera derechos hereditarios y alimentarios; así como una comunidad de
bienes. 5
Por lo tanto, la ampliación de los derechos derivados de las uniones de hecho es
un tema pendiente.
2.2. Registro de las uniones de hecho
Un problema práctico que se presenta a las parejas que forman un hogar de hecho
de acuerdo a las condiciones establecidas por la ley es la acreditación de esta unión
cuando deben enfrentar una separación y en consecuencia la liquidación de la sociedad
de bienes que se forma entre ellas. De otro lado, de ampliarse los derechos como lo
sostenido líneas atrás será importante contar con instrumentos que den certeza de la
existencia del vínculo y del cumplimiento de los requisitos que correspondan.
En esta ruta, diversas legislaciones han optado por crear registros oficiales en los
cuales se puede inscribir las respectivas uniones de tal manera que, en su oportunidad,
se pueda contar con la prueba de existencia de vínculo y no tenga que iniciarse un
proceso de reconocimiento de unión de hecho –como es hoy en el Perú– como etapa
previa a una liquidación de la comunidad de bienes. Así lo hizo la Ley N° 1,004 de la
Ciudad de Buenos Aires en cuyo artículo 2° creó el Registro Público de Uniones
Civiles, entre cuyas funciones estableció la inscripción de la unión civil a solicitud de
ambos integrantes, previa verificación de los requisitos previstos en la ley.
2.3. Las uniones de hecho entre personas de un mismo sexo
El Código Civil vigente y, en general, las normas del Derecho de Familia peruano
ignoran la existencia de uniones de hecho entre personas de un mismo sexo. Es decir,
para la ley nacional sólo es objeto de reconocimiento la convivencia de parejas
heterosexuales. Sin embargo, la tendencia del derecho comparado frente a las uniones
que tienen como base la cohabitación homosexual pública y estable es la de respeto,
reconocimiento y diferenciación. En palabras de la profesora argentina Graciela
Medina, 6 el respeto a la libre determinación y a la vida privada de las personas hace
necesario que las uniones homosexuales no sean perseguidas penalmente ni
discriminadas arbitrariamente. De otro lado, el derecho debe reconocer la existencia de
uniones de personas de un mismo sexo; así como su calidad de familia y concederles
efectos jurídicos en algunas áreas sobre la base del derecho a la orientación sexual
internacionalmente propugnado. Finalmente, las uniones homosexuales son diferentes a
las heterosexuales sin embargo, esta distinción no debe servir de base para un
tratamiento discriminatorio.
5
MINISTERIO DE JUSTICIA, Comisión de estudio de las bases de la reforma constitucional, Lima, 2001, p.
28.
6
Graciela MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p.
27.
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En este sentido, desde el siglo pasado, particularmente desde fines de la década de
los noventa diversas legislaciones han ido instituyendo derechos, entre ellos los
sucesorios a los convivientes homosexuales. Algunas de ellas los equiparan a los
derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente, mientras que otras les otorgan
beneficios más limitados. Ello dependerá si la ley les permite acceder al matrimonio
como en el caso de Holanda, Bélgica y España; o si les permite registrar su unión como
en el caso de Francia (Ley relativa al pacto civil de solidaridad y al concubinato de
1999), España (Ley de Cataluña de 1998, que regula en forma integral las uniones de
hecho heterosexuales y homosexuales, y la Ley de Aragón relativa a parejas estables no
casadas, sean éstas heterosexuales u homosexuales), Noruega (que permite que las
parejas homosexuales registren su unión), o más cercanamente la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (que reconoció las uniones civiles conformadas libremente por dos
personas con independencia de su sexo u orientación sexual y que les permite compartir
beneficios de la previsión social, planes sociales, seguro médico, etc); o les niegue
cualquier tipo de reconocimiento como en el caso peruano.
Convendría por tanto, abrir la discusión respecto a los derechos de estas parejas
pues más allá de consideraciones personales, éstas existen y el derecho no puede
continuar ignorándolas.
3. La reproducción asistida y el derecho de familia
Los avances en materia de tecnología y sexualidad vienen planteando las
situaciones de “sexo sin niños” con el uso de los métodos anticonceptivos y más
recientemente lo que se denomina “niños sin sexo” vía las técnicas de reproducción
asistida, es decir a la generación sin previo acto sexual. 7
Este último hecho plantea una necesaria revisión no sólo de las normas del
Derecho de Familia; sino también de la propia doctrina dentro de cuyas corrientes
tradicionales encontramos sólo dos actores de la reproducción: el marido y la mujer. En
efecto, “las técnicas de reproducción asistida provocan la ruptura entre sexualidad y
procreación, pues en todas hay un elemento común: la concepción del hijo no se
produce como resultado de la realización del acto sexual entre sus padres”. 8 Por tanto,
pueden presentarse más de dos actores involucrados en éste hecho. Así, a través de las
tecnologías reproductivas pueden intervenir:
a) El personal médico.
b) Donantes de gametos, puede concurrir sólo un donante de gametos,
masculinos o femeninos, o dos donantes, uno de espermatozoides y una
donante de óvulos. Cabe añadir que cuando se produce la inseminación
artificial con semen del cónyuge se denomina inseminación homóloga.
Mientras que cuando se hace con gametos de un hombre y una mujer no
unidos en matrimonio se denomina inseminación heteróloga.
c) Maternidad subrogada, o gestación por cuenta de otro, se denomina cuando el
embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer que lleva a cabo
7
Rafael NAVARRO VALLS, en María DOMINGO, Las técnicas procreativas y el Derecho de Familia,
Madrid, Civitas, 2002, p.14
8
María DOMINGO, Las técnicas procreativas y el Derecho de Familia, Madrid, Civitas, 2002, p.25
passim.
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el embarazo. Es lo que se conoce comúnmente como “gestación sustitutoria” 9
o “vientre de alquiler”.
Precisamente, este último supuesto fue objeto de una serie de discusiones a finales
del 2006 a propósito de hacerse público el caso de una pareja de extranjeros que junto
con una peruana habían recurrido a una clínica local a efectos de solicitar que esta
última sea fecundada con el embrión de la pareja. En dicha ocasión, a la luz de lo
dispuesto por la Ley General de Salud, los responsables del sector indicaron que la
maternidad subrogada y la propia ovodonación no están permitidas por nuestra
legislación; aunque tampoco constituyen delitos. Más allá de lo dispuesto por esta
norma, resulta impostergable una revisión al respecto pues en la práctica con esta
prohibición se estaría limitando el derecho a la maternidad de muchas mujeres que, por
alguna razón, no pueden llevar en su seno una gestación o el de aquellas otras que
pudiendo llevar una gestación no pueden engendrar por problemas o ausencia de
ovulación.
De otro lado, es necesario que el Derecho peruano se pronuncie sobre aspectos
colaterales vinculados a este tema. Por ejemplo: ¿cuándo debe autorizarse las técnicas
de reproducción asistida?, ¿en todos los casos dependiendo la voluntad de las personas
de manera individual o sólo cuando se trate de parejas estables?, ¿regirá la misma regla
si se trata de parejas de un mismo sexo o sólo procederá cuando se trate de parejas
heterosexuales?
Otro aspecto a regular es el relativo a la edad de la persona que recurre a estas
técnicas. Por ejemplo la ley española sobre técnicas de reproducción asistida del 22 de
noviembre de 1988 establece que toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las
técnicas reguladas por la mencionada ley siempre que tenga al menos 18 años y plena
capacidad de obrar. 10 Sin embargo, en nuestro país se admite el matrimonio de las
personas desde los 16 años, ¿influirá en algo esta disposición? Asimismo, podrá
establecerse una edad máxima en la que se puede participar como donante o como
madre subrogada. Por lo general, la legislación comparada establece dicha edad entre
los 18 y 35 años.
Mención especial merece el tratamiento de la filiación ante técnicas de
reproducción asistida. Por mencionar algunos ejemplos reflexionemos sobre el cómo
abordar la determinación de la filiación cuando se trata de situaciones como las
siguientes:
a) Mujer casada es inseminada con semen que no es de su marido sino de
donante anónimo. Si lo hace con consentimiento del marido, podrá
considerarse a éste como padre legal, sin embargo si lo hace sin su
consentimiento, ¿podrá la esposa asignarle la paternidad?
b) Mujer casada recibe óvulo y esperma donados; sin embargo el embrión es
implantado en su vientre. ¿Cuál es la relación entre el niño por nacer y la
9
Luis DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, “Las nuevas fronteras y la crisis del concepto de familia privado”,
El Derecho de Familia y los Nuevos paradigmas, t. I, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p.
22.
10
Marcial RUBIO CORREA, Reproducción asistida y Derecho. Las reglas del amor en probetas de
laboratorio, vol. 2, Biblioteca de Derecho Contemporáneo, Fondo Editorial PUCP, 1996, p.148 passim.
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mujer y su cónyuge?, ¿cómo queda el derecho a la información genética de
cada individuo si estamos ante donantes anónimos?
c) Óvulo fecundado de marido y mujer es implantado en el útero de una tercera
persona, se desarrolla y nace con óptima salud. ¿Cuál es el vínculo jurídico
entre ésta última y el bebé?, ¿qué pasa si ésta decide no entregarlo a sus padres
genéticos?, ¿a quién se atribuye la maternidad y a quién la paternidad?
Sólo estas interrogantes ameritan que el derecho de familia tenga una respuesta
clara, por lo que consideramos que resulta imprescindible abordar normativamente estos
nuevos temas.
4. Las pruebas científicas y la determinación de la paternidad
Con la introducción de las pruebas científicas como el ADN para la determinación
o contestación de la paternidad resulta un tanto obsoleto conservar las diferencias entre
hijo matrimonial, extramatrimonial y alimentista. En este último caso la cosa resulta
patética pues se trata de “un hijo que no es hijo”, por tanto su declaración como tal no
genera vínculo de parentesco o filiación. Sólo se le reconoce derecho a percibir una
pensión de alimentos hasta la mayoría de edad.
De otro lado, como consecuencia del desarrollo científico y tecnológico, se estima
que hoy existen nuevos derechos derivados de la dignidad de la persona humana, entre
ellos el derecho a la verdad biológica que implica que cada persona tiene derecho a
conocer su origen biológico. En este contexto, la prueba de ADN que permite establecer
con suma certeza el origen biológico de una persona resulta fundamental; en
consecuencia su acceso por toda persona debería ser considerada como parte de su
derecho a conocer su propio origen.
Así mismo, las presunciones que existen en materia de filiación en nuestra
legislación vigente, resultan obsoletas tanto en función que hoy es posible conocer de
manera certera el origen de una persona; como por el hecho que colisionan con una
serie de derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la identidad y a la verdad
biológica. En nuestro país ya existe desarrollo jurisprudencial al respecto. En efecto, en
agosto de 2002, la Sala Especializada de Familia de Lima cuestionó e inaplicó las
normas civiles vigentes en lo relativo al plazo perentorio para la impugnación de la
paternidad. Lo que privilegió la Sala en este caso fue el derecho a conocer la verdad
biológica del menor, además de sus derechos a la filiación, el nombre, la identidad, la
pertenencia a una familia y gozar del estado de familia. 11
En suma, la existencia de pruebas de validez científica con un alcance de certeza
tan elevado, replantea la vigencia del principio “pater is” que hoy sólo opera para los
hijos/as producto de las relaciones matrimoniales. De hecho, consideramos injusto que
sólo se cuente con la presunción de una filiación cierta en el marco de las relaciones
matrimoniales cuando tanto el padre matrimonial como el extramatrimonial están en
condiciones de contestar (negar) la paternidad en caso consideren que el hijo que se les
atribuye no es suyo.
11
Clara C. MOSQUERA VÁSQUEZ, “La verdad biológica en los tribunales”, Diálogo con la Jurisprudencia,
núm. 89, febrero 2006, Lima, Gaceta Jurídica.
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Desde esta aproximación, consideramos pertinente replantearse esta
categorización de hijos que no hace sino establecer tratos discriminatorios en contra de
los mismos de acuerdo a su origen. Corresponde entonces, evaluar la aplicación de la
presunción de paternidad para todos los hijos –matrimoniales o no– en virtud del
principio del interés superior del niño. Después de todo, hoy en el siglo XXI quien no
considere que un hijo o hija es suyo cuenta con recursos científicos que determinarán de
manera categórica si está o no en lo cierto.
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