10. la corte constitucional y el orden público

10
LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL ORDEN PÚBLICO:
MITOS Y REALIDADES
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado de la Corte Constitucional
Quisiera comenzar esta conferencia citando algunas frases de
jueces constitucionales que reflejan una orientación doctrinaria
acerca del tema del derecho constitucional dentro del cual se
enmarcan las políticas de seguridad y defensa.
- «Los deseos de un gobierno nunca pueden ser la medida de su
poder»100.
- «Los hombres le temían a las brujas y quemaron mujeres»101.
- «La Constitución... es ley para los gobernantes y el pueblo, tanto
en la guerra como en la paz y cubre con su escudo de protección
todas las clases de personas, en todos los tiempos y en todas las
circunstancias»102.
Ustedes pensarán que estas frases son de la Corte Constitucional colombiana. Pues no, son tomadas de opiniones de magistrados
de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos y fueron escritas
a propósito de casos constitucionales relativos a la preservación o
restablecimiento del orden público en dicho país.
La cuestión de los límites constitucionales al ejecutivo durante
situaciones de conflicto armado o de grave perturbación del orden
público puede equipararse al problema de la cuadratura del círculo, por donde se le mire y en cualquier país donde trate de ser resuelto. Permítanme relatar, a manera de anécdota, un episodio ocurrido durante la guerra civil norteamericana que ilustra el punto y
que dio origen a un caso célebre que ha influido en el derecho constitucional occidental.
100
101
102
Justice Stephen Field. Legal Tender Cases 12 Wall. 457, dis. op. 649 (1871).
Frase del Justice Brandeis. Citado en W. Murphy y J. Tanenhaus, Comparative Constitutional Law, St. Martin’s Press, New York, 1977, p. 598.
Justice Davis. Ex Parts Milligan 4 Wall 2 18.1 Ed. 281 (1886).
Ponencias y debates
171
En 1861, poco después del inicio de las hostilidades, el presidente Abraham Lincoln autorizó a los comandantes militares a lo
largo de los límites de la Confederación para que arrestaran a civiles sospechosos de estar trabajando para el Sur y los sometieran a
juicios adelantados por tribunales militares. En Maryland fue arrestado John Merryman, un prominente ciudadano acusado de ser líder de las guerrillas del Sur. Los amigos de Merryman invocaron el
derecho de habeas corpus y el caso se decidió, por razones de orden procesal que no viene al caso mencionar, por el presidente de
la Corte Suprema de Justicia, el magistrado Taney. El magistrado
consideró que Merryman había sido arrestado inconstitucionalmente y ordenó su liberación. El comandante militar no cumplió la orden del juez. El magistrado dispuso que fuera arrestado por desacato, pero la orden no pudo ejecutarse porque el mariscal nunca pudo
entrar en el fuerte donde se encontraba el comandante. El presidente de la Corte se enfureció y le escribió una carta al propio presidente Lincoln en unos términos muy severos. Lincoln no respondió la carta ni ordenó la liberación de Merryman. Cinco semanas
después, le envío un mensaje al Congreso en el que le respondía al
magistrado Taney y le argumentaba que si había que violar una ley
para salvar el respeto de todas las demás leyes cuando un tercio de
los Estados federados estaban en rebelión, salvar la Unión de una
amenaza mortal era el camino correcto. Luego, en 1863 el presidente Lincoln suspendió el derecho de habeas corpus para que los arrestos militares continuaran sin contratiempos. La Corte Suprema de
Justicia en pleno resolvió en 1866 esta controversia después de terminada la guerra civil103. Le dio la razón al magistrado Taney y sentó la doctrina de que aun en tiempos de guerra la Constitución debe
ser respetada, los derechos no pueden ser suspendidos y las cortes
militares no pueden juzgar a los civiles, salvo cuando los juzgados
penales ordinarios estén realmente cerrados y sea imposible administrar justicia según las leyes ordinarias. Además, incluso en esas
circunstancias extremas el presidente no puede suspender el habeas corpus. Sólo el Congreso puede hacerlo, porque la Constitución de Estados Unidos expresa y específicamente así lo dice.
103
El caso se originó en el arresto de Milligan en Indiana, quien no pudo invocar efectivamente el derecho de habeas corpus. Caso Ex Parte Milligan, ya citado.
172
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
El problema de cómo conciliar la necesidad de adoptar medidas
efectivas para restablecer el orden con la necesidad de proteger los
derechos, fue elocuentemente formulado, por supuesto, en plena
guerra civil, por el propio Abraham Lincoln con esta pregunta:
¿»Debe un gobierno por necesidad ser demasiado fuerte para las
libertades de su pueblo o demasiado débil para mantener su propia
existencia?»104. La palabra clave en esta pregunta no es «fuerte» o
«libertades». El quid del problema está resumido en la expresión
«demasiado», que evoca la dificultad de solucionar un problema de
grado al trazar la línea entre lo fuerte y lo demasiado fuerte, lo permitido y lo prohibido, no en abstracto sino en un contexto real y
complejo con especificidades y particularidades que no es posible
desatender. Creo que la Corte Constitucional colombiana ha tratado de resolver este dilema buscando un equilibrio y que las medidas que han sido declaradas inconstitucionales lo han sido, no por
ser demasiado fuertes, sino porque en su concepción y diseño no se
tuvieron en cuenta unos parámetros constitucionales básicos encaminados a preservar principios democráticos elementales protegidos por la Constitución. En cambio, cuando tales parámetros sí han
sido respetados, la Corte ha declarado las medidas ajustadas a la
Carta, así las normas sean muy severas y drásticas. Inclusive la Corte ha admitido excepciones a reglas constitucionales claras cuando
en el contexto colombiano tales excepciones parecen razonables y
están sometidas a controles que evitan el peligro de arbitrariedad.
Esto puede parecerles sorprendente ya que se ha vuelto un lugar
común sostener que con la Constitución de 1886 sí se podían solucionar los problemas de orden público, pero que con la Constitución de 1991 ya no se puede. Esta es una percepción equivocada,
que ha hecho carrera a raíz de unos pocos fallos de la Corte Constitucional interpretados a partir de unas pocas frases contenidas en
ellos. Por eso, dicha percepción es poco fidedigna. Distorsiona poco
a poco lo que realmente ha sucedido y se funda en lo que podríamos denominar mitos acerca de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A eso quiero referirme.
La Corte ha sido independiente y firme en la defensa de mandatos constitucionales claros que limitan el ejercicio del poder y pro104
Mensaje al Congreso del 4 de julio de 1861 acerca de las medidas que adoptó en las
primeras semanas de la guerra civil.
Ponencias y debates
173
tegen los derechos humanos. Por eso, la Corte ha llegado, incluso, a
adoptar sentencias muy impopulares como la que declaró
inexequible la Ley de Seguridad y Defensa Nacional, porque cumplir su misión institucional así lo exigía. Una corte populista jamás
hubiera tomado esa decisión en un contexto político que clamaba
por más autoridad y sigue reclamando orden. Los mandatos constitucionales se pueden sintetizar en cuatro límites básicos.
En efecto, la Corte ha sido una defensora constante del respeto
por ciertos límites constitucionales básicos en materia de seguridad y defensa, que deben ser observados en tiempos de normalidad
y durante la vigencia de los estados de excepción. Tales límites son,
en breve, los siguientes: primero, la prohibición de restringir o afectar
derechos fundamentales de forma desproporcionada, o sin respetar
el principio de legalidad; segundo, el principio de distinción entre
combatientes y no combatientes, consagrado en el Derecho Internacional Humanitario e incorporado al ordenamiento interno; tercero, el principio de separación de poderes, y su corolario obligatorio, a saber, la necesidad de un sistema de frenos y contrapesos
para el ejercicio del poder público; y cuarto, el principio de subordinación del poder militar al poder civil. Estos principios básicos,
cuya importancia central para el orden constitucional instaurado
en 1991 les otorga el carácter de límites fundamentales para cualquier política o medida relacionada con la seguridad y defensa, han
sido aplicados consistentemente por la Corte desde los inicios de
su jurisprudencia, en numerosas decisiones que, por referirse a asuntos de importancia crucial para la preservación del orden público
del país, han despertado en no pocos casos un alto grado de controversia. Sin entrar a valorar el carácter constructivo o perjudicial de
tales polémicas, bienvenidas en un sistema democrático respetuoso de la libertad de expresión, una lectura cuidadosa de la jurisprudencia constitucional acerca del tema demuestra que cuando la Corte
ha considerado que las leyes y decretos en materia de seguridad y
defensa son contrarios a la Constitución, no los ha retirado del ordenamiento jurídico por desconocer que en Colombia los violentos
y los terroristas amenazan la democracia, sino porque tales leyes o
decretos, en razón a su concepción y diseño, han desconocido alguno o varios de estos principios fundamentales de la democracia
constitucional.
Lo cual indica los dos principales mitos que han impedido analizar desprevenida y objetivamente las sentencias de la Corte en
174
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
esta materia: primero, el mito de la indiferencia, según el cual se le
atribuye a la Corte el pecado de no responder a la realidad colombiana e interpretar la Constitución como si viviéramos en la apacible campiña suiza; segundo, el mito de la esterilización, según el
cual el estado de conmoción -previsto en la Constitución de 1991fue debilitado por la Corte a tal punto que ya no se puede declarar
un estado de excepción. Y si un presidente osa declararlo, las medidas que puede adoptar no pueden limitar ni restringir los derechos
constitucionales.
La verdad es bien diferente: la Corte no sido ciega o indiferente
a las dificultades reales que presenta la ejecución de políticas de
seguridad y defensa en un contexto tan complejo como el colombiano, tanto en el plano geográfico como en el de la interrelación
entre grupos violentos y su desviación hacia el terrorismo. Al contrario: en tiempos de normalidad y durante la vigencia de estados
de conmoción interior ha admitido excepciones a la aplicación estricta y literal de las disposiciones constitucionales -precisamente
en atención a las difíciles circunstancias en las que se debe interpretar la Constitución- siempre y cuando con ello no se desconozcan los límites básicos mencionados anteriormente. En otros términos, la Corte ha buscado, a lo largo de su jurisprudencia, establecer
un equilibrio realista entre dos imperativos constitucionales que a
menudo entran en conflicto: por una parte, el cometido estatal esencial de preservar el orden público y la vigencia de las instituciones
democráticas en todo el territorio nacional, y por otra, la necesidad
de dar aplicación en todos los casos a las pautas básicas trazadas
por el constituyente como límites para el ejercicio del poder coercitivo del Estado.
Por ejemplo, en materia de estados de excepción, y en particular
en lo relacionado con los estados de conmoción interior, los mitos
que he señalado han conducido a la percepción errónea de que la
Corte ha declarado constantemente la inconstitucionalidad de los
decretos declarativos y de los decretos legislativos dictados por el
Presidente de la República. Pues bien, las estadísticas revelan lo
contrario. De los seis estados de conmoción interior declarados desde
1991, cuatro han sido respaldados por la Corte. Sólo dos fueron
declarados inexequibles porque los propios decretos anunciaron
Ponencias y debates
175
que su origen y propósito era solucionar problemas estructurales y
crónicos, no tanto de violencia, sino de la administración de justicia, como su morosidad en la calificación de procesos, la congestión judicial y el precario régimen carcelario de mediados de la década de 1990 (ver las tablas 1 y 2). Y de las medidas dictadas, la
Corte ha avalado 77% de los decretos legislativos, un porcentaje
superior a las leyes ordinarias convalidadas por la Corte. Después
se volverá a este asunto.
Por su importancia, pasaré a explorar brevemente cada uno de
los tres puntos que he señalado: los límites básicos que la Corte ha
aplicado y seguirá aplicando mientras la Constitución así lo exija,
el mito de la indiferencia y el mito de la inocencia.
LÍMITES CONSTITUCIONALES BÁSICOS EN MATERIA
DE SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONALES
Empecemos por los límites básicos que rigen en cualquier
tiempo.
La Constitución es inequívoca al establecer que entre los cometidos esenciales de la organización estatal colombiana se incluyen
los de defender la integridad nacional, preservar el orden público y
garantizar la convivencia pacífica. La consagración expresa de estos objetivos en tanto fines esenciales del Estado obedece al reconocimiento, por parte del constituyente de 1991, de que los tres
son condiciones previas para el ejercicio real y efectivo de los derechos y libertades constitucionales por parte de las personas; en ese
sentido, el orden público constituye, en esencia, el conjunto de condiciones que hacen posible el disfrute de los derechos constitucionales de todos los habitantes. De allí que la Corte Constitucional
haya afirmado de manera reiterada que es indispensable garantizar
las condiciones necesarias para que la Fuerza Pública pueda cumplir efectivamente con la misión que le fue asignada por la Carta
Política, esto es, la de proteger a la población, para lo cual es necesario que cuente con los instrumentos jurídicos y materiales indispensables para reprimir, con la fuerza y la contundencia apropiadas, las acciones violentas de quienes pretenden socavar el orden
176
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
constitucional105. Así lo dijo textualmente la Corte en la sentencia
acerca de la Ley de Seguridad y Defensa, en la que también subrayó
la importancia de que existiera una ley con dicha finalidad de carácter permanente.
En esa medida, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que a las distintas ramas del poder público les han sido asignadas
funciones y competencias constitucionales específicas, encaminadas precisamente a garantizar la preservación del orden público en
todo el territorio nacional. Así, se ha explicado que corresponde al
Congreso adoptar un sistema legal de defensa y seguridad, en virtud de la finalidad constitucional de asegurar la convivencia pacífica (art. 2, C. P.), y también del principio democrático (art. 1 y 3, C.
P.), de conformidad con el cual son las mayorías representadas en
el órgano legislativo las que están llamadas a optar por la política
de seguridad y defensa que consideren más apropiada, y a plasmarla en las leyes correspondientes. Por su parte, corresponde al Presidente de la República jugar un papel central en este sentido, pues
una de sus funciones principales es la de conservar el orden público en todo el territorio nacional, así como restablecerlo donde fuera
turbado; asímismo, el presidente detenta la calidad constitucional
de Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas, en virtud de la
cual le corresponde dirigir la fuerza pública, así como conducir las
operaciones de guerra (art. 189, C. P.). A su vez, corresponde a los
organismos judiciales, especialmente a los que están encargados de
ejercer el control de constitucionalidad y legalidad relacionados con
las leyes y decretos en la materia -es decir, a la Corte Constitucional
y al Consejo de Estado-, garantizar que las medidas legislativas y
administrativas expedidas para aplicar las políticas de seguridad y
defensa sean respetuosas de los mandatos del Constituyente (art.
241 y 237, C. P.), especialmente de los principios y reglas básicos
que limitan el ejercicio de las facultades estatales de preservación
del orden público, y en particular de las que conllevan el ejercicio
de la coerción legítima por parte del Estado.
105
Ver, entre otras, la sentencia C-251 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett y
Clara Inés Vargas Hernández.
Ponencias y debates
177
Este esquema obedece a la necesidad de armonizar el ejercicio
de los derechos y las libertades con la garantía del orden público
democrático. Por eso, la Constitución admite que los derechos constitucionales sean limitados o inclusive restringidos en aras de mantener o restablecer el orden público, pero prohibe que sean suspendidos o violados. Por eso, la Constitución no sólo permite sino que
exige que la autoridad legítima se imponga en todo el territorio nacional, pero prohibe que tal autoridad se salga de los marcos en que
se funda su legitimidad y se convierta en ejercicio arbitrario o abusivo del poder.
Se preguntarán ustedes, recordando a Lincoln, ¿cómo distinguir
entre la restricción permitida de un derecho y la violación prohibida
del mismo? Y, ¿cómo trazar la línea entre ejercicio severo, firme y
legítimo de la autoridad, y ejercicio arbitrario o abusivo del poder?
Desde que existe el derecho constitucional, como se anotó, se han
ensayado diferentes respuestas a estas preguntas cruciales106.
Ha sido una jornada que lleva varios siglos y probablemente
durará otros tantos, y que ha estado marcada por la necesidad de
conciliar, en cada momento de la historia, los ideales de la época
con las exigencias de la realidad. Ese delicado equilibrio fue plasmado en la Constitución de 1991, después de 100 años de experiencia con otra Constitución que se hizo para imponer la paz por
la vía de las armas y fracasó en ese cometido, no sólo porque nacieron, se desarrollaron y proliferaron durante su vigencia múltiples
formas de violencia y terrorismo organizado, sino porque la legitimidad de las instituciones democráticas, que es la base del ejercicio sostenido y firme de la autoridad, se desmoronó.
De ahí que la Constitución de 1991 se hubiera hecho para ganar
la madre de todas las batallas: la batalla de la legitimidad democrática. Una estadística ilustra el punto: antes de 1991, cerca de la
mitad de los colombianos pensaban que la única manera de hacer
grandes cambios en Colombia era por la vía de la revolución. Después de la Constitución y de sus desarrollos -aún incompletos-,
quedó claro que las vías democráticas permiten hacer transforma106
Al respecto ver el libro clásico de Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship: Crisis
government in Modern Democracies, Harcourt, Brace & World, New York, 1963.
178
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
ciones de gran envergadura. No es extraño, entonces, que el apoyo
a la guerrilla y al paramilitarismo haya caído a sus niveles más bajos, y que el apoyo a las Fuerzas Militares se encuentre en sus niveles más altos. Eso hay que celebrarlo, sin olvidar que el origen de
esta tendencia, que se ha sostenido también por otros factores, estuvo en el proceso constituyente de 1991.
A la Corte Constitucional se le ha confiado mantener en alto la
bandera en esa batalla continua por la legitimidad democrática, para
preservar el equilibrio. Pienso que así lo ha hecho, al defender unos
límites básicos que no pueden ser traspasados en ningún tiempo.
¿Cuáles son estos límites? En lo esencial, como lo señalé anteriormente, son cuatro: la prohibición de afectar de forma
desproporcionada los derechos fundamentales, en particular su
núcleo esencial; el principio de distinción entre civiles y combatientes; el principio de separación de poderes y el control de las
actuaciones de las autoridades; y el principio de subordinación del
poder militar al poder civil. Para ilustrar su trascendencia dentro
del ordenamiento jurídico constitucional como un todo, voy a explicar brevemente su contenido y, a través de algunos ejemplos, la
forma como la Corte les ha dado aplicación en materia de seguridad y defensa.
* El primer límite básico es la prohibición de afectar de forma
desproporcionada los derechos fundamentales de las personas (art.
1 y 214 de la Constitución). Ello debido a que el respeto por la
dignidad humana y el deber estatal de proteger a las personas hacen que la preservación de los derechos fundamentales sea parte
esencial del interés general, así como la preservación del orden
público y el mantenimiento de condiciones de seguridad son un
presupuesto del goce efectivo de tales derechos.
La manera más sencilla de definir el principio de proporcionalidad es como una prohibición de exceso o de defecto. Los derechos
sí pueden ser limitados. Pero una limitación a un derecho se convierte en una violación al mismo cuando es una restricción excesiva, así como una medida de protección desconoce el derecho cuando se queda demasiado corta y no alcanza a protegerlo en su núcleo
básico. Ahora bien, como la Corte reconoce que en materia de orden público los medios de policía adecuados los define el Ejecutivo
con base en el marco fijado por el Congreso, usualmente la Corte
Ponencias y debates
179
Constitucional sólo declara inconstitucional una medida cuando
es desproporcionada, y no cuando hubiera podido ser mejor o más
proporcionada. Tomemos un ejemplo acerca de una libertad sagrada: la libertad de información. La Corte ha admitido que durante
los estados de conmoción interior se pueden establecer límites a la
libertad de información y de prensa, pero tales restricciones no
pueden llegar hasta el punto de negarlo y que imposibilite su ejercicio, es decir, no pueden ser excesivas, y por ende
desproporcionadas. En ese sentido, la Corte declaró la exequibilidad,
en 1994107, del artículo de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción que permite al gobierno, durante la vigencia de un estado
de excepción, establecer restricciones a la divulgación por los medios de comunicación de «informaciones que puedan generar un
peligro grave e inminente para la vida de las personas, o incidir de
manera directa en la perturbación del orden público»108: dada la
concepción y diseño de esta norma y el contexto de alteración del
orden público que justifica la declaratoria de conmoción interior, la
Corte aceptó que es proporcionado imponer este tipo de restriccio-
107
108
Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Las normas revisadas eran del siguiente tenor:
Artículo 27. «Medios de comunicación. El Gobierno podrá establecer mediante decretos legislativos restricciones a la prensa escrita, la radio o la televisión, de dilvulgar
informaciones que puedan entorpecer el eficaz desarrollo de las operaciones de guerra, poner en peligro la vida de personas o claramente mejorar la posición del enemigo, conductas que serán sancionadas por grave irresponsabilidad social, con las medidas previstas en el respectivo decreto. // Cuando mediante la radio, la televisión, o
por proyecciones cinematográficas, se pueda afectar en forma grave e inminente el
eficaz desarrollo de las operaciones de guerra, o se divulgue propaganda en beneficio
del enemigo o se haga su apología, el Gobierno como respuesta a la grave irresponsabilidad social que esas conductas comportan, podrá suspender las emisiones o proyecciones y sancionar, a los infractores, en los términos de los decretos legislativos
pertinentes.// El Gobierno podrá utilizar los canales de televisión o las frecuencias de
radio cuando lo considere necesario.// El Gobierno podrá suspender temporalmente
los servicios de radiocomunicaciones de redes públicas o privadas. (...)».
Artículo 38. «Facultades. Durante el estado de conmoción interior el Gobierno tendrá
además la facultad de adoptar las siguientes medidas: (...) c) Establecer, mediante
decretos legislativos, restricciones a la radio y la televisión de divulgar informaciones que puedan generar un peligro grave e inminente para la vida de las personas, o
incidir de manera directa en la perturbación del orden público, conductas que serán
sancionadas por grave irresponsabilidad social, con las medidas previstas en el respectivo decreto.//
El Gobierno podrá utilizar los canales de televisión o las frecuencias de radio, cuando lo considere necesario.// El Gobierno podrá suspender temporalmente los servicios de radiocomunicaciones de redes públicas o privadas.(...)».
180
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
nes al ejercicio de la libertad de información, ya que ello es conducente para lograr la finalidad de restablecer y preservar la paz, y no
implica un sacrificio excesivo de garantías constitucionales en tales circunstancias extremas.
Una situación similar se presenta con las restricciones concretas a las libertades de información y comunicación. Mediante el
Decreto Legislativo No. 1812 de 1992, dictado durante la vigencia
de un estado de conmoción interior, se prohibió la difusión, por
medios de radiodifusión sonora o audiovisual, de comunicados provenientes de grupos armados al margen de la ley, así como de entrevistas con miembros activos de organizaciones guerrilleras o vinculadas al narcotráfico; igualmente se prohibía la transmisión en
directo, por la radio o la televisión, de hechos de terrorismo, subversión o narcotráfico, mientras éstos estuvieran ocurriendo109. Al
revisar la constitucionalidad de este decreto110, la Corte consideró
que se trataba de limitaciones razonables a la libertad de expresión,
que no desconocían su núcleo esencial, siempre y cuando no se
coartara la libertad de los medios de informar al respecto -sin transmitir en vivo y en directo los hechos o entrevistas en cuestión- puesto
que con ellas se buscaba preservar el orden público en un contexto
de grave alteración institucional. Sin embargo, cuando una medida
idéntica fue adoptada mediante una ley ordinaria dictada posteriormente para estados de normalidad -la Ley 104 de 1993-111, la
109
110
111
El texto de las normas en cuestión era el siguiente:
«ARTÍCULO 1º Prohíbese la difusión total o parcial, por medios de radiodifusión
sonora o audiovisual, de comunicados que se atribuyan o provengan de grupos guerrilleros y demás organizaciones delincuencias vinculadas al narcotráfico y al terrorismo. Dichos medios solo podrán informar al respecto.
(...) ARTÍCULO 3º Por la radio y la televisión no se podrá divulgar entrevistas de
miembros activos de organizaciones guerrilleras o vinculadas al narcotráfico.
ARTÍCULO 4º Por los servicios de radiodifusión sonora y de televisión prohíbese la
transmisión en directo de hechos de terrorismo, subversión o narcotráfico mientras
estén ocurriendo».
Sentencia C-033 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
El texto de las normas era el siguiente:
«Artículo 94. Prohíbese la difusión total o parcial sin autorización previa del Ministro de Comunicaciones, por medios de radiofusión sonora o audiovisual, de comunicados que se atribuyan o provengan de grupos guerrilleros y demás organizaciones
delincuenciales vinculadas al narcotráfico y al terrorismo. Dichos medios sólo podrán informar al respecto. (...) Artículo 97. Prohíbese la transmisión, por los servicios de radiofusión sonora y de televisión, de hechos de terrorismo, subversión o
narcotráfico, mientras estén ocurriendo».
Ponencias y debates
181
Corte consideró que se trataba de limitaciones al derecho de información que, por su severidad, debían ser objeto de una ley estatutaria
y proporcionada; como la Ley 104 de 1993 era de naturaleza ordinaria y no ajustó el alcance de la limitación para tiempos de normalidad, tales medidas fueron declaradas inexequibles112.
La proporcionalidad de las medidas se evalúa, entonces, haciendo referencia necesaria a las circunstancias fácticas que constituyen el contexto en el cual habrán de surtir efecto, así como a la
finalidad que con ellas se persigue113. Por ello, en razón del principio de proporcionalidad, una misma norma puede ser constitucional en un contexto -una crisis de orden público- e inconstitucional
en otro -tiempos de normalidad institucional.
Otro ejemplo lo brinda precisamente el derecho que provocó la
confrontación institucional en tiempos de Abraham Lincoln: el habeas corpus. En Colombia, este derecho sí puede ser restringido,
pero de manera proporcionada a la gravedad de la perturbación y a
la finalidad legítima de la medida. Así, en 1992 un decreto de conmoción interior dispuso que para los delitos de competencia de los
jueces regionales el recurso de Habeas Corpus no sería procedente
«para efecto de revisar la legalidad de las providencias que hubieren
decidido sobre la privación de la libertad» ni para invocar «las
causales de libertad provisional». Esta medida excepcional y muy
severa fue declarada constitucional ya que había sido adoptada por
decreto de conmoción interior para hacerle frente a la eventualidad
de una salida de las cárceles de las personas que habían sido detenidas por su pertenencia a grupos armados ilegales o de
narcotraficantes, durante la etapa de transición constitucional114;
pero posteriormente, en 1999, se declaró que la extensión de dicha
112
113
114
Sentencia C-425 de 1994, M.P., José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia C-1024 de 2002, M.P., Alfredo Beltrán Sierra, en la que se afirmó: «No
queda duda alguna de que la limitación a la libertad de prensa, ya sea para restringir
o dificultar el acceso a la información o a los sitios donde se producen acontecimientos que puedan ser objeto de investigación periodística destinada a su divulgación
entre la opinión pública, tanto nacional como extranjera, no puede ser establecida
por la ley en estados de normalidad, pues con ello se violarían las garantías constitucionales anteriormente mencionadas.»
Decreto 1156 de 1992, art. 3, declarado exequible mediante la sentencia C-557 de
1992 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez):
182
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
regla a los tiempos de normalidad institucional sería contraria a la
Constitución: en términos de la Corte, «tal decisión se refiere a una
norma propia de los Estados de Excepción y que, por tanto, no puede ser simplemente extendida para definir el alcance del artículo
30 de la Constitución en tiempos de normalidad institucional»115.
Cabe anotar que en este aspecto ocurrió algo especial, igualmente revelador de cómo la Corte ha interpretado la Constitución prestándole debida atención a las particularidades de cada contexto. En
la sentencia C-466 de 1995, en la que se declaró inconstitucional
un decreto declarativo del estado de conmoción interior116, se rechazó como insuficiente la motivación invocada por el gobierno
para instaurar tal estado de excepción, a saber, la grave congestión
al interior de los despachos judiciales, así como las debilidades del
sistema carcelario, en virtud de las cuales era inminente la salida
de un alto número de detenidos de las cárceles, tanto por la incapacidad del sistema penitenciario y carcelario para evitar las constantes fugas, como por vencimiento de términos. En otras palabras, la
medida adoptada en 1992 para evitar la salida de un alto número
de presos de las cárceles como consecuencia de circunstancias coyunturales específicas, que fue declarada constitucional por la Corte en ese contexto histórico particular, se consideró insuficiente tres
años después para justificar la declaratoria de otro estado de conmoción interior, puesto que para este momento, ya constituía una
manifestación de fallas estructurales y crónicas en el sistema judicial y penitenciario, y no una circunstancia extraordinaria en la
etapa de transición institucional -fruto de la nueva constitución y
de sus desarrollos legislativos- que debía ser atendida con medios
excepcionales para preservar el orden público117.
115
116
117
Sentencia T-260 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Decreto 1370 de 1995.
En este mismo sentido, la Corte ha considerado que medidas restrictivas de los derechos fundamentales, impuestas por motivos de orden público, son constitucionales
en la medida en que resultan proporcionadas por la finalidad que persiguen. Así, en
la sentencia en que se examinó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 2002 de
2002, se afirmó expresamente que la adopción de medidas como el toque de queda
o los retenes militares, que limitan el derecho a la libre circulación, no contrarían la
Carta durante los estados de excepción, siempre y cuando se respeten los principios
de finalidad y proporcionalidad establecidos en la Ley Estatutaria de los Estados de
Ponencias y debates
183
Otro ejemplo de la forma como funciona el principio de proporcionalidad se aprecia en la posibilidad que tienen los organismos
de seguridad y la fuerza pública de realizar registros domiciliarios
o allanamientos sin autorización judicial, que fue considerada como
una medida proporcionada por la Corte durante los estados de conmoción interior, dadas las necesidades imperiosas de orden público que justifican dicho estado de excepción, pero no así durante
tiempos de normalidad institucional, caso en el cual constituiría
una medida desproporcionada, lesiva de los límites básicos trazados por la Constitución actualmente vigente. Así, al pronunciarse
acerca de la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Estados de
Excepción118, la Corte admitió la posibilidad de que durante los estados de conmoción interior se lleven a cabo registros domiciliarios
sin orden previa de autoridad judicial competente, puesto que dicha orden no es necesaria cuando existan motivos fundados para
proceder, entre los cuales se incluye la protección de un derecho
fundamental en peligro grave e inminente; ello, siempre y cuando
se diera cumplimiento a los principios mínimos fundamentales que
se han reseñado, y a los demás requisitos establecidos por la Ley
Estatutaria citada. En idéntico sentido, al examinar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 2002 del 9 de septiembre de 2002119,
dictado por el Presidente de la República en virtud de sus facultades bajo el estado de conmoción interior, la Corte no se opuso a la
posibilidad de llevar a cabo inspecciones o registros domiciliarios
sin autorización judicial previa, cuando existan circunstancias que
imposibiliten su obtención, y sea urgente su realización; sin embargo, declaró la inconstitucionalidad de la disposición respectiva
del decreto por la imprecisión con la cual había sido formulada. La
disposición en cuestión era tan vaga que no quedaba claro cuál era
118
119
Excepción, así como la necesaria conexidad con los motivos que dieron origen a la
declaratoria de anormalidad . En la misma oportunidad se avaló la constitucionalidad de la facultad otorgada a los miembros de la Fuerza Pública para capturar preventivamente sin orden judicial previa a los conductores y auxiliares de transporte
que ingresen, transiten o salgan de las zonas de rehabilitación, ante la existencia de
un indicio sobre su intención de auxiliar a los grupos delictivos, siempre y cuando
tal indicio fuera grave y se diera cumplimiento a los requisitos señalados en la Ley
Estatutaria para la realización de capturas.
Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Sentencia C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
184
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
la autoridad competente para realizar tales inspecciones o registros, ni la que estaba encargada de calificar la urgencia de la medida, lo que sí desconocía el núcleo esencial de derecho a la inviolabilidad domiciliaria y constituía, por lo mismo, una norma que creaba un riesgo desproporcionado para los derechos. En esa misma
decisión, se declaró la constitucionalidad de la norma que suspendía la vigencia del requisito de autorización judicial previa para la
realización de allanamientos y registros a bienes inmuebles no domiciliarios, naves o aeronaves, siempre y cuando se entendiera que
dicha medida únicamente procedía con relación a la investigación
y juzgamiento de los delitos directamente relacionados con la declaratoria de conmoción interior, o que se cometan para mantener
la perturbación del orden público que le dio origen. Pero al aplicar
la misma regla de proporcionalidad, la Corte determinó, en la sentencia C-024 de 1994, que no es posible en tiempos de normalidad
llevar a cabo allanamientos domiciliarios sin que exista una orden
judicial previa que así lo autorice, salvo hipótesis muy excepcionales en las cuales, por no existir otra alternativa, tal medida resulta
proporcional y respetuosa de los límites básicos señalados120.
Respecto de la identificación de personas ha sucedió algo paradójico: algunas normas ordinarias han sido válidas pero otras no.
En estos casos, el problema ha sido que el diseño de la medida
limitante de los derechos a la intimidad fue demasiado invasiva en
un caso, pero proporcionada en otro. En la sentencia C-422 de
2002121, se declaró que con el fin de asegurar el debido cumplimiento de los fines del Estado, en particular los que atañen al mantenimiento del orden público, el legislador puede facultar a las autoridades administrativas de policía para que establezcan, por me120
121
Por ejemplo, cuando quien está a punto de ser objeto de una detención preventiva se
refugia en domicilio ajeno. Esta fue la única hipótesis señalada por la Corte en la que
procede un allanamiento sin autorización judicial.
M.P. Álvaro Tafur Galvis. La norma acusada decía: «Artículo 31. El que requerido por
funcionario o empleado público en ejercicio de sus funciones, declare falsamente o
rehúse dar datos sobre la identidad, estado u otras generalidades de la ley acerca de
su propia persona o de otra conocida incurrirá en multa de cien a quinientos pesos.»
Fue declarada exequible con el siguiente condicionamiento: «en el entendido que
dicha norma se refiere a los requerimientos de información hechos por las autoridades administrativas en ejercicio de funciones administrativas y que el requerido
podrá abstenerse de suministrar información que lo autoincrimine».
Ponencias y debates
185
dios idóneos respetuosos de los derechos fundamentales, la identidad y las condiciones personales de los asociados, y requerir los
datos necesarios para lograr objetivos de interés general; por lo mismo, se declaró la constitucionalidad de la disposición que consagraba como contravención especial rehusarse a suministrar datos
acerca de identidad, estado civil, dedicación u otras generalidades
de ley, no sólo relacionados con la propia persona sino también con
otra conocida, a las autoridades competentes que soliciten dicha
información, sin que ello implique per sé una violación del derecho a la intimidad. Si ello es así de ordinario es lógico inferir que
también es constitucionalmente viable establecer medidas similares en condiciones especiales de orden público; sin embargo, también en tales circunstancias estas decisiones deben ser proporcionales al fin buscado.
En este orden de ideas, al estudiar el sistema de control
poblacional establecido por la Ley de Seguridad para los llamados
«teatros de operaciones», en virtud del cual todos los habitantes de
la zona debían registrar su identidad, ocupación y domicilio, así
como los cambios en su residencia, la Corte consideró que era excesivo exigir a las personas suministrar toda esa información acerca
de asuntos tan detallados, sin garantías acerca de la utilización y
destino de esa información y sin que se hubiera demostrado en el
proceso una razón clara de orden público que así lo justificara122.
• El segundo principio básico que obra como límite a las políticas
y planes de seguridad y defensa es, como dije anteriormente, el
principio de distinción, consagrado por el derecho internacional humanitario e incorporado al orden interno en virtud de los
artículos 93 y 214 de la Carta Política. Este principio obliga a
distinguir entre quienes tienen la calidad de combatientes y quienes no la tienen, y ordena que los no combatientes no sean objetivo de acciones bélicas. La Corte ha señalado que quienes se
alzan en armas contra el Estado no son, obviamente, civiles sino
grupos armados irregulares que pueden legítimamente ser objetivo de las acciones de la fuerza pública; así lo reiteró reciente122
Sentencia C-251 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett, Clara Inés Vargas
Hernández y Manuel José Cepeda Espinosa.
186
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
mente a propósito del tratado acerca de la Corte Penal Internacional 123 .
En aplicación del principio de distinción, la Corte Constitucional ha afirmado que es contrario a la Carta involucrar por decisión estatal a la población civil en el conflicto armado, exponiéndola a ataques militares124; e igualmente ha señalado que si bien las
estrategias y políticas de seguridad y defensa pueden exigir la colaboración de los particulares, a través de mecanismos de cooperación con la administración de justicia o con la fuerza pública, tales
deberes no pueden ubicar a las personas en una posición tal que las
obligue a alinearse con una de las partes en el conflicto y exponerse
indebidamente, en consecuencia, a los ataques de la otra parte en
la confrontación. Así, por ejemplo, la Corte consideró que el deber
ciudadano de ser jurado de votación no puede extremarse hasta el
punto de exponer a las personas a ataques directamente relacionados con el conflicto armado -en el caso que comento, a una amenaza contra los jurados de votación en cierta localidad ampliamente
difundida por la guerrilla-, pues ello conllevaría el desconocimiento del principio de distinción125. Asimismo, al revisar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 2002 de 2002, la Corte determinó que la asignación de un fiscal, una unidad del Cuerpo Técnico
de Investigaciones de la Fiscalía y un agente especial del Ministerio
123
124
125
Sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En ese mismo sentido,
en la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), al revisar la constitucionalidad del Protocolo II de Ginebra, la Corte reconoció implícitamente el carácter de combatientes de estos grupos, al afirmar que están vinculados por las normas del Derecho Internacional Humanitario: «la obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los
respectivos tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una fuerza
armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado las
normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios
internacionales respectivos, puesto que -se repite- la fuerza normativa del derecho
internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad
que estos instrumentos internacionales recogen. Todos los actores armados, estatales
o no estatales, están entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en
las peores situaciones de conflicto armado».
Sentencia C-225 de 1995, fundamento 30.
Sentencia SU-747 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Ponencias y debates
187
Público a las «unidades operativas menores» de las Fuerzas Militares «con dedicación exclusiva»126 contrariaba el principio de distinción, en la medida en que tales funcionarios civiles adquirirían el
carácter de miembros permanentes de tales unidades militares que
realizan operaciones de combate127.
• El tercer principio intangible defendido por la Corte en esta
materia es el de la separación de poderes, y su consecuencia
necesaria en un Estado democrático de derecho, a saber, la necesidad de respetar la independencia de las ramas y el sistema de
frenos y contrapesos en virtud del cual la actividad de las distintas ramas y órganos del poder público esté recíprocamente limitada y se encuentre sometida a los diversos controles previstos
por la Constitución y la ley. En esa medida, la Corte ha admitido
que corresponde al Presidente de la República una responsabilidad central dentro de la función de conservar el orden público,
y que los diversos órganos del Estado deben colaborar
armónicamente para la realización de este fin, pero que las políticas y programas de seguridad y defensa no pueden llegar hasta
el extremo de sujetar a todos los organismos del Estado a la voluntad del gobierno, puesto que ello vulneraría el principio de
separación de poderes. Igualmente, la Corte ha sido consistente
en retirar del ordenamiento todas las facultades en materia de
seguridad y defensa que no estén sometidas a controles claros
por parte de las instancias competentes. El principio de separación de poderes también está relacionado con el carácter profesional de la Fuerza Pública, y la naturaleza exclusiva de la función a ella asignada, que no puede ser delegada en otros órganos
del Estado, ni en los particulares.
126
127
La norma en cuestión era del siguiente tenor: «Artículo 1°. Funcionamiento coordinado de las autoridades públicas. La Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría
General de la Nación designarán en cada una de las unidades operativas menores o
sus equivalentes de las Fuerzas Militares, con dedicación exclusiva, por lo menos un
fiscal y una unidad del Cuerpo Técnico de Investigación y un agente especial del
Ministerio Público.// Su misión será la de acompañar, en ejercicio de las funciones
propias de su cargo, las operaciones de la Fuerza Pública, sin que esto se constituya
en requisito para adelantar dichas operaciones.// La Fuerza Pública tomará las medidas necesarias para proteger la integridad física de los funcionarios mencionados
que acompañen las operaciones».
Sentencia C-1024 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
188
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
En defensa del principio de separación de poderes, la Corte declaró la inexequibilidad de la figura del «poder nacional» en la cual
estaba basada la Ley de Seguridad, puesto que en virtud de su concepción y diseño, la totalidad de los órganos constitutivos del Estado, así como la ciudadanía, quedarían sometidos a la dirección última del Presidente de la República en todas las materias relacionadas con la seguridad y defensa nacionales. De acuerdo con el diseño establecido por dicha Ley, el poder nacional estaría compuesto
por todos los órganos del Estado, que incluye la rama legislativa y
la rama judicial, y quedaría bajo la dirección del Presidente de la
República y el Consejo Nacional de Seguridad y Defensa, este último integrado mayoritaria y básicamente por miembros del poder
ejecutivo; por su potencial incidencia sobre la totalidad de los ámbitos de la vida nacional, el poder nacional, así definido y diseñado
en la ley citada, sería el equivalente de un «suprapoder» con la facultad de subordinar a las demás ramas del poder público en lo
concerniente a la consecución de ciertos «objetivos nacionales», definidos también por el Ejecutivo no por el Congreso como órgano
pluralista de representación nacional. Este esquema desconocía, de
entrada, el principio elemental de separación de poderes, así como
el sistema de frenos y contrapesos entre las ramas del poder público que es consustancial a una democracia constitucional; por tal
motivo, no porque la Constitución prohiba una ley de seguridad ni
porque esté prohibido estimular la colaboración de las ramas del
poder público para la realización de los fines del Estado (artículo
113 C.P.), ante un diseño de la ley manifiestamente contrario al principio de separación de poderes, la Corte declaró la inexequibilidad
de la figura del poder nacional y de los órganos y reglas que los
desarrollaban.
• Por último, el cuarto límite constitucional básico aplicado por la
Corte en temas de seguridad y defensa es el de la subordinación
del poder militar al poder civil. En efecto, como consecuencia
del cometido estatal esencial de preservar el orden público interno, es indispensable que el uso de las armas sea monopolizado por el Estado, y que tal monopolio sea asignado a un cuerpo
profesional público que asegure la convivencia pacífica mediante
el ejercicio legítimo de la coacción. Pero la Constitución tam-
Ponencias y debates
189
bién ordena que la Fuerza Pública se encuentre sometida a la
dirección del poder civil, para asegurar que el Presidente de la
República, elegido por el pueblo, adopte las decisiones de alto
contenido político y estratégico en materia de orden público128.
En consecuencia, la Corte Constitucional ha defendido en repetidas ocasiones la potestad presidencial de orientar a las Fuerzas
Militares y dirigir las políticas de defensa del Estado, en virtud de
las cuales éste «ejerce su autoridad para ordenar, coordinar, dirigir
la actuación de la fuerza pública, la definición de los grandes planteamientos de política militar y la determinación de la presencia o
el retiro de las tropas en todo el territorio colombiano»129.
Es en aplicación de este principio que la Corte ha declarado
la inconstitucionalidad de las normas en materia de seguridad y
defensa que subordinan, directa o indirectamente, el poder civil a
las autoridades militares, o las que terminan por desconocer el carácter profesional de las Fuerzas Armadas y su misión exclusiva de
garantizar el orden público, y traslada esta función a los particulares. Fue en defensa del principio elemental de subordinación del
poder militar al poder civil, entre otras razones, que la Corte declaró inexequible el diseño de los planes de seguridad y defensa establecido en la Ley de Seguridad, bajo la figura del «planeamiento» o
determinación de los objetivos del sistema de seguridad y defensa,
así como de los planes y programas para alcanzarlos. La Corte constató que este proceso de planeamiento estaba estructurado de una
forma tal que los objetivos del sistema de seguridad y defensa -que
por su amplio alcance podían terminar refiriéndose a asuntos políticos, económicos y sociales-, así como los planes y programas necesarios para alcanzarlos, eran elaborados por los altos mandos
militares y sólo posteriormente eran entregados al Presidente de la
República para su «aprobación»130. Así, el presidente pasaba a jugar
un papel secundario en el diseño de las políticas y planes de segu128
129
130
Es por esta razón que la Constitución Política establece la dirección de la Fuerza
Pública por parte del presidente, quien es su Comandante Supremo (art. 189, C.P.), y
así mismo establece el carácter no deliberante de las Fuerzas Armadas, las cuales
sólo podrán reunirse por orden de autoridad legítima (art. 219, C.P.).
Sentencia C-041 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Ley 684 de 2001, Artículo 54.
190
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
ridad y defensa, y, además, se erosionaba el principio del carácter
no deliberante de la Fuerza Pública, puesto que materias de contenido netamente económico, político y social eran sustraídas del
ámbito decisorio de los órganos civiles de elección popular, para
ser determinadas por estos planes militares de seguridad.
Así mismo, fue en atención al principio de primacía del poder
civil, que la Corte declaró la inconstitucionalidad de la figura del
teatro de operaciones prevista en la Ley de Seguridad, en la medida
en que, según el diseño previsto en dicha ley, en las áreas declaradas como tales, el comandante militar que asumiera el control operacional podría ser encargado por el presidente de la ejecución de
sus órdenes, que se aplicarían de forma inmediata y preferente sobre las de los gobernadores y alcaldes respectivos, con lo cual se
terminaba por subordinar a estos mandatarios civiles a las decisiones del comandante militar respectivo. No sobra resaltar que la propia Constitución -en atención a las necesidades de orden público
colombianas- reguló en detalle el tema, y previó que son las órdenes emitidas por el propio presidente las que prevalecen en cualquier lugar del territorio, por encima de las de los gobernadores y
los alcaldes (art. 189, 303 y 315, C.P.).
También en aplicación de este principio, en lo relacionado con
la especialización de la Fuerza Pública, la Corte ha rechazado el
ejercicio, por parte de particulares, de las actividades propias de las
agencias de inteligencia del Estado, o la posesión y uso de armas de
uso exclusivo de las fuerzas militares, por ser contrarias a la regla
del monopolio de las armas en cabeza del Estado establecido en el
artículo 216 de la Carta Política131.
Para recapitular tomemos algunos ejemplos ilustrativos de la forma como los límites constitucionales básicos que he señalado operan conjuntamente en tiempos de normalidad y de excepción.
El primero de ellos es la figura que la Ley de Seguridad llamada
«teatros de operaciones», esto es, zonas geográficas del país claramente delimitadas y sujetas de forma temporal, por motivos de preservación del orden público, a un mayor grado de medidas coerciti-
131
Sentencia C-038 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Ponencias y debates
191
vas. La Corte ha aceptado de manera reiterada que este tipo de figuras son constitucionalmente aceptables -en tanto que son medidas
de organización que persiguen una finalidad legítima-, incluso en
tiempos ordinarios, siempre y cuando su aplicación se lleve a cabo
con respeto por los principios y límites básicos mencionados132.
Empecemos por recordar que en 1996133 la Corte revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 717 del mismo año, expedido durante la vigencia de un Estado de Conmoción Interior, en virtud del cual se regulaba la posibilidad de establecer «zonas especiales de orden público», definidas como áreas geográficas en las
que era necesaria la aplicación de una o más medidas excepcionales, con el fin de «restablecer la seguridad y la convivencia ciudadanas afectadas por las acciones de las organizaciones criminales y
terroristas»; en dicha oportunidad, la Corte afirmó expresamente
que las «zonas de orden público» no sólo no contrarían los mandatos de la Constitución, sino que materializan lo allí dispuesto acerca de los fines de la actividad estatal, entre los cuales se cuenta la
preservación de la integridad territorial, la garantía de la convivencia pacífica y la protección de la ciudadanía. En esa medida, caracterizó la delimitación de este tipo de zonas como instrumentos que
contribuyen a conjurar graves alteraciones del orden público, y afirmó por ende que tienen su razón de ser «en la necesidad de adoptar
medidas excepcionales en aquellas áreas geográficas del territorio
nacional en que las acciones de las organizaciones criminales y terroristas han presentado un incremento significativo de violencia y
132
133
Sentencia C-251 de 2002, Magistrados Ponentes, Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández. La Corte dijo: «Con base en lo anterior, cabría concluir que
la figura del teatro de operaciones no es en sí misma inconstitucional. Por el contrario, ésta termina siendo una herramienta a través de la cual es materializada una de
las funciones del Estado frente a la Sociedad. En este sentido, por medio de la figura,
el Estado cumpliría con uno de sus objetivos, como es el de asegurar y prevenir que
los sustentos y pilares en los que está fundado el Estado, no sean puestos en riesgo.
El Presidente bien podría establecer directamente la delimitación de un espacio geográfico en el cual deban ser desarrolladas operaciones militares para salvaguardar y
proteger el orden institucional, pues esa facultad encuentra sustento en el expreso
mandato del artículo 189 numeral 4 que estipula que corresponde al Presidente de la
República «conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde
fuere turbado». Como es bien sabido, antes de la expedición de la ley acusada, el
presidente delimitaba teatros de operaciones, en ejercicio de su facultad como comandante supremo de las Fuerzas Armadas, y como responsable de conservar y restablecer el orden público en todo el territorio (CP art. 189 ords 3° y 4°).»
Sentencia C-295 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.
192
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
desestabilización». Incluso aceptó la constitucionalidad de la delegación efectuada por el Presidente de la República en tal decreto
legislativo en cabeza de los gobernadores, quienes quedarían
facultados para delimitar las zonas especiales de orden público en
sus departamentos, siempre y cuando con ello no se desconociera
que el mantenimiento y el restablecimiento del orden público continuaban siendo funciones propias del primer mandatario nacional
(art. 189, C.P.). Sin embargo, también dijo la Corte que el establecimiento de estas zonas debía cumplir con ciertos requisitos constitucionales básicos; por ejemplo, señaló que la definición legal de la
figura debía dejar en claro cuáles eran los motivos específicos que
podían conducir a su instauración, para que así las distintas autoridades que debían intervenir en la misma tuvieran un parámetro y
un fundamento legal lo suficientemente sólido y específico, de forma tal que se evitara «dejar al arbitrio de las autoridades administrativas la creación de las zonas de orden público»; es decir, la Corte rechazó la posibilidad de que la figura de las zonas de orden
público se convirtiera en una autorización para que una autoridad
administrativa tomara las decisiones que le corresponde adoptar a
una norma con rango de ley, en aplicación de los principios de separación de poderes y legalidad. Igualmente, la Corte consideró
inconstitucional la exigencia de que la delimitación de las zonas
especiales de orden público se efectuara a solicitud directa del Comandante Militar de la correspondiente Unidad Operativa, puesto
que esto desconocía la subordinación de las Fuerzas Armadas al
poder civil encabezado por el Presidente de la República.
En esta misma línea, como señalé, al revisar la constitucionalidad de las medidas previstas para tiempos de normalidad en la Ley
de Seguridad, la Corte se pronunció acerca de el «teatro de operaciones», definido en este estatuto como un área geográfica en la que
se habían de desarrollar «las operaciones militares que estén contenidas en los Planes Estratégicos y Tácticos para el cumplimiento de
la misión constitucional de la Fuerza Pública». Correspondía al Presidente de la República, mediante acto administrativo, decretar,
activar y delimitar los teatros de operaciones, así como nombrar
sus comandantes, fijar sus atribuciones y «establecer las medidas
especiales de control y protección aplicables a la población civil y a
los recursos objeto de protección ubicados en el área». Una vez delimitado el teatro de operaciones, el presidente dispondría que to-
Ponencias y debates
193
dos los efectivos de la Fuerza Pública y los Organismos de Seguridad del Estado del área quedaran bajo el llamado «Control operacional» de un comandante militar asignado por el Presidente de la
República, quien era encargado de ejecutar directamente las órdenes presidenciales, que se aplicaban de forma inmediata y preferente sobre las de los alcaldes y gobernadores del respectivo territorio. Asímismo, dicho comandante debía coordinar con las autoridades civiles el «registro de la población», e indicar la identidad,
profesión u oficio y domicilio de todos los habitantes del área, así
como los cambios de domicilio y los movimientos poblacionales en
la zona. Para la Corte, no había reparo de constitucionalidad en
contra de la figura del teatro de operaciones como tal; sin embargo,
sí lo había contra las atribuciones otorgadas al comandante operacional de cada una de estas áreas, dado el diseño legislativo empleado en esta ley134. Por una parte, la aplicación preferente de las
órdenes impartidas por los comandantes militares, constituía un
desconocimiento del principio de subordinación de los mandos
militares al poder civil, puesto que sujetaba a los alcaldes y gober134
Artículo 54. Teatro de operaciones. Se entiende por Teatro de Operaciones el área
geográfica en donde, previo establecimiento de motivos fundados que hagan prever
la posible amenaza o alteración del orden constitucional, la soberanía, la independencia y la integridad del territorio Nacional y se desarrollarán las operaciones militares que están contenidas en los Planes Estratégicos y Tácticos para el cumplimiento de la misión constitucional de la Fuerza Pública. El Presidente de la República
podrá, mientras subsistan los motivos fundados de que trata el inciso anterior, decretar y activar Teatros de Operaciones militares, delimitar su extensión, nombrar sus
comandantes, fijarles atribuciones y establecer las medidas especiales de control y
protección aplicables a la población civil y a los recursos objeto de protección ubicados en el área, de conformidad con las normás establecidas por el Derecho Internacional Humanitario. Una vez delimitado el Teatro de Operaciones, el Presidente de
la República dispondrá de inmediato que todos los efectivos de la Fuerza Pública y
de los Organismos de Seguridad del Estado que operan en el área respectiva quedarán bajo Control Operacional. Al decretar el Teatro de Operaciones el Presidente de
la República notificará a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de
la Nación y a la Defensoría del Pueblo. En los Teatros de Operaciones, el Presidente
de la República, mediante orden escrita, podrá encargar de la ejecución de sus órdenes al Comandante que asuma el Control Operacional del área. Por lo tanto, las órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y preferente,
sobre las de los Gobernadores y Alcaldes de la zona, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 303 y 315 de la Constitución Política. El Comandante que ejerza
el Control Operacional coordinará con las autoridades civiles de la región el registro
de la población, en el que se indique: identidad, profesión u oficio, y domicilio. Todo
ciudadano que cambie de domicilio dentro de este Teatro Operacional o arribe a éste,
deberá presentarse ante la autoridad civil respectiva en el sitio que para tal efecto se
determine.
194
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
nadores a la dirección de los comandantes militares competentes.
Por otra, el mecanismo de registro poblacional allí previsto planteaba un peligro claro e inminente de que el alcance de dicho control
sobre la población civil fuera no sólo ejecutado, sino definido -en
términos jurídicos, legislado- por el comandante militar del área135.
La violación de los dos principios fundamentales en cuestión era
clara; así, la figura del teatro de operaciones fue declarada
inexequible, no por su naturaleza misma, sino por la inconstitucionalidad notoria de las facultades que a través de ella se confería a
los comandantes militares del área.
Así, se observa que la Corte ha declarado la inexequibilidad de
las normas sobre defensa y seguridad nacional, no porque no admita ningún tipo de medidas restrictivas de los derechos constitucionales orientadas a preservar el orden público, sino porque dichas
normas no dan cumplimiento a los requisitos mínimos establecidos por la Constitución Política y vulneran alguno de los límites
constitucionales básicos que he mencionado anteriormente. El último episodio de esta situación respecto al mismo tema, es el Decreto 2002 de 2002, dictado en vigencia del último estado de conmoción interior, mediante el cual se estableció la necesidad de delimitar otras zonas, esta vez denominadas zonas de rehabilitación y
consolidación, para efectos de conjurar las causas de la perturbación del orden público en ellas; si bien la Corte admitió expresamente la constitucionalidad de la restricción de ciertos derechos
fundamentales en dichas zonas a través de decretos presidenciales,
estableció que en virtud de lo dispuesto en la Constitución y en Ley
Estatutaria de Estados de Excepción, tales decretos debían tener la
naturaleza de decretos legislativos, y debían delimitar claramente
las zonas en cuestión, para efectos de restringir su potencial efecto
limitador de los derechos fundamentales; y en aplicación de esta
misma regla, declaró la inconstitucionalidad de la norma bajo revisión, puesto que ésta no había establecido claramente cuáles eran
las zonas de rehabilitación en cuestión, ni los motivos que justificaran cada una de las medidas restrictivas a imponer136. Se trató,
así, de un defecto en la formulación del decreto, en virtud de cual
135
136
Sentencia C-251 de 2002.
C-1024 de 2002 MP ABS
Ponencias y debates
195
la Corte declaró su inexequibilidad, sin obstruir la posibilidad de
establecer tales zonas de rehabilitación, tanto así que, en una sentencia posterior, la Corte declaró la constitucionalidad del decreto
legislativo, dictado al amparo de la misma Conmoción Interior, que
establecía las zonas de rehabilitación de Bolívar, Arauca y Sucre137,
puesto que éstas habían sido adecuadamente delimitadas, y se había dado cumplimiento a los demás requisitos constitucionales y
de la ley estatutaria.
Un segundo ejemplo de cómo operan estos límites constitucionales de manera conjunta y concurrente es la creación de obligaciones. La Corte también se ha pronunciado acerca del alcance constitucional que se puede otorgar a la imposición de deberes a los
particulares con relación a la preservación del orden público. Es
claro que fue voluntad expresa del Constituyente imponer deberes
constitucionales a los particulares -algo que es muy poco frecuente
en el derecho constitucional en el ámbito mundial-; así, por ejemplo, la Constitución establece los deberes de apoyar a las autoridades democráticas en el mantenimiento de la independencia e integridad nacionales (art. 95-3, C. P.), el de propender por el logro y el
mantenimiento de la paz (art. 95-6, C. P.), o el de tomar las armas
cuando lo exijan las necesidades públicas para defender el orden
institucional y la independencia nacional (art. 216). Pero según ha
establecido la Corte, la imposición de éstos no sólo está sometida a
la misma reserva legal que la regulación de los derechos constitucionales138, sino que debe cumplir con el mismo requisito de proporcionalidad, y además debe ser igualmente respetuosa de los límites básicos que he venido señalando. En ese sentido, la Corte ha
afirmado que «los deberes exigibles a las personas no pueden hacerse tan rigurosos que comprometan el núcleo esencial de sus derechos fundamentales»139.
En virtud de esta regla, la Corte ha reconocido, por ejemplo, que
es lícito y deseable que el Estado adelante políticas y programas
encaminados a luchar contra el secuestro, pero que este objetivo no
137
138
139
Sentencia C-122 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sentencia T-125 de 1994.
Sentencia SU-200 de 1997.
196
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
se puede perseguir a través de la imposición de deberes constitucionales desproporcionados a las personas, como el de abstenerse
de pagar rescates, pues ello equivaldría a exigir el sacrificio de la
vida y la libertad140.
Desde otra perspectiva, también en conexión con el carácter limitado y proporcional de los deberes constitucionales, la Corte ha
afirmado la existencia de una obligación ciudadana de prestar el
servicio militar, y ha defendido el deber de prestar la obediencia
debida a las órdenes del superior al interior de la organización castrense; pero también ha señalado reiteradamente la necesidad de
armonizar las exigencias de la disciplina militar con el respeto por
los derechos constitucionales fundamentales, en forma tal que el
deber de obediencia, consagrado por la Constitución y esencial para
el funcionamiento de la institución castrense, tiene un límite consistente en que nadie puede ser obligado al cumplimiento de órdenes manifiesta y expresamente lesivas de la vida y la integridad,
como la de infligir tortura o tratos crueles a un detenido, o la de
cometer actos de genocidio141.
Con relación a la prestación del servicio militar, la Corte también ha afirmado que es constitucionalmente aceptable que el Estado llame a los reservistas a cumplir con esta obligación, tanto en
tiempos de normalidad como en tiempos de excepción; así lo estableció en 1994142, al expresar de forma inequívoca que es lícito que
la ley habilite a los reservistas «para el cumplimiento de sus deberes constitucionales, en lo que tiene que ver con su instrucción,
entrenamiento, o para directamente cumplirlos, atendiendo requerimientos de orden público, en desarrollo de planes de movilización». Esta doctrina fue reiterada en la sentencia C-740 de 2001143,
en la que se afirmó que «cuando el Gobierno decide llamar a sus
reservas al servicio está ejerciendo las potestades y facultades que
el constituyente le otorgó para el debido cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, entre los cuales está el de ‘defender la inde140
141
142
143
Sentencia C-542 de 1993.
Corte Constitucional, Sentencia T-409/92 del 8 de junio de 1992. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo. Criterios reiterados en las sentencias C-225 de 1995 y C-578 de
1995.
Sentencia C-511 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Ponencias y debates
197
pendencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo’ (C.P., art. 2º)»,
hasta el punto en que «cuando una persona tiene la calidad de
reservista de primera clase y es llamado al servicio, en los términos
antes descritos, readquiere la calidad de militar en servicio activo, desde el mismo momento en que se formaliza dicho llamamiento», por lo cual puede ser juzgado por la jurisdicción penal
militar en el evento de no cumplir con su deber de acudir al
llamado en cuestión.
A pesar de que la Corte admitió esta restricción de los derechos
que es de gran magnitud -que consiste en que el civil que siendo
reservista sea llamado a filas y no acuda pueda ser juzgado por un
delito militar, no civil, denominado desobediencia de reservistasconsideró inconstitucional una limitación de los derechos aparentemente menor contenida en la Ley de Seguridad Nacional. En la
sentencia en la que se revisó esta ley, se declaró inexequible la figura de la movilización allí prevista, puesto que ésta se definía como
un «proceso permanente e integrado que consiste en aplicar en todo
tiempo y en cualquier lugar del territorio nacional el conjunto de
normas, preceptos, estrategias y acciones que permiten adecuar el
Poder Nacional en la forma de organización funcional, en los sectores público y privado para atender y conjurar cualquier emergencia
provocada por una calamidad pública o catástrofe natural»; asimismo, se establecía que no sólo todas las autoridades debían participar de manera activa en este proceso, sino que era deber de todos
los ciudadanos colombianos, reservistas o no, acudir a la movilización decretada por el Presidente de la República. Las causas de la
inconstitucionalidad de esta disposición eran, así, evidentes: en vez
de tratarse de un proceso excepcional, la convocatoria a los ciudadanos a cumplir con sus deberes constitucionales por medio de la
movilización era un proceso permanente, que operaba en todo tiempo y en todo el territorio nacional, que procedía sin causales determinadas en la ley y sin que la propia ley previera las obligaciones
específicas del movilizado, ni las sanciones por incumplir tales
obligaciones. Según expresó la Corte, esto equivalía a una autorización legal para movilizar a las personas «prácticamente para cualquier fin, y de cualquier forma, y para cumplir deberes que no se
198
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
encuentran precisados en las leyes»144, y lo que es más, se debía
llevar a cabo de conformidad con los procesos de planeación estratégica y objetivos nacionales definidos por los altos mandos militares y el Ministerio de Defensa, con la aprobación del Presidente,
que por ende desconocía el principio de subordinación de la fuerza
pública al poder civil, así como el principio de distinción entre combatientes y no combatientes, ya que la incorporación de los particulares al «poder nacional», y su participación obligatoria en los
procesos de movilización decretados por el presidente, acabaría por
involucrarlos directamente en las hostilidades.
Una concreción adicional de la forma en que la Corte ha aplicado las limitaciones constitucionales a la imposición de deberes a
los particulares, es la que tiene que ver con el deber establecido en
el artículo 95 de la Carta, en el sentido de «respetar y apoyar a las
autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales» (art. 95-3, C. P.).
Así, en varias sentencias la Corte ha precisado que éste deber no
puede llevarse hasta el extremo de que la persona que lo cumple se
ponga en riesgo, dado el contexto dentro del cual presta su colaboración, por lo que se justifica -entre otras medidas- que el Estado
establezca sistemas de compensación de dicho riesgo, como las recompensas monetarias para los colaboradores e informantes de la
Administración de Justicia en materias relacionadas con el orden
público145. Por otra parte, ha establecido que la imposición de deberes por parte de la ley encuentra un límite en principios constitucionales intangibles como los de especialización de la fuerza pública y distinción entre combatientes y no combatientes; en consecuencia, al declarar la constitucionalidad de la norma que creaba
las llamadas Convivir u organizaciones comunitarias privadas de
vigilancia y seguridad146, afirmó que éstas no podían utilizar armas
de uso privativo de las Fuerzas Armadas, puesto que con ello se
desnaturalizaría el ejercicio exclusivo de la coerción estatal por parte
de la Fuerza Pública.
144
145
146
Tafur Galvis, Op. cit.
Ver, entre otras, la sentencia C-683 de 1993 (M.P. Fabio Morón Díaz).
Sentencia C-572 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero.
Ponencias y debates
199
EL CARÁCTER REALISTA DE LAS DECISIONES DE LA
CORTE EN LA MATERIA MUESTRA QUE EL MITO DE
LA INDIFERENCIA NACE DE UNA DISTORSIÓN DE
SUS SENTENCIAS
El anterior panorama muestra, no que no puedan restringirse
los derechos o que no pueda expedirse una ley de seguridad y
defensa como equivocadamente lo han afirmado algunos, sino
que la Corte ha sido consistente al defender la vigencia de ciertos principios básicos que deben ser aplicados, en todo caso, en
materia de seguridad y defensa, para que las medidas sean compatibles con un Estado democrático de derecho y los derechos
sean limitados sin ser violados por ser la limitación razonable,
no desproporcionada. Pero, como señalé al principio de esta presentación, esta postura del juez constitucional no implica que
éste no haya aprobado, en múltiples oportunidades, la adopción
de medidas claramente restrictivas de los derechos individuales
que, a primera vista, constituyen excepciones a la aplicación
estricta y literal de algunos mandatos constitucionales; ello ha
ocurrido tanto bajo la vigencia de estados de conmoción interior, como durante los períodos de normalidad, dado que las
circunstancias reales en medio de las cuales se ha de cumplir el
cometido estatal de preservar el orden público así lo exigen, y
las medidas en cuestión son necesarias, razonables y proporcionadas. Esa es la realidad jurisprudencial. Pensar lo contrario es
creer en el mito de la indiferencia de la Corte por la compleja
situación de orden público que atraviesa el país.
Así, por ejemplo, en la sentencia C-024 de 1994147, la Corte estableció que, con base en lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución, es posible que aun en tiempos de normalidad se detenga de
manera preventiva a las personas sin que se haya proferido una
orden judicial previa, no sólo en casos de flagrancia, sino también
cuando existan hechos directamente relacionados con la aprehensión, que constituyan motivos fundados y urgentes para llevar a
cabo la detención. Igualmente, al evaluar la constitucionalidad de
la Ley de Seguridad148, la Corte afirmó que la regla de las 36 horas
147
148
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia C-251 de 2002.
200
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
como límite máximo a la detención por vía administrativa podía
tener excepciones. Según la Corte, la Constitución permite que quien
sea capturado en flagrancia por las Fuerzas Militares pueda ser puesto a disposición de las autoridades judiciales en el término de la
distancia, el cual puede ser superior al lapso de 36 horas prescrito
por la Constitución. Dijo la Corte: «Frente a las formas de
poblamiento del territorio colombiano o a los desplazamientos a
los cuales se han visto sometidos los funcionarios judiciales, no
puede exigirse al Estado que en este preciso momento histórico se
asegure que, conforme a un mapa de tiempos, exista una autoridad
judicial a una distancia no mayor de 36 horas desde cualquier punto del país. Empero, la legalidad de la captura, en estos eventos,
depende de que las autoridades captoras realicen todas las diligencias y actos que efectivamente se dirijan a garantizar que en el término más breve posible la persona sea entregada a una autoridad
judicial». Si esto está permitido de manera permanente, con mayor
razón es admisible durante los estados de excepción. No obstante,
precisamente por fallas en la concepción y diseño de las normas
contenidas en un decreto de conmoción interior reciente, la Corte
declaró inexequible una medida inspirada en la misma finalidad,
por lo demás, expresamente autorizada en la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción. En efecto, al evaluar la constitucionalidad
de una disposición del Decreto Legislativo 2002 de 2002, según la
cual era posible llevar a cabo la captura de un «sospechoso» sin que
mediara autorización judicial, la Corte declaró su inexequibilidad
no porque la hipótesis de captura sin autorización judicial fuera en
sí misma contraria a la Carta, sino porque la norma incurría en un
alto grado de vaguedad y ambigüedad, tanto por utilizar la noción
de «persona sospechosa», como por la indeterminación de la autoridad competente para llevar a cabo la captura y para calificar la
urgencia de la situación que la justificaba. Para la Corte, una norma
no podía permitir que cualquier soldado capturara sospechosos sin
orden judicial previa cuando ello le pareciera urgente. Habría sido,
sin duda, demasiado dentro del marco de la Constitución vigente.
También se aprecia realismo en la interpretación de la Constitución en materia de orden público en la tesis jurisprudencial de que
la Constitución no exige que una persona haya cometido un delito
o incurrido en la tentativa de cometerlo, para que pueda ser objeto
Ponencias y debates
201
de interceptaciones o registro de comunicaciones. En otras palabras, la Corte admitió en 2002 que, en ciertas circunstancias y condiciones, hubiera interceptaciones telefónicas preventivas para evitar la comisión de delitos, así como que las pruebas resultantes luego puedan ser judicializadas, y declaró válido, en parte, el artículo
5 del Decreto 2002 de 2002149.
Este realismo no es reciente. Se ha reflejado en el juicio de todos
los decretos declarativos de un estado de conmoción interior. Por
eso la Corte solicita usualmente al Ejecutivo que le presente los
hechos que motivaron la declaración de la conmoción. En el cuadro acerca de las causas materiales que justifican la declaración de
estos estados excepcionales se aprecia que la Corte ha admitido las
siguientes: el tránsito súbito e inevitable de legislación de un código de procedimiento penal a otro, en la primera conmoción; la «agravación significativa» de una perturbación del orden público que ya
existía, en la segunda conmoción; actos terroristas contra líderes y
funcionarios popularmente elegidos, en la quinta conmoción; y un
«cambio cualitativo en la naturaleza de los hechos de violencia»
cometidos por grupos armados que existen de tiempo atrás, en la
última conmoción interior (ver la tabla 4).
Es más, la Corte, en aras del realismo -excesivo para quienes salvaron el voto- declaró constitucionales las polémicas Convivir. Dentro de
las razones que dio estuvieron las siguientes: «...Sabido es que las organizaciones delictivas (todas sin excepción, sin importar su denominación o los motivos que sirvan de pretexto a sus actos delictuosos), representan una amenaza contra la comunidad y contra cada uno de sus
miembros. Asesinatos, secuestros, extorsiones, actos terroristas, y, en
suma, el empleo generalizado de la violencia contra el derecho, configuran la inseguridad social. La sociedad se encuentra ante una agre149
Sentencia C-1024 de 2002 ya citada. Dijo la Corte: «declárase inexequible el primer
inciso del parágrafo de dicho artículo, en el entendido que la interceptación, registro
o grabación de comunicaciones a que él se refiere, sólo puede realizarse cuando
existan hechos externos e inequívocos dirigidos a la comisión de delitos relacionados con las causas de perturbación del orden público.
Del mismo parágrafo, declárase inexequible su segundo inciso, en el entendido de
que las grabaciones de comunicaciones interceptadas serán aportadas como prueba
a los respectivos expedientes, en su integridad, sin dejar copias de las mismas en
poder de quien las grabó, y las demás serán entregadas por la autoridad judicial a la
persona a quien le fueron interceptadas y grabadas».
202
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
sión, actual o potencial, que reúne estas características: es colectiva, es
organizada y es permanente... Pues bien: para hacer frente a esa agresión colectiva, organizada y permanente, la comunidad ejerce su derecho a la legítima defensa también de forma colectiva, organizada y permanente.
(...) En el contexto del conflicto armado colombiano es posible
crear organismos de protección civil, como pueden ser los propios
servicios de vigilancia, sin violar la Constitución y sin desconocer
las normas humanitarias. Y es razonable que así sea, pues la protección que el derecho internacional humanitario confiere a la población civil, en el sentido de que las partes no pueden convertirla
en objetivo militar de sus ataques, no significa que ésta no pueda
tomar por sí misma medidas de defensa. En síntesis, los servicios
de vigilancia y seguridad privada, en general, y, en particular, los
Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada, son verdaderos «organismos de protección civil», expresamente previstos
por las normas del Protocolo I»150.
Puede afirmarse que la Corte Constitucional ha sido realista al
aplicar los límites constitucionales y ha tomado en consideración
los numerosos obstáculos impuestos por la realidad en la que actúan los organismos competentes, así como las necesidades propias
del servicio, sin que con ello se permita el desconocimiento de los
principios básicos establecidos en la Carta Política.
La Corte sí ha tenido en cuenta la realidad. El mito de la indiferencia de la Corte por la realidad colombiana es eso: un mito, con
todo lo que significa serlo. En esa medida, no puede afirmarse que
la Constitución ni la jurisprudencia constitucional constituya un
obstáculo para el adelantamiento efectivo de políticas, programas y
medidas de seguridad y defensa; al contrario, la Corte ha contribuido a delimitar la órbita constitucional de aplicación de tales políticas, programas y medidas, al identificar los requisitos que deben
cumplir para guardar armonía con la Constitución. Por tener en
cuenta la compleja situación de orden público, la Corte ha llegado
inclusive a admitir excepciones razonables a reglas constitucionales claras.
150
Sentencia C-572 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero.
Ponencias y debates
203
La conmoción interior no ha sido esterilizada por la Corte Constitucional
Miremos, para terminar, el segundo mito que mencioné al iniciar esta conferencia: el mito de la esterilización, según el cual el
estado de conmoción interior que remplazó al viejo estado de sitio,
fue debilitado por la Corte Constitucional.
En efecto, para ciertos sectores de la opinión, la Corte parecería
haberse dado reiteradamente a la tarea de obstruir las declaratorias
presidenciales del estado de conmoción interior; pero como ya se
dijo una mirada a las cifras revela precisamente lo contrario. Desde
1991, en Colombia se ha declarado el estado de conmoción interior
seis veces; usualmente el decreto declarativo ha sido declarado exequible, y sólo en dos casos ha sido retirado del ordenamiento debido a que los motivos invocados por el Ejecutivo fueron en esencia
fallas estructurales de la administración de justicia y del sistema
penal (no expresiones cuantitativa o cualitativamente especiales de
la violencia)151. Además, 77% de los decretos legislativos con medidas restrictivas de derechos han sido declarados exequibles por la
Corte (ver la tabla 1).
Recientemente, la Corte reiteró las reglas jurisprudenciales aplicables y convalidó el último decreto que declaró un estado de conmoción interior152, por considerar que había un aumento cuantitativo y cualitativo de la violencia, así esta fuera de vieja data y parte
cotidiana de la vida nacional. Sin embargo, la segunda prórroga de
dicha declaratoria de conmoción interior fue declarada
inexequible153 por motivos de índole procedimental relativos al concepto previo y favorable que debe rendir el Senado para ello. Así, al
tiempo que la Corte ha resaltado el carácter excepcional de la de-
151
152
153
El Decreto 874 de 1994 fue declarado inexequible en la sentencia C-300 de 1994
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con salvamento de voto de los magistrados Hernando
Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, y aclaración de voto
por parte del magistrado Carlos Gaviria Díaz). Posteriormente, el Decreto 1370 de
1995 fue declarado inexequible mediante la sentencia C-466 de 1995 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz, con salvamento de voto por parte de los magistrados Hernando Herrera
Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa, y aclaración de voto de los magistrados Jorge
Arango Mejía y Fabio Morón Díaz).
Sentencia C-802 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Sentencia C-327 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
204
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
claratoria de conmoción interior -por ser la normalidad institucional
la regla general deseada por el Constituyente-, ha declarado la constitucionalidad de la mayor parte de los decretos declaratorios de
este estado excepcional.
Al controlar un decreto que declara un estado de conmoción
interior, la Corte ha aplicado una doctrina que se resume en dos
máximas sencillas: los hechos mencionados para justificar la declaratoria de la conmoción deben ser verídicos y deben perturbar el
orden público. Respecto de los hechos objetivos la Corte efectúa un
control objetivo severo. Por eso, a riesgo de tener que declararme
impedido como magistrado -de presentarse esta hipótesis específica- pronóstico que si se declara un estado de conmoción interior
porque una horda incontenible de madres de la caridad se ha tomado la Plaza de Bolívar para protestar, la Corte «tumbará» esa conmoción porque ello no es una perturbación del orden público. La
segunda máxima es la siguiente: el Presidente de la República tiene
un amplio margen para valorar la gravedad de la situación y la necesidad de adoptar medidas excepcionales.
La Corte ha reconocido a lo largo de sus decisiones la existencia
de un amplio margen de apreciación para el Presidente de la República en cuanto a la decisión de declarar el estado de conmoción
interior en asuntos como el momento de la declaratoria, su duración y las medidas que habrán de adoptarse durante su vigencia;
pero, al mismo tiempo, dicho margen de apreciación se reduce
significativamente cuando se trata de verificar la ocurrencia de las
circunstancias objetivas que, por mandato del Constituyente, permiten la declaratoria de dichos estados de excepción. En otras palabras, el presidente tiene un amplio margen de apreciación para determinar si es oportuno declarar un estado de excepción, pero únicamente cuando los requisitos fácticos previstos en la Carta hayan
sido cumplidos. La Corte ha establecido en varias oportunidades
que el margen de apreciación con el que cuenta el presidente en
estas materias es amplio, puesto que es el Ejecutivo el que evalúa si
la perturbación del orden público es grave o no, y si ésta atenta de
manera inminente contra la estabilidad constitucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana o no, y si los medios
Ponencias y debates
205
ordinarios de policía son suficientes para conjurar la perturbación
o no. Para respetar ese margen amplio, la Corte ha dado aplicación
a la doctrina del «error manifiesto», según la cual sólo podrán declararse contrarios a la Carta aquellos decretos declarativos que incurran en un error craso y evidente de apreciación respecto a las
valoraciones anteriores. Un conocedor del derecho comparado vería similitudes con lo que han hecho otras cortes del mundo, en
especial la Corte Europea de Derechos Humanos con sede en
Estrasburgo, en particular en el famoso caso de Irlanda del Norte
contra el Reino Unido, decidido en 1978, en la que la Corte «tumbó» unas medidas adoptadas por el soberano parlamento británico
para enfrentar el terrorismo.
Y la Corte no se ha limitado a defender el margen amplio de
apreciación presidencial en esta materia, al abstenerse de ejercer
un control constitucional que vaya más allá de la doctrina del error
manifiesto. En cuanto a las medidas de excepción, la doctrina aplicada por la Corte es sencilla: si las medidas correspondientes no
adolecen de problemas de diseño institucional, y respetan los principios básicos señalados anteriormente, son válidas. Por eso, la Corte
ha llegado a aceptar la imposición de medidas con un alto contenido restrictivo. La mejor manera de apreciar hasta dónde ha llegado
la Corte en ese aspecto es comparar el estado de sitio de la Constitución anterior con el estado de conmoción de la Constitución de
1991, con respecto a medidas concretas para hacerle frente a la perturbación del orden público.
Existen diferencias entre lo que sucedía bajo el régimen de estado de sitio y lo que ocurre hoy durante la conmoción interior. Esas
diferencias muestran que el Estado de conmoción interior, a pesar
de lo que piensan quienes creen en el mito de la esterilización,
permite adoptar medidas más razonables, más legítimas e inclusive más severas que el anterior estado de sitio, siempre que se respeten los límites básicos que mencioné anteriormente, para evitar la
arbitrariedad. La siguiente clasificación es ilustrativa:
En primer lugar, están las medidas que de manera reiterada han
sido prohibidas durante el régimen de estado de sitio de la Constitución de 1886, y durante la conmoción interior de la Constitución
de 1991.
206
EL
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
J U Z GA M I E N T O D E C I V I L E S P O R AU T O R I D A D E S M I L I TA R E S
Mediante sentencia del 5 de marzo de 1987, la Corte Suprema
de Justicia declaró inexequible el Decreto 3671 de 1986154, que otorgaba competencia a la Justicia Penal Militar para el juzgamiento de
delitos relacionados con el narcotráfico. La Corte Suprema consideró que dicha medida era contraria al artículo 61 de la Carta de
1886, que prohibía el ejercicio simultáneo de la autoridad civil o
militar y la judicial155. La Constitución de 1991 prohibió expresamente dicho juzgamiento al establecer en el artículo 252 que durante los estados de excepción «el Gobierno no podrá suprimir, ni
modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y
juzgamiento» y al prohibir específicamente, en el artículo 213, que
los civiles sean «investigados por la justicia penal militar».
EL
E J E R C I C I O D E F U N C I O N E S D E P O L I C Í A J U D I C I A L P O R PART E D E
M I E M B R O S D E LAS F U E R Z A S M I L I TA R E S
La Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad del Decreto 340 de 1987156, que otorgaba funciones de policía judicial a
los oficiales de las Fuerzas Militares con relación a algunos delitos
de narcotráfico. Para la Corte Suprema, dada la relación existente
entre los Decretos 3671 de 1986 y 340 de 1987, la declaratoria de
inexequibilidad del primer decreto implicaba la inexequibilidad del
segundo, por razones semejantes, esto es, porque el ejercicio de las
facultades de policía judicial por parte de autoridades militares para
los delitos de narcotráfico era contraria al artículo 61 de la Consti-
154
155
156
Decreto 3671 de 1986, artículo 1. El conocimiento de los delitos a que se refieren los
artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley 30 de 1986, corresponde a la Justicia Penal Militar,
que los juzgará por el procedimiento señalado en el artículo 590 del Código de Justicia Penal Militar, cuyos fallos serán consultables.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 20, M.P. Jesús Vallejo Mejía, Expediente
No. 1562 (235-E), del 5 de marzo de 1987, en esta sentencia salvaron el voto ocho de
los 27 magistrados que conformaban la Sala Plena.
Decreto 340 de 1987, Artículo 1. Mientras se halle turbado el orden público y en
Estado de Sitio todo el territorio nacional y para efecto de los procesos atribuidos a la
Justicia Penal Militar por los Decretos 3664 y 3671 de 1986, se inviste de funciones
de policía judicial a los oficiales de las Fuerzas Militares que las autoridades competentes indiquen. El Director Nacional del Instituto Criminal indicará mediante resolución los oficiales de las Fuerzas Militares que asumen las funciones de policía
judicial dentro de los procesos atribuidos a la Justicia Penal Militar en el presente
artículo.
Ponencias y debates
207
tución157. La Corte Constitucional declaró inexequible una medida
similar contenida en los decretos de conmoción interior158 y en el
artículo 59 de la Ley 684 de 2001159. Consideró que «el otorgamiento de funciones de policía judicial a miembros de las fuerzas militares rompe la dependencia funcional entre quienes realizan estas
labores y el Fiscal»160.
157
158
159
160
Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 37, M.P. Jairo E. Duque Pérez, Expediente
No. 1590 (238-E), del 23 de abril de 1987. El Decreto 340 de 1987 otorgaba funciones
de policía judicial a los oficiales de las fuerzas militares sin relación alguna con el
Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Anteriormente, el artículo 39 del Decreto 180 de
1986 establecía la posibilidad de que miembros de las fuerzas militares, del ejército
o de la policía participaran en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Esta disposición
fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia No. 21,
M.P. Fabio Morón Díaz, Expediente No. 1776 (265-E), del 3 de marzo de 1988.
Este asunto fue objeto de estudio, por ejemplo, en la sentencia C-034 de 1993, en la
que se declaró la constitucionalidad condicionada del Decreto 1810 de 1992, que en
su artículo 1º establecía: «Bajo la dirección, coordinación y dependencia del Fiscal
General de la Nación, en las Fuerzas Militares se conformarán unidades que ejercerán funciones de policía judicial, en desarrollo de lo previsto por el numeral 4o del
artículo 251 de la Constitución Política, en relación con hechos punibles de competencia de los jueces regionales, en los eventos en que no sea posible disponer de
autoridades de policía judicial en el lugar de los hechos». La exequibilidad de aquella disposición fue condicionada en su interpretación, en el sentido de que las Unidades de Policía Judicial que colaboran en los casos de competencia de los fiscales y
jueces regionales deben estar integradas por personal no militar.
Ley 684 de 2001, Artículo 59. Policía Judicial. Cuando por motivos fundados un
grupo especial de la Fiscalía General de la Nación no pueda acompañar permanentemente las operaciones de las Fuerzas Militares, el Fiscal General de la Nación deberá
atribuir, de manera transitoria, precisas facultades de policía judicial a miembros de
las Fuerzas Militares. A tal efecto, las Fuerzas Militares designarán un grupo de su
personal para que, debidamente capacitado y de forma exclusiva, atienda la facultad
transitoria de que trata el párrafo anterior. Parágrafo transitorio. El Fiscal General de
la Nación y el Comandante General de las Fuerzas Militares adoptarán las medidas
administrativas pertinentes para cumplir lo previsto en este artículo a los treinta (30)
días siguientes de la entrada en vigencia de la presente ley.
Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett
y Clara Inés Vargas Hernández.
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
208
LA
O B L I GAC I Ó N D E R E G I S T RA R S E E N LA A L CA L D Í A O
E M PA D R O N A M I E N T O
La Corte Suprema de Justicia también declaró la inexequibilidad
del artículo 4 del Decreto 1336 de 1990161 que establecía la obligación que todo jefe de unidad o grupo familiar tenía de inscribir su
domicilio ante las autoridades de policía de la respectiva jurisdicción y revelar información privada acerca de su familia162. Si bien,
para la Corte Suprema de Justicia tales medidas eran inconstitucionales por no guardar relación de conexidad con las causas de la
perturbación, también señaló que éstas alteraban aún más el orden
público dada la falta de definición acerca del uso que se le daría a
tal información, lo cual podría conducir a persecuciones y arbitrariedades, por lo que el temor natural y la resistencia que la medida
había despertado entre la población había llevado al gobierno a derogar el decreto. Por su parte, la Corte Constitucional declaró
inexequible el registro ante alcaldía en la sentencia C-295 de 1996163.
En segundo lugar, bajo el régimen de Estado de Sitio estuvo prohibido adoptar ciertas medidas que ahora, en cambio, son permitidas durante el Estado de Conmoción Interior por expresa autorización de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción.
LA
A P R E H E N S I Ó N D E P E R S O N AS Y E L A L LA N A M I E N T O S I N O R D E N
JUDICIAL
La Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad de los
literales a) y b) del artículo 40 del Decreto 180 de 1986164, que auto161
162
163
164
Decreto 1336 de 1990, Artículo 4. Inscripción de domicilio. Todo Jefe de unidad o
grupo familiar está obligado a inscribir su domicilio y residencia suministrando los
siguientes datos: 1. Nombre y apellidos completos. 2. Ocupación. 3. Sitio de trabajo
u ocupación. 4. Personas que componen el núcleo familiar, incluidos los dependientes, con sus documentos de identidad. 5. Lugar de procedencia. 6. Dirección y teléfono de la residencia. Este requisito deberá cumplirse ante las autoridades de Policía
de la respectiva jurisdicción, dentro de los plazos y condiciones que para el efecto
señale la Dirección General de la Policía Nacional. Corresponderá a los alcaldes municipales y al alcalde del Distrito Especial de Bogotá, velar por la cumplida ejecución
de esta inscripción, so pena de incurrir en falta disciplinaria.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 120, Expediente No. 2177 (343-E), del 13
de Septiembre de 1990.
Corte Constitucional, Sentencia C-295-1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.
Decreto 180 de 1986, Artículo 40, literales a y b. «Atribuciones. Además de las funciones o atribuciones establecidas en el artículo 334 del Código de Procedimiento
Ponencias y debates
209
rizaban la aprehensión de personas indiciadas de participar en actividades terroristas y el registro de sitios donde se presumía se
encontraban terroristas, sin necesidad de orden judicial. Consideró
que eran contrarios al artículo 23 de la Carta de 1886, que establecía la garantía constitucional de la libertad, de la intimidad y de la
inviolabilidad del domicilio165. En cambio, la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción autorizó la detención excepcional de personas y el registro domiciliario durante el estado de conmoción interior, sin orden previa de autoridad judicial en casos excepcionales
de urgencia insuperable en los cuales sea imposible requerir a la
autoridad judicial. Los literales f) y n) del artículo 38 de la Ley 137
de 1994166 fueron declarados exequibles por la Corte Constitucio-
165
166
Penal a la Policía Judicial, cualquier miembro de las Fuerzas Militares, Policía Nacional, Policía Judicial y el Departamento Administrativo de Seguridad, podrá coadyuvar en caso de urgencia o fuerza mayor y practicar las siguientes actuaciones:
a. Aprehender sin orden judicial a persona o personas indiciadas de participar en
actividades terroristas, debiéndolas poner a disposición de su superior inmediato en
el término de la distancia, quien, a su vez, informará dentro de las veinticuatro (24)
horas siguientes al Juez de Orden Público competente de la jurisdicción. b. Practicar
registros en sitios donde se presume se encuentren terroristas o que se hayan cometido actos encaminados a consumar un delito que implique el uso o posesión de
explosivos, armas de fuego o cualquier otro elemento similar».
Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 21, M.P. Fabio Morón Díaz, Expediente No.
1776 (265-E), del 3 de marzo de 1988.
Ley 137 de 1994, Artículo 38, Literal f). «Disponer con orden de autoridad judicial
competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos relacionados con las causas de la perturbación del orden público. Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita
podrá ser comunicada verbalmente. Cuando las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presenten y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá
actuarse sin orden del funcionario judicial. El aprehendido preventivamente deberá
ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo caso
dentro de las veinticuatro horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término de treinta y seis horas. En este caso deberá informarse a la
Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de
su competencia. En el decreto respectivo se establecerá un sistema que permita identificar el lugar, la fecha y la hora en que se encuentra aprehendida una persona y las
razones de la aprehensión. La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un
libro especial, que para estos efectos deberá llevar, la pertinente orden escrita o la
comunicación verbal, indicando la hora, el lugar, y el motivo, los nombres de las
personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita».
210
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
nal mediante sentencia C-179 de 1994167. Además, la interceptación o registro de comunicaciones sin orden judicial comunicada
por escrito fue autorizada en circunstancias de urgencia manifiesta
y para proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, por el literal e) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994168, declarado exequible por la Corte Constitucional169.
167
168
169
Literal n) «Disponer con orden de autoridad judicial competente, inspecciones o
registros domiciliarios con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la
comisión de delitos. Cuando la orden de inspección o registro comprenda varios
domicilios sin que sea posible especificar la identificación de los mismos o de sus
moradores, será necesario señalar en forma motivada y escrita los fundamentos graves en los que se basa la solicitud. El reconocimiento podrá ser presenciado por un
agente del Ministerio Publico, por el morador o por individuos de la familia, mayores
de edad y, en todo caso, se tratará de que asistan dos vecinos de las inmediaciones o,
en su defecto, dos vecinos del mismo pueblo o pueblos limítrofes. No hallándose en
ella el morador ni ningún individuo de la familia, se hará el reconocimiento en presencia únicamente de los vecinos. Se levantará acta de la inspección o registro, en la
cual se hará constar la identidad de las personas que asistan y las circunstancias en
que concurran. El acta será firmada por la autoridad que efectúe el reconocimiento y
por el morador. Si los familiares y los vecinos no saben o no quieren firmar se dejará
constancia en el acta. Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea
necesario para garantizar un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la
autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Si las
circunstancias señaladas en el inciso anterior se presentan y resulta imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial,
pero deberá informársele inmediatamente, y en todo caso no más tarde de las 24
horas siguientes, de las causas que motivaron la inspección o el registro y de sus
resultados, con remisión de copia del acta levantada. La información correspondiente deberá enviarse, simultáneamente, a la Procuraduría General de la Nación para lo
de su competencia, señalando las razones que motivaron dicha actuación. La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que para estos efectos
deberá llevar la pertinente orden verbal o escrita, indicando la hora, el lugar, y el
motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo
solicita». (subrayado fuera de texto).
Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Ley 137 de 1994, Artículo 38, literal e). «e) Disponer con orden de autoridad judicial
competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos. Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en
grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro
especial, que para estos efectos deberá llevar la pertinente orden verbal o escrita,
indicando la hora, el lugar, y el motivo, los nombres de las personas afectadas con
dicha orden y la autoridad que lo solicita».
Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Ponencias y debates
A TACAR
211
LAS CAUSAS DE P E RT U R B AC I Ó N D E L O R D E N P Ú B L I C O
CON M E D I DAS S O C I A L E S
Durante la vigencia del estado de sitio no era posible atacar las
causas de perturbación del orden mediante la adopción de medidas sociales. Así, por ejemplo, la Corte Suprema declaró la
inexequibilidad del Decreto 666 de 1987 que establecía medidas de
financiación para programas de rehabilitación económica y social
de la zona geográfica de Urabá, y del mejoramiento de los servicios
públicos en esa zona170. Durante la última conmoción interior declarada por el presidente Álvaro Uribe, el gobierno señaló el deterioro «de las zonas rurales y particularmente de las condiciones y
posibilidades de empleo de la población más pobre del país» y la
«difícil y azarosa actividad productiva, multiplicando el desempleo
y la miseria de millones de compatriotas» como aspectos que debían ser atendidos mediante la conmoción interior, y anunció medidas que posteriormente no fueron desarrolladas, pero que en abstracto fueron aceptadas por la Corte171. Además, hoy, bajo la vigencia del estado de conmoción interior, también es posible adoptar
este tipo de medidas para quitarle fuentes de financiación a los grupos armados172.
170
171
172
Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia No. 53, M.P. Hernando Gómez Otálora,
Expediente No. 1638 (243-E), del 4 de junio de 1987. Otro ejemplo lo trae la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declaró la inexequibilidad del Decreto 555 de
1987, a través del cual se facilitaba la ampliación de la telefonía mediante el establecimiento de un régimen especial de contratación administrativa para Telecom, por
considerar que no era posible extender las facultades presidenciales durante el estado de sitio para «atender males crónicos o permanentes y de viejo origen», aun cuando la ampliación de tales servicios de telecomunicaciones se consideraba necesaria
para superar el malestar social y la obstaculización de los programas de normalización, rehabilitación y reconciliación a través de los cuales se buscaba crear condiciones básicas para obtener el restablecimiento del orden público (Corte Suprema de
Justicia, Sentencia No.42, M.P. Hernando Gómez Otálora, Expediente No. 1628 (241E), del 19 de mayo de 1987).
Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Así lo hicieron por ejemplo el presidente César Gaviria en la segunda conmoción
interior (Decreto 1835 de 1992 que estableció una auditoría especial de orden público sobre los recursos de las entidades territoriales para evitar su desvío como fuente
de financiación de la guerrilla, que fue declarado exequible por la sentencia C-068
de 1993, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez) y el presidente Álvaro Uribe con el decreto relativo a la extinción de dominio (Decreto legislativo 1975 de 2002, declarado
exequible casi en su totalidad mediante Sentencia C-1007 de 2002, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández).
212
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
De igual manera, algunas medidas que eran tomadas
coyunturalmente durante el anterior estado de sitio, bajo la Carta
de 1991 fueron adoptadas mediante leyes ordinarias con carácter
permanente. Por ejemplo, las medidas para facilitar la
desmovilización de grupos guerrilleros se tomaron bajo la vigencia
del estado de sitio durante el gobierno del presidente Barco. Y también por conmoción interior173. Medidas similares fueron posteriormente adoptadas mediante la expedición de la Ley 418 de 1997174,
173
174
Esta medida fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-207 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Ley 418 de 1997. Artículo 8º. En concordancia con el Consejo Nacional de Paz, los
representantes autorizados expresamente por el Gobierno Nacional, con el fin de
promover la reconciliación entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la
paz, podrán: a) Realizar todos los actos tendientes a entablar conversaciones y diálogos con las organizaciones armadas al margen de la ley a las cuales el Gobierno
Nacional les reconozca el carácter político; b) Adelantar diálogos, negociaciones y
firmar acuerdos con los voceros o miembros representantes de las organizaciones
armadas al margen de la ley a las cuales el Gobierno Nacional les reconozca el carácter político, dirigidos a obtener soluciones al conflicto armado, la efectiva aplicación
del derecho internacional humanitario, el respeto a los derechos humanos, el cese o
disminución de la intensidad de las hostilidades, la reincorporación a la vida civil de
los miembros de estas organizaciones y la creación de condiciones que propendan
por un orden político, social y económico justo. Parágrafo 1º. Una vez iniciado un
proceso de diálogo, negociación o firma de acuerdos, y con el fin de facilitar el desarrollo de los mismos, las autoridades judiciales correspondientes suspenderán las
órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de los miembros
representantes de las organizaciones armadas al margen de la ley a las cuales el
Gobierno Nacional les reconozca el carácter político, quienes podrán desplazarse
por el territorio nacional. Para tal efecto, el Gobierno Nacional notificará a las autoridades señaladas el inicio, terminación o suspensión de diálogos, negociaciones o
firma de acuerdos y certificará la participación de las personas que actúan como
voceros o miembros representantes de dichas organizaciones armadas. Igualmente,
se suspenderán las órdenes de captura que se dicten en contra de los voceros con
posterioridad al inicio de los diálogos, negociaciones o suscripción de acuerdos, durante el tiempo que duren éstos. El Presidente de la República, mediante orden expresa, y de la forma que estime pertinente, determinará la localización y las modalidades de acción de la Fuerza Pública, siendo fundamental para ello que no se
conculquen los derechos y las libertades de la comunidad, ni genere inconvenientes
o conflictos sociales. Se deberá garantizar la seguridad y la integridad de todos los
que participen en los procesos de paz, diálogo, negociación y firma de acuerdos de
que trata esta ley. El Gobierno Nacional podrá acordar, con los voceros o miembros
representantes de las organizaciones armadas al margen de la ley a las cuales se les
reconozca carácter político, en un proceso de paz, y para efectos del presente artículo, su ubicación temporal o la de sus miembros en precisas y determinadas zonas del
territorio nacional. En las zonas aludidas quedará suspendida la ejecución de las
órdenes de captura contra éstos, hasta que el Gobierno así lo determine o declare que
ha culminado dicho proceso. La seguridad de los miembros de las organizaciones
Ponencias y debates
213
norma ordinaria cuya constitucionalidad fue cuestionada porque
supuestamente tales medidas sólo podían adoptarse en ejercicio de
las facultades de un estado de excepción. La Corte Constitucional
también declaró la exequibilidad de estas medidas, de manera que
existe un marco normativo permanente para reconocer jurídicamente la existencia de grupos armados irregulares de carácter político y
adoptar medidas para su reincorporación a la vida civil175.
Asimismo, bajo la vigencia del estado de sitio, como durante el
estado de conmoción interior, ha sido posible acudir al poder punitivo del Estado para tipificar conductas punibles y establecer durante los estados de excepción sanciones penales más gravosas que
las ordinarias. Durante la vigencia del régimen de estado de sitio
con frecuencia se acudió a este medio y la Corte Suprema de Justicia aceptó su constitucionalidad. Por ejemplo, mediante el Decreto
Legislativo 180 de 1988 se tipificaron como conductas punibles que
atentaban contra la seguridad y la tranquilidad públicas, los actos
terroristas y se agravaron las penas de delitos ya contenidos en el
Código Penal. Estas medidas fueron declaradas exequibles por la
Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 3 de marzo de
1988176.
175
176
armadas al margen de la ley a las cuales el Gobierno Nacional les reconozca el carácter político, que se encuentran en la zona, en proceso de desplazamiento hacia ella o
eventual retorno a su lugar de origen, será garantizada por la Fuerza Pública. Parágrafo 2º. Se entiende por miembro-representante, la persona que la organización armada al margen de la ley a la cual el Gobierno Nacional le reconozca carácter político,
designe como representante suyo para participar en los diálogos, negociación o suscripción de acuerdos con el Gobierno Nacional o sus delegados. Se entiende por
vocero, la persona de la sociedad civil que sin pertenecer a la organización armada al
margen de la ley a la cual el Gobierno Nacional le reconozca el carácter político, pero
con el consentimiento expreso de ésta, participa en su nombre en los procesos de
paz, diálogos, negociación y eventual suscripción de acuerdos. No será admitida
como vocero, la persona contra quien obre, previo al inicio de éstos, resolución de
acusación. Parágrafo 3º. Con el fin de garantizar la participación de los miembros
representantes de los grupos guerrilleros que se encuentran privados de la libertad
en los diálogos, negociaciones o suscripción de acuerdos, el Gobierno Nacional podrá establecer las medidas necesarias que faciliten su gestión, mientras cumplen su
condena o la medida de aseguramiento respectiva». (Los apartes subrayados corresponden a lo demandado).
Corte Constitucional, Sentencia C-048 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 21, M.P. Fabio Morón Díaz, Expediente No.
1776 (265-E), 3 de marzo de 1988.
214
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
Durante la conmoción interior el gobierno también ha tipificado
nuevas conductas o ha agravado las sanciones previstas en el régimen penal ordinario. Así lo permite expresamente el artículo 44 de
la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, declarado exequible
por la Corte Constitucional177. Sin embargo, la constitucionalidad
de estas medidas depende de que resulten más severas que las ordinarias y que su efectividad se produzca en el corto plazo de manera
que el estado de conmoción interior no se emplee para hacer lo que
el Código Penal ya hace o puede hacer178. Los alcances de esta tesis
se aprecian en la sentencia C-149 de 2003 179, que declaró la
inexequibilidad del Decreto 2748 de 2002, que estableció la detención preventiva para el hurto de hidrocarburos también sancionado con una pena más elevada. Aun cuando en su origen el decreto
era más gravoso que el régimen penal ordinario y resultaba efectivo
en el corto plazo, durante su vigencia el gobierno nacional presentó
un proyecto de ley que fue aprobado por el Congreso, mediante el
cual se modificó de manera permanente el régimen penal ordinario. La nueva ley ordinaria estableció para el hurto de hidrocarburos sanciones más severas que las previstas en el decreto dictado
durante la conmoción interior, y lo sometía al estricto régimen de
detención preventiva, lo que hacía innecesario el decreto ya que
éste se tornó menos drástico que la legislación ordinaria, razón por
la cual la Corte debió declararlo inexequible.
Finalmente, la Corte Constitucional ha aceptado la constitucionalidad de medidas novedosas y muy drásticas anunciadas por el
ejecutivo en el decreto declaratorio de la conmoción interior, las
cuales no fueron finalmente adoptadas o desarrolladas con ocasión
del estado de conmoción interior, tal vez porque implicaban un
mayor esfuerzo de diseño y planeación. Tal es el caso de la extensión a los cabecillas de las organizaciones criminales de la respon177
178
179
Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional, Sentencia C-939 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda. En esta
sentencia, la Corte tuvo en cuenta que la expedición de la Ley 782 de 2002 había
tipificado de manera más severa el delito de hidrocarburos, de manera que hacía
posible dentro del régimen penal ordinario la detención preventiva que se buscaba
con el Decreto 2748 de 2002.
Ponencias y debates
215
sabilidad penal por delitos cometidos por sus subalternos, propuesta
en el Decreto 1837 de 2002180, mediante el cual se declaró la conmoción interior y que nunca fue desarrollado por el gobierno en
ese y otros aspectos también muy severos y aprobados en abstracto
por la Corte Constitucional. Una medida similar contenida en el
Estatuto de Roma fue declarada exequible en la sentencia C-578 de
2002181.
CONCLUSIÓN
El anterior recorrido permite extraer una conclusión general acerca de la perspectiva desde la cual la Corte Constitucional se ha
aproximado a los temas de la seguridad, la defensa y la preservación del orden público: al tiempo que ha defendido de manera consistente y vigorosa ciertos principios constitucionales básicos que
operan, así como límites esenciales para las decisiones y actuaciones de las autoridades públicas en esta materia; también se ha caracterizado por admitir la formulación y ejecución de políticas severas en materia de seguridad y defensa, acompañadas por la imposición de medidas considerablemente restrictivas de ciertos derechos constitucionales, siempre y cuando al diseñarlas se dé cumplimiento a los requisitos constitucionales básicos mencionados.
Por eso, la Corte ha admitido que los derechos sean limitados e
inclusive restringidos dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, pero impide que sean violados o suspendidos. También ha admitido que autoridades del ejecutivo tengan más facultades y mayores poderes según la gravedad de cada contexto y las
necesidades en materia de orden público, pero impide que ello suceda si debido a la concepción y el diseño de tales atribuciones se
crea un riesgo claro de arbitrariedad y abuso. Cuando el legislador
ha trazado la línea de manera equilibrada que atiende a los fines
buscados y a la gravedad de la situación, la Corte ha declarado cons180
181
El Decreto 1837 de 2002, en su considerando 19, decía que la declaratoria de conmoción interior era necesaria para «extender la responsabilidad penal de los miembros
de las organizaciones terroristas hacía sus cabecillas y dirigentes». C-802 de 2002,
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
216
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
titucionales medidas muy severas, incluso más drásticas que las
permitidas durante el viejo y por fortuna superado estado de sitio.
Entonces, no ha sido una Corte dada a la tarea de obstruir la
adecuada preservación o restablecimiento del orden público, ni tampoco una Corte complaciente: ante todo, se ha caracterizado por
buscar un equilibrio entre el respeto de los imperativos constitucionales y las necesidades de orden público.
Ese es su deber como guardiana de la Constitución. Es por lo menos sorprendente que se le pida al juez constitucional que cierre los
ojos y deje de cumplir su misión institucional como tribunal de derechos fundamentales. Pero a veces se escuchan voces en ese sentido.
Provienen generalmente de quienes creen o propagan los mitos que
he criticado. Como antídoto para los efectos del mito de la indiferencia estas voces proponen el pecado de la indiferencia, que consiste
en que el juez constitucional se haga «el de la vista gorda» ante las
violaciones a la Constitución. Y como medicina para las consecuencias del mito de la esterilización estas voces pregonan el pecado de la
esterilización que consiste en que el juez constitucional le quite fuerza jurídica a los derechos constitucionales fundamentales y al principio de la separación de poderes. La Corte en sus doce años de funcionamiento ha evitado ambos extremos, puesto que no se ha guiado
por distorsionantes mitos ni se ha dejado tentar por peligrosos pecados. Gracias a ello se ha fortalecido el estado social de derecho y se
ha mantenido la vigencia de los principios democráticos. De hecho,
el Estado es ahora más fuerte en su legitimidad. Así se ha ido ganando, para algunos de manera lenta y para otros de forma traumática, la
madre de todas las batallas, tanto de las políticas de seguridad y defensa como de las políticas de paz.
Ponencias y debates
217
ANEXO - TABLAS
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS DE
CONMOCIÓN INTERIOR
Tipo de Decreto
Decreto Declarativo
Decreto Legislativo de
desarrollo
182
Exequible
Inexequible
Total
4 (66%)
2 (33%)
6 (100%)
62 (77.5%)
18 (22.5%)
80 (100%)
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETOS
DECLARATIVOS DE LA CONMOCION INTERIOR
Número de Decreto
Decisión de la Corte
Decreto 1155 de 1992
Exequible – Sentencia C -556 de 1992
Decreto 1793 de 1992
Exequible – Sentencia C -031 de 1993
Decreto 874 de 1994
Inexequible – Sentencia C -300 de 1994
Decre to 1370 de 1995
Inexequible – Sentencia C -466 de 1995
Decreto 1900 de 1995
Parcialmente Exequible
– Sentencia C -027 de
1996
Decreto 1837 de 2002
182
Exequible – Sentencia C -802 de 2002
Cubre exequibilidades totales y parciales.
218
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS DECRETOS
LEGISLATIVOS DICTADOS EN VIRTUD DE LA
CONMOCION INTERIOR
No. Decreto
declarativo
D. 1155/92
D. 1793/92
No. Decreto Legislativo
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
1156
1195
1811
1812
1810
1834
1833
1873
de
de
de
de
de
de
de
de
1992
1992
1992
1992
1992
1992
1992
1992
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
1941
1942
1874
1835
1940
2006
2094
2008
de
de
de
de
de
de
de
de
1992
1992
1992
1992
1992
1992
1992
1992
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
05 de 1993
06 de 1993
07 de 1993
2009 de 1992
2007 de 1992
263 de 1993
1875 de 1992
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
262 de 1993
261 de 1993
265 de 1993
266 de 1993
264 de 1993
2010 de 1992
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
423
444
446
445
de
de
de
de
1993
1993
1993
1993
Decisión de la Corte
Exequible – Sentencia C-557/92
Exequible – Sentencia C-579/92
Exequible – Sentencia C-032/93
Exequible – Sentencia C-033/93
Exequible – Sentencia C-034/93
Exequible – Sentencia C-035/93
Exequible – Sentencia C-052/93
Parcialmente Exequible – Sentencia
C-058 de 1993.
Exequible – Sentencia C-059/93
Exequible – Sentencia C-060/93
Exequible – Sentencia C-066/93
Exequible – Sentencia C-068/93
Exequible – Sentencia C-069/93
Exequible – Sentencia C-072/93
Exequible – Sentencia C-073/93
Parcialmente Exequible – Sentencia
C-075/93
Exequible – Sentencia C-076/93
Exequible – Sentencia C-077/93
Exequible – Sentencia C-082/93
Exequible – Sentencia C-083/93
Exequible – Sentencia C-098/93
Exequible – Sentencia C-134/93
Parcialmente Exequible – Sentencia
C-136/93
Exequible – Sentencia C-153/93
Exequible – Sentencia C-154/93
Exequible – Sentencia C-155/93
Exequible – Sentencia C-169/93
Inexequible – Sentencia C-171/93
Parcialmente exequible – Sentencia C175/93
Exequible – Sentencia C-196/93
Exequible – Sentencia C-197/93
Exequible – Sentencia C-206/93
Parcialmente Exequible – Sentencia
C-207/93
Ponencias y debates
D. 874/94
219
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
542 de 1993
543 de 1993
624 de 1993
682 de 1993
827 de 1993
828 de 1993
709 de 1993
829 de 1993
1495 de 1993
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
1497 de 1993
1496 de 1993
1400 de 1993
1515 de 1993
875 de 1994
Decreto 951 de 1994
Decreto 952 de 1994
D. 1370/95
Decreto 1371 de 1995
Decreto 1372 de 1995
Decreto 1410 de 1995
Decreto 1531 de 1995
Decreto 1532 de 1995
Decreto 1590 de 1995
Decreto 1724 de 1995
Decreto 1723 de 1995
D.1900/95
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
1902
1901
2027
2238
de
de
de
de
1995
1995
1995
1995
Decreto 100 de 1996
Decreto 208 de 1996
Decreto 717 de 1996
Decreto 777 de 1996
Exequible – Sentencia C-214/93
Exequible – Sentencia C-261/93
Exequible – Sentencia C-266/93
Exequible – Sentencia C-267/93
Exequible – Sentencia C-268/93
Exequible – Sentencia C-271/93
Inexequible – Sentencia C-275/93
Exequible – Sentencia C-294/93
Parcialmente Exequible – Sentencia C415/93
Exequible – Sentencia C-416/93
Exequible – Sentencia C-426/93
Exequible – Sentencia C-427/93
Exequible – Sentencia C-464/93
Inexequible por consecuencia – Sentencia C-309/94
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-310/94
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-338/94
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-488/95
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-503 de 1995
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-519/95
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-520/95
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-534/95
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-535/95
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-560/95
Inexequible por consecuencia –
Sentencia C-582/95
Exequible – Sentencia C-045/96
Exequible – Sentencia C-067/96
Inexequible – Sentencia C-092/96
Parcialmente Exequible – Sentencia C135/96
Inexequible – Sentencia C-136/96
Exequible – Sentencia C-153/96
Parcialmente Exequible – Sentencia C295/96
Exequible – Sentencia C-328/96
220
D.1837/02
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
Decreto
900 de 1996
1303 de 1996
1311 de 1996
1312 de 1996
1838 de 2002
Decreto 1900 de 2002
Decreto 1885 de 2002
Decreto 1959 de 2002
Decreto 2002 de 2002
Decreto 2001 de 2002
Decreto 2180 de 2002
Decreto 2255 de 2002
Decreto 2929 de 2002
Decreto 2749 de 2002
Decreto 2748 de 2002
Exequible – Sentencia C-344/96
Exequible – Sentencia C-451/96
Exequible – Sentencia C-452/96
Exequible – Sentencia C-453/96
Parcialmente Exequible – Sentencia C876/02
Inexequible – Sentencia C-939/02
Parcialmente Exequible – Sentencia C940/02
Exequible – Sentencia C-947/02
Parcialmente Exequible – Sentencia C1024 de 2002
Exequible – Sentencia C-1064 de 2002
Inexequible – Sentencia C-1065/02
Parcialmente Exequible – Sentencia C008/03
Exequible – Sentencia C-122/03
Parcialmente Exequible – Sentencia C148/03
Inexequible – Sentencia C-149/03
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS CAUSAS
MATERIALES PARA DECLARAR LA CONMOCIÓN
INTERIOR: ¿CUÁNDO SE PUEDE DECLARAR?
Decreto
Declarativo
Causas invocadas para declarar
la conmoción interior
Decisión de la Corte
D.1155/92
Prevenir la liberación masiva de procesados por la jurisdicción especial
de orden público en una etapa de
tránsito legislativo, y asegurar el funcionamiento eficiente de la justicia,
para evitar impunidad.
Exequible (sent. C-556/92).
La Corte acepta el uso de la conmoción interior, para prevenir una afectación inminente de la convivencia
social por el ejercicio abusivo del habeas corpus.
D.1793/2
Responder a una “agravación significativa” de las causas de perturbación del orden público y a una “escalada terrorista”, así como al
financiamiento extorsivo de la subversión y al aumento de los ataques
por parte de la guerrilla y el narcotráfico.
Exequible (sent. C-031/93).
La Corte acepta que “la posición de
fuerza material y de poderío económico” de la subversión y el
narcotráfico es contraria al monopolio de la fuerza por el Estado, y confirma que “el nuevo ordenamiento
constitucional exige que se remuevan los factores de violencia crónica
y las posiciones privadas de fuerza
que impiden la eficacia misma de la
Carta”.
Ponencias y debates
221
D.874/94
Evitar la salida de presos por morosidad de la justicia al calificar los
procesos.
Inexequible (sent. C-300/94).
La Corte rechaza que, luego de dos
años en que no se adoptaron medidas ordinarias, se afirme por segunda vez que “muchos detenidos podrían quedar en libertad” por la lentitud judicial, para justificar la declaratoria de conmoción interior.
D.1370/95
Fortalecimiento de la justicia y el sistema carcelario, creación de nuevos
delitos y reforma de los procedimientos para hacer frente a “la delincuencia común, la delincuencia
organizada y la subversión”.
Inexequible (sent. C-466/95). La Corte considera que se trata de manifestaciones de una “situación crónica de perturbación del orden público” en el país, que pueden ser conjuradas “mediante el eficiente y oportuno ejercicio de las facultades ordinarias”. Los “hechos y problemas que
por naturaleza demandan soluciones
materiales y jurídicas permanentes,
deben ser enfrentados a través de los
mecanismos de la normalidad”.
D.1900/95
Responder a actos terroristas, al magnicidio de Álvaro Gómez Hurtado y
a amenazas contra otros dirigentes
por parte de “aparatos de fuerza,
cuya inmensa capacidad de desestabilización atenta –por sí misma y
de manera inminente- contra la seguridad del Estado”
Parcialmente Exequible
(sent. C-027/96).
La Corte acepta que una escalada terrorista justifica la declaración de la
Conmoción Interior, pero rechaza
que se invoque como causal el que
“se han producido hechos de violencia en diferentes regiones del país”,
por su vaguedad e indeterminación,
y por cobijar las manifestaciones ordinarias y permanentes de la delincuencia.
D.1837/02
Responder a niveles críticos de inseguridad en el país y a una escalada terrorista en contra de mandatarios y ciudadanos comunes, financiada con las actividades del
narcotráfico, así como a una multiplicación de los ataques a la infraestructura, masacres, desapariciones,
secuestros y desplazamientos forzados, frente a la incapacidad de reacción del Estado, entre otras por falta
de recursos, falta de capacidad técnica y dificultades de tipo jurídico.
Exequible (sent. 802/02).
La Corte constata que la escalada en
los problemas de orden público invocada por el Gobierno es real, puesto que éstos “representan un cambio
cualitativo, no sólo cuantitativo, en
la naturaleza de los hechos de violencia que se han traducido en ataques indiscriminados contra la población civil, así como en atentados
selectivos contra dignatarios del Estado de todos los niveles y contra líderes legítimos de la sociedad civil,
debido a un aumento en la capacidad de los grupos armados al margen de la ley”, cuyas implicaciones
pueden “atentar de manera inminente contra la estabilidad institucional,
la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana”.
222
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
■
JUAN GOSSAÍN
Le agradecemos mucho, magistrado Cepeda, no sólo a usted sino
también a los cuatro panelistas que han intervenido en esta sección, en este aparte acerca del marco jurídico de la seguridad nacional.
Permítanme hacerles un anuncio antes de proceder al debate.
Estaba programado que el General Jorge Enrique Mora Rangel, Comandante General de las Fuerzas Militares, pronunciara la conferencia central de este día durante el almuerzo en el patio colonial, a
partir de la una de la tarde, es decir, luego del debate. No obstante,
el General Mora ha decidido hablar aquí en el salón, antes del almuerzo, a la hora ya pactada. El tema de la conferencia del General
Mora es el apoyo que la sociedad civil debería prestar a las Fuerzas
Armadas.
Ahora, en el contexto del tema relacionado con el marco jurídico de la seguridad nacional, se le da paso a las personas que deseen
intervenir en el debate. Interviene el General Valencia Tovar, y sigue Sabas Pretelt, posteriormente Rodrigo Pardo.
GENERAL (R) ÁLVARO VALENCIA TOVAR
Creo que un tema central del foro de hoy, las relaciones civilesmilitares, lo constituye el fuero militar. Ya oímos al representante
del Ministerio de Defensa, en el orden jurídico, el Coronel Castro,
exponer la necesidad de un acto legislativo que le dé verdadera
validez al fuero y lo defina con exactitud. A lo que estamos asistiendo hoy en este sentido, es a que el fuero militar ha sido gravemente afectado en el orden disciplinario por la adjudicación de funciones disciplinarias a la Procuraduría, que atiende el aspecto constitucional que dice que es función del Procurador aplicar sanciones
a los funcionarios públicos. Aquí existe una diferencia grave porque hay otro aparte constitucional que dice que en los expedientes
en los que exista fuero la Procuraduría sólo debe explicar o expresar un concepto. Esta confusión ha dado lugar a que el «síndrome
Ponencias y debates
223
de Procuraduría», del que se habló esta mañana, haya cobrado tanto aliento, hasta el punto de llegar al extremo de lo que leyó el señor
General Mora en la mañana de hoy, que realmente es sorprendente
que pueda ocurrir.
Realmente, el fuero militar disciplinario, que es una consecuencia del penal, es el que circunscribe todas las infracciones cometidas por militares en servicio activo y en función del servicio a la
Justicia Penal Militar y, obviamente, por extensión, al mando militar. Esta adjudicación de facultades disciplinarias a la Procuraduría
ha creado situaciones sumamente conflictivas, que incluyen un
aspecto que es de orden moral. Sanciones de la Procuraduría se
han expresado en forma de multas a oficiales de alta graduación.
Yo creo que eso es demeritar el concepto del honor militar y reducir
a términos económicos una sanción es ofensivo, porque no se trata
de la sanción en sí misma sino del hecho de que se gradúe una
pena por aspectos económicos que nada tienen que ver, porque el
militar no actúa por la paga y si fuera así, posiblemente, no habría
escogido una carrera de sacrificio en la que el salario no es el factor
esencial para abrazar esta carrera. Yo pienso que alrededor de esto
ha habido un error de percepción grave y es la Corte Constitucional
la que entendió que las funciones de la Procuraduría pueden extenderse al campo disciplinario al adjudicarle funciones disciplinarias como si el servidor público que es el militar fuera un simple
funcionario. Ningún funcionario público tiene que exponer la vida
para cumplir su función, ni tiene que morir defendiendo las funciones que le asigna la Constitución o la ley. El militar tiene y lo ha
tenido a través de los tiempos un estatus dentro de la sociedad que
depende de la función que cumple, que no es la de cualquier funcionario. Ningún funcionario público es condenado por cobardía, o
por abandono del servicio, o por ninguna de las cuestiones que en
realidad afectan el orden militar, como miembro de la colectividad,
en un campo muy específico de la estructura social de los Estados
como son las Fuerzas Militares. Gracias.
JUAN GOSSAÍN
A usted, muchas gracias General. Sabas Pretelt sigue en turno.
224
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
SABAS PRETELT DE LA VEGA
Algunas personas me han preguntado acerca de qué opina el
sector privado con los asuntos relacionados con la alternatividad,
las facultades de policía judicial, y las normas contra el terrorismo.
Es obvio que no se puede hablar a nombre de todo el sector privado. Pero yo sí puedo hacerlo en nombre del Consejo Gremial que
agrupa a los gremios de todos los sectores: ganaderos, transportadores, los pequeños industriales, los pequeños comerciantes, los
grandes empresarios de la banca, etc., que me han dado su
representatividad. Allí está de una manera u otra 90% del producto
interno bruto de la nación formal, no de los informales, que lleva la
vocería para estos temas por delegación de los distintos congresos
de afiliados en todo el país. De manera que, si le sirve a la audiencia, esta es la opinión del Consejo Gremial en cuanto a la norma de
alternatividad. Creemos que es absolutamente indispensable que
se permita que quienes cesen en los procesos de guerra puedan
tener unas condiciones favorables. Nos parece francamente que la
discusión en este momento es medio maniquea y que sí puede haber sido inoportuna. Tal vez no era el momento de presentarla.
La mayoría de los que estamos aquí nos hemos reunido con los
actores armados: FARC, ELN, autodefensas, en distintas épocas. Yo
he interrogado a esas organizaciones armadas acerca de este tema,
en su momento. FARC, ¿estarían dispuestas, sí o no, a estar un tiempo
en la cárcel?, pero ese grupo armado responde que ellos no han
sido derrotados, que no es un juicio de Nuremberg el que se les
puede montar. Ellos manifiestan que así sea el secuestro un delito
atroz, igualmente podrían juzgar al Estado por tener retenidos a sus
combatientes guerrilleros. Este grupo insurgente manifiesta que hay
que darles el mismo tratamiento, pues han sido actos de guerra los
que han perpetrado en los municipios cuando los asaltan, para despojarlos de los recursos del Estado. Si quieren un proceso de paz,
confirman los guerrilleros de las FARC, es bajo la premisa de que
no se van a someter a la ley colombiana. Luego, con las FARC no
habría posibilidad. El ELN contesta algo similar y dice que, y nos lo
reiteraron hace muy pocos días, entienden que una norma de estas
debe ser aplicable; inclusive, casi que hay que hacerlas a la medida
Ponencias y debates
225
de cada una de las organizaciones, si no, no hay proceso de paz. Las
autodefensas ofrecen que van a desmovilizarnos, pero manifiestan
que si los van a encarcelar tiene que ser en las mismas condiciones
de la guerrilla. Así las cosas, creemos que es absolutamente indispensable adelantar una ley de esta naturaleza. Doctores tiene la
santa madre iglesia de cómo pulirla, pero de que es necesaria, lo es.
Su oportunidad de discusión, me ha parecido que no lo es tanto.
Segunda apreciación: en el pasado ha habido casos muy claros
de personas que han secuestrado. Yo personalmente tuve que hablar con los voceros del M-19, cuando Álvaro Gómez estaba secuestrado, y por otros delitos igualmente atroces. Y sí que agitamos
los pañuelos blancos de felicidad cuando el M-19 se incorporó a la
vida legal y no fueron a la cárcel. Ahora están en el Congreso, y nos
acompañan en estas reuniones, aquí hay algunos ex guerrilleros,
¡qué bueno! No nos hemos puesto a ver cuáles fueron sus delitos
atroces sino que si se optaron por el proceso de paz, pues están
invitados al hotel Santa Teresa y al Congreso de la República. De
manera que la discusión insisto es un poco maniquea. Entre otras
cosas porque en las acciones guerrilleras yo tengo la impresión de
que no hay inocentes en materia de delitos atroces, unos sí y unos
no. No hay frente, yo no conozco ningún frente, pero los expertos
en la materia nos pueden decir, que no haya tenido secuestrados
bajo su custodia; no hay frente que no haya atacado una población
y no haya cometido homicidios fuera de combate o no haya maltratado a las personas en situación de indefensión. No existe. Y allá la
obediencia debida de los militares no se debe aplicar porque no lo
son, entonces ¿quién que participe en un ataque de estos, en el que
hay muertos, no ha cometido un delito atroz?, ¿qué guerrillero no
ha cometido un delito atroz o qué miembro de las autodefensas? yo
creo que habría que sacarlo con pinzas. De manera que allí la sociedad tiene que ser generosa y como decimos los colombianos «darse
la pela».
Por último, en cuanto a las facultades de policía judicial ahí nos
mueve el criterio, la deformación empresarial. Por razones pragmáticas, Colombia no puede volver a tener el espectáculo, acuérdense
de cuando se iban a capturar a los narcotraficantes que había que
esperar a la fiscal porque se le rompió un tacón, entonces el opera-
226
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
tivo se demoraba dos o tres horas más y creo que el posible capturado se voló. Hay la sensación pragmática de que en un estado de
guerra tiene que dársele facultades de policía judicial y por tanto el
sector privado respalda con entusiasmo a la fuerza pública. Y termino diciendo que también en las normas antiterrorismo hay que
avanzar seriamente, porque los ciudadanos estamos en grave indefensión mientras a los victimarios se les protege en demasía.
JUAN GOSSAÍN
Muchas gracias, doctor Pretelt de la Vega. Ahora tiene la palabra
Rodrigo Pardo, ex canciller, ex embajador, periodista y subdirector
del Diario El Tiempo.
RODRIGO PARDO GARCÍA-PEÑA
Me pareció muy llamativo, como fuente de debate, la diferencia
de posiciones entre el viceministro Rafael Nieto y el magistrado
Manuel José Cepeda. Es muy evidente que detrás de la presentación que ha hecho cada uno de ellos, hay una visión muy diferente. Muy diferente ¿frente a qué? Por una parte, frente a lo que el
actual régimen constitucional, entendido éste como la Constitución y los fallos de la Corte Constitucional, permiten en materia de
facultades especiales para adelantar la guerra en la cual estamos
sumergidos en este momento. Me parece que es muy evidente que
mientras el magistrado Cepeda piensa que la actual Constitución
permite, da los instrumentos necesarios para dar esa guerra, el
viceministro es abiertamente escéptico respecto a eso y eso me genera entonces dos puntos que quisiera dejar a consideración. El
primero es ¿hasta dónde una serie de proyectos de reforma constitucional que están a consideración del Congreso, presentados por
el gobierno, el estatuto antiterrorista, se me escapa algún otro, más
el proyecto de reforma a la justicia que presentará próximamente
el gobierno, implican una revisión conceptual fundamental de la
columna vertebral de la Constitución de 1991, que finalmente fue
adoptada hace doce años, con el objeto más bien de fortalecer los
derechos humanos, las garantías? Es una Constitución muy
garantista, pero hasta qué punto estamos abocados a un debate no
Ponencias y debates
227
explícito, implícito, acerca de cuál es la columna vertebral de la
Constitución que queremos y hasta qué punto estamos desmontando algo tan importante sin el debate público que requiere semejante decisión.
JUAN GOSSAÍN
Roberto Camacho tiene la palabra. Luego tendrá el uso de la
palabra el viceministro Rafael Nieto.
ROBERTO CAMACHO
Sí, precisamente me iba a referir a la intervención del doctor
Rafael Nieto, porque nos permite relevar el hecho del control político en Colombia en estas materias. Y sobre todo quiero contrastar
la afirmación del profesor Fernando Cepeda de que en Colombia no
se hace control político sino que se hace en el exterior, con la del
doctor Alfonso Gómez Méndez, un poquito más matizada. Pero lo
que se nota en la exposición del doctor Rafael Nieto es que está
muy nervioso por el exceso de controles. Como decía Sabas Pretelt,
de pronto sí está apareciendo «el síndrome del Congreso». Ahora,
en cuanto a la ley antiterrorista, la reforma constitucional
antiterrorista, es evidente que una cosa fue la pretensión del gobierno en su momento y los alcances que quería lograr de esa norma y otra es lo que está saliendo del Congreso. En este caso (no
estoy hablando a título personal sino que estoy haciendo una descripción de lo que está sucediendo en esta corporación, no importa
cuál sea mi posición personal), la cantidad de dispositivos, de restricciones, o de definición de alcances que esa normatividad original alcanzó, es producto del control político del Congreso. Por ejemplo, en materia de facultades extraordinarias, la pretensión gubernamental era que la norma constitucional fuera de aplicación inmediata mediante una facultad para el gobierno. El Congreso ha
matizado eso al establecer que hay unas facultades extraordinarias
transitorias mientras el Congreso expide la ley estatutaria, competencia de la cual el Congreso no se quiere sustraer porque no quiere
perder el control de la evaluación de los resultados de esa decisión.
228
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
Esa es una forma, profesor Fernando Cepeda, de control político, lo
que pasa es que puede que no sea de dominio popular ni sea una
forma de control político de conocimiento general, pero es evidente que ahí hay un control político. Lo mismo en materia de facultades de policía judicial para las Fuerzas Militares. También se ha
hecho una restricción casi que al máximo de las facultades de las
Fuerzas Militares. De manera que las unidades militares que van
tener esa habilitación, van a ser prácticamente apenas unos
auxiliadores de la justicia.
Ahora, en cuanto al tema del habeas corpus. Algunos queremos
extenderlo a 72 horas, pero parece que en esa pretensión también
vamos a ser derrotados y el Congreso lo va a restringir, lo va a mantener en las 36 horas. También el Congreso entra a hacer una mejoría sustancial del marco legal que el gobierno busca para sus actuaciones. De manera que la frase que trajo Manuel José Cepeda aquí
me gusta mucho. Eso de que el deseo del gobernante no puede ser
la medida de su poder se cumple en Colombia, para que quede
claro ante propios y extraños que en Colombia sí hay un control del
Congreso en ciertas materias en las cuales debe actuar. Muchas gracias.
JUAN GOSSAÍN
Tiene el turno el doctor Rafael Nieto Loaiza. Sigue el profesor
Rangel.
RAFAEL NIETO LOAIZA
Quizás advertir que el control político efectivamente se está ejerciendo, a nosotros no nos pone nerviosos, reconocemos que es así y
además es cada vez mayor porque si antes el gobierno tenía auxilios parlamentarios, puestos y contratos, este gobierno se «está dando la pela completa» y está tratando de mantener unas relaciones
con el Congreso sin ninguna de esas herramientas, lo que hace ciertamente más legítimo y más democrático el ejercicio, pero muchísimo más difícil.
Hay que ver lo arduo que es sacar un proyecto de ley hoy en el
Congreso de la República. Ustedes no se imaginan lo que es eso. Es
Ponencias y debates
229
durísimo, y muchas veces se pierden las negociaciones. Segundo,
hay que hacer una precisión a Manuel José. Lo que dicen los tratados internacionales de derechos humanos es que la restricción o
limitación de los derechos se puede dar en condiciones de normalidad, en condiciones de cotidianidad en cualquier tiempo y lugar,
siempre que se haga mediante Ley del Congreso. Lo que dicen los
tratados internacionales es que la suspensión de derechos y libertades sólo se puede dar con ocasión de los estados de excepción. Luego, la reflexión de Manuel José es gratuita, es que no necesitamos
estados de excepción para restringir o limitar derechos. Se puede
hacer por la Constitución en cualquier momento. Además, suponer
que la figura de los estados de excepción es para darle facultades al
gobierno para restringir derechos y libertades, es no entender que
esa no es la función de los estados de excepción. Los estados de
excepción son fundamentalmente para dos cosas: suspender derechos y libertades, algunos no todos; los del núcleo duro no pueden
ser suspendidos, Artículo 5º y Artículo 27 de la Convención del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y para darle mayores facultades al Ejecutivo. Ninguna de esas dos cosas se puede hacer en la
Constitución de 1991 y es la única Constitución del mundo que
tiene esas restricciones, y por eso es que la figura de los estados de
excepción es estéril. La Corte Constitucional la hace más estéril por
vía de su jurisprudencia, porque termina interpretando la Constitución de manera que lo que dice es ¡ah no!, es que es la restricción,
la restricción permanente es la que tiene que hacerse por vía de los
estados de excepción, lo que los tratados internacionales permiten
hacer en tiempo de normalidad. Ese debate hay que darlo. ¿Por qué
hay que darlo? No en el sentido de disminuir los sistemas de protección de derechos y libertades, sino en la vía de proporcionarle al
Estado las garantías, las herramientas, los instrumentos necesarios
para enfrentar una situación de violencia que no tiene parangón en
el mundo y eso es lo que nosotros olvidamos de manera permanente. So pretexto de ser garantistas lo que terminamos precisamente
es no dándole el instrumento al Estado para garantizar derechos y
libertades y por eso tenemos 26.000 muertos al año en Colombia. Y
esa pregunta no nos la hacemos en ningún momento. Esa es la pregunta que nos tenemos que hacer. ¿Cuál es el marco jurídico que al
proteger derechos y libertades nos permite tener los instrumentos
legales para disminuir el número de muertos violentos en el país,
para disminuir el número de secuestros en el país?
230
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
Ahora, no hay una contrarreforma Rodrigo, dirigida a desmontar la Constitución de 1991. Hay un reconocimiento de que hay
cosas en la Constitución de 1991 que después de trece años no están funcionando bien. El sistema mixto que teníamos en materia de
derecho penal, ese híbrido curioso que no estaba funcionando. De
ahí la reforma al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal
para entrar definitivamente en un sistema acusatorio. Es nuestra
pelea en cuanto a la Comisión Nacional de Televisión, que es una
figura de la Constitución de 1991, porque suponer que eso funciona bien francamente no tiene sentido. De ahí el tema del referendo
y la reforma política. Es que hay muchas cosas en materia de politiquería y corrupción que no estaban funcionando y que tenemos
que corregir por la vía de la reforma constitucional y de ahí el tema
de la reforma a la administración de justicia. Es que si el gobierno
al reconocer que hay elementos que no funcionan en la Constitución de 1991 no hace el esfuerzo por modificarlos, está cometiendo
un error de fondo fundamental. Es que estamos en la obligación de
hacer las propuestas de reformas constitucionales bajo el control
político del Congreso y con la apertura a todos los interesados y en
un debate democrático para tratar de cambiar lo que pensamos que
no está funcionando.
¿Cuál es el deber del Estado que no podemos perder de vista? El
deber fundamental del Estado es proteger la vida, la integridad física y la libertad de las personas, por encima de cualquier otra consideración; para eso son los Estados y ese es un deber en el que el
Estado colombiano no está cumpliendo adecuadamente su tarea.
En parte se debe a problemas de eficacia y eficiencia al interior de
la administración, pero también en parte se debe a que la Constitución de 1991, como reacción quizás a los excesos anteriores, terminó siendo más papista que el Papa y más garantista que los tratados
internacionales de derechos humanos. Nosotros lo único que pedimos es que nos permitan acudir a las posibilidades que los tratados
internacionales permiten para todos los Estados y que en el caso
colombiano prácticamente no funcionan porque nuestra Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en muchas materias lo impiden.
Yo quiero terminar con lo siguiente, que es un punto importante
de discusión: la Corte Constitucional es hipersensible frente a las
Ponencias y debates
231
críticas y necesitamos tener un debate acerca de la jurisprudencia
constitucional. Un debate abierto y a fondo. Yo creo que eso es importante. Un debate democrático en el no se entienda que estamos
cuestionando la función de la Corte o su papel. No. Es que tenemos
que entrar a ver si esa jurisprudencia es o no la adecuada y la que
necesitamos para hacer un mejor país, un país vivible, un país más
seguro. Yo creo que en ese sentido y les ruego que no interpreten
mis palabras como un palazo a la Corte. Yo lo que estoy pidiendo es
que pongamos el tema para el debate y hagamos un debate público
acerca de la jurisprudencia de la Corte que tiene aspectos que son
por lo menos polémicos, y que vale la pena discutir.
JUAN GOSSAÍN
A propósito de lo que acaba de decir el doctor Rafael, recuerdo a
todos que aquí se puede hablar con absoluta libertad y tranquilidad, porque esto es un recinto cerrado y un diálogo privado.
Había dicho que el doctor Rangel tenía el turno de la palabra,
pero me parece que, ante el hecho de que el viceministro aludió
institucional y personalmente al doctor Cepeda, me parece que si
él desea hacer uso de su derecho de responder, puede hacerlo. Luego sigue el doctor Rangel, salvo que el magistrado se refiera a alguien más, evidentemente.
MANUEL JOSÉ CEPEDA
Yo creo que en una democracia es muy saludable que se debata
acerca de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Creo también que, como lo ha dicho el presidente Uribe, los enemigos en
Colombia son los violentos y los terroristas, no las instituciones, no
la justicia. Y precisamente cuando la Corte reacciona a algunos comentarios, lo hace porque percibe que de alguna manera se entiende que es incómoda, que obstaculiza, que pone trabas, cuando precisamente la Corte Constitucional lo que debe hacer es garantizar
unos derechos que están en la Constitución. Y eso lleva al segundo
punto de si la Constitución de 1991 realmente impide restringir o
limitar los derechos en tiempos de normalidad y sólo permite que
eso ocurra en estados de excepción. Yo mencioné algunos ejemplos
de limitaciones y restricciones a derechos en tiempos de normali-
232
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
dad, clarísimos. Básicamente, la razón de ser de una Corte Constitucional es precisamente esa. Definir cuándo unas limitaciones o
restricciones a los derechos siempre, no solo en estados de excepción sino siempre, son compatibles con los principios constitucionales. Creo también que la jurisprudencia de la Corte no debe ser
criticada o leída a partir de una frase o una palabra. Creo que debe
ser vista en su conjunto como una línea jurisprudencial y ser leída
para tratar de identificar qué es lo que realmente ha dicho la Corte.
No con el ánimo de encontrar un pretexto cualquiera para restringir el sistema de frenos y contrapesos en una democracia o para
abrir boquetes a la protección de los derechos que en ningún país
se aceptan.
Finalmente, quisiera citar una frase de un magistrado también
norteamericano que decía «La Corte Suprema tiene la última palabra no porque sea infalible, sino que se cree que es infalible porque
tiene la última palabra». Por fortuna, en Colombia eso no ocurre. En
Colombia, la Corte Constitucional no tiene la última palabra porque a diferencia de Estados Unidos es muy fácil reformar la Constitución colombiana y corresponde a las fuerzas políticas con legitimidad popular determinar en qué casos, si la Corte Constitucional
se ha equivocado, legítimamente iniciar un proceso de reforma constitucional. Así ha ocurrido en múltiples oportunidades y la Corte
Constitucional ha declarado perfectamente compatibles con la Constitución esos actos legislativos, por así decirlo, para tumbar sus sentencias. De manera que creo que hay también, de alguna manera,
una percepción que no corresponde a la realidad en torno a lo que
es el trabajo de la Corte Constitucional, y lo que han sido los límites
que ella misma ha aceptado.
JUAN GOSSAÍN
Luego de la intervención del doctor Alfredo Rangel, vamos a
concluir esta parte del debate para proceder a oír al General Mora.
ALFREDO RANGEL
Yo creo que en el desarrollo de este debate necesariamente se
están acumulando temas. Y obviamente son temas muy relacionados y creo que eso va a hacer cada vez más complejo el análisis por
separado de cada uno de los temas por su misma interrelación. Yo
Ponencias y debates
233
quisiera hacer un comentario acerca del fuero militar que obviamente, sobre todo en una situación de guerra, de conflicto, pues es
un elemento absolutamente clave, estratégico que determina el comportamiento, el desempeño de las Fuerzas Militares. A mi manera
de ver, en el país se está ocurriendo algo que es muy grave y es que
de hecho está desapareciendo el fuero militar. Parece que son muchas las acciones de guerra y de combate en las que los miembros
de las Fuerzas Militares, frente a unos hechos que ocurren en desarrollo de esas acciones, terminan finalmente siendo juzgados por la
justicia civil, y se da entonces una situación de gran ambigüedad,
una gran zona gris con relación a lo que son y no son las acciones
de combate, es decir, los actos del servicio o relacionados con ese
servicio, que creo que está ocasionando en muchas oportunidades
una suerte de disuasión para la acción de las mismas Fuerzas Militares. Es decir que junto con el tema de la Procuraduría, acaban
siendo disuasivos de esa actuación de las Fuerzas Militares.
Yo creo que en cuanto a los controles en Colombia se da una
situación muy paradójica: exceso de control e insuficiencia de control de manera simultánea. El problema radica, en uno y otro caso,
en la falta de conocimiento del Parlamento y de la Procuraduría
acerca de los temas militares. Es curioso registrar en Colombia que
en la actualidad hay mucho más interés en el tema de las Fuerzas
Militares que conocimiento. Más interés que conocimiento y aquí
se está pagando un poco el tiempo pasado en el que los civiles tuvieron un absoluto desentendimiento y falta de interés por el tema
militar.
Creo que el control ha avanzado mucho en el Parlamento, pero
todavía es insuficiente, y es que no se trata de que los militares no
hagan presencia en largas, larguísimas jornadas y debates acerca de
la política de la defensa nacional, sino éstos sean de calidad. Desafortunadamente hoy, aparte de dos, tres o cuatro parlamentarios
con conocimiento acerca del tema, me parece que en esta institución hay una gran precariedad para ejercer un control de calidad
relacionado con la política de defensa y seguridad. Esto contrasta,
obviamente, con una mejor calidad acerca del tema de la política
pública relacionada con la justicia. Son dos temas muy relacionados seguridad y justicia, pero al mismo tiempo muy específicos.
Reitero que hay una insuficiencia en el control del Parlamento por-
234
Instituciones civiles y militares en la política de seguridad social
que éste se ejerce hasta donde alcanza su conocimiento del tema.
Los miembros de las Fuerzas Militares se ven amenazados por el
empapelamiento de la Procuraduría e incursos en largos y problemáticos juicios, ya que el fuero militar se ha vuelto una cosa absolutamente ambigua y prácticamente está desapareciendo. Creo que
en la situación que confronta hoy el país, y en un eventual agravamiento del conflicto hacia el futuro, estos son factores supremamente
críticos para el desempeño de las Fuerzas Militares. Los civiles estamos en una situación de absoluta inequidad frente al desempeño
de las Fuerzas Militares al exigirles cada vez mayores resultados
mientras existen factores institucionales que cohiben y disuaden el
comportamiento de la fuerza pública.
JUAN GOSSAÍN
Antes de la intervención el General Mora, el General Luis Alfredo
Rodríguez Pérez, el Director Operativo de la Policía Nacional desea
hacer algunas acotaciones acerca del tema del marco jurídico de la
seguridad.
GENERAL LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ PÉREZ
Yo si quisiera plantear algo que tiene que ver con las facilidades
que deberían otorgársele a la fuerza pública para determinadas actuaciones y que realmente generan todo tipo de desgaste con relación a la credibilidad que debe tener la fuerza pública frente a otros
problemas que se podrían generar, como es el caso, por ejemplo, de
los grupos de justicia privada. Ilustro esto con dos ejemplos. Y es la
familiaridad con que a veces nos acostumbramos a convivir con el
delincuente. Yo recuerdo que una directora de Bienestar Familiar
de Bogotá, decía que el delincuente tiene que trabajar con la teoría
de las tres R. Ella hacía alusión a que la primera R es el reciclaje, ya
que si hay material para reciclar no tiene que recurrir a ninguna
otra estrategia. La segunda táctica con R es la del «retaque» y es
cuando el delincuente pasa golpeando la llanta para que le entreguen una moneda, o golpea el vidrio del carro para que le regalen
una moneda. Y la tercera alternativa es el robo. Si no encuentra ni
reciclaje, ni le da resultado el retaque, tiene que recurrir al robo.
Ponencias y debates
235
Así que la gente se familiariza con estas tres modalidades.
Y cuando hablo del crecimiento de los grupos de justicia privada, y aquí quisiera poner las manos sobre los hombros del doctor
Sabas Pretelt para que nos apoye. Por ejemplo, cuando el pequeño
comerciante sale desde su casa y tiene que llegar hasta el negocio, y
sobre la vía se le atraviesa un delincuente para atracarlo, para
extorsionarlo, para robarlo, etc. Aquí es donde nosotros estamos
amarrados, el papel del policía siempre está en tela de juicio porque se dice que no es capaz de retenerlo, porque no lo pone a buen
recaudo, porque no lo pone a órdenes de ninguna autoridad. Desafortunadamente, a la herramienta a la que tiene que recurrir un
pequeño comerciante o una persona que está saturada de que lo
atraquen, o que se cansó de los diferentes tipos de amenazas, es a
grupos de justicia privada para que le ayuden a eliminar ese factor
de riesgo.
JUAN GOSSAÍN
Le pido al General Mora dirigirse al podio. El tema de esta conferencia es: «La visión militar del apoyo de la sociedad civil a las
Fuerzas Militares». Para tranquilidad del General Jorge Enrique Mora
le recuerdo que como es la conferencia central, no tiene límite de
tiempo.