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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESÍS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA. TEMA: ―EL EMBARGO DE LOS DERECHOS Y ACCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL REMATE Y ENTREGA DEL BIEN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA‖ Autor: Asesor: Lorena del Rocío Velasco Vásquez Abg. FrantzVillamarín, Mg. Ambato – Ecuador 2015 CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR Abg. FrantzVillamarín, Mg. en calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de Rectorado de UNIANDES, certifica que la señora LORENA DEL ROCÍO VELASCO VASQUEZ, egresada de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CARRERA DE DERECHO, ha culminado con su trabajo de Tesis, previa la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, con el tema: ―EL EMBARGO DE LOS DERECHOS Y ACCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL REMATE Y ENTREGA DEL BIEN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA‖, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma. Particular que se deja constancia para los fines legales pertinentes, facultando a la interesada hacer uso de la presente, en los trámites correspondientes para su graduación. Ambato, Diciembre 10 del 2015. Atentamente, DECLARACIÓN DE AUTORÍA SRA. LORENA DEL ROCÍO VELASCO VASQUEZ, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de Tesis así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría dela compareciente cuyo tema es: ―EL EMBARGO DE LOS DERECHOS Y ACCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL REMATE Y ENTREGA DEL BIEN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA‖, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo a remitirse a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto. Atentamente, SRA. LORENA VELASCO C.C. 0201246782 DEDICATORIA El presente trabajo lo dedico con todo cariño y afecto a mi esposo, y toda mi familia, por el apoyo que me han brindado en todo momento, y que son la razón de mí existir. A mis compañeros de aula y catedráticos, cuyo contingente deberá buscar la excelencia académica, para brindar un buen servicio a la ciudadanía que tanto reclama, y así sentirnos orgullos, porque sabremos dar testimonio de sacrificio, trabajo y apego a la ley. Atentamente, LORENA VELASCO VASQUEZ LA AUTORA AGRADECIMIENTO De manera muy especial quiero dejar constancia de mi profundo agradecimiento a la Universidad Autónoma de los Andes ―UNIANDES‖, Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, en la persona de su Rectora Dra. Corona Gómez, y por su intermedio a todos y cada uno de sus catedráticos, y de una manera especial al Abg. FrantzVillamarín, Mg., Docente - Tutor, quién con su valioso conocimiento ha proporcionado su incondicional colaboración en la presente tesis. Atentamente, SRA. LORENA DEL ROCÍO VELASCO VASQUEZ LA AUTORA RESUMEN EJECUTIVO La presente tesis cumple con todos requisitos y exigencias reglamentarias de la Universidad Autónoma de los Andes, Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, y la desarrollé teniendo en cuenta la metodología propia de la investigación científica, cuyos resultados obtenidos de manera lógica y concreta los expongo a continuación, cuyo título es: ―EL EMBARGO DE LOS DERECHOS Y ACCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL REMATE Y ENTREGA DEL BIEN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA‖, que lo escogí como egresada de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, y por cuanto al haber investigado sobre la ejecución de la sentencia en los juicios ejecutivos, nos encontramos en que, los embargos de la cuota de uno de los cónyuges o en su defecto una cuota de los derechos comunes, son inejecutables, por cuanto al llegar a la entrega del bien rematado no se sabe dónde le toca, situación está que vulnera los derechos del comprador; cuya lacerante realidad lo detallo en la presente tesis que se estructura específicamente con la Introducción, la problemática, la metodología, el contenido científico, la investigación de campo, la propuesta jurídica, las conclusiones y recomendaciones. ABSTRAC The present thesis fulfills all requirements and regulation demands of the Autonomous University of the Andes, Ability of Jurisprudence, School of Right, and I developed it keeping in mind the methodology characteristic of the scientific investigation whose obtained results in a logical and concrete way expose them next whose title is: ―THE SEIZURE OF THE RIGHTS AND STOCKS IN THE EXECUTORY PROCESS AND THEIR JURIDICAL CONSEQUENCES IN THE ONE FINISH OFF AND he/she SURRENDERS WELL OF THE IN THE ECUADORIAN LEGISLATION‖ that chose it as egresada of the Ability of Jurisprudence, School of Right, and whereas to the book credit investigated on the execution of the sentence in the executory processes, we are in that, the seizures of the quota of one of the spouses or in their defect a quota of the right comuneses, they are inejecutables, whereas when arriving to the delivery of the well finished off one it is not known where he/she plays him, situation this that harms the buyer's rights; whose lacerante reality details it in the present thesis that is structured specifically with the Introduction, the problem, the methodology, the scientific content, the field investigation, the artificial proposal, the summations and recommendations. ÍNDICE GENERAL PORTADA DECLARACIÓN DE AUTORÍA. DEDICATORIA. AGRADECIMIENTO. RESUMEN EJECUTIVO. ÍNDICE GENERAL. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIVACIÓN ................................................................ 1 Situación Problemática ........................................................................................................ 2 Problema científico .............................................................................................................. 2 Delimitación del problema. ................................................................................................. 2 Objetivos. .............................................................................................................................. 3 Objetivo general ................................................................................................................... 3 Objetivos específicos ............................................................................................................ 3 Idea de defender ................................................................................................................... 4 Variables de la investigación ............................................................................................... 4 Justificación del tema .......................................................................................................... 4 Breve explicación de la metodología investigativa a emplear .......................................... 5 Tipos de Investigación ......................................................................................................... 5 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ....................... 5 RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS......................................................... 7 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA . 8 Aporte teórico ....................................................................................................................... 8 Significación práctica........................................................................................................... 9 Novedad científica ................................................................................................................ 9 CAPÍTULO I. ..................................................................................................................... 10 MARCO TEÓRICO .......................................................................................................... 10 1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ...................... 10 1.1. El embargo en el Derecho Procesal Civil ecuatoriano ......................................... 10 1.1.1. Origen etimológico del término embargo .......................................................... 13 1.1.2. Concepción, definición y comprensión del concepto de Embargo .................. 18 1.1.3. En qué consiste el embargo ................................................................................ 23 1.1.4. Clases de Embargo .............................................................................................. 24 1.1.4.2. Embargo Ejecutivo .......................................................................................... 29 1.1.4.3. Modo de Ejecutarse ......................................................................................... 30 1.1.4.4. Embargo de Derechos y Acciones .................................................................. 34 1.1.4.5. Conceptualización de Derechos y Acciones ................................................... 35 1.2. Análisis jurídico del embargo ................................................................................ 38 1.2.1. El Juicio Ejecutivo ............................................................................................... 40 1.2.1.1. Mandato de Ejecución ..................................................................................... 45 1.2.1.2. Sobre que Bienes procede el Embargo .......................................................... 48 1.2.1.3. Recursos que proceden en el Embargo .......................................................... 52 1.2.1.4. Análisis jurídico de los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil55 1.2.1.5. Jurisprudencia ................................................................................................. 56 1.2.1.6. Derecho Comparado........................................................................................ 59 1.3. Embargo de Derechos y Acciones .......................................................................... 62 1.3.1. Procedimiento del Embargo ............................................................................... 62 1.3.1.1. Avaluó y Remate del Embargo de Derechos y Acciones. ............................. 68 1.3.1.2. Auto de Admisión y Calificación de las Posturas ......................................... 71 1.3.1.3. Incidentes en los Juicios Ejecutivos ............................................................... 75 1.3.1.4. Entrega del bien ............................................................................................... 80 1.4. Análisis de los casos de afectación de los derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien en el Juzgado de lo Civil y Mercantil, del Cantón Guaranda, provincia Bolívar ....................................................................... 81 1.5. Derecho comparado en afectación de los derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien ........................................................ 84 1.5.1. La Legislación Colombiana ................................................................................ 84 1.5.2. Legislación Venezolana ....................................................................................... 87 1.6. Contrastación con la legislación ecuatoriana ....................................................... 91 CONCLUSIONES PARCIALES ..................................................................................... 94 CAPÍTULO II ................................................................................................................... 95 Población y muestra ......................................................................................................... 96 Métodos de investigación .................................................................................................... 97 2.5.3. Procedimiento en la investigación ............................................................................. 99 2.5.3.1. Estudio bibliográfico ............................................................................................... 99 2.6. Diseño de la investigación ............................................................................................ 99 2.7. Encuesta ........................................................................................................................ 99 1.6.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS, DE LA ENCUESTA APLICADA A CINCUENTA Y UN ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL. .............. 100 2.2. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS, DE LA ENCUESTA APLICADA A CUATRO JUECES CIVILES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE BOLÍVAR. 110 2.3. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER .......................................... 120 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO .................................................... 120 CAPÍTULO III ................................................................................................................ 121 MARCO PROPOSITIVO ............................................................................................... 121 PROPUESTA ................................................................................................................... 121 Resumen ............................................................................................................................ 122 Abstract ............................................................................................................................. 123 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 124 Interpretaciones jurídicas: Tradición material de una cuota o de derechos y acciones125 Interpretaciones jurídicas: Seguridad Jurídica “respecto a la Constitución” ........... 130 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO .................................................... 132 CONCLUSIONES ............................................................................................................ 133 RECOMENDACIONES.................................................................................................. 134 BIBLIOGRAFÍA. LEGISGRAFÍA. CUESTIONARIO. ÍNDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS (Encuesta) TEMAS PÁGINA APLICABLE A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO Cuadro y Gráfico No. 1 111 Cuadro y Gráfico No. 2 112 Cuadro y Gráfico No. 3 113 Cuadro y Gráfico No. 4 114 Cuadro y Gráfico No. 5 115 Cuadro y Gráfico No. 6 116 Cuadro y Gráfico No. 7 117 Cuadro y Gráfico No. 8 118 Cuadro y Gráfico No. 9 119 Cuadro y Gráfico No. 10 120 APLICABLE A LOS JUECES CIVILES Cuadro y Gráfico No. 1 121 Cuadro y Gráfico No. 2 122 Cuadro y Gráfico No. 3 123 Cuadro y Gráfico No. 4 124 Cuadro y Gráfico No. 5 125 Cuadro y Gráfico No. 6 126 Cuadro y Gráfico No. 7 127 Cuadro y Gráfico No. 8 128 Cuadro y Gráfico No. 9 129 Cuadro y Gráfico No. 10 130 INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIVACIÓN Después de una exhaustiva investigación realizada en las diferentes bibliotecas de la ciudad de Guaranda y el CEDIC en la UNIADES, puedo afirmar que no existen trabajos investigativos sobre el tema de estudio, por lo que, la presente investigación es de carácter original y pertinente. El embargo de derechos y acciones de bienes inmuebles dentro del juicio ejecutivo, y que puede expandirse o contraerse en el tiempo, debido a que el Código de Procedimiento Civil, no contempla un trámite claro y eficaz que permita garantizar la entrega del bien rematado, lo que motivo para desentrañar esta lacerante realidad jurídica, que la he plasmado por escrito en la presente tesis, que tiene como título: ―El embargo de los derechos y acciones en el juicio ejecutivo y sus consecuencias jurídicas en el remate y entrega del bien‖. Han sido largas jornadas de reflexión sobre el tema de la investigación y de la problemática planteada. Las tertulias han servido para tener una visión objetiva de la realidad procesal de los embargos de derechos y acciones en la ejecución de las sentencias, y sobre la base de la investigación teórica y de campo, redacto las conclusiones y recomendaciones, procurando dar un resumen de los resultados alcanzados y obtenidos en la investigación. Mi espíritu, no es decir la última palabra sobre ninguno de los temas y subtemas tratados; intento solamente, realizar una síntesis investigativa jurídica acerca de los conocimientos fundamentales de este importante tema. 1 Situación Problemática De acuerdo a los artículos 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, se puede embargar la cuota de uno de los cónyuges o en su defecto una cuota de los derechos comunes, pero al momento de llegar al remate, existe una limitación; y más aún una insatisfacción, al no saber dónde le toca sus derechos y acciones rematadas. El embargo de derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil, no establece de forma clara y precisa que parte del bien embargado debe ser rematada y entrega al mejor postor, vacío jurídico que vulnera derechos del comprador de la cuota del bien embargado, siendo importante realizar una investigación jurídica a fin de establecer sus consecuencias jurídicas y establecer mecanismos jurídicos de solución que permita garantizar los derechos del comprador dentro de los juicios ejecutivos. Problema científico ¿De qué manera afecta a los acreedores el embargo de los derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil? Delimitación del problema. Objeto de Investigación: Procesos Jurídicos Civiles Campo de Acción: Derecho Procesal Civil. Juicio Ejecutivo. Espacio: Guaranda Tiempo: 2014 Objeto de investigación y campo de acción 2 Objeto de investigación: La presente investigación será desarrollada mediante el Código de Procedimiento Civil. Campo de acción: Su campo de acción se realizará en la ciudad de Guaranda, en las Unidades Civiles de la ciudad de Guaranda, capital de la Provincia de Bolívar. Identificación de la línea de investigación Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Suimpacto en la sociedad contemporánea Objetivos. Objetivo general Diseñar un ensayo jurídico que establezca de manera más clara y precisa el embargo de derechos y acciones, garantizando el derecho de los acreedores en los juicios ejecutivos. Objetivos específicos Fundamentar jurídica y científicamente el embargo de los derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo, el remate, los bienes, acreedor, deudor, afectación de derechos. Demostrar que el embargo de derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil, afecta derechos de los compradores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien. Diseñar un ensayo jurídico, que establezca de manera clara y precisa el embargo de derechos y acciones en el juicio ejecutivo, garantizando el derecho de los acreedores en los juicios ejecutivos. 3 Idea de defender Con el ensayo jurídico, que establezca de manera más clara y precisa el embargo de derechos y acciones, se garantizará el derecho de los acreedores en los juicios ejecutivos. Variables de la investigación Variable Independiente Establecer de manera más clara y precisa el embargo de derechos y acciones. Variable Dependiente Garantizar el derecho de los acreedores en los juicios ejecutivos Justificación del tema Esta investigación jurídica fue pertinente realizarla, por cuanto tuve el tiempo necesario para su realización y conté con suficientes fuentes bibliográficas, documentales y empíricas sobre el problema planteado, además disponía de la asesoría técnica jurídica por parte de mi Director de Tesis, así como también con los recursos materiales, técnicos y financieros para su ejecución. Se justifica por el aporte académico que brinda gracias los resultados que arroga esta investigación jurídica, que va en beneficio de la comunidad, pues sirve para mejorar la administración de justicia, ya que se aportará material de reflexión para los jueces civiles que tienen en sus manos la difícil tarea de administrar justicia de manera ágil, rápida y oportuna; y, por otra parte beneficiará a los abogados en libre ejercicio, que tienen en sus manos la grata tarea de defender los intereses de sus clientes (acreedores), que se sienten afectados por disposiciones legales que permiten el retardo de la administración de justicia. 4 Además, su contenido doctrinario y jurídico sirve como herramienta útil para los estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, pues es un instrumento de consulta, que permite crear razonamientos válidos sobre la ejecución de los embargos de derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo, y de consulta para posteriores investigaciones de los alumnos de la Universidad Regional Autónoma de los Andes. ―UNIANDES‖. Breve explicación de la metodología investigativa a emplear Tipos de Investigación El trabajo de tesis se presenta dentro de la modalidad de la investigación cuali- cuantitativa; cualitativa por la comprensión de fenómenos sociales, enfoques contextualizados, precisión de características subjetivas y objetivas del problema. Descriptiva: Orientada al conocimiento de las características externas del problema planteado, en el cual están inmersas personas, hechos, procesos, relaciones naturales y sociales. Dentro de sus propósitos se pretende reunir un conjunto de argumentos fundamentales para enfocar el problema planteado. Cualicuantitativa: Porque fue posible establecer las cualidades propias dentro del proceso de esta investigación, y desde luego enfocar la información estadística que corresponde. Por el alcance, la investigación es de tipo correlacional por esta dirigida a establecer como se relaciona las variables entre sí e identifica claramente la causa y el efecto que encierra la idea a defender. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN Métodos Método Inductivo - Deductivo.-Se compone de una primera etapa que se caracteriza por la inducción de principios explicativos a partir de los fenómenos observados, y después en una segunda etapa, sobre estos principios se construyen enunciados que los 5 contengan y se refieran a los fenómenos. Es decir, que la primera parte del proceso consiste en la creación de un cuerpo teórico que explique, a través de unos principios elementales, los fenómenos, y la segunda parte del proceso consiste en deducir leyes generales para los fenómenos, constituidas por el cuerpo teórico formado y válido para explicar, aplicar los fenómenos. Análisis – Sintético.-Con la aplicación del método analítico se realizara un análisis que nos permita aplicar de manera pura el tema jurídico, es decir, consiste en descomponerlo en tantas partes sea posible. Eso implica que el tema debe ser muy bien delimitado, completan en lo posterior de métodos sintéticos, puesto que este implica en una síntesis de la presente investigación, es decir es la unión de varios elementos para formar un todo y de esa manera llegar a una conclusión del problema planteado. Histórico - Lógico.-Se refiere al seguimiento histórico de una institución jurídica, con la aplicación de este método se tomara en cuenta el desarrollo, la trayectoria y los cambios que se han venido dando, de tal manera que se obtengan conocimientos razonables y concretos sobre el tema adecuadamente investigado. Mientras que el método lógico permite que se logre obtener conocimientos razonables y concretos, dando como resultado una compresión clara y precisa de la investigación. Técnicas Encuesta.-Esta técnica nos permitirá obtener información relevante respecto de una muestra o población, la encuesta ayudara a indicar el nivel de conocimiento de todos y cada uno de los involucrados en la presente investigación, permitirá conocer las muestras de representativas a fin de explicar las variables de estudio en mención. La encuesta se basa en preguntas elaboradas previamente y nos permite conseguir la información específica sobre el tema, de esta manera podemos tener una proyección real de nuestro problema. 6 Se llevara a cabo el desarrollo de esta técnica para la obtención de información sobre el grado de conocimiento. Entrevistas.-La técnica en mención es de gran utilidad para realizar un acercamiento verbal con los involucrados, para de esta manera poner en evidencia variables e indicadores relevantes que permitirán realizar los alcances y estrategias educadas en el trabajo investigativo, este es un canal de comunicación que permitirá identificar necesidades para en lo posterior poder satisfacerlas, es una excedente corriente para establecer una relación directa para los actores de la investigación a realizarse. Observación.-Esto nos permitirá realizar de manera directa un acercamiento respecto de los lugares, sitios e involucrados a través de la investigación de campo, permitirá realizar y verificar a través de un estudio variable que permitirán proponer indicadores importantes dentro del planteamiento y formulación del problema así como, en el desarrollo total de la presente investigación. Además permite obtener información clara y precisa para en lo posterior aplicación de la manera correcta Instrumentos Guía.-La guía es un instrumento que permite que las entrevistas sean realizadas bajo los parámetros adecuados, mismos que servirán para que el entrevistado o los entrevistados se interesen en el tema a investigar. Cuestionario.- El presente instrumento permite la realización de una correcta encuesta, misma que nos permitirá obtener resultados que permitan identificar las necesidades y posibles soluciones del trabajo a investigar. Ficha de observación.- Este instrumento ayudara a tomar información sobre el caso investigado en el presente trabajo de investigación. RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS El informe final del presente trabajo de tesis comprende tres capítulos 7 En el Capítulo I, se fundamentóteórica y científicamente sobre el embargo de los derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo, el remate, los bienes, acreedor, deudor, afectación de derechos, a través de la revisión bibliográfica que concreta un gran marco teórico de discusión para la interpretación de las falencias legales que en materia procesal contiene el Código de Procedimiento Civil; y, sigue un esquema de contenidos de manera sistemática y ordenada, dando a conocer sobre: Los embargos en el derecho procesal civil ecuatoriano, la esencia filosófica y jurídica del embargo; se emite definiciones, comprende un análisis jurídico del embargo en las vías judiciales, refiero a su naturaleza jurídica, requisitos legales y bienes susceptibles de embargo. Se realiza un estudio sobre dos instituciones jurídicas importantes en la ejecución de la sentencia, como son: el avalúo y el remate de los bienes; hago varios cuestionamientos jurídicos sobre el embargo de los derechos y acciones de bienes inmuebles. Finalmente se trata sobre el controversial tema de la entrega de una cuota del bien rematado desde la legislación comparada. En el Capítulo II,se destacan métodos y técnicas utilizadas para obtener la información, proceso de gráficos, análisis e interpretación de resultados y las conclusiones parciales del capítulo. El Capítulo III, Se propone un Ensayo Jurídico sobre el embargo de derechos y acciones en el ámbito civil y sus consecuencias jurídicas para el remate y entrega del bien por parte de los operadores de justicia; que tiene como propósito evidenciar la insuficiente normativa jurídica prevista en el Código de Procedimiento Civil, para garantizar la entrega material de los bienes inmuebles rematados y adjudicados al mejor postor dentro del juicio ejecutivo, cuando se refiere específicamente a una cuota de uno de los cónyuges demandados o en su defecto una cuota de los derechos comunes. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN CIENTÍFICA Aporte teórico 8 PRÁCTICA Y NOVEDAD El contenido doctrinario y jurídico sirve como fuente de consulta para posteriores investigaciones; crea razonamientos válidos sobre la insuficiente normativa civil para la entrega material de los embargos de derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo; los resultados que arroga evidencia la vulneración del derecho a la tutela efectiva y a la seguridad jurídica. Establece como solución realizar reformas a la ley a fin de mejorar la administración de justicia y garantizar los derechos de los acreedores y adjudicatarios, que se sienten afectados por disposiciones legales que permiten el retardo de la administración de justicia o la inejecución de la sentencia. Significación práctica El presente trabajo, demuestra la vulneración realizada al principio de tutela efectiva por parte de los operadores de justicia en la fase de ejecución de sentencia, sobre el embargo, remate y entrega material de una cuota conyugal o de convivencia en el bien adjudicado en juicio ejecutivo o en la fase de ejecución según los artículos 453 y 477 del Código de Procedimiento Civil vigente y los artículos 380 y 411 del Código Orgánico General de Procesos que entrará en vigencia en mayo del 2015; normativa legal que resulta insuficiente para garantizar el derecho de los adjudicatarios de la entrega material de una cuota conyugal del bien rematado. Novedad científica En cuanto a la novedad científica este tema de investigación es una iniciación por cuanto no han existido temas similares al que se está realizando, por lo que es de gran importancia dentro del ámbito jurídico para poder cimentar conocimientos en esta área de estudio y poder ejercer la profesión con ética profesional acorde a los lineamientos requeridos por la Universidad Autónoma de los Andes ―UNIANDES‖; con esta investigación se pretende dejar constancia a los futuros profesionales del derecho, un aporte para su conocimiento, sobre la anunciación de la prueba por parte del fiscal. 9 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO 1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN 1.1.El embargo en el Derecho Procesal Civil ecuatoriano El embargo como medida precautoria tiene su fundamento en la disposición del Art. 423 del Código de Procedimiento Civil que textualmente dice: ―Art. 423.- Si la ejecución por cantidad de dinero, se funda en título hipotecario o en sentencia ejecutoriada, el embargo se ordenará en el auto de pago, a solicitud del ejecutante. En el primer caso, el embargo se hará en el inmueble hipotecado; y, en el segundo, en los bienes que designe el acreedor.‖ Es necesario señalar que el embargo constituye un acto jurisdiccional por excelencia, que tiene como finalidad colocar un bien fuera del comercio en forma tal que una vez ordenado y practicado se obtiene su inmovilización en el mundo jurídico, por cuanto devendrá en objeto ilícito la enajenación o el gravamen del bien embargado. Esencialmente el embargo no es una medida precautelatoria, por lo tanto no se lo debe confundir, es más bien el procedimiento ejecutivo y práctico de la cobranza de una obligación. En el caso en que se inicie un juicio ejecutivo por falta de pago de una obligación hipotecaria, el embargo viene a ser una medida precautelatoria y tiene similar procedimiento al del secuestro y prohibición de enajenar. 10 La característica del embargo es aquella que se refiere indistintamente a bienes muebles o inmuebles. De esta manera todas concluyen en una sola meta que es garantizar el cumplimiento legalmente contraída. Sobre su naturaleza jurídica los tratadistas del derecho han emitido diversas teorías, como aquella que lo considera: “un acto procesal de instrucción, o derecho real de carácter procesal del embargante y paralelamente una potestad real del juez.” 1, Y como: "una inyección, es decir, es una orden que el oficial judicial, como órgano de la función jurisdiccional, dirige al obligado ejecutado o al tercero, de abstenerse de cualquier acto encaminado a sustraer a la realización coactiva aquellos bienes que serán objeto de dicha realización coactiva.”2 Independientemente de las teorías que sobre el particular abunden en el escenario jurídico, lo significativo para el caso particular que ocupa este pronunciamiento, es que la medida de embargo de bienes supone una limitación al ejercicio de su libre disposición. En consecuencia, el embargo, implica la imposibilidad para transferirlo o gravarlo a cualquier título Podemos indicar que el embargo como medida cautelar y según su finalidad tiene un proceso de: - DE EJECUCIÓN: Proceso ejecutivo de sentencia. (Según su finalidad). Tiene por finalidad hacer efectivo la sanción impuesta por una anterior sentencia de condena, que impone al vencido la realización u omisión de un acto cuando este no es voluntariamente realizado u omitido por aquel. 1 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1968, pág. 420, citado por López Blanco Hernán Fabio en Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo. I, Pág. 1035. 2 ROCCO, Hugo, Tratado, ob. cit., Tomo IV, Pág. 178 y 179. 11 En estos casos no existe incertidumbre jurídica inicial. No hay etapa probatoria, pues hay en principio sentencia firme. - CAUTELAR: (Según su finalidad). Tiende a impedir que el deudor cuyo reconocimiento se pretende obtener a través de un proceso, pierda su eficacia durante el tiempo que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin. Este proceso carece de autonomía, pues tiene como fin asegurar el resultado de la sentencia que debe regir sobre otro proceso. Ej.: Embargo. No existe el principio de contradicción para garantizar la medida. De Ejecución:Sus efectos son de ejecución inmediata contra el deudor. No hay apertura a prueba y el deudor no puede defenderse, pero puede posteriormente iniciar un proceso de conocimiento. Y como procedimiento tiene naturaleza cautelar: Reales = (persona/objeto) Competencia: el juez da lugar donde radica el inmueble. Personales = (persona/persona) (derechos personalísimos /autopersonales). Contractuales = Competencia: juez del lugar donde deba cumplirse la obligación, o en su defecto a elección del actor. El domicilio del demandado o lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en el aunque sea accidentalmente. Las características del embargo como medida cautelar: - La Provisionalidad.- En cuanto a que tales medidas son decretadas antes o durante un proceso principal y solo duran hasta la conclusión de este; - La instrumentalidad o Accesoriedad.- En cuanto no constituye un fin en sí mismo sino que nace al servicio de un proceso principal; - La Sumariedad o Celeridad.- En cuanto que por su misma finalidad, debe tramitarse y dictarse en un plazo muy breve; y, 12 - Flexibilidad.- en razón de que pueden modificarse cuando varíen las circunstancias sobre las que se apoya. El depósito de bienes raíces se hará expresando la extensión aproximada, los edificios y las plantaciones, y enumerando todas sus existencias. El de los muebles se hará formando un inventario de todos los objetos, con expresión de cantidad, calidad, número, peso y medida; y el de los semovientes, determinando el número, clase, calidad, género, marcas, señales y edad aproximada. El embargo de bienes raíces se inscribirá en el registro correspondiente. Hecho el embargo, se procederá inmediatamente al avalúo pericial, con la concurrencia del depositario, el cual suscribirá el avalúo, pudiendo hacer para su descargo las observaciones que creyere conveniente. Con estos antecedentes doy comienzo al estudio doctrinario y jurídico de mi tema de investigación, tornándose importante hacer una reseña histórica sobre la figura jurídica del embargo para poder comprender su significado en toda la extensión de la palabra, y establecer su verdadera finalidad dentro de un proceso civil de ejecución. 1.1.1. Origen etimológico del término embargo El origen de la palabra embargo data de épocas remotas de la prehistoria, donde se hacía frecuentemente para garantizar la subsistencia y desarrollo de los pueblos, por lo que se establecen: “que tan incapaz se mostraba la comunidad para asegurar la alimentación de sus miembros más allá de cierto número, que cuando una tribu vencía a otra se apoderaba de las riquezas pero exterminaba a la totalidad de los enemigos por que incorporarlos a la propia tribu hubiera sido para ellos una catástrofe. Tan pronto como el bienestar de la tribu se acentuó bajo el impulso de las nuevas técnicas, los prisioneros de guerra empezaron a ser apetecidos, y por eso se los dejó vivir a condición de que se conviertan en esclavos. Cuando más crecían los ganados más aumentaban también la demanda de individuos que los cuidaran, y como la reproducción de aquellos es más rápida que la especie humana es evidente que la tribu 13 con su propia natalidad no podía satisfacer a esa exigencia”3, como vemos los embargos nacen con la necesidad del hombre, para ser punto de partida en el desarrollo de la comunidad, para más tarde constituirse un puntal en el devenir del derecho, como medio y medida de garantizar el pago de una obligación. Si en épocas remotas el embargo formó parte especial de la grandeza de los pueblos, haciéndole en forma real al apoderarse de las riquezas del enemigo o personal al constituirlos al enemigo en esclavo; esta transformación de apoderarse de algo por medio de la fuerza se fue cambiando, hasta llegar a conformarse poco a poco las leyes, con las que se dirigirán la organización estructural del Estado y en de los individuos. Etimológicamente la palabra embargo guarda relación con la palabra apremio que se deriva del "Latín Apremiere, y prumere, apretar, oprimir".4 De acuerdo a esta formación etimológica y a su origen, no se puede descartar que la palabra embargo en su significado es contundente como parte preponderante de transformarse en un hecho escrito. La norma jurídica contiene una regla a la que los sujetos deben conformar sus actos, pero, al mismo tiempo, constituye un mandato que lleva implícitamente una sanción, la cual supone la posibilidad del empleo de la fuerza, o sea el principio de cierre. De ahí que el Juez no solo tenga la facultad de conocer del litigio (neto), y de resolver (indicium), sino también de hacer cumplir lo decidido en la sentencia. La tutela jurídica a cargo del Estado en efecto, no siempre se agota con la constatación de una situación de hecho y la consiguiente declaración del derecho; una nueva actividad puede ser todavía necesaria para la satisfacción del interés del vencedor".5 Bajo este origen etimológico se cobija el derecho procesal, se establece una situación jurídica de compeler u obligar a una persona, cuando existe un mandamiento de autoridad con poder jurisdiccional (Juez o Tribunal Administrativo), a que dé o haga algo en virtud de un derecho reconocido a otra persona. 3 PONCE, Aníbal.- Educación y Lucha de Clases.-Universidad Central Quito- Ecuador 1972. Pág. 16. 4 5 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA.- Tomos I - Apremio, Argentina Buenos Aires. Página 172. ALCINA.- Derecho Procesal, Ejecución Forzada y medidas precautelatorias.- Tomo V. Págs. 21 y 22 14 En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día. La Pignoris Capio, era un procedimiento por el cual el acreedortomaba como garantía determinados bienes del deudor, con el objeto de obligarlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones legales del procedimiento procesal ejecutivo de la legisactiones, consistía en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin necesidaddela intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legisactiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar, y con el secuestro. En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento 15 previo de la demanda; es así que se asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis. Los preceptos del Derecho Español antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en países como Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia regían las pragmáticas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de Recopilación de Indias, la Nueva Recopilación de Castilla y las Siete Partidas; disponían de manera expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregló el procedimiento de Tribunales y Juzgados de la República; dejando las medidas preventivas sujetas a la legislación española, salvo la disposición que preceptuaba que en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los deudores con prisión, sino ofrecían bienes para cubrir el débito, o dieran fianza suficiente para el pago de la deuda, o hicieran cesión de bienes, que era una especie de arraigo. En el proceso civil se conserva todavía, especialmente en los países de raza latina, los caracteres generales del proceso romano, y la influencia del proceso germano, iniciada con la invasión de los bárbaros en la península hispánica. En el proceso romano, cuya estructura ya conocemos se desarrollaba una actividad del Estado por un funcionario que aquel nombraba y cuya misión era declarar el derecho; la intervención del pueblo estaba reducida al juez que el magistrado designaba para que en calidad de jurado, juzgase los hechos y resolviese la causa con arreglo a las instrucciones que aquel previamente le había impartido. De allí los caracteres del proceso: era una institución de derecho privado, en la que el juez desarrollaba una actividad intelectiva, por que decidía la controversia de acuerdo con su convicción; por eso la prueba constituía una carga, desde que estaba destinada a formar esa convicción y debía entonces recaer sobre los hechos particulares que las partes invocaban. Como consecuencia, la sentencia obligaba tan solo a los que habían sido parte del litigio. El proceso Germano, en cambio tenía una estructura y un objeto muy distintos. Era un medio de pacificación social; la solución dependía no del convencimiento del juez, sino de ciertas formalidades en las que el pueblo veía una expresión de la divinidad. Objeto de la prueba no eran los hechos particulares sino las afirmaciones de las partes y los medios de prueba no estaban dirigidos a formar la convicción del juez, sino a buscar una 16 manifestación de la voluntad suprema, como emanación de la divinidad, y por eso no constituían una carga sino un beneficio. La misión del juez se limitaba a declarar a quien correspondía la prueba, y por eso la primera parte del proceso terminaba con una sentencia, llamada interlocutoria, en la que se hacia esa declaración. La sentencia definitiva se pronunciaba por la asamblea, después de producida la prueba, y obligaba no solo a los litigantes sino a todos los que habían asistido a ella porque era la verdad absoluta revelada al pueblo por la divinidad. Aunque en el periodo del renacimiento el derecho romano adquirió nuevamente preponderancia, no se volvió al proceso romano puro, sino que se infiltraron numerosas instituciones germanas. Los principios fundamentales sobre la prueba y la sentencia continuaron siendo romanos, pero tienen tradición romana la querella nullitatis, que es el antecedente del antecedente del recurso de casación; la división del proceso en dos periodos, uno anterior y uno posterior a la contestación de la demanda; la división del procedimiento en varios estados con términos diferentes y un orden predeterminado; el sistema de las pruebas legales, etc. Estas reminiscencias del formalismo germánico son las que dieron al proceso su extensión actual y su complicada estructura. Posteriormente se introdujo la costumbre de hacer actas de las diligencias, con lo que el proceso hasta entonces oral, fue haciéndose escrito; las partes ya no formulaban de palabras sus pretensiones, y hasta las manifestaciones de los testigos se consignaban por escrito, sin intervención de los litigantes. La influencia del derecho canónigo se hizo sentir a partir de la edad media, sobre todo con sus métodos inquisitivos, termino de dar al proceso una fisonomía particular, que subsistió, principalmente en materia penal, hasta la revolución francesa. Junto al proceso ordinario romano-germano se formó otro proceso breve y sencillo legislado especialmente en la Clementina Saepecontiget, que procuro concretar en una audiencia todas las peticiones de las partes afirmando el poder del juez en la dirección del pleito y admitiendo el juicio en rebeldía tal como se lo conoce hoy. Con este proceso general e indeterminado se favoreció el desarrollo de los juicios especiales, principalmente el ejecutivo. El proceso moderno considera a la litis como un fenómeno social y reconoce en el juez el ejercicio de una función pública en la que como el legislador busca garantizar la efectividad de los principios que hacen posible la convivencia de los individuos. No es 17 la habilidad ni mucho menos la mala fe, sino la razón jurídica la que debe determinar la sentencia para que esta sea justa y satisfaga el interés colectivo. Nuestra jurisprudencia se inspira en estos principios y va estructurando lentamente un régimen procesal que facilitara la tarea del juez Al modificar el Código Civil de 1997 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida denominada Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la tercería". Como se ve la modificación consiste en sustituir la palabra precautelativa por preventiva; pero a la prohibición de enajenar agregó: "y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles". Además el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas también sufrió un cambio importante; exige este Código "que se acompañe un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame"; de este modo el fumusbonijuris o sea la presunción fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del derecho. El arraigo fue suprimido. Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en el articulado que regula el procedimiento para la obtención y ejecución de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil, son relevantes conceptualmente y sistemáticamente, ya que ordenan la materia cautelar y su aplicación, evitando así, las lagunas legales que se producían en el ordenamiento anterior. 1.1.2. Concepción, definición y comprensión del concepto de Embargo La estructura de la palabra embargo se la concibe de acuerdo al sentido con que se le quiere dar al momento mismo de su comprensión por lo que existen una variedad de definiciones en sentido personalista, pero siempre apoyados en una idea general. Con lo que respecta al proceso de ejecución, en la teoría del embargo dice Alfredo Rocco que:"Los dos momentos esenciales del proceso de expropiación forzada, considerando como realización por el Estado del derecho de prenda general que tiene el acreedor sobre el patrimonio del deudor, son la venta y atribución del precio. 18 A estos momentos debe agregarse un tercero, de capital importancia, pues tiene la función de servir de preparación, especialmente a la venta. Este tercer momento es el embargo. Podemos definir el embargo como el acto mediante el cual los bienes sobre los que se va a realizar el derecho de prenda, son individualizados y puestos en secuestro, con miras a su venta en oportunidad. La realización del precio, o sea el valor de la cosa, importa para el deudor la perdida de la propiedad. Luego, iniciada con el embargo la realización del precio, el vínculo de pertenencia que liga al deudor con la cosa, deviene provisorio. No pierde todavía la propiedad, pero la perderá seguidamente con la venta. Surge pues de inmediato, apenas trabado el embargo, indeterminación sobre la pertenencia futura del derecho de propiedad."6 "Una vez ordenada la venta de dichos bienes, mediante la sentencia de trance y remate, no puede el deudor cuestionar la procedencia o pertenencia del embargo, pues ya hay decisión determinada, sobre cuales bienes va a incluir el derecho de prenda del acreedor". En este sentido Segovia, expresa que:"El embargo viene a engendrar en definitiva una especie de prenda o hipoteca judicial que afecta la cosa embargada al pago del acreedor ejecutante, y que surte idénticos efectos sobre el dominio y respecto a terceros; salvo los efectos del derecho de retención y de los privilegios preexistentes, pues no causa privilegio. Esta tesis del eminente civilista, está sostenida por nuestro Código Civil y Código de Procedimiento Civil en su Art. 433 y siguientes. Por último, debemos hacer notar, que si bien el embargo no crea privilegio corno expresa Segovia, la sentencia, cuyo patrimonio del deudor; este privilegio es consustancial con el derecho de prenda. 6 ALFREDO ROCCO.- Fillimento N° 24, pág. 110. 19 No obstante la prenda judicial causada por el embargo, no debe ser confundida con la hipoteca judicial del derecho francés o italiano. Esta es una hipoteca general, sobre todo los inmuebles presentes y futuros del deudor"7. De modo que es impropio hablar de hipoteca, judicial en nuestro derecho (Español): Los efectos del embargo combinados con los de las sentencias ejecutivas, se explican por el derecho de prenda que todo acreedor tiene sobre los bienes del deudor. Los romanos, como hemos visto decían pignus ex causa judicaticaptum, y los autores franceses del siglo XIII lo llamaban pignus judiciales. Según el tratadista HUGO ALCINA, dice: "El embargo es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución."8 Al hablar de ejecución se refiere esencialmente a una forma implícita de cumplir un mandamiento o garantizar el pago de que se encuentra en mora. De lo expuesto, diremos que el EMBARGO, es la ejecución forzosa de algo básicamente en la ejecución de las sentencias, y es para garantizar el pago de crédito o de obligaciones: y mediante la cual se afecta un bien o un grupo de bienes determinados. Mediante el embargo el dueño de los bienes ya no puede disponer libremente de ellos y quedan sujetos a los resultados del procedimiento, pero no es definitivo, ya que el deudor puede frenarlo o evitarlo mostrando que si ha cumplido con la obligación, u oponiendo alguna excepción procedente y fundada, o bien cumpliendo con la obligación y liberando los bienes del embargo, es decir, desafectándolos y haciendo que se produzca el levantamiento de embargo. Según algunos tratadistas del derecho, el embargo, son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio para asegurar bienes o pruebas, mantener 7 ALFREDO METKN.- Ensayos y Estudios de Filosofía Jurídica y de Derecho Procesal Civil y Criminal; pág. 111 8 ALCINA HUGO.- Enciclopedia Ameba Tomo XVIII; pág. 943 20 situaciones de hecho y/o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede ser no definitivo. Así podemos decir que el embargo es una de las medidas cautelares que ha pedido de parte realiza la jurisdicción, a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial Como su nombre lo indica es cautelar, es decir existe a la espera de un resultado o trata de proteger contingencias que se le presentan al mismo proceso cautelar o al principal. Así el fin del EMBARGO, consiste en asegurar el resultado práctico de las sentencias que deben recaer en los procesos, así estimados lectores, es importante en nuestra vida jurídica las medidas cautelares, porque siempre los acreedores las buscarán para asegurar su crédito El Diccionario Ruy Díaz de Ciencias Jurídicas y Sociales define al embargo como:“La afectación, ocupación, aprehensión o retención de uno o varios bienes del deudor o presunto deudor a fin de asegurar el cumplimiento o ejecución de una sentencia. Se distinguen dos clases de embargo: preventivo y ejecutivo.”9 Mientras que el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas expresa su parte en pertinente que embargo es“...Retención o apoderamiento que de los bienes del deudor se efectúa en el procedimiento ejecutivo, a fin de, con ellos o con el producto de la venta de los mismos, satisfacer la incumplida obligación a favor del acreedor que posea título con ejecución aparejada…”10. De la misma manera el autor Luis Gonzalo Navarrete Villegas, en su obra Embargo y Realización de Bienes dice: “Por embargo debe entenderse como aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormente lo que sea necesario para pagar al Diccionario de RUY DIAZ de Ciencias Jurídicas y Sociales. Cd – Rom 9 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. ―Diccionario Jurídico Elemental‖. Ed. Heliasta. ed 1998. 10 21 ejecutante; o bien, si se ha afectado dinero o la cosa específica que se debe, llevar a cabo el pago inmediato del acreedor”11 Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o después de planteada la demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de hecho existentes al tiempo de interposición de la demanda y preservar el cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva. El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusoria la sentencia. Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, analizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso. En el compendio denominado ―Medidas Cautelares‖ del autor Jaime Greif, conceptualiza sobre la noción de cautela, basándose en los autores Palacio, quien recoge las posturas clásicas de Carnelutti y Calamandrei, y así señala: Al estudiar la clasificación se definió el proceso cautelar como aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad y eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne imperante el pronunciamiento judicial definitivo 11 NAVARRETE VILLEGAS, Luis Gonzalo. ―Embargo y realización de bienes‖. Edit. Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1994. 22 Así mismo, el tratadista Jorge Orlando Ramírez, en su obra ―Función Precautelar‖, define lo precautelar como: “El de prevenir y poner los medios necesarios para evitar o impedir un riesgo o peligro, que se refiere a medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo.”12 Al mismo tiempo al referirse a la función Precautelar, expresa: “Esta es la indicada para actuar por anticipación cuando se advierte un peligro actual de que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo, y actuará también cuando se advierta que el deudor realiza actos encaminados a insolventarse”13. En conclusión, las Medidas Cautelares son las destinadas a evitar o disminuir el mal que se causaría al burlar el pago de un crédito. Por lo que, implican anticipación, cuidado, cautela o reserva en el tratamiento de un crédito. Constituyéndose en una acción inmediata encaminada a garantizar en lo posterior la efectivizarían de una obligación. 1.1.3. En qué consiste el embargo El Embargo consiste en la disposición que dicta el Juez para que la Policía Nacional y depositario judicial procedan a tomar los bienes del ejecutado a fin de garantizar el cumplimiento de la obligación demandada por el ejecutante. El embargo es la aprehensión judicial de los bienes del ejecutado para rematarlos y con cuyo producto pagar al acreedor ejecutante. En el caso de los juicios ejecutivos, hablaremos siempre de EMBARGO EJECUTIVO, Se dice que el embargo es toda afectación de bienes a un proceso, con la finalidad de proporcionar al Juez los medios necesarios para llevar a término una ejecución procesal. RAMIREZ, Jorge Orlando. ―Función Precautelar‖. Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Desalma. Buenos Aires – Argentina. 2005 12 13 Ibídem 23 El Embargo es la individualización y la indisponibilidad del bien afectado mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la realización judicial será aplicado a satisfacer el interés del acreedor. El embargo, es la medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio El embargo es una figura legal consistente en la aprehensión real o simbólica de los bienes de una persona, por resolución judicial, para obtener el cumplimiento forzoso de una obligación cuando ésta no se haya cumplido en tiempo y forma. Tratándose de bienes inmuebles, el embargo se lleva a efecto por medio de una inscripción, que el tribunal ordena se realice en el registro de conservador de bienes raíces pertinente. En términos generales, el embargo es un medio de coacción sicológica cuya finalidad es poner a una de las partes en condiciones tales de inferioridad que se le constriña antes de continuar con la acción coactiva al pago inmediato de las obligaciones pendientes. El embargo se ordena sobre los bienes hipotecados, prendados o sujetos a una limitación similar de naturaleza real o sobre los bienes que señale el deudor o en fin sobre los bienes del deudor que señale el acreedor. El Dr. Alejandro Ponce manifiesta que es una consecuencia de la torpe confusión del legislador entre la responsabilidad penal y civil y su ignorancia sobre la naturaleza del embargo. De hecho el embargo, en muchas ocasiones aun cuando se lo ordene no se cumple puesto que se limitan los jueces a ordenar que su providencia se inscriba en el registro de la Propiedad y ello no constituye embargo, ya que este se perfecciona por la entrega del bien y su entrega al depositario. 1.1.4. Clases de Embargo 1.1.4.1.Embargo Preventivo 24 De acuerdo alos Arts. 423 y 424 del Código de Procedimiento Civil vigente, el embargo puede existir como medida cautelar cuando, los bienes embargados garanticen el cumplimiento de la obligación. El embargo es preventivo cuando se lo utiliza como medida cautelar; es decir, cuando es anterior a una sentencia. El maestro Lino Palacio, define al embargo preventivo como:“la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos”14 A su vez los tratadistas Morello Sosa y Berizonce, dicen que:“Elembargo preventivo es una medida cautelar a través de la cual se individualizan o afectan una o varios bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura acordando un rango de preeminencia al embargante por cuya virtud, quedan limitadas las facultades de disposición y de goce de aquel…Es el de utilización más frecuente y procede en todo tipo de procesos pudiendo recaer, en principio, sobre cualquier bien.”15 El embargo preventivo tiene como característica distintiva su provisionalidad, es decir surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico. “El objeto del embargo preventivo es prevenir un posible daño anticipándose al reconocimiento del derecho que asegura, inmoviliza los bienes del deudor para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito declarado o reconocido por la sentencia; y, como consecuencia de esta traba en principio, imposibilitado judicialmente de venderlos cederlos o gravarlos. En otras palabras importa la afectación a esos bienes, a las resultas de un proceso, pero no alcanza a constituir una desapropiación ni engendra un derecho real o una hipoteca judicial.”16 14 PALACIO, Lino E. Derecho Procesal Civil. Bs. As., Abeledo-Perrot. 1985. Tomo VIII, pág. 10 MORELLO, Augusto M. – SOSA Gualberto L. – BERIZONCE, Roberto O., CÓDIGOS PROCESALES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y DE LA NACIÓN. Bs. As. Abeledo – Perrot. 1986. Tomo II – C. Pág 646. 15 16 RAMIREZ, Jorge Orlando. ―FUNCIÓN PRECAUTELAR‖. Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Desalma. Buenos Aires – Argentina. 2005, pág. 255 25 Características del embargo preventivo 1.- Generales:El embargo es una medida: - Que se dicta dentro de un proceso judicial - Es infinita, puede dictarse en cualquier estado y grado de la causa. - No es absoluta, puede ser sustituida por una garantía real o una fianza suficiente, - No tiene territorialidad, en consecuencia puede ejecutarse dentro o fuera del territorio nacional. - Es condición de existencia de una acción ya iniciada. 2.- Especiales: Estas son específicas de la medida de embargo y crean elementos diferenciales con otras medidas preventivas, ellas son: - Debe recaer en forma exclusiva sobre Bienes Inmuebles. La medida de preventiva de embargo afecta no solo a bienes inmuebles, sino a los bienes muebles, que son aquellas cosas que, careciendo de situación fija puede ser trasladada de un lugar a otro sin detrimento de su naturaleza. Sin embargo no debemos aceptar en forma absoluta esta concepción de bienes muebles, pues la dinámica jurídica nos ha enseñado de situaciones en que los inmuebles pueden ser trasladados sin afectar su naturaleza y destino. - El embargo de bienes muebles debe recaer en bienes que sean de propiedad de la persona contra quien se dirija el decreto. La prueba de la propiedad corresponde al tercero opositor a la medida de embargo, ya que él beneficiario por el decreto se limita a señalar los bienes, que en su criterio son de propiedad del que sufre la medida, por aparentar estar, dichos bienes, bajo el dominio del embargo. Si resultare que el embargo no tiene la propiedad de dicho bien, él, o el tercero con el derecho de dominio; deben formular oposición. Allí se presenta un traslado de la carga probatoria, en esta materia cautelar; ya que al favorecido por el 26 decreto cautelar, puede no constarle la propiedad del bien embargado, pero ejerce sus derechos señalando dichos bienes, fundado en indicios. Por ello es que el legislador dio la carga probatoria y la carga del señalamiento a la parte embargada, y, en el peor de los casos al tercerista. Tratándose del embargo de entes jurídicos, como sociedades anónimas, firmas mercantiles, etc. Es importante la denominación comercial que identifica el inmueble, el acta constitutiva y estatutos del ente mercantil, patente de industria y comercio, patente de expendio de licores, si fuere el caso, señales varias como membretes de cartas, certificado de seguridad industrial expedido por el Cuerpo de Bomberos, permisos sanitarios, contratos de arrendamientos y cualquiera que lleve al convicción del organismo constituido para la práctica de la medida que está en presencia del demandado en autos. - El derecho que fundamenta la acción que ha motivado el embargo debe ser de carácter patrimonial. Así se trate de obligaciones de hacer o de no hacer, pues es suficiente que ella pueda ser apreciada en dinero. El embargo tiende a garantizar los resultados de un pleito, es decir, que el victorioso pueda hacer valer su derecho y debe ser un derecho, por consiguiente, que se pueda apreciar en dinero. - Que el bien o los bienes embargados no estén afectados por otras medidas preventivas. Si el bien que se va a embargar es un bien litigioso ya secuestrado, sobre él no opera el embargo. - Que no se trate de bienes personalísimos o de necesidades vital para la subsistencia humana El embargo, en aplicación extensiva del Art. 1634 del Código Civil,son excluidos de ser afectados por medidas preventivas de embargo: 1.- Los sueldos de los funcionarios y empleados públicos, comprendiéndose también aquellos que prestan servicios en la Fuerza Pública. Tampoco lo serán las remuneraciones de los trabajadores. 27 La misma regla se aplica a los montepíos, a las pensiones remuneratorias que deba el Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas. Sin embargo, tanto los sueldos como las remuneraciones a que se refiere este ordinal, son embargables para el pago de alimentos debidos por ley; 2.- El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas; 3.- Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de ochocientos dólares de los Estados Unidos de América, y a elección del mismo deudor; 4.- Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección; 5.- Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado; 6.- Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual; 7.- Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, en la cantidad necesaria para el consumo de la familia durante un mes; 8.9.- La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente; Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; 10.- Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente. Pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquirieren. 11.- El patrimonio familiar; y, 12.- Los demás bienes que leyes especiales declaren inembargables. 28 1.1.4.2.Embargo Ejecutivo “El embargo es ejecutivo cuando se traba en una ejecución en la que se demanda el pago de la deuda que surge de un título ejecutivo y el deudor, intimado al pago, no lo hace, con lo que el oficial de justicia está facultado a embargar bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento (capital, intereses y costas).” 17 Para Cabanellas el embargo ejecutivo es “la retención o apoderamiento que de los bienes del deudor se efectúa en el procedimiento ejecutivo, a fin de que, con ellos o con el producto de la venta de los mismos, satisfacer la incumplida obligación a favor del acreedor que posea título con ejecución aparejada”18 El embargo ejecutivo solo procede en el caso de demandarse el cobro de una suma de dinero, sumas que deberán se líquidas y exigibles. El embargo ejecutivo no conlleva responsabilidad del solicitante porque media un título que determina la obligación de pago. El Embargo Ejecutivo consiste en la aprehensión por la Policía Nacional de un bien mueble o inmueble y su puesta en manos de un depositario para su ulterior venta en remate a fin de satisfacer el pago de cantidades de dinero ordenado en la sentencia. Según el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 423, señala: “Si la ejecución por cantidad de dinero, se funda en título hipotecario o en sentencia ejecutoriada, el embargo se ordenará en el auto de pago, a solicitud del ejecutante. En el primer caso, el embargo se hará en el inmueble hipotecado; y, en el segundo, en los bienes que designe el acreedor.” El embargo es ordenado por la jueza o juez dentro de un proceso judicial, pero ¿Cómo se practica un embargo? La Policía Nacional debe saber cómo describir los bienes objeto del embargo, porque quien señala los bienes objeto del embargo es la parte 17 Ob. Cit., pág. 252 18 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL. Pág. 143. 29 ejecutante, a través de su abogado. Entonces, en el momento del levantamiento del acta del embargo, tiene que hacer una identificación plena del bien objeto del embargo; para diferenciarlo de otros bienes del mismo género y de la misma especie. Situación está que resalto por cuanto a partir de la vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, la diligencia de embargo y demás medidas cautelares reales, deben realizarlo directamente la Policía Nacional, y no los ―Alguaciles‖, que eran empleados judiciales. Se recomienda embargar los bienes que tengan mayor valor, que sean fáciles de poderse expropiar, para obtener de una forma rápida y expedita un dinero, con el cual satisfacer al ejecutante. 1.1.4.3.Modo de Ejecutarse La jueza o el Juez que decrete el embargo sobre un bien raíz, debe ordenar a la entidad encargada de llevar tal registro (Registro de la Propiedad), que proceda a su inscripción o anotación de la medida cautelar real en el cual se debe hacer constar la clase de proceso, la providencia que lo decreta, la identificación del bien materia del embargo, la persona quien decreta. En la ejecución del embargo, la Policía Nacional debe estar consciente y sobre sus hombros descansa la responsabilidad de que los bienes embargados sean suficientes para cubrir toda la obligación, incluyendo capital, intereses, costas y gastos que se generen, en caso de no existir bienes suficientes que satisfagan la obligación, la Policía Nacional deberá hacer constar en el acta de embargo la insuficiencia de los mismos, a fin de que el Juez Civil por intermedio de los abogados adopten otro tipo de medidas cautelares tendientes a forzar al deudor a que cumpla con sus obligaciones pendientes. Para determinar el monto a embargar se debe tener en cuenta que no se puede arbitrariamente ordenar un embargo que afecte el total del patrimonio de los bienes del deudor, pues es claro que éste tiene derecho a gozar de los bienes indispensables para su subsistencia El embargo de bienes inmuebles se realiza mediante diligencia, que debe detallar la finca que es objeto del embargo, la identidad de su titular y poseedor y el concepto e 30 importe de la deuda para cuya satisfacción se efectúa el mismo. Esta diligencia ha de ser notificada al deudor, su cónyuge si el bien es ganancial, el poseedor de la finca y los copropietarios. Como medida de aseguramiento del embargo de bienes inmuebles, la Administración solicitará que se practique anotación preventiva de dicho embargo en el Registro de la Propiedad. A tal efecto, expedirá el correspondiente mandamiento, en que, además, solicitará que se libre certificación de las cargas que firmen en el registro sobre cada finca, con inclusión de la identidad del propietario de la finca y de su domicilio. Para lograr la anotación, el mandamiento ha de cumplir los requisitos legales previstos en la legislación ecuatoriana. El Registrador de la Propiedad procede a la anotación correspondiente, pudiendo denegar la anotación por concurrir en ella defectos, subsanables o insubsanables. Mientras el embargo del bien tiene carácter indefinido, la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad tiene un plazo legal de vigencia. Según los términos del artículo Art. 423 del Código Civil, el embargo se ordenará en el auto de pago, a solicitud del ejecutante. En el primer caso, el embargo se hará en el inmueble hipotecado; y, en el segundo, en los bienes que designe el acreedor. Del precepto jurídico anotado se desprende que el procedimiento de embargo debe de estar precedido por un MANDAMIENTO DE PAGO, en virtud del cual se requiere al deudor el cumplimiento de su obligación, y se ordena el embargo que debe realizarlo la Policía Nacional con el depositario judicial, para lo cual, debe en dicho auto disponer que se cuente con los mismos, y previa notificación deberán practicarlo. El mandamiento de pago tendiente a embargo debe efectuarse con una intimación a pagar en el plazo de tres días, y debe contener las menciones comunes a los actos de la Policía Nacional, más la mención expresa de que a falta de pago se procederá al embargo de los inmuebles, la copia del título en cuya virtud se procede al embargo y elección de domicilio en la ciudad donde se debe conocer el embargo. Para proceder al embargo de bienes raíces, el juez se cerciora, por medio del respectivo certificado del registrador de la propiedad, de que los bienes pertenecen al ejecutado y de que no están embargados, ni en poder de tercer poseedor o tenedor inscrito, como arrendatario, acreedor anticrético, etc. 31 El certificado del registrador de la propiedad comprenderá los linderos del inmueble de cuyo embargo se trata, embargo que, en ningún caso, se extenderá más allá de dichos linderos, bajo la responsabilidad personal y pecuniaria del policía que practique la diligencia. En caso de contravenirse a esta orden, el juez dispondrá la rectificación debida, después de cerciorarse de la verdad del hecho. Si los bienes estuvieren en poder del arrendatario, tenedor anticrético, etc., el embargo se verificará respetando los derechos de éstos; y, rematados los bienes, se respetará el arriendo o anticresis, según el Código Civil. Exceptúense de esta disposición, el caso en que la constitución de dichos contratos fuese posterior a la inscripción de la correspondiente escritura de hipoteca, o al decreto de embargo, secuestro o prohibición de enajenar, pues entonces, el embargo pedido por el acreedor ejecutante, se verificará, no obstante tales contratos, en la forma común. El embargo consistirá en notificar al arrendatario, acreedor anticrético, etc., en la forma prevenida en este Código. El depositario, si hubiere arrendamiento, percibirá la renta, salvo el caso del inciso anterior, caso en el cual se entregará la cosa embargada de acuerdo con lo prescrito en los Arts. 450 y 451 del Código de Procedimiento Civil. EL ACTA DE EMBARGO Es un acto que realiza la Policía Nacional en el lugar donde radican los bienes a embargar, y al igual que el mandamiento de pago está sujeto a determinadas precisiones. El depositario judicial y la Policía Nacional acuden por mandato judicial al lugar donde se encuentra el bien a embargar a levantar el "acta de embargo", nuestro Código de Procedimiento Civil, no establece en que tiempo deben practicarlo después de la notificación del mandamiento de pago, por lo que, está sujeto a voluntad del acreedor, quien debe dar las facilidades que el caso requiere. QUE DEBE CONTENER EL ACTA DE EMBARGO: 32 Nuestro Código de Procedimiento Civil, no dice nada sobre los requisitos que debe contener el acta de embargo, situación está que ocasiona una serie de consecuencias jurídicas que al momento del avalúo, del remate o entrega del bien embargado, se presentan casos de nulidades, razón por la cual, es necesario incorporar a la ley ciertos requisitos que debe contener el acta de embargo, entre estos me permito señalar los siguientes: 1. Se debe adjuntar copia del certificado de la propiedad del bien a embargar, y del auto de pago. 2. Enunciar que la Policía Nacional se ha trasladado al mismo sitio donde se encuentran ubicados el o los inmuebles a embargar, y la descripción exacta de los mismos: mención de la provincia, el distrito o la comunidad; la calle, el número y, los linderos. Si son inmuebles rurales, debe mencionarse expresamente la designación de las edificaciones, el contenido de cada parcela o subdivisión; nombre del arrendatario o colono, provincia, distrito judicial o común donde radica el inmueble, etc. 3. El acta debe contener indicación precisa del juez que ordenó el embargo, la indicación expresa del tipo de juicio, el número del mismo, y los nombres del actor y demandados, y de la comparecencia o no de las partes en el lugar del bien a embargar. 4. El lugar y fecha de la diligencia de embargo practicada. 5. La firma y rubrica del Agente de Policía que tomo procedimiento y del señor Depositario judicial bajo quien queda el cuidado y la custodia del bien embargado INSCRIPCIÓN DEL EMBARGO Para inmuebles registrados, se efectúa la inscripción del embargo ante el Registrador de la Propiedad. 33 Se debe comunicar a las partes procesales del embargo realizado, previa a la notificación al señor Registrador de la Propiedad, para que proceda a la inscripción del embargo, en la práctica del derecho el juez ordena que se remita todo el juicio al señor Registrador, sin embargo, bastaría enviar un oficio adjuntando una copia certificada del acta de embargo, indicando la falta de pago del deudor. 1.1.4.4.Embargo de Derechos y Acciones Acabamos de hacer un análisis crítico sobre el embargo de bienes inmuebles de manera general, y de las falencias jurídicas para regular la práctica del embargo, como el de no disponer de servidores judiciales para la práctica de dichas diligencias, con profesionales del derecho conocedores de la materia, y no disponer que dichos actos lo realice la Policía Nacional; situación está que no solo ha retardado la administración de justicia, sino que se ha cometido ciertos atropellos a la hora de realizar dichas diligencias y falencias al momento de redactar el acta de embargo. Además no se establece un plazo legal para realizar dichas diligencias de embargos. A esto se suma, las disposiciones legales previstas en los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, que establecen: El embargo de la cuota de una cosa universal o singular, o de derechos en común, diligencia que debe practicarse previa notificación de la orden de embargo a uno de los copartícipes, el que, por el mismo hecho, queda como depositario de la cuota embargada; salvo que el copartícipe rehusare el depósito dentro de tercero día de notificado, se notificará a otro de los copartícipes. Si se negaren todos los copartícipes, se hará cargo el depositario. Cuando se trate del embargo de la cuota de uno de los cónyuges o convivientes en unión de hecho en los bienes de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes en la convivencia, el otro cónyuge o conviviente en unión de hecho, siempre que sea mayor de edad, se considerará depositario de dicha cuota y tendrá la administración de la misma. De rehusar el depósito o de ser menor, se hará cargo el respectivo depositario; en el segundo caso, hasta que el cónyuge o conviviente en unión de hecho llegue a la mayor edad y acepte el depósito. 34 Si el embargo afecta exclusivamente a la cuota de uno de los cónyuges en los bienes de la sociedad conyugal, el otro cónyuge siempre y cuando sea mayor de edad se considerara depositario de dicha cuota y tendrá la administración de la misma. Solo en el caso de que el cónyuge no acepte el depósito o de ser menor de edad se hará cargo de la custodia del bien al Depositario Judicial.- Si el cónyuge es menor edad el depositario se hará cargo del bien solo hasta que se cumpla la mayoría de edad y acepte el deposito Las mismas reglas se observan en el caso de los convivientes en unión libre Esta normativa jurídica prevista en nuestro Código de Procedimiento Civil, es tema de estudio y análisis de mi presente tesis, razón por la cual, la veremos más delante de manera profunda y detallada, una vez que tengamos una conceptualización de lo que son los derechos y acciones. 1.1.4.5.Conceptualización de Derechos y Acciones DERECHOS.- En forma general y en un sentido jurídico decimos que DERECHO, proviene del latín directus, directo; de dirigere, enderezar o alinear. La complejidad de esta palabra, aplicable en todas las esferas de la vida, y la singularidad de constituir la fundamental en esta obra y en todo el mundo jurídico (positivo, histórico y doctrinal), aconsejan, más que nunca, proceder con orden y detalle En plural, esta voz posee ante todo acepciones jurídico-económicas: como honorarios. Dentro de lo estrictamente jurídico, el vocablo se emplea pluralizado cuando se refiere a un conjunto de normas o atribuciones que concede, reivindica o ejerce colectivamente. DERECHOS CIVILES.- Los naturales o esenciales de los cuales goza todo individuo jurídicamente capaz. INDIVIDUALES.- Se designan con este nombre las garantías que las constituciones conceden a favor de todos los habitantes del Estado 35 DE PROPIEDAD.- El que corresponde al dueño de una cosa para gozar, servirse y disponer de la misma según la conveniencia o voluntad de aquél. ALICUOTA: Parte contenida exactamente en cierto número de veces de un todo. CUOTA. Parte determinada y fija que corresponde dar o percibir a cada uno de los interesados en un negocio, suscripción, empréstito, etc. Lo señalado de antemano; como una obligación, contribución, derecho, etc., en forma periódica, temporal o por una sola vez. DE HIJO LEGÍTIMO La porción hereditaria forzosa señalada por la ley para los hijos extramatrimoniales. LITIS. v. Pacto de cuota litis. VIDUAL. Se denomina asimismo cuota usufructuaria del viudo o cuota legitimaria en usufructo. Es la parte que corresponde al cónyuge viudo en la herencia el premuerto cuando concurre con descendientes o ascendientes; porque, en otros supuestos, sus derechos hereditarios son más amplios. DOMINIO, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad SUCESIÓN, al igual que en el lenguaje corriente, significa en términos jurídicos, sustitución o reemplazo. Por tanto, cuando el o los derechos que pertenecen a una persona, cambiando de dueño pasen a otra que venga a sustituirla, tendremos jurídicamente una sucesión; en consecuencia, hay sucesión en la compraventa, en la donación, en la cesión de créditos, en la transmisión de una desmembración de la propiedad: porque en todos estos casos aquel a quien el derecho se transfiere suplanta a su antecesor en la titularidad del mismo. El sustituto recibe, específicamente, el nombre de sucesor. Resulta entonces que tenemos dos acepciones de la palabra sucesión en sentido jurídico: 1. Limitada a las transmisiones por causa de muerte. 36 2. Otra más amplia, comprensiva no sólo de estas transmisiones sino de las que tiene lugar entre vivas. Es a las sucesiones en sentido lato que se refiere el Título Preliminar del Libro Cuarto; él encierra disposiciones de carácter general, aplicables, en consecuencia, también a las sucesiones mortis causa. La sucesión universal y la sucesión singular. La universalidad patrimonial. El concepto germano de la transmisión hereditario era muy distinto. Cuando un varón jefe de familia fallecía, lo sucedía el varón de mayor edad. La asamblea de la tribu le entregaba los bienes, el heredero pagaba entonces todas las deudas y se quedaba con el remanente. No había confusión de patrimonios, ni las deudas del difunto pesaban sobre los bienes del heredero. Sin embargo este sistema no prevaleció sino el romano. El sistema romano adquirió un insospechado impulso con el aporte de Aubry y Rau, cuyas ideas tienen particular importancia para nosotros por su decisiva influencia sobre el sistema del Código. Para estos autores el patrimonio es un atributo, una emancipación de la personalidad; se trata de una universalidad de derecho independiente de los elementos concretos que lo integran. No se concibe, por tanto, persona sin patrimonio, ni éste es susceptible de alienación total o parcial. Por último, es único e indivisible. Siendo el patrimonio una emancipación de la personalidad, siendo indisoluble e insensible, no puede concebirse su transmisión a los herederos sino mediante la ficción de que éstos continúan la persona del muerto. El sistema romano viene así a dar explicación satisfactoria de la transmisión de los derechos y deudas. La idea de la continuación de la persona es ante todo una ficción. Y a las contradicción de este sistema, se suman las injusticias, como la responsabilidad ultra vires, que debió dar lugar al beneficio de inventario. Mantener el principio de la sucesión en la persona resulta un anacronismo inadmisible. El título de adquisición de todo legatario es siempre el testamento. La ley nunca hace asignaciones a título singular, institución reservada a los testadores, pero el modo de adquirir el dominio de ese cuerpo cierto es el de la sucesión por causa de muerte y no la tradición. El asignatario a quien el testador deja en su memoria testamentaria la propiedad plena o nuda de cuerpo cierto, adquiere sobre este el derecho de dominio 37 desde el mismo instante en que el testador fallece, es decir, el título es el testamento, el cual hace al legatario que acepta, titular del derecho de dominio, sin que para llegar a ostentar la calidad jurídica de señor requiérase de previa adjudicación del objeto legado, de sentencia aprobatoria de esa partición y de registro, con su muerte se realiza el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte. En cambio el heredero, quien por ser asignatario a título universal con la muerte del causante adquiere el derecho real de herencia que le da vocación a la universalidad, mas no el real dominio sobre cada una de las cosas que componen el acervo sucesorio. El legatario de especie es propietario del cuerpo cierto que se le ha legado, y en consecuencia es titular del derecho de reivindicarlo para sí y no para la sucesión. Por el contrario, el heredero por ser asignatario a título universal, calidad que le otorga desde la muerte del causante el derecho real de la herencia, pero no el real de dominio, mientras en la partición no se le adjudiquen las especies, no puede demandar para sí la reivindicación de las mismas, por carecer de dominio sobre los distintos cuerpos ciertos que componen el haber herencial. Con estas definiciones pasaremos a realizar un análisis jurídico del juicio ejecutivo, en cuanto tiene relación directa sobre el embargo de bienes. 1.2.Análisis jurídico del embargo EMBARGO, medida cautelar consistente en la sujeción de uno o más bienes del presunto deudor a un régimen de inmovilización jurídica, que prevenga la disminución de la garantía que dichos bienes representa CARNELUTTI ha expresado que “el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas.” 19 Nacen, en otras palabras, al servicio de esa 19 Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de SentisMelendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, Pág. 31 38 resolución definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su éxito. El debido concepto de lo cautelar obliga a revisar cual es el justo término en equidad y en definitiva lograr el equilibrio que debe imperar en todo proceso judicial. Esto es mantener en un pie de igualdad a las partes durante el desarrollo del proceso. Investigando el contenido del proceso como un instrumento de la convivencia comunitaria, independiente de su finalidad, estructura o instrumentaliza, contiene las bases o pautas del proceso justo, o debido proceso, se señala que es un punto de partida, junto a la legitimación que debe contener el mismo. Legitimación, a la que referiré únicamente en el presente siguiendo a Luigi Ferrajoli, como la legitimidad jurídica formal, que son las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente hacen a la vigencia de las normas producidas y a la legitimidad jurídica sustancial, que es por el contrario el contenido de esas mismas normas allí donde también éstos estén prescritos o prohibidos por normas acerca de su producción; cabe concluir que las normas vigentes en un estado constitucional de derechos y justicia pueden ser en definitiva, además de eficaces o ineficaces, también válidas o inválidas, es decir jurídicamente legítimas en el plano formal pero no en el sustancial. Al estudiar al EMBARGO como proceso cautelar podemos decir que es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para encontrar el contenido y en definitiva el debido concepto de las cautelares habrá de estudiar su composición y génesis para elaborar el mismo. El tema que nos ocupa se encuentra dentro del derecho de las obligaciones, por ello revisaremos aquellas instituciones que de una manera u otra tienen relación; así, la prenda y la hipoteca como generadoras de garantías reales, que pueden –si es el caso-, terminar siendo ejecutadas, por lo cual se presentarían avalúo y remate. Será además necesario revisar aquellas instituciones que se relacionan con la ejecución forzosa, materia de gran importancia en nuestro caso. También debemos entender que nuestro tema toca un asunto posterior a la discusión del derecho en sí; remate y avalúo vienen como procedimientos accesorios a la decisión del juez para ayudar a que se ejecute la 39 decisión del juez, esto es, satisfacer el crédito. La obligación principal puede cumplirse de varias maneras positivas, principalmente con el pago. No pagar es la forma negativa que encontrará en los derechos del acreedor, la forma que le permita exigir que la obligación sea satisfecha, acción que ha cambiado paulatinamente con el transcurrir del tiempo y la asimilación de costumbres y necesidades propias y ajenas, que van transformando la legislación. El derecho romano, es de conocimiento general que tiene su presencia en nuestra actual legislación. Es a través del Código Napoleónico y la profunda investigación y construcción del estudioso maestro venezolano Don Andrés Bello, y con la aceptación de su código civil se instala en América un cuerpo legal que, como dicen los analistas, tiene tanto del romano como del francés, adaptados por el genio del nombrado latinoamericano. Según Alfredo Pérez Guerrero, desde 1837 se nombraron comisiones para elaborar un proyecto de Código Civil, mas no será sino hasta 1860 en que se editó el código con pequeñas variaciones de su original chileno, obra del célebre Andrés Bello, que fue acogido además por Colombia y Nicaragua. 1.2.1. El Juicio Ejecutivo El juicio es una contienda judicial entre las partes que termina en sentencia, desistimiento, nulidad o transacción, prescripción, etc. El término ejecutivo dentro del aspecto procesal, es la vía que permite obtener de inmediato y sin dilación el pago de dinero o el cumplimiento de una obligación de hacer, fundamentada en un título de igual naturaleza El juicio ejecutivo, es un procedimiento (rápido) es un medio expedito, para la efectividad de las sentencias, documentos que hacen fe y tienen fuerza exclusiva. El juicio ejecutivo tiene su origen en los municipios italianos (siglo XI o XII) por necesidad de agilizar el comercio. En nuestro conocimiento el llamado juicio ejecutivo se expresa a través de lo que la doctrina denomina "proceso de ejecución forzada", que consiste: a) Ser el segundo estado del proceso fundándose en una sentencia de condena que se convierte en título ejecutivo; o 40 b) Como un estado de ejecución aislado cuando se sustenta en confesión de parte, escritura pública, documentos reconocidos judicialmente, letra de cambio, pagaré a la orden, etc., es decir en aquello que se denomina título ejecutivo. En el Código de Procedimiento Civil, podemos ubicar el trámite del juicio ejecutivo, desde el Art. 419 al 490; y, lo referente a la acción ejecutiva que se apoya los títulos que buscan su ejecución o cumplimiento, nos remontamos al Art. 413 del citado código. Nuestra Legislación civil no define lo que se entiende por título ejecutivo, estos se encuentran dispersos, limitados y enumerados en diferentes leyes. Tornándose indispensable establecer el concepto y sus características. La palabra título, tiene diferentes acepciones, en sí es el fundamento de un derecho u obligación o el documento que prueba una relación jurídica o la demostración auténtica del derecho con que se posee o el documento que acredita una deuda o un valor mercantil. El título ejecutivo como título documento (prueba legal del derecho) o como título acto (acción incorporada en el documento). En todo título ejecutivo hay un requisito sustancial y otro formal. El primero está constituido por la declaración sobre la existencia de la obligación; y el segundo, por el documento mismo que contiene la obligación. Prieto Castro dice: “El Título Ejecutivo es el documento en que se hace constar la obligación de la parte contra la cual se ha de dirigir la ejecución”. Esta parte tiene la condición de deudor o ejecutado; y, el promotor de la ejecución se llama acreedor o ejecutante, o ambas cosas a la vez, porque al llegarse a la ejecución, una parte tiene respecto de la otra recíprocamente, el derecho o la obligación de dar, de hacer o de no hacer una cosa. Para que un título sea ejecutivo se requiere que satisfaga los requisitos siguientes: a) Que haga prueba por sí mismo, sin necesidad de completarlo con algún reconocimiento, cotejo o autenticación. 41 b) Que mediante él se pruebe la existencia, en contra de la persona que va a ser demandada, de una obligación laboral, patrimonial o no, exigible en el momento en que instaura la demanda. Tratándose del proceso ejecutivo, los títulos ejecutivos tienen valor de sentencia provisional se ejecutan por el mérito que les confiere la ley y posteriormente hay conocimiento brevísimo (contradicción). Por esta razón se afirma que el proceso ejecutivo es autónomo y constituye un medio de realización del derecho, en forma definitiva en las sentencias y en forma provisional en los Títulos Ejecutivos. Por otro lado, es necesario que la obligación contenida en el Título Ejecutivo sea cierta, expresa y exigible. Las normas que regulan este juicio las puede revisar del artículo 419 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “La demanda se propondrá acompañada del título que reúna las condiciones de ejecutivo”. Nuestro Código de Procedimiento Civil, en el Art. 413 describe cuáles son algunos de los títulos ejecutivos, así tenemos: “Son títulos ejecutivos: la confesión de parte, hecha con juramento ante juez competente; la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; la copia y la compulsa auténticas de las escrituras públicas; los documentos privados reconocidos ante juez o notario público; las letras de cambio; los pagarés a la orden; los testamentos; las actas judiciales de remate o las copias de los autos de adjudicación debidamente protocolizados, según el caso; las actas de transacción u otras que contengan obligaciones de dar o hacer alguna cosa; y los demás instrumentos a los que leyes especiales dan el carácter de títulos ejecutivos.” El precepto jurídico no menciona al cheque, documento que presentado al cobro dentro de los veinte días y protestado constituye también título ejecutivo según su propia ley y codificación. Para que las obligaciones fundadas en algunos de los títulos expresados anteriores sean exigibles en juicio ejecutivo, deben ser claras, determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido cuando lo haya. Cuando alguno de sus elementos esté sujeto a/o expresado en un indicador económico o financiero de conocimiento público, contendrá también la referencia de éstos. 42 Se considerarán también de plazo vencido las obligaciones cuyo vencimiento se hubieren anticipado como consecuencia de la aplicación de cláusulas de aceleración de pagos, que hubieren sido pactados. Cuando se haya cumplido la condición o ésta fuere resolutoria, podrá ejecutarse la obligación condicional y, si fuere en parte líquida y en parte no, se ejecutará en la parte líquida. Cuando se demanda, tramita y sentencia acudiendo a la vía ejecutiva no se discute la declaración o reconocimiento del derecho, y menos se debe permitir que se dedique el proceso casi exclusivamente a esto. Proceder así es ordinarizar el juicio ejecutivo. Carnelutti en una lúcida afirmación dice que, “en el juicio ordinario o de cognición la pretensión es discutida mientras en el ejecutivo es insatisfecha.”20 Caravantes sostiene que el juicio ejecutivo “...más que un juicio es un procedimiento por el que se trata de llevar a efecto, mediante embargo y venta de bienes el cobro de créditos que constan en algún título que tiene fuerza suficiente para constituir por sí mismo plena probanza. No se dirige pues este juicio a declarar derechos dudosos o controvertidos, sino a llevar a efecto los que se hallan reconocidos por actos o títulos de tal fuerza que constituyen vehemente presunción de que el derecho del actor es legítimo y está suficientemente probado para que sea desde luego atendido".21 Teniendo la certeza y la prueba sustentadas en actos o títulos, de fuerza incontrovertible, ocurre que nuestro procedimiento enreda a las partes y estas al juez convirtiéndola en un juicio declarativo tan tedioso y prolongado como el ordinario. Aun las medidas cautelares, que deben ser inmediatas, en nuestro procedimiento, en la práctica, exigen formalidades que retardan el trámite. Sobre la naturaleza jurídica del proceso se postuló que generaba: 20 Carnelutti (Traducción de Hugo Alsina, Eduardo Couture) – (19) Instituciones del Proceso Civil. En Colección Ciencia del Proceso, Buenos Aires, Ed. EJEA, Pág. 290. 21 Revista Internauta de Práctica Jurídica. Agosto-Diciembre 2006 43 Relaciones Jurídicas Para nosotros, el proceso es un conjuntos de actos destinados a la obtención de un resultado final, que en sí genera una pluralidad de relaciones integradoras, interactivas e interrelacionista que a su vez crean, regulan, modifican o extinguen diferentes situaciones de hecho, de derecho o mixtas, generándose la institucionalidad del proceso, basado en el respeto normatividad, la costumbre, los pronunciamientos de justicia y el estado de bienestar. Existe una variedad de posiciones dogmáticas sobre la naturaleza jurídica del proceso ejecutivo. El enfoque apunta a lo siguiente: a) Gómez Orbaneja y Herce Quemada, se busca la creación de un verdadero título de ejecución. b) Guasp, es la sentencia quien dará al acto de voluntad, mérito ejecutivo c) Prieto Castro, el titulo para la ejecución no es el título contractual o privado, sino la sentencia de remate la cual determina el alcance de la ejecución y la que consiguientemente, actúa como título. Es decir, que se ha operado una novación de títulos o una aceptación del primitivo, privado o contractual, por una sentencia que subsigue a la cognición limitada del juez. Por si mismo, el título garantizado solamente produce el efecto de legitimar un embargo de bienes anticipado. Manuel Sánchez Palacios, señala que el juicio ejecutivo, es un juicio especial, sumario y provisional, lo primero porque tiene una tramitación propia, lo segundo porque es un juicio breve en su tramitación y lo último porque la sentencia que en él recae, durante cierto tiempo no produce la excepción de cosa juzgada, ya que puede ser controvertida en juicio ordinario. Carreras, sostienen que el juicio ejecutivo es un proceso de ejecución. 44 Serra Domínguez, sostiene que el juicio ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución y que el título ejecutivo lo constituye el documento que se acompaña a la demanda‖ Nuestro proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución y lo es porque un derivado histórico del processusexecutivus medieval que nació como proceso de ejecución y no como proceso de cognición. Fue una creación de la práctica justamente para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los títulos con ejecución aparejada (executionemparatam), que permitían el ingreso a un proceso de ejecución sin una previa cognición judicial. El hecho de que dentro de su evolución histórica se haya permitido la incrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado – la ahora llamada contradicción – no le priva de su naturaleza ejecutiva. De lo todo lo expuesto, se concluye que, el proceso ejecutivo es un proceso donde se demandan ejecutivamente los actos, documentos o sentencias de condenan que tutelan un derecho y que estos a la vez poseen obligaciones y efectos ejecutivos de dar, hacer, no hacer y tolerar. El proceso ejecutivo puede ser: a) Vinculante a un proceso en donde se emita resolución judicial que ha pasado a la autoridad de cosa juzgada o resolución administrativa que cause estado, en ambos existe una declaración de condena. b) Independiente, cuando así lo establece la ley o las partes en base un documento, título valor u otro que señale la norma sustantiva o adjetiva. 1.2.1.1.Mandato de Ejecución Nuestro Código de Procedimiento Civil, señala: Si el juez considerare ejecutivo el título así como la obligación correspondiente, ordenará que el deudor la cumpla o proponga excepciones en el término de tres días. (Art. 421 del CPC.) Podrá, asimismo, el ejecutante, en vez de la prohibición de enajenar, cuando no se trate de crédito hipotecario, solicitar la retención o el secuestro de bienes muebles, que aseguren la deuda, debiendo decretarse la una o el otro, al mismo tiempo que se dicte el 45 auto de pago, siempre que se acompañe prueba de que tales bienes son de propiedad del deudor. Esta prueba, en caso de ser testimonial, puede practicarse sin citación de la parte contraria. (Art. 422 del CPC.) Si la ejecución por cantidad de dinero, se funda en título hipotecario o en sentencia ejecutoriada, el embargo se ordenará en el auto de pago, a solicitud del ejecutante. En el primer caso, el embargo se hará en el inmueble hipotecado; y, en el segundo, en los bienes que designe el acreedor. (Art. 423 del CPC.) De lo anotado se desprende que debe existir un decreto judicial que ordene al deudor el pago de la deuda, lo que es considerado como el mandamiento de ejecución. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el mandamiento de ejecución, es un procedimiento judicial con embargo y venta de bienes para pago de deudas. Trabar la ejecución: hacer en virtud del mandamiento judicial, las diligencias de embargo para asegurar el pago de una deuda, de sus intereses y costas. Según CABANELLAS, es la efectividad de una sentencia o fallo; en especial, cuando se toman los bienes de un deudor moroso para satisfacer a los acreedores mediante dicho mandamiento judicial. El tema que desarrollaremos a continuación busca justamente analizar el asunto relacionado con el Proceso de Ejecución previsto en el Código de Procedimiento Civil y demás leyes, y su defectuosa regulación en la misma, pues genera muchas veces ciertos vacíos. La ejecución de la sentencia corresponde, en todo caso, al juez de primera instancia, sin considerar su cuantía. Resuelto el incidente, el juez debe dictar una providencia que se conoce con el nombre de MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN en lo que dispone el demandado y deudor en el término de 24 horas pague la cantidad correspondiente, al capital, interés y costas o dimita bienes equivalentes a igual suma dentro de igual termino. 46 El deudor tiene tres alternativas en ese momento procesal: 1. Pagar la deuda en el momento establecido luego de las liquidaciones, con lo cual se ha ejecutado la sentencia en todas sus partes y por lo cual el Juez debe dictar un auto; FINIQUITO; lo cual declara hecho el pago y extinguida la obligación demandada, disponiendo la entrega de la cantidad designada al acreedor, previo el pago de los impuestos correspondientes como son, los que generan el capital en giro y los de inscripción de los títulos de créditos, así como los honorarios a peritos y defensores, finalmente dispondrá el archivo del proceso culminando así la intervención del juez en la causa en la que pierde la competencia por haber fenecido el juicio, ya que la sentencia ha quedado ejecutada en todas sus partes como así lo determinaba el Art. 21 numeral 3ro del Código de Procedimiento Civil que decía: "En la causa fenecida cuando está ejecutada la sentencia en todas sus partes". (Artículo que fue derogado mediante Disposición Reformatoria al Código de Procedimiento Civil, publicado en el Registro Oficial Suplemento. No. 544 del 9 de Marzo del 2009.) 2. ALTERNATIVA DEL DEMANDADO.- Si no dispone de los medios suficientes para pagar el valor de la deuda, la Ley faculta al deudor, para que en compensación a la cantidad que debe pagar señale bienes equivalentes a fin de que embargados en previo tramite respectivo se pague la obligación con la venía forzada de los mismos pero para que se surta efecto este señalamiento de bienes o división, debe cumplirse con ciertos requisitos que determinen de bienes muebles o inmuebles. Si se trata de bienes muebles debe adjudicarse los títulos de propiedad que acreditan pertenecer al demandado y cantidad suficiente que cubra el valor de la deuda: si son bienes inmuebles, o sea de bienes raíces debe adjudicarse el certificado del Registrador de la propiedad, para acreditar que son de propiedad del demandado y que no está embargado, y además el certificado del avalúo catastral, para con el mismo acreditar la suficiencia del bien dimitido, aclaramos desde ahora el bien dimitido que puede tener por prohibición o secuestro, debidas que no impide el embargo. 3. Esta alternativa del deudor, una vez pronunciado el mandamiento de ejecución, en la que no cumpla ni con el plazo, ni con el señalamiento o dimisión de bienes, 47 en cuyo caso, ante dicha actitud de rebeldía, corresponde la iniciativa al acreedor quien debe ejercitar el embargo de los bienes del demandado, que igualmente habrá de diferenciar si son bienes muebles o inmuebles; en los primeros para que se practique la medida de Apremio Real, basta el señalamiento que haga el acreedor; si son bienes raíces, deben cumplirse con los mismos requisitos que se exigen para que la dimisión sea válida. Además el acreedor en el momento de la rebeldía del demandado, en vez de solicitar el embargo, puede iniciar el juicio de concurso de acreedores o de quiebra según la calidad del demandado, pero no la podía intentar simultáneamente el juicio de insolvencia y del apremio real. En la práctica si el deudor que no ha dimitido bienes es funcionario público o privado, a más iniciar la vía de apremio real, que supone costos de tiempo y dinero, resulta conveniente intentar el juicio en concurso de acreedores porque con la gravedad y consecuencias que este proceso conlleva, el deudor cancela inmediatamente la deuda una vez que ha sido citado con la demanda, particular que se cumplirá con dicha celeridad de permitirse seguir litigando en base al apremio real. Si dicha medida práctica no es posible de aplicarla, se seguirá la vía de apremio, además sería el caso de dejar constancia en esta parte, que según la reforma del Código de Procedimiento Civil, la ejecución del fallo, el demandado deudor, puede alegar pago efectivo, transacción, compensación, compromiso en árbitros, novación, espera y cualquier otro arreglo que modifique la obligación siempre que fuere posteriores a las sentencias y que conste de documentos públicos o privados reconocidos o por concepción judicial y lo que resuelva la jueza o juez causará ejecutoria. Tomando como lo es más común la alternativa de que el deudor no hubiere dimitido ni pagado obligación constante del mandamiento de ejecución procederá a examinar sobre que bienes procede el embargo. 1.2.1.2.Sobre que Bienes procede el Embargo El Embargo se ordena sobre los bienes hipotecados prendados o sujetos a una limitación similar de naturaleza real o sobre los bienes del deudor que señale el acreedor Son Taxativas es decir en donde la ley no autorice esta o estas medidas no es posible decretarlas o practicarlas 48 Al respecto y encuadrando en lo que las disposiciones legales que da el Art. 441 del Código de Procedimiento Civil que dice: "No son embargables los bienes designados en el Art. 1634 del Código Civil, sino en los términos fijados por la Ley", partiendo de tal consideración se puede determinar que por regla general el embargo procede sobre los bienes del deudor cualquiera que sea su naturaleza, exceptuando aquellos que no se encuentra contemplados en la Ley y que se les denomina inembargables. Al hablar de bienes inembargables, se está poniendo a buen recaudo de los acreedores los bienes que son base de la subsistencia socio económica del deudor y que por ser de carácter eminente legal, no se puede poner a disposición de los acreedores. Los no embargables, se encuentran establecidos en el Art. 1634 del Código Civil y en otras leyes a las que vamos a señalar: 1. Los sueldos de los funcionarios y empleados públicos, comprendiéndose también aquellos que prestan servicios a la fuerza pública. Tampoco lo serán las remuneraciones de los trabajadores. La misma regla se aplica a los montepíos, a las pensiones remuneratorias que deba el Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas. Las disposiciones citadas determinan la irrenunciabilidad de los sueldos de funcionarios públicos, así como de otras ramas estatales y particulares, como son los trabajadores. No obstante o expuesto existe casos en que estos sueldos públicos y particulares y salarios de los obreros puedan ser embargados. El Art. 1634 del Código Civil en el numeral 1ro del inciso tercero, manifiesta: "Sin embargo tanto los sueldos como las remuneraciones a que se refiere este ordinal, son embargables para el pago de alimentos debidos por ley". Al respecto cabe señalar que exista la obligación de pagar los alimentos, estas deben ser decretadas judicialmente y puedan ser embargadas hasta una cantidad equitativa y vaya a sustentar el equilibrio social alimenticio y económico del alimentado, y así el juez prevé el abandono del desamparado. 2.- El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria, para el abrigo de todas estas personas. 49 Al referirse a este punto, el jurista ha querido preservar la intimidad del hogar y garantizar la privacidad, para que si el acreedor arremete con todos los bienes, por lo menos el deudor quede con lo indispensable para su subsistencia. 3.- Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta sus herramientas de trabajo y a elección del mismo. 4.- Las máquinas e instrumentos de qué sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte. Hasta dicho valor sujeto a la misma elección. 5.- Los uniformes y los equipos de los militares según su rama y grado. Esto por pertenecer a una institución castrense y pertenecer al Estado, la ley ha previsto su inembargabilidad. 6.- Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo necesarios para su trabajo individual. 7.- Los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, en la cantidad necesaria para el consumo de la familia durante un mes. 8.- La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente para poder sobrevivir. 9.- Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación. 10.- Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente. Pero podrá embargarse por el valor adicional que después adquiera. 11.- El patrimonio familiar. 50 La Constitución de la República del Ecuador, en su numeral 2, del Art. 69, dispone: "Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la Ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar". 12.- Los demás bienes que las leyes especiales declaren inembargables. Al respecto, corno ya establece el Código Civil son inembargables las remuneraciones del trabajo; y, el Código de Trabajo preserva la subsistencia social y económica del trabajador, excepto cuando se trata de alimentos que constituyen un crédito privilegiado. Sobre éste tema trata el Código de Procedimiento Civil, así tenemos: Si el ejecutante acompaña a la demanda certificado del registrador de la propiedad en el que conste que el ejecutado tiene bienes raíces que no están embargados, el juez, al tiempo de dictar la providencia de que habla el inciso anterior, prohibirá que el ejecutado venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre contrato que limiten el dominio o goce de los bienes que, determinados por el juez, alcancen para responder por el valor de la obligación demandada. La prohibición se notificará a los respectivos registradores de la propiedad, para los efectos legales. La citación al demandado se hará después de cumplirse lo ordenado en el inciso anterior. (Art. 421 CPC.) Si la ejecución por cantidad de dinero, se funda en título hipotecario o en sentencia ejecutoriada, el embargo se ordenará en el auto de pago, a solicitud del ejecutante. En el primer caso, el embargo se hará en el inmueble hipotecado; y, en el segundo, en los bienes que designe el acreedor. (Art. 421 CPC.) El embargo recae sobre los bienes del deudor siempre que este se encuentre en posesión de ellos o sea no procede el embargo de bienes de terceros aunque se encuentren en poder del deudor.- La regla general es que pueden embargarse los bienes del deudor cualquiera que sea su naturaleza excepto solo aquellos que la ley declara inembargables. 51 El embargo del bien hipotecado se ordena con el auto de pago a solicitud del ejecutante respecto del inmueble materia de la hipoteca, El embargo se ordena en los bienes que designa el acreedor cuando la ejecución se funda en una sentencia ejecutoriada. Si hubiere hipoteca especial o prenda, serán los bienes gravados los que se embarguen preferentemente. Con todo, podrán embargarse otros bienes, en caso de insuficiencia de la cosa hipotecada o prendaria, o en el de que, propuesta tercería, respecto del bien hipotecado, el acreedor, renunciando a sostenerla, solicitase el embargo de otros bienes. (Art. 442CPC.) Se puede ordenar de embargo de bienes pertenecientes a empresas de servicios públicos, como de transportación, a los cuales estén vinculados los intereses del Estado. De lo expuesto se ha establecido sobre que bienes procede el embargo, ahora revisemos si se puede interponer algún recurso sobre esta medida cautelar, y quienes lo pueden hacer. 1.2.1.3.Recursos que proceden en el Embargo Decretado el embargo empieza la vía de apremio real para la ejecución de la sentencia ,, tanto en el juicio ordinario y en el verbal sumario se ejecuta la sentencia de la misma manera que en el juicio ejecutivo. De acuerdo al Art. 436 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ejecutivo puede el ejecutante interponer los recursos que concede el referido código para los ordinarios; pero el ejecutado solo puede apelar de la sentencia, y en los demás casos, no podrá interponer aun el recurso de hecho. Pero esta disposición respecto al ejecutado no es absoluta, ya que si bien el legislador prohíbe al ejecutado ningún otro recurso fuera de la sentencia. Precisamente en la vía de apremio existe una excepción a dicha regla, mediante la cual se permite al ejecutado apelar al auto de calificación de posturas cuando la postura fuere inferior a los dos tercios del avalúo, caso en que puede inclusive interponer el recurso de hecho según el Art. 469 del Código de Procedimiento Civil. Más aun esta misma disposición sería aplicable en favor del ejecutado para el caso de que no habiendo postores en el primer señalamiento el cual de admitirse posturas que no 52 ocurran la mitad del avalúo del bien a subastarse, el ejecutado podrá interponer los recursos de apelación y de hecho del auto que califique tales posturas. En cuanto al demandante o acreedor al facultarse que puede apelar en el juicio ordinario debemos remitirnos a la norma general de que son susceptibles de apelación las sentencias, autos y decretos, estos últimos cuando tengan fuerza de auto limitándose en todo caso la concesión del recurso de los autos y decretos que no ocasionen gravamen irreparable en definitiva y para entender el alcance de la facultad de apelar del demandante en la vía de apremio respecto a los autos y decretos con fuerza de auto que se dicten en la misma, es preciso considerar que se debe entender por GRAVAMEN IRREPARABLE. (Consiste en que lo dispuesto en una providencia definitiva). El gravamen irreparable, es la relación no a un aspecto subjetivo y personal, sino a una situación objetiva procesal. Este es el concepto legal, el concepto científico y técnico del gravamen irreparable en definitiva. El gravamen irreparable no se refiere al perjuicio material causado, sea este máximo o mínimo. El gravamen irreparable no tiene significado de daño material, de perjuicio económico de apreciación pecuniaria, como cree el Tribunal de Apelación. De aceptarse semejante criterio jamás existiría gravamen irreparable, porque todo perjuicio puede ser económicamente reparado si por ejemplo la jueza o el juez admite una demanda ejecutiva y pronuncia auto de pago sin que el titulo traiga aparejada ejecución, esta providencia judicial, no causa gravamen irreparable, porque el punto jurídico del mérito ejecutivo del título puede y debe ser considerado en sentencia y reparado el gravamen, o la declaración de nulidad del proceso o por el rechazado de la demanda. Las resoluciones que dicten los jueces de primera instancia, y en la mayor parte los tribunales de segunda instancia, no son definitivas. Nadie podrá sostener la infalibilidad de los jueces, que son hombres, imperfectos como todo ser humano, llenos de pasiones, agobiados de necesidades, y al mismo tiempo, sujetos a bajas remuneraciones. Por ello las decisiones son necesariamente apelables con el objeto que se estudie nuevamente la controversia y sus fundamentos de hecho y de derecho. Sin embargo hay que dejar en claro que en materia civil no procede el recurso de casación sobre las MEDIDAS CAUTELARES (embargo), así lo ha establecido la Corte 53 Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia, para un mayor conocimiento transcribo la parte pertinente del fallo, así tenemos: RESOLUCION Nº 42-2002. CSJ. TSCYM. Quito, 18 de febrero del 2002. Recurso de casación contra la sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Se rechaza el recurso. R. O. No. 549 de 5/04/2002 ―...Las providencias cautelares ―nunca constituyen un fin por sí mismas sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente‖.(CALAMADREI, Piero, Providencias Cautelares, págs. 44 y 48) de manera concordante a la definida, la doctrina uruguaya opina: ―Las medidas cautelares, en general (incluidos los embargos preventivos, que son solo una de aquellas), constituyen decisiones provisorias anticipadas y en prevención de un daño que podría sufrir por la demora del proceso, quien tiene presunto derecho. Estos caracteres hacen que, en la gran mayoría de las legislaciones, sean excluidas del control de casación‖. (VÉSCOVI, Enrique, La Casación Civil, págs. 48-49).En conclusión por todo lo expuesto, observamos que la providencia recurrida dentro de este proceso cautelar, no es susceptible del recurso extraordinario de casación por falta de procedencia. En la interposición de recursos, se abusa para dilatar los procesos y ganar tiempo para que la sentencia no surta sus efectos correspondientes, causando con ello perjuicios a la parte contraria que ha salido beneficiada con el pronunciamiento del juez, así como a terceros, en caso de existir. En el Código Judicial no hay una norma que establezca alguna sanción en particular para los abogados que interponen recursos de manera excesiva; pero, se colige del artículo 199, numerales 9 y 15, en concordancia con el 467, que el Juez puede hacer uso de las sanciones establecidas para castigar a los abogados que reiteren interposición de recursos en razón de que ello causa una dilación indebida en el proceso. 54 1.2.1.4.Análisis jurídico de los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil El Art. 452, del CPC dice: ―El embargo de la cuota de una cosa universal o singular, o de derechos en común se hará notificando la orden de embargo a uno cualquiera de los copartícipes, el que, por el mismo hecho, quedará como depositario de la cuota embargada. Si el copartícipe rehusare el depósito dentro de tercero día de notificado, se notificará a otro de los copartícipes. Si se negaren todos los copartícipes, se hará cargo el depositario.‖ Este precepto jurídico protege los derechos en común pues que mejor que un coparticipe sea el depositario de la cuota embargada, por otro lado no puede haber OCUPACION MATERIAL de DERECHOS Y ACCIONES, por consiguiente cuando todos los coparticipes se niegan a ser depositarios se hacen cargo el depositario judicial, pero solo para la administración de dicha cuota. El citado artículo delimita el bien lo que es una cuota de una cosa universal, y lo que es la cuota de una singular y los derechos en común. En una herencia la cuota universal será lo que el Art. 1353, del Código Civil, considera como cuota hereditaria universal esto es, todos los derechos y acciones que tiene un cosignatario en un bien sucesorio; y La cuota de una cosa singular se comprende mejor, con la aplicación del inciso 2do., del Art. 650 del C.P.C, que habla de la compra de una cuota de una cosa singular que forma parte de los bienes de una sucesión. Con respecto a los derechos en común debemos remitirnos al cuasicontrato de comunidad, previstos en los Arts. 2204 al 2213 del Código Civil. EMBARGO DE LA CUOTA DE UNO DE LOS CONYUGES El Art 453, del Código de Procedimiento Civil, dispone que, ―Cuando se trate del embargo de la cuota de uno de los cónyuges o convivientes en unión de hecho en los 55 bienes de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes en la convivencia, el otro cónyuge o conviviente en unión de hecho, siempre que sea mayor de edad, se considerará depositario de dicha cuota y tendrá la administración de la misma. De rehusar el depósito o de ser menor, se hará cargo el respectivo depositario; en el segundo caso, hasta que el cónyuge o conviviente en unión de hecho llegue a la mayor edad y acepte el depósito.‖ Del precepto jurídico se desprende varias alternativas que presenta este artículo , y tiene por objeto garantizar la integridad de los bienes de la sociedad conyugal, evitando la intromisión de personas ajenas a la sociedad; y, por esta razón el citado artículo considera al cónyuge, como depositario y administrador de la cuota embargada. El cónyuge al hacerse cargo de la cuota embargada de su consorte asume la calidad de depositario y administrar del bien por lo mismo tiene todas las obligaciones propias de depositario judicial inclusive la de rendición de cuentas. 1.2.1.5.Jurisprudencia La Jurisprudencia es considerada como: La ciencia del Derecho. El Derecho científico. La ciencia de lo justo y de lo injusto, según parte de la definición Justiniano, que luego se considerará. La interpretación de la ley hecha por los jueces. Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico omitido u obscuro en los textos positivos o en otras fuentes del Derecho. La interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una nación establece en los asuntos de que conoce. La práctica judicial constante. Arte o hábito de interpretar y aplicar las leyes. La Academia agrega una acepción pedagógica: "Enseñanza doctrinal que dimana de las decisiones o fallos de autoridades gubernativas o judiciales". Y otra de jurisprudencia analógica: "Norma de juicio que suple omisiones de la ley, y que se funda en las prácticas seguidas en casos iguales o análogos". 56 Justiniano definió la jurisprudencia en estos términos, repetidos como pocos: "Divinarumatquehumanarumrerumnotitia, justi in-justiquescientia". (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto).22 Al respecto me permito exponer un fallo de la Excelentísima Corte de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia.- En el juicio CARRANCO JARA, sobre exhibición de un documento; "TERCERA INSTANCIA.- Quito, 5 de enero de 1997 a las tres de la tarde.-VISTOS: El numeral 4to del Art. 987 del Código de Enjuiciamiento en materia Civil; prescribe "Se ejecutaran por apremio las resoluciones que tengan por objeto el incumplimiento de una sentencia ejecutoriada en juicio ejecutivo o sumario; en las reformas decretadas por el Congreso Nacional establece; los fallos expedidos en los juicios sumarios que no se ejecutan por medio de apremio, sea porque la ley no le permite, o porqué el acreedor no quiere hacer uso de él, se llevará a efecto del mismo modo que las sentencias dictadas en juicio ejecutivo". Ejecutoriado en el presente caso, el fallo que ordenó la exhibición del documento y demandando el cumplimiento de ese fallo pronunciado en el respectivo juicio sumario, el juez de primera instancia, debió liberar, con sujeción a las disposiciones transcritas, el mandamiento del caso, como se observa tratándose de las sentencias de juicio ejecutivo y no debió sustanciar este juicio innecesario e ilegal. El cumplimiento, pues, del fallo de exhibición, no es materia de controversia en un juicio ejecutivo, en el cual el demandado puede proponer excepciones e interponer recursos; porque la ley declara expresamente que dicho cumplimiento se llevará a efecto por la vía de apremio; no siendo, en consecuencia, potestativo al juez, dar a la demanda, la sustanciación del juicio ejecutivo que la ley no establece para estos fallos, incumbe al Juez ejercer su jurisdicción con estricta sujeción a las disposiciones que determina la forma del procedimiento, y la violación a este respecto, que concierne al origen público, produce el efecto de la invalidez de lo practicado. Además, reconociendo por la ley el procedimiento del juicio no ejecutivo para los casos en que es necesario hasta para el cumplimiento de los fallos, es claro que las sentencias pronunciadas en juicio sumario, aunque produzcan el efecto de cosa juzgada, no son títulos ejecutivos en los casos en que este procedimiento, y teniendo en cuenta que el juez de primera instancia ha 22 DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL, Guillermo Cabanellas de las Cuevas. 57 interpuesto el recurso de tercero, se confirma el auto apelado, que le condena al pago de las costas. Devuélvanse.‖ Del fallo, se establece que las sentencias pronunciadas en juicio sumario no son títulos ejecutivos, por lo tanto en estos casos, no procede el juicio ejecutivo. JURISPRUDENCIA DE DERECHOS Y ACCIONES PRIMERO: Mediante la escritura pública que obra a fojas 23 – 24 se desprende que los antecesores en el dominio adquirieron las tres cuartas partes del terreno conocido con el nombre de PuecayAguacolla, en tanto que según la copia que obra a fojas 30 – 31, los padres de los comparecientes adquirieron la cuarta parte o derecho en un terreno situado en Puicay – Tablón; pero la norma que se considera infringida estatuye: ―la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela‖. Al invocar dicha norma, los demandantes se hallaban obligados a demostrar que son dueños de una cosa singular, pero del contenido de aquellas escrituras se desprende lo contrario, en el mejor de los casos son dueños de porcentajes, que por no haber sido objeto de división no pueden llamarse dueños de cosa singular. A este respecto, conviene 35 Nº 88-2002. CSJ. TSCYM. Quito 26 de abril del 2002. VISTOS (1692001): Recurso de Hecho, sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca. Se deniega el recurso. R. O. No. 618 de 15/07/2002 Del texto señalado, se desprende que los actores no invocaron específicamente el Art. 956 del Código Civil, según el cual: ―Se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso, de una cosa singular‖. La Cuarta Sala de la H. Corte Superior de Justicia de Cuenca considera, por lo mismo, que lo adquirido por los antecesores de los demandantes no fue sino derechos y acciones, sin que se pueda establecer que corresponden a un mismo inmueble, ―pues por ambos títulos adquirieron derechos y acciones en predios con nombres y linderos diferentes‖. En esta forma, lo que ha hecho dicho Tribunal es aplicar el Art. 953 del Código Civil y de ninguna manera infringirlo, como sostienen los autores de la impugnación. 58 1.2.1.6.Derecho Comparado El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas medidas cautelares no previstas en nuestra legislación, al menos de un modo general. Estas medidas son la anotación de la litis, la inhibición general de bienes y la prohibición de innovar. La primera de ellas está prevista en el Art. 229 del Código Procesal de la Nación (Argentina) en los siguientes términos: "Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro de la Propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto hacer constar en el Registro la existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de una acción de nulidad, resolución, rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se califique a ésta de anotación de publicidad. Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita, según se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda registrada de separación de bienes el art. 177 CC. Nuestro Código Civil, en el ord. 2°, art. 1.921, también prevé la anotación de la litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana, de simulación, rescisión, revocación de donación y resolución de permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no previstas en la mencionada disposición legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo Primero" in fine Ley de Registro Público). El art. 605 CPC establece la anotación registral del secuestro preventivo a los mismos fines que estamos comentando. La inhibición general de bienes está prevista en el art. 228 del Código procesal argentino mencionado, en los siguientes términos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre 59 que pre- sentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante (...). La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad". Según expresa RAMÍREZ, esta medida "concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por embargar para que proceda su decreto, bastando la simple manifestación de desconocerse bienes del deudor. Sin embargo, como no se concretiza en ningún bien en particular, sólo establece un derecho concurrente con los demás demandantes que en el futuro solicite igual inhibición general, según señala in fine la norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Código arandino de 1836 (Cf. infra N° 30). Estaba prohibida expresamente por el art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha adquirido plena vigencia. La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, "el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situación de hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando un efecto típico de la sentencia, cuál es su retroactividad al tiempo de la demanda" (43). El art. 230 del código mencionado expresa: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria". La prohibición de enajenar y gravar que prevé nuestra ley procesal para los juicios reivindicatoríos presenta efectos similares a la prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpetuado legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el título registrado que pueda tener (Gf. itifra N° 39a). 60 En el caso de la legitimación activa, nuestro artículo 1.557 CC la perpetúa a partir de la contestación de la demanda, con efectos para todo tipo de juicio, no haciendo oponible al demandado la cesión de derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf. También art. 145 CPC). Según veremos posteriormente al hacer la reseña histórica de nuestras medidas preventivas (Cf. ínfra N° 33), la tendencia de la legislación patria ha sido la de restringir la prohibición de innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los términos de la actual prohibición de enajenar y gravar. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES. Están previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil Argentino, y se agrupan en cuatro tipos, a saber: a) El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio. El embargo es la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de la autoridad judicial competente. El embargo es la retención, secuestro o prohibición de disponer de ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u obligación. b) El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservación, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convención, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El secuestro voluntario se rige únicamente por las disposiciones del Código Civil, el judicial se rige, además de las disposiciones del Código Civil, también por las del Código de Procedimiento Civil. 61 c) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles: Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica. d) Medidas cautelares innominadas: Establecidas en el Parágrafo Primero del Artículo 588 CPC, la redacción es bastante genérica, por cuanto sería difícil tratar de enumerar los casos en que se podrían solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para acordarlas, el Juez deberá vigilar estrictamente los presupuestos del fumusbonis iuris y el periculum in mora. La finalidad de este poder cautelar general, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido dinerario o la restitución de algún bien. 1.3.Embargo de Derechos y Acciones Históricamente, la cesión de bienes es uno de los primeros y más arcaicos procedimientos concursales, y respondió en parte a la necesidad de morigerar las durísimas instituciones que el primitivo Derecho Romano contemplaba en contra de los deudores, y que autorizaba a sus acreedores incluso a descuartizar el cuerpo del deudor insolvente. Gracias a la cesión de bienes, el deudor podía abandonar todo su patrimonio, pero a cambio salvaba su vida. Con el correr del tiempo, al inventarse mecanismos jurídicos más sofisticados para el cobro de las deudas, como por ejemplo el juicio ejecutivo y el procedimiento de quiebra, la cesión de bienes fue cayendo poco a poco en desuso. 1.3.1. Procedimiento del Embargo Como dejamos indicado anteriormente el embargo de los derechos y acciones es una orden judicial que individualiza un bien determinado del deudor, afectándolo al pago del crédito en razón del cual se ha trabado el embargo. 62 El embargo sobre cosas inmuebles se trata mediante la anotación de la orden judicial en el registro de la propiedad. En cambio, si lo embargado es una cosa mueble, el embargo se practica por el secuestro de la cosa que es puesta bajo depósito judicial. Es bastante frecuente que en el embargo de derechos y acciones se designe depositario al propio dueño, pero en ese caso queda modificado el título de la tenencia material, que ya no se realiza en carácter de propietario, sino de depositario, con las responsabilidades consiguientes. El embargo de derechos y acciones puede ser preventivo, ejecutivo y ejecutorio. Es embargo preventivo el que se traba para evitar que resulte ilusoria una futura sentencia judicial, e impide que el deudor, durante la tramitación de un pleito, se desprenda de bienes, y con ello se torne insolvente. El embargo ejecutivo es el primer paso de la venta forzada de una cuota del bien del deudor, que con esa medida queda sometida a la disposición del juez quien establece, de acuerdo con las previsiones de la ley, las condiciones de la subasta, procede este embargo cuando el acreedor exhibe un título que trae aparejada ejecución, o cuenta con una sentencia de condena a su favor. El embargo ejecutorio, finalmente, es el que resulta de la circunstancia de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecución, o de haber sido ellas desestimadas por sentencia firme. El embargo ejecutivo se convierte, pues, en ejecutorio, cuando se verifica cualquiera de las situaciones procedentemente mencionadas. De donde resulta, asimismo, que adquiriendo el embargo carácter ejecutorio por simple conversión, no es necesaria resolución judicial alguna que le confiera expresamente tal carácter. Lo que interesa destacar es que al convertirse en ejecutorio el embargo se transforma en definitivo. En efecto, mientras el embargo preventivo y el embargo ejecutivo constituyen, aunque con distinto alcance, medidas provisionales, cuando el segundo se convierte en ejecutorio se procede inmediatamente al pago del acreedor o a la realización de los bienes respectivos mediante la venta judicial de la cuota del bien embargado, según sea el caso. 63 FORMAS DE PRACTICAR EL EMBARGO. Las formas de practicar el embargo difieren según la naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído la medida. Tratándose de bienes inmuebles bastará previa denuncia del ejecutante y libramiento del correspondiente oficio, la anotación del embargo en el registro de la propiedad. En ciertos casos como cuando existe peligro de que el deudor realice actos en detrimento del valor del inmueble, la medida puede complementarse mediante la designación de un depositario. Si el embargo recae sobre bienes del ejecutado que se hallen en poder de un tercero (dinero efectivo, créditos, salarios, etcétera) corresponde notificar de la medida a aquel, personalmente o por cédula. Si el notificado del embargo pagase indebidamente al deudor embargado, el juez hará efectiva su responsabilidad en el mismo expediente por el trámite de los incidentes o del juicio sumario, según correspondiere, atendiendo a las circunstancias del caso. El embargo de cosas muebles, en general, se practica mediante depósito de ellas a la orden del juez. Si se tratase de dinero efectivo de valores se depositarán en el banco de depósitos judiciales. El oficial de justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podrá ser el deudor su resultare conveniente, salvo que aquellos se encontraren en poder de un tercero y éste requiere el nombramiento a su favor. Cuando las cosas embargadas fueren de difícil o costosa conservación o hubiese peligro de pérdida o desvalorización, el depositario deberá poner el hecho en conocimiento del juez o expresarlo ante el oficial de justicia. En cuanto a los bienes muebles de la casa en que vive el embargado, cuando fuesen susceptibles de embargo, se acostumbra constituir a aquel en depositario, salvo que por circunstancias especiales no fuese posible. 64 El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos a la brevedad de haber sido intimado judicialmente. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención. Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, con los alcances que autorice la ley del país. El depositario, por lo demás, es responsable por los daños que sufrieran los bienes y por las pérdidas e intereses derivados del incumplimiento de la obligación impuesta. Tiene derecho al reintegro de los gastos efectuados. El embargo puede practicarse aun cuando el deudor no se halle presente. Pero en este caso corresponde, además de dejar constancia en la diligencia, que se le notifique la medida dentro de los tres días siguiente al de la traba. Y en el supuesto de ignorarse su domicilio, se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez. Esta notificación tiene por objeto acordar al deudor la posibilidad de satisfacer la deuda o la de ejercer la facultad de impugnar la medida, en si misma o en sus alcances, sea interponiendo algún recurso o promoviendo incidente de sustitución, disminución o levantamiento del embargo la presencia del acreedor, en la diligencia, resulta innecesaria cuando aquél ha denunciado los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo y la enunciación de estos consta en el mandamiento. En caso contrario, la presencia del acreedor es necesaria, en principio, por cuanto es el quien debe prestar conformidad con los bienes que ofrezca el deudor o, en defecto de ofrecimiento y de conformidad, formular la correspondiente denuncia. Pero no media inconveniente legal alguno en que, al no concurrir el acreedor, el oficial de justicia través embargo sobre los bienes que ofrezca el deudor, pues en tal caso cabe interpretar que aquel se halla conforme con el ofrecimiento El Embargo en el juicio ejecutivo En el juicio ejecutivo, el embargo sobre bienes del deudor constituye una medida que es consecuencia inmediata del resultado negativo de la intimación de pago. Se ha discutido, en la doctrina, si el embargo constituye o no un trámite esencial del juicio ejecutivo. 65 Algunos autores (Lascano, Molinario) se han pronunciado en sentido afirmativo, fundados, sustancialmente, en que siendo el juicio ejecutivo uno de los modos de la ejecución forzada, y debiendo disponer la sentencia, que se dicte, que se lleve a la ejecución adelante en todo o en parte, o su rechazo, en el de no haberse trabado embargo sobre los bienes del deudor el juicio carecería de razón de ser, pues la ejecución sólo puede ser llevada delante mediante la venta de los bienes embargados. En cambio, la mayor parte de la doctrina y de los precedentes judiciales considera que el embargo no constituye un trámite esencial del juicio ejecutivo, y que se trata, por el contrario, de una garantía establecida a favor del acreedor, quien puede renunciar a ella y pedir directamente que se cite al efectuado para la defensa. El embargo de un bien se practica aprehendiéndolo por parte de la Policía Judicial y entregándolo al Depositario Judicial, antes eran los Alguaciles, los funcionarios encargados de cumplir esas órdenes emanadas del juez y Magistrados a través de sus providencias, es preciso aclarar al respecto que dichos funcionarios, para proceder al secuestro, se basan en una medida, en materia civil eminentemente precautelatoria del juicio ejecutivo afianzar el cumplimiento de una obligación constante en el titulo ejecutivo; se la practica antes de la citación con la demanda y con la participación de los auxiliares de justicia (Alguacil y el Depositario Judicial), hoy es facultad de la Policía Judicial, quienes aprehenden ciertos bienes de propiedad del deudor y quedan en manos del Depositario Judicial. Cuando el embargo se trata de bienes muebles o del bien raíz, queda a órdenes del Juez que lo dispuso y por lo mismo fuera de comercio, por lo que, un bien embargado no puede ser objeto de ningún contrato y menos de compraventa y menos de llegar a realizarlo, habrá objeto ilícito, por recepción del bien consentimiento de acreedor o acreedores. El embargo se practica como indicamos, ya por parte de los miembros de la Policía, el mismo que procederá a la aprehensión de los bienes muebles que el acreedor haya señalado en una proporción equivalente a valor de la deuda. Cuando el embargo se procede en la casa del demandado o deudor y como generalmente opone resistencia, el Agente de la Policía Judicial debe solicitar el auxilio de la Fuerza Pública para el cabal 66 cumplimiento de lo dispuesto en la providencia y a fin de que el embargo pueda practicarse, el Art. 8 de la Ley Orgánica de la Función Judicial establece esta facultad, cuando dice que los funcionarios y empleados de la función ejecutiva, están obligados a proporcionar el auxilio de la fuerza pública cuando lo soliciten los jueces o tribunales para la ejecución de sus providencias. Pero puede darse el caso y se da en la práctica, no solo que el deudor ponga resistencia a la medida de apremio dictado por el juez, sino que imposibilite la práctica de la misma como cuando se impide el acceso a su domicilio mediante seguridades, para el caso la Policía Judicial debe sentar una razón indicando que no se procede al embargo, por que en el local donde debe practicarse, el mismo se encuentra con seguridades, vista la razón y a solicitud de parte se decreta el descerrajamiento de las seguridades y se procede al embargo en aplicación o lo que establece las disposiciones contenidas en la sección 28 del Código de Procedimiento Civil que justamente habla de los apremios. Practicado el embargo o apremio, el Agente de la Policía Judicial debe sentar acta del cumplimiento de esta diligencia, en la que debe constar detallado sobre cantidad y calidad de los bienes que han sido objeto de esta medida y de la constancia que ha sido designado, de existir inexactitudes en el acta, el deudor debe reclamar ante el juez respecto del contenido de la misma. Si se trata de bienes raíces, igualmente el embargo lo practica el Agente de la Policía Judicial previa disposición del juez y que para ordenarlo debe existir el certificado del Registrador de la Propiedad, para cerciorarse de que los mismos pertenecen al ejecutado y de que no están embargados ni en poder de tercer poseedor ni tenedor inscrito como arrendatario acreedor, anticrético, etc., el certificado del Registrador de la Propiedad debe indicar con precisión los linderos del bien inmueble estuviere en poder del arrendatario, tenedor anticrético, etc. el embargo se realizará, pero se respetarán los derechos de estos, siempre que dichos contratos se han cumplido con las formalidades establecidas por el Código Civil, escritura pública. Precisamente el embargo del bien raíz, se inscribe en el Registro de la Propiedad del Cantón donde este el bien embargado, no como requisito de perfeccionamiento de esta 67 medida de apremio, si no como medida de segundad para que no se burlen las disposiciones judiciales. El depósito de los bienes raíces, al igual de los bienes muebles debe hacerse expresado la extensión aproximada, edificios, plantaciones, enumerando todas las existencias, de existir semovientes, en el caso de una hacienda, se determinará su número, clase, calidad, genero, marcas señales y edad aproximada. En los bienes raíces puede decretarse el embargo de una cuota como puede ser el caso de los bienes de la sociedad conyugal o de bienes pro indiviso, en cuyo caso el depositario será el copartícipe y el otro cónyuge, siempre que serán capaces de rehusarlos, se nombrará un depositario judicial. Por lo expuesto y después .de haber determinado el procedimiento del embargo, tanto en los bienes muebles como raíces es necesario señalar que el embargo tiene preferencia y así tenemos: 1. Dinero 2. Bienes dados en prenda o hipoteca. 3. Bienes que han sido objeto de medidas preventivas dictadas en el auto de pago, Art. 439 del Código de Procedimiento Civil. Se recomienda embargar los bienes que tengan mayor valor, que sean fáciles de poderse expropiar, para obtener de una forma rápida y expedita un dinero, con el cual satisfacer al ejecutante. 1.3.1.1.Avaluó y Remate del Embargo de Derechos y Acciones. Realizado el embargo, se procederá al avalúo pericial de lo embargado, de conformidad a lo que establece el Art. 455 del Código de Procedimiento Civil, el mismo Art. manifiesta que el depositario hará la observación que estime conveniente y suscribirá el acta del avalúo. A más del depositario, pueden hacer observaciones las partes, 68 intervenciones en el proceso, y por haberse dado un valor exagerado al bien o a la inversa, igualmente puede hacerse no solo observaciones, sino además un verdadero incidente cuando en avalúo se incurre en error esencial, particular que en la práctica si se ha producido, tal es el caso cuando el perito en vez de avaluar el bien embargado avalúa otro distinto, en cuyo caso deberá provocarse el incidente, para, justificarlo y de hacerlo se procederá a declarar la nulidad y realizar una nuevo avalúo, superados todos los incidentes y aprobado en definitiva el avalúo del perito, procede el señalamiento del día y hora para que tenga lugar el remate. Este señalamiento, se publicará por tres veces en un periódico de la provincia en el que se sigue el juicio, si lo hubiere y en su falta de uno de la provincia más cercana, o ser del caso más por intermedio de carteles fijados en tres de los parajes más frecuentes de la parroquia en que están situados los bienes, su extensión, ubicación, linderos y detalles que el Juez estime necesarios y la publicación se realizara mediando 8 días por lo menos entre uno y el otro y entre el ultimo y el día del remate, así lo señala el Art. 456 del Código de Procedimiento Civil, Parágrafo 2do. Dentro de la casuística, se puede establecer que el remate verificado la víspera del día señalado es nulo, es relativa y subsanable por la ratificación, la nulidad producida por no observar la ejecución del remate en el día señalado, de igual manera es nulo, no habiéndose señalado día para el remate, el que se verifica, sin ese señalado día para el remate, el que se verifica sin ese señalamiento previo. EL REMATE. Se presentarán las posturas al secretario del juez del remate, el día señalado dentro de las horas fijadas, las posturas serán por escrito, firmadas por el postor con indicaciones de domicilio, para las notificaciones que deberán hacerle; el secretario anotará al pie de cada postura, poniendo la fe de presentación y autorizando la anotación con su firma. Si por algún motivo no se efectúa el remate, se señalará nuevo día, mandando a publicar nuevos avisos, de acuerdo a lo establecido en el Art. 459 del Código de Procedimiento Civil, el mismo Art. señala que si la suspensión acontecerá el mismo día del remate, se concertaran las propuestas presentadas antes de la suspensión, la subasta que habla del 69 Código Civil, es el remate del juicio ejecutivo, indicando por supuesto que remate y subasta pública son sinónimos. En los remates el juez representa al deudor para vender lo embargado. Por lo tanto será mala la venta de lo que no hubiere sido materia del embargo, la compra de la cosa embargada en otro juicio, verificada el remate, está viciada de nulidad además es necesario indicar que la diligencia del remate no se puede comisionar. El remate se cierra a las 6 de la tarde, indicando que la postura presentada a esa hora es inadmisible, cerrando el remate no caben tercerías coadyuvantes. Antes de cerrarse el remate, el deudor puede liberar sus bienes, pagando la deuda intereses y costas de acuerdo con lo que establece el Art. 461 del Código de Procedimiento Civil al respecto se puede deducir que cerrado el remate ya no puede el deudor liberar sus bienes. POSTURAS Son ofertas que los interesados formulen ante el Juez respectivo del bien materia de la subasta. Pueden proponer posturas, el actor, los terceristas, y cualquier interesado, estas deben ser por escrito y firmadas por el postor indicando domicilio para las notificaciones. El término para que se ratifique una postura se encuentra desde que se cerró el remate, y tan solo antes de cerrarse el remate se pueden retirar las posturas. El Art. 466 del Código de Procedimiento Civil, manifiesta que las posturas que no vayan acompañadas con el 10% del valor total de la oferta en dinero o en cheque, aceptado por el banco librado a la orden del juez de la causa no se lo aceptará, asimismo manifiesta el Art. en referencia que si no hubieren tercerías coadyuvantes, el acreedor ejecutante podrá hacer posturas con esa consignación, de igual manera, no podrán aceptarse las que no ofrezcan pagar el interés legal por nulidades adelantadas o las posturas a plazo en el remate de bienes muebles, salvo acuerdo de las partes o las que fijen plazos que excedan de 5 años contados desde el día del remate. Además el mismo cuerpo de leyes, manifiesta, que no podrán aceptarse las que ofrezcan menos de las dos terceras partes del valor de la cosa que se va a rematar, así como las que se presentaren a las 6 de la 70 tarde, o las que ofrezcan para ser imputado su valor acredito del ejecutante, si hubiera tercerías coadyuvantes. Es necesario resaltar que hasta nuestros días, el avalúo establecido por las municipalidades, no se acerca ni remotamente al precio real, situación que ha causado y sigue causando una serie de inconvenientes puesto que sobre todo cuando se realizan contratos como el de compraventa puede traer efectos posteriores como la lesión enorme, ya que se ha convertido en una costumbre el poner en la cuantía del contrato no el valor real de la compra sino el valor del avalúo municipal, ya que por una parte la ley exige que el precio no sea inferior a dicho avalúo y por otra (creo que es la razón principal) para evadir los impuestos que ocasionaría el precio real, lo que en la práctica representa un gran ahorro para quien se encarga de los gastos en un contrato de esta clase, pero a su vez es también un gran perjuicio que se estaría irrogando a la administración seccional. Los bienes embargados se valorarán con referencia a precios de mercado y de acuerdo con los criterios habituales de valoración. 1.3.1.2.Auto de Admisión y Calificación de las Posturas El Código de Procedimiento Civil, reglamenta la forma en que deben presentarse las posturas ante quien debe hacérselas y el día y hora oportunas para la presentación así como la actividad del secretario del Juzgado en el que se realiza la subasta. El Art. 462 del Código de Procedimiento Civil, manifiesta: que el auto de admisión y calificación se los pronunciará dentro de los tres días subsiguientes al día del remate, el auto contendrá, el examen de todas las posturas presentadas, describiéndolas con todas las condiciones, y el orden de preferencia que les da el juez que las califica y para la calificación se tendrá en cuenta la cantidad, los plazos y más condiciones, se preferirán las posturas que cubran de contado el crédito, intereses y costas. Si hubiera dos o más posturas iguales, el juez, de considerarla las mejores, ordenará una subasta circunscrita a. sus postores únicamente y se adjudicará la cosa al mejor postor como lo indica el Código de Procedimiento Civil, para ahondar más sobre el auto de 71 admisión y la calificación de posturas, voy a insertar parte de algunas resoluciones de la Corte Suprema de Justicia y han sido publicadas en varias Gacetas Judiciales; "G" J. 145. 5ª Serie. El remate voluntario, la calificación hace el interesado y el juez. G. J.140 2a Serie.- Si se rematan acciones de un fundo, la postura debe ofrecer cubrir por lo menos las dos terceras partes del valor de las acciones rematadas, según el valor del fundo y las adjudicaciones hechas en la división de la herencia G.J. 140.2a Serie.- Se entiende por mejora una postura cuando se aumenta el valor ofrecido. G.J. 10.3a Serie.En la calificación debe evitarse aceptar posturas que ponga condiciones suspensivas para hacer el pago de lo ofrecido G.J. 223.3a Serie.- Habiendo tercerías coadyuvantes por crédito hipotecario, el crédito del ejecutante quirografario no puede servir de base para la calificación, en cuanto al contacto que se ofreciere G.J. 66 1a Serie.- No puede irse a la retasa, habiendo posturas que cubran las dos terceras partes del avalúo aun cuando no alcancen a cubrir de contado el crédito del actor. Entre las nulidades comunes y especiales, los fallos de la Corte Suprema en que se establece que hay .nulidad absolutas de la venta en remate, comunes a todos los contratos y hay nulidades especiales fundadas en vicio de procedimiento del juicio ejecutivo Las primeras prescriben en quince días, las segundas pueden pedirse antes que se dicte el auto de adjudicación de igual manera es nula la venta en remate de lo que no ha sido embargado previamente a tal remate. Dentro de las nulidades especiales, el remate es nulo de acuerdo a lo que establece el Art. 472 Código de Procedimiento Civil, cuando se verifica en día feriado o en un distinto al señalado o si no se hubiere publicado los avisos que hagan saber al publico el señalamiento de día para el remate, la cosa que va hacer admitido posturas presentadas antes de las (14H00) o después de las seis de la tarde (18H00) del día señalado para el remate. También es nulo el remate, cuando es llevado a cabo sin que se haya señalado día para efectuarlo, no se puede pedir la nulidad del remate en la segunda instancia, si no ante el mismo juez del remate, además después de cerrado el remate no cabe acción alguna del deudor a no ser la nulidad del mismo. 72 AUTO DE ADJUDICACIÓN Una vez ejecutoriado el auto de adjudicación y mientras no se prueba incidente de nulidad del remate se adjudicarán los bienes rematados al mejor postor seguido el orden de preferencia del auto de calificación. Tal como lo dispone el Art. 473 Código de Procedimiento Civil. Este determina que el auto se describirá la cosa adjudicada, el auto de adjudicación se mandará a protocolizar en copia y una vez protocolizado se lo inscribirá, el auto protocolizado e inscrito es el título de propiedad del remate. El plazo para pagar el precio del remate, se cuenta desde la inscripción del remate. "Si el postor no consigna la cantidad que ofreció de contado, a petición de parte se le cobrara por apremio real, o se mandará a notificar al postor que siga en orden de preferencia, para que consigne, dentro de diez días, la cantidad por el ofrecida, y así sucesivamente, en este caso, el anterior remate pagará las costas y la quiebra del remate ocasionado por la posterior adjudicación, el primer lugar, con la cantidad que se hubiera consignado al tiempo de hacer la postura y, el juez de la causa mandará a embargar y rematar, para el pago de las indemnizaciones”.23 El inmueble rematado queda hipotecado al ejecutante o ejecutantes, por lo que se ofrezca a lazos, debiendo inscribirse el gravamen que constará en el auto de adjudicación, así mismo la subsistencia de la prenda, de la cosa rematada dada en la prenda, quedará en poder del acreedor prendario hasta que se cancelen las ofertas a plazo admitidas en el auto de adjudicación, tanto por la hipoteca legal corrió la subsistencia de la prenda. Adjudicación del producto del remate, el Art. 474 del Código de Procedimiento Civil, determina: "Ejecutoriado el auto de adjudicación, la jueza o juez, de oficio o a solicitud de parte, dispondrá que el postor cuya oferta se hubiere declarado preferente, consigne dentro del diez días el resto del valor ofrecido de contado." 23 Código de Procedimiento Civil, 2012.- Art. 475. 73 El pago al acreedor ejecutante se da cuando no existen más acreedores que el ejecutante, se le entregará el precio del remate el valor de su crédito previo pago de los impuestos, del pago en capital del giro y correspondientes a títulos de crédito de no haber sido inscritos y si existiera algún resto se le entregará al deudor. QUIEBRA DEL REMATE.- Se llama quiebra del remate, la diferencia entre el precio aceptado en el caso del Art. 476 del Código de Procedimiento Civil, y el ofrecido por el postor a quién se adjudique lo rematado. Si el postor no consigna hay dos caminos, cobrarle el valor de la postura por el apremio real; o notificarle al postor que le siga en orden de preferencia para que consigne dentro de diez días la suma ofrecida por él, el primer remate o cualquier otra que fallare en la consignación pagará las costas y la quiebra del remate con el depósito que hace con la postura, si el depositario no alcanzare con los bienes que se le manden a rematar, se embargarán bienes del rematante por la diferencia, la ley distingue entre las responsabilidades y las indemnizaciones a que da lugar la quiebra del remate y el precio de la cosa rematada, Las indemnizaciones se cobran con la cantidad consignada con la postura. El precio con el valor de la postura. Con este precio se paga al acreedor su crédito intereses y costas. El producto de la quiebra del remate y el precio consignado, no se suman. Del valor consignado se paga primero las costas de la quiebra y el resto se distribuye a todos los acreedores. Las posturas deben presentarse por escrito, en las que se indicara el domicilio del postor para las notificaciones que fueren necesarios hacerlas pero no se indica que deben contener a más de este requisito las posturas deben contener a más de ese requisito las posturas deben contener con claridad y exactitud todas las condiciones de la oferta, además, la identificación del objeto que se trata de rematar, los plazos y el interés anual, que se ofrezca, que no puede ser menor que el fijado por la ley. A las posturas debe acompañarse el diez por ciento del valor total de la oferta en cheque a nombre del juzgado certificado por el respectivo banco o en dinero en efectivo. El secretario debe anotar al pie de cada postura el día y hora en el que hubieran sido presentados y firmar en todas ellas, aunque el Art. 470 del C.P.C en su segunda parte dice que : LAS QUE LO FUEREN ESTO es LAS POSTURAS, antes de las dos o 74 después de las seis de la tarde, y si de hecho fueran admitidas no se tomaran en cuenta y mandara el juez que se devuelvan.- El secretario nunca deja de recibirlas porque en definitiva le corresponde al juez, mandar que se las devuelva. En cuanto a la hora, en que el secretario debe recibir las posturas existe un fallo en el que, se sostiene lo siguiente: Que el número 6 de la Ley 7 -11 de octubre de 1921, que adiciono el Art. 535 del Código de Enjuiciamiento Civil, hoy este Art. corresponde con otra redacción al 468 del C.P.C habla de posturas entregadas al escribano (hoy notarios) al llegar esa hora de las cinco de la tarde sin esfuerzo alguno de reflexión obvia y gramaticalmente, fluye, de lo dispuesto en este número que las posturas deben de estar entregadas al llegar las cinco de la tarde por lo que es extemporánea la postura presentada a esa hora en punto sin que se pueda por lo mismo por esa postura, continuar el remate. Para la calificación de las posturas el juez ante quien se realizó el remate debe observar las diferentes disposiciones que tratan de ellas en el Código de Procedimiento Civil. 1.3.1.3.Incidentes en los Juicios Ejecutivos Caravantes en su obra ―Tratado Histórico y Filosófico de los Procedimientos Judiciales‖, dice: “Por oposición y a diferencia de los procesos de conocimiento, el proceso ejecutivo no se dirige a declarar derechos dudosos o controvertidos, sino a llevar a efecto los que se hayan reconocido por actos o en títulos de tal fuerza que determine que el derecho del actor es legítimo y está suficientemente probado para que sea atendido”. Por su parte, el tratadista Francisco Beceña en su obra ―Los Procedimientos Ejecutivos en el Derecho Procesal Español‖, Págs. 82-83 explica las diferencias entre los procesos de conocimiento y los procesos de ejecución, expresando en síntesis que en este último su especialidad consiste en que “en liminelitis se decreta lo que en el procedimiento ordinario es contenido en la decisión final”, añadiendo que: “en los procedimientos ordinarios las decisiones ejecutivas son siempre tomadas 75 después de agotado el período de declaración y sin posibilidad de volverse a reproducir”24. En los juicios ejecutivos se presentan los siguientes incidentes: 1.- Sobre Pago.- Los incidentes sobre el pago han de ser conocidos resueltos, en el proceso del juicio relativo al crédito que lo origina. 2.- Sobre impugnación del título de la ejecución.- No se le puede aceptar en juicio ejecutivo como artículo de previo y especial pronunciación, ya que tal incidente es materia de excepción que deba resolverse en sentencia. 3.- De la ilegitimidad de Personería.- Por mucho que el Juez lo resuelva, en la vía ordinaria, si se le deduce en juicio ejecutivo, es incidente de este y por lo tanto el ejecutado no tiene otro recurso que el de queja. 4.- De tercero perjudicado.- En el juicio ejecutivo no se hará uso del derecho de reclamar como tercero perjudicado de sus providencias, de conformidad con lo que establece la Ley. Como juicios incidentales tenemos el de tercerías, el de prelación de créditos y el de cuentas del depositario. Es por regla general una situación surgida, dentro del proceso o causa y que afecta a uno de los litigantes, deteniendo el avance del juicio; y por esto no tendría consideración, una cuestión que constituya parte de la resolución de fondo, por ejemplo la legitimación activa o pasiva en la causa, que se refiere al derecho del actor o a la posición del demandado frente a la acción. Conforme a lo dicho puede afirmarse que estas dos clases de alegaciones tienen su propio procedimiento, así: las cuestiones incidentales en su sentido lato (natural y obvio), que surgen en el curso del proceso, que constituyen antecedentes lógicos del 24 CARAVANTES.- ―Tratado Histórico y Filosófico de los Procedimientos Judiciales‖, Tomo 3, pág. 257. 76 asunto principal, o por el principio de concentración, deben ser resueltos por el juez en la sentencia, sin que se admita procedimiento separado ni resolución independiente; como acontece con la tercería de mejor derecho en el juicio ordinario; mientras que en el significado legal que son las cuestiones que se producen en el proceso, derivadas del mismo o relativas a la causa, requieren una resolución especial, con trámite no simultáneo, con pretensión distinta a la de los litigantes primitivos, son cuestiones que deben sustanciarse en procedimiento especial como la oposición del tercero al remate de un bien mueble o inmueble, mediante la acción de tercería excluyente, o con la pretensión de tener mejor derecho que el actor o demandado, lo que constituya una incidencia del proceso de ejecución o del juicio ordinario que se tramita por la vía declarativa, deviniendo la tramitación en otro proceso o cuaderno, o dentro del mismo juicio, pero con alcance diferente al simple incidente que se suscita en un juicio. Otros Criterios Este ilustre procesalista, Dr. Víctor Manuel Peñaherrera respecto de los incidentes, dice: "En el curso de la discusión judicial pueden presentarse cuestiones nuevas, relativas ya al juez o las partes, ya a los medios de defensa empleados por estas o a las providencias de aquel, y al asunto mismo controvertido", y añade, "de los incidentes, unos demandan resolución previa, esto es, son de tal naturaleza que sin decidirlos previamente, no puede continuar la causa; otros versan sobre cuestiones accesorias, que bien pueden ventilarse al mismo tiempo que la principal, y decidirse en la sentencia".25 Más adelante trata de la influencia en el procedimiento de las reglas y principios a que deben sujetarse los incidentes, sin que señale los dos tipos de cuestiones incidentales, que otros autores los tratan en el sentido que indico más arriba. El mismo Dr. Peñaherrera propone reglas a las que deben sujetarse los incidentes, así: El incidente debe tener relación directa con el asunto que se ventila, en la forma y en el fondo; 25 PEÑAHERRERA, Víctor Manuel.- "Derecho Práctico Civil y Penal". - Tomo III, páginas 12-20, 77 Los incidentes, que aunque relacionados al asunto, son incompatibles con el estado o naturaleza de la causa, deben ser rechazados; En algunos casos el incidente debe recibirse a prueba. Es evidente que este criterio del Dr. Peñaherrera, está vigente, debiendo añadirse que los asuntos incidentales, como la pretensión de mejor derecho o del dominio de una cosa que se embarga, es diferente al asunto que se ventila, y se tramita por cuenta separada, aunque corresponde su conocimiento al mismo juez. Los incidentes en general pueden proponerse en cualquier estado de la causa, y pueden referirse a cualquier actividad procesal, porque el desarrollo del proceso es variado y complejo, y por lo mismo se dificulta indicar el objeto del incidente, en sentido lato; y dictar su reglamentación jurídica para limitados casos "de cuestiones incidentales" como en las tercerías excluyentes de dominio y de mejor derecho, como en el caso de las tercerías coadyuvantes, que tienen procedimientos especiales, debiendo incluirse entre estas "la reclamación del tercero perjudicado". En relación a lo dicho es aceptable la definición de los procesalistas italianos que dicen: "Incidente (o cuestión incidental) es cualquier demanda u oposición formulada por las partes o un tercero, cerca de lo cual se suscita un contraste". No todas las actuaciones de las partes dan lugar a incidentes porque no producen contrastes, de modo que la discusión, de lo principal continua regularmente, porque el incidente en casos de discusión, contraste u oposición a una petición o providencia del juez. Para tener una idea clara del incidente procesal en sentido lato recordemos los incidentes referentes a los testigos (tachas, repreguntas, comisión o deprecatorio, etc.); la confesión (prevención para la comparecencia, declaratoria de confeso, comparecencia por medio de agentes judiciales); a los peritos o intérpretes "caducidad, error esencial, aclaración del informe, etc.". Cuando se presentan terceros con demandas encaminadas a pedir una decisión 78 autónoma (tercería de dominio o de mejor derecho), reclamación de la inclusión de cosas en un inventario o partición, por parte del juez, este debe ceñirse a las normas establecidas en la ley para dirigir la actuación de las partes y del mismo juzgador, de manera que todo converja hacia el objeto del proceso que debe quedar libre de todo obstáculo. Las resoluciones de los incidentes que tienen relación con el asunto que se ventila, consisten en meros decretos, en autos o sentencias debiendo las dos últimas providencias ser motivadas. No todos los incidentes tienen el mismo trámite, así: a) El reclamo del tercero perjudicado, se tramita en cualquier instancia como incidente dentro del mismo juicio. b) Las tercerías de mejor derecho o coadyuvantes en el juicio ordinario, solo pueden proponerse en primera instancia, antes de sentencia, debiendo notificarse al actor y al demandado; y después de cumplirse con la citación y el término para contestar el incidente sigue sustanciándose el juicio, suspendiéndose solo, hasta que se vence el término desde que se presentó la tercería hasta que fuere contestada por el actor y el demandado. c) En el juicio ejecutivo abundan los incidentes sobre todo en la fase de ejecución. En este juicio hay tres casos de cuestiones incidentales que se sustancian en el mismo proceso: el uno referente al secuestro de bienes muebles; el otro la tercería coadyuvante; y la tercera cuestión incidental a tramitarse con autonomía del juicio ejecutivo. Otras cuestiones autónomas o incidentes La legislación ecuatoriana ofrece varios ejemplos de estas cuestiones en varios de sus pasajes, que las enumero ligeramente: Formación de inventario y tasación de los bienes de la sociedad conyugal 79 La división de los bienes sociales que se sujetan a las reglas dadas para la partición de bienes hereditarios. Audiencia para acordar la situación en que deben quedar los hijos menores de edad, después del divorcio. Modificación de la providencia, en lo referente al cuidado, educación y alimentos de los hijos menores. Nombramiento de tutor o curador, a falta de madre o si esta hubiere fallecido o estuviere en interdicción. Trámite de los incidentes Como ya lo vimos, los incidentes se tramitan de acuerdo con la causa que se esté juzgando y su naturaleza, pero el juez en la mayoría de los casos debe cuando hay hechos justificables conceder un término de prueba. La inobservancia de esta disposición, traería como se indica anteriormente la nulidad del proceso por violación de trámite. 1.3.1.4.Entrega del bien La adjudicación de los bienes rematados consta en los Arts. 463, 464, y 465 del Código de Procedimiento Civil, pero también tienen sus incidencias. La adjudicación de los bienes rematados se hará en favor del mejor postor, una vez ejecutoriado el auto de calificación; y, en caso de quiebra del remate se adjudicará dichos bienes siguiendo el orden de preferencia establecido en el auto de calificación. Al hacer la adjudicación, se describirá la cosa adjudicada y se dispondrá que una copia de esa providencia se protocolice e inscriba para que sirva de título de propiedad. Si hubiere dos o más posturas que se conceptuaren iguales, el juez, de considerar que son las mejores, dispondrá que se notifique a los postores que las hubieren presentando, 80 señalando día y hora para una subasta en la que se adjudicará la cosa al mejor postor. En esta subasta no se admitirán otros postores que aquéllos a los que se haya mandado notificar, y todo lo que ocurra se hará constar suscintamente en acta, que será firmada por el juez, por los postores que quisieren hacerlo, por las partes, si concurrieren, y por el secretario. En otras situaciones del remate, así: cuando la cosa rematada fuera raíz quedara en todo caso hipotecada por lo que se aplica a plazos debiendo inscribirse ese gravamen en el correspondiente registro, al mismo tiempo que el traspaso de la propiedad de acuerdo con el inciso segundo del Art. 467 del propio Código y es el límite, para que se alegue la nulidad del remate conforme lo dispone el Art. 473 del citado código. La adjudicación es un acto mediante el cual se declara propietario del inmueble embargado, a quien satisfizo las condiciones expuestas en el pliego de cargas, cláusulas y condiciones preparado por el persiguiente. La adjudicación constituye, por tanto, la culminación del procedimiento. “El término adjudicación deriva del verbo adjudicar que, según la Enciclopedia Jurídica Omeba, significa signación o atribución, efectuada por una autoridad pública o persona competente – previo juicio o juzgamiento – a favor de un sujeto de derecho. Equivale a una acepción general, a otorgar, conceder, entregar por autoridad pública al mejor postor o licitador, la posesión o propiedad de un bien mueble o inmueble, mediante subasta pública.” La adjudicación es el acto de entrega del bien y consolidación de un derecho. La resolución de adjudicación del bien genera una orden de entrega del bien. 1.4.Análisis de los casos de afectación de los derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien en el Juzgado de lo Civil y Mercantil, del Cantón Guaranda, provincia Bolívar El Art. 477 del Código de Procedimeinto Civil, establece: “La tradición material se hará por la Policía Nacional, o por un teniente político comisionado por el juez de la causa. La entrega se hará con intervención del depositario y en conformidad con el 81 inventario formulado al tiempo del embargo. Las divergencias que ocurran se resolverán por el mismo juez de la causa.” Dentro del Juicio Ejecutivo No. 2009-0431, que se tramita en el Juzgado Cuarto de lo Civil de Bolívar, encontramos una resolución de la Corte Nacional de Justicia en los siguientes términos con respecto a la entrega de las acciones y derechos de un inmueble. “Las acciones y derechos referentes a un inmueble no son susceptibles de entrega por no constituir, un cuerpo cierto requisito indispensable para que la tenencia de un bien, mueble o inmueble, pueda transferirse de una persona a otra, mediante la entrega material” El tratadista Velasco Celleri, Emilio, señala: “La tradición material según el Art. 487 del Código de Procedimiento Civil (actualmente 477), se aplica tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, pero tratándose del remate de acciones y derechos incluidos en el bien raíz, no cabe la entrega material, de manera que para ello es necesario que se proceda a la partición de la cosa raíz rematada.”26 De lo expuesto se desprende que sobre la problemática jurídica descrita, se ha pronunciado tanto la doctrina como la jurisprudencia ecuatoriana en el sentido de que no cabe la entrega material del remate de acciones y derechos incluidos en el bien raíz, por ende no sería aplicable al caso el remate de los mismos, lo que ocasionaría un perjuicio a los acreedores por la ineficacia de la normativa jurídica la ejecución de un crédito. Por otro lado, tenemos, que en la legislación civil ecuatoriana, no hay disposición, que regule la entrega material de la cosa vendida, sobre todo cuando se trata de la venta de bienes raíces, que no se reputan perfectas ante la ley, mientras que no se haya otorgado escritura pública, o conste en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito ; esto es, que no establece, una forma objetiva de tradición material, como lo prevé el Art. 477 del Código de Procedimiento Civil, por esta razón suele producirse conflictos para la entrega de bienes raíces, porque no basta 26 VELASCO CELELRI, Emilio.- Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomo III.-Editorial Pudeleco.- 1ra. Edición.-Ecuador 1994. Pág. 637 82 la tradición por la inscripción del título según el artículo 702 del Código Civil, ya que no hay la entrega material de la cosa comprada; y, no en pocas ocasiones los vendedores de bienes inmuebles se resisten a la entrega. En el juicio Ejecutivo 2010-0021, que se tramita en el Juzgado Cuarto de lo Civil de Bolívar, constan las resoluciones de primera, segunda instancia, y Casación, en las que se vierte el criterio, sobre la aplicación de los Arts. 452 y 453, del Código de Procedimiento Civil. En este caso se acepta la intervención de la ex cónyuge en el juicio ejecutivo, seguido en contra de su ex marido en el que se solicitó el embargo de los derechos y acciones en las construcciones y edificaciones realizadas durante el matrimonio; de los muebles enumerados por la ex cónyuge del ejecutado, con la orden de embargo de los derechos y acciones que decía pertenecer al marido en el expresado inmueble. El juez de primera instancia, aplicando los mencionados artículos resuelve que, corresponde al copartícipe de una cosa universal o singular, o de derechos en común el depósito de la cosa embargada, ordena que sea la ex cónyuge quien debe ser notificada con la orden de embargo dada por él, pero la Corte Provincial de Justicia, considerando, que, la ex cónyuge no pidió como manda la ley, que se excluyan sus bienes del embargo, sino la revocatoria de dicha diligencia, por lo que la Corte revoca tal providencia, más la Corte Nacional de Justicia, aduce que, en el caso puede intervenir, la persona que se creyere perjudicada con la orden de embargo, presentándose en juicio y observando al juez la omisión de formalidades que la ley prescribe, para proceder al embargo; por lo que lo reclamado se refiere a una petición de revocación de la orden de embargo sin que se discuta el dominio, que es materia propia de la tercería excluyente sino una simple observación al juez, que su orden de embargo es ilegal, por omisión de los dispuesto en el actual Art. 445 del Código de Procedimiento Civil; por consiguiente revoca lo resuelto por la Corte Provincial y confirma la resolución de primera instancia. Entre los fallos que se reporta acerca del embargo de la cuota de uno de los cónyuges, consta dentro del Juicio Ejecutivo No. 2010-011, tramitado en el Juzgado Segundo de lo Civil de Bolívar, la siguiente resolución de la Corte Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Mercantil: 83 “Si del texto de la demanda, aparece que el único ejecutado es el marido, en calidad de dador del aval de una letra de cambio en que se funda la acción, aun cuando la mujer del aval haya aceptado dicha letra de cambio y exista solidaridad, no cabe decretar el embargo de la cuota que esta tiene en el inmueble adquirido durante la sociedad conyugal a título oneroso.” Como se ve, son varios fallos presentados con respecto al embargo, remate y entrega de una cuota o cuotas de una cosa singular o universal, y que en la práctica del derecho la normativa prevista en nuestro Código de Procedimiento Civil ocasiona una serie de conflictos en cada una de estas diligencias, que debe ser necesariamente revisada por el legislador a fin de que adecue material y formalmente el régimen jurídico de los embargos y demás normas que regulan el remate y entrega del bien, a fin de garantizar los derechos del acreedor dentro del juicio ejecutivo. 1.5.Derecho comparado en afectación de los derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien 1.5.1. La Legislación Colombiana La Legislación civil colombiana, señala que el EMBARGO, es la declaración judicial por la que se afectan (reservan) determinados bienes o derechos de contenido o valor económico, para hacer cumplir sobre ellos una obligación pecuniaria ya declarada (embargo ejecutivo) o que previsiblemente se va a declarar en una sentencia futura (embargo preventivo). Ante la posibilidad de que el condenado al pago de la obligación pecuniaria se oponga al cumplimiento de la condena, las autoridades judiciales colombianas tienen la potestad de ordenar el embargo de sus bienes presentes y futuros con la finalidad de hacer frente a los pagos. En el caso de bienes no monetarios, se deberán liquidar previamente mediante subasta pública. Es posible que una parte de los bienes de un deudor no puedan ser embargados por motivos legales. Tal es el caso, por ejemplo, del mínimo de subsistencia que es la 84 cantidad de dinero mínimo que se considera que el embargado necesita para su propia manutención. Existe una creencia muy extendida en el derecho colombiano entre los deudores, ejecutados e incluso entre algunos letrados, quienes consideran que pueden eludir sus responsabilidades frente a sus acreedores manteniendo su dinero en cuentas bancarias mancomunadas, o los bienes en copropiedad. Situación jurídica que tiene que ver con el tema de estudio de nuestra tesis, por ende a través de un análisis legislativo, doctrinal y jurisprudencial me propongo esclarecer esta problemática, identificando los posibles derechos vulnerados tanto del acreedor, deudor y sus copropietarios, así como identificar las vías idóneas a las que debe recurrir quien se vea afectado en sus derechos. Procedencia del embargo El Código Civil Colombiano, en su artículo 969 establece que hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. El artículo 970 del acotado cuerpo legal señala que las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. Adelantando una respuesta debo señalar que en la legislación colombiana sí es procedente el embargo de cuentas mancomunadas, pero sólo si no se afecta la parte que le pertenece al tercero no deudor, en este sentido también es perfectamente factible el embargo sobre los inmuebles bajo el régimen de copropiedad sólo sobre los derechos y acciones que le corresponden al deudor y el otro caso que se da es sobre el embargo de bienes de la sociedad conyugal. Cuando el juez embarga un bien perteneciente al cónyuge (bien propio) sobre todo si se prueba que uno de los cónyuges contrajo esa deuda u obligación en favor de la sociedad conyugal, entonces sí procede el embargo sobre los bienes del cónyuge no deudor, porque simplemente el Código Civil Colombiana, señala que las deudas contraídas por un cónyuge a título personal pero en favor y beneficio de la sociedad conyugal, son pagadas con los bienes de la sociedad y a falta de estos con los bienes de los cónyuges a prorrata. 85 En el caso del embargo en forma de inscripción ordenado por el juzgado sobre el bien inmueble del deudor en copropiedad con terceros, solo puede recaer dicha medida sobre los derechos y acciones que le corresponden al deudor sin afectar los derechos de los demás copropietarios. Para la ejecución forzada, la resolución judicial correspondiente solo ordenará el remate de los derechos y acciones sobre los que recae la medida cautelar, solo estos entran a remate, pues no se puede sacar a remate la totalidad del bien inmueble en cuestión ya que se estaría afectando el Derecho de propiedad de terceros (copropietarios) que no son deudores. Ahora en caso de haberse producido el remate en los términos señalados y efectuada la subsecuente adjudicación, el deudor pierde sus derechos sobre el inmueble y pasan al adjudicatario quien se convierte en el nuevo copropietario (junto con los terceros) y según lo normado por el ―artículo 984 del Código Civil Colombiano‖,27 está facultado de solicitar en cualquier momento la partición del bien en copropiedad, y evidentemente como se trata de un inmueble, es recién en este momento que se saca a remate para luego dividirse la suma de dinero obtenida entre los copropietarios en forma proporcional a su cuota de participación que pudieran tener respecto al bien rematado ante la notoria imposibilidad de partición natural o material del bien. Sin lugar a dudas, la jurisprudencia colombiana ha resuelto la controversia planteada con un buen criterio de justicia y razonabilidad que sin afectar los derechos de terceros tampoco permite que el deudor rehúya de sus responsabilidades. Los titulares de bien en copropiedad o de la cuenta bancaria mancomunada deben probar en primer término ser propietarios de tal acreencia y luego probar cuál es la participación o la cuota que le corresponde a cada titular en dicho bien o en la cuenta bancaria, puesto que si no se prueba la ley presume de derecho que la cuota de los titulares son iguales, tal como está normado en el artículo 970 del Código Civil Colombiano (1993). Ahora planteémonos las siguientes interrogantes ¿Si una vez saldado el embargo, el importe restante en la cuenta bancaria mancomunada o en el bien en copropiedad sigue siendo propiedad de los titulares de la cuenta o del bien, incluyendo al titular deudor, en las mismas proporciones?, ¿Por lo que puede venir un nuevo embargo de capital que quedó restante tras el primer embargo? Y, ¿Qué sucedería en el caso de embargos 27 http/ www.monografías.com./ trabajo 13 / civil 86 sucesivos contra el titular deudor? La normativa colombiana no dice nada al respecto con claridad y exactitud, sin embargo deja esta cuestión de uno u otro de los cotitulares para que sea dilucidada en un procedimiento judicial. En una opinión estrictamente personal, concluyo que el deudor titular de una cuenta bancaria mancomunada que ha sufrido el embargo de la totalidad de su cuota de participación que tenía en dicha cuenta, o del bien inmueble en copropiedad, por su proceder desleal con sus cotitulares ha dado como resultado la pérdida o agotamiento de todo sus derechos sobre los mismos; salvo en el caso que el embargo sólo hubiera recaído sobre una parte de la cuota que le corresponde, en esta situación considero que el deudor está en obligación de repetir el pago a sus demás cotitulares, quienes también tienen el derecho y la facultad de que ante la negativa del deudor repetir el pago se le excluya de la titularidad de la cuenta mancomunada o del bien en copropiedad, evitándose que por culpa de cualquier cotitular deudor la cuenta llegue a cero por sucesivos embargos o el bien inmueble sea nuevamente objeto de embargo. La intervención excluyente de propiedad El Derecho Civil colombiano, faculta al tercero que sea propietario de bienes embargados plantear la intervención excluyente de propiedad ante el ejecutor en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Entonces ante un embargo de un bien en copropiedad, los terceros afectados con la medida cautelar, es decir los otros cotitulares de la propiedad sólo pueden salvaguardar sus derechos con la figura de la Intervención excluyente de propiedad (tercería). 1.5.2. Legislación Venezolana Código de Procedimiento Civil Venezolano Del embargo de bienes Artículo 534.- El embargo se practicará sobre los bienes del ejecutado que indique el ejecutante. En cualquier momento en que el ejecutado ponga a disposición del Tribunal 87 bienes suficientes para llevar a cabo la ejecución, el Tribunal decretará el levantamiento del embargo que se haya practicado sobre el inmueble que le sirve de morada. Un mismo bien podrá ser objeto de varios embargos. Los derechos de los que los hayan hecho practicar se graduarán por su orden de antigüedad. Rematado el bien, el derecho de los embargantes se trasladará sobre el precio en el mismo orden y cuantía en que hayan sido practicados los embargos. Quedan a salvo las preferencias y privilegios legales. Artículo 535.- Cuando la cosa embargada fuere un inmueble o un derecho que tenga sobre él el ejecutado, el Juez participará de oficio el embargo al Registrador del Distrito donde esté situado el inmueble, indicando sus linderos y demás circunstancias que lo determinen distintamente, a fin de que se abstenga de registrar toda escritura que verse sobre gravamen o enajenación del inmueble embargado. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que cause por el incumplimiento de la orden del Juez. Artículo 536.- Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión el Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al Depositario que nombrará, previamente, levantando un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto. Artículo 537.- Si el ejecutado ocupare el inmueble, el Tribunal fijará la cantidad que debe pagar éste para continuar ocupándolo hasta el remate, ajustándose en lo posible a las disposiciones sobre regulación de alquileres. Los pagos se efectuarán por mensualidades anticipadas y en caso de incumplimiento el Tribunal ordenará la desocupación del inmueble y la llevará a cabo utilizando para ello la fuerza pública si fuere necesario. Artículo 538.- Si entre las cosas embargadas haber cosas corruptibles, el Juez podrá, previa audiencia de ambas partes, autorizar al Depositario para que efectúe la venta de dichas cosas, previa estimación de su valor por un perito que nombrará el Tribunal. 88 Dicha venta se anunciará mediante un solo cartel que se publicará en un periódico que circule en la localidad, pudiéndose prescindir de éste en caso de que el temor de la corrupción de los bienes, sea de tal naturaleza que haga necesaria dicha omisión. El producto de la venta, con la cual se favorecerá a quien ofrezca el mayor precio de contado por encima del precio fijado por el perito, se destinará a los fines de la ejecución. Disposiciones relativas al depósito de los bienes embargados Artículo 539.- Todo depósito judicial se confiará a las personas legalmente autorizadas para tal fin. Si no hubieren personas legalmente autorizadas en el lugar en que estén situados los bienes, o si por la urgencia no pueden concurrir al sitio del embargo, el Tribunal podrá confiar el Depósito en persona solvente y responsable, hasta tanto se efectúe el Depósito en persona calificada por la ley. Artículo 540.- Salvo lo que dispongan en contrario la Ley de Depósitos Judiciales u otras leyes especiales, las cantidades de dinero embargadas y las que produzcan los bienes sobre los cuales se lleve a cabo la ejecución, se depositarán siempre en una cuenta que al efecto mantendrá el Tribunal en un Baco de la localidad. A tal efecto requerirán dichas cantidades de quien las perciba. La cuenta del Tribunal se abrirá bajo la forma de una cuenta corriente, pero si se tratare de cantidades mayores de cinco mil bolívares la cuenta se abrirá bajo la forma de una cuenta de ahorros a nombre del ejecutante, pero dicha cuenta no podrá ser movilizada sin la firma conjunta del Juez y el Secretario del Tribunal. Los intereses que puedan producir las cantidades de dinero depositadas pertenecerán a la parte que en derecho le correspondan. En caso de muerte del titular de la cuenta el Banco depositario de ella hará entrega al Tribunal de la cantidad depositada con sus intereses. La cuenta corriente del Tribunal se movilizará con la firma conjunta del Juez y el Secretario Titular del Tribunal. El Tribunal llevará al día un libro que demuestre claramente el estado de los depósitos con especificación del juicio que los ha causado, con el nombre de las partes y el número del expediente. Artículo 545.- En ningún caso podrá nombrarse Depositario al ejecutante, salvo disposición especial y expresa de la ley; ni a funcionarios y empleados del Tribunal; ni a los parientes de las personas antes indicadas comprendidas dentro del cuarto grado de 89 consanguinidad, sus dependientes ni sus sirvientes domésticos, sin consentimiento expreso del ejecutado. Tampoco pueden ser Depositarios ni el ejecutado, ni las personas que tengan con él las relaciones expresadas en el aparte anterior, sin consentimiento del ejecutante. Embargo de Acciones. Los acreedores de los asociados podrán embargar las acciones, las partes de interés o cuotas que éstos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicación judicial como se prevé en este Código y en las leyes de procedimiento.‖ Para tener una clara visión es necesario citar los siguientes términos previstos en la legislación venezolana: Embargo: En derecho procesal es una medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el proceso que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo en su acepción procesal se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio, y ejecutivo, cuando su objeto es dar efectividad a la sentencia ya pronunciada. Bien mueble: Son aquellos que pueden trasladarse fácilmente de un lugar a otro, manteniendo su integridad y la del inmueble en el que se hallaran depositados. Bien Inmueble: todos aquellos bienes considerados bienes raíces, por tener de común la circunstancia de estar íntimamente ligados al suelo, unido de modo inseparable física o jurídicamente al terreno. Embargo de bienes muebles e inmuebles: El embargo de bienes es una medida cautelar ordenada por un juez competente con el fin de garantizar un Derecho o el cumplimiento de una obligación. Dependiendo de los bienes del demandado y del valor de la demanda introducida por el demandante, el embargo puede recaer sobre un bien o varios bienes ya sean muebles o inmuebles. El embargo de un bien mueble por su característica se puede movilizar por tanto la autoridad puede ordenar resguardar ese bien en un depósito judicial mientras se lleva a cabo el proceso. El embargo de un bien inmueble a diferencia del anterior este no se 90 puede movilizar como por ejemplo una casa, edificio; pero dada las circunstancias del caso la autoridad puede ordenar el desalojo del bien y la retención de los documentos del mismo para resguardarlo de manera preventiva hasta que el juez fije una sentencia definitivamente firme del caso. 1.6.Contrastación con la legislación ecuatoriana Haciendo una comparación con la legislación ecuatoriana y las disposiciones legales previstas en los Códigos Civiles Colombia y Venezuela tenemos: Embargo de acciones: ¿Cuándo procede? Tanto en Colombia, Venezuela y en Ecuador, son infinidades las propiedades que se le pueden embargar a una persona, como elementos materiales (inmuebles, vehículos, dinero en efectivo y en cuentas bancarias, sala- comedor, nevera, equipos de sonido, esculturas, obras de arte, etc.) y claro, en ese listado no se salvan las propiedades ―inmateriales‖ como son los derechos, entre los cuales se encuentran las acciones, las partes de interés o cuotas sociales que tenga una persona en una sociedad (S.A. Ltda., CÍA., etc.). De tal manera que el acreedor de una persona natural o jurídica, puede exigir el pago de su acreencia mediante acciones judiciales cuando el deudor se encuentra en mora. Entre las acciones judiciales que se pueden practicar, están la de solicitar al juez el embargo de propiedades del deudor, entre las que se encontraría los derechos y las acciones que tenga en una empresa, de un bien en copropiedad, de una cuenta mancomunada, en los bienes de sociedad conyugal. Embargada la acción, ¿el accionista pierde todos los derechos? No. El titular de las acciones embargadas por el sólo hecho de tener embargada las acciones no pierde automáticamente todos sus derechos. Según la legislación colombiana, tenemos: 91 Que las deudas contraídas por un cónyuge a título personal pero en favor y beneficio de la sociedad conyugal, son pagadas con los bienes de la sociedad y a falta de estos con los bienes de los cónyuges a prorrata. Para la ejecución forzada, la resolución judicial correspondiente solo ordenará el remate de los derechos y acciones sobre los que recae la medida cautelar, solo estos entran a remate, pues no se puede sacar a remate la totalidad del bien inmueble en cuestión ya que se estaría afectando el Derecho de propiedad de terceros (copropietarios) que no son deudores. El adjudicatario quien se convierte en el nuevo copropietario (junto con los terceros) y según lo normado por el ―artículo 984 del Código Civil Colombiano‖, 28 está facultado de solicitar en cualquier momento la partición del bien en copropiedad, y evidentemente como se trata de un inmueble, es recién en este momento que se saca a remate para luego dividirse la suma de dinero obtenida entre los copropietarios en forma proporcional a su cuota de participación que pudieran tener respecto al bien rematado ante la notoria imposibilidad de partición natural o material del bien. Según el Código Civil Venezolano, señala que, el embargo se practicará sobre los bienes del ejecutado que indique el ejecutante. En cualquier momento en que el ejecutado ponga a disposición del Tribunal bienes suficientes para llevar a cabo la ejecución, el Tribunal decretará el levantamiento del embargo que se haya practicado sobre el inmueble que le sirve de morada. Un mismo bien podrá ser objeto de varios embargos. Los derechos de los que los hayan hecho practicar se graduarán por su orden de antigüedad. Rematado el bien, el derecho de los embargantes se trasladará sobre el precio en el mismo orden y cuantía en que hayan sido practicados los embargos. Quedan a salvo las preferencias y privilegios legales. Según el Código Ecuatoriano, en sus arts. 452 y 453, se puede ordenar el embargo de los derechos y acciones de los bienes en copropiedad, debiendo notificárseles a los 28 http/ www.monografías.com./ trabajo 13 / civil 92 copropietarios a fin de que uno de ellos acepte ser depositario, caso contrario, el juez dispondrá que sea el depositario judicial quien se haga cargo de la tenencia y custodia de dicho bien hasta el remate y entrega del bien. Es decir, el deudor principal sigue conservando los derechos que tiene frente a los bienes embargados, hasta el remate y entrega del bien, en cuyo pierde su cuota de participación con respecto al bien rematado. El embargo no significa perder la propiedad, el embargo es una medida mediante la cual la autoridad judicial limita su propiedad respecto a la libertad de enajenación, o sea, el propietario no puede ceder a un tercero las acciones mientras recaiga el embargo sobre las acciones. Después de embargadas las acciones, si el deudor no paga sus obligaciones que tiene con el acreedor, el Juez ordenará mediante sentencia que las acciones se rematan, o sea, se pongan en pública subasta. En el momento en que las acciones sean compradas mediante remate por parte de otro accionista o de un tercero, es en ese momento donde el accionista-deudor pierde los derechos sobre la cuota del bien. EL PROBLEMA JURIDICO existente en la legislación ecuatoriana y venezolana, es con respecto a la entrega material del bien al adjudicatario que se convierte en el nuevo copropietario, sin que haya normativa expresa que indique que parte (acción o derecho) del bien rematado se le hace la entrega material, con relación a esta problemática la legislación colombiana en su Art. 984 del Código Civil, señala: ―El adjudicatario está facultado de solicitar en cualquier momento la partición del bien en copropiedad.‖ y evidentemente como se trata de un inmueble, es recién en este momento que se saca a remate para luego dividirse la suma de dinero obtenida entre los copropietarios en forma proporcional a su cuota de participación que pudieran tener respecto al bien rematado ante la notoria imposibilidad de partición natural o material del bien. 93 CONCLUSIONES PARCIALES - Se concluye que, el Art. 477 del Código de Procedimiento Civil, no regula la entrega material de un inmueble rematado en la cuota de uno de los cónyuges o convivientes en unión de hecho en los bienes de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes en convivencia, no establece de manera clara y previa que parte de la totalidad del bien inmueble embargado y rematado debe ser entregado al mejor postor y adjudicatario dentro de un cuerpo cierto. - Que, el Código de Procedimiento Civil vigente, no señala que previo al remate de los derechos y acciones de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes en la convivencia, se practique dentro del juicio ejecutivo el inventario y partición para individualizar la cuota de los cónyuges o convivientes en el bien inmueble a fin de garantizar la entrega material del mismo al adjudicatario del remate, lo que ocasiona una serie de inconvenientes entre los copropietarios para la entrega del bien. - Que, la Doctrina y la jurisprudencia con respecto a la tradición material prevista en el Art. 477 del Código de Procedimiento Civil vigente, señala que se aplica tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, pero tratándose del remate de acciones y derechos incluidos en el bien raíz, no cabe la entrega material, de manera que para ello es necesario que se procesa a la partición de la cosa raíz rematada. - Que, es necesario que el legislador dote de seguridad jurídica con respecto a la entrega material de los derechos y acciones de un bien raíz o bien mueble rematado en juicio ejecutivo, a fin garantizar la efectividad de la norma jurídica frente a los derechos de los adjudicatarios. 94 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA Modalidad de la Investigación La presente tesis se desarrolló mediante la aplicación de una investigación bibliográfica, científico – jurídica y de campo, la misma que tiene como característica preponderante el estudio sobre la entrega material de los derechos y acciones de un bien rematado en juicio ejecutivo y la falta de normativa jurídica para garantizar los derechos del adjudicatario; la metodología que se utilizó, como procedimiento para la obtención de resultados deseados fue ajustada y valorada en un proceso de trabajo investigativo relacionado con la legislación nacional, en especial la Constitución de la República y en el Código de Procedimiento Civil. Tipo de investigación Es muy puntual indicar que para la ejecución de la investigación me apoye de los distintos métodos y técnicas que la investigación científica proporciona; así como en el estudio teórico de pertinentes doctrinarios y legales, se analizó normas nacionales, instrumentos internacionales y el conocimiento teórico práctico sobre el tema por parte de funcionarios judiciales y abogado en libre ejercicio, todo ello, este tipo de investigación fue aplicada a una población muestral como: jueces y abogados del libre ejercicio; es decir que en éste capítulo detallo el proceso de investigación y las decisiones tomadas en función de los objetivos. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho La población sobre la cual se desarrolló esta investigación fue a: Jueces de la función judicial Abogados en el libre ejercicio 95 Población y muestra En este proyecto de investigación se trabajó con una población universo de 105 personas. Composición Cantidad Jueces Civiles Muestra 5 5 Abogados 100 51 Total 105 56 Se aplicó las encuestas a la totalidad de los estratos: Jueves Civiles, mientras que para los estratos abogados en libre ejercicio, se utilizó la siguiente muestra. N n = ---------------------(E)2 (N-1) + 1 Donde: n = Muestra N = Universo (100 abogados en libre ejercicio) E = Error máximo admisible 0.1 N n = ---------------------(E)2 (N-1) + 1 100 n = ---------------------(0.1)2 (100-1) + 1 96 100 n = ---------------------0.01 (99) + 1 100 n = ------------------0.99 + 1 100 n = ---------------1.99 n = 51 Métodos de investigación Los métodos de investigación a aplicarse son los siguientes: Método inductivo – deductivo El método inductivo deductivo, es un procedimiento científico que considera que la conclusión se halla implícita dentro de las premisas; esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas, cuando las mismas resultan verdaderas, el razonamiento deductivo tiene validez, no hay forma que la conclusión no sea verdadera; este método se aplicó en la elaboración del marco teórico ya que se empezó por recabar información tanto en cuerpos legales como en la doctrina relacionada al tema. 97 Método analítico – sintético Este método implica el análisis, esto es la separación de un todo en sus partes o en sus elementos constitutivos, se usó para hacer posible la compresión de todo hecho, fenómeno, idea, caso; el analítico correspondió para analizar los aspectos concretos de la presente investigación, la cual permitió conocer, comprender y aplicar, sobre la base de la descomposición del todo en sus partes, y el sintético se empleó para realizar la síntesis de los conceptos descriptivos y de los cuadros de frecuencias. Método histórico lógico Considerando que para poder descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos, el método lógico debe basarse en los datos que proporciona el método histórico, de manera que no constituya un simple razonamiento especulativo, de igual modo lo histórico no debe limitarse sólo a la simple descripción de los hechos, sino también debe descubrir la lógica objetiva del desarrollo histórico del objeto de investigación; por lo tanto en la presente investigación se estudió la trayectoria y evolución de la anunciación oportuna de la prueba por parte del fiscal en el delito de peculado en la legislación nacional. Método científico – jurídico Este método es la habilidad con la que se proyecta describir las propiedades del objeto de estudio, es un proceso de razonamiento que intenta no solo detallar las propiedades del objeto de estudio sino también exponerlas; este método fue aprovechado para la realización de la observación sistemática, medición y experimentación, formulación, análisis y modificación de la hipótesis en el presente tema. Técnicas e instrumentos de investigación Técnicas La encuesta.- Es una técnica que sirvió para recolectar información, consistió en la formulación de una serie de preguntas a personas que respondieron sobre la base de un cuestionario, esta técnica se destinó a Jueces Civiles y Abogados en libre ejercicio. 98 Instrumentos Cuestionario.- Es un documento formado por un conjunto de preguntas, redactado de forma coherente, organizado, secuenciado y estructurado de acuerdo a una determinada planificación, a fin de que sus respuestas nos puedan ofrecer toda la información requerida. 2.5.3. Procedimiento en la investigación 2.5.3.1. Estudio bibliográfico Se acudió a bibliotecas de universidades como: Universidad Estatal de Bolívar, Pontificia Universidad Católica de Ambato, Universidad UNIANDES a consultar doctrina y jurisprudencia sobre el tema en investigación. 2.6. Diseño de la investigación La presente investigación es de carácter descriptiva porque se trata de una investigación concluyente, el objetivo principal, establecer de manera más clara y precisa el embargo de derechos y acciones, también la investigación fue de carácter bibliográfica porque hubo que recurrir a la doctrina, nacional, e internacional, para cumplir con los objetivos de esta investigación. 2.7. Encuesta Realizada a 105 personas entre Jueces y Abogados en libre ejercicio. 99 1.6.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS, DE LA ENCUESTA APLICADA A CINCUENTA Y UN ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL. De la investigación de campo, y conforme constan en los siguientes cuadros estadísticos, se desprende los siguientes resultados: PREGUNTA No. 01 ¿Actualmente, el embargo de los derechos y acciones se encuentra debidamente regulado en el Código de procedimiento Civil? CUADRO Y GRÁFICO NO. 1 Contestación Abogados Porcentaje SI 40 78,%43 NO 9 17,65% NO CONTESTA 2 3,92% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: El setenta y ocho por ciento de los encuestados que corresponden a cuarenta abogados, saben que el embargo de los derechos y acciones se encuentra debidamente regulado en el Código de procedimiento Civil. 100 PREGUNTA No. 02 1. ¿El embargo de derechos y acciones afecta derechos de los acreedores? CUADRO Y GRÁFICO NO. 2 Contestación Abogados Porcentaje SI 40 78,43% NO 10 19,61% NO CONTESTA 1 1,96% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: Sólo el 78 % de los encuestados, que corresponden a cuarenta abogados, saben que el embargo de derechos y acciones sí afecta derechos de los acreedores; Es necesario difundir y dar a conocer a la población, que el embargo de derechos y acciones regulado en nuestro Código de Procedimiento Civil, afecta los derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien. 101 PREGUNTA No. 03 ¿Los embargos de una cuota de uno de los cónyuges o en su defecto de los derechos comunes, son inejecutables al momento de la entrega del bien rematado? CUADRO Y GRÁFICO NO. 3 Contestación Abogados Porcentaje SI 48 94,12% NO 3 5,88% NO CONTESTA 0 0,00% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: Solo el 94% por ciento de los encuestados que corresponden a cuarenta abogados saben que los embargos de una cuota de uno de los cónyuges o en su defecto de los derechos comunes, son inejecutables al momento de la entrega del bien rematado. 102 PREGUNTA NO. 04 ¿Se debe iniciar un nuevo juicio para la entrega de una cuota del bien rematado? CUADRO Y GRÁFICO NO. 4 Contestación Abogados Porcentaje SI 36 70,59% NO 15 29,41% NO CONTESTA 0 0,00% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: Solo el 71% de los encuestados que corresponden a treinta y seis de los profesionales del derecho saben que si se debe iniciar un nuevo juicio para la entrega de una cuota de bien rematado. Es necesario difundir y dar a conocer a la población, que el Código de Procedimiento Civil, no dice nada sobre la entrega material de una cuota de un bien rematado, sin embargo ante la notoria imposibilidad de tal entrega, debe procederse a la partición material del bien mediante un juicio de partición. 103 PREGUNTA No. 05 ¿Qué tipo de juicio se debe plantear para la entrega y posesión de una cuota de bien rematado dentro de un juicio ejecutivo? CUADRO Y GRÁFICO NO. 5 Contestación Abogados Porcentaje Juicio de inventario 36 70,59% Juicio de partición 0 00,00% Otro 15 29,41% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: Sólo el 71% de los encuestados que corresponden a treinta y seis de los profesionales del derecho saben que el tipo de juicio que se debe plantear para la entrega y posesión de una cuota de bien rematado dentro de un juicio ejecutivo es el juicio de inventario. Es necesario difundir y dar a conocer a la población, que el Código de Procedimiento Civil, no dice nada con respecto al juicio a seguirse para la entrega material de una cuota del bien rematado, sin embargo contempla el juicio de partición, previo el inventario. 104 PREGUNTA No. 06 ¿El Código de Procedimiento Civil, establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser avaluado previo al remate? CUADRO Y GRÁFICO NO. 6 Contestación Abogados Porcentaje SI 11 21,57% NO 40 78,43% NO CONTESTA 0 0,00% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: Solo el 78 por ciento de los encuestados que corresponden a cuarenta profesionales del derecho saben que no el Código de Procedimiento Civil, no establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser avaluado previo al remate. Es necesario difundir y dar a conocer a la población, que es necesario que se legisle con respecto al avalúo pericial de una cuota de bien en copropiedad, previo al remate y entrega material del bien afectado en una parte perteneciente al deudor. 105 PREGUNTA No. 07 ¿El Código de Procedimiento Civil, establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser entregado al mejor postor? CUADRO Y GRÁFICO NO. 7 Contestación Abogados Porcentaje SI 10 19,61% NO 40 78,43% NO SABE 1 1,96% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: Sólo el setenta y ocho por ciento de los encuestados que corresponden a cuarenta profesionales del derecho, saben que el Código de Procedimiento Civil, no establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser entregado al mejor postor. 106 PREGUNTA No. 08 ¿Es necesario realizar una investigación crítica y jurídica sobre el embargo de los derechos y acciones para establecer sus falencias jurídicas? CUADRO Y GRÁFICO NO. 8 Contestación Abogados Porcentaje SI 40 78,43% NO 5 9,80% TAL VEZ 6 11,76% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: Sólo el 78% de los encuestados que corresponden a cuarenta de los profesionales del derecho, saben que es necesario realizar una investigación crítica y jurídica sobre el embargo de los derechos y acciones para establecer sus falencias jurídicas. Es necesario difundir y dar a conocer a la población, que a través de la investigación crítica y jurídica se puede establecer las falencias legales que existen con relación al embargo de derechos y acciones, su remate y entrega material del bien. 107 PREGUNTA No. 09 ¿Qué cuerpo legal se debe reformar para regular el embargo de derechos y acciones, para disminuir los conflictos jurídicos? CUADRO Y GRÁFICO NO. 9 Contestación Abogados Porcentaje Código Civil 45 88,24% Código de procedimiento Civil 6 11,76% Ninguno 0 0,00% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: El 88% por ciento de los encuestados que corresponden a cuarenta y cinco abogados saben que se debe reformar el Código Civil para regular el embargo de derechos y acciones, y disminuir los conflictos jurídicos. Es necesario difundir y dar a conocer a la población, que es necesario reformar los Art. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, que prevé el embargo de derechos y acciones de una cosa universal o singular y de la cuota en los bienes de la sociedad conyugal. 108 PREGUNTA No. 10 ¿Está de acuerdo que se diseñe un proyecto de reformas jurídicas a los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, a fin de establecer de manera clara y precisa el embargo de derechos y acciones, garantizando la ejecución de la entrega del bien dentro de los juicios ejecutivos? CUADRO Y GRÁFICO NO. 10 Contestación Abogados Porcentaje SI 40 78,43% NO 11 21,57% TAL VEZ 0 00,00% TOTAL 51 100,00% Interpretación y análisis: Solo el 78% de los encuestados que corresponden a cuarenta abogados están de acuerdo que se diseñe un proyecto de reformas jurídicas a los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, a fin de establecer de manera clara y precisa el embargo de derechos y acciones, garantizando la ejecución de la entrega del bien dentro de los juicios ejecutivos. 109 2.2.ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS, DE LA ENCUESTA APLICADA A CUATRO JUECES CIVILES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE BOLÍVAR. De la investigación de campo, y conforme constan en los siguientes cuadros estadísticos, se desprende los siguientes resultados: PREGUNTA No. 1 ¿Actualmente, el embargo de los derechos y acciones se encuentra debidamente regulado en el Código de Procedimiento Civil? CUADRO Y GRAFICO N°. 1 Contestación Jueces Porcentaje SI 4 100,00% NO 0 0,00% NO CONTESTA 0 0,00% TOTAL 4 100,00% Interpretación y análisis: El 100% de los encuestados que corresponden a cuatro jueces saben que actualmente, el embargo de los derechos y acciones se encuentra debidamente regulado en el Código de Procedimiento Civil. 110 PREGUNTA No. 2 ¿El embargo de derechos y acciones afecta derechos de los acreedores? CUADRO Y GRÁFICO NO. 2 Contestación Jueces Porcentaje SI 4 100,00% NO 0 0,00% NO CONTESTA 0 0,00% TOTAL 4 100,00% Interpretación y análisis: El 100% por ciento de los encuestados que corresponden a cuatro jueces saben que el embargo de derechos y acciones afecta derechos de los acreedores. 111 PREGUNTA NO. 3 ¿Los embargos de una cuota de uno de los cónyuges o en su defecto de los derechos comunes, son inejecutables al momento de la entrega del bien rematado? CUADRO Y GRÁFICO NO. 3 Contestación Jueces Porcentaje SI 4 100,00% NO 0 0,00% NO CONTESTA 0 0,00% TOTAL 4 100,00% Interpretación y análisis: El 100% de los encuestados que corresponden a cuatro jueces, saben que los embargos de una cuota de uno de los cónyuges o en su defecto de los derechos comunes, son inejecutables al momento de la entrega del bien rematado. 112 PREGUNTA No. 4 ¿Se debe iniciar un nuevo juicio para la entrega de una cuota de bien rematado? CUADRO Y GRÁFICO NO. 4 Contestación Jueces Porcentaje SI 3 75,00% NO 1 25,00% NO CONTESTA 0 00,00% TOTAL 4 100,00% Interpretación y análisis: El 75% por ciento de los encuestados que corresponden a tres jueces saben que si se debe iniciar un nuevo juicio para la entrega de una cuota del bien rematado. 113 PREGUNTA No. 5 ¿Qué tipo de juicio se debe plantear para la entrega y posesión de una cuota de bien rematado dentro de un juicio ejecutivo? CUADRO Y GRÁFICO NO. 5 Contestación Jueces Porcentaje Juicio de Inventario 3 75,00% Juicio de partición 0 0,00% Otro 1 25,00% TOTAL 4 100,00% Interpretación y análisis: El 75 % por ciento de los encuestados que corresponden a tres jueces civiles, saben qué el tipo de juicio se debe plantear para la entrega y posesión de una cuota de bien rematado dentro de un juicio ejecutivo es el juicio de inventario. 114 PREGUNTA No. 6 ¿El Código de Procedimiento Civil, establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser avaluado previo al remate? CUADRO Y GRÁFICO NO. 6 Contestación Jueces Porcentaje SI 1 25,00% NO 3 75,00% NO CONTESTA 0 0,00% TOTAL 4 100,00% Interpretación y análisis: El 75% por ciento de los encuestados que corresponden a tres jueces civiles saben que código de Procedimiento Civil, no establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser avaluado previo al remate. 115 PREGUNTA No. 7 ¿El Código de Procedimiento Civil, establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser entregado al mejor postor? CUADRO Y GRÁFICO NO. 7 Contestación Jueces Porcentaje SI 1 25,00% NO 3 75,00% NO SABE 0 0,00% TOTAL 4 100,00% Interpretación y análisis: El 75 % de los encuestados que corresponden a tres jueces de lo civil saben que el Código de Procedimiento Civil, no establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser entregado al mejor postor. 116 PREGUNTA No. 8 ¿Es necesario realizar una investigación crítica y jurídica sobre el embargo de los derechos y acciones para establecer sus falencias jurídicas? CUADRO Y GRÁFICO NO. 8 Contestación Jueces Porcentaje SI 3 75,00% NO 0 0,00% TAL VEZ 1 25,00% TOTAL 6 100,00% Interpretación y análisis: El 75% por ciento de los encuestados que corresponden a tres jueces, saben que si es necesario realizar una investigación crítica y jurídica sobre el embargo de los derechos y acciones para establecer sus falencias jurídicas. 117 PREGUNTA No. 9 ¿Qué cuerpo legal se debe reformar para regular el embargo de derechos y acciones, para disminuir los conflictos jurídicos? CUADRO Y GRÁFICO NO. 9 Contestación Jueces Porcentaje Código Civil 4 100,00% Código de Procedimiento Civil 0 0,00% Ninguno 0 0,00% TOTAL 4 100,00% Interpretación y análisis: El 100% de los encuestados que corresponden a cuatro jueces, saben que el cuerpo legal que se debe reformar para regular el embargo de derechos y acciones, para disminuir los conflictos jurídicos es el Código Civil. 118 PREGUNTA No. 10 ¿Está de acuerdo que se diseñe un proyecto de reformas jurídicas a los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, a fin de establecer de manera clara y precisa el embargo de derechos y acciones, garantizando la ejecución de la entrega del bien dentro de los juicios ejecutivos? CUADRO Y GRÁFICO NO. 10 Contestación Jueces Porcentaje SI 4 100,00% NO 0 0,00% TAL VEZ 0 0,00% TOTAL 4 100,00% Interpretación y análisis: El 100% de los encuestados que corresponden a cuatro jueces, están de acuerdo que se diseñe un proyecto de reformas jurídicas a los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, a fin de establecer de manera clara y precisa el embargo de derechos y acciones, garantizando la ejecución de la entrega del bien dentro de los juicios ejecutivos. 119 2.3.VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER En mi proyecto de tesis aprobado, propuse la siguiente idea a defender: “El embargo de derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil, afecta derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien.‖ Con los resultados de la investigación de campo, se pone de manifiesto: Que, en la práctica los embargos de los derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo no se ejecutan de forma ágil y oportuna, sino que el trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil, es obscuro y engorroso, está lleno de incidentes inoficiosos, lo que no garantiza la entrega del bien rematado, por la ineficacia jurídica. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO - La población investigada considera que, el embargo de derechos y acciones regulado en nuestro Código de Procedimiento Civil vigente, afecta los derechos de los adjudicatarios por su ineficacia jurídica al momento de la entrega material al adjudicatario. - La población investiga establece que, ante la notoria imposibilidad de la entrega material de los derechos y acciones de un bien inmueble rematado, debe procederse a la partición material del bien mediante un juicio de partición por separado del juicio ejecutivo. - Que, es necesario diseñar un ensayo jurídico, en el cual se pueda evidenciar las falencias jurídicas existentes en la legislación procesal civil ecuatoriana que garantiza la entrega de derechos y acciones de los bienes rematados en juicio ejecutivo lo que ocasiona se vulnere derechos del adjudicatario a una tutela judicial efectiva, a contar con normas claras y previas aplicables por el juzgador. 120 CAPÍTULO III MARCO PROPOSITIVO PROPUESTA Ensayo Jurídico sobre el embargo de derechos y acciones en el ámbito civil y sus consecuencias jurídicas para el remate y entrega del bien por parte de los operadores de justicia.29 LegalEssay on theembargorights and remediesin civil mattersand its legal consequencesfor the auctionandsupply of goods byoperatorsof justice. Lorena del Rocío Velasco Vasquez30 Universidad Regional Autónoma de los Andes (Ecuador) 29 Documento Jurídico de análisis crítico producto de la investigación ―El embargo de los derechos y acciones en el juicio ejecutivo y sus consecuencias jurídicas en el remate y entrega del bien en la legislación ecuatoriana‖. Investigación realizada por la Sra. Lorena del Rocío Velasco Vásquez, como requisito previa la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador. 30 Egresada de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Universidad Regional Autónoma de los Andes (Ecuador). 121 Resumen Este documento jurídico de análisis crítico tiene como propósito evidenciar que la normativa jurídica prevista en el Código de Procedimiento Civil, es insuficiente para garantizar la entrega material de los bienes inmuebles rematados y adjudicados al mejor postor dentro del juicio ejecutivo, cuando se refiere específicamente a una cuota de uno de los cónyuges demandados o en su defecto una cuota de los derechos comunes; lo que, ocasiona la vulneración de derechos del adjudicatario; ya que los operadores de justicia se limitan a ordenar la entrega material de manera simbólica, mas no física o real; dada la ineficacia jurídica de los artículos 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil vigente hasta que entre en total vigencia el Código Orgánico General de Procesos (mayo del 2016). Se concluye que el Estado Constitucional de Derechos y Justicia supone que toda persona tiene derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; por lo que se observa, que es necesario establecer un mecanismo jurídico que garantice la entrega material de la cuota del bien embargado, rematado y adjudicado al mejor postor dentro de un plazo razonable, sin que en ningún caso queden en indefensión. Palabras clave: Tradición material de una cuota o de derechos y acciones; derecho a la tutela efectiva y a la seguridad jurídica. 122 Abstract This legal document critical analysis aims to demonstrate that the legal rules laid down in the Code of Civil Procedure, is insufficient to guarantee the physical delivery of the property auctioned and awarded to the highest bidder within the executive judgment, when referring specifically to a share a defendant or otherwise share common rights spouses; what, causes the violation of rights of the contractor; as operators of justice is limited to the physical delivery of order, but no actual physical or symbolic; given the legal ineffectiveness of Articles 452 and 453 of the Code of Civil Procedure in force until full force into the Code of General Process (May 2016). We conclude that the State Constitutional Rights and Justice assumes that everyone has the right to an effective, impartial and expeditious protection of their rights and interests, subject to the principles of immediacy and speed; so it is observed, it is necessary to establish a legal mechanism to ensure the physical delivery of the share of property attached, topped and awarded to the highest bidder within a reasonable time, but in any case remain defenseless. Keywords: Tradition materials or share rights and actions; right to effective protection and legal certainty. 123 INTRODUCCIÓN El tema predominante de este ensayo jurídico, abarca el estudio sobre la tradición material de una cuota de un bien adjudicado en la fase de ejecución, que vulnera derechos y principios constitucionales que va en detrimento del rematista; y, establece una posible solución que garantice el derecho a la tutela judicial efectiva con efectos jurídicos dentro del campo civil. Desde esta perspectiva, los argumentos expuestos en este trabajo de tesis están dirigidos en base a los siguientes parámetros: Objetivo: Demostrar la vulneración realizada al principio de tutela efectiva por parte de los operadores de justicia en la fase de ejecución de sentencia, sobre el embargo, remate y entrega material de una cuota conyugal o de convivencia en el bien adjudicado en juicio ejecutivo o en la fase de ejecución según los artículos 453 y 477 del Código de Procedimiento Civil vigente y los artículos 380 y 411 del Código Orgánico General de Procesos, publicado en el Registro Oficial Suplemento 506, de 22 de mayo del 2015; normativa legal que resulta insuficiente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el Art. 75 de la Constitución de la República del Ecuador.Procedimiento: En base al tipo de investigación doctrinaria, jurídica y de campo realizada en la Provincia Bolívar, para la recopilación de información valida y confiable por parte de tratadistas del derecho y la opinión de los señores jueces y juezas de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar, como de los abogados en libre ejercicio profesional; de los cuales se obtuvo que el COGEP que se está socializando, no regula la tradición material del embargo y remate de cuota o de derechos y acciones dentro de la fase de ejecución al igual que tampoco lo regula el actual Código de Procedimiento Civil dentro del juicio ejecutivo. Resultados: Muestra la ligereza con que los operadores de justicia ordenan la entrega material de una cuota o de derechos y acciones del bien inmueble rematado y adjudicado al mejor postor; y, establece un problema jurídico para la realizar la partición del mismo; por lo que, urge la necesidad de adoptar acciones correctivas.Conclusión: Se propone establecer un procedimiento oral en el cual se resuelve de manera previa, ágil y oportuna la partición y entrega material de la cuota o de derechos y acciones del bien rematado. 124 Interpretaciones jurídicas: Tradición material de una cuota o de derechos y acciones El Art. 686 del Código Civil, nos da una definición de ―tradición‖, como “un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”(CÓDIGO CIVIL, 2005). Del concepto jurídico, se puede hacer las siguientes observaciones: a) La sola entrega es insuficiente para que se verifique la tradición, pues resulta esencial el elemento subjetivo, consistente en la intención de transferir el dominio, por parte del tradente, y en la intención de adquirirlo, por parte del adquirente. b) La ley es más exigente con el tradente, pues ha de tener la ―facultad‖ para transferir el dominio, mientras que al adquirente sólo se le exige la ―capacidad‖ para celebrar válidamente la convención. Nos remitimos a lo expuesto a propósito de la facultad de disposición, dentro del estudio de ―La propiedad‖. c) La tradición no sólo opera para transferir el dominio, sino que también los demás derechos reales e inclusive los derechos personales. Al respecto hay que señalar que, tradente es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre; y, adquiriente es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. El embargo de una cuota de un bien de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes en la convivencia El Art 453, del Código de Procedimiento Civil, dispone: 125 ―Cuando se trate del embargo de la cuota de uno de los cónyuges o convivientes en unión de hecho en los bienes de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes en la convivencia, el otro cónyuge o conviviente en unión de hecho, siempre que sea mayor de edad, se considerará depositario de dicha cuota y tendrá la administración de la misma. De rehusar el depósito o de ser menor, se hará cargo el respectivo depositario; en el segundo caso, hasta que el cónyuge o conviviente en unión de hecho llegue a la mayor edad y acepte el depósito.‖ (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, 2014) El Código General de Procesos, señala: ―Art. 380.- Embargo de cuota o de derechos y acciones. El embargo de la cuota o de derechos y acciones de una cosa universal o singular o de derechos en común, se hará notificando la orden de embargo a cualquiera de las o los coparticipes, que por el mismo hecho quedara como la o el depositario de la cuota embargada. Si el copartícipe rehusare el depósito dentro del tercer día de notificado, se notificará a otro de los coparticipes. Si se niegan todos, se hará cargo la o el depositario. Cuando se trate del embargo de la cuota de uno de los cónyuges en los bienes de la sociedad conyugal, el otro cónyuge, si es mayor de edad, se considerara depositario de dicha cuota y tendrá su administración. De rehusar el depósito o de ser menor de edad, se hará cargo el respectivo depositario, en el segundo caso, hasta que el cónyuge llegue a la mayoría de edad y acepte el depósito. Las o los coparticipes podrán concurrir a la audiencia de ejecución para los fines previstos en este Código.‖ (COGP., 2015) Del precepto jurídico se desprende varias alternativas que presenta este artículo, y tiene por objeto garantizar la integridad de los bienes de la sociedad conyugal, evitando la intromisión de personas ajenas a la sociedad; y, por esta razón el citado artículo considera al cónyuge, como depositario y administrador de la cuota embargada. El cónyuge al hacerse cargo de la cuota embargada de su consorte asume la calidad de depositario y administrador del bien, por lo mismo tiene todas las obligaciones propias de depositario judicial, inclusive la de rendición de cuentas. 126 Sobre el embargo de Derechos y Acciones, se tiene que históricamente, la cesión de bienes es uno de los primeros y más arcaicos procedimientos concursales, y respondió en parte a la necesidad de moderar las durísimas instituciones que el primitivo Derecho Romano contemplaba en contra de los deudores, y que autorizaba a sus acreedores incluso a descuartizar el cuerpo del deudor insolvente. Gracias a la cesión de bienes, el deudor podía abandonar todo su patrimonio, pero a cambio salvaba su vida. Con el correr del tiempo, al inventarse mecanismos jurídicos más sofisticados para el cobro de las deudas, como por ejemplo el juicio ejecutivo y el procedimiento de quiebra, la cesión de bienes fue cayendo poco a poco en desuso. Como dejamos indicado anteriormente el embargo de los derechos y acciones es una orden judicial que individualiza un bien determinado del deudor, afectándolo al pago del crédito en razón del cual se ha trabado el embargo. El embargo sobre cosas inmuebles se trata mediante la anotación de la orden judicial en el registro de la propiedad. En cambio, si lo embargado es una cosa mueble, el embargo se practica por el secuestro de la cosa que es puesta bajo depósito judicial. Es bastante frecuente que en el embargo de derechos y acciones se designe depositario al propio dueño, pero en ese caso queda modificado el título de la tenencia material, que ya no se realiza en carácter de propietario, sino de depositario. El embargo de bienes raíces surtirá efecto con respecto a terceros, desde su inscripción en el registro respectivo (Art. 389 COGP.), por lo que, el ejecutado que fraudulentamente dispone del bien, una vez ordenado el embargo, será responsable penalmente. El Art. 390 del referido código, señala: ―Hasta antes del cierre del remate, puede el ejecutado liberar los bienes, consignando el valor que corresponda a la deuda y que conste del mandamiento de ejecución.‖ (COGP., 2015). Entrega del bien adjudicado: El Art. 411 señala: “Tradición material. La tradición material se efectuará con la intervención de la Policía Judicial, la entrega se hará con intervención de la o del depositario y en conformidad con el inventario formulado al tiempo del embargo. Las divergencias que ocurran se resolverán por la misma o mismo juez de la causa.” (COGP., 2015) 127 De lo expuesto se desprende que la fase de la ejecución se concentra en varias audiencias, que las posturas se realizan por la plataforma de la página web del Consejo de la Judicatura; su adjudicación se lo hace en audiencia al mejor postor; y, una vez protocolizado e inscrito el auto de adjudicación se procede a la tradición material, pero nada dice con respecto a cómo se procederá al remate del embargo de una cuota o de derecho y acciones; existiendo un vacío legal para la ejecución del mismo. La adjudicación es el acto de entrega del bien y consolidación de un derecho. La resolución de adjudicación del bien genera una orden de entrega del bien. Existente en la legislación ecuatoriana un vacío legal con respecto a la manera jurídica como se debe hacer la entrega material de una cuota conyugal en el bien inmueble embargado, rematado y adjudicado a un tercero o al acreedor que se convierte en el nuevo copropietario. No hay normativa expresa que indique que parte o cuota (acción o derecho) del bien rematado se le debe hacer la entrega material, con relación a esta problemática la legislación colombiana en su Art. 984 del Código Civil, señala: “El adjudicatario está facultado de solicitar en cualquier momento la partición del bien en copropiedad.”(CODIGO CIVIL, 2005) Evidentemente, dicha disposición legal establece que una vez que se le haya adjudicado la cuota del bien rematado, es recién en este momento que debe pedir la partición del bien conyugal; sin indicar claramente si el juez que adjudico el bien es competente para realizar la partición, o se debe seguir por cuerda separada, es decir entablar un juicio de partición, para luego de seguir un trámite se saque a remate la totalidad del bien, y así poder dividir la suma de dinero obtenida entre los copropietarios en forma proporcional a su cuota de participación o acción de derechos que pudieran tener respecto al bien, ante la notoria imposibilidad de partición natural o material del bien. Interpretaciones jurídicas: Tutela efectiva en la entrega material de la cuota o de derechos y acciones del bien rematado 128 Sin perjuicio de todo lo expuesto anteriormente, la configuración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho constitucional en el ordenamiento jurídico ecuatoriano es incuestionable debido a su expreso reconocimiento en el Art. 75 de la Constitución de la República de Ecuador del 2008, conforme al cual:Es un derecho de protección y un principio de la función jurisdiccional. Dejando de lado el rasgo de la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional, la misma que puede excusarse si admitimos que una tutela jurisdiccional que no es efectiva no es en realidad una verdadera tutela; por lo tanto, la ineficacia jurídica para la entrega de una cuota conyugal del bien inmueble embargada, rematada y adjudicada en el juicio ejecutivo, vulnera el derecho a la tutela efectiva, así tenemos: TRADICION MATERIAL.- El Art. 477 del Código de Procedimiento Civil, establece: “La tradición material se hará por la Policía Nacional, o por un teniente político comisionado por el juez de la causa. La entrega se hará con intervención del depositario y en conformidad con el inventario formulado al tiempo del embargo. Las divergencias que ocurran se resolverán por el mismo juez de la causa.” (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, 2005) Dentro del Juicio Ejecutivo No. 2009-0431, que se tramita en el Juzgado Cuarto de lo Civil de Bolívar, encontramos una resolución de la Corte Nacional de Justicia en los siguientes términos con respecto a la entrega de las acciones y derechos de un inmueble. “Las acciones y derechos referentes a un inmueble no son susceptibles de entrega por no constituir, un cuerpo cierto requisito indispensable para que la tenencia de un bien, mueble o inmueble, pueda transferirse de una persona a otra, mediante la entrega material” El tratadista Velasco Celleri, Emilio, señala: “La tradición material según el Art. 487 del Código de Procedimiento Civil (actualmente 477), se aplica tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, pero tratándose del remate de acciones y derechos incluidos en el bien raíz, 129 no cabe la entrega material, de manera que para ello es necesario que se proceda a la partición de la cosa raíz rematada.”31(VELASCO, Emilio, 1994, pág. 637). De lo expuesto se desprende que sobre la problemática jurídica descrita, se ha pronunciado tanto la doctrina como la jurisprudencia ecuatoriana en el sentido de que no cabe la entrega material del remate de acciones y derechos incluidos en el bien raíz, por ende no sería aplicable al caso el remate de los mismos, lo que ocasionaría un perjuicio a los acreedores por la ineficacia de la normativa jurídica la ejecución de un crédito. Por otro lado, tenemos, que en la legislación civil ecuatoriana, no hay disposición, que regule la entrega material de la cosa vendida, sobre todo cuando se trata de la venta de bienes raíces, que no se reputan perfectas ante la ley, mientras que no se haya otorgado escritura pública, o conste en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito ; esto es, que no establece, una forma objetiva de tradición material, como lo prevé el Art. 477 del Código de Procedimiento Civil, por esta razón suele producirse conflictos para la entrega de bienes raíces, porque no basta la tradición por la inscripción del título según el artículo 702 del Código Civil, ya que no hay la entrega material de la cosa comprada; y, no en pocas ocasiones los vendedores de bienes inmuebles se resisten a la entrega, lo que ocasiona que el rematista no pueda entrar en posesión del bien adjudicado, teniendo que acudir a la ley para hacer valer sus derechos, lo que ocasiona que incurra en gastos para obtener una sentencia judicial que permita hacer uso del bien o de la cuota sobre el bien rematado y adjudicado. Interpretaciones jurídicas: Seguridad Jurídica “respecto a la Constitución” El artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador establece el principio de seguridad jurídica. Las normas constitucionales deben cumplirse y las normas que formen parte del ordenamiento jurídico deben encontrarse determinadas previamente, además deben ser claras y públicas; solo así se tendrá certeza de que la normativa 31 VELASCO CELELRI, Emilio.- Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomo III.-Editorial Pudeleco.- 1ra. Edición.-Ecuador 1994. Pág. 637 130 existente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos lineamientos que generan la confianza acerca del respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional. En esta línea, las autoridades competentes deben observar: - Constitución de la República del Ecuador 2008 Arts. 76 y 77.- Garantías Básicas del Derecho al Debido Proceso Art. 82.- Derecho a la Seguridad Jurídica. Art. 84.- Garantías normativas. (Asamblea Nacional) Art. 168.- Principios de la Administración de Justicia Art. 169.- El Sistema Procesal (Principios) Arts. 172 y 173.- Principios de la Función Judicial Art. 424 al 428.- Supremacía de la Constitución - Convenios y Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador Dentro de este marco jurídico internacional, existen numerosos instrumentos internacionales que contienen disposiciones aplicables al Debido Proceso. Así por ejemplo, Art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y Art. 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Hay otros instrumentos de este tipo, que se refieren a cuestiones diferentes, pero contiene algunas reglas o principios vinculados al sistema de justicia. Estos instrumentos internaciones, pueden y de hecho, son exigibles para el Estado Ecuatoriano, en virtud, que una vez promulgados en el Registro Oficial, forman parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecen sobre leyes y otras normas de menor jerarquía, cuya aplicación es obligatoria para el Estado, por ser instrumentos de carácter vinculante. Legislación ecuatoriana vigente: - Código Civil Ecuatoriano - Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano 131 - Código Orgánico de la Función Judicial También tomé en cuenta a los lineamientos doctrinarios y más cuerpos legales y bibliográficos que tienen relación con el tema de estudio. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO En el documento de análisis jurídico se evidencia: - Que, el Estado Constitucional de Derechos y Justicia supone que toda persona tiene derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; siendo necesario establecer un mecanismo jurídico que garantice la entrega material de la cuota del bien embargado, rematado y adjudicado al mejor postor dentro de un plazo razonable, sin que en ningún caso queden en indefensión - Que, el ensayo jurídico abarca el estudio sobre la tradición material de una cuota de un bien adjudicado en la fase de ejecución, que dada la insuficiente normativa legal para garantizar la entrega material de cuota rematada vulnera derechos y principios constitucionales que va en detrimento del adjudicatario. - Que, una vez que se adjudica la cuota del bien rematado, es cuando se debe proceder a la entrega del bien; pero la ley, noindica claramente si el juez que adjudico el bien es competente para realizar la partición y entrega del bien, o se debe seguir por cuerda separada. 132 CONCLUSIONES Que, la legislación civil vigente no establece un mecanismo jurídico válido y efectivo para ejecutar la entrega material de una cuota singular o universal de un bien rematado; por lo tanto, se torna indispensable que la Asamblea Nacional revise las normas procesales vigentes con relación al embargo, remate, adjudicación y entrega material de una cuota conyugal o de participación y dote de seguridad jurídica. Que, el Código Orgánico General de Procesos que entrará en vigencia en mayo del 2015, tampoco establece un mecanismo efectivo para la entrega material de una cuota singular o universal de un bien rematado, debiendo la Asamblea Nacional adecuar la normativa legal a los mandatos constitucionales, y garantizar la tutela efectiva, rápida y oportuna de los derechos de los adjudicatarios sin que en ningún caso queden en indefensión. Que, en el ejercicio del derecho existen inconvenientes para realizar la entrega material de una cuota o de derechos y acciones del bien rematado en juicio ejecutivo y que es necesario que se establezca normativa previa, clara y pública a ser aplicada por la autoridad competente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del rematista, sin que el trámite sea largo o engorroso y se lleve a cabo dentro del mismo proceso de ejecución; sin necesidad de entablar un juicio de partición para la entrega material de la cosa rematada - Que, en el ensayo jurídico, se evidencia la vulneración realizada al principio de tutela efectiva por parte de los operadores de justicia en la fase de ejecución de sentencia, sobre el embargo, remate y entrega material de una cuota conyugal o de convivencia en el bien adjudicado en juicio ejecutivo o en la fase de ejecución según los artículos 453 y 477 del Código de Procedimiento Civil vigente y los artículos 380 y 411 del Código Orgánico General de Procesos; normativa legal que resulta insuficiente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el Art. 75 de la Constitución de la República del Ecuador. 133 RECOMENDACIONES Por lo expuesto, se recomienda: A los estudiantes de derecho realizar un proyecto de investigación sobre la fase de ejecución de sentencia, en especial sobre el embargo, remate y entrega material de una cuota conyugal o de convivencia en la fase de ejecución según los artículos 380 y 411 del Código Orgánico General de Procesos, publicado en el Registro Oficial Suplemento 506, 22/05/2015, que entrará en total vigencia el mes de abril del 2015, derogando al Código de Procedimiento Civil. A las Universidades del país, se socialice mediante talleres, seminarios sobre la tradición material de una cuota de un bien adjudicado en la fase de ejecución, regulada en el Código Orgánico General de Procesos, frente a la tutela judicial efectiva del rematista. A la Asamblea Nacional, establezca como tutela jurídica en la etapa de ejecución de la entrega material del bien rematado en juicio ejecutivo, la facultad del juez para designar un depositario judicial a fin de que administre, rinda cuentas, y deposite en el juzgado las gananciales hasta que se resuelva en juicio de partición la entrega de la parte que le corresponda sobre el bien adjudicado, sin que se vulneren derechos del deudor o demandado. A los tratadistas del derecho y jurisconsultos, aporten elementos conceptuales, legales y jurisprudenciales que permita elaborar un documento jurídico de análisis crítico sobre la ejecución o entrega material de la cuota del bien rematado, para que efectivamente opere la tradición material de la cuota de bienes conyugales o de convivencia, cuyo contenido patente el reto de garantizar la tutela efectiva y la seguridad jurídica en materia procesal civil. A la Asamblea Nacional establezca normativa legal que permita la partición del bien una vez embargo los derechos y acciones del bien raíz embargado que garantice la entrega material del bien al adjudicatario. 134 BIBLIOGRAFÍA ALCINA, Hugo.- Derecho Procesal, Ejecución Forzada y Medidas Precautelatorias. Tomo V. ALCINA, Hugo.- Proceso de Ejecución. Nuevo Diccionario Italiano. Tomo. V. ALCINA, Hugo.- Enciclopedia Ameba. Tomo XVIII. ALLORO.- EsecuzionesForzata in genere nuevo Diccionario Italiano. Tomo V. 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ANEXOS ANEXO No. 1 FORMULARIO DE ENCUESTA a) ENCUESTA APLICABLE EN LA INVESTIGACIÓN UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES ―UNIANDES‖ FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO ―EL EMBARGO DE LOS DERECHOS Y ACCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL REMATE Y ENTREGA DEL BIEN‖ NOTA: Las preguntas formuladas son cerradas, razón por lo cual, marque con una ―X‖, dentro del paréntesis ( ) que usted escoja como correcta la respuesta. CUESTIONARIO 1. ¿Actualmente, el embargo de los derechos y acciones se encuentra debidamente regulado en el Código de procedimiento Civil? SI ……………………………………………………………….……….. ( ) NO ………………………………………………………………….…… ( ) NO CONTESTA …………………..………………………………….…. ( ) 2. ¿El embargo de derechos y acciones afecta derechos de los acreedores? SI ……………………………………………………………….……….. ( ) NO ………………………………………………………………….…… ( ) NO CONTESTA …………………..………………………………….…. ( ) 3. ¿Los embargos de una cuota de uno de los cónyuges o en su defecto de los derechos comunes, son inejecutables al momento de la entrega del bien rematado? SI ……………………………………………………………….……….. ( ) NO ………………………………………………………………….…… ( ) NO CONTESTA…………………………………………………..….…. ( ) 4. ¿Se debe iniciar un nuevo juicio para la entrega de una cuota de bien rematado? SI ……………………………………………………………….……….. ( ) NO ………………………………………………………………….…… ( ) NO CONTESTA…………………………………………………..….…. ( ) 5. ¿Qué tipo de juicio se debe plantear para la entrega y posesión de una cuota de bien rematado dentro de un juicio ejecutivo? Juicio de inventario………………….………………………………..….. ( ) Juicio de partición………………………………………….…………..… ( ) Otro …………………………………………………………………....... ( ) 6. ¿El Código de Procedimiento Civil, establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser avaluado previo al remate? SI ……………………………………………………………….……….. ( ) NO ………………………………………………………………….…… ( ) NO CONTESTA…………………………………………………..….…. ( ) 7. ¿El Código de Procedimiento Civil, establece de forma clara y precisa que parte de los derechos y acciones de un bien embargado debe ser entregado al mejor postor? SI ……………………………………………………………………..….. ( ) NO …………………………………………………………………..…… ( ) NO SABE …………………………………………………………..……. ( ) 8. ¿Es necesario realizar una investigación crítica y jurídica sobre el embargo de los derechos y acciones para establecer sus falencias jurídicas? SI …………………………………………………………………….. ( ) NO …………………………………………………………………… ( ) TAL VEZ ……………………………………………………………. ( ) 9. ¿Qué cuerpo legal se debe reformar para regular el embargo de derechos y acciones, para disminuir los conflictos jurídicos? Código Civil………………………………………………………….. ( ) Código de Procedimiento Civil….…….………..………………….… ( ) NINGUNO………………………………………………………...…. ( ) 10. ¿Está de acuerdo que se diseñe un proyecto de reformas jurídicas a los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, a fin de establecer de manera clara y precisa el embargo de derechos y acciones, garantizando la ejecución de la entrega del bien dentro de los juicios ejecutivos? SI …………………………………………………………………….. ( ) NO …………………………………………………………………… ( ) TAL VEZ ……………………………………………………………. ( ) GRACIAS POR SU COLABORACIÓN ANEXO No. 1 Plan de investigación b) PERFIL DE INVESTIGACIÓN UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES CARRERA DE DERECHO PERFIL DE TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO TEMA ―EL EMBARGO DE LOS DERECHOS Y ACCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL REMATE Y ENTREGA DEL BIEN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA‖ ELABORACIÓN: LORENA DEL ROCÍO VELASCO VASQUEZ Ambato – Ecuador 2011 I.- TEMA: ―El embargo de los derechos y acciones en el juicio ejecutivo y sus consecuencias jurídicas en el remate y entrega del bien en la legislación ecuatoriana.‖ II.- PROBLEMA: De acuerdo a los artículos 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, se puede embargar la cuota de uno de los cónyuges o en su defecto una cuota de los derechos comunes, pero al momento de llegar al remate, existe una limitación; y más aun una insatisfacción, al no saber donde le toca sus derechos y acciones rematadas. * PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El embargo de derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil, no establece de forma clara y precisa que parte del bien embargado debe ser rematada y entrega al mejor postor, vacío jurídico que vulnera derechos del acreedor, siendo importante realizar una investigación jurídica a fin de establecer sus consecuencias jurídicas y establecer un mecanismos jurídicos de solución que permita garantizar los derechos del acreedor dentro de los juicios ejecutivos. * FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿De qué manera afecta el embargo de los derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil? * DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA El presente estudio e investigación se realizará dentro del perímetro urbano de la ciudad de Guaranda, provincia de Bolívar, durante el año 2011; cabe destacar que estaremos enfocados en el aspecto de recopilar información doctrinaria y jurídica sobre el embargo de los derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo; y, a recabar información directa de los jueces civiles que laboran en la Corte Provincial de Justicia de Bolívar y abogados en libre ejercicio profesional, en vista, que son las personas que más conocen sobre la problemática planteada, dada la experiencia que tienen en el ejercicio de su profesión o empleo, para ello se aplicarán encuestas. III.- OBJETIVO 3.1 Objetivo general - Elaborar un documento crítico jurídico del embargo de los derechos y acciones previsto en el Código de Procedimiento Civil, y sus consecuencias jurídicas que afectan derechos del acreedor dentro del juicio ejecutivo; y, un proyecto de reformas al Código de Procedimiento Civil, que establezca de manera más clara y precisa el embargo de derechos y acciones, garantizando el derecho de los acreedores en los juicios ejecutivos. 3.2. Objetivos específicos. - Fundamentar jurídica y científicamente el embargo de los derechos y acciones dentro del juicio ejecutivo, el remate, los bienes, acreedor, deudor, afectación de derechos. - Analizar los casos de afectación de los derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien que se han generado en el Juzgado de lo Civil y Mercantil del cantón Guaranda, provincia Bolívar. - Diseñar un proyecto de reformas jurídicas a los Arts. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, que establezca de manera más clara y precisa el embargo de derechos y acciones, garantizando el derecho de los acreedores en los juicios ejecutivos. IV.- ESQUEMA DE CONTENIDOS CAPÍTULO I LINEAMIENTOS DOCTRINARIOS Y JURIDICOS 1. El Embargo en el Derecho Procesal Civil Ecuatoriano 1.1. Origen Etimológico del término embargo 1.2. Concepción, definición y comprensión del concepto de embargo 1.3. En qué consiste el embargo 1.3.1. Clases de embargo 1.4. Embargo ejecutivo 1.5. Modo de ejecutarse 1.6. Embargo de derechos y acciones 1.6.1. Conceptualización de derechos y acciones CAPÍTULO II ANÁLISIS JURÍDICO DEL EMBARGO 2.- El Juico Ejecutivo 2.1. Mandato de Ejecución 2.2. Sobre que bienes procede el embargo 2.3. Recursos que proceden en el embargo 2.4. Análisis jurídico del Art. 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil 2.5. Jurisprudencia 2.4. Derecho Comparado CAPÍTULO III EMBARGO DE DERECHOS Y ACCIONES 3.1. Embargo de derechos y acciones 3.2. Procedimiento del embargo 3.3. Avaluó y remate del embargo de derechos y acciones. 3.4. Auto de admisión y calificación de las posturas 3.5. Incidentes en los juicios ejecutivos 3.6. Entrega del bien CAPÍTULO IV. Análisis de los casos de afectación de los derechos de los acreedores por su ineficacia jurídica al momento del remate y entrega del bien en el Juzgado de lo Civil y Mercantil, del Cantón Guaranda, provincia Bolívar V.- BIBLIOGRAFÍA Dr. CARRIÓN Eduardo Eguiguren. Ediciones de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. 1987. ―Curso de Derecho Civil de los Bienes‖ Quito — Ecuador. Dr. ESPINOZA Galo M. editorial Don Bosco.- Varios Tomos. ―Diccionario de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia‖, Quito- Ecuador. Dr. GARCIA FALCONÍ José, Editorial Jurídica ―Prontuario Alfabético de la Gaceta Judicial en materia Civil y Penal‖, Quito - Ecuador. Dr. GARCÍA FALCONÍ José C., Segunda Edición. 1992 ―Los juicios por prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria de dominio» Quito- Ecuador. Dr. LARREA HOLGUIN Juan, actualizada, ampliada y reclasificada, Tomo I Corporación de Estudios y publicaciones 2000. ―Código Civil Ecuatoriano con Jurisprudencia y Legislación conexa‖, Quito- Ecuador LARREA HOLGUIN Juan ―Repertorio de Jurisprudencia varios tomos‖; Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito- Ecuador. SOLAR CLARO, Luis.- Editorial Jurídica de Chile ―Explicaciones del Derecho Civil Chileno y comparado‖ Volumen IV de los bienes. Santiago Chile. TORRES ORTEGA, Jorge.- Editorial Temis 1986 ―Código Civil‖, Bogotá Colombia. VARGAS, Victorio Percio.- ―Manual de Derecho Civil‖ Tomo III, Colección Manuales Jurídicos.- Editorial Jurídica de Chile Santiago - Chile. VÉLEZ, Fernando.- Tomo III, 1984 ―Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano‖, Imprenta París América París. R. Martínez Villalva.- El Bloque de Constitucionalidad Ecuatoriana CÓDIGOS Y LEYES CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. 1ra. Edición. Editorial Jurídica del Ecuador. Quito 2008. CÓDIGO CIVIL.- Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito 2005. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.- Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito 2005. ÍNDICE DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL‖, TOMO I Y II, CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES 1992 – QUITO ECUADOR. CÓDIGO DE COMERCIO CÓDIGO MERCANTIL LEY DE REGISTRO DE PROPIEDAD
