TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE BOGOTÁ
SALA PENAL DE DESCONGESTIÓN
M. Sustanciador:
David Humberto Pastrana Alarcón
Radicación:
110010704009200500051-01
Procesados:
Milton Darío García Méndez
Delito:
Lavado de activos
Procedencia:
Juzgado
Noveno
Penal
del
Circuito
Especializado de Bogotá
Motivo de alzada:
Apelación sentencia anticipada
Aprobado Acta No:
060
Lugar:
Bogotá, D. C.
Fecha:
23/12/2.005
Hora:
4:00 p.m.
A S U N T O
A
T R A T A R
Entra esta Sala de Decisión Penal a resolver lo que en
derecho corresponda, respecto del recurso de apelación
interpuesto
y
sustentado
en
tiempo
por
el
procesado
Milton Darío García Méndez, en contra de la sentencia
anticipada
proferida
Juzgado
Noveno
Bogotá.
No
se
el
31
Penal
del
tendrán
en
de agosto
Circuito
cuenta
la
de
2005 por
el
Especializado
de
interposición
y
sustentación que del recurso de apelación efectuara el
defensor Josué Peñalosa Camacho, como quiera que los dos
fueron extemporáneos.
H E C H O S
Fueron resumidos en el fallo de la siguiente forma por el
juez de primera instancia:
Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
“Basados
en
el
reporte
de
operaciones
sospechosas, transacciones irregulares en
comercio exterior, exportaciones de flores,
directamente en la Sociedad Comercializadora
Internacional EL Lirio de Saron, las cuales
se registraron a partir del año 1998 hasta el
año 2000, consistentes en el ingreso de pagos
por reintegros de exportaciones a una cuenta
corriente del Banco Mercantil, los que a su
vez eran retirados a través de transferencias
a una cuenta de ahorros de la misma entidad
bancaria, mediante títulos valores que se
hacían efectivos por ventanilla sin registrar
permanencia en las cuentas, siendo luego
redireccionados con una operación mercantil
de idénticas características.
Con posterioridad para el año 2000 la aludida
empresa trasladó su cartera financiera que
manejaba a través de cuentas bancarias al
Banco Colombia y Santander, continuando con
el mismo tipo de movimiento comercial,
incluso
utilizando
nombres
de
personas
naturales y jurídicas.
Entre las empresas que reportaron operaciones
irregulares
relacionadas
con
la
Comercializadora Internacional El Lirio de
Saron, se mencionó la Holandesa Flowers, la
cual se pregona recibía sumas de dinero por
aparente concepto de exportaciones de flores
y que fueron constituidas con un capital bajo
para manejar las considerables sumas que
retiraban de las cuentas bancarias mediante
el giro de cheques a personas naturales que
no guardaban relación con su objeto social o
con endosos a personas cuyo nombres no
coincide
con
su
cédula,
advirtiéndose
numerosa la existencia de un grupo de
empresas
cuyos
socios
y
representantes
legales han ingresado importantes sumas de
dinero al país, derivado del narcotráfico
para hacerlo circular como si se tratara del
reintegro de reales y lícitas exportaciones,
a través de personas que han prestado sus
nombres para hacerse beneficiarias de cheques
sin tener vínculo que lo justifique.”
2
Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
A N T E C E D E N T E S
P R O C E S A L E S
1.- El 24 de agosto de 2004, la Fiscalía 23 de la Unidad
Nacional para la Extinción del Dominio y contra el Lavado
de Activos profirió resolución de acusación “...por el
delito de lavado de activos agravado por la circunstancia
específica consagrada en el artículo 323 inciso cuarto y
el artículo 324 del Código Penal en contra de los señores
JAVIER ROJAS ROJAS y MILTON DARIO GARCÍA MENDEZ, por
considerárseles
presuntos
responsables
en
calidad
de
autores”.
2.- Remitido el expediente al Juzgado Noveno Penal del
Circuito Especializado de Bogotá, el 5 de enero de 2005
se
dispuso
sujetos
dejar
el
procesales
conformidad
con
expediente
por
el
el
a
disposición
término
artículo
400
de
de
los
días
de
Código
de
15
del
Procedimiento Penal.
3.- El 9 de junio de 2005 Milton Darío García Méndez,
sobre quien pesaba orden de captura, se presentó a las
instalaciones del juzgado con el fin de someterse al
mecanismo de la sentencia anticipada, el mismo día se
llevó a cabo la diligencia de formulación y aceptación de
cargos
y
en
la
misma
Milton
Dario
García
Méndez
en
presencia de su defensor Josué Peñalosa Camacho, y luego
de que el funcionario judicial le explicara los alcances
de la figura a la que se sometía, el procesado aceptó la
responsabilidad por el delito “...de lavado de activos
descrito en el artículo 323 agravado conforme al inciso 4
de
la
misma
norma
y
el
canon
324
todos
del
Código
Penal.”, punible por el cual lo acusó la Fiscalía General
de la Nación en resolución 24 de agosto de 2004.
3
Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
S E N T E N C I A
A P E L A D A
El Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de
Bogotá, condenó a Milton Darío Garcia Méndez a las penas
principales de ciento dos (102) meses de prisión y multa
de
mil
seiscientos
sesenta
y
seis
(1.666)
salarios
mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito
de lavado de activos agravado, descrito en el artículo
323 inciso cuarto y 324 de la Ley 599 de 2000, y a la
pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la
pena principal impuesta. No condenó en perjuicios y le
negó la suspensión condicional de la ejecución de la
pena.
Pregonó al tasar la pena que la sanción iba de 6 a 15
años,
la
que
se
aumentaría
al
existir
un
agravante
específico en el numeral cuarto debido pues para realizar
la
conducta
comercio
se
efectuaron
exterior,
quedando
operaciones
de
cambio
los
de
96
límites
a
o
270
meses, extremos éstos a los que se le debía aumentar de
la
mitad
a
las
tres
cuartas
partes
conforme
lo
preceptuado en el artículo 324 del Código Penal, por ser
desarrollada la conducta por los jefes, administradores o
encargados
de
las
personas
jurídicas,
sociedades
u
organizaciones, para el caso concreto el procesado era el
representante
legal
de
la
empresa
”Holandesa
Flowers
Ltda.” (sic.), estableciendo los límites de 144 meses a
472 meses y 15 días de prisión.
Dividió ese límite en cuartos, arrojando el mínimo de 144
a 226 meses y 3 días, los medios de 226 meses y 4 días a
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Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
308 meses y 7 días, y el cuarto máximo entre 308 meses y
8 días a 472 meses y 15 días.
No avizoró ninguna circunstancia de las relacionadas en
los artículos 55 y 58 del Código Penal, lo que imponía
determinar la pena dentro del primer cuarto, es decir, de
144 a 226 meses y tres días de prisión.
Expuso que no se debía partir del mínimo considerando la
hábil estrategia utilizada para lograr el acrecentamiento
patrimonial, para lo que se ideó una maniobra engañosa
aparentando
dedicada
a
operaciones
economía
legalidad
la
con
la
exportación
irregulares
nacional,
pues
que
la
creación
de
de
flores,
afectan
en
una
y
realizando
grado
desestabilizan,
empresa
sumo
la
prestó
su
nombre para el giro de cheques con el único fin de que
circularan cantidades considerables de dinero y con la
suficiente pericia para darle la apariencia de legalidad
a través de la empresa “HOLANDESA FLOWERS S.A.” (sic.),
para ocultar el origen ilícito de estos haberes, aunado a
la utilización de intermediarios para el mismo fin. Con
fundamento en lo anterior impuso pena de 154 meses de
prisión.
Consideró
que
el
procesado
se
acogió
a
la
sentencia
anticipada, y que se debía aplicar por favorabilidad el
artículo 352 de la Ley 906 de 2004 por resultar más
beneficiosa para el procesado que la Ley 600 de 2000,
rebajó la pena en una tercera (1/3) parte por haberse
producido en la etapa del juicio. Restó a los 154 meses
de prisión un total de 51 meses y diez días para imponer
en definitiva 102 meses y 20 días de prisión.
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Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
F U N D A M E N T O S
Contra
la
recurso
anterior
de
solicitó,
sentencia
apelación
en
D E L
virtud
en
R E C U R R E N T E
interpuso
a
tiempo
su
el
y
sustentó
procesado,
derecho
de
el
quien
igualdad
y
proporcionalidad, ajustar la pena impuesta en su favor.
Dijo que se debían tener en cuenta la sentencia a él
impuesta y la condena de los señores Aníbal Rodríguez y
José Márquez Niño, pues respecto del último se partió de
120
meses
También
y
que
respecto
se
de
el
se
entregó
y
inició
hubo
una
de
154
meses.
“PRESENTACIÓN
VOLUNTARIA”, lo cual consideraba un atenuante para que se
rebajara la condena final y eso no se tuvo en cuenta.
L A
S A L A
C O N S I D E R A
1.- Cuestión previa.
Importante resulta advertir que la sentencia de primera
instancia se profirió el día 31 de agosto de 2005, el 12
de septiembre de 2005 se notificaron personalmente el
agente
del
Ministerio
Público
y
el
procesado,
el
13
siguiente lo hizo el fiscal delegado para la causa y
finalmente, el 14 de septiembre fue notificado en forma
personal el defensor. Así entonces, de conformidad con el
artículo 187 del C. de P. P. de 2000, se tenía hasta el
día
19
de
septiembre
de
2005
para
interponer
los
recursos, pero a folio 226 del cuaderno original No. 18
obra escrito recibido el 20 de septiembre de 2005 donde
el abogado interpone recurso de reposición y en subsidio
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Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
apelación
contra
“la
Resolución
que
sentenció
a
mi
representado el pasado 31 de agosto de 2005”.
Dos errores, el primero pensar que contra la sentencia,
sea cual sea la decisión que allí se adopte, proceda el
recurso de reposición, el segundo interponerlo fuera de
tiempo.
Además, se tenía plazo para sustentar dicho recurso hasta
el día 23 de septiembre de 2005, y el defensor lo hizo
hasta
el
10
de
octubre
de
2005,
razones
más
que
suficientes para no ser tenido en cuenta su escrito de
apelación.
Contrario ocurrió con el procesado quien radicó escrito
ante la Asesoría Jurídica de la Cárcel Nacional Modelo el
16 de septiembre de 2005, donde manifestó que apelaba y
reponía la condena y la domiciliaria. No obstante, debe
entenderse que por no tratarse de una persona versada en
asuntos judiciales carecía de conocimiento jurídico y por
ello interpuso el recurso de reposición. Pero interpuso
en tiempo el recurso vertical, el mismo que sustentó en
escrito radicado en la misma Asesoría Jurídica el 21 de
septiembre de 2005.
Debe llamársele la atención al juez de primera instancia,
por cuanto difirió la solicitud de sustituir la detención
preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar
de residencia hasta el momento de proferir la sentencia,
cuando la ley le imponía haber resuelto ese pedimento por
auto interlocutorio en un término de 10 días hábiles, por
no tratarse de libertad (art. 168 C. de P. P. de 2000);
también el artículo 410 ib., es claro en decir que esas
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Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
peticiones
relacionadas
con
la
detención
no
pueden
esperar hasta el momento de la expedición del fallo.
2.-
De
la
dosificación
de
la
pena
privativa
de
la
libertad.
El procesado manifestó su inconformidad con la sentencia
de primer grado en relación con la pena principal de
prisión que le fuera impuesta, aspecto sobre el cual
asiste
interés
para
recurrir
en
sede
de
sentencia
anticipada y al cual se limitará la Sala, en atención al
límite
de
competencia
del
superior
para
conocer
únicamente los aspectos objeto de impugnación y los que
resulten inescindiblemente vinculados a éstos (arts. 40 y
204 C. de P. P.).
Debe
recordar
esta
Descongestión,
que
Sala
la
de
imposición
Decisión
de
la
Penal
pena
de
debe
responder a los principios de necesidad, proporcionalidad
y razonabilidad, entendiendo la primera dentro del marco
de la prevención, como lo establece el artículo 3 del
Código
Penal.
Su
aplicación,
independientemente
de
la
naturaleza de la sentencia, se rige por lo consagrado en
los artículos 59 y ss. ibídem que imponen la motivación
del
proceso
de
individualización
de
la
pena,
los
parámetros para la determinación de mínimos y máximos y
los
fundamentos
para
su
individualización,
respetando
siempre el principio de congruencia del debido proceso
penal.
La figura de la sentencia anticipada tiene como condición
especial, que una vez aceptados los cargos por parte del
procesado, el juez profiera la respectiva sentencia de
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Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
acuerdo con los hechos y las circunstancias aceptadas, lo
que conduce a que con posterioridad no se puedan discutir
aspectos propios de esa conformidad, por fuera de los
cuales se encuentran las reglas de punibilidad.
En el evento estudiado, el procesado Milton Dario García
Méndez
aceptó
su
responsabilidad
en
la
comisión
del
delito de lavado de activos agravado por el que fuera
acusado
por
la
Fiscalía
General
de
la
Nación
en
resolución del 24 de agosto de 2004, con base en los
artículos 323 inciso cuarto y el artículo 324 del Código
Penal.
De entrada, el principio de igualdad demandado por el
recurrente pierde sustento, ello por cuanto dicha máxima
impone que ante las mismas circunstancias de hecho o
fácticas se impongas similares consecuencias jurídicas,
fíjese que José Augusto Márquez Niño aceptó los cargos
formulados por la fiscalía por el delito de lavado de
activos (art. 323 Código Penal), de donde se desprende
que la dosificación realizada no puede ser la misma,
igualmente, existen múltiples circunstancias que hacen
que en dos personas diferentes, si la conducta no es
“idéntica”, la punibilidad pueda variar, razón por la
cual
no
está
llamada
a
prosperar
la
aplicación
del
principio de igualdad.
Le corresponde entonces a esta Sala de Decisión Penal,
revisar la dosificación de la pena realizada por el juez
a quo, y a la que se hizo referencia en el acápite
denominado “SENTENCIA APELADA”, para tal fin se expondrá
la forma correcta de dosificar la pena, discriminando los
aciertos y errores en los que pudo haber incurrido la
primera instancia.
9
Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
El
delito
Código
de
Penal
lavado
una
de
activos tiene
sanción
de
seis
a
asignado en
el
quince
de
años
prisión, y multa de 500 a 50.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes (art. 323 C. Penal). Como fue imputada
una agravante específica de punibilidad, aceptada por el
procesado,
comercio
consistente
exterior
en
para
realizar
lavar
el
operaciones
dinero,
la
de
anterior
penalidad se aumenta de una tercera parte a la mitad, y
en
concordancia
con
el
artículo
60,
numeral
4,
el
incremento menor se aplicará la mínimo y el mayor al
máximo
de
la
sanción
básica,
es
decir,
la
pena
en
abstracto queda de noventa y seis meses a doscientos
setenta meses de prisión. También aceptó el procesado la
responsabilidad con la agravante contenida en el artículo
324 ib., que impone aumentar la pena privativa de la
libertad al jefe, administrador o encargado de personas
jurídicas, sociedades u organizaciones (circunstancia que
tampoco se imputó a los señores Aníbal Rodríguez y José
Augusto Márquez Niño, lo que confirma la no aplicación
del principio de igualdad), aumento que va de la mitad a
las tres cuartas partes, recordando que García Méndez era
socio
mayoritario
de
Holandesa
Flowers,
quedando
los
límites punitivos de 144 meses a 472 meses y 15 días de
prisión.
Establecido
el
marco
punitivo,
se
divide
la
pena
privativa de la libertad en cuartos (art. 61 C. Penal).
Entonces el primer cuarto oscila entre 144 a 226 meses y
3 días, los cuartos medios van de 226 meses y 4 días a
308 meses y 7 días, y el último cuarto entre 308 meses y
8 días a 472 meses y 15 días.
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Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
Ni la fiscalía ni el juzgado tuvieron en cuenta que se
presentaba
la
contemplada
en
circunstancia
el
artículo
de
58,
mayor
numeral
punibilidad
10,
obrar
en
coparticipación criminal, por tanto, no puede la segunda
instancia entrar a deducirla para tasar la sanción dentro
de los cuartos medios por cuanto no existen antecedentes
penales en contra de García Méndez, ello por respeto al
principio
de
instancia.
no
Por
agravación
tanto,
debe
de
la
pena
ubicarse
en
segunda
forzosamente
esta
superioridad dentro del cuarto mínimo.
El inciso 3° del artículo 61 consagra que establecido el
cuarto se tendrá en cuenta la mayor o menor gravedad de
la conducta, el daño real o potencialmente causado, la
naturaleza
de
las
causales
que
agraven
o
atenúen
la
punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o
la
culpa
concurrentes,
la
necesidad
de
la
pena
y
la
función que ella debe cumplir en el caso concreto.
Los argumentos tenidos en cuenta por el juez de primer
grado para aumentar el mínimo de la pena hasta 154 meses
son más que vagos, imprecisos, y en nada se ajustan a lo
que estableció el legislador, fíjese que no mencionó en
que
consistía
causado,
no
la
gravedad
expresó
la
de
cantidad
la
conducta,
de
las
el
causales
daño
que
agravan o atenúan la punibilidad, nada refirió sobre la
intensidad
del
dolo
enmarcado
expresamente
en
esa
situación y no genéricamente, y omitió hacer referencia
la necesidad de pena y su función.
Se
limitó
utilizada
a
expresar
para
lograr
que
el
hubo
una
hábil
acrecentamiento
estrategia
patrimonial,
para lo que se ideó una maniobra engañosa aparentando
legalidad con la creación de una empresa dedicada a la
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Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
exportación
de
flores,
irregulares
que
y
afectan
en
realizando
grado
operaciones
sumo
la
economía
nacional, pues la desestabilizan, prestó su nombre para
el giro de cheques con el único fin de que circularan
cantidades considerables de dinero y con la suficiente
pericia para darle la apariencia de legalidad a través
Holandesa Flowers, empero, varias de esas consideraciones
hacen parte del tipo penal, no pudiendo sancionar dos
veces por esa misma razón.
Desafortunadamente, no puede entrar la Sala a realizar
las
consideraciones
respecto
de
las
circunstancias
establecidas en el inciso 3° del artículo 61 del Código
Penal,
porque
estaría
tocando
aspectos
no
tenidos
en
cuenta por el a quo, vulnerando así la prohibición de no
agravar en peor. Razón por al cual, no realizado tal
análisis discriminadamente como debe hacerse, se tendrá
que modificar la pena rebajando los diez meses que el
juez
sumó,
para
partir
del
mínimo
de
la
pena
en
abstracto, es decir, 144 meses de prisión.
A ese monto a debido realizársele la rebaja de la octava
parte por haberse acogido el procesado a la sentencia
anticipada en la etapa del juicio de conformidad con el
artículo
40
de
la
Ley
600
de
2000,
Código
de
Procedimiento Penal aplicable al caso en concreto, más no
la Ley 906 de 2004, por cuanto se trata de una norma no
aplicable
por
favorabilidad,
otro
yerro
en
el
cual
Ley
906
de
2004
incurrió el juez de primera instancia.
Fíjese
que
el
artículo
352
de
la
establece una rebaja de una tercera parte de la pena
imponible cuando se presenta un preacuerdo, figura que
aquí no concurre, ni se puede asimilar la figura del
12
Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
preacuerdo con la aceptación de los cargos realizada por
García Méndez el 9 de junio de 2005, pues este lo hace
ante el juez sin la participación del fiscal delegado
para la causa, mientras que en el nuevo sistema se impone
y es requisito fundamental y sine qua non la existencia
de un preacuerdo entre el fiscal y el acusado.
Ahora, tampoco se puede modificar la sanción en este
punto debido a que el procesado fue el único apelante, y
de realizar la rebaja que corresponde en derecho le sería
más gravoso, motivo por el cual a los 144 meses se le
realizará la rebaja de la tercera parte que hizo el a
quo.
Así las cosas, a 144 se le restarán 48 meses para imponer
en definitiva una pena de prisión de 96 meses de prisión,
y así será modificada la sentencia del 31 de agosto de
2005 en su numeral primero. Al resultar la pena accesoria
una cuestión inescindiblemente ligada al objeto de la
apelación, pues fue condenado a la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
periodo de la pena privativa de la libertad, el numeral
segundo de fallo también será modificado para imponerla
por los mismos 96 meses de prisión.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal de
Descongestión del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE
BOGOTÁ,
administrando
justicia
República y por autoridad de la ley,
13
en
nombre
de
la
Radicación: 110010704009200500051-01
Milton Darío García Méndez
Lavado de activos
R E S U E L V E
Primero.- MODIFICAR el numeral primero de la sentencia
proferida el 31 de agosto de 2005, por el Juzgado Noveno
Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en el sentido
de imponer a Milton Darío García Méndez la pena principal
de prisión de NOVENTA Y SEIS (96) meses de prisión, de
conformidad con las consideraciones del presente fallo.
Segundo.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia
proferida el 31 de agosto de 2005, por el Juzgado Noveno
Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en el sentido
de imponer a Milton Darío García Méndez la pena accesoria
de
inhabilitación
funciones
públicas
para
por
el
el
ejercicio
mismo
de
período
derechos
de
la
y
pena
privativa de la libertad, es decir, 96 meses de prisión.
Contra
esta
determinación
procede
el
extraordinario de casación.
N O T I F Í Q U E S E
Y
C Ú M P L A S E
DAVID HUMBERTO PASTRANA ALARCÓN
MAGISTRADO
MARÍA CONSUELO RINCÓN JARAMILLO
MAGISTRADA
NELLY DE JESÚS MENA MURILLO
MAGISTRADA
14
recurso