tratado sobre buenas prácticas de la administración
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TRATADO SOBRE BUENAS PRÁCTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES. Don Andrés Sanchez Magro. Magistrado‐Juez de lo Mercantil nº2 de Madrid. Fecha: 11 de abril de 2013. TRATADO SOBRE BUENAS PRÁCTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES. Contenido. Página. 1 Introducción............................................................................................................... 2 2 El inventario de bienes y derechos elaborado por la administración concursal como elemento base previo configurador del plan de liquidación. ........................................ 4 3 4 2.1 El plazo de presentación del plan de liquidación en conexión con el plazo de presentación del inventario de bienes y derechos del deudor concursado. ........... 6 2.2 La valoración del inventario de bienes y derechos del deudor concursado efectuada por la administración concursal. ........................................................ 12 La confección del plan de liquidación por parte de la administración concursal, como elemento vertebrador de las operaciones de liquidación en el concurso de acreedores. 14 3.1 Contenido mínimo del plan de liquidación. ....................................................... 15 3.2 Reglas legales supletorias. .................................................................................. 18 Las obligaciones y prohibiciones de la administración concursal en el marco de las operaciones de liquidación. La necesidad del establecimiento de un código de buenas prácticas como principios rectores en el ejercicio de su cargo. .................................. 27 4.1 Prohibición de adquirir bienes y derechos por parte de la administración concursal de la masa activa del concurso. .......................................................... 28 4.2 La obligación de la administración concursal de someterse a la fiscalización judicial mediante la presentación de los informes trimestrales de liquidación y la obligación de concluir las operaciones de liquidación en un plazo no superior al año. ................................................................................................................... 36 Introducción. Las operaciones de realización de bienes y derechos en la fase de liquidación, regulada la Sección III del Capítulo II del Título V de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante Ley Concursal o LC) (art. 148 y ss), aunque de partida se plantean como una solución subsidiaria, dada la situación actual de crisis generalizada del tejido económico y empresarial español, están conduciendo a que las mismas se erijan como un aspecto troncal y estratégico en el seno de la solución del procedimiento concursal. Por su parte el legislador pretendió dotar a la fase de liquidación una mayor imperatividad, frente a la anterior diversidad de procedimientos regulados por la Ley de Suspensión de pagos de 1922 y la regulación de la quiebra que efectuaba el Código de Comercio de 1885. Tal y como postula la exposición de motivos de la vigente Ley Concursal, para contrarrestar esa mayor imperatividad de las normas que regulan la fase de liquidación, se dota a la citada fase de una conveniente flexibilidad. El instrumento que articula para ello es el plan de liquidación, que habrá de preparar la administración concursal y sobre el que podrán formular observaciones o propuestas el deudor y los acreedores concursales antes de su aprobación por el juez del concurso. Sólo en caso de no aprobación del plan de liquidación o en aquellos aspectos que no prevea el plan aprobado, se aplicarán supletoriamente las reglas legales sobre realización de bienes y derechos de la masa activa del concurso. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales Incluso en el caso de aplicación de las reglas legales para la realización de bienes o derechos, la ley fomenta la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, dejando la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, previo informe de la administración concursal y siempre que dicha solución resulte más conveniente a los intereses del concurso, primando como decimos las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa. Otra de las preocupaciones que han quedado patentes con la regulación de la liquidación en el concurso de acreedores es la excesiva prolongación de las operaciones liquidatorias, a cuyo fin la LC ha impuesto a la administración concursal la obligación de informar trimestralmente del estado de aquéllas y le señala el plazo de un año para finalizarlas, con las sanciones, si lo incumpliera, de separación de los administradores y pérdida del derecho a retribución, que se analizarán posteriormente con mayor detalle. Este es el marco en el que se despliega el presente Tratado de Buenas Prácticas en materia de liquidación concursal, cuyo objetivo último es el establecimiento de una guía de conducta eficaz, rápida y transparente, para los agentes que intervienen directamente en las operaciones de liquidación, pero principalmente dirigido a la administración concursal como elemento determinante sobre el que pivota la fase de liquidación. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales El inventario de bienes y derechos elaborado por la administración concursal como elemento base previo configurador del plan de liquidación. El plan de liquidación que, de acuerdo con el artículo 148 de la LC, debe confeccionar la administración concursal, se convierte en un documento estratégico que va a definir el itinerario liquidatorio de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso. Si bien en la propia definición del plan de liquidación efectuada por el artículo 148 de la LC, nos encontramos un hito previo de necesario recorrido por parte de la administración concursal, cual es la conformación del inventario de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso, dado que el fin último de la liquidación es la realización de los mismos, su transformación en metálico y posterior pago a los acreedores. En esta fase es donde se materializa la naturaleza de ejecución universal que supone el concurso de acreedores. Con ello se debe acudir en primer lugar por parte de la administración concursal a lo establecido por los artículos 82 y 83 de la LC, donde se establecen las reglas para la conformación y el avalúo de los bienes y derechos que integran la masa activa del deudor concursado y que en suma se regirá por los siguientes principios: POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales 1. La fecha en la que se basará la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa será el día anterior al de emisión de su informe por parte de la administración concursal. 2. En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en el inventario la relación y el avalúo de los bienes y derechos privativos del deudor concursado, así como las de los bienes y derechos gananciales o comunes, con expresa indicación de su carácter. 3. De cada uno de los bienes y derechos relacionados en el inventario se expresará: a. Su naturaleza. b. Características. c. Lugar en que se encuentre. d. Datos de identificación registral, en su caso. e. Los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación. 4. El avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva. 5. Al inventario se añadirá una relación de todos los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido y otra comprensiva de cuantas acciones debieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa activa. En ambas relaciones se informará sobre viabilidad, riesgos, costes y posibilidades de financiación de las correspondientes actuaciones judiciales. 6. Los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concursado. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales De acuerdo con lo anterior la primera de las problemáticas a las que se enfrentará la administración concursal es la de la correcta estructuración del inventario de bienes y derechos que conforman la masa activa del deudor concursado, como paso previo a las operaciones liquidatorias a contemplar en el plan de liquidación. Llegados a este punto dos son las principales dificultades intrínsecas a la hora de la elaboración del inventario de bienes y derechos de la masa activa en su conexión con la elaboración del plan de liquidación, véase: 1.‐ El plazo de presentación del plan de liquidación en conexión con el plazo de presentación del inventario de bienes y derechos del deudor concursado. 2.‐ La valoración del inventario de bienes y derechos del deudor concursado efectuada por la administración concursal. El plazo de presentación del plan de liquidación en conexión con el plazo de presentación del inventario de bienes y derechos del deudor concursado. En este sentido se puede producir tres situaciones procesales que apremiarán temporalmente a la administración concursal en la elaboración del inventario de bienes y derechos en conexión con la apertura de la liquidación y la presentación del correspondiente plan de liquidación: 1º.‐ Si la fase de liquidación se apertura con carácter previo a la presentación del informe del artículo 75 de la administración concursal. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales En este supuesto el plan de liquidación será uno de los documentos que la administración concursal deberá acompañar como anexo al informe a que se refiere el artículo 75 de la LC. Por lo tanto en el supuesto de procedimiento ordinario, el plazo de confección del inventario, así como el de presentación del plan de liquidación, a acompañar con el mencionado informe, será de dos meses desde la aceptación del cargo del administrador concursal, mientras que en el procedimiento abreviado, la administración concursal de acuerdo con el artículo 191.1 de la LC deberá presentar en los 15 días siguientes a la aceptación del cargo, el inventario de bienes y derechos, mientras que para el plan de liquidación a anexar al informe del artículo 75 de la LC, gozará de un mes desde la citada aceptación. En cualquier caso en este supuesto procesal la confección del plan de liquidación se solapará con las labores de confección del informe provisional, lo cual en función del momento en que se solicite y aperture la liquidación puede dar lugar a situaciones asimétricas que podrán facilitar o perjudicar a la administración concursal a la hora de confeccionar el plan de liquidación. Pongamos por ejemplo que el deudor, al día siguiente de la declaración de concurso solicita la apertura de la liquidación, en este caso la administración concursal gozará de un plazo razonable para la realización del plan de liquidación, un mes en el caso del procedimiento abreviado, que podrá concatenar con los trabajos de elaboración previa del inventario de bienes y derechos en los primeros 15 días, y dos meses en el caso del procedimiento ordinario, no teniendo excesivas dificultades de apremio temporal que mermen la calidad de los trabajos que tiene encomendados. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales Ahora bien, puede ocurrir que el deudor solicite la liquidación y se apertura la misma de acuerdo con el artículo 142.1 a escasos días vista a que le venza el plazo a la administración concursal para la presentación de su informe provisional del artículo 75 de la LC, lo cual introducirá una disfuncionalidad por el acotamiento en los plazos de presentación del plan de liquidación que pueden perjudicar sobremanera la estructura, calidad y exactitud de dicho documento, por otra parte crucial para llevar a término las operaciones de liquidación. Hay que tener en consideración, que independientemente de poder ejercitar en cualquier fase del procedimiento acciones de reintegración, el solapamiento de plazos en estas fases iniciales puede comprometer de manera importante la elaboración del correspondiente análisis de posibilidad de accionamiento de las mismas. Como recomendación para evitar este tipo de situaciones indeseables que pudieran mermar la calidad y exactitud de los trabajos a realizar por parte de la administración concursal en cuanto a lo que se refiere a la confección del inventario de bienes y derechos cuando la misma queda simultaneada con la elaboración del plan de liquidación, estaría la de priorizar desde la aceptación del cargo la realización de los citados trabajos sobre la masa activa, cuestión establecida por imperativo legal en el caso del procedimiento abreviado, al obligar a su presentación en el plazo de 15 días desde la aceptación del cargo, pero que debiera ser igualmente aplicable para los casos de procedimientos ordinarios, independientemente que la fecha de referencia para dicho inventario sea la del día anterior a la presentación del informe del artículo 75 de la LC, cuestión que se podría salvar mediante el correspondiente seguimiento de las alteraciones sufridas por la masa activa desde la elaboración del inventario, hasta la presentación del mismo. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales Como aspecto positivo a esta situación procesal comentada, encontraríamos la reciedumbre y la mejor conciliación de la información manejada por la administración concursal sobre la identificación de los bienes incorporados en el inventario de la masa activa y en el plan de liquidación de los bienes y derechos que conforman la misma. 2º.‐ Si la fase de liquidación se apertura con posterioridad a la presentación del informe provisional del artículo 75 de la LC por parte de la administración concursal, cuando la solicitud de liquidación se efectúe por parte del deudor. En este supuesto procesal, la administración concursal deberá presentar el plan de liquidación dentro de los 15 días siguientes a los que se le notifique la resolución en la que se dicta por el Juez la apertura de la liquidación, que recordando lo establecido por el artículo 142.1º será dentro de los diez días siguientes desde que medie la solicitud por parte del deudor. Asimismo en los concursos que revistan especial complejidad el juez, a solicitud y previo informe de la administración concursal, podrá acordar la prórroga de este plazo por un nuevo período de igual duración. En este supuesto la administración concursal no encontrará los problemas de apremio temporal que se citaban en el apartado anterior, pudiendo desarrollar las labores de confección del inventario de bienes y derechos con el plazo establecido al efecto, pero sin el inconveniente del solapamiento de las labores de confección del plan de liquidación. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales A la ventaja que supone para la administración concursal de la realización de los trabajos de manera concatenada correspondiente al informe provisional del artículo del art 75 de la LC y del plan de liquidación, habría que traer a colación las posibles alteraciones que la masa activa puede sufrir desde el momento de la presentación del inventario de bienes y derechos que componen la masa activa y la confección del plan de liquidación. Si bien es cierto que no es preciso que se acompañe un nuevo inventario con el plan de liquidación por parte de la administración concursal, basta con el acompañado al informe y textos definitivos, dado la imagen estática del concurso, con la fijación de las masas activa y pasiva, corresponde al informe del art. 75 LC, no al plan de liquidación, también es cierto que, por el transcurso del tiempo es posible que se produzca alguna alteración en la masa activa. Ello hace conveniente que en el plan de liquidación se dé cuenta de tal circunstancia, dado que son diversos los motivos que pueden motivar tales alteraciones, como puede ser ventas de activo en fase común por aplicación de los principios establecidos en el artículo 43 de la LC, pérdida de valor de los bienes y derechos por deterioro u obsolescencia, mermas en la masa activa por robos, siniestros, etc, así como incorporaciones de nuevos bienes y derechos a la masa activa como resultado de acciones viables de reintegración del artículo 71 de la LC. 3º.‐ Si la fase de liquidación se apertura simultáneamente con la declaración de concurso por parte del juez, en los casos en los que la demanda de solicitud de concurso por parte del el deudor se efectúa con petición de apertura de la liquidación. En el supuesto contemplado en el artículo 190.3 de la LC, y para el caso en que el deudor acompañe en su demanda de solicitud de concurso el plan de liquidación para la compañía que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo, el juez del concurso aplicará de POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales manera necesaria el procedimiento abreviado para la tramitación del concurso, rigiendo las especialidades del artículo 191.Ter, con las implicaciones que ello tiene para la administración concursal. En este caso la administración concursal sustituirá su obligación de confección del plan de liquidación por el informe contenido en el artículo 191. Ter apartado segundo, dentro del plazo de diez días desde que el secretario judicial de traslado del mismo a la administración concursal y a los acreedores para que puedan formular alegaciones al mismo. De nuevo nos encontramos ante la tesitura de la constricción de plazos por parte de la administración concursal a la hora de confeccionar los trabajos que le son de obligación. En este caso para poder efectuar una evaluación fundada de los criterios que postula el plan de liquidación presentado por el deudor, la administración concursal posee un breve plazo de tiempo, en el que difícilmente dará lugar a la elaboración del inventario de la masa activa del concurso y a la evaluación del efecto de la resolución de los contratos sobre las masas activa y pasiva del concurso. Bien es cierto que en este supuesto la administración concursal no está vinculada a los planteamientos que el deudor pueda llevar a término en su plan de liquidación para la materialización de las operaciones de liquidación, pudiendo plantear soluciones alternativas, introduciendo las modificaciones que estime pertinentes en el plan de liquidación sobre el que debe informar, si con ello considera que se introduce mayor racionalidad, flexibilidad, transparencia y maximización de valor en la liquidación de los bienes y derechos que integran la masa activa para la mejor satisfacción de los acreedores. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales La valoración del inventario de bienes y derechos del deudor concursado efectuada por la administración concursal. Otro de los elementos determinantes que van a condicionar la confección del plan de liquidación y las operaciones de liquidación por parte de la administración concursal, será la determinación del avalúo de los bienes y derechos que conforman la masa activa del concurso. Este elemento cobra una especial importancia, teniendo en cuenta el posible conflicto de interés que introduce la fijación de los derechos arancelarios de la administración concursal por parte del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, dado que el Anexo del citado Real Decreto, establece los baremos por los que se determina la retribución de la administración concursal en base a unos porcentajes en escala sobre el monto de la masa activa y pasiva del deudor concursado, estableciéndose un peso relativo de la masa activa sobre la masa pasiva para dicha determinación en una proporción que fluctúa entre el 66,67% ‐ 33,33%, en el tramo inferior de la escala, hasta el 88,20% ‐ 11,8%, en el tramo superior de la escala. Con ello el marco general de buenas prácticas que debe desplegar la administración concursal en el desarrollo de sus funciones, se topa de manera directa con una situación que puede entrañar un claro conflicto de interés que hay que evitar a toda costa. Ello es así porque la administración concursal se convierte en vez y parte, al tener la obligación legal de valoración de los bienes y derechos que componen la masa activa del concurso y siendo sobre dichos bienes y derechos sobre los que se aplican los porcentajes para calcular sus propios aranceles, pudiendo llegar el caso en que se esté tentado en sobrevalorar los activos de la deudora de manera artificiosa por la administración concursal, revirtiendo ello en beneficio propio por el incremento de los derechos de retribución. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales La administración concursal, como órgano con estatuto jurídico propio dentro de la Ley Concursal, debe velar por desarrollar sus funciones regido por unos principios rectores basados en la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal. Con ello a los efectos de evitar todo conflicto de interés en la determinación del valor del inventario que servirá como base para la confección del plan de liquidación, sobre el que a su vez se desarrollarán las operaciones de liquidación, la administración concursal deberá establecer unos criterios de valoración de los bienes y derechos, realistas, fundados y lo más ajustados al valor de mercado posible, debiendo en cualquiera de los casos primar el principio de prudencia valorativa. Esta práctica, cuya aplicación diligente por parte de la administración concursal debe ser permanente, introducirá certidumbre frente a los acreedores, y si bien es cierto que el avalúo de los bienes y derechos del deudor efectuado por parte de la administración, no es vinculante para la fijación de los valores últimos de liquidación, nos es menos cierto que dichos valores deben tomarse como referencia ineludible al tiempo de efectuar las operaciones de liquidación por parte de la administración concursal, con lo que las posibles variaciones a la baja de los valores de referencia iniciales otorgados por la administración concursal, deberán ser argumentados fehacientemente frente a terceros por parte de la misma. Por lo tanto es necesario alejar toda sospecha por parte de la administración concursal tanto de posibles malbarataciones de los activos en la fase de liquidación, como de un posible incremento artificioso del valor del activo, con repercusión directa en los valores de los derechos arancelarios de retribución de la administración concursal, cuyas expectativas de realización posteriormente no se materializan en los términos identificados. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales La confección del plan de liquidación por parte de la administración concursal como elemento vertebrador de las operaciones de liquidación en el concurso de acreedores. En todo proceso de enajenación de los elementos que conforman la masa activa, las decisiones que se adopten sobre la forma en que se llevará a cabo la liquidación (venta del conjunto de la empresa o de sólo de alguna de sus unidades productivas o elementos, venta directa, subasta, etc.), son decisiones estratégicas esenciales que dependerán en gran medida del tipo de negocio que lleve a cabo el concursado y de las circunstancias de cada uno de sus activos. Teniendo presente la imposibilidad de establecer una regulación común y unitaria de las operaciones de liquidación que fuese aplicable a todos los concursos sin atender a la especificidad de cada caso, el legislador aborda en la Ley Concursal, la regulación de las actividades liquidatorias de la masa, con el objetivo de dotar al procedimiento de la flexibilidad suficiente que permita a la administración concursal la enajenación de los distintos elementos con medidas ad hoc para cada liquidación. El mayor exponente de la flexibilidad perseguida por la Ley Concursal respecto de las operaciones de realización de los activos de la masa es el plan de liquidación, que constituye el documento estratégico en el que la administración concursal expone los pasos que propone seguir para la realización de los activos y los plazos y medios necesarios para ello, en atención a las circunstancias aplicables a cada caso. La administración concursal goza de libertad para elegir las alternativas de liquidación que considere POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales más apropiadas, como así reconocen los Juzgados de lo Mercantil (entre otros, AJM nº 2 de Madrid de 23 de mayo de 2005 y AJM nº 1 de Cantabria de 10 de diciembre de 2007). En este sentido, la doctrina viene considerando de forma generalizada que la administración concursal no viene en absoluto vinculada en la preparación de su plan de liquidación a la propuesta de plan que el deudor haya presentado con su solicitud de concurso, si el deudor hubiese pedido la liquidación. Contenido mínimo del plan de liquidación. Poniéndose de manifiesto la flexibilidad que el legislador ha querido otorgar a las operaciones de liquidación, no es de extrañar que el artículo 148 de la LC no establezca un contenido estándar exigido a la administración concursal para la confección del plan de liquidación, únicamente establece como precisión que el citado plan, siempre que sea factible, contendrá una propuesta para la realización unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos, primando con ello las propuestas que puedan garantizar la continuidad de las empresas y del empleo que crean las mismas. El no sometimiento estricto por parte de la administración concursal a una estructura establecida de plan de liquidación o el hecho que la LC no establezca criterios sobre la conveniencia de realización de las operaciones de liquidación en términos de unidad de negocio global o unidades productivas, frente a la liquidación separada e individualizada de los bienes y derechos que conforman la masa activa del deudor concursado, parece lógico en aras a mantener la flexibilización de la fase de liquidación. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales Si bien ello no implica que la administración concursal tenga libre albedrío para determinar el procedimiento de liquidación en base a la transmisión de unidad productiva o unidades productivas, frente a la liquidación individualizada, debiendo por parte de esta fundarse la elección de un sistema de liquidación frente a otro, en base a la oportunidad económica que represente en función de las circunstancias y características del negocio, de los efectos laborales, de la viabilidad futura del negocio en manos de un nuevo propietario y con un nuevo equipo de gestión, así como de las perspectivas de evolución de la economía en general y del mercado o el sector en el que opera la concursada en particular, así como la posición que la misma ocupa o puede llegar a ocupar en términos de benchmarking competitivo dentro del mismo. En cualquier caso parece lógico pensar que como mínimo el plan de liquidación a confeccionar por parte de la administración concursal deberá incluir los siguientes aspectos: 1) Métodos a través de los cuales se va a llevar a cabo la realización de los bienes y derechos señalando: a. Relación individualizada o por lotes, por unidades de producción o conjunto de explotación. b. Formas concretas: Venta directa, entidad especializada, subasta pública o notarial (art. 220 Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, modificado por RD 45/2007, de 19 de enero (RCL 2007, 148) ). 2) No es preciso que se acompañe un nuevo inventario, basta con el acompañado al informe y textos definitivos. a. Debe partirse así del valor de los bienes dado en el inventario (art. 82 LC), pero este no vincula a la administración concursal en cuanto al precio de enajenación. 3) Relación de ofertas recibidas hasta el momento, en caso de existir. 4) Formas de pago y garantías que se consideren precisas. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales En cualquier caso se debe exigir a la administración concursal una especial diligencia a la hora de confeccionar ese itinerario liquidatorio. No es admisible remitirse a las reglas generales de la ejecución ya que ello puede generar serios problemas. Por eso, no basta con una alusión genérica, indeterminada, sino que se ha de realizar un examen de las distintas formas que se encuentran a disposición. La administración concursal ha de encontrar la forma más idónea, incluso empleando varios instrumentos jurídicos para obtener el mayor rendimiento. En este punto, se puede decir que todo vale siempre que se respeten las reglas de claridad, transparencia y obtención de mejor precio en beneficio de los acreedores. Estos son los criterios que la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8ª) fijó en su Auto de 7 de Abril de 2009. «La ley da al plan de liquidación la máxima flexibilidad y libertad en orden a la elección de fórmulas» (Auto Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Madrid de 23 de mayo de 2005 (AC 2005, 907) ). Es admisible incluso, a la vista de las circunstancias, acompasar la liquidación a los mercados estacionales, demorarla dentro de los límites fijados por la ley, si con ello se puede obtener mayor remanente. Por otro lado se ha de intentar prever los aconteceres de la ejecución sin dejar a la improvisación las formas concretas de enajenación (Seller Roca de Togores, Luis «La fase de liquidación» Obra digital WL Concursal, Aranzadi Digital 2012). POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales Reglas legales supletorias. La LC contempla expresamente una serie de reglas o directrices legales de carácter supletorio, aplicables en el caso de no aprobarse un plan de liquidación, como veíamos anteriormente, e incluso, en todos aquellos aspectos que no hubiera previsto, en su caso, el aprobado. Ello lo hace en el art. 149 LC. Se recurre en demasía en los planes de liquidación a la fórmula retórica de remitirse a lo que se establece en la vía de apremio procesal sin tener en cuenta las amplias facultades que tribuye la ley a la administración concursal, y sin considerar que la propia vía de apremio permite alternativas sobre las que se ha de hacer específica propuesta y discusión en el plan de liquidación (enajenación por empresa especializada, subasta). El recurso a lo fácil, además de no ser querido por el legislador, desencadena problemas en la ejecución que luego han de solventarse por caminos que no siempre pueden considerarse plenamente respetuosos con el derecho de defensa. Si la ley previene una fase de observaciones al plan de liquidación, implica que cualquier interesado ha de tener cabal conocimiento de cuál es ese plan. El detalle y la precisión son necesarios si se quiere estar en disposición de efectuar una crítica. Estas reglas supletorias instauran la prioridad en la enajenación conjunta de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al deudor, previendo la realización aislada de los distintos elementos componentes o integrantes de dicha explotación como una solución subsidiaria y, sólo para el caso de que previo informe de la administración concursal, se considere más conveniente a los intereses del concurso. Tal informe no precisa de POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales un exhaustivo estudio, pero sí de una mínima motivación. Como señala el Auto de AP Madrid (sección 28ª) de 16 de julio de 2010 (AC 2010, 1283) : « ...ello [la transmisión unitaria] aparece condicionado a que "sea factible", como indica el artículo 148.1 de la Ley Concursal, precepto que, sin embargo, ninguna pauta facilita para apreciar la factibilidad de la operación. De esta manera, la cuestión se sitúa en el terreno de la discrecionalidad (que no arbitrariedad) de la administración concursal y, en último término, del juez del concurso, lo que comporta un deber de motivación de la decisión que se tome y la validación de las razones aducidas desde la perspectiva del mayor beneficio para los intereses del concurso.» Entre las formas de enajenación, el art. 149 LC remite al procedimiento de apremio de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 634 y siguientes LEC). En ella se establecen diversas fórmulas, siendo la principal y habitual la subasta. No obstante, tampoco pueden descartarse otras fórmulas previstas en la ley procesal como la realización a través de empresa especializada (art. 641 LEC). La aplicación de las reglas previstas en la LEC (para procesos de ejecución singular) al proceso de ejecución universal que es el concurso es problemática y los juzgados tienen que realizar constantemente esfuerzos de adaptación de tales normas a la naturaleza del concurso. Tales disfunciones derivadas de la aplicación en bloque de las reglas de la subasta judicial se advierten en las exigencias de avaluó (que ya se habrá hecho en el concurso); participación del acreedor en la subasta, exención de consignación y cesión de remate (lo que puede perjudicar al resto de acreedores); resultado de la subasta manifiestamente insuficiente... Es por ello que, cada vez más, los autos por los que se aprueban los planes de liquidación establecen reglas que adaptan las reglas del apremio civil a la naturaleza del concurso. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales De modo general, el Auto de la AP de Madrid (sección 28ª) de 16 de julio de 2010 (AC 2010, 1283) recuerda: «Por lo demás, no se comparte la postura de la parte recurrente presentando como "indiscutible" la aplicación de la normativa reguladora del procedimiento de apremio por el simple hecho de que en el plan presentado por la administración concursal se haya optado por la subasta pública como mecanismo preferente de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa, por cuanto dicho planteamiento ignora la función supletoria que a dicha regulación se atribuye en el marco diseñado en la Ley Concursal para las operaciones de liquidación, como resulta del claro literal de su artículo 149 ."..." tal planteamiento resulta contrario al carácter autónomo y alternativo al procedimiento ordinario previsto en el ordenamiento con el que, en aras de una mayor flexibilidad y agilidad de las operaciones liquidatorias, aparece concebido el plan de liquidación en la Ley Concursal, así como a la naturaleza supletoria atribuida en este marco a las reglas legales sobre realización de bienes y derechos». La venta directa deberá de ser contemplada en el plan de liquidación. Se considera esta más adecuada que la subasta, Auto AP Córdoba 21 Mayo de 2009 (RJ 2009, 3896) señala que «…al contrario, la enajenación en subasta pública no reporta demasiadas ventajas frente a la agilidad y al ahorro de costes que supone el sistema de venta directa, siempre y cuando se garanticen las condiciones mínimas de publicidad y transparencia, que podrán ser controladas por el juez del concurso a través de los informes sobre la liquidación que prevé el art. 152 LC, máxime cuando en el plan aprobado se establece un período de 3 meses para intentar la enajenación directa y de no encontrarse comprador se aplicarán las reglas supletorias del art. 149 de LC, que sí contemplan la venta mediante subasta». POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales Asimismo, la LC opta en primer lugar por el método de la enajenación en subasta, y sólo si ésta quedare desierta, se prevé la posibilidad de la enajenación directa, previa autorización del juez. La reforma concursal dada por Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847) , introduce un nuevo apartado 3 al art. 149 , en orden a la cancelación de cargas : « 3. El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva , acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90. » En definitiva, podemos sistematizar las reglas legales supletorias contempladas en la LC, del siguiente modo: 1º.‐ Enajenación como un todo, del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas del deudor. Se dará audiencia por quince días a los representantes de los trabajadores, quienes podrán formular alegaciones, observaciones o propuestas que consideren oportunas. 2º.‐ Subsidiariamente, y previo informe de la administración concursal, enajenación aislada de los distintos elementos componentes de la explotación, o sólo de alguno de ellos, siempre que así se considere en aras a los intereses del concurso. 3º.‐ Enajenación del conjunto, o de cada unidad productiva, mediante subasta. La ley no prevé la posibilidad de venta directa más que, de manera subsidiaria en la enajenación del establecimiento o unidad productiva. En la práctica se emplea este método de realización in extremis al resultar desierta la subasta. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales 4º.‐ Subsidiariamente, si ésta quedare desierta, y previa autorización del juez, enajenación directa. 5º.‐ Se dará audiencia por quince días a los representantes de los trabajadores, quienes podrán formular alegaciones, observaciones o propuestas que consideren oportunas. 6º.‐ En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, dando preferencia a las que garanticen la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. 7º.‐ El juez resolverá por medio de auto, contra el que no cabrá recurso alguno. 8º.‐ Caso de que las operaciones de liquidación supongan la extinción o suspensión de contratos laborales, o la modificación en las condiciones de trabajo, se abrirá un trámite de consultas conforme previene el art. 64 LC. 9º.‐ La LC remite expresamente a los trámites de la LEC (RCL 2000, 34) para el procedimiento de apremio. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales 10º.‐ Finalmente, la Ley hace expresa mención a la sucesión de empresa, si bien, contempla la posibilidad, nada desacertada, en aras a facilitar o incentivar el mantenimiento de la explotación o conjunto productivo empresarial, de que el juez pueda acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 ET. Sobre esta discutida cuestión es muy relevante el Auto de AP de Pontevedra (sección 1ª) de 29 de junio de 2010 (JUR 2010, 328973) que explica: «Sucede que, en su literalidad, el artículo 149.2 tan sólo se refiere a “la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA, de conformidad con el artículo 33 ET». Nada establece con respecto a la posibilidad de exonerar al adquirente de responder de otras obligaciones legales, por ejemplo de las derivadas de las normas tributarias, o de las deudas que el transmitente mantenga frente a la Seguridad Social. Sin embargo, con respecto a las obligaciones tributarias y sanciones, el artículo 42.1 c) de la Ley General Tributaria (tal como preveía la disposición final undécima de la LC para la LGT previgente) sí contiene previsión expresa de exoneración a los «adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal», exoneración que opera ope legis, con la mayor amplitud, sin precisar de la concreta autorización del juez del concurso." La cuestión es si tal previsión puede trasladarse igualmente a los créditos de la TGSS. Después de un extenso razonamiento concluye: «… Los créditos de la Seguridad Social, que cuentan con el privilegio de los créditos públicos en la forma establecida en la LC, no se encuentran cubiertos por esta previsión. Sus créditos figurarán en la masa pasiva con la calificación que corresponda, pero no se encuentra la razón por la cual, en el concurso, deban verse favorecidos con la garantía del patrimonio del adquirente, obstáculo casi insalvable en el mercado para lograr la enajenación de la empresa en su POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales globalidad. La exoneración de la obligación legal general encuentra aquí todo su sentido.». Asume la competencia del juez del concurso para acordar esta exclusión en contra de alguna resolución en sentido distinto como la AP de Álava (sección 1ª) en Auto de 15 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 150567). Asimismo, previene la posibilidad de que en aras a que la entidad económica mantenga su identidad, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores puedan suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo. El apartados 3 del art. 149 , introducido por la reforma de la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847) señala que el Auto de aprobación de remate o el de transmisión de bienes y derechos realizados ya de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no tengan la naturaleza de privilegiados especiales concursales que no gocen de privilegio especial conforme al art. 90 LC. Más allá de la dificultad técnica de que el juez dicte un Auto de aprobación de remate (competencia del Secretario Judicial), lo cierto es que el precepto es consecuente con los el principio de pars conditio creditorum que rige en el concurso ( STCJ 5/09 de 22 junio de 2009 [RJ 2010, 1980] , AJM núm. 1 Alicante 14 diciembre de 2009 , AAP Barcelona 15 mayo 2009 [AC 2009, 1542] ). La excepción que se hace, en cuanto a la cancelación de carga, respecto de los créditos con privilegio especial, habrá de ponerse en relación con el art. 155 LC que, como se sabe, permite tal cancelación. Habrá de entenderse que, tal cancelación se podrá llevar a cabo, si se siguen los trámites previstos en este último precepto. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales La LC está pensando en todo momento, en la realización de los bienes, empresa, o unidades productivas, mediante su venta forzosa o directa, para su transformación en metálico, por lo que cabe concluir que, contrariamente al régimen hasta entonces vigente, no se autoriza la dación en pago de deudas, datio pro soluto, como negocio jurídico solutorio consistente en la adjudicación en pago, ni la dación para pago de dudas, datio pro solvendo, es decir, la entrega de los bienes o empresa al acreedor/es para su realización y cobro con el producto obtenido del importe de sus créditos. No obstante, la reforma concursal dada por la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847), modifica el apartado 4 del art. 155, en orden a la realización de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, se mantiene el principio general de la pública subasta, si bien, se contempla expresamente la posibilidad de eludir la pública subasta estableciéndose un régimen diferente según que la realización del bien o derecho tenga lugar dentro o fuera del convenio. Si es dentro del convenio, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial, el juez podrá autorizar la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda. Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales La LC prevé, asimismo, la enajenación de bienes litigiosos, con tal carácter, operando automáticamente el instituto de la sucesión procesal, previa comunicación de la enajenación al juzgado correspondiente. Se prohíbe a los administradores concursales la adquisición de bienes y derechos que integren la masa activa del concurso, ni por sí, ni por persona interpuesta, ni siquiera en subasta. Prohibición que nos recuerda a la prevista con carácter general en el art. 1459 CC. Su infracción acarrea muy graves consecuencias para los administradores concursales, inhabilitación, reintegración a la masa con pérdida de todo crédito del que fuere titular, etcétera. Las amplias facultades con que cuenta la administración concursal en la liquidación, elaboración del plan conforme al cual deba llevarse a cabo, y demás iniciativas que contempla la LC, se ven contrarrestadas por la estrecha vigilancia y control judicial de la misma. Prueba de ello, es el deber legal que asume el órgano concursal de elaborar y presenta ante el juez con una periodicidad trimestral , a contar desde la apertura de la misma, de un informe sobre el estado de las operaciones de liquidación , quedando el mismo de manifiesto en la secretaría del juzgado. Finalmente, en aras a que la liquidación no se dilate en el tiempo indebidamente, la LC prevé severas sanciones y consecuencias para los administradores concursales para el caso de que transcurrido un año desde su apertura, no se hubiera finalizado ésta, siempre y cuando no existiere causa que justifique la dilación. En el procedimiento abreviado los plazos se acortan considerablemente, tres meses una vez aprobado el Plan de liquidación, prorrogables, a petición de la administración concursal por otro mes más, art. 191.6 párrafo segundo LC en su redacción dada por la reforma 38/2011 (RCL 2011, 1847) ). Sanciones que van desde la separación de los administradores concursales y nombramiento de otros nuevos, hasta la pérdida del derecho a percibir las retribuciones devengadas, e incluso la reintegración a la masa activa de las cantidades percibidas en tal concepto desde la apertura de la liquidación. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales Estas últimas cuestiones son objeto de análisis con mayor detalle en el siguiente apartado. Las obligaciones y prohibiciones de la administración concursal en el marco de las operaciones de liquidación. La necesidad del establecimiento de un código de buenas prácticas como principios rectores en el ejercicio de su cargo. Aunque el Capítulo II del Título II de la LC consagra los principios generales del Estatuto de la administración concursal, en lo que al ejercicio del cargo y responsabilidad se refiere, cuando nos trasladamos al plano de las operaciones de liquidación, estos principios se tornan más relevantes y cuentan además con supuestos particulares sobre prohibiciones y obligaciones que constriñen y limitan la libertad de actuación que la LC le otorga en las operaciones de liquidación. Las prohibiciones y obligaciones a las que está sometida la administración concursal, están contenidas en los artículos 151, 152 y 153 de la Ley Concursal, y las mismas llevan aparejadas importantes sanciones y la aplicación de los supuestos de responsabilidad y separación establecidos en los artículos 36 y 37 de la Ley Concursal. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales A título enunciativo el régimen de prohibiciones y obligaciones se concreta en: 1º.‐ La prohibición de adquirir bienes y derechos de la masa activa. 2º.‐ La obligación de someterse a la fiscalización judicial mediante la presentación de los informes trimestrales de liquidación. 3º.‐ La obligación de concluir las operaciones de liquidación en un plazo no superior al año. Prohibición de adquirir bienes y derechos por parte de la administración concursal de la masa activa del concurso. El artículo 151 de la LC establece de manera taxativa la prohibición para la administración concursal de adquirir bienes y derechos de la masa activa del concurso, ni por si, ni por medio de persona interpuesta, incluso en subasta. En caso de incumplimiento de la anterior prohibición, la administración concursal será objeto de un régimen sancionador que acarrea las siguientes penalizaciones: 1º.‐ Inhabilitación para el ejercicio de su cargo. 2º.‐ Reintegración a la masa, sin contraprestación alguna, del bien o derecho que hubieren adquirido. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales 3º.‐ Pérdida del crédito de que fuera titular el acreedor administrador concursal. Teniendo en consideración que el órgano de la administración concursal profesional, de acuerdo con el artículo 27.1º de la LC, estará constituido necesariamente por un abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal o bien por un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal, la inclusión de tal prohibición aunque puede resultar necesaria, también redunda respecto a los códigos deontológicos aprobados por las corporaciones colegiales que aúnan a tales profesionales y en las cuales sin excepción, queda regulado en los clausulados relativos a independencia y eliminación de conflictos de interés, cuya asunción y aplicación es obligatoria para los profesionales que integran las citadas corporaciones colegiales. Así por ejemplo encontramos las pautas que sobre la independencia establece el Código Deontológico de la Abogacía Española aprobado en el Pleno de 27 – IX – 2002 y modificado en el Pleno de 10 ‐ XII –2002, adaptado al Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, en cuyo artículo 2º establece el principio de independencia, en los siguientes términos: POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales «Artículo 2.‐ Independencia 1. La independencia del abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el abogado constituye un derecho y un deber. 2. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses de sus clientes, el abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios o ajenos. 3. El abogado deberá preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores. 4. La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia. 5. Su independencia prohíbe al abogado ejercer otras profesiones o actividades que la limiten o que resulten incompatibles con el ejercicio de la abogacía, así como asociarse o colaborar profesionalmente con empresas o profesionales que las ejerzan, o hacer uso, en relación con ellas, de las posibilidades contempladas en el artículo 29 del Estatuto. » POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales Este principio converge asimismo con el Código Deontológico del Consejo General de Colegios de Economistas de España, Aprobado por el Pleno del Consejo General Colegios de Economistas, celebrado en el marco del I Foro de Economistas (Madrid) el 29 de septiembre de 2011. Texto actualizado por aprobación del Pleno del CGCEE , en el marco del II Foro de Economistas de 15 de noviembre de 2012 (Madrid), cuyo desarrollo en los apartados 4º a 7º de su artículo 2, en cuanto al principio de independencia establece que: POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales «2.4 LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE ACEPTACIÓN DE ENCARGOS El economista como profesional libre: a. No podrá actuar a favor de un cliente que tenga intereses contrapuestos con otro de sus clientes. En caso de duda, se recomienda al economista consulte con su cliente sobre la aceptación del nuevo encargo. Dicha prohibición se extenderá a los clientes de los profesionales con los que comparta despacho o mantenga relaciones de colaboración permanente. b. No debe aceptar encargos profesionales que impliquen actuaciones que afecten negativamente a intereses de un cliente anterior, en relación con los cuales se haya prestado asesoramiento o gestión. No obstante, podrá aceptar el encargo después de haber transcurrido un tiempo razonable desde su última actuación profesional y cuando el economista no pueda en ningún momento verse en situación de utilizar información de la que tuvo conocimiento a raíz de su anterior vinculación profesional y directamente de su anterior cliente. El economista como profesional dependiente, evaluará las eventuales consecuencias negativas que para la organización pueden tener sus relaciones, intereses o vinculaciones, advirtiendo de sus eventuales riesgos a los responsables en el momento de su incorporación a la organización, o en el de su promoción o cambio de contenidos, o cuando surja un eventual conflicto de intereses. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales 2.5 INDEPENDENCIA DE ACTUACIÓN Por la importancia de sus juicios profesionales y la transcendencia que de ellos se deriva, el economista debe velar por la independencia de los mismos de cualquier interés no legal o ajeno a su relación profesional. La independencia del economista es particularmente importante cuando éste lleve a cabo tareas de mediación o arbitraje. También el economista dependiente ha de salvaguardar su libertad para aceptar los puestos y cometidos que se le ofrezcan, sin perjuicio de las exigencias jerárquicas que plantea su pertenencia a una organización. Si la aceptación de alguna tarea concreta contraviene este Código o el de su Colegio, deberá ejercitar su compromiso ético con absoluta independencia. 2.6 INFORMACIÓN SOBRE CONFLICTOS DE INTERESES El economista que actúa como profesional independiente está obligado a informar cumplidamente a su cliente de todas aquellas situaciones que puedan afectar a su independencia, como relaciones económicas, financieras, familiares o de amistad, con terceras partes interesadas, antes de aceptar el encargo o cuando se conocieran las mismas. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales En los casos de relación laboral o administrativa, el economista deberá, asimismo, informar de las vinculaciones que puedan comprometer su independencia profesional ante la organización que lo contrata, así como de los potenciales conflictos de interés que pueden surgir. 2.7 ADQUISICIÓN DE INTERESES EN ASUNTOS PROFESIONALES. El economista independiente no podrá tener participación o intereses económicos en los asuntos en que intervenga cuando afecten o puedan afectar a su independencia, sin conocimiento y autorización expresa del cliente y, en ningún caso, si estuviera prohibido por el ordenamiento jurídico o las normas corporativas. En el caso del economista dependiente, informará a la organización de cualquier relación con ella de naturaleza diferente a la originariamente pactada, aunque éstas podrán ser compatibles desde la perspectiva de la deontología profesional, sin perjuicio de la observancia de la normativa que rija por razón de la clase de relación de servicios de que se trate. » Asimismo el Código de Ética del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, elaborado por la Comisión Nacional de Deontología y aprobado por los órganos competentes del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, en su apartado B dedicado a objetividad, impone: POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales «B. OBJETIVIDAD El principio de objetividad impone a los profesionales de la auditoría la obligación de no permitir que su criterio y juicio profesional se vean afectados por sesgos, conflictos de interés o influencias de terceros. Un auditor profesional puede estar expuesto a situaciones que pudieran afectar a su objetividad. Resulta imposible definir o tipificar en forma precisa todas las situaciones que puedan presentarse. Todas aquellas relaciones que puedan implicar sesgos indebidos o puedan influir de manera inapropiada en el criterio del profesional de auditoría deben ser evitadas. » En lo que se refiere a la prohibición de adquisición de bienes por parte del administrador concursal establecida por el artículo 151 de la LC, si hacemos una ampliación del espectro de prohibición a partir de los códigos deontológicos profesionales, podría resultar, además de razonable, necesario, en aras a mantener la transparencia de las operaciones de liquidación concursal, así como de la actuación de la administración concursal en las mismas, que ésta evitase cualquier clase de conflicto de interés, no sólo no adquiriendo bienes y derechos de la masa activa de los concursos que administra, sino dando un paso más procurando que además los mismos no gozaran de intereses económicos o laborales en entidades especializadas dedicadas a la liquidación de activos concursales. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales La obligación de la administración concursal de someterse a la fiscalización judicial mediante la presentación de los informes trimestrales de liquidación y la obligación de concluir las operaciones de liquidación en un plazo no superior al año. El artículo 152 en su apartado primero somete a la administración concursal a un régimen de fiscalización respecto a las operaciones de liquidación que la misma realiza, contrarrestando con ello la libertad y flexibilidad que se le atribuye a la misma a los efectos del establecimiento del plan de liquidación. Esta obligación se concreta en la presentación con carácter trimestral, desde la apertura de la fase de liquidación, de un informe en el que se detallarán las operaciones de liquidación efectuadas por parte de la administración concursal, al que necesariamente se acompañará una relación actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, con indicación expresa del orden y fecha de vencimiento de cada uno de ellos. El incumplimiento de la citada obligación acarreará para la administración concursal la responsabilidad establecida en los artículos 36 y 37 de la LC, es decir, la misma puede ser condenada a indemnizar por los daños y perjuicios causados al deudor o a los acreedores por sus acciones u omisiones, así como a ser objeto de separación del cargo de administrador concursal, con el resultado de resultar incapacitado para nuevos nombramientos durante un periodo de dos años, tal y como se desprende del segundo párrafo del artículo 28.2 de la LC. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales Por su parte el artículo 153 de la LC establece un régimen de separación de los administradores concursales por indebida liquidación, asociado a la obligación por parte de estos a concluir las operaciones de liquidación en un periodo no superior al año, plazo que para el supuesto de procedimiento abreviado a un plazo de tres meses prorrogables a petición de la administración concursal por un periodo de un mes adicional, de acuerdo con el artículo 191.6 de la LC. Para el caso de incumplimiento de los citados plazos máximos de liquidación, sin que medie causa justificada que deberá ser motivada por parte de la administración concursal ante el juez del concurso, cualquier interesado podrá solicitar la separación de la administración concursal actuaria y el nombramiento de una nueva, imponiéndose como sanción, además de la intrínseca de incapacitación para nuevos nombramientos durante un periodo de dos años estipulada en el artículo 28.2 en conexión con el artículo 37 de la LC, la pérdida del derecho a la percepción de las retribuciones devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que en ese concepto hubieran percibido desde la apertura de la fase de liquidación. En el seno de las anteriores obligaciones de los artículos 152 y 153 a las que está sometida la administración concursal en el marco de las operaciones de liquidación, subyace el principio de diligencia debida con el que la misma debe desarrollar las funciones que tiene encomendadas como órgano auxiliar del juez del concurso, principio promulgado en sentido general en el artículo 35.1 de la LC y que volviendo de nuevo a los principios rectores que enmarcan los códigos deontológicos que son de aplicación a los profesionales de la economía y el derecho habilitados por la Ley Concursal para desempeñar el cargo de administrador concursal, se ubica como principio fundamental común a todos ellos. Así el Código Deontológico del Consejo General de Colegios de Economistas de España, establece que «El economista llevará a cabo su trabajo con diligencia y rigor, procurando actuar de acuerdo con las mejores prácticas profesionales y éticas» desarrollando en su Capítulo VIII dicho principio en base a los siguientes criterios: POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales «8.1 CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO DE LOS ASUNTOS El economista tiene la obligación de llevar a término en su integridad los asuntos encomendados, en el tiempo oportuno, salvo que medie justa causa. En particular, deberá cumplir los plazos acordados con su cliente o los señalados por la ley para la resolución de los asuntos que se le han encomendado. El economista que asuma la representación de su cliente ante administraciones públicas u otras entidades deberá ser particularmente cuidadoso con el cumplimiento de los plazos derivados de las notificaciones y en la información a su cliente. En el desarrollo de su tarea deberá mostrar iniciativa, dentro de los límites del encargo recibido e informando a su cliente cuando sea oportuno. El economista será responsable también de la diligencia de las personas a su cargo y de sus colaboradores. Deberá, por tanto, dotarse de la organización y de los medios necesarios para cumplir adecuadamente sus tareas. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales 8.2 RIGOR TÉCNICO Y CORRECCIÓN MORAL El economista, pondrá a disposición de sus clientes sus conocimientos y capacidades, con la dedicación necesaria para la adecuada resolución de los asuntos que se le encomienden y la pericia requerida por el caso. Cuando sea necesario, recurrirá al consejo de expertos en los temas que él no domine suficientemente, solicitando, en su caso, la aprobación de su cliente. Cuando emita su opinión profesional sobre cualquier materia de su competencia, el economista cuidará su rigor técnico y su corrección moral, con ecuanimidad, buen fundamento y cuidadosa exposición.» Por su parte el Código Deontológico de la Abogacía Española, en su artículo 4º relativo a la confianza e integridad del abogado, establece: «Artículo 4.‐ Confianza e integridad 1. La relación entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente. 2. El abogado, está obligado a no defraudar la confianza de su cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aquél. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales 3. En los casos de ejercicio colectivo de la abogacía o en colaboración con otros profesionales, el abogado tendrá el derecho y la obligación de rechazar cualquier intervención que pueda resultar contraria a dichos principios de confianza e integridad o implicar conflicto de intereses con clientes de otros miembros del colectivo.» Por último el Código de Ética del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, en su apartado C relativo a la competencia y diligencia profesional del auditor promulga: «C. COMPETENCIA Y DILIGENCIA PROFESIONAL El principio de competencia y diligencia profesional impone a los profesionales de la auditoría las siguientes obligaciones: a. Mantener sus conocimientos y su capacidad técnico‐profesional al nivel necesario y suficiente para asegurar que los clientes reciban un servicio profesional competente. b. Actuar con la debida diligencia de acuerdo con las normas técnicas y profesionales aplicables cuando presten sus servicios profesionales. Un servicio competente requiere el ejercicio de criterios profesionales sólidos en la aplicación de los conocimientos y las técnicas profesionales necesarios para el desempeño de dicho servicio. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales La competencia profesional se desarrolla en dos fases separadas: 1. Obtención de la competencia profesional inicial. 2. Mantenimiento de la competencia profesional de forma continuada. El mantenimiento de la competencia profesional requiere del profesional de la auditoría una continua puesta al día de los conocimientos de las técnicas profesionales y de los desarrollos de los negocios. El desarrollo profesional continuado fomenta y mantiene la habilidad que permite a un profesional de la auditoría actuar de forma competente en su entorno profesional. La diligencia profesional abarca todo lo relacionado con la responsabilidad de actuar de conformidad con los requerimientos de cada mandato y su ejecución cuidadosa, precisa y oportuna. Un profesional de la auditoría debe tomar las medidas necesarias para asegurarse de que sus colaboradores profesionales tengan el entrenamiento y la supervisión adecuados. El profesional de la auditoría deberá informar siempre que sea oportuno a sus clientes u otros usuarios de sus servicios profesionales de las limitaciones inherentes a sus servicios para evitar que se confunda o malinterprete el contenido y significado de la opinión del auditor.» POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales De este modo la administración concursal en el desempeño de sus funciones deberá poseer como brújula, tanto los principios de responsabilidad y obligaciones inherentes al ejercicio del cargo establecido por su Estatuto Jurídico en la LC, como en el resto de principios que de acuerdo con su especialidad profesional tengan estipulados en sus códigos deontológicos, impregnando sus actuaciones con parámetros de INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA, LEGALIDAD, CONFIDENCIALIDAD, FORMACIÓN, LEALTAD, OBJETIVIDAD y DILIGENCIA. POSGRADODEESPECIALIZACIÓNENADMINISTRACIONCONCURSAL Adistancia www.aulalearning.es‐[email protected] HomologadoconcréditosECTS indispensableparalaformacióncontinuadaDEAdministradoresConcursales
