Panorámica sobre el blanqueo de capitales* ARTURO JOSÉ CONTELL LLIBEROS Agencia Estatal de Administración Tributaria SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN.—2. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.—3. LEGISLACIÓN COMUNITARIA.—4. PARAÍSOS FISCALES.—5. ABOGA­ DOS.—6. NOTARIOS.—7. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA Palabras clave: Fiscalidad financiera, Blanqueo de capitales. 1. INTRODUCCIÓN parte para evitar que las actividades ilícitas puedan seguir siendo desarrolladas en sus fronteras inte­ riores, así como en la adopción de trabas al objeto de evitar que la masa monetaria derivada de la misma, se pueda incorporar al circuito económico en su país. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el término “blanquear” equivale a “ajustar a la legalidad fiscal, el dinero procedente de negocios delictivos o injustificables”. El blanqueo de capitales se ha convertido, en estos últimos tiempos, en un tema de gran actuali­ dad tanto en la Unión Europea y, como no podía ser de otra forma, en España. También en otras zonas ha cobrado especial interés, puesto que en los EEUU aparecía como consecuencia del crimen organizado, para pasar en una posterior fase al mundo derivado del narcotrá­ fico y, en la actualidad a un fenómeno que, por des­ gracia tenemos experiencia en España, como es el del terrorismo. Pero en el citado proceso hay que mencionar otro aspecto que, precisamente, no tiende a ayu­ dar en la lucha para combatir el blanqueo de capi­ tales. Nos estamos refiriendo al fenómeno de la globalización de la economía a escala mundial y naturalmente, circunscrito a Europa, al proceso de integración y consolidación de la Unión Europea, con la desaparición de las barreras fronterizas y la declaración en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea de la libertad de movimientos de capitales como pilar básico en la constitución de la misma. Ante esos hechos descritos anteriormente y que proporcionaban grandes cantidades de dinero considerado como “negro”, por parte de sus pose­ edores se buscaba un camino adecuado para que apareciese en la actividad comercial como lícito, a través del necesario proceso del “lavado” o “reci­ claje” del mismo. Frente a esa disposición de los poseedores de ingentes cantidades de dinero en metálico, las autoridades nacionales de cada país y los organismos e instituciones internacionales toman conciencia de la necesidad de adoptar toda una serie de medidas tendentes, tanto en una En la actividad desplegada por los organismos e instituciones de carácter internacional, menciona­ remos a grandes rasgos los hitos más destacados y entre ellos, los autores especialistas en esta mate­ ria mencionan: La reunión celebrada en Basilea de los Bancos Centrales y de los Organismos de Supervisión de Suiza, Japón, EEUU, Canadá y la Comunidad Europea. La actividad llevada a cabo por el Grupo de Acción Financiera Internacional, más conocido con el nombre del GAFI que, a tra­ vés de sus Recomendaciones mostraba una profun­ da inquietud y preocupación, circunscrita en un * Trabajo presentado al III Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Ins­ tituto de Estudios Fiscales en el segundo semestre de 2007. 31 Cuadernos de Formación. Colaboración 3/09. Volumen 7/2009 2. primer momento, a las actividades del narcotráfico y a la posterior utilización de las entidades financie­ ras del sistema económico como medio para pro­ ceder al proceso del blanqueo del dinero. También convendría resaltar el papel realizado por la Convención de Viena del año 1988 sobre el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópi­ cas y la reunión del Consejo de Europa, de noviem­ bre de 1990, por el que se amplía el campo de productos ilícitos. Por su parte, en la actividad realizada por la Unión Europea, simplemente enunciar dos directi­ vas que serán tratadas posteriormente, es decir la Directiva 1991/308 y la Directiva 2005/60. Como resumen podemos decir que el propósi­ to de toda actividad delictiva es el de producir un beneficio para aquellas personas que realizan una actividad ilícita y, una vez obtenido el beneficio, tra­ tar por todos los medios de disimular o de difumi­ nar el origen de los mismos para en una fase posterior, utilizarlos en el circuito económico. Es decir que una vez cometida la actividad ilícita de la cual se obtiene el dinero, se procura separarlo en el tiempo lo máximo posible, para en una fase pos­ terior, aflorarlo en una actividad legítima y, de esta forma, que vuelva a salir, pero ahora derivado como un beneficio de la citada actividad lícita. Esto es en síntesis, el proceso conocido bajo la rúbrica del lavado de capitales que tiene las siguien­ tes fases: la primera correspondería a aquellas acti­ vidades necesarias para introducir el dinero obtenido de una actividad ilícita dentro de la activi­ dad económica. En esta fase juega un papel básico la persona poseedora del dinero que lo que pre­ tende hacer es que desaparezcan toda huella del origen ilícito del dinero. En una fase posterior y una vez introducido el dinero en los circuitos económi­ cos, trata mediante toda una serie de operaciones sucesivas, de distanciarlo de su origen, a fin que en una fase posterior, obtenga el citado dinero una imagen lícita. Normalmente para la doctrina la figura del lava­ do de capitales se ha ligado íntimamente a las acti­ vidades del narcotráfico, a los grupos o bandas organizados y, como consecuencia de hechos trági­ cos, ha pasado a ocupar un privilegiado lugar, la financiación del terrorismo. Para la doctrina, hay una clara y nítida diferencia entre la financiación del terrorismo y el dinero del resto de actos ilícitos, al señalar que el dinero que sirve para financiar el terrorismo, puede tener su origen en dinero lícito a través de organizaciones benéficas, en tanto el dinero procedente del resto de las actividades ilíci­ tas, es dinero “negro”. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Ley 40/1979, de 10 de diciembre, del Régimen Jurídico de Control de Cambios en materia de moneda (BOE del 13 de diciembre) Esta Ley tuvo un amplio periodo de vigencia, ya que prácticamente llega hasta nuestros días. Durante esos más de veinte años de vida legislati­ va, para ser más precisos, veinticuatro, chocó inevitablemente con las transformaciones ocurri­ das tanto en el ámbito del resto de países europe­ os, como en el nuestro propio. Claro reflejo de las distorsiones que produjo es que afectaban a uno de los pilares básicos del proceso de integración euro­ pea, cual era la libre circulación de capitales. Para los autores supone la citada Ley, dar un cheque en blanco al Gobierno, es decir al Ejecuti­ vo para que pudiese establecer, en cualquier momento, las normas de control o de restricción que pudiese considerar más oportunas. Esas nor­ mas podrían tener un amplío abanico de posibilida­ des, ya que abarcarían la prohibición, el sometimiento a autorización previa, la verificación o la declaración. Pero el legislador no se contenta sólo con dar el citado margen de maniobra al Ejecutivo, sino que también lo extiende al Judicial, ya que al hilo del contenido del artículo 9, “los tribunales españoles serán competentes para el conocimiento de los delitos, cualquiera que fuera el lugar donde hubie­ ran sido ejecutados los hechos”. Por último, crea la Comisión de Vigilancia de las Infracciones de Control de Cambios, al objeto de que asuma la dirección y el impulso de las activida­ des de investigación y de prevención de los delitos monetarios y de las infracciones administrativas de control de cambios. Ley 19/1993, de 28 de diciembre, de delitos contra el blanqueo de capitales (BOE del 29 de diciembre) Como expresa la Exposición de Motivos de la citada Ley, constituye una transposición casi literal de la Directiva 91/308/CEE. Los principales puntos que se pueden destacar son los siguientes: 1. Exposición de Motivos. 1. Además de la ya mencionada trascripción fidedigna de la Directiva, mencionamos: 1. – Representa una imposición de obliga­ ciones tanto de información, como de colaboración a las entidades financieras en relación con las actividades ilícitas 32 Panorámica sobre el blanqueo de capitales A RTURO J OSÉ C ONTELL L LIBEROS derivadas del tráfico de drogas, terro­ rismo y delincuencia organizada. 1. – Estas actividades producen “alarma so­ cial”. 1. – Las sanciones se basan en la Ley de Dis­ ciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. 1. – Crea la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias como órgano de dirección, impulso y coordinación de las activida­ des de prevención que amplía las com­ petencias de la Comisión de Vigilancia de las Infracciones de Control de Cam­ bios. 2. Definición de blanqueo de capitales. 2. Viene contemplada en el artículo 1, aparta­ do 2 como “la adquisición, utilización, con­ versión o transmisión de bienes que proceden de las actividades delictivas rela­ cionadas con las drogas tóxicas, estupefa­ cientes o sustancias psicotrópicas, las relacionadas con bandas armadas, organiza­ ciones o grupos terroristas o por bandas o grupos organizados, así como por la partici­ pación en las mismas al objeto de ocultar o encubrir su origen o para ayudar a las per­ sonas que hayan participado en la actividad delictiva con el objeto de eludir las conse­ cuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o el encubrimiento de su verda­ dera naturaleza, origen, localización, dispo­ sición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aún cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otro Estado”. 3. Sujetos obligados. 3. Característica de esta Ley es la considera­ ble ampliación de los obligados, ya que además de los distintos tipos de entidades financieras, engloba también a los registra­ dores, notarios, casinos de juego y a las actividades de promoción inmobiliaria y compraventa de inmuebles. 4. Obligaciones. 4. La Ley establece la obligación de “identifi­ car al cliente” y la necesaria comunicación inmediata al SEPBLAC de cualquier con­ ducta que tuviera indicios o certeza (art. 7). Convierten, por lo tanto a los estableci­ mientos bancarios en estrechos colabora­ dores de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Estas comunicaciones tienen carácter secreto, por lo que el interesado no debería tener ningún tipo de conoci­ miento o sospecha. 5. Sanciones. 5. Las sanciones se basan en la Ley de Disci­ plina e Intervención de las Entidades de Crédito que diferenciaba entre: 5. – Graves. 5. – Muy graves. 5. Únicamente, hay que resaltar que en el caso de que los infractores ejerciesen “car­ gos de dirección o administración”, las san­ ciones en ambos casos se agravarían. 6. Prescripción. 6. Las infracciones graves, prescribirán a los tres años, en tanto que las muy graves a los cinco años. 7. Derogación. 7. En su Disposición Derogatoria Única, dero­ ga la Ley 40/1979, del Régimen Jurídico del Control de Cambios. Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, que establece determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (BOE del 6 de julio) y posteriores correcciones de errores (BOE del 20 de julio y del 31 de octubre) Constituye el desarrollo normativo de la Ley 19/1993. En la misma Exposición de Motivos se contiene que uno de sus objetivos básicos se cen­ tra en fijar la estructura y el desarrollo de la Comi­ sión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, cuyas amplias competen­ cias se relacionaban en la citada Ley. Esta Comisión viene a sustituir, como se ha dicho anteriormente, con unas mayores competencias a la Comisión de Vigilancia de las Infracciones de Con­ trol de Cambios, creada por el RD 2391/1980, de 10 de octubre que es derogado por la Disposición Derogatoria Única del presente RD 925/1995. El ámbito de aplicación abarca a: — Actividades delictivas en relación con las drogas tóxicas, estupefacientes y sustan­ cias psicotrópicas. — Actividades relacionadas con el terrorismo. — Actividades relacionadas con bandas o gru­ pos armados. Define el blanqueo como “la adquisición, utili­ zación, conversión o transmisión de bienes proce­ dentes de las citadas actividades delictivas o de su 33 Cuadernos de Formación. Colaboración 3/09. Volumen 7/2009 Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (BOE del 23 de noviembre) participación en las mismas, para ocultar, encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participa­ do para eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, dis­ posición, movimientos, aún cuando las actividades que las generen se desarrollen en otro Estado”. Los sujetos obligados además de las institucio­ nes financieras son los siguientes: — Entidades de crédito. — Entidades aseguradoras del ramo de vida. — Sociedades y agencias de valores. — Sociedades gestoras de cartera. — Sociedades emisoras de tarjetas de crédito. — Personas físicas o jurídicas dedicadas al cambio de moneda. — Casinos. — Agencias de promoción inmobiliaria. — Actividades relacionadas con las joyas y piedras preciosas. — Las relacionadas con los objetos de arte y antigüedades. — Las de filatelia y numismática. Las obligaciones que fija para todas aquellas personas que desarrollen las actividades enuncia­ das anteriormente son: — Identificación de los clientes. — Conservación de los documentos. — Comunicación de operaciones a la citada Comisión. — Deber de confidencialidad. — Deber de formación para el personal de estas instituciones y organismos. — Exención de responsabilidad para todas aquellas personas que realicen la comuni­ cación a la Comisión, de buena fe, sobre las supuestas actuaciones ilícitas. En el Capítulo V, se establece un “régimen de colaboración” diferenciando entre la colaboración interna y la internacional. Con respecto a la prime­ ra, resaltar el deber de comunicar las supuestas actuaciones ilícitas a las autoridades y funcionarios. Asimismo, la necesaria colaboración entre los órga­ nos competentes, mencionando al Banco de Espa­ ña, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Dirección General de Seguros y los órganos auto­ nómicos competentes en la materia. Por lo que respecta al ámbito internacional, basa la colaboración y el intercambio de informa­ ción con los restantes Estados en el principio gene­ ral de reciprocidad. La Disposición Adicional Decimosexta, añade un segundo párrafo al apartado 2 del artículo 16 de la citada Ley 19/1993, por el que se amplía las com­ petencias de la Comisión de Prevención del Blan­ queo de Capitales e Infracciones Monetarias, al tener acceso “directo· a toda la información esta­ dística sobre movimientos de capitales y transac­ ciones económicas con el exterior que se comunique al Banco de España. Ley 12/2003, de 21 de mayo, de Prevención y Bloqueo de la Financiación del Terrorismo (BOE del 22 de mayo) Aparece como una de las consecuencias del trá­ gico atentado del 11 de septiembre de 2001 que produjo un movimiento internacional de repulsa a los citados hechos y, por otra parte a la moviliza­ ción con objeto de poner los mayores obstáculos posibles para que se pudieran realizar actos seme­ jantes. Uno de ellos radica, sin duda, en la financia­ ción, es decir en la posibilidad de obtener fuentes de ingresos para llevar a cabo nuevas acciones. La ONU ha establecido una línea directa entre ambos términos al determinar que ·el número y la grave­ dad de los actos del terrorismo dependen de la financiación que pudieran obtener los terroristas”. Se impone, por lo tanto, una colaboración estrecha entre los Estados miembros de la UE con objeto de bloquear cualquier vía de financiación de tales actos, así como la capacidad para proceder a la identificación de los titulares de tales movimien­ tos de capitales. Crea la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo al objeto de que realice las funciones de dirección e impulso de las actividades de prevención de la utilización del sis­ tema financiero para la realización de actos terro­ ristas. Otra de las necesidades previstas en esta Ley es que se hace imprescindible la colaboración de las entidades financieras al objeto de evitar tales hechos. Papel importante es el que desempeñan otras Administraciones, organismos e instituciones a las cuales se les impone la obligación de colabo­ rar con la citada Comisión. Añade un nuevo párrafo al apartado 2 del ar­ tículo 15 de la Ley 19/1993, para prestar la colabo­ ración necesaria a la reciente creada Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terro­ rismo para el desarrollo de sus funciones. 34 Panorámica sobre el blanqueo de capitales A RTURO J OSÉ C ONTELL L LIBEROS Ley 19/2003, de 4 de julio, del régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (BOE del 5 de julio) — Introduce modificaciones en diversas leyes, tales como: — – Ley 19/1993, sobre determinadas medi­ das de prevención del blanqueo de capi­ tales. — – Ley 230/1963, General Tributaria. — – Ley 13/1985, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obliga­ ciones de información de los interme­ diarios financieros. — – Ley 46/2002, del IRPF. — – Ley 51/2002, reguladora de las Hacien­ das Locales. Las notas más características que podemos des­ tacar son: — Se basa en la Directiva 2001/1997, de 4 de diciembre. — Modifica la anterior Ley 19/1993, cambian­ do totalmente el punto de vista. Si en la pri­ mera el objetivo eran los movimientos de capitales procedentes del narcotráfico, terrorismo o delincuencia organizada, ésta se basa en los movimientos de dinero pro­ cedentes de cualquier delito “grave” que en España, según el Código Penal (art. 13. 1) “serán delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave”. — Además incluye a los abogados y procura­ dores como personas obligadas a comuni­ car al SEPBLAC, las operaciones en las que tenga indicios o sospechas. — Los deberes de las personas obligadas a la comunicación son: — – Obligación de proceder a la comunica­ ción. — – Obligación de conservar la documen­ tación. — – Obligación de ayudar al SEPBLAC en sus actuaciones. — – Deber de confidencialidad. — – Deber de formar a su personal al obje­ to que sepan y puedan detectar con facilidad las conductas sospechosas. — Deroga la Ley 40/1979, del Régimen Jurídi­ co de Control de Cambios en materia de moneda que se encontraba vigente hasta ese momento y ello a pesar de que choca­ ba abiertamente con la legislación comuni­ taria que proclamaba como uno de sus pilares, la libre circulación del movimiento de capitales. — El objetivo que marca esta Ley, está basado en la autorización previa de todo acto, nego­ cio, transacción y operación “a los efectos de información administrativa y estadística de las operaciones”. — Crea la Comisión de Prevención del Blan­ queo de Capitales e Infracciones Moneta­ rias. Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifican el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio y otras normas de regulación del sistema bancario, financiero y asegurador (BOE del 22 de enero) y posterior corrección de errores (BOE del 26 de enero) Constituye el desarrollo de la Ley 19/2003, que introdujo importantes transformaciones con res­ pecto a la Ley 19/1993, por lo que representa una actualización y puesta al día de nuestra legislación sobre la citada materia a la luz de la experiencia adquirida tanto a nivel nacional, como supranacio­ nal. En este último apartado, conviene señalar las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional, más conocido bajo las siglas del GAFI, la labor realizada por el Comité de Supervi­ sión Bancaria, la Asociación Internacional de Super­ visores de Seguros, la Organización Internacional de Comisiones de Valores, entre otras Institucio­ nes Internacionales de carácter financieras. El procedimiento seguido ha sido el modificar el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciem­ bre, aprobado mediante el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. Amplía el campo de aplicación, ya que, no solo se refiere a las actividades derivadas del narcotráfico, terrorismo o crimen organizado, sino que se refiere a “prevenir e impedir la utiliza­ ción del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica para el blanqueo de capita­ les procedentes de cualquier tipo de participación delictiva”. Por lo que respecta a los sujetos obligados, nos encontramos que como no puede ser de otra manera, se amplía su número, ya que además de los mencionados en el RD 925/1995, afecta a una serie 35 Cuadernos de Formación. Colaboración 3/09. Volumen 7/2009 del Plan de Control Tributario para este año, ya que “continúa la línea iniciada con el Plan de Control del año 2005”. Asimismo incide en los dos vértices en los que se asienta el citado Plan, que son: por una parte, los incumplimientos de las obligaciones tribu­ tarias y, por otra, la consabida lucha contra el fraude. Por lo que respecta al tema que nos ocupa, contempla en las denominadas “áreas de riesgo fis­ cal de atención preferente” y dentro de éstas, en aquellas que requieren “actuaciones de control intensivo” que, primordialmente las realizan las Unidades Operativas de Vigilancia Aduanera, las cuales tienen encomendadas misiones de investiga­ ción en materia de blanqueo de capitales, fraude fiscal y economía sumergida. Pero, también, debemos mencionar por la importancia que adquiere en estos últimos años, una posible vía de blanqueo, cual es la promoción inmobiliaria. De aquí que el propio Plan de Control Tributario de 2008, lo incluya dentro de las “áreas de riesgo fiscal de atención preferente”, con el objeto de capturar una información masiva de los planes de desarrollo urbanísticos. Otro de los puntos incluidos en el Plan, es el seguimiento de aquellas actividades económicas que se realizan utilizando los llamados “billetes de alta denominación”, como continuación de la labor ya iniciada en el Plan del año anterior. En este punto, existen voces discrepantes, al mantener la postura de que si esos billetes son de curso legal, ¿por qué su utilización en un determinado número, puede inducir a levantar sospechas? La polémica está servida y una de las consecuencias inmediata, es el rechazo de esos “billetes de alta denomina­ ción” en un segmento grande de la población. de actividades, tales como, las referidas al transpor­ te profesional de fondos, las de giro o transferencia internacional y las de comercialización de lotería y otros juegos de azar, en estas últimas las relaciona­ das con las operaciones del pago de los premios. Asimismo, introduce modificaciones en una serie amplia de normativa vigente como puede ser: — RD 1245/1995, sobre creación de bancos. — Decreto 1838/1975, de creación de cajas de ahorro. — RD 84/1993, sobre cooperativas de crédito. — RD 2660/1998, sobre cambio de moneda extranjera. — RD 692/1996, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito. — RD 867/2001, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. — RD 1393/1990, reguladora de las institu­ ciones de inversión colectiva. — RD 2486/1998, que contiene el Reglamen­ to de ordenación y supervisión de los seguros privados. Orden EHA 1439/2006, de 3 de mayo, referente a la declaración de los movimientos de los medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales (BOE del 13 de mayo) Esta Orden del Ministerio de Economía y Hacienda determina el modelo y el procedimiento a seguir para efectuar la declaración de los movi­ mientos de medios de pagos en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales y viene dada por la necesidad de controlar los movimientos de dinero efectivo. Establece que la citada declaración se realice por medio del modelo “S-1” en los siguientes casos: — Salida o entrada del territorio nacional con una cantidad en efectivo igual o superior a 10.000 euros por persona y viaje. — Movimientos de medios de pago en efectivo por un importe igual o superior a 100.000 euros. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal La Ley Orgánica del Código Penal ha sufrido sucesivas modificaciones. En concreto y, hasta el momento, han sido 21 Leyes Orgánicas que han introducido reformas en su articulado. El Código Penal actual prácticamente recoge la definición de la Ley 19/1993 sobre el blanqueo de capitales y se encuentra en el Libro II, Título XIII, Capítulo XIV, denominado “De la receptación y otras conductas afines”, correspondientes a los artículos 301 al 304. Castiga “al que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realicen cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la perso­ na que haya participado en la infracción o infraccio­ nes a eludir las consecuencias legales de sus actos”. Resolución de 22 de enero de 2008, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueba las directrices generales del Plan General de Control Tributario 2008 (BOE del 30 de enero) En la parte expositiva de la citada Resolución, se manifiesta claramente el carácter poco innovador 36 Panorámica sobre el blanqueo de capitales A RTURO J OSÉ C ONTELL L LIBEROS Supone, por una parte, recoger en un solo texto normativo toda la legislación dispersa en ese momento procedente de distintas Organizaciones Internacionales, tales como la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupe­ facientes y sustancias psicotrópicas, más conocida bajo el nombre de la “Convención de Viena”, el Convenio del Consejo de Europa sobre el blan­ queo, identificación, embargo y comiso de los pro­ ductos del delito (“Convenio de Estrasburgo”), que supone una ampliación del anterior, puesto que sólo hacía referencia al tráfico de drogas y sus­ tancias psicotrópicas, así como las Recomendacio­ nes emanadas del Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de Capitales. Por otra parte, configura el embrión y marca el camino a seguir respecto a la legislación posterior. En esa línea, podemos decir que la Directiva siguien­ te, no hace más que ampliar y actualizar el terreno y la experiencia derivada de la citada Directiva. Entre las notas más destacadas de la misma, podemos señalar esquemáticamente: — La importancia del papel que desempeñan las entidades de crédito y el resto de las instituciones financieras en el blanqueo de capitales. — La necesidad de implantar medidas de coordinación de carácter supranacional al objeto de evitar la tentación de cada Estado miembro a tomar decisiones que pudiesen representar un obstáculo a la libre circula­ ción de capitales. — La certeza de que para luchar contra el blanqueo, no hay un instrumento más idó­ neo que el Derecho Penal. La definición de blanqueo está contemplada en el artículo 1, que se traslada casi literalmente a la Directiva 2005/60. De la misma podríamos men­ cionar los siguientes términos: — La conversión o transferencia de bienes, siempre que el que las efectúe sepa que dichos bienes proceden de una actividad delictiva. — La ocultación o el encubrimiento de su ori­ gen. — La adquisición, tenencia o utilización de bienes, a sabiendas que proceden de una actividad delictiva. — La participación en alguna de las acciones mencionadas anteriormente. Establece una serie de obligaciones a las entida­ des financieras, tales como: — La preceptiva identificación de sus clientes. De la definición anteriormente citada, se pue­ den distinguir los siguientes bloques: — Los que realice aquella persona que adquiera, convierta o transmita bienes, con procedencia ilícita. — Los que tengan como objeto ocultar o encubrir el citado origen ilícito. — Todas aquellas actuaciones de ayuda a quienes hayan participado en la infracción. En el artículo siguiente incrementa las penas en el supuesto que las personas pertenezcan a una organi­ zación y, así mismo, a aquellos que tengan la consi­ deración de “jefes, administradores o encargados”. Por último, el artículo 303 establece que si los hechos han sido realizados por “empresarios, intermediarios en el sector financiero, facultativos, funcionarios públicos, trabajadores sociales, docentes o educadores en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio”, se les inhabilitará para empleo o cargo público, de tres a diez años. Eleva la pena a inhabilitación absoluta, de diez a veinte años, cuando los hechos fuesen realizados por autoridad o agente de la misma, es decir cuando se trate de miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las distintas Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, del Parlamento Europeo. También tienen la misma consideración los funcionarios del Ministerio Fiscal. Después de este somero repaso a las disposi­ ciones más importantes en materia de blanqueo, diversos autores señalan que las notas más caracte­ rísticas de este proceso han sido las siguientes: tiene en la actualidad, un fuerte carácter expansivo, en contraposición a etapas anteriores, donde se centraba a un número limitado de hechos y la segunda nota a destacar, es el carácter duro y represivo de la normativa vigente. Contra esa línea seguida, han aparecido postu­ ras discordantes las cuales proponen que el delito del blanqueo deje ser delito para transformarse en infracción administrativa o que pudiera derivarse hacia el “delito fiscal”, vía abierta sobre todo, a par­ tir de la sentencia del Tribunal Supremo en el recurso de apelación del caso “Nécora”. 3. LEGISLACIÓN COMUNITARIA Directiva 1991/308/CEE, de 10 de junio, sobre prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales Se consideró en su momento como un hito y la referencia de toda la legislación posterior. 37 Cuadernos de Formación. Colaboración 3/09. Volumen 7/2009 sobre todo, una preocupación considerable por los empleados que habiendo comunicado opera­ ciones sospechosas, puedan estar sometidos a acoso o acciones hostiles, por lo que corresponde a los Estados miembros adoptar las medidas opor­ tunas para salvaguardar y proteger a estas per­ sonas. Crea un nuevo organismo, denominado “Comi­ té sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo” que sustituye al vigente Comité de Contacto sobre Blanqueo de Capitales que se puso en marcha con la anterior Directiva. Por último, deroga la Directiva 1991/308/CEE. — Conservación de la documentación duran­ te un período determinado de tiempo. — La colaboración con las autoridades res­ ponsables de la lucha contra el blanqueo. — El deber de confidencialidad, por parte de las instituciones financieras, respecto a la información suministrada a las autoridades competentes. — La necesidad de formación de los emplea­ dos de las instituciones financieras en estas materias. Mediante esta Directiva se crea el Comité de Contacto sobre el Blanqueo de Capitales, como órgano de coordinación y de impulso para la aplica­ ción de la Directiva entre los diversos Estados miembros. 4. PARAÍSOS Directiva 2005/60/CEE, de 26 de octubre, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo FISCALES Respecto a los paraísos fiscales, es otro campo amplísimo que desborda los límites de este traba­ jo. Existe una variada oferta de textos sobre la materia. Únicamente aquí incidiremos en la parte específica que afecta al blanqueo de capitales. Visto desde el punto de vista de nuestra legislación pode­ mos señalar las siguientes disposiciones que hacen mención a los paraísos fiscales. En los diversos “considerandos” de la citada Directiva se pone de manifiesto que tanto el blan­ queo de capitales, como la financiación del terro­ rismo constituyen unos problemas de carácter internacional y que, consecuentemente deben ser tratados con un carácter supranacional, por lo que se hace necesario una más amplia cooperación y coordinación entre todas las autoridades compe­ tentes en la materia de los diversos Estados. Otra de las particularidades de esta Directiva, es que amplía notablemente su campo de aplicación. El mismo se encuentra delimitado en el artículo 2, ya que además de las entidades de crédito y de las financieras, afecta tanto a los profesionales del Derecho, es decir a los notarios, como aquellos otros que realizan labores de asesoramiento ya sea de tipo jurídico, como los abogados, ya sea de ámbito económico, como los auditores, contables externos y los asesores fiscales. También quedan afectadas todas aquellas ope­ raciones que se suelen realizar mediante la utiliza­ ción de grandes sumas de dinero en metálico, como puedan ser entre otras, las de aquellas per­ sonas que comercien con propiedades inmobilia­ rias, piedras y metales preciosos, obras de arte, el sector de las subastas de los productos anterior­ mente citados, las de las empresas dedicadas al transporte o a las transferencias de dinero y los casinos de juego. Siguiendo el modelo establecido en la anterior Directiva, relaciona toda una serie de deberes a las personas y entidades afectadas, mostrando Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios (paraísos fiscales) a los que se refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Urgentes y 6.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 (BOE del 13 de julio) Es un Real Decreto corto, ya que únicamente consta de un artículo y una disposición final, En el mencionado artículo, aparece la relación de los 48 países o territorios que se consideran paraíso fiscal. Orden de 3 de agosto de 2000, del Ministerio de Economía (BOE del 12 de agosto) Aparece como consecuencia del informe de junio de ese mismo año del GAFI, respecto a los países o territorios (jurisdicciones). Aquí como se puede apreciar hay un cambio semántico, puesto que en el RD 1080/1991, se habla de países o terri­ torios. En el citado estudio del GAFI, se menciona a aquellos países o territorios “no cooperantes” con la lucha contra el blanqueo de dinero y a la lista anterior añade 6 nuevos países o territorios (juris­ dicciones) a los que se pueden denominar bajo el epígrafe de “paraíso fiscal”. 38 Panorámica sobre el blanqueo de capitales A RTURO J OSÉ C ONTELL L LIBEROS Orden ECO 2662/2002, de 24 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones de comunicación de operaciones en relación con determinados países al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (BOE del 30 de octubre) completado con la lista que figuraba en la Orden del Ministerio de Economía, de 24 de octubre de 2002. 5. ABOGADOS Desde la perspectiva de los abogados, lo prime­ ro que hay que resaltar en la relación entre el abo­ gado y su cliente, es la confianza. Toda persona transforma al abogado en la imagen de su confesor, es decir de una persona con experiencia, que sabe escuchar y que, finalmente, aconseja lo mejor teniendo presente la información recibida y todo ello envuelto y amparado en el secreto profesional. Esa relación basada en la confianza por parte del cliente y en el secreto por parte del abogado se vería afectada por toda la legislación del blanqueo, si nos atenemos a la literalidad de la norma. Existe una determinada parte de la doctrina que mantiene posturas contrarias al camino seguido, es decir, al concebir la figura del abogado como sujeto obligado de la legislación del blanqueo de capitales. Continúa en la misma línea que la anterior al referirse a países o territorios no cooperantes, reconocidos bajo las siglas de “PTNC” según la terminología del GAFI. En su artículo único, añade 7 nuevos países o territorios a la lista contenida en el RD 1080/1991. Mediante la Disposición Derogatoria Única, deroga la Orden del Ministerio de Economía, de 3 de agosto. Real Decreto 116/2003, de 31 de enero por el que se modifican el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto 326/1999, de 26 de febrero y el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios a los que se refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Urgentes y 6.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 (BOE del 1 de febrero) 6. NOTARIOS Orden EHA 2963/2005, de 20 de septiembre, por la que se regula el Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado (BOE del 24 de septiembre) Introduce en el Real Decreto vigente hasta la fecha, es decir, en el Real Decreto 1080/1991, una modificación que va dirigida fundamentalmente a suavizar el tratamiento de todos aquellos países o territorios incluidos en la lista que los calificaba como paraíso fiscal. En la parte expositiva manifiesta que lo que se trata es de posibilitar que ciertos países o territo­ rios desaparezcan de la citada lista, en el supuesto que se comprometan a intercambiar información con la Administración española. El citado compro­ miso se reflejará por medio de la firma de un con­ venio para evitar la doble imposición que contenga la cláusula del intercambio de información. Crea el citado Órgano Centralizado de Preven­ ción (OCP) en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado, como órgano centralizador, ya que como se refleja en el parte expositiva de la citada Orden Ministerial, existen cerca de 3.000 notarios dispersos por el territorio español y con el objeto de evitar esta atomización, por una parte y además, con el fin de buscar un cauce único adecuado para las relaciones de cola­ boración de los notarios con los ámbitos judiciales, policiales y administrativos competentes en la lucha contra el blanqueo de capitales. La creación del Órgano Centralizado de Pre­ vención viene derivado del cambio de situación en la que se encontraban los notarios, ya que a partir de la Ley 19/2003, de 4 de julio, de “colaborado­ res” pasan a convertirse en “sujetos obligados”. Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifican el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio y otras normas de regulación del sistema bancario, financiero y asegurador (BOE del 22 de enero) Orden EHA 114/2008, de 29 de enero, por la que se regula el cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales (BOE del 31 de enero) En la Disposición Transitoria Única mantiene el lis­ tado de paraísos fiscales del Real Decreto 1080/1991, De reciente publicación no hace otra cosa que fijar la forma para el cumplimiento de las obligaciones 39 Cuadernos de Formación. Colaboración 3/09. Volumen 7/2009 decir no querer saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo, se beneficia de la situación (al cobrar una comisión), está asumiendo y acep­ tando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa y, por lo tanto debe responder de sus consecuencias. Con respecto a las alegaciones de otro de los acusados en relación a la ignorancia sobre las acti­ vidades del “cerebro” de la operación, el Tribunal es demoledor al manifestar que, como toda orga­ nización ésta actúa por círculos estancos, de suer­ te que los niveles inferiores desconocen a los superiores. Es una elemental medida de precau­ ción, ya que cuanto más limitado esa el conoci­ miento del detenido, continúa diciendo el Tribunal, menos datos podrá facilitar en caso de detención y, por lo tanto más seguridad tendrán las escalas más altas de la red clandestina. que tienen los notarios sobre esta materia del blan­ queo de capitales. Estas obligaciones se refieren a: — Identificación de las personas físicas o jurí­ dicas. — Conservación de los documentos. — Comunicación de las operaciones relativas a movimientos de medios de pago. Como conclusión podemos decir que tanto la legislación interna española, como la del resto de Estados e Instituciones Internacionales, pretenden impedir la conversión o la transformación de aque­ llos bienes que han sido generados al margen o fuera de los límites de la legalidad, al ser ilícita la actividad que los generó. Pero asimismo, esa obtención de un gran beneficio económico conse­ guido sin tener que soportar los costes personales, financieros o tributarios a los que están sujetos las ganancias lícitas suponen, en todo caso, una deses­ tabilización de las condiciones de libre competen­ cia, mercado abierto y transparente. 7. JURISPRUDENCIA Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 18 de septiembre de 2001 En el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2000 por la que se condenaba por un delito contra la salud pública y blanqueo de capitales, el Tribunal expone que los acusados decidieron traer droga, en este caso se trataba de heroína procedente de Turquía y aprecia que se ponen de manifiesto los siguientes requisitos que según la doctrina, su concurrencia prueba la comisión del ilícito al que nos estamos refiriendo. Estos indicios son: — Manejo de grandes cantidades de dinero. — Inexistencia de negocios lícitos que justifi­ quen el origen de las grandes cantidades de dinero. — Vinculación de alguno de los acusados con otras actividades ilícitas, como puede ser en este caso, el ámbito de las drogas. — El Tribunal repasa las continuas operaciones con dinero en metálico, como asimismo las diversas adquisiciones de inmuebles reali­ zados por estas personas con conocimien­ to de la procedencia ilícita del mismo. Esos movimientos continuos y constantes del dinero y su cambio en diversas monedas es, a juicio del Tribunal, un hecho que tiene por objetivo encubrir el origen ilícito y poderlo introducir posteriormente, en los circuitos económicos con una mayor facilidad. ESPAÑOLA Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 10 de enero de 2000 El recurso de casación contra la sentencia dicta­ da por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por la que se acusa a los condenados de un delito de receptación y drogas, contiene como Hechos Probados que uno de ellos, lo fue anteriormente por sentencia firme por un delito contra la salud pública y con los beneficios obtenidos de aquél ilícito, urdió un plan y contactó con el resto de acusados al objeto de introducir en el sistema financiero legal y dar, por lo tanto, una apariencia de licitud a importantes cantidades de dinero procedentes del tráfico de drogas. Una de las vías ideadas, consistía en la colocación de parte del dinero en Andorra para lo cual contactó con otro de los acusados, para que se encargara del transporte de los fondos y cobrar un porcentaje en forma de comisión. El Tribunal deja muy claro que este delito de blanqueo de dinero que ahora centra su atención, descansa sobre un delito anterior, cual es la venta y distribución de la droga. Por otra parte, desmonta la argumentación de alguno de los acusados que defendía su postura basada en la ignorancia de los hechos, tanto del propio origen del dinero, como del carácter atípi­ co y clandestino de las mismas operaciones. Ante estos argumentos, el Tribunal manifiesta que quien se pone en “situación de ignorancia deliberada”, es Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de julio de 2001 El recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de diciembre de 1999, por 40 Panorámica sobre el blanqueo de capitales A RTURO J OSÉ C ONTELL L LIBEROS motivada por un delito de banqueo de dinero. Los imputados disponían de importante sumas de dinero procedente del tráfico ilegal de estupefacientes. El procedimiento era cambiar el metálico en pesetas por cheques bancarios pagaderos en dólares, siendo conscientes de que en estas operaciones había algo anómalo, irregular y de legalidad dudosa. La cuestión suscitada se centraba en determinar el origen del dinero, ya que los acusados tenían como objetivo, la mediación, es decir operar con dinero para desfigu­ rar su procedencia, introduciéndolo en el circuito económico regular a través de una estructura articu­ lada. En la sentencia se pone de manifiesto la existen­ cia de una organización, es decir la existencia de un centro de decisión y diversos grados de jerarquía e integración en la citada organización, todo ello con un determinado nivel de responsabilidad y con una forma que tiene un carácter estable. El dinero era producto de una actividad ilícita y los acusados reali­ zaban actuaciones tendentes a su recuperación y posterior ingreso en los flujos comerciales. el que se condenaba por un delito contra la salud pública y blanqueo de capitales, se demuestra que los acusados formaban un grupo organizado que tenía por objetivo el transporte, la introducción y la posterior distribución de importantes cantidades de heroína en España, así como la receptación, oculta­ ción y traslado de los beneficios derivados de su venta y distribución. Para ello, crearon una serie de empresas con distinto objeto social a fin de utilizar­ las para reciclar el dinero obtenido de la droga. Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29 de septiembre de 2001 En el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional por la que se condenó por un delito de blanqueo de capitales, se pone de mani­ fiesto que se tenía conocimiento desde hace un tiempo, de las actividades realizadas en Andalucía por diversas organizaciones dedicadas a la intro­ ducción en España de grandes cantidades de hachís, para su posterior distribución tanto en el consumo español, como en el europeo. Para la uti­ lización del dinero obtenido, uno de los integrantes contacta con un empleado de una determinada entidad financiera andaluza para que pueda realizar una serie de operaciones bancarias y e esta forma, ocultar y posteriormente aprovecharse del citado patrimonio. El empleado del banco es condenado por un delito de blanqueo de ganancias proceden­ tes de un delito de tráfico de estupefacientes. Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 27 de febrero de 2002 El recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de abril de 2000 por un de­ lito de falsedad. Unas personas poseían importantes cantidades de dinero fiscalmente irregular y de pro­ cedencia desconocida. El procedimiento consistía en solicitar certificados no auténticos de pagos de pre­ mios de la ONCE. Nota destacada de esta sentencia es el decomiso de los beneficios obtenidos. Los cál­ culos se realizan de una forma “prudente”, afectan­ do también a las consecuencias accesorias del delito. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 7 de diciembre 2001 En el procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid seguido por un delito de blanqueo de capitales, tiene su origen en la obtención de un préstamo falso y ficticio por un importe superior a los dos millones de dólares obtenidos a través de una mercantil siendo poste­ riormente transferidos desde Aruba a una cuenta corriente de un banco en Madrid. La operación era ficticia, ya que valiéndose de una instrumental dedi­ cada a la pintura, se obtuvo el dinero en Venezuela con la excusa de pagar al proveedor de un supues­ to pedido de material informático. Pero inmediata­ mente que el dinero llega a la cuenta de el entidad bancaria madrileña, el acusado lo pretende retirar y entregarlo a otras personas para depositarlo en una caja de seguridad de otra entidad financiera. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de abril de 2002 Es un recurso de apelación contra una senten­ cia del Juzgado Penal número 19 de Madrid. Lo mencionamos ya que la imputación se refiere a un delito de blanqueo de dinero relacionado con otro delito de calumnias. En esta sentencia, el tribunal resalta la controversia entre la libertad de informa­ ción y el derecho al honor. Manifiesta asimismo que la Constitución no reconoce el derecho al insulto, es decir que la protección constitucional excluye las expresiones totalmente vejatorias y que, por lo tanto, nuestro ordenamiento no presta su tutela a los “simples rumores”. Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 4 de enero de 2002 Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6 de junio de 2002 Este recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de junio de 1999 viene El recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, motivada por la 41 Cuadernos de Formación. Colaboración 3/09. Volumen 7/2009 adquisición de una serie de propiedades y la reali­ zación de unas inversiones no justificadas. Para el Tribunal, la acreditación del origen ilícito del dine­ ro, tanto en efectivo, como en forma de depósitos bancarios manifestada ante el órgano judicial, “no supera la mínima exigencia de credibilidad”. Según reiterada jurisprudencia, “la indispensable prueba del origen ilícito del dinero que se blanquea en la práctica totalidad de los casos sólo puede alcanzar­ se por medio de indicios, al posibilitarse y ser lo más frecuente en la práctica que semejantes infrac­ ciones se persigan independientemente del origen del dinero, alcanzándose su sanción de manera autónoma, proclamándose la ausencia de acceso­ riedad entre ambos ilícitos”. En la práctica los indicios más frecuentes son: — Afloramiento de importante cantidades de dinero, del que no se ofrece suficiente jus­ tificación. — La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas irregularidades, ajenas a la práctica común del mercado, como pue­ den ser: — – Manejo de grandes cantidades de dine­ ro en efectivo. — – Utilización de testaferros. — – Aperturas de cuentas o depósitos ban­ carios ubicados en países distintos al país de residencia del titular. — La existencia de un vínculo de unión de la persona que dispone de ese dinero con el tráfico de sustancias prohibidas que permi­ ta afianzar la imprescindible vinculación entre ambos comportamientos ilícitos. de barreras y restricciones al movimiento de capi­ tales no impide que los Estados miembros puedan adoptar mecanismos de control en algunos supues­ tos, como ha sucedido en el caso español. Remarca que la presentación de la citada declaración consti­ tuya una medida contraria a la libre circulación de capitales y que por su carácter de previa a la salida efectiva de capitales suponga una discrecionalidad por parte de la Administración actuante. Por todo ello, finaliza manifestando que la inversión continúa siendo libre y que la citada veri­ ficación tiene “un mero carácter de declaración sin que suponga una limitación de la libertad de movi­ mientos de capitales”. Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de octubre de 2002 Es un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas. El motivo era una determinada e importante cantidad de dinero que no había sido declarada por el interesa­ do a las autoridades tributarias. El procedimiento empleado por el acusado, se centraba en el blan­ queo de dinero a través de la compra de cupones premiados de la ONCE. Posteriormente y cuando el dinero “fiscalmente opaco” ya se hubiera con­ vertido en “dinero lícito”, aflorarlo en los circuitos económicos. La sentencia manifiesta que el intere­ sado recibió cantidades de dinero violando las dis­ posiciones destinadas a la prevención del blanqueo de “dinero negro”. Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de octubre de 2002 En el Procedimiento abreviado del Juzgado Cen­ tral de Instrucción número 3, se manifestaba que concurrían indicios racionales de autoría de un deli­ to de blanqueo de capitales. Los acusados se dedi­ caban al transporte y a la introducción de una importante cantidad de droga, en este caso heroí­ na. Como consecuencia de la citada actividad, pose­ ían bienes y dinero en metálico que deciden “sacar a relucir o blanquear”, en el tráfico mercantil ocul­ tando su procedencia ilícita. Para ello, crean un entramado societario cuya raíz es una sociedad española con accionistas extranjeros, pero en nin­ gún caso, establecidos en paraísos fiscales, al objeto de evitar los controles que implican las inversiones en dichos países. Todo ello, a través de “sociedades pantalla” interpuestas al objeto de disimular el ori­ gen del dinero y que tras varias transformaciones llegaba a las cuentas de la sociedad española. La sentencia manifiesta que el tipo subjetivo del delito de blanqueo consiste, sobre todo en cono­ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de fecha 11 de junio de 2002 Es un recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, de fecha 5 de abril de 1999. La causa procede de la imposición de una multa a una empresa por haber dispuesto con anterioridad a la presentación del correspondiente modelo (PE-2) ante el Banco de España de un préstamo concedido por un no residente. La base legal en que se sustentaba era la antigua Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre el Régi­ men Jurídico de Control de Cambios. La empresa basa su argumentación en las nor­ mas comunitarias que disponen la liberalización de los movimientos de capitales, pero el Tribunal mani­ fiesta que ese reconocimiento y esa liberalización 42 Panorámica sobre el blanqueo de capitales A RTURO J OSÉ C ONTELL L LIBEROS cer o saber que los bienes sobre los que recae la acción de blanquear proceden o tienen su origen en un delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefa­ cientes o sustancias psicotrópicas. Más adelante expone que no es suficiente la mera sospecha, sino que es necesario un estado anímico de certeza, aunque el mismo no tiene que abarcar todos los detalles y pormenores de la infracción precedente, ya que el conocimiento absoluto de los hechos típicos por los que el dinero se obtiene es prácticamente imposible. Construye­ ron “todo un entramado profesional directamente dirigido a conseguir resultado satisfactorio en orden o bien a la ocultación de dinero o bien al blanqueo de dinero opaco o del que no tiene conocimiento la Administración Tributaria”. Manifiesta asimismo que los acusados sabían que estaban blanqueando dinero, puesto que “si se hubiera tratado de dinero blanco o dinero del que pudiera haber tenido conocimiento tanto el Banco de España, como la Agencia Tributaria, evidente­ mente no hubiera sido necesario organizar todo un entramado societario en el que se aporta dinero a un capital social y luego van sucediéndose socieda­ des una tras otra”. cas propias de una estructura jerarquizada”. Contra ello, el Tribunal Supremo reitera la postura afirman­ do que “para integrar la agravación específica no es necesario que se encuentre el organigrama en el que se detallen todas y cada una de las actividades enco­ mendadas, es suficiente con que exista un entrama­ do que funcione coordinadamente para potenciar las posibilidades del tráfico y difusión de la droga, sin que tampoco sea exigible que cada uno de los inte­ grantes del grupo conozca pormenorizadamente las misiones encomendadas a cada uno en particular”. Por lo que se reafirma al manifestar que no nos encontramos ante la simple coautoría llevada a cabo por un núcleo plural de partícipes en las cita­ das actuaciones ilícitas, es decir una actividad que excede claramente de una coparticipación esporá­ dica y no estructurada para la comisión del tráfico de drogas, sino que nos encontramos ante las peculiaridades de una organización. Esto se apoya en las siguientes premisas: — Existencia de una coordinación entre los intervinientes. — Utilización de una compleja estructura de medios adscritos a esa actividad. Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 22 de noviembre de 2002 Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 7 de octubre de 2002 Es un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Nacional, por la que se condena por un delito contra la salud pública, en relación con ope­ raciones de tráfico de drogas, es decir favorecedoras del tráfico prohibido de sustancias psicotrópicas con destino al consumo de terceros y por un delito de blanqueo de dinero procedente de dicho tráfico. Uno de los acusados por delito de blanqueo en sus alegaciones manifiesta que no existe prueba bastante acreditativa de este ilícito y que su partici­ pación en los hechos se realiza como participante en un contrato de “aparcería marítima”, figura que es habitual en el ámbito de la actividad marítima donde desarrolla sus labores profesionales. El Tribunal desmonta esas afirmaciones excul­ patorias, basándose en los indicios debidamente acreditados sobre la adquisición del barco, la pro­ cedencia ajena del dinero para la realización de la citada adquisición, la elevada suma de dinero, la titularidad de la misma y por último, la ausencia de una explicación creíble para el Tribunal respecto a la citada adquisición. Las penas se agravan por la pertenencia a organi­ zación, oponiéndose el acusado ya que manifiesta que en la redacción de los Hechos, “no constan ni la distribución de funciones, ni las relaciones jerárqui­ El Procedimiento Abreviado del Juzgado Penal número 5, determinó la existencia de un delito de blanqueo de capitales con el comiso de las cuentas corrientes y de diversos inmuebles. La Audiencia expone que el recurrente al ejercer actividades delictivas del tráfico de drogas, obtuvo cuantiosos ingresos ilícitos. Parte de ellos, los invirtió en la adquisición de propiedades inmobiliarias y otra parte de ellos, los ingresó en depósitos bancarios. El obje­ to no era otro que el de favorecer la opacidad fiscal. Asimismo pone de manifiesto que durante la realización del registro no se encontraba presente. La Audiencia declara que no existe ninguna norma que lo obligara a ello, puesto que no se encontraba detenido y que una vez iniciado el mismo, no se le impidiera acceder al domicilio. Añadiendo, además que como manifiesta diversas sentencias del Tribu­ nal Supremo, en el caso de pluralidad de morado­ res, para efectuar una entrada y que el registro sea válido posteriormente como prueba de cargo, basta con la presencia de uno de ellos. Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de noviembre de 2002 El recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito con­ 43 Cuadernos de Formación. Colaboración 3/09. Volumen 7/2009 — La relación o vínculo existente entre los acusados con personas del ámbito del trá­ fico de drogas. Todas esas razones o vías conducen a la necesi­ dad y existencia, como se ha probado, de un negocio o actividad mercantil subyacente del que proceden y que puede justificar todas esas operaciones, ya que además, por parte de los acusados no han aportado prueba alguna para justificar tal procedencia. tra la salud pública, contrabando y blanqueo de capitales procedente del narcotráfico, se habían obtenido las pruebas a través del contenido de las correspondientes grabaciones telefónicas, de la realización de transferencias de importantes sumas de dinero sin justificación o explicación satisfactoria del origen del dinero. Las pruebas obtenidas por medio de las grabaciones telefónicas levanta un mar de críticas que ponen en duda su legalidad y en este caso , no podía ser la excepción. La Audiencia añade que obtuvo las pruebas “a pesar del lengua­ je críptico y solapado que es costumbre utilizar entre los traficantes de droga”. El Tribunal manifiesta que las actividades ilícitas concernientes al tráfico de drogas a gran escala se habían convertido en su única ocupación y fuente de ingresos. Asimismo resalta que cuanto mayor canti­ dad de droga introduzcan en el mercado, mayor daño producirá o a mayor número de personas podrá afectar los efectos nocivos de la misma. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de fecha 22 de enero 2003 En el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por infracción de la Ley del Régimen Jurídico de Control de Cambios, siendo el motivo la realización de una inversión en una socie­ dad extranjera mediante la aportación de acciones de una sociedad española sin solicitar la correspon­ diente verificación administrativa previa establecida por la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, de Con­ trol de Cambios. Nos encontramos ante el mismo supuesto de una sentencia del año 2002 y como no podía ser de otra forma, los argumentos y la posición se repiten continuando la misma línea. Se reitera que tanto el trámite de la verificación previa en aquellos supuestos en los que la inversión tiene lugar en otro Estado miembro de la Comunidad, como en el caso de la autorización previa para aquellos supuestos en los cuales la inversión se realizase en un tercer Estado, son compatibles con el Derecho Comunitario y por lo tanto, no representan una limitación a la libertad de movimientos de capitales. Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 28 de octubre de 2002 Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudad Rodrigo apreciaban un delito de receptación en su modalidad de blanqueo de capitales. Derivado de ello, se procedía al comiso de los activos financieros en los que aparecieran como titulares los acusados, ya que en las mismas se detectan multitud de ingresos sin justificar y de los que, por lo tanto, no se tiene constancia de que provengan de una actividad laboral o comercial lícita. También se ordenaba el comiso de los inmuebles y vehículos en los que figurasen como titulares. La Audiencia determina que los acusados man­ tenían un alto nivel de vida que no parecía corres­ ponderse con los ingresos que podían obtener de su actividad laboral, que no se les conocía ninguna, salvo la venta ambulante a alguno de los acusados. Los hechos probados son constitutivos de un deli­ to de receptación en su modalidad de blanqueo de capitales y pasa a detallar los requisitos de esta figura: — Un incremento excepcional del patrimo­ nio teniendo como única procedencia, la realización de determinados trabajos agrí­ colas como temporeros. — La disposición de enormes cantidades en metálico de dinero y las posteriores impo­ siciones de elevados importes en períodos de tiempo muy cortos. — La realización de operaciones “extrañas” con las prácticas comerciales corrientes. Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 19 de diciembre 2003 Es un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 7 de diciembre 2001 por un delito de blanqueo de capi­ tales. La citada sentencia ha sido mencionada ante­ riormente. Para el Tribunal se ha probado que los acusados consiguieron de forma ilícita el dinero a través de una línea de crédito con origen en Vene­ zuela y que fue posteriormente transferido a una entidad bancaria en España. Es decir que mediante un delito de estafa obtuvieron una determinadas sumas de dinero que fueron transformados en depósitos bancarios y en cheques, por lo que los acusados tenían conocimiento del origen ilícito del dinero procedente de Venezuela. Siguiendo la postura mantenida por la doctrina, el delito del blanqueo de capitales, como toda recepta­ 44 Panorámica sobre el blanqueo de capitales A RTURO J OSÉ C ONTELL L LIBEROS Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 9 de octubre 2004 ción, se considera un delito autónomo, por el que se tipifica y se describe una serie de conductas diferen­ tes de aquellas que provocan el delito antecedente, del que se derivan los bienes receptados. Asimismo se posiciona contrario a la tesis man­ tenida por los recurrentes, al manifestar que los hechos probados eran constitutivos de un delito de receptación y no de blanqueo. Aunque reconoce que hay grandes dificultades para diferenciar ambas conductas ilícitas, no es menos cierto que en nues­ tro Código Penal, el delito del blanqueo de capita­ les se incluye en el Capítulo XIV, denominado “De la receptación y otras conductas afines”. En el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que condenó a los recurrente por un delito contra la salud pública, se contenía que los acusados se dedicaban a la venta de drogas, obteniendo de esta forma grandes cantidades de dinero, en tanto otros de los acusa­ dos, adquirían propiedades e inmuebles que los ponían a su nombre. Aquí en la larga sentencia, el Tribunal va desme­ nuzando las características más importantes para determinar la existencia de un posible delito de blanqueo. Esas fases o notas son las siguientes: — El afloramiento de importantes cantidades de dinero, sin que exista una justificación convincente. — Su utilización en prácticas o procesos no usuales, es decir fuera de lo común dentro del ámbito comercial. — La existencia de un punto que relaciones la citada actividad con otra ilícita, como puede ser la vinculación al tráfico de drogas. Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de marzo 2004 En el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2002 se refleja que los acusados poseían bienes y dinero procedente del tráfico de drogas. Deciden sacar a “relucir” o blanquear dichos bienes y dinero en el tráfico mercantil, ocultando su origen ilícito, mediante la creación de un entramado societario para introducir los bienes y el dinero en metálico en los circuitos lícitos, falseando su origen. A través de “sociedades pantalla”, realizaron ingresos con una inusual periodicidad y fraccionando los citados ingresos en pequeñas cantidades para obstaculizar su control. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 5 de noviembre 2004 El Juzgado de Instrucción número 1 de Burgos determinó la existencia de un delito de blanqueo de capitales, siendo recurrida por los acusados ante la Audiencia Provincial. En su sentencia se pone de manifiesto que las personas imputadas lo fueron por tráfico de drogas y, asimismo por un presunto delito de blanqueo teniendo como base la denuncia realizada por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera, en la que se ponía de manifies­ to una serie de indicios o pruebas al objeto de demostrar la posible concurrencia del citado ilícito. Estos hechos eran los consabidos de: las personas imputadas no se les conocía trabajo habitual algu­ no, disponían de vehículos de alta gama, realizaban movimientos importantes de cambio de divisas. También se hacía alusión a la no realización de la declaración del impuesto sobre la renta y que, en principio, no figuraba ninguna propiedad a sus nombres. Las alegaciones del abogado de uno de los acusa­ dos, en las que resaltaba que su defendido era muy joven y que desconocía el origen del dinero que cambiaba en divisas, en concreto en dólares USA, que en todo caso, no era propietario del mismo, sino que correspondía a otras personas, ante todos esas manifestaciones, la Audiencia Provincial no las acepta como motivo de exculpación, puesto que Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de abril 2004 En el recurso contencioso administrativo contra la Resolución dictada por el Ministro de Economía y Hacienda en materia de autorización para la com­ praventa de moneda extranjera, la demanda se deriva de una Orden del Ministro de Economía y Hacienda por la que se deniega la autorización para la realización de actividades de compra venta de moneda extranjera y, también la gestión de trans­ ferencias con el exterior. El procedimiento para la realización de las cita­ das actividades, es decir el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito, es un proce­ dimiento de autorización de la citada actividad y además de unos determinados requisitos se exige, un requisito específico cual es, la “honorabilidad comercial y profesional” de sus socios con una par­ ticipación superior al 10 por 100 y en este caso uno de los socios con una participación superior al cita­ do límite, se encontraba en situación de prisión preventiva, como consecuencia de haber sido imputado como autor de un delito de blanqueo. 45 Cuadernos de Formación. Colaboración 3/09. Volumen 7/2009 “cuando se trata de dinero en metálico, la posesión del mismo se presume a título de propiedad”. de dinero en efectivo en España y trasladarlo a otros países europeos para poderlos transformar­ los en dólares americanos y transportarlos a Colombia para proceder a su entrega allí, ya que en última instancia los beneficiarios serían la organiza­ ción radicada en Colombia. Pero paralelamente a este ilícito, también se dedicaban a la distribución de droga, concretamen­ te cocaína. Por lo que la sentencia, les condena como autores de dos delitos. El primero de ellos, un delito contra la salud pública y, el otro de blan­ queo de dinero procedente del tráfico de drogas. Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 15 de noviembre 2004 El recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por un delito contra la salud publica y blanqueo de capita­ les procedente del tráfico de drogas, El Tribunal Supremo manifiesta que ha quedado probado que los acusados formaban parte de un grupo organiza­ do que tenía como objetivo recoger grandes sumas 46