EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL

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EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL
HUMBERTO ENRIQUE TERCERO BELLO TABARES
“El arte del proceso, es el arte de probar”. Jeremías BENTHAM.
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SUMARIO
1. Introducción. –Derechos Constitucionales Procesales.
1.1.
Derechos Constitucionales Procesales. 1.2. El Derecho Constitucional a la Tutela
Judicial Efectiva. Aspectos que comprende. 1.3. El Derecho al Debido Proceso
Constitucional. El derecho a la prueba judicial. 1.3.1. La Prueba Judicial.
Definición. 1.4. Regulación Constitucional al Derecho a la Prueba Judicial. 1.5.
Conclusión. 2. DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA
PRUEBA JUDICIAL. 2.1. Introducción. 2.2. Desdoblamiento del Derecho
Constitucional del Derecho a la Prueba Judicial. 2.2.1. Derecho a la anticipación,
preconstitución y aseguramiento de la prueba judicial. 2.2.1.1. Afectación del
derecho de contradicción y control en la actividad probatoria anticipada. Derecho a
la defensa. 2.2.1.2. Actividades probatorias que pueden anticiparse. 2.2.1.3. Leyes
que no regulan la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba.
2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio. 2.2.3. Derecho a la proposición
de la prueba judicial. 2.2.4. Derecho a la contradicción a la prueba judicial. 2.2.5.
Derecho a la providenciación de la prueba judicial. 2.2.6. Derecho a la
recurribilidad a la providenciación de la prueba judicial. 2.2.7. Derecho a la
materialización de la prueba judicial. 2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial.
2.2.9. Derecho a la apreciación de la prueba judicial. 3. Reflexiones finales y
Conclusiones. 4. Bibliografía.
1. Introducción. –Derechos Constitucionales Procesales1.1.
Derechos Constitucionales Procesales.
1. Introducción. –Derechos Constitucionales Procesales1.2.
Derechos Constitucionales Procesales.
El proceso judicial, es concebido como un conjunto concatenado y coordinado de actos
procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, que tienen como fin último la
solución de conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso concreto o específico, de
manera pacífica y coactiva, encontrándose informado por un conjunto de principios que
orientan no solo su tramitación, sino la forma de actuar o conducta de las partes,
representantes judiciales y operadores de justicia.
De esta manera, como expresa el maestro COUTURE, el proceso tiene con fin la
búsqueda de la verdad, mediante la exposición de la tesis –demanda contentiva de la
pretensión- de la antítesis –contestación contentiva de la excepción- y de la síntesis –
sentencia que resuelve el conflicto subjetivo sometido al conocimiento del órgano
jurisdiccional- vale decir, en el ejercicio de la acción mediante la demanda contentiva de la
pretensión, donde el actor puede exponer hechos de naturaleza constitutiva, extintiva,
impeditiva o modificativa; en el ejercicio del derecho a la defensa mediante la
presentación de la contestación de la demanda donde el demandado puede exponer los
hechos exceptivos, bien de naturaleza constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa
para enervar los efectos de los hechos narrados por el pretensionante; y en el resultado
del cuestionamiento judicial o problemática judicial, traducido en sentencia, donde el
operador de justicia debe atenerse a lo alegado y probado en autos –principio de
congruencia- resolviendo el conflicto y declarando la voluntad de la ley en el caso
concreto, que involucra su ejecución, bien de manera voluntaria o mediante la
intervención forzosa del imperio de la ley, por demás de manera pacífica.2
Bajo el esquema del texto Constitucional de 1.999, específicamente conforme a lo
previsto en el artículo 257, el proceso judicial, tiene como finalidad la realización de la
justicia, la cual, a tenor de los preceptuado en el artículo 26 Constitucional, debe ser
gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente,
responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, elemento
2
éste último que equivale a que la justicia debe prevalecer frente a las formas, tal como lo
preceptúa el artículo 2° Ibidem.
Pero sin bien el proceso se encuentra revestido de informalidad o ausencia de
formalidades, circunstancia ésta indefinida por el Constituyente y que ha ocasionado el
relajamiento de normas procesales, pues el artículo 26 de la Constitución de 1.999,
contempla la ausencia de formalismos, en tanto que la norma contenida en el artículo 257
Ejusdem, establece la ausencia de “formalidades no esenciales”, de lo cual se infiere una
clara contradicción de las normas Constitucionales, dado que siendo la informalidad la
ausencia de formalismos innecesarios que entorpezcan el fin del proceso, es decir, la
realización de la justicia, el constituyente además de no sentar posición en cuanto a lo
que debe entenderse por un formalismo, indistintamente se refirió a la ausencia de
formalismos y a la ausencia de formalidades inútiles, hecho éste que ha traído como
consecuencia, el relajamiento de los principio, normas y lapsos procesales, que de una u
otra manera destruyen la institución del proceso, la cual en puridad de verdad, no es sino
un conjunto de formalidades procesales creadas por el operador legislativo, que tienen
por fin último el pronunciamiento del órgano jurisdiccional que dirima en conflicto sometido
a la jurisdicción, el cual ha sido considerado como el apto e idóneo para la tramitación de
la controversia.
En este sentido, el proceso, considerado como el conjunto de actos cuyo fin último es la
obtención del pronunciamiento dirimidor del conflicto inter-subjetivo sometido al
conocimiento del Estado por conducto del órgano jurisdiccional, no es otra cosa que el
agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guían la forma
como se desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstancias éstas que
constituyen las formalidades o formalismos que garantizan el cumplimiento de los
derechos constitucionales –garantías- procesales y el buen trámite del proceso, lo cual no
es otra cosa que las formalidades que rigen al proceso y sin las cuales, no pudiera
hablarse del debido proceso, garantías o derechos constitucionales procesales que
adoptan la forma de principios procesales puros, específicos de cada procedimiento o
generales.3
Los principios –como se ha expresado en otra oportunidad- son los criterios, directrices,
reglas y orientaciones que rigen tanto las diversas situaciones que pueden surgir en el
proceso, como la actuación de las partes, sus representantes judiciales y operadores de
justicia, los cuales –como se viene expresando- no solo son de carácter procesal puro,4
generales y específicos de cada procedimiento, sino de carácter constitucional –garantías
o derechos constitucionales procesales- que permiten el buen funcionamiento y
desenvolvimiento del proceso, garantizando los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
De esta manera, el sistema constitucional vigente, ha constitucionalizado los principios
fundamentales o básicos que deben prevalecer en los procesos, no solo jurisdiccionales –
a donde se dirige nuestro estudio- sino administrativos, que garantizan los derechos o
garantías básicas que deben conocerse, acatarse, respetarse y no vulnerarse en el marco
de los procedimientos jurisdiccionales, so pena de violación o vulneración del texto
constitucional, principios que además son el reflejo de los pactos internacionales sobre
derechos humanos y fundamentales suscritos por Venezuela. Luego, estos principios que
se enmarcan en los derechos o garantías constitucionales procesales, de manera general,
pero no limitativa ni restrictiva se ubican en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que recogen los derechos mínimos que deben ser
garantizados a los justiciables en los estrados judiciales, que deben ser conocidos por el
operador de justicia, acatados, aplicados y no vulnerados, so pena de activar el derecho
del ciudadano, de poner el funcionamiento el aparato jurisdiccional, pero esta vez en sede
constitucional, para obtener la protección de los derechos constitucionales procesales
vulnerados, para que le sean restituidos, bien mediante el ejercicio de los recursos
ordinarios o mediante el ejercicio de los recursos o acciones constitucionales especiales,
extraordinarias, excepcionales, pues el juzgador en el ejercicio de la vía ordinaria y no
constitucional, también es un garante del texto fundamental, es sujeto obligado a
garantizar y proteger, mas aún, amparar al ciudadano en el pleno goce de sus derechos
constitucionales procesales.
3
Estos derechos constitucionales procesales que en definitiva se manifiestan como
principios constitucionales procesales básicamente pueden resumirse en el derecho a la
tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y en el debido proceso legal recogido en el artículo 49 ejusdem,
aún cuando su previsión no es taxativa como lo expondremos, siendo que en las
presentes líneas trataremos de desarrollar el tema de estos principios que deben regir en
toda clase de procesos.
Siguiendo con el estudio que abordamos, el proceso jurisdiccional se encuentra informado
de principios procesales generales, puros, específicos y sobre todo constitucionales, éstos
últimos que rigen para toda clase de proceso jurisdiccional y que de manera expresa pero
no limitativa son recogidos por nuestro constituyente en el texto fundamental de 1.999,
principios que no son otra cosa que el envoltorio o manifestación de los derechos o
garantías constitucionales procesales, mas por tecnicismo que podríamos catalogar de
necio, debemos precisar si estos principios obedecen o representan realmente los
derechos constitucionales procesales o las garantías constitucionales procesales, vale
decir, si se trata de derechos constitucionales o garantías constitucionales.
Al respecto, como lo expresáramos en otra oportunidad,5 el derecho constitucional, se
trata de la potestad o facultad, poder de defender los intereses patrimoniales o morales
que ostentan las personas -naturales o jurídicas- vale decir, que el derecho implica el
poder que tienen los sujetos de ejercitar las atribuciones que le otorga el ordenamiento
jurídico, específicamente la Constitución –lo que no descarta todo lo que sea calificable
como ley que desarrollen los derechos constitucionales- para defender la integridad de su
patrimonio físico, moral o económico, de manera que ese poder en cabeza de lo sujetos
que nace de si mismo, puede materializarse en el derecho a la huelga, el derecho a la
libertad de expresión, a la defensa, al libre tránsito, a la propiedad, a la salud, a la
maternidad, donde para su ejercicio bastará en cada caso, realizar los actos de huelga en
la medida de lo legal, expresarse, defenderse, transitar, ejercer los elementos de la
propiedad –uso-goce, disposición- en el marco de la constitucionalidad y legalidad y con
la limitaciones legales y así sucesivamente, y que como tal, vale decir, como derecho,
puede ser objeto de vulneración, en otras palabras –como se viene señalando- se trata de
un poder o facultad para la defensa de intereses patrimoniales o morales, incluso
económicos, como derecho que nace para su ejercicio.
La garantía constitucional, se considera como la fuerza que la constitución da a las
normas constitucionales, con la finalidad de asegurar que sean acatadas por los órganos
del Estado y personas de derecho privado, siendo que se trata del mecanismo por medio
del cual se puede obtener el restablecimiento de los derechos constitucionales cuando
son desconocidos o vulnerados; en este sentido, la garantía constitucional, es el
mecanismo que se activa y que puede utilizarse cuando se vulneran derecho
constitucional por parte del Estado o particulares, con la finalidad de obtener su
reparación o restablecimiento, tal como sucede con el amparo constitucional, el habeas
corpus o el habeas data, la revisión constitucional, las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad, inconstitucionalidad por omisión legislativa, colisión de normas
constitucionales entre otras.
En el caso de los denominados principios constitucionales procesales, específicamente
los previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, a nuestro juicio, se tratan de derechos constitucionales procesales, de
poderes o facultades en cabeza de los sujetos para ejercitar las atribuciones que le otorga
el ordenamiento jurídico constitucional y las leyes que desarrollen los derechos
constitucionales, defendiendo la integridad de su patrimonio físico, moral o económico,
poder que nace de si mismo, pues son susceptibles no solo de ejercicio sino de
vulneración, capaces de ser restituidos, amparados, reparados por el ejercicio de las
acciones o recursos previstos en la ley fundamental u otras leyes de menor categoría,
éstos últimos que se enmarcan dentro de las garantías constitucionales que como
expresáramos, tienden a proteger los derechos fundamentales ante su vulneración o
amenaza.
En este orden de ideas, es nuestro criterio que lo recogido bajo la denominación de
principios constitucionales procesales, no son mas que derechos constitucionales
4
procesales amparables mediante el ejercicio de las garantías, todo ello no obstante a que
hay quienes consideran que se tratan de garantías y no de derechos o derechosgarantías, pero que en definitiva –apartándonos del tecnicismo necio y del lenguaje
correcto según procesalistas, constitucionalistas o adminitrativistas- pareciera irrelevante
en la práctica la distinción entre derechos, garantías y principios constitucionales
procesales, consecuencia de lo cual de manera indistinta, a lo largo del presente trabajo,
nos referiremos a principios como derecho o garantías constitucionales procesales.
El español PICÓ I JONOY, al referirse al tema, expresa que una cosa son los derechos
del hombre y otra cosa sus garantías, siendo que las garantías constitucionales
procesales, son medios procesales a través de los cuales se hace posible la realización y
eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los
derechos constitucionales, por lo que el fin de la constitucionalización de las garantías
procesales no es otro que la realización de la justicia, como valor superior del
ordenamiento jurídico.6
Hecha la anterior precisión técnica y por demás necia, para referirnos al llamado
fenómeno de constitucionalización de los derechos, garantías o principios constitucionales
procesales, como expresa un autor español,7 luego de terminación de la segunda guerra
mundial que marcó la caída del tercer reich alemán, del régimen nacional socialista o
nazista que liderizó Adolf HITLER, que dio paso en aquella Alemania al régimen
comunista que como hizo metástasis como régimen del terror en diversos continentes del
mundo, en los países del viejo continente se produjo el llamado fenómeno de la
constitucionalización de las garantías –o derechos- mínimas que debía reunir todo
proceso judicial, ello como consecuencia –expresan autores europeos- del régimen
político totalitario nazista, donde el no respeto de los principios y garantías –o derechosconstitucionales de los seres humanos, especialmente comunistas, gitanos y sobre todo
judíos, fue el elemento característico del sistema Alemán, según los exponen algunos
autores,8 lo que motivó y originó la inclusión de los derechos fundamentales tradicionales
y procesales dentro de la Ley fundamental de la República Federal Alemana del 23 de
mayo de 1.949.
En este sentido, se expresa que como consecuencia de los procesos Nazis ordenados
por el reich, que se caracterizaron por la vulneración e irrespeto de los derechos
humanos, especialmente en las ordenes de muerte a los comunistas, judíos y gitanos,
que como cuenta la historia de los victoriosos de la guerra, en la Alemania hitleriana eran
consideramos como enemigos, seres inferiores y que no formaban parte de una raza
superior –aria- a quienes se sumaban todos aquellos que de alguna manera se opusieran
al sistema catalogándose como conspiradores, sin un previo proceso debido y legal,
donde se garantizaran los derechos no solo humanos sino procesales, fue que nació en
Europa el reconocimiento de éstos derechos y principios en los textos fundamentales –
Constituciones- donde no solo se reconocen derechos fundamentales de los ciudadanos –
derechos humanos- sino que dentro de éstos fue establecido y reconocido el derecho a la
tutela de las garantías o derechos mínimos que debía reunir todo proceso judicial o
jurisdiccional.
Pero este fenómeno de constitucionalización de derechos fundamentales, de garantías o
derechos mínimos en los procesos jurisdiciconales producido en Europa luego de la
terminación del período hitleriano en el año de 1945, que según los ganadores se justificó
o fue el producto de la violación de derechos humanos por parte de los Nazi, de las
ejecuciones sin proceso, sin derecho a la defensa, sin previo juicio legal y justo,
paradójicamente –a nuestro juicio- también se produjo en los procesos que los aleados
siguieron a los altos dirigentes del tercer reich en los llamados juicios de Núremberg
donde fueron juzgados altos oficiales y miembros del gobierno Nazi tales como Kart
DÖNITZ, Hans FRANK, Wilhelm FRISCK, Hermann GÖRING, Rudolf HESS, Wilhelm
KEITEL, Franz Von PAPEN, Joachim Von RIBBENTROP, Sepp DIETRICH, Rudolf HÖSS
entre otros, por crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y otros cargos, por
jueces representantes de los países aleados, Rusia, Gran Bretaña, Estados Unidos, con
fiscales de países aleados, donde insistimos, los paradójico de la historia y en cuanto a
los principios constitucionales procesales se refiere, es que se vulneró el derecho a ser
juzgados por jueces naturales e imparciales, donde la sentencia condenatoria en sus
casos, ordenó la ejecución o muerte por ahorca, donde la función de los abogados
5
defensores se ceñía no a la búsqueda de la inculpabilidad, sino a la disminución de la
voluntad de delinquir, mediante la argumentación de caos administrativo, disputas de
poder y falta de líder real.
Pero por otro lado, a propósito de juzgamiento de altos oficiales y dirigentes Nazi por
jueces no imparciales y naturales constituidos por miembros de países aliados
gananciosos de la guerra y afectados por la misma, luego de la caída del tercer reich,
luego de culminar el llamado régimen del terror hitleriano y que dio paso en Europa a la
constitucionalización de derechos fundamentales procesales, un cáncer peor sobrevivió y
se extendió, como lo fue el comunismo de la Unión Soviética Stalinista, que aún con la
constitucionalización de derechos procesales, también forma parte de otra época mas
lamentable y atroz del llamado “régimen del terror” de los ganadores de la guerra,
liderizado por Josif STALIN.9
Pero ¿qué es la constitucionalización de los derechos fundamentales?
La constitucionalización de los derechos constitucionales, afirma la doctrina patria, es el
proceso de incorporación en la ley suprema o fundamental de normas de derecho que
limitan el poder del Estado y que establecen parámetros superiores a las leyes,
especialmente, a la ley procesal para que sea efectiva la realización de las libertades y la
tutela de los derechos de las personas,10 de manera que simplemente se trata d la
inclusión en el texto fundamental, de aquellos derechos o garantías englobados en
principios, que deben existir, garantizarse, respetarse y no violarse en el proceso
jurisdiccional, derechos de los cuales gozan los justiciables en el marco de los procesos
seguidos ante los órganos jurisdiccionales –así como administrativos- considerados como
mínimos pero no exclusivos o únicos, pues su establecimiento es enunciativo y no
taxativo ni limitativo, derechos o garantías que también se encuentra recogidos en textos
internacionales –acuerdos o pactos- suscritos por la República referidos a derechos
humanos y fundamentales, que tienen igualmente categoría constitucional.
Consecuencia de lo anterior, es que cuando el texto fundamental incluye los derechos
mínimos que deben reunir los procesos jurisdiccionales, los derechos procesales mínimos
no limitativos ni taxativos que deben garantizárseles y respetárseles a los justiciables en
el marco de procesos judiciales, se presenta el llamado fenómeno de constitucionalización
de principios, derechos o garantías constitucionales.
Pero ¿por qué constitucionalizar los derechos o principios constitucionales procesales?
La respuesta a la interrogante planteada va dirigida al hecho que el reconocimiento por la
Constitución de los derechos o garantías procesales mínimas, de principios
constitucionales procesales, vale decir, su constitucionalización, tuvo y tiene como fin y
justificación, que el legislador ordinario, por lo general en países latinoamericanos
representados por cámaras, congresos o asambleas marcadamente políticas que siguen
corrientes trazadas por el gobernante o partido de gobierna de moda y de turno, no
pudiera futuramente desconocer, violar o modificar, insistimos, según el tendencia,
orientaciones y doctrina del régimen gubernamental de turno, los derechos y garantías
que tienen los ciudadanos en los procesos judiciales y administrativos, protegiéndose en
todo caso mediante un sistema de reforma o enmienda constitucional, que involucra un
proceso mas complejo que el dictado de una ley por mayoría política, que desconozca,
modifique o derogue los derechos constitucionales procesales.
En la legislación comparada, especialmente en la legislación española, la
constitucionalización de las garantías procesales mínimas, se encuentra regulado en el
artículo 24 de la Ley fundamental que expresa:
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado
por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de
la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios
6
de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí
mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia...
Los derechos procesales constitucionales objetivamente se caracterizan por estar
contenidas en el texto fundamental –Constitución- lo que las hace vinculantes y
obligatorias para todos los ciudadanos, para los Poderes Públicos y para funcionarios
públicos, quienes deben conocerlas, respetarlas, acatarlas y no lesionarlas;
subjetivamente se caracterizan por ser los sujetos o ciudadanos quienes tienen el
derecho o poder de ejercitarlos y reclamar su protección, circunstancia esta de la cual se
desprende, que los derechos o principios constitucionales procesales no son relajables ni
por las partes ni por los funcionarios públicos, no así su ejercicio, esto es, el ejercicio de
las garantías constitucionales procesales, las cuales depende de la voluntad de los
sujetos. De esta manera, es al ciudadano o sujeto –particular- a quien le corresponde
ejercitar las garantías constitucional, cuando los derechos fundamentales procesales son
lesionados o amenazados, pudiendo en todo momento renunciar al ejercicio de la
garantía, incluso del mismo derecho como consecuencia del consentimiento de la
vulneración o amenaza del derecho constitucional procesal o de la falta de ejercicio de la
garantía, no así al contenido del derecho constitucional. Los derechos constitucionales –
en su contenido- son irrenunciables no así el ejercicio de los mismos y las garantías, las
cuales quedan a la voluntad de los ciudadanos –derecho subjetivo-.
Pero volviendo al proceso jurisdiccional, insistimos que éste tiene como finalidad la
solución de conflictos mediante el dictado de una decisión justa, que sea el resultado de
un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con
el mínimo de derechos o garantías constitucionales procesales, contenidos o regulados
en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que
pueden resumirse de la siguiente manera:
a. Ubicadas en el artículo 26 Constitucional, referido al denominado “derecho a la
tutela judicial efectiva” encontramos los siguientes principios constitucionales
procesales:
1. Derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales.
2. Derecho de Obtener una sentencia razonada, motiva, congruente y que no sea
jurídicamente errónea.
3. Derecho a recurrir de las decisiones perjuidiciales.
4. Derecho a ejecutar las decisiones judiciales una vez que hayan quedado
definitivamente firme.
b. Ubicadas en el artículo 49 Constitucional, referido al denominado “debido proceso
legal” encontramos los siguientes principios constitucionales procesales:
1. Derecho a la defensa y a la no indefensión.
2. Derecho al juez natural predeterminado por la ley.
3. Derecho a un intérprete.
4. Derecho a la asistencia letrada.
5. Derecho a ser informado de la acusación o cargos que se le imputan.
6. Derecho a un proceso público.
7. Derecho a un proceso con todas las garantías.
8. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
9. Derecho a igualdad de armas procesales.
7
10. Derecho a utilizar medios de pruebas legales y pertinentes.
11. Derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí mismo.
12. Derecho a la presunción de inocencia.
13. Principio de la legalidad.
14. Principio nom bis in idem.
15. Responsabilidad del Estado por error judicial, retardo u omisión injustificada.
16. Principio de Igualdad ante la Ley.
17. Principio de informalidad.
Luego, todo proceso jurisdiccional debe garantizar como mínimo la protección de los
derechos constitucionales procesales contenidos en los artículos 26 y 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para poderse considerar que
estamos ante un proceso que ha respetado los derechos constitucionales procesales
mínimos, que ha tenido como finalidad, la realización de la justicia, mediante la aplicación
de la Ley en formas coactiva y pacífica, como valor superior del ordenamiento jurídico
venezolano, según lo prevé el artículo 2º Ejusdem.
En este sentido y con base hasta lo aquí expuesto, pasamos de seguidas a desarrollar los
derechos, garantías o simplemente principios constitucionales procesales contenidos en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Luego, en el marco de la Constitución de 1.999, se dio rango constitucional o se
constitucionalizaron los derechos procesales mínimos que deben regir en todo proceso
jurisdiccional, los cuales deben ser conocidos, acatados, respetados o garantizados y no
vulnerados por los operadores de justicia.
Estos derechos Constitucionales procesales, se encuentran ubicados o regulados en los
artículos 26 y 49 Constitucionales, el primero referido al derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva y el segundo, referido al derecho al debido proceso constitucional.
1.2. El Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva. Aspectos que
comprende.
Una simple apreciación por demás general y poco técnica del título, puede llevar a
establecer, que se trata de un derecho constitucional procesal de carácter jurisdiccional,
que ostenta todo sujeto de obtener por parte de los órganos del estado, especialmente del
judicial en el marco de procesos jurisdiccionales, de la protección efectiva o cierta de los
derechos peticionados y regulados en el estamento jurídico, no solo fundamental sino de
menor categoría, pues en definitiva es proteger judicialmente y de manera efectiva los
derechos del ciudadano, siendo esta una definición o noción vaga e insistimos, poco
técnica de lo que debe entenderse como el derecho a la tutela judicial efectiva a que se
refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Pero destacamos que la noción es poco técnica, pues si en puridad de verdad lo que se
constitucionalizó es la protección judicial efectiva de los derechos, de ahí que hay quienes
prefieran referirse a la tutela efectiva judicial,11 el enunciado “tutela judicial efectiva”
involucra un conjunto de derechos o garantías, mas aún principios constitucionales
procesales que de manera efectiva, cierta, segura y seria, protegen lo judicialmente los
derechos de los justiciables, bien sean de carácter procesal o de carácter constitucional,
incluso de carácter sustantivo, pues la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de
derecho constitucionales procesales que de manera conjunta o individual, enunciativa y
no limitativa, tiende a proteger en el proceso jurisdiccional, los derechos que se ventilan
en el proceso judicial, tienden a permitir al ciudadano acceder a los órganos
8
jurisdiccionales y a obtener de él un pronunciamiento judicial que resuelva sus conflictos
judiciales, mediante el dictado de sentencias que sean el producto de un proceso limpio o
inmaculado, donde se hayan garantizado los derechos constitucionales mínimos que
permitan expresar que se han respatado las reglas del juego constitucional procesal,
donde cada uno de los sujetos que intervinieron en el mismo, tuvieron la posibilidad de
ejercitar sus derechos , sus defensas, medios de ataque entre otras figuras.
La noción de tutela judicial efectiva, de manera general pretende proteger los derechos
constitucionales procesales en el proceso, presenciar y garantizar un debate judicial
protegido o tutelado de manera segura y efectiva, que en línea general permita decirse
que se estuvo en un proceso judicial donde prevaleció la garantía de los justiciables a un
proceso con los derechos mínimos, donde se permitió el derecho a acceso a los órganos
jurisdiccionales, el derecho a defenderse o ensayar defensas, el derecho a producir la
prueba de los hechos, a obtener del estado un pronunciamiento judicial, el derecho a
revelarse contra aquella decisión adversa y en definitiva, el derecho a materializar el
pronunciamiento del estado en el caso concreto, de manera voluntaria o forzosa,
circunstancias éstas que nos permiten afirmar, que la noción de la denominada “Tutela
Judicial Efectiva” no permite ofrecer un concepto o definición única, unitaria, sólida y que
ampare o comprende todos sus elementos, pues precisamente la amplitud de sus
elementos componentes, es lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, de manera
que resulta mas fácil referirse a la noción de tutela judicial efectiva, como un conjunto de
derechos constitucionalizados que permiten obtener una justicia tutelada por el estado de
manera efectiva.
Dicho lo anterior, debemos previamente aclarar qué debe entenderse por tutela judicial
efectiva, pues en relación a lo que significa, a lo que es o a lo que debe entenderse por
tutela judicial efectiva, existen dos corrientes a saber:
a. Tutela judicial efectiva como suma de todos los derechos constitucionales
procesales.
La primera corriente que pretende entender la noción de Tutela judicial efectiva, se inclina
por considerarla como la suma de todos los derechos constitucionales procesales
plasmados en los artículos 26 y 49 Constitucional, comprendiendo el derecho de acceso a
los órganos de administración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa,
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al
debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se
imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho
a la no valoración de pruebas ilícitas, derecho a ser oída en toda clase de procesos,
derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intérprete,
derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a
no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o
infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado
anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores
judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la
justicia, entre otros.
b. Tutela judicial efectiva como algo diferente a la suma de todos los derechos
constitucionales procesales.
Al lado de esta corriente que consideran a la tutela judicial efectiva como la suma de los
derechos y garantías constitucionales procesales, encontramos aquella otra que
considera que el derecho a la tutela judicial efectiva es algo diferente a la suma de los
derechos y garantías procesales constitucionales, que comprende únicamente:
- El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales.
-
El derecho a obtener una sentencia fundada, motivada, razonable o razonada y
que no sea errónea o errática.
9
-
El derecho a recurrir de la decisión o sentencia.
-
El derecho a ejecutar la decisión o sentencia.
Luego, de lo anterior observamos, que el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en
el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no involucra la
suma de los demás derechos o garantías procesales constitucionales contenidos en el
artículo 49 Ejusdem, ello no obstante a que en sintonía con la corriente anterior, se trata
de una noción compleja que no puede definirse de manera uniforme, pues comprende
varios aspectos que se agrupan para dar forma y llegar a lo que puede concebirse como
“tutela judicial efectiva”.
En la doctrina patria, se inscriben en esta última corriente el profesor Ramón ESCOVAR
LEÓN, quien al comentar el principio del debido proceso, señala que el mismo es el
concepto aglutinador de los que se ha llamado el derecho constitucional procesal, que
como principio constitucional alude a la suma de los derechos y garantías procesales
consagrados en la Constitución, que le permiten al justiciable obtener una justicia pronta y
efectiva, cuyo contenido no debe cerrarse sino que debe atender a un elenco de garantías
procesales como son, la celeridad procesal, la motivación, la congruencia, la
transparencia, el juez natural, el proceso sin formalismos inútiles, la tutela judicial efectiva,
el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el principio de publicidad y otros
similares.12
Este criterio evidencia una clara distinción del derecho o garantía constitucional procesal
del debido proceso, que es considerado por el autor como la suma de los derechos o
garantías constitucionales procesales –derecho constitucional procesal- y el derecho o
garantía a la tutela judicial efectiva, hasta el punto de considerar, que dentro del derecho
al debido proceso, se encuentra el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva, criterio
éste que nos parece correcto, pues la tutela judicial efectiva es una garantía constitucional
procesal que se suma al debido proceso, mas no al contrario, es decir, que la tutela
judicial efectiva, no involucra debido proceso, pues como analizaremos mas adelante,
tutela judicial efectiva y debido proceso son garantías constitucionales procesales
diferentes.
También parece partidario de esta corriente el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, para
quien la tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a
obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que comporta también –señala el
citado profesor- la obligación que tiene la administración de justicia, en respeto del
derecho constitucional a la igualdad prevista en el artículo 21 de la Constitución de 1999,
decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa.13
De igual manera -señala el profesor RIVERA MORALES- el derecho a la tutela
comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia para la
defensa de sus derechos e intereses en los términos y condiciones establecidos por la
ley, correspondiéndole la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva, a cualquier
persona venezolana o extranjera. Este derecho de tutela judicial efectiva –expresa- está
integrado por una serie de principios dentro de los cuales se destacan: a. Libre acceso a
los juzgados y tribunales; b. Derecho de toda persona a dirigirse a los órganos
jurisdiccionales con la pretensión de que actúan; c. Obtener un fallo de Tribunales sobre
el fondo de la cuestión debatida y ateniéndose a lo establecido en la Ley.14
En la doctrina extranjera, el español PICÓ I JUNOY, expresa que el derecho a la tutela
judicial efectiva comprende, en palabras del Tribunal Constitucional, un contenido
complejo que incluye los siguientes aspectos:

El derecho de acceso a los tribunales.

El derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente.

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
10

El derecho al recurso legalmente previsto.
Igual criterio sostiene el profesor Alex CAROCCA PÉREZ, para quien la tutela judicial
efectiva garantiza: a) La posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, dando inicio
a un proceso; b) La obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada
una de las partes; c) La posibilidad de las partes de poder interponer los recursos que la
Ley provea; y d) La posibilidad de solicitar y obtener el cumplimiento efectivo de la
sentencia.15
En la legislación Española, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado
en la primera parte del artículo 24.1 de la Constitución Española, que expresa:
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión...
La tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución Española,
para el Tribunal Constitucional Español involucra el derecho de acceso a los jueces y
tribunal, el derecho a obtener una decisión judicial, el derecho a hacer efectiva dicho fallo
y el derecho de ejecutar el mismo.
Luego, el profesor español GARCÍA MORILLO analizando la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español, define el derecho a la tutela judicial efectiva, como el derecho de
todas las personas a tener acceso al sistema de justicia y a obtener una resolución
fundada en derecho –y por lo tanto motivada- la cual puede ser de inadmisión cuando
concurre una causa legalmente prevista.16
Para nosotros, la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, no es la suma de los derechos o garantías
constitucionales procesales, es decir, no involucra el conjunto de derechos o garantías
mínimas que debe reunir todo procesos judicial, según lo expresa el artículo 49 ejusdem
por el contrario, para nosotros la tutela judicial efectiva es el derecho o la garantía
constitucional que involucra y comprende:
-
El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia.
-
El derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta,
congruente y que no sea jurídicamente errónea.
-
El derecho a ejercer los recursos previstos en la Ley, contra las decisiones
perjudiciales.
-
El derecho a ejecutar las decisiones judiciales.
Como se viene señalando el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva, se encuentra
regulado en el artículo 26 Constitucional, el cual se haya ubicado en el capítulo referente
a los Derecho Humanos y Garantías. Dicha norma expresa:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los
mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial,
idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable,
equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o
reposiciones inútiles.
El derecho o garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, no constituye ni involucra
la suma de todos los derechos constitucionales procesales, esto es, no es la suma de las
mínimas garantías o derechos que debe reunir todo proceso jurisdiccional, pues éstas se
encuentran contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, el cual haya su ubicación en el capítulo referido a los derechos civiles,
circunstancia esta de suma importancia para determinar que las garantías o derechos
11
constitucionales procesales del artículo 26, son total y absolutamente diferentes de las
contenidas en el artículo 49, aún cuando guardan estrecha relación o vinculación, más
aún, la tutela judicial efectiva es un derecho o garantía constitucional autónoma,
independiente y diferente a cualquiera de las garantías o derechos constitucionales
procesales a que se refiere el debido proceso contenido en el citado artículo 49
Constitucional, ello no obstante –insistimos- a encontrarse relacionados o vinculados,
pues en definitiva se trata de derechos que deben ser garantizados en el marco del
proceso jurisdiccional respetuoso de la tutela judicial efectiva y del debido proceso legal,
el primero que puede ubicarse dentro del segundo, de donde inferimos, que la lesión a los
derechos mínimas que debe contener todo proceso judicial que se ubican en el debido
proceso, no conlleva a la lesión o violación de la tutela judicial efectiva; e igualmente, la
lesión o violación al derecho de la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26
Constitucional, no involucra, conlleva o produce la lesión o violación del debido proceso
legal, aún cuando guardan estrecha vinculación el uno con el otro, hasta el punto de
poderse ubicar uno dentro del otro, vale decir, la tutela judicial efectiva como modalidad
específica del debido proceso legal.
De esta manera, tomando en consideración la ubicación de las normas constitucionales –
artículos 26 y 49- la garantía o el derecho a la tutela judicial efectiva no puede confundirse
con la garantía o derecho al debido proceso legal y viceversa, tal como sucede en la
legislación Española, donde el artículo 24.1 Constitucional se refiere a la tutela judicial
efectiva, en tanto que el artículo 24.2, se refiere a las demás garantías procesales
constitucionales diferente a la tutela judicial efectiva; igualmente, al haber el constituyente
regulado las garantías o derechos constitucionales procesales a la tutela judicial efectiva y
al debido proceso legal en normas separadas, es claro que no quiso ligarlas ni
confundirlas, sino que por el contrario estableció su separación y autonomía, pues una
intención contraria no justificaría su división sino la unión en una misma norma procesal,
referida bien al debido proceso, bien a la tutela judicial efectiva, incluso referidas al debido
proceso y a la tutela judicial efectiva de manera unísona. En este sentido, la regulación
constitucional de las garantías constitucionales procesales en cuestión, se ubicó en
normas separas, contenidas en capítulos que desarrollan derechos diferentes, lo que
marca su autonomía como garantías o derechos constitucionales procesales.
El criterio que se viene manejando, resulta de vital importancia para el momento de
denunciar en sede constitucional –ordinaria por vía recursiva o por vía de acción judicial
autónoma- la lesión de derechos o garantías constitucionales, pues el hecho que se haya
lesionado el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26
Constitucional, no involucrará la lesión al debido proceso legal contenido en el artículo 49
ejusdem; y el hecho que se haya lesionado alguno de los aspectos que involucra el
derecho o garantía al debido proceso legal, no conlleva a la lesión del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva, circunstancias éstas que deben ser
comprendidas por los operadores de justicia para la aplicación correcta de la norma de
derecho al caso concreto, pues en relación a los justiciables, estos son libres de expresar
o delatar la violación de ambos derechos al unísono aunque realmente se trata solo de
uno de ellos, incluso se les permite incurrir en el error de delatar como vulnerados o
amenazados los derechos a que se refiere el artículo 26 Constitucional, cuando realmente
se trata de la vulneración o amenaza de los derechos recogidos en el artículo 49
Ejusdem.
En definitiva, el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva comprende derecho de
acceso a los órganos de administración de justicia; derecho a obtener una decisión
motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea; derecho a
recurrir de la decisión; y derecho a ejecutar la decisión, por lo que si se amenazan o
violan en el proceso judicial algunas de estas garantías o derechos, se vulnerará la tutela
judicial efectiva y consecuencialmente el artículo 26 Constitucional, no así el artículo 49, el
cual establece los derechos o garantías constitucionales procesales del debido proceso
legal, referidos al derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se
imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho
a la no valoración de pruebas ilícitas, derecho a ser oída en toda clase de procesos,
derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intérprete,
derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a
no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o
infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado
12
anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores
judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la
justicia, entre otros.
Siendo esto así, la lesión o violación de la tutela judicial efectiva, no da derecho a
denunciar la lesión o violación del artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y viceversa.
No obstante a lo señalado, el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia no se identifica con nuestro criterio –por ahora- pues a su entender, 17 la lesión a
cualquiera de los derechos o garantías constitucionales procesales a que se refiere el
artículo 49 Constitucional, involucra una lesión o violación al derecho a la tutela judicial
efectiva a que se refiere el artículo 26 ejusdem, por lo que ante la lesión al derecho al
debido proceso, es perfectamente viable la denuncia de lesión de la tutela judicial efectiva
a que se refiere el artículo 26, criterio este contrario a la doctrina nacional y extranjera que
marcadamente diferencian los derecho o garantías de la tutela judicial efectiva y del
debido proceso. Luego, a nuestro juicio, existe una marcada diferencia, pues de no ser
como le hemos entendido y como lo explicamos, nos preguntamos entonces ¿por qué
existen dos normas al respecto?
Pero si bien el estudio de los derechos o garantías constitucionales procesales que
abordamos se hace la vigencia de la Constitución de 1.999, ya la Constitución de 1.961,
de manera sencilla y por demás incompleta, hacía referencia –insistimos vagamente- a
los derechos constitucionales procesales, al derecho a la tutela judicial efectiva o al
debido proceso, aún cuando no las haya considerado o calificado como tales, pues si bien
no se precisó que se trataba de los derechos o garantías a la tutela judicial efectiva al
debido procesal legal, reguló el derecho al acceso a los órganos jurisdiccionales y de
obtener pronunciamientos jurisdiccionales que hoy forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva –artículo 67 de la Constitucional- el derecho a la defensa en todo estado y
grado del proceso y el derecho a ser juzgados por jueces naturales que hoy constituyen
parte del debido proceso legal –artículos 68 y 69 Constitucionales. De esta manera las
referidas normas de la Constitución de 1.961 expresaban:
Artículo 67º
Todos tienen el derecho de representar o dirigir peticiones ante
cualquier entidad o funcionario público, sobre los asuntos que sean
de la competencia de éstos y a obtener oportuna respuesta.
Artículo 68º
Todos pueden utilizar los órganos de la administración de justicia
para la defensa de sus derechos e intereses, en los términos y
condiciones establecidos por la ley, la cual fijará normas que
aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no dispongan de
medios suficientes.
La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Artículo 69º
Nadie podrá ser juzgado sino por sus jueces naturales ni condenado
a sufrir pena que no esté establecida por ley preexistente.
Así observamos, que si bien el constituyente de 1.999 fue mas explícito y bondadoso en
cuando a la precisión de lo comprenden los derechos a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso legal, el constituyente de 1.961 no era ajeno a estos conceptos, no
tratándose de una conquista y novedad cuya titular sea la de la llamada “Revolución”
como se ha pretendido.
Incluso, la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto
de San José de Costa Rica”, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela
13
N° 31.256 de fecha 14 de Junio de 1.977, en su artículo 8° se refiere a las “Garantías
Judiciales”, que conforme al artículo 23 de la vigente Constitución -1999- tiene jerarquía
constitucional. Luego, el referido artículo expresa lo siguiente:
Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según
la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.
Igualmente el artículo 25 referido a la protección judicial expresa:
Protección Judicial.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recuso judicial, y
14
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes,
de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.
Igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos regula el derecho de acceso
a los órganos de administración de justicia, el derecho a la protección de los derechos
fundamentales, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, independiente, derecho
a conocer la acusación, presunción de inocencia, entre otros.
De esta manera el artículo 8° expresa:
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución
o por la ley.
El artículo 10 dispone:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal.
Por su parte el artículo 11 expresa:
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito.
En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende:
- Derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, que a su vez conlleva al
derecho de jurisdicción, donde se ubica el derecho de pretensión y excepción que implica
el derecho de demostración o prueba.
- Derecho a obtener una sentencia motivada o razonada, lógica, razonable, racional, no
contradictoria, no errónea o falsa.
- Derecho a recurrir del fallo perjudicial. Doble grado de jurisdicción.
- Derecho a ejecutar la sentencia o acto procesal equivalente.
1.3. El Derecho al Debido Proceso Constitucional. El derecho a la prueba judicial.
Hemos señalado que principios procesales han sido constitucionalizados, los cuales
encuentran su ubicación en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el primero referido a la tutela judicial efectiva, desarrollado en
el título primero de este trabajo y el segundo, referido al debido proceso legal, derecho o
principios constitucionales procesales diferentes a la tutela judicial efectiva, como son:
Derecho al Debido proceso; derecho a la defensa y a la no indefensión; derecho a un
intérprete; derecho a la asistencia letrada; derecho a ser informado de la acusación o
cargos que se le imputan; derecho a un proceso público; derecho a un proceso con todas
las garantías; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; derecho a igualdad de
normas procesales; derecho a un juez natural e imparcial; derecho a utilizar medios de
pruebas legales y pertinentes; derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí
15
mismo; derecho a la presunción de inocencia; principio de la legalidad; y principio nom bis
in idem, entre otros.
Luego, el Estado debe garantizar al ciudadano el conjunto mínimos de garantías o
derechos constitucionales procesales sin lo cual el proceso judicial no será justo,
razonable y confiable, mas aún, no podría calificarse como proceso debido, garantías
éstas que permiten la efectividad de la justicia, el respeto a los derechos en el marco del
proceso jurisdiccional, que de manera efectiva aseguran el derecho material de los
ciudadanos frente a los órganos de administración de justicia, estableciéndole limitaciones
al poder ejercido por el Estado por conducto de los tribunales para afectar a los
ciudadanos.
De esta manera al ciudadano debe garantizársele la efectividad de su derecho material,
pero al Estado debe limitársele el poder de afectación a los ciudadanos, todo lo cual se
traduce, en que en todo proceso judicial, para ser justo, razonable y confiable, debe existir
un conjunto mínimo de garantías o derechos constitucionales procesales que eviten
lesionar los derechos de los ciudadanos, de donde podemos afirmar, que el debido
proceso es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo
proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele de justo, razonable y confiable,
que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de
garantías mínimas, son precisamente las demás garantías o derechos constitucionales
procesales contenidos o recogidos en el artículo 49 Constitucional, diferentes a la tutela
judicial efectiva.
Con ocasión al debido proceso el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, señala que bajo
la denominación de debido proceso, la nueva cultura jurídica engloba, al comenzar el siglo
XXI, el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder
judicial y que establecen los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los
derechos de las personas, por lo que el debido proceso al juicio imparcial, transparente e
idóneo, es el instrumento mas importante del ser humano en defensa de su vida, libertad,
valores, bienes y derechos, el cual, conforme a lo previsto 49 de la Constitución de la
república Bolivariana de Venezuela, a lo previsto en el artículo 14 del Pacto Internacional
de Derecho Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 8 de la Convención
Americana de Derecho Humanos, no sólo se aplica en forma exclusiva a las actuaciones
judiciales, sino también a las administrativas.18
Debido proceso, como derecho individual de carácter fundamental, es aquel integrado por
un conjunto de derechos o garantías constitucionales procesales mínimas, que permiten
su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garantía que tiene el individuo por parte
del Estado, de un proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuación de los
órganos jurisdiccionales o administrativos.
El debido proceso es el concepto aglutinador de lo que ha llamado derecho constitucional
procesal, que como principio constitucional alude a la suma de los derechos y garantías
procesales consagradas en la Constitución que le permite al justiciable obtener una
justicia pronta y efectiva, de manera que no puede cerrarse el contenido del debido
proceso, sino que el mismo debe atender a un elenco de garantías procesales, tales como
la celeridad procesal, la motivación, la congruencia, la transparencia, el juez natural,
proceso sin formalismos inútiles, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, la
presunción de inocencia, el principio de publicidad y otros similares, derechos y garantías
éstas definidas en el artículo 49 Constitucionales que consagra: 1) El derecho a la
defensa (ordinal 1º); 2) La presunción de inocencia (ordinal 2º); Derecho a ser oído por el
Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (ordinal 3º);
Derecho al juez natural (ordinal 4º); Derecho a no ser constreñido a confesarse culpable
contra sí mismo (ordinal 5º); Principio de validez de la confesión solo si se ha hecho sin
coacción (ordinal 6º); Principio nulla crimen nulla poena sine lege (ordinal 7º); Derecho a
obtener reparación del Estado por los errores judiciales (ordinal 8º), siendo que los demás
elementos del debido proceso se extraen del artículo 26 Constitucional y que conforman
la tutela judicial efectiva.
El profesor Osvaldo Alfredo GOZAÍNI, al tratar el tema en estudio en uno de sus trabajos
referidos al tema de “derecho procesal constitucional”, expresa que el debido proceso
16
obedece o responde en el constitucionalismo, al concepto formal de cómo debe
sustanciarse un procedimiento, aún cuando, al mismo tiempo, reconozca un aspecto
sustancial, declarado como principio de razonabilidad, siendo los jueces quienes deben
preservar las garantías del debido proceso y aplicar ese principio de razonabilidad en
cada una de las decisiones que adopten, carácter bifronte –agrega- que tiene su fuente en
el derecho anglosajón a través de la frase due process of law que es una variación de la
carta magna inglesa de 1215.19
Sigue expresando GOZAÍNI, que el concepto del debido proceso, a partir del texto
constitucional, especialmente de la jurisprudencia americana, se ha desarrollado en tres
grandes sentidos como son:

El debido proceso legal, adjetivo o formal, referido a la reserva de ley y
conforme con ella en la materia procesal.

El debido proceso constitucional o debido proceso a secas, entendido como
proceso judicial justo, todavía como adjetivo de formal o procesal.

El debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la
concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y
de los actos de la autoridad pública con las normas, principios y valores del
derecho de la Constitución.
En cuanto al debido proceso constitucional, agrega el profesor argentino Osvaldo Alfredo
GOZAÍNI, que con la aparición de de los derechos humanos es que se fomentó una
evolución del concepto de debido proceso, de manera que éste –el proceso- de ser legal,
pasó a ser constitucional con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en
el argumento de que sin garantías procesales efectivas y certeras, no habría posiblidad
alguna de desarrollar los derechos fundamentales, siendo que en resumen, el contenido
del debido proceso enumero los siguientes aspectos o principios:
a. El derecho a ser oído, lo que implica el acceso a la justicia sin restricciones
personales ni económicas.
b. El derecho al proceso, que se fracciona en puntualizaciones como las garantías de
alegación, prueba y defensa de los derechos, dentro de un esquema confiable y
que le garantice seguridad personal y jurídica, a través de un abogado idóneo y de
confianza, amparado en la publicidad del proceso.
c. El derecho a un plazo razonable, ya sea en el tiempo para ser oído, como en el
tránsito por las distintas etapas judiciales, acordándose al efecto un derecho
indemnizatorio cuando se acrediten los perjuicios producidos o sufridos por la
demora injustificada de los tiempos del proceso.
d. El derecho a un juez natural, que a su vez sea competente, independiente e
imparcial, donde se establezca el derecho a una sentencia motivada y razonable,
dando soluciones apropiadas a la pretensión deducida.
e. El derecho a la utilidad de las sentencias, donde se produzca una decisión que
pueda ser cumplida dentro de un plazo razonable.
En el sistema constitucional venezolano, encontramos que la institución del proceso se
encuentra constitucionalizado en el artículo 257 que expresa: “El proceso constituye un
instrumento fundamental para la realización de la justicia.”
Luego, en la teoría general del proceso, especialmente en las instituciones fundamentales
a partir de las cuales se construye el derecho del proceso, el derecho procesal civil, vale
decir, la trilogía estructural del derecho procesal, no solo se ubica o haya la jurisdicción y
la acción, sino también el proceso, que como consecuencia de su constitucionalización,
ha perdido su fin en sí mismo, para pasar a ser una herramienta más para la realización
de la justicia.
17
De esta manera, el proceso no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de actos que
tienen función y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalización,
constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores
fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se
construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales,
como lo es, la justicia, esta última –que como valor superior del ordenamiento jurídicoque se logra o alcance mediante la solución de controversias subjetivas sometidas al
imperio del estado –jurisdicción- donde cada parte expone sus argumentos de hecho y de
derecho que obedecen a su verdad o interés, acreditable por vía de los medios de prueba
que se aporten al proceso, todo lo que al final demuestra la verdad procesal que será
vertida en una decisión judicial que contendrá o expresará la voluntad de la ley en el caso
concreto, alcanzándose así la justicia negada extraprocesalmente y reconocida
judicialmente; en este sentido, el proceso sirve como instrumento para alcanzar el valor
superior del ordenamiento jurídico, como lo es la justicia, todo lo cual discurre en un
conjunto de actos que van desde la presentación de la demanda contentiva de la
pretensión hasta la materialización o ejecución de la sentencia que llegue a dictarse en un
plazo razonable, lo que no es otra cosa que el procedimiento o trámite del proceso que
conforme al texto constitucional, debe estar simplificado y debe adoptar un carácter breve,
oral y público.
En definitiva, el proceso no es un fin en sí mismo, tampoco es un mero procedimiento,
constituye conforme al artículo 257 Constitucional, un derecho o garantía esencial que
forma parte de los derecho humanos, se trata de un verdadero derecho o mas
específicamente de una garantía constitucional, por medio de la cual, se pueden reclamar
el reconocimiento de los derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o
no certeros, cuya interpretación, no solo es de carácter tradicional ubicada en la trilogía
estructural del derecho procesal –acción, proceso y jurisdicción- sino fundamentalmente
constitucional, como instrumento para alcanzar la justicia como valor superior del
ordenamiento constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 2° ejudem.
Pero el proceso, además de constituir la máxima expresión de las garantías
constitucionales por excelencia, producto de su constitucionalización, debe ser “debido”,
esto es, debe contener o comprender a su vez, un conjunto de condiciones mínimas que
permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral y público que se adopte, el
respeto de los derechos constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el
ejercicio de la acción hasta la ejecución efectiva y dentro del plazo razonable, de la
decisión judicial que llegue a dictarse o acto equivalente, derechos éstos que nuestro
sistema constitucional recoge en los artículos 26 y 49 Constitucionales, referidos a la
tutela judicial efectiva y al debido proceso legal o más bien constitucional.
El debido proceso constitucional, debemos insistir, es un derecjo que a su vez debe
contener o comprender, un conjunto de condiciones mínimas que permitan, dentro del
marco del procedimiento breve, oral y público que se adopte, el respeto de los derechos
constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la acción
hasta la ejecución efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisión judicial que llegue
a dictarse o acto equivalente; pero éstos derechos constitucionales en nuestro actual
sistema de derechos fundamentales, ha sido recogido en el título III referido a los
derechos humano, garantías y deberes, en dos capítulos diferentes, como lo son el
primero, referido a las disposiciones generales y el tercero, referido a los derechos civiles,
específicamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, uno referido al derecho a la tutela judicial efectiva y otro al debido proceso
constitucional, circunstancias éstas que nos permiten afirman, como lo señaláramos en el
título primero de este trabajo, que las reglas del debido proceso constitucional, se ubican
o forman parte tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como del debido proceso,
ambas contentivas de derechos o garantías mínimas diferentes pero que de suyo, en
definitiva forman parte de los derechos fundamentales y humanos que tienen todas las
personas en el marco de un proceso judicial.
En cuanto al derecho a un proceso judicial debido como garantía constitucional, insistimos
que el proceso judicial no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de actos que tienen
función y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalización, constituye
una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores
18
fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se
construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales,
como lo es, la justicia, esta última –que como valor superior del ordenamiento jurídicoque se logra o alcance mediante la solución de controversias subjetivas sometidas al
imperio del estado –jurisdicción- donde cada parte expone sus argumentos de hecho y de
derecho que obedecen a su verdad o interés, acreditable por vía de los medios de prueba
que se aporten al proceso, todo lo que al final demuestra la verdad procesal que será
vertida en una decisión judicial que contendrá o expresará la voluntad de la ley en el caso
concreto, alcanzándose así la justicia negada extraprocesalmente y reconocida
judicialmente; en este sentido, el proceso sirve como instrumento para alcanzar el valor
superior del ordenamiento jurídico, como lo es la justicia, todo lo cual discurre en un
conjunto de actos que van desde la presentación de la demanda contentiva de la
pretensión hasta la materialización o ejecución de la sentencia que llegue a dictarse en un
plazo razonable, lo que no es otra cosa que el procedimiento o trámite del proceso que
conforme al texto constitucional, debe estar simplificado y debe adoptar un carácter breve,
oral y público.
Luego, el proceso no es un fin en sí mismo, tampoco es un mero procedimiento,
constituye conforme al artículo 257 Constitucional, un derecho o garantía esencial que
forma parte de los derecho humanos, se trata de un verdadero derecho o mas
específicamente de una garantía constitucional, por medio de la cual, se pueden reclamar
el reconocimiento de los derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o
no certeros, cuya interpretación, no solo es de carácter tradicional ubicada en la trilogía
estructural del derecho procesal –acción, proceso y jurisdicción- sino fundamentalmente
constitucional, como instrumento para alcanzar la justicia como valor superior del
ordenamiento constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 2° ejudem.
Si bien el proceso es la garantía procesal por excelencia, en el marco del mismo, como
elenco constitucional de los derechos o garantías de carácter humano, se ubica el
derecho a que ese proceso judicial, constitucionalmente sea debido, lo que involucra o
comprende un conjunto de derechos mínimos, naturales y humanos que deben ser
conocidos, acatados, respetados y no vulnerados, que permiten al ciudadano que utiliza la
institucional procesal del “proceso” para ventilar sus controversias y obtener del estado u
pronunciamiento judicial que reconozca sus derechos y que sea capaz de ser ejecutad, el
derecho de alegar, a defenderse, a recurrir de la sentencia perjudicial, a ser juzgado por
un juez natural e imparcial, a contar con asistencia letradas, especialmente, el derecho a
la prueba judicial, que es precisamente el tema central de nuestro estudio.
1.3.1. La Prueba Judicial. Definición.
- Para Joan PICÓ I JUNOY, señala que el derecho a probar, es aquel que posee el
litigante, consistente en la utilización de los medios de probatorios necesarios para formar
del órgano jurisdiccional, acerca de lo discutido en el proceso. Luego, se trata del derecho
susbjetivo a proponer y materializar los medios de prueba, tendientes a formar la
convicción judicial, el cual encuentra ubicación en el artículo 24.2 de la Constitución
Española, donde señala “Asimismo, todos tienen derecho a […] utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa.20
- Para TARUFFO, es el derecho de la parte de emplear toda la prueba de que dispone
con el fin de demostrar la verdad de los hechos en que se fundamenta su pretensión.21
- Para nosotros, se trata de un derecho constitucional que se ubica de manera directa en
el debido proceso constitucional y de manera indirecta o refleja en el derecho a la tutela
judicial efectiva –en los términos que explicaremos de seguidas- que permite a las partes,
tanto en sede judicial como administrativa, utilizar y proponer todos los medios de prueba
legales y lícitos, regulados o no, que conlleva a su vez el derecho de cuestionar su
admisibilidad, de que sea admitida y materializada, para que sus resultas permitan allegar
las fuentes o los hechos demostrativos de la ocurrencia o no de los mismos, así como la
verdad o no de las afirmaciones o negaciones que sean objeto de la pretensión o
19
excepción, con el fin de crear convicción judicial o administrativa, esto es, de crear
prueba.
Luego, de lo anterior se destaca, que se trata de un concepto complejo, pues el derecho a
la prueba judicial no se limita a la sola aportación o proposición de los medios, sino que
involucra otros aspectos –que analizaremos mas adelante- como el derecho de
contradicción, de providenciación, recursivo, de materialización, control y apreciación,
donde el fin último y esencial es crear convicción judicial –incluso en sede administrativamediante la creación de la prueba que se obtuvo de la fuente allegada por el medio.
La fuente de la prueba, es un concepto extrajurídico y antes del proceso, siendo aquello
donde queda plasmado o impresionado, más aún, estampado el hecho, luego de ocurrido;
se trata del hecho como tal, del sujeto, lugar, cosa u objeto que recoge o contiene la
impresión o estampación del hecho que quiere acreditarse en el proceso.
MUÑOZ SABATÉ, al referirse al tema, expresa que todo hecho, natural o artificial, deja
huellas, vestigios, señas, es decir, tiene impresionabilidad y de alguna manera queda
registrado, plasmado o estampado, siendo que donde queda esa impresionabilidad,
estampado o registro, como puede ser la persona –testigos o partes- lugares o cosa –
objetos- es la fuente de la prueba, hecho que es antes del proceso –de ahí su calificación
como concepto extra-jurídico- que se lleva al proceso mediante el medio de prueba.
RIVERA MORALES señala al respecto, que la fuente de la prueba son los hechos como
tal, tratándose de un concepto extra-jurídico, siendo la persona, el lugar, el objeto que
contiene la impresión del hecho luego de ocurrido. Luego, el hecho que se obtiene de su
fuente, se lleva al proceso por conducto de los medios de prueba, con el objeto de
reconstruir los hechos, de verificar las afirmaciones o negaciones de las partes y conducir
al convencimiento judicial, produciendo prueba.22
Por su parte, los medios de prueba, son un actividad jurídica y procesal, constituyendo el
vehículo, herramienta o instrumento por conducto de los cuales se llega al proceso las
fuentes de prueba.
En cuanto a la prueba –la voz prueba- tiene varias acepciones o nociones -polisemia- a
saber: a. Como medio de prueba; b. Como acción de probar –carga probatoria-; c. Como
argumento de convencimiento judicial, siendo el fenómeno psicológico producido en la
mente y espíritu del decidor, convicción o certeza acerca de la verdad o falsedad de las
afirmaciones de las partes, ocurrencia o no del hecho controvertido que quiere
demostrarse; y d. Como razón o argumento que le demuestra o convence al juez de la
verdad o falsedad de las afirmaciones, ocurrencia o no de los hechos.23
Luego, se considera prueba el resultado de la actividad probatoria y del razonamiento
judicial, donde el operador de justicia da por demostrado o no las afirmaciones o
negaciones de las partes contenidas en sus escritos de demando o contestación, la
ocurrencia o no de los hechos, estableciendo así la cuestión fáctica cierta y acredita en el
proceso –hechos controvertidos-.
1.4. Regulación Constitucional al Derecho a la Prueba Judicial.
Del contenido de los artículos 26 y 49.1 Constitucionales, se desprende que el derecho a
la prueba judicial, deja de ser un derecho de rango legal, para pasar a formar o constituir
un derecho de rango constitucional, específicamente “constitucional procesal”, pues
conforme a lo normado en el artículo 49.1 ejusdem, “…Toda persona tiene el derecho
[...] de acceder a las pruebas…”
Esta frase utilizada por el constituyente en el marco de la regulación del debido proceso
constitucional, nos permite afirmar, que el derecho a la prueba judicial, a diferencia de la
Constitución de 1.961, no es de rango legal sino constitucional, se ha constitucionalizado,
ello no obstante a lo poco feliz o infeliz de la redacción utilizado en el texto fundamental,
donde da la apariencia, que el derecho a la prueba judicial, solo se refiere al acceso a la
prueba.
20
Pero la constitucionalización de la prueba judicial, no solo forma parte del derecho al
debido proceso constitucional –según lo hemos anotado- sino que también forma parte
del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26
Constitucional y, se conecta con el contenido de los artículo 2° y 257 Constitucionales,
pues como se ha señalado, entre los aspectos que comprende el derecho a la tutela
judicial, se ubica el “derecho a obtener una sentencia motivada o razonada,
congruente y que no sea jurídicamente errónea o falsa” motivación que debe ser
lógica, razonable, racional, no contradictoria, ni errónea o falsa, no absurda, que sea
el producto de la apreciación del material probatoria llevado a los autos –por las partes u
oficiosamente por el juez- para la fijación de los hechos –establecimiento de los hechos- y
aplicación de la norma jurídica o de derecho.
Luego, el error en la apreciación probatoria, de manera indirecta conduce a un error
de derecho, bien por falsa aplicación y falta de aplicación, que produce una falencia
en la sentencia que puede conducir a la demolición del fallo judicial, circunstancia esta
que nos permite afirmar, que siendo la actividad apreciativa de la prueba una cuestión que
se conecta con el derecho constitucional a la prueba judicial, referido al aspecto de la
motivación del fallo judicial, el derecho a la prueba judicial, también es parte del derecho a
la tutela judicial efectiva.24
La circunstancia anotada nos remite al contenido del artículo 257 Constitucional, pues la
realización de la justicia –ius litigatoris o función dikelógica como señalan los
casacionistas- fin último y esencial del proceso judicial como instrumento que permite
cumplir uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico –artículo 2°
Constitucional- se logra mediante la prueba, la cual demuestra la verdad para alcanzar o
llegar a la justicia.
- El jurista panameño FÁBREGA, la prueba constituye un derecho constitucional ubicado
en el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, expresando que de nada
sirve el derecho de acción y contradicción, de pretensión y excepción, sino no se da el
derecho a probar.25
1.5. Conclusión.
De todo lo anterior, es pertinente precisar, que en el sistema actual constitucional, el
derecho a la prueba judicial, se ha elevado al rango constitucional, encontrándose
regulado en los artículos 26 y 49.1 Constitucionales, conectado con los artículos 2° y 257°
ejusdem.
2. DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL.
2.1. Introducción.
Como hemos venido expresando, el derecho a la prueba judicial, conforme a la expresión
infeliz utilizado por el constituyente en el artículo 49 Constitucional, da la idea que el
mismo solo se refiere al derecho a su acceso, lo que nos permite afirmar nuevamente,
que resulta una frase poco feliz y pobre en cuanto a su redacción constitucional –como
estamos acostumbrados- para referirse al aspecto vital del proceso como expresara en
su momento BELLO MARQUEZ, tal como lo es la “prueba judicial”, pues su
constitucionalización no solo se refiere a su acceso, que es uno de sus aspectos, sino que
se desglosa o desdobla en otros aspectos que son precisamente los que pretendemos
desarrollar de seguidas.
Por otro lado, la constitucionalización de la prueba judicial, a su vez produce un profundo
e importante impacto en el sistema probatorio venezolano, pues sus institucionales –de la
prueba- legales deben ser analizadas bajo el prisma constitucional, dándose un
criterio amplio, aperturista o garantista a las pruebas reguladas legalmente,
circunstancias éstas que también serán objeto de análisis.
21
2.2. Desdoblamiento del Derecho Constitucional del Derecho a la Prueba Judicial.
2.2.1. Derecho a la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba judicial.
2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio.
2.2.3. Derecho a la proposición de la prueba judicial.
2.2.4. Derecho a la contradicción a la prueba judicial.
2.2.5. Derecho a la providenciación de la prueba judicial.
2.2.6. Derecho a la recurribilidad a la providenciación de la prueba judicial.
2.2.7. Derecho a la materialización de la prueba judicial.
2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial.
2.2.9. Derecho a la apreciación de la prueba judicial.26
2.2.1. Derecho a la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba
judicial.
El primer aspecto que comprende el derecho constitucional a la prueba judicial, es
precisamente el aseguramiento de la prueba –en sentido general- derecho que mas que
garantizar el derecho a la prueba, garantiza el derecho de pretensión del accionante o
excepción del demandado, pues el mismo, es un derecho que no es exclusivo o absoluto
del accionante, sino que desde el prisma garantista, también se extiende al demandado
en el proceso judicial.
Luego, en todos aquellos casos que exista “temor fundado”, “elementos de
verosimilitud”27, “probabilidad”28, incluso mediante “juicios apriorísticos o prima
facie”29 inspirados en criterios de urgencia, necesidad e inmediatez, de que los hechos o
las pruebas puedan desaparecer, se alteren o modifiquen por el transcurso del tiempo o
por causa de sujetos u objetos, como parte del derecho constitucional a la prueba judicial,
se presenta el derecho de anticipación de la prueba, de preconstitución y de
aseguramiento.
De esta manera, cuando exista el temor fundado que los hechos relacionados y
pertinentes a una controversia judicial o las pruebas, por el transcurso del tiempo, por la
acción u omisión de sujetos u objetos, puedan desaparecer o alterarse, elementos éstos
que deben ser analizados mediante el auxilio de la verosimilitud, probabilidad,
enjuiciamiento prima facie o mediante indicios judiciales, incluso, a través de máximas de
experiencia,30 podrá ordenarse la realización de actividades probatorias judiciales de
manera anticipada, por conducto de:
a. Anticipación de la prueba.
b. Preconstitución de la prueba.
c. Aseguramiento de la prueba.
a. Anticipación de la prueba.
Constituye una actividad procesal donde la prueba judicial puede realizarse de manera
anterior al proceso judicial o a la etapa probatoria pertinente, cuando ya existe un proceso
judicial, donde por lo general, la prueba o los hechos que quieren ser acreditados,
guardan relación o se conectan con una pretensión, excepción o procesos judiciales
determinados, existente o no. Luego, la prueba anticipada busca materializar la misma
antes del proceso o de la etapa probatoria de existir proceso, para la demostración de las
afirmaciones o negaciones que son el objeto de la pretensión o excepción, de manera que
se pretende realizar la actividad probatoria, materializar el medio de prueba para que se
vierta la fuente que conducirá a la convicción judicial.
Se dice que se trata de la práctica de la prueba en un momento anterior al proceso –
ordinario o especial, oral o escrito- o antes de la audiencia probatoria o de juicio, ante el
temor fundado de que las fuentes propias del mismo se pierdan o modifique, haciéndose
imposible su aportación al proceso. Su finalidad es impedir que la prueba se desvirtúe o
pierda, o que el transcurso del tiempo alteren las circunstancias del hecho que ha de
22
probarse, o bien, se dificulte su reconocimiento, incluso para conservar los lugares o las
cosas que posteriormente serán demostradas en el proceso por ser el objeto de las
afirmaciones de las partes, esto último referido al aseguramiento o conservación de la
fuente de prueba.31
La figura de anticipación de la prueba en materia de legislación comparada, la
encontramos en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española,32 en el Código de Procedimiento
Civil Colombia,33 en el Código de Processo Civil Portugués.34
b. Preconstitución de la prueba.
Igualmente constituye una actividad mediante la cual, la prueba judicial puede anticiparse,
pero que es diferente a la anticipación como tal, pues además de no existir proceso
judicial, no se busca demostrar o acreditar un hecho o materializar una prueba para un
proceso determinado o concreto, sino para cualquier eventual proceso –eventualidad-.35
c. Aseguramiento de la prueba o prueba asegurada –medida probatoria anticipada y
asegurativa-.
Es la actividad dirigida al aseguramiento de la fuente de la prueba, que no conlleva a su
materialización, solo su resguardo judicial o conservación por el temor que pueda
desaparecer o alterarse, de manera que se trata de una medida probatoria anticipada y
asegurativa, ante el temor que el tiempo, las personas o las cosas, afecta la fuente
probatoria.36
Respecto al aseguramiento de la prueba, FÁBREGA expresa que se trata de una
manifestación del derecho constitucional a la prueba judicial, que también ha sido
denominado como probatio ad perpetuam rei memoriam, prueba anticipada, prueba
extrajudicial. Luego, aduce que el aseguramiento también puede obtenerse por medio de
medidas cautelares de carácter probatoria, anticipada y asegurativa, criterio que también
sostienen CALAMANDREI y LIEBMAN, todo ello sin perjuicio de criterios que señalan que
las medidas cautelares no pueden tener fines probatorios, pues ellas tienden al
aseguramiento de la ejecución -se insiste- no de la prueba.37
En el marco del derecho constitucional a la prueba judicial, conforme al artículos 49.1
Constitucional en concordancia con el artículo 26 ejusdem, tenga o no regulación legal,
cualquiera de esta actividades probatorias anticipadas, son perfectamente viables en
nuestro sistema procesal, con basamento a derechos fundamentales.
2.2.1.1. Afectación del derecho de contradicción y control en la actividad probatoria
anticipada. Derecho a la defensa.
El derecho constitucional a la anticipación de la prueba judicial –en general- en principio y
conforme a nuestro sistema procesal, puede afectar el derecho a la defensa de aquel
sujeto contra quien pueda dirigirse, así como su derecho de oponerse a la misma, pues
salvo el caso del retardo perjudicial a que se refiere el artículo 813 del Código de
Procedimiento Civil, la actividad probatoria anticipada se realiza a espaldas del contendor
o futuro contendor judicial.
De esta manera, tratándose la prueba anticipada –sin que exista un proceso pendientepreconstituida –sin la utilización del procedimiento de retardo perjudicial- o mediante su
aseguramiento, nos preguntamos:
- ¿Cómo queda el derecho a la defensa de la parte contra quien pueda dirigirse la
prueba?
- ¿Cómo queda el derecho de contradicción y control?
23
- ¿Cómo quedan los principios procesales, especialmente en juicios de corte oral,
tales como los principios de inmediación, oralidad, concentración, contradicción y
publicidad?
Al respecto, observamos que se trata de dos derechos constitucionales en juego. Por un
lado, el derecho a la prueba judicial, que involucra el derecho de pretensión y de
excepción, y por otro el derecho a la defensa, que también se conecta con el derecho a la
prueba e igualmente con los principios de inmediación, contradicción y concentración;
pero es el caso, que la anticipación de la prueba se encuentra revestida de un conjunto de
requisitos que hacen permeable, desactivan o atenúan el derecho a la defensa, que como
se señalará, no se ve lesionado –proporcionalidad y necesidad- pues para la procedencia,
validez y eficacia en eventuales procesos judiciales de la prueba anticipada,
preconstituida o asegurada, actividades realizadas sin presencia del contendor o futuro
contendor judicial, se requiere de la concurrencia de los siguientes extremos:
-
Que el proponente de la actividad probatoria alegue, justifique o demuestre la
existencia del temor fundando de que los hechos o las pruebas pueden
desaparecer o alterarse por el transcurso del tiempo, por el hecho, acción u
omisión de sujetos u objetos.
-
Que exista un análisis motivado, razonado, lógico, racional, razonable, y
congruente, por parte del operador de justicia, partiendo de elementos de
verosimilitud, probabilidad, enjuiciamiento prima facie o indicios, que los
conduzcan a acordar la actividad probatoria dada la urgencia y necesidad.
-
Que efectivamente, al momento del juicio o proceso judicial a donde esté dirigida
la prueba anticipada –en sentido general- los hechos o las pruebas objeto de la
actividad probatoria, hayan desaparecido o se hayan modificado, a lo que
agregamos, que sea necesario, la petición de la parte que no estuvo presente en
la práctica de la prueba y que así lo considere el tribunal, esto es, que la parte no
presente en la actividad probatoria, manifieste o solicite en el proceso judicial, el
deseo y necesidad de controlar la prueba, como por ejemplo sucede con la prueba
de testigos, donde han cesado todos los inconveniente u obstáculos para declarar
en juicio.
-
Que la prueba sea tratada mediante la lectura, si se trata de proceso orales.
De esta manera, mediante el cumplimiento de los requisitos señalados, puede atenuarse
la falta de cumplimiento del derecho de contradicción y control, del derecho a la defensa,
incluso de los principios de contradicción, oralidad, contradicción e inmediación, siendo
que el elemento esencial será, la debida motivación a que está obligado el operador de
justicia al momento de acordar la actividad probatoria anticipada, motivación que
dependerá incluso de la argumentación de la solicitud, pues el análisis judicial debe
hacerse en función a los pedimentos y sus motivaciones, so pena de incurrir en
extralimitación –adición ilegal- de actividad jurisdiccional que lesionaría el principio
dispositivo, de congruencia y de aportación de parte.
2.2.1.2. Actividades probatorias que pueden anticiparse.
Indistintamente del contenido de las leyes y códigos procesales, estando el derecho a la
prueba judicial constitucionalizado, cualquier actividad probatoria puede ser objeto de
anticipación, preconstitución o aseguramiento, bien con la intervención o no del futuro
contendor judicial, conforme a lo términos antes señalados.
De esta manera, pensamos que pueden anticiparse cualquier clase de prueba legal o
libre, reproducciones, reconstrucciones, experimentos científicos o pericia científica,
experticia tradicional, exhibición de documentos,38 testimoniales, declaración de partes,
incluso la confesión provocada, ello no obstante a la limitación contenida del artículo 816
del Código de Procedimiento Civil, que debiera ser desaplica por control difuso, entre
otros medios probatorios.
24
En cuanto al procedimiento de la anticipación, preconstitución o aseguramiento de la
prueba, bien existiendo proceso sin citación del demandado, bien sin que exista proceso,
se sepa o no contra quien pueda dirigirse la prueba, una fórmula que permitiría garantizar
el derecho constitucional a la defensa, en caso de no considerarse pertinente el criterio
antes sostenido –punto 2.2.1.1- sería la designación de un defensor judicial o público,
que garantizara el derecho a la defensa del ausente o no presente en la anticipación,
preconstitución o aseguramiento.39
Resumiendo y en cuanto a las soluciones al problema de la limitación al derecho a
la defensa, tenemos:
-
Exigencia del cumplimiento de los requisitos legales analizados mediante el prisma
de necesidad y proporcionalidad.
Intervención judicial que garantice la legalidad y constitucionalidad del acto
probatorio anticipado, preconstituido o asegurado.
Designación de un defensor judicial o público.
Intervención del Ministerio Público.
Diferimiento de la defensa al momento del proceso judicial, que no es otra cosa
que su discusión en la audiencia oral o lapso probatorio.
2.2.1.3. Leyes que no regulan la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la
prueba.
Existen leyes que prevén o regulan la posibilidad de la anticipación de la prueba, como
ocurre:
-
-
-
Código de Procedimiento Civil. Art. 813 referido al retardo perjudicial; art. 868,
referido a la anticipación de la experticia e inspección judicial en el juicio oral,
antes del debate oral, según la complejidad de la prueba; art. 936, referido al
justificativos de perpetua memoria.
Código Civil. Art. 938 y 1.329, referido a las diligencias para dejar constancia de
las cosas.
Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Bajo el título de
preparación de pruebas, artículo 476 primer párrafo, regula la posiblidad de
preparación de los medios probatorios que requieran materialización previa a la
audiencia de juicio, donde se convocará a las partes, para el acto que se señale.
Ley de Procedimiento Marítimo. Art. 9 y 12.
Código Orgánico Procesal Penal. Art. 307.
En tanto que existen leyes que no prevén o regulan tal posibilidad, como ocurre en la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo –como era de esperarse, producto del
desconocimiento supino de sus creadores-. Luego, el punto determinante es que la
falta de regulación, en nada afecta este derecho, pues como hemos expresado, el
derecho a la prueba judicial está constitucionalizado y su regulación, no es de carácter
legal, sino constitucional, debiéndose analizar bajo el prisma aperturista y garantista que
dota la Constitución.
2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio.
Otro de los elementos comprendidos en el derecho constitucional a la prueba judicial, es
precisamente el derecho a que se abra el lapso probatorio, para aquellos casos donde
hay necesidad de tal apertura y donde no se produce de pleno derecho, como sucede en
el procedimiento ordinario civil escrito.40
Luego, como sucede en materia del procedimiento ORAL del Código de
Procedimiento Civil, así como en materia contencioso funcionarial, donde las partes
“ofrecen” las pruebas, el tribunal, como emanación del derecho a la defensa, cuando lo
considere necesario, haya habido o no petición expresa de apertura del lapso probatorio
por las partes –como ocurre en el señalado contencioso funcionarial- debe abrirse por
auto expreso el proceso a pruebas a los efectos que las partes puedan proponer las
pruebas.
25
2.2.3. Derecho a la proposición de la prueba judicial.
Otro de los aspectos que comprende el derecho a la prueba judicial, es la proposición de
la prueba, derecho que no es irrestricto o ilimitado, pues se encuentra regulado por un
conjunto de principios propios de la actividad probatoria, como lo son:
-
La legalidad.
-
La pertinencia.
-
La relevancia.
-
La conducencia o idoneidad.
-
La tempestividad.
-
La licitud.
-
La regularidad en la proposición.
Luego, en el marco del sistema procesal y probatorio venezolano, el tema de la prueba
tarifada o tasada quedó atrás, estableciéndose la preeminencia del principio de libertad
probatoria –artículo 395 del Código de Procedimiento Civil- donde las partes, dentro de
los límites legales y constitucionales, pueden utilizar para la demostración de sus
extremos de hecho controvertido, cualquier medio de prueba no prohibido expresamente,
incluso, ante la prohibición, en cada caso concreto el juzgador debe analizar si la misma
es proporcional, razonable y justificada, como por ejemplo para proteger otros derecho
constitucionales –caso de la prueba ilícita- pues de lo contrario debe proceder la
declaratoria de inconstitucionalidad de la limitación, a través del control difuso, como
pudiera suceder en materia laboral en cuanto a la inadmisibilidad de las posiciones
juradas –art. 70 LOPT- o de pruebas en segunda instancia cuando fueran de data
posterior a la oportunidad de pruebas o siendo de data anterior, que se desconocía su
existencia.
Pero lo anterior nos coloca frente a una interrogante interesante, como lo es:
¿Resultan constitucionales las limitaciones legales a la prueba judicial?
Las limitaciones a la prueba judicial comprenden todos aquellos obstáculos que impiden
allegar al proceso las pruebas –rectius: medios de prueba para traer las fuentes y crear
convicción judicial- y que por lo general tienden a proteger otros derecho también de
rango constitucional, obstáculo que deben analizarse en cada caso concreto con criterio
lógicos de racionalidad, proporcionalidad y necesidad.
Luego, estas limitaciones pueden obedecer:
-
Al tiempo procesal –preclusión, tempestividad, decadencia de la prueba-.
-
A la naturaleza del asunto –conducencia o idoneidad-.
-
A la obtención –prueba ilícita lesiva de derechos humanos o sin posibilidad de
contradicción-.
-
Al estado del proceso –apelación y casación-.
-
A su regulación o no en la ley.
-
A su prohibición o no por la ley.
-
A la declaración de parte que solo puede ser solicitada a petición de la parte
contraria –no así en materia laboral, que procede de oficio, conforme al artículo
103 LOPT-.41
26
-
Al sistema de apreciación de la prueba.
En relación a este último escenario de limitación probatoria, se observa que el
establecimiento legal de la tarifa legal como sistema de apreciación judicial, que de
manera anticipada y predeterminada le indica al juzgador el grado de convicción o
convencimiento, mas aún, el grado de certeza y eficacia de la prueba judicial, resulta una
verdadera limitación al derecho constitucional a la prueba judicial, pues la actividad
probatoria es propia de la jurisdicción –sin descartar la actividad administrativa en el
marco del debido proceso constitucional- sus normas son de naturaleza procesal,
indistintamente de la ley que las contemple y lo mas importante, van dirigidas al operador
de justicia para demostrarle las afirmaciones o negaciones de los hechos controvertidos,
la existencia o no de los hechos, que le permitan establecer los hechos y crear convicción
judicial para la correcta aplicación del derecho y solución del conflicto judicial o aplicación
de la sanción pertinente, para los casos de procesos punitivos o disciplinarios.
Consecuencia de lo anterior, es que el verdadero sistema de apreciación de la prueba, de
establecimiento de los hechos y convicción judicial, es la sana crítica o libre convicción
razonada, donde se le permita al operador de justicia a través de análisis lógicos,
racionales, razonables, congruentes y motivados determinar el grado de convicción de la
prueba aportada al proceso, la certeza judicial de los hechos que de debaten, de manera
que esta limitación legal del sistema tarifado debe ser superada por conducto del control
difuso de la constitucionalidad –art. 442 Constitucional, 20 CPC y 19 COPP- para dar
paso al correcto entendimiento humano.
En general las limitaciones probatorias se refieren a la pertinencia, legalidad,
tempestividad, idoneidad o conducencia, licitud de la prueba, regulación legal, sistema
cerrado de pruebas y de apreciación tarifada, entre otras.
Pero analicemos algunas limitaciones a la prueba judicial, referidas a la “legalidad” y la
“tempestividad”.
-
Prueba de testigos. En materia civil, no se permite demostrar con testigos
obligaciones mayores de Bs. 2000, ni lo contrario a lo contenido en documentos
públicos ni lo que se haya dicho antes o después, salvo las excepciones
legalmente previstas, ello a propósito de la limitación en cuanto a la edad,
profesión y condiciones del testigo. Igualmente, existen las limitaciones en relación
a la edad, el parentesco, afinidad, consaguinidad, la amistad, enemistad,
dependencia, subordinación, profesión que en general se instituyen como causas
de inhabilidad del testigo que pueden conducir a su eventual tacha.42
-
Prueba en segunda instancia. Igualmente, en materia civil, no se permiten
pruebas diferentes a los instrumentos públicos no fundamentales, posiciones
juradas y juramento decisorio. En materia laboral nada se dice al respecto, esto es,
no se reguló –tampoco prohibió- la producción de pruebas en grado de alzada.
-
Prueba de Posiciones juradas. En materia laboral, está expresamente prohibida
la prueba de posiciones juradas, al haber sido supuestamente sustituida por la
declaración de parte.
En cuanto a las limitaciones referidas a la “legalidad” y tempestividad”, pensamos que al
constitucionalizarse la prueba judicial, la interpretación de las normas legales debe ser
extensa, flexible, garantista, aperturista, atendiendo a la proporcionalidad y
razonabilidad, de manera que debe haber una atenuación de estas limitaciones, siendo
que:
-
En cuanto a las pruebas no permitidas o ilegales. Deben ser admitidas,
realizando una desaplicación de la norma legal por vía de control difuso,
privilegiándose al derecho a la prueba judicial y dejándose al operador de justicia
en la libertad, mediante la sana crítica, de evaluar y apreciar la prueba, ello bajo el
prisma de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
27
-
En cuanto a la tempestividad. Debe igualmente privilegiarse la aportación de la
prueba anticipada –no así la tardía- de cualquier medio de pruebas; en cuanto a la
prueba en segunda instancia, debe permitirse una amplia gama de recursos
probatorios sin limitación, ello no obstante a reconocer que el debate probatorio se
ubica en la instancia y no en la fase recursiva y de revisión, todo lo que nos
permite sugerir la atenuación del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, el
cual debe ser interpretado bajo el prisma constitucional- interpretación flexible,
aperturista y garantista, bajo criterios de proporcionalidad, oportunidad, necesidad
y razonabilidad-.43
2.2.4. Derecho a la contradicción a la prueba judicial.
Se trata del derecho a oponerse a la admisión de la prueba propuesta por el contendor
judicial, por causas de ilegalidad, impertintencia, irrelevancia, inidoneidad o
inconducencia, ilicitud, irregularidad en la proposición o extemporaneidad.
Luego, en materia probatoria constituye una emanación del derecho a la defensa
constitucional, el contradecir y controlar los medios probatorios aportados al proceso, todo
con el objeto de fiscalizar o controlar su evacuación o materialización en el proceso, luego
de admitidas, lo que se traduce, que el derecho constitucional de la defensa en materia
probatoria, se encuentra regulado o se materializa a través de los principios de
contradicción y control de la prueba.
De esta manera el principio de contradicción de las pruebas judiciales en materia
probatoria, consiste en el legítimo derecho que tienen las partes en el proceso, de atacar
u oponerse a la admisiblidad de las pruebas promovidas por la parte contraria, todo con el
objeto que las mismas no puedan legalmente ingresar al proceso y producir sus efectos
procesales; o bien atacar, objetar o impugnar el resultado de las pruebas que se hayan
materializado en el proceso, con motivo de las actividades de las partes, para enervar sus
efectos y evitar de esta manera que puedan ser apreciadas por el operador de justicia.
Este derecho que tienen las partes en el proceso de objetar las pruebas aportadas por la
contraparte, encuentra su basamento en el principio de contradicción de la prueba, la cual
se manifiesta a través de dos figuras, la oposición y la impugnación, la primera de ellas,
esto es, la oposición, es la forma como se materializa el principio de contradicción de la
prueba, conforme a la cual, para el proceso civil, la parte no promovente o proponente de
la prueba, en el lapso de tres días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de
promoción de pruebas, conforme a lo previsto en el artículo 397 del Código de
Procedimiento Civil, podrá impedir que la prueba ingrese legalmente al proceso, por ser
manifiestamente ilegal, impertinente, ilícita, inidónea, inconducente, extemporánea o por
estar irregularmente promovida, a través de la correspondiente oposición.
Así, la figura de la oposición es de carácter preventivo, que tiene como objeto que el
medio de prueba promovido no ingrese al proceso y sea inadmitido por el operador de
justicia in limini litis. Por su parte la impugnación, es la forma genérica de atacar, enervar
o contradecir los medios probatorios que han sido previamente admitidos, haya habido o
no oposición, para que éstos no produzcan efectos procesales, es decir, para que no
influyan en el ánimo del decidor, tal como sucede con la prueba de informes o las copias
aportadas al proceso conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de
Procedimiento Civil, las pruebas libres, entre otras.
La impugnación es la forma o modo general de impugnar medios probatorios cuando la
ley no regula en forma alguna su forma de cuestionamiento, pues en algunos casos
existen medios determinados para cuestionar o enervar los efectos de determinados
medios probatorios, tal como sucede en el caso de la prueba instrumental pública, que se
tratarse de falsedad material del funcionario público puede impugnarse a través de la
tacha de falsedad; de tratarse de la prueba instrumental privada, puede ser impugnada
mediante la tacha de falsedad cuando se refiere a su contenido o puede utilizarse la figura
del desconocimiento cuando se trata de la firma. En este sentido, las partes pueden
impugnar o atacar las resultas de los medios probatorios que hayan sido evacuados en el
proceso, con el objeto de despojar al medio de la apariencia de prueba, esto es, una vez
que la prueba ha ingresado al proceso como consecuencia de haber sido admitida, al no
28
ser manifiestamente ilegal o impertinente, a través de la impugnación, pueden las partes
desvirtuar esa apariencia de legalidad y pertinencia, circunstancia ésta que materializa el
derecho constitucional de la defensa a través de la contradicción de la prueba.
DEVIS ECHANDÍA44 al referirse a la contradicción, señala que consiste en el derecho que
tiene la parte a quien se le opone una prueba, de conocerla y discutirla, lo cual incluye el
derecho a contradecirla, por lo que se rechaza el principio de la prueba secreta, es decir,
de aquella practicada a espaldas de las partes o de una de ellas.
PARRA QUIJANO45 expresa, que la parte contra la cual se postula la prueba, se opone o
aporta una prueba, debe conocerla, y ella -la prueba- no se puede apreciar sino se ha
celebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte, ya que al proceso no pueden
ingresar pruebas subrepticias, escondidas o a espaldas de la contraparte.
Pero no obstante a que la contradicción un aspecto del derecho a la prueba judicial que
también se conecta con el derecho a la defensa, existen leyes que no regulan la
oportunidad de ejercer este derecho, como ocurre con la supina Ley Orgánica
Procesal del Trabajo y la infeliz reforma de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño, Niña y Adolescente. 46
Luego, el hecho de la falta de regulación legal de la oportunidad de contradicción, en nada
afecta su ejercicio, pues como hemos venido indicando, no se trata de un derecho legal,
sino de un derecho constitucional, de manera que el derecho a la oposición a la admisión
de las pruebas puede ejercitarse en cualquier momento antes que se produzca su
admisión o providenciación. Así, en el proceso laboral en cuestión, al igual que en el
proceso de protección de niñas niños y adolescentes, siendo el derecho que se analiza de
rango constitucional, lo que implica que debe ser respetado por los operadores de justicia
y ante la ausencia de lapso legal, luego de promovidas las pruebas e incorporadas a las
actas del proceso –artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- las partes pueden
oponerse a su admisión en cualquier momento, bien ante el juez de Sustanciación,
Mediación o Ejecución o ante el juez de Juicio, antes de que se produzca su admisión.
2.2.5. Derecho a la providenciación de la prueba judicial.
Es otro de los aspectos que comprende el derecho a la prueba judicial, consiste en el
derecho a que la prueba propuesta sea objeto de pronunciamiento por parte del órgano
jurisdiccional, así como a su debida admisión, cuando cumpla con los requisitos legales
en la forma que se ha analizado.
Es pertinente destacar, que aún cuando la ley establezca que la inadmisión solo se refiere
a la manifiesta “ilegalidad” e “impertinencia”, producto de la constitucionalización del
derecho a la prueba judicial, que permite la interpretación extensiva, garantista y
aperturista de las normas legales que tratan la prueba judicial, no solo las partes, sino que
de oficio, el juez debe analizar aspectos como la relevancia, conducencia, licitud,
tempestividad, regularidad en su proposición, los cuales se refieren a la admisión de la
prueba y que en nada afecta ni se conecta con su eficacia o apreciación que
inhabilitaria al juzgador a pronunciarse antes de la sentencia sobre estos
aspectos.47
Luego, debe advertirse que la providenciación de la prueba judicial debe ser motivado,
como parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
2.2.6. Derecho a la recurribilidad a la providenciación de la prueba judicial.
También y como parte del derecho a la prueba judicial, especialmente en cuando a su
protección, lo que se conecta con el derecho a la defensa y al derecho a la tutela judicial
efectiva, se ubica el derecho a recurrir de la providencia que provea o resuelva la
admisión o no de la prueba judicial. Luego, siendo esto un derecho constitucionalizado,
debe advertirse que ante la falta de regulación de la posibilidad de recurrir a la
providenciación de las pruebas o de recurrir solo ante la inadmisibilidad de las mismas,
29
como supina e infelizmente ocurre en material procesal laboral –Ley Orgánica Procesal
Laboral- debe privar el derecho constitucional, permitiéndose el derecho recursivo.48
2.2.7. Derecho a la materialización de la prueba judicial.
Se trata del derecho a que la prueba luego de admitida, sea evacuada en tiempo procesal
oportuno, lo que involucra el derecho a conocer de manera anticipada, el día, lugar y
hora en que tendrá lugar la materialización de la prueba.
Resulta interesante destacar, que existen prueba que por su naturaleza, se requiere que
su evacuación se realice de manera anticipada y que sus resultad consten en las actas
del proceso, para que sean conocidas y analizadas por las partes, antes del momento
procesal de su discusión en el proceso, como ocurren con la experticia en los procesos
orales por audiencia.
Este derecho también involucra lo referido al derecho que tienen las partes, en caso que
la prueba no se evacue en el lapso legal por causas no imputables a ellas, a que las
mismas sean ordenadas y practicadas de oficio por el tribunal.
2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial.
Se refiere al derecho efectivo –carga procesal- de estar presente al momento de la
materialización de la prueba judicial y de hacer las observaciones, planteamientos o
cualquier consideración, así como impugnación en sentido general, al medio de prueba o
sus resultas, trátese de pruebas aportadas por las partes o traídas oficiosamente por el
operador de justicia.
Luego, el control de la prueba, es el derecho que tienen las partes en el proceso, de
concurrir a los actos de evacuación de los medios probatorios promovidos y admitidos, a
fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley, según su posición procesal e
igualmente, para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesario, de
manera que las partes tienen derecho de conocer las pruebas antes de su evacuación,
así como el momento señalado para su recepción en autos, todo con el fin de que puedan
asistir a su evacuación y hagan uso de los derechos que permitan una cabal
incorporación a la causa de los hechos que traen los medios, ya que el principio en
cuestión tiene por fin evitar que se incorporen a los autos hechos traídos por medios
probatorios realizados a espaldas de las partes, donde no ha existido una vigilancia y
fiscalización de los medios.
En este sentido, el derecho de control de la prueba se manifiesta por ejemplo, a través de
la repregunta a os testigos; a través de las preguntas que se le formulan a los terceros
que vienen al proceso a ratificar el contenido de instrumentos emanado de ellos –artículo
431 del Código de Procedimiento Civil; a través de las observaciones que pueden
realizarse al momento de materializar una inspección judicial; a través de las
observaciones que pueden realizar a los expertos, bien en forma oral o escrito.
Luego, en materia civil encontramos que la contradicción y el control de las pruebas
pueden realizarse en oportunidades procesales diferentes, pues cuando se aportan al
libelo de la demanda instrumentos privados fundamentales, en la contestación de la
demanda puede impugnarse mediante la tacha o eventualmente el desconocimiento –
artículos 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil-; si se trata de instrumentos
públicos, la tacha de falsedad puede plantearse en cualquier momento del proceso
artículo 440 del Código de Procedimiento Civil-; si se trata de pruebas propuestas en el
lapso de promoción de pruebas, las partes tienen el derecho a contradecir las mismas en
la oportunidad de oposición a las pruebas a que se refiere el artículo 397 del Código de
Procedimiento Civil e igualmente, de proponerse la prueba instrumental privada o pública,
puede realizarse la tacha de falsedad y eventualmente el desconocimiento artículos 440,
443 y 444 del Código de Procedimiento Civil; de tratarse de las pruebas que
oficiosamente puede realizar el juzgador, las partes tienen el derecho de hacer sus
observaciones e impugnaciones en los informes –artículo 401 del Código de
Procedimiento Civil- y de tratarse de autos para mejor proveer, igualmente las partes
30
tienen derecho a realizar las observaciones antes de producirse la decisión judicial –
artículo 514 del Código de Procedimiento Civil.En cuanto al control de la prueba, de tratarse de prueba de posiciones juradas propuestas
en la demanda, las partes tienen el derecho de controlarlas al momento de su
materialización; de tratarse de pruebas propuestas en el lapso probatorio y admitidas, las
partes tienen el derecho de intervenir en su materialización, como sucede con la
inspección judicial, experticia, prueba de posiciones juradas, testimonial, libres, entre
otras, así como las pruebas de posiciones juradas y juramento decisorio que se
propongan en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 520 del Código de
Procedimiento Civil, todo a propósito que en segunda instancia las partes tienen el
derecho y debe respetársele, de contradecir las pruebas permisibles en esa oportunidad.
2.2.9. Derecho a la apreciación de la prueba judicial.
Por último, pero con mayor importancia en el estudio que abordamos, el derecho la
prueba judicial involucra o se desdobla en el derecho a que la prueba sea objeto del
análisis judicial en la sentencia, esto es, que sea apreciada por el operador de justicia al
momento de dictar el fallo definitivo.
Luego, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, se ubica el derecho de obtener
decisiones motivas, razonadas, congruentes, lógicas, racionales y que no sean
jurídicamente errónea, decisión que debe ser el producto de un análisis tanto de complejo
tanto de la cuestión de hecho como de derecho, que permita a los justiciable y a la
comunidad o sociedad en general saber el criterio que utilizó el operador de justicia para
dictar su fallo y producir un determinado resultado, todo lo que permite ejercer el debido
control sobre las decisiones judiciales y elimina toda vestigio de arbitrariedad judicial.
En cuanto a nuestro estudio, el análisis debe referirse a la cuestión de hecho, donde el
operador de justicia debe establecer o verificar los hechos controvertidos y concretos del
proceso –tema de la prueba judicial- mas aún, verificar si las afirmaciones o negaciones
hechas por las partes como fundamento de sus pretensiones o excepciones, función esta
que se realizará mediante la congruencia que debe existir entre los argumentos de hecho
expuestos por las partes en sus escrito de alegaciones –demanda y contestación- y las
pruebas aportadas por estos –carga- o allegada al proceso mediante la actividad
probatoria oficiosa –verificación-.
De esta manera, el tema de la prueba judicial recae en concreto sobre los hechos
controvertidos en el proceso, debiendo el juez establecerlos o fijarlos en su decisión
judicial, luego de constatar o verificar su verdad o falsedad, existencia o inexistencia, todo
lo que será producto de la apreciación de las pruebas judiciales –rectius: fuentes-. En esta
actividad compleja, volitiva y de ciencia, el juez debe explicar mediante argumentos
lógicos, congruentes, razonables, racionales, que no sean contrarios a las máximas de
experiencia, los criterios seguidos para la apreciación individual y conjunta de las pruebas
aportadas al proceso, para poder concluir si los hechos han sido o no demostrados, si
ocurrieron o no, si son verdaderos o falsos, de manera que el juez debe explicar cual es el
grado de convicción que en su mente ha generado la prueba, para establecer o fijar los
hechos en función de las pruebas aportadas y apreciadas.
La falta de apreciación de la prueba –silencio o supresión probatoria- apreciación parcial –
desnaturalización o tergiversación- la adición –suposición probatoria- la inexactitud en su
apreciación –suposición errónea, falsa, equivocada o tergiversada- la apreciación
mediante razonamiento ilógicos, incongruentes, irracionales, irrazonables, absurdos,
contrarios a máximas de experiencia, constituyen en definitiva una anomalía o falencia en
la apreciación probatoria o error en la apreciación probatoria que puede ser censurada por
la vía recursiva ordinaria o extraordinaria, todo lo que puede derivarse y controlarse a
través de la debida motivación que de la prueba debe realizar el operador de justicia.
Pero hemos dicho que dentro de las corrientes modernas en materia probatoria, así como
en base a la constitucionalización de la prueba judicial, resulta una limitación al derecho el
sistema de la tarifa legal, por tratarse de una apreciación apriorística del legislador que
priva de la libertad de criterios y razonamiento judicial,49 todo lo que debe ser sustituido
por el sistema de sana crítica, libre convicción razonada o reglas del correcto
31
entendimiento humano, donde si bien el juzgador es libre de apreciar la prueba, esta
libertad se ubica dentro de aspectos como la debida y correcta motivación sobre el criterio
del juez respecto de la prueba producida en autos, para a partir de la misma, precisar si el
hecho ha quedado probado o no, estableciéndolo como parte integral de la cuestión
fáctica sentencial.
El operador de justicia en el marco de la sana crítica, debe analizar la fuente de la prueba,
los datos que sirven de prueba, la verosimilitud de su contenido, la cohesión o conexión
entre los distintos medios o fuentes de prueba, las reglas de la lógica y de la experiencia,
el carácter de autor de la prueba, la actuación de las partes,50 todo lo que debe estar
debidamente sostenido en la decisión mediante los argumentos o motivaciones
pertinentes para cada caso, ya que esta actividad apreciativa de la prueba, no es mas que
un acto de razonamiento fundado en reglas lógicas y de experiencia.
De esta manera, debe precisarse que si bien la regla a seguir para la apreciación de las
pruebas en el marco de los derechos constitucionales, especialmente del derecho a la
prueba judicial, es la sana crítica, que deja libertad al juez para crear su convicción,
libertad que no es absoluta, pues se limita por la lógicidad, absurdida, racionalidad,
razonabilidad, máximas de experiencia, siendo que el desconocimiento de estos aspectos
así como de los señalados en el párrafo anterior, los cuales deben estar debidamente
motivados en el fallo, no solo lesiona el derecho a la defensa, a la debida motivación sino
al derecho a la prueba judicial como derecho que goza de autonomía en los términos que
hemos analizado, todo lo que permite su control a través de los recurso.
Como parte del derecho constitucional a la prueba judicial, consecuencia de todo lo
anterior, es que el operador de justicia debe asumir, interpretar y apreciar razonadamente
la prueba aportada a los autos, dejando plasmado en el fallo, si la misma logró demostrar
o no los hechos controvertidos, si la misma lo convenció de la existencia o inexistencia,
verdad o falsedad de las afirmaciones sobre hechos controvertidos realizados por las
partes y le permitió o no fijar los hechos concretos del caso como premisa menor
silogística, vale decir, si las fuentes de prueba lograr crear la convicción judicial necesario
para inclinar la balanza jurisdiccional a favor de alguno de los sujetos procesales,
apreciación que como acto complejo debe hacerse mediante argumentos motivados o
razonados, lógicos, razonables, racionales, no contradictorios, no absurdos, suficientes y
congruentes, para fijar los hechos que han de encontrar ubicación en la norma de derecho
para la producción de la consecuencia jurídica que se traduzca en dispositivo del fallo
dirimidor de conflictos, todo lo que se conecta –como hemos explicado- con el derecho a
la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, pues la motivación sobre la apreciación
de las pruebas, será la que permita ejercer el pertinente control legal y social sobre el
grado de convicción de la prueba y el criterio utilizado por el juzgador, de manera que éste
debe realizar en el proceso de conocimiento, una actividad epistémico –como expone
RIVERA MORALES- que no es otra cosa que el descubrimiento de los hechos.51
3. Reflexiones finales y Conclusiones.
El estudio que hemos realizado ha sido con fines meramente explicativos de la
constitucionalización de la prueba judicial y los aspectos que comprende, todo lo que ha
sido el producto de aspectos que hemos desarrollado en ponencia dictadas en diversos
estados del país, que de manera alguna tiende a constituir un estudio enjundioso del
asunto, mucho menos cerrar el debate al respecto, solo tiene tintes de meras
enunciaciones y someras explicaciones para abrir el debate sobre el tema.
En este sentido, no podemos dejar de expresar nuestra preocupación sobre el tema y las
opiniones que hemos vertido, pues de una simple lectura se observará que analizamos la
institución probatoria a través del prisma constitucional, que nos permite hacer una
flexibilización radical de la forma como se trata la prueba en el proceso judicial, que mal
entendida, o entendida con fines chicaneros, permitirá a litigantes y juzgadores relajar el
sistema probatorio en perjuicio de los justiciables con fines perversos, dolosos y
fraudulentos, contrarios a la buena fe procesal y al debido proceso constitucional y legal.
32
Es precisamente en este aspecto donde radica nuestra preocupación, pues como
académicos y estudiosos del tema, no puede pasar de inadvertido, que estos criterios,
lejos de constituir una contribución a la ciencia procesal y probatoria, a la institución del
proceso y de la prueba, que permita el debate y no cierre espacios de discusión, se
conviertan en una perisología o habilitación constitucional desastrosa y chicanera de la
prueba judicial. Lejos de este fin –no descartable- es el objeto de nuestro estudio.
Corolario de lo anterior y sin perder de vista la esencia de este último punto conclusivo,
podemos resumir lo siguiente:
a. El derecho a la prueba judicial se encuentra constitucionalizado de manera
directa en el artículo 49.1 Constitucional, ubicado dentro del debido y
conectado con el derecho a la defensa, pero con autonomía propia,
conecta; igualmente, de manera indirecta, el derecho a la prueba judicial
se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el
artículo 26 Constitucional, en cuanto a la motivación de las decisiones
judiciales, concretamente en cuanto a la apreciación de la prueba y
establecimiento de los hechos debatidos, así como en función del derecho
correlativo de prueba que emana del derecho de acceso a la justicia; se
conecta indirectamente con el proceso como instrumento fundamental para
la realización de la justicia a que se refiere el artículo 257 Constitucional y
con la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico a que se
refiere el artículo 2° Constitucional, pues la forma de alcanzar la justicia
será a través de la verdad que se vierta en el proceso a través de la
prueba debidamente apreciada por el juzgador de manera razonada,
motivada, lógica, racional y razonable.
b. La constitucionalización de la prueba judicial permite interpretar las normas
sobre prueba de manera garantista, aperturista y flexible, en pro del
derecho a la prueba, eliminado toda traba que permite su libre ejercicio y
materialización.
c. El derecho a la prueba judicial comprende: 1. Derecho a la anticipación,
preconstitución y aseguramiento de la prueba judicial. 2. Derecho a la
apertura del lapso probatorio. 3. Derecho a la proposición de la prueba
judicial. 4. Derecho a la contradicción a la prueba judicial. 5. Derecho a la
providenciación de la prueba judicial. 6. Derecho a la recurribilidad a la
providenciación de la prueba judicial. 7. Derecho a la materialización de la
prueba judicial. 8. Derecho al control de la prueba judicial. 9. Derecho a la
apreciación de la prueba judicial.
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- RUEDA, Aníbal José y PERETTI DE PARADA, Magaly. La Indefensión. Vadell
Hermanos. Caracas, 1999.
35
- RUEDA, Aníbal José y PERETTI DE PARADA, Magaly. Recursos Revisables Ante la
Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Civil. 3era Edición. Vadell Hermanos.
Caracas, 1998.
- SANTANA OSUNA, José Vicente. La Tacha y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Temas de Derecho Procesal. Colección Estudios Jurídicos N° 15. Tribunal Supremo de
Justicia. Volumen II. 2005.
- SANTANA ROMERO, José Vicente. La Confesión y las Posiciones Juradas en materia
Laboral. Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ensayos. Volumen II. Tribunal Supremo de
Justicia. Serie Normativa N° 4. Caracas, 2004.
- SARMIENTO NUÑEZ, José Gabriel. Casación Civil. Biblioteca de la Academia de
Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 1998.
- SARMIENTO NUÑEZ, José Gabriel. La Casación de Oficio. Livrosca. Caracas, 1996.
- STEIN, Friedrich. Conocimiento Privado del Juez. Editorial Temis, Bogotá, 1999.
- TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos. Editorial Trotta. 2002.
- TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Doctrina de la Sala de Casación Civil. Colección
Doctrina Judicial N° 4. Caracas, 2002
- TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Doctrina de la Sala de Casación Social. Colección
Doctrina Judicial N° 20. Caracas, 2006.
- TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Repertorio de Jurisprudencia. Colección Doctrina
Judicial N° 11. Caracas, 2005.
- TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Doctrina de la Sala de Casación Civil. Colección
Doctrina Judicial N° 9. Caracas, 2004.
- TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Doctrina de la Sala de Casación Civil. Colección
Doctrina Judicial N° 1. Caracas, 2002.
- VESCOVI, Enrique. Los Recursos Judiciales y Demás Medios de Impugnación en
Iberoamérica. Depalma. Buenos Aires, 1988.
Abogado. Rango 1/52. Doctor en Ciencias Jurídicas. Magíster Scientiarum en Ciencias Jurídicas
mención Derecho Procesal Civil. Especialista en Derecho Procesal Civil. Universidad de Margarita
(UNIMAR). Profesor de Postgrado. Universidad José María Vargas (UJMV). Profesor de Postgrado.
Ilustre Colegio de Abogados del Distrito Capital. Comisión de Defensores Judiciales. Jefe de
Cátedra de Derecho Probatorio. Profesor de Amparo Constitucional. Universidad Arturo Michelena
(UAM). Profesor de Postgrado. Autor de varias obras y artículos jurídicos.
1
Jeremías BENTHAM. Tratado de las Pruebas Judiciales.
Eduardo J. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. P. 181.
3
El hecho que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela coloque a las formalidades en un
segundo plano, no quiere decir que el proceso pueda relajarse a voluntad de las partes o del operador de
justicia, tomando como bandera la “ausencia de formalismos”, pues no puede concebirse un proceso
totalmente alejado de las formas, ya que el debido procesal legal, que es otra garantía constitucional de mayor
rango que los formalismos, debe cumplir con una serie de aspectos fundamentales o elementos que en puridad
de verdad, constituyen formalismos tendentes a garantizar una tutela judicial efectiva, tales como el derecho a
ser oído dentro de un plazo prudencial -derecho a la defensa- lo cual implica la formalidad de la citación; el
derecho a producir pruebas pertinentes en las oportunidades establecidas en la ley, y el derecho a ser juzgado
por los jueces naturales. En este sentido, el proceso si bien es un instrumento para la realización de la justicia,
el cual se materializa mediante el pronunciamiento que emita el órgano jurisdiccional, caracterizado por su
brevedad, oralidad, publicidad y ausencia de formalismos, no puede concebirse como una herramienta ajena a
las formas procesales, ya que precisamente en él debe garantizarse el derecho constitucional al “debido
proceso”, el cual se encuentra conformado por un conjunto de formalidades que garantizan una tutela judicial
efectiva, y que son desarrollados por una serie de principios que sustentan y rigen su buen desenvolvimiento.
4
Con ocasión a los principios del procedimiento, AZULA CAMACHO los conceptúa como los criterios o
reglas que rigen o regulan las diferentes actuaciones que integran el procedimiento. Manual de Derecho
Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del proceso. P. 70
5
Humberto Enrique Tercero BELLO TABARES y Dorgi Doralys JIMÉNEZ RAMOS. La Acción de Amparo
Constitucional y sus Modalidades Judiciales. Derecho Procesal Constitucional. P. 49 y siguientes. 2006.
6
Joan PICÓ I JUNOY. Las Garantías Constitucionales del Proceso. p. 21
7
Joan PICÓ I JUNOY. Ob. Cit. p. 17
2
36
8
Debe recordarse que la historia y la “verdad de los hechos” son escritas por los ganadores de la guerra.
Kart DÖNITZ, almirante y comandante en jefe de la marina alemana, nombrado como sucesor por HITLER
y sentenciado a diez años de cárcel, en entrevista hecha en Núremberg, el 14 de Julio de 1.946, señaló: Los
rusos le causarán problemas, ya lo verán. Conozco a esos rusos (sic)…Extenderán el comunismo… León
GOLDENSONHN. Las Entrevistas de Núremberg. P. 50
10
Rodrigo RIVERA MORALES. Aspectos Constitucionales del Proceso. Nuevos Estudios de Derecho
Procesal. Libro Homenaje a José Andrés Fuenmayor. Tribunal Supremo de Justicia. Tomo II. P. 287.
11
Conversaciones con el profesor Dr. José Manuel RODRIGUEZ, sostenidas en Margarita, Estado Nueva
Esparta en el año 2.003.
12
Ramón ESCOVAR LEÓN. La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica. p.
p. 135 y 135.
13
Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 305.
14
Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 302.
15
Alex CARROCA PÉREZ. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. p.p. 125 a la 133.
16
Joaquín GARCÍA MORRILLO. Derecho Constitucional. Volumen I. El Ordenamiento Constitucional.
Derecho y Deberes del Ciudadano. p. 354
17
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Mayo de 2001, con
ponencia del Magistrado Jesús Eduardo CABRERA ROMERO, Nº 708, Exp. Nº 00-1683.
18
Rodrigo RIVERA MORALES. Aspectos Constitucionales del Proceso. Libro Homenaje a José Andrés
Fuenmayor, Tomo II, Tribunal Supremo de Justicia. p. 341.
19
Osvaldo Alfredo GOZAÍNI. El Debido Proceso Legal. Pp. 25 y siguientes.
20
Joan PICÓ I JUNOY. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp. 18 y 19.
21
Michele TARUFFO. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp 77 y 78. También son partidarios de la
prueba judicial como derecho constitucional, Arturo HOYOS, en su trabajo titulado “El Debido Proceso” y
Ángela FIGUERUELO BURRIEZA, en su trabajo titulado “El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, p. 46.
22
Rodrigo RIVERA MORALES. Actos de Investigación y Prueba en el Proceso Penal. pp. 83, y 379.
23
Esta última es la posición que asume SENTIS MELENDO, quien identifica el concepto de prueba –como
razón o argumento tendiente a demostrar las afirmaciones o negaciones de las partes, la ocurrencia o no de los
hechos debatidos en el proceso- con el concepto de fuente. No obstante señal el citado autor, que la fuente es
concepto metajurídico, extra-jurídico, un elemento que existe en realidad, en tanto que el medio es una
actividad procesal de como llega al proceso la fuente, como ingresa, tal como es el caso del testigo, donde la
fuente es el testigo como tal y la declaración el medio. Agrega, que la prueba es la verificación, siendo que lo
que se verifica son las afirmaciones, no los hechos, aún cuando las afirmaciones por lo general son de hechos,
pero pueden ser de derecho; que la actividad de juez es verificadora y establecedora de los hechos –rectius:
afirmaciones- lo que se hace a través de las pruebas y los medios aportados al proceso para crear la
convicción judicial, todo lo que recae sobre las afirmaciones de las partes, en tanto que la averiguación, es
una actividad ajena al juzgador, que consiste en la búsqueda de la verdad, búsqueda de los hechos, las fuentes,
lo que corresponde a las partes, quienes deben averiguar los hechos, afirmarlos en sus pretensiones o
excepciones por conducto del envoltorio del alegato, recabar las fuentes, aportarlas mediante los medios para
que el juez verifique las afirmaciones y establezca –establecimiento- su convencimiento judicial traducido en
sentencia. Santiago SENTIS MELENDO. LA PRUEBA. pp. 60 y ss.
24
Rodrigo RIVERA MORALES, al referido al tema de la constitucionalización de la prueba judicial,
considera que el derecho a la prueba se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que
desdoblándose el mismo o comprendiendo el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia,
para que el ciudadano haga valer sus derechos e intereses, lo que se traduce en el derecho del justiciable a la
jurisdicción y el deber del estado de su ofrecimiento, esta función y el derecho solo se logrará mediante el
ejercicio de la defensa –derecho a ser oído- que de suyo conduce al derecho a probar, por lo que negar o
impedir el derecho a probar, a la prueba judicial, es negar o impedir el derecho al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva. Señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser entendido como la facultad de todos lo
habitantes del país, a dirigir peticiones o dirigirse a las autoridades judiciales competentes –y administrativas
agregamos- para hacer valer derechos e intereses en condiciones de igualdad, derecho que no tiene limitación,
sin formalidad, que puede ser ejercido por cualquiera. Ob. Cit. pp. 89 y 413.
Esta corriente es seguida –como señaláramos- por Ángela FIGUERUELO BURRIEZA, quien manifiesta que
el derecho a la prueba, se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, mediante el derecho de acceso a
la jurisdicción, del cual forma parte.
Luego, de lo anterior observamos que el derecho a la jurisdicción como parte del derecho a la tutela judicial
efectiva, comprende el derecho de alegación o de afirmación de los hechos y su necesidad o carga de
probarlos, lo que en definitiva se traduce, que el derecho a la prueba judicial se conecta de manera indirecta
con la tutela judicial efectiva. Así, siendo un derecho constitucional y humano el ser oído, ello implica el
derecho a producir la prueba de las afirmaciones o negaciones, de manera que el derecho a la prueba judicial
se relaciona íntimamente con el derecho a la defensa, mas no se confunde, pues goza de autonomía.
25
Jorge FÁBREGA. Teoría General de la Prueba. p. 43.
26
RIVERA MORALES, al tratar el tema de los aspectos que comprende la constitucionalización de la prueba
judicial, señala que son: 1. Que la causa se abra a pruebas. 2. Que las partes puedan proponer los medios de
prueba. 3. Que los medios de prueba sean líticos. 4. Que los medios de prueba válidamente propuestos sean
admitidos. 5. Que los medios de prueba sean practicados. 6. Que sean valorados. Ob. Cit. p. 99.
9
37
Por su parte PICÓ I JUNOY, expresa que los aspectos que comprende la constitucionalización de la prueba
judicial son: 1. Derecho de admisión dentro de los límites legales. 2. Derecho a la práctica de la prueba. 3.
Derecho al control. 4. Derecho a la valoración. 5. Prohibición de anticipación de los resultados de la prueba.
Ob. Cit. pp. 21 y ss. FÁBREGA, señala que los aspectos que comprende la prueba judicial son: 1. Derecho a
obtener pruebas. 2. Derecho a aportar pruebas. 3. derecho a que se reciba y asuma la prueba. 4. Derecho a que
se valore. 5. Derecho a numerus apertus en cuanto a los medios de prueba; 6. Derecho a la apertura del
proceso a pruebas. 7. Derecho que se permita al demandado contumaz proponer pruebas. Ob. Cit. p. 44.
Por “verosimilitud” como expresa Michele TARUFFO. La Prueba de los Hechos. P. 188, debe
entenderse como una hipótesis plausible, posible, no probada, que según el orden normal de las
cosas, en una situación no probada; de manera que se prescinde de la prueba y se acomoda en las
máximas de experiencia. Para SENTIS MELENDO, se trata de apariencia de verdadero, creíble, que
no ofrece carácter de duda. Ob. Cit. P. 93. Por su parte RIVERA MORALES, expresa que se trata de
la suposición de la verdad, apariencia de verdad, posibilidad, siendo un grado de sospecha; por su
parte, “probable” –agrega el autor- es igualdad de motivos al conocimiento afirmativo o negativo.
28 Por “probabilidad” debe entenderse todo aquello que puede ser demostrado por conducto de
medios probatorios; aquello que no es falso, pero que ciertamente no es verdadero, que requiere de
medios de prueba para su demostración. TARUFFO. Ob. Cit. P. 191. Luego, Jordi NIEVA FENOLL,
en su trabajo titulado “Enjuciamiento Prima Facie”, p. 40, citando a TARUFFO, expresa que es
“probable” cuando pueden existir elementos para probarlo, al margen de su credibilidad.
Luego, “probable” se refiere a la posibilidad de acreditamiento probatorio cuando hay elementos
para probarlo, en tanto que “verosimilitud” no guarda relación o se conecta con la prueba, sino
que las máximas de experiencia, de manera que no obstante a la falta de prueba, el hecho se
considera como sucedido.
29 Por “enjuciamiento prima facie” se entiende como aquel juicio jurisdiccional que producto de la
necesidad de rapidez en la toma de la decisión, se hace con las primeras impresiones, siendo lo
opuesto al enjuiciamiento pleno. NIEVA FENOLL. Ob. Cit. p. 59. SENTIS MELENDO, señala que
prueba prima facie, es la referida con las primeras impresiones, que se conecta con la
verosimilitud y con las máximas de experiencia, siendo que la prima facie y la verosimilitud se
conectan con la cantidad de prueba. Ob. Cit. P. 95.
27
30
Por “máximas de experiencia” debe entenderse juicios hipotéticos y empíricos de la vida. Friedrich
STEIN en su obra “El Conocimiento Privado del Juez” las define como definiciones o juicios hipotéticos de
contenido general e independiente del caso que se examina en el proceso concreto y de los que la componen,
obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no vinculados con los hechos singulares de cuya observación
se inducen, y por ellos válidos para todos.
31
El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 307 regula la anticipación de la prueba, señalando al
efecvto, que cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza
y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproductibles, o cuando deba recibirse una
declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrán hacerse durante el juicio, el
Ministerio Público o cualquier de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no
existiere para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el
acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiese
querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en el Código.
32
Art. 293 LEC. “1. Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera
de las partes durante el curso el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún
acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas,
dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto. 2. La petición de
actuaciones anticipadas de prueba, que se formule antes de la iniciación del proceso, se dirigirá al tribunal que
se considere competente para el asunto principal. Este tribunal vigilará de oficio su jurisdicción y
competencia objetiva, así como la territorial que se fundase en normas imperativas, sin que sea admisible la
declinatoria… Art. 294 LEC. 1. La proposición de pruebas anticipadas se realizará conforme a lo dispuesto en
esta Ley para cada una de ellas, exponiendo las razones en que se apoye la petición… (resaltado nuestro).
Art. 295 LEC. 1. Cuando la prueba anticipada se solicite y acuerde practicar antes del inicio del proceso, el
que la haya solicitado designará la persona o personas a las que se proponga demandar en su día y será
citados, con al menos cinco días de antelación, para que puedan tener en la práctica de la actuación probatoria
intervención… […] 4. La prueba practicada anticipadamente podrá realizarse de nuevo si, en el momento de
la proposición de la prueba, fuere posible llevarla a cabo y alguna de las partes así lo solicitara. En tal caso, el
tribunal admitirá que se practique la prueba de que se trate y valorará según las reglas de la sana crítica tanto
la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad.
33
El Código de Procedimiento Civil Colombiano regula la anticipación de la prueba, en el capítulo IX titulado
“PRUEBA ANTICIPADA” artículos 294 al 301. Luego, es permitida la anticipación del interrogatorio de
partes, cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande; el reconocimiento espontáneo o a
solicitud de documentos; la mecánica de exhibición de documentos; el testimonio con fines judiciales, de
personas gravemente enfermas, con citación de la parte contraria, salvo que se jure desconocer su destino para
citarlo; inspecciones judiciales cuando exista el temor fundado que el transcurso del tiempo pueda alterar su
situación o dificultar su reconocimiento, así como el dictamen pericial, con o sin inspección judicial y
periciales
34
Los artículos 520 al 522 del Código de Proceso Civil Portugués, regulan la prueba anticipada, expresando
que habiendo justo recelo de tornarse imposible o muy difícil la declaración de ciertas personas, la
verificación de ciertos hechos por medio de arbitramento o inspección puede realizarse anticipadamente antes
38
de ser propuesta la acción, en cuyo caso debe justificarse sumariamente la necesidad de anticipación,
mencionando con precisión los hechos sobre lo que a de recaer e identificar las personas que han de ser oídas,
cuando se trate de declaración de parte o de testimonios, siendo en la solicitud anticipación, debe indicarse de
manera sucinta el pedido y los fundamentos de la demanda e identificar a las personas contra quien se
pretenda hacer uso de la prueba, a fin de que sea notificada personalmente, a los efectos del contradictorios,
salvo que haya imposibilidad de notificar, en cuyo caso, será notificado el Ministerio Público, así como
cuando se trate de personas inciertas o ausentes, con un abogado nombrado por el tribunal cuando se trate de
ausentes …em parte certa…
35
RIVERA MORALES, al referirse al tema, señala que más que la preconstitución de la prueba, es de la
fuente de la prueba. Luego, al tratar la prueba en el proceso penal, señala el autor, que no se trata de actos de
prueba, sino de actos de investigación, cuya tarea fundamental es la localización y el aseguramiento de las
fuentes de prueba, con el fin de llevarlas al proceso oral a través de los medios de prueba y que forme la
convicción del juzgador, siendo sus características: 1. Son actos de investigación, no siendo pruebas formales.
2. Es preexistente al proceso o juicio oral. 3. Tienen como finalidad el aseguramiento de las fuentes de
prueba. 4. No requieren para su formación la inmediación, oralidad, concentración, publicidad y
contradicción. 5. No requieren de intervención del órgano jurisdiccional. 6. Requiere documentarse y
asegurarse la fuente de donde quedó grabado o impreso el dato o información. Ob. Cit. pp. 377 y 381.
MIRANDA ESTRAMPES, en su trabajo titulado “La Mínima Actividad probatoria en el Proceso Penal”
señala al respecto, que solo es prueba la realizada en juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad,
publicidad, contradictorio e inmediación, siendo que la prueba preconstituida es una figura exclusiva del
proceso civil, que se crea intencionalmente para acreditar el hecho sobre el que recae, no teniendo cabida en
el proceso penal. Luego, la preconstitución de la prueba en el proceso penal, es mas preconstitución de
fuentes, no siendo prueba sino actos de investigación que forman elementos de convicción y sustento de la
acusación, que deben ser debatidas en juicio oral para que se forma prueba auténtica.
36
En este sentido el artículo 297 de la LEC, bajo el título de “Medidas Asegurativas de la Prueba”, señala que
antes de la iniciación de cualquier proceso el que pretende incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el
curso del mismo, podrá pedir del tribunal la adopción, mediante providencia, de medidas de aseguramiento
útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales que puedan destruir o alterar
objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o
incluso carezca de sentido proponerla. Luego, estas medidas consistirán en las disposiciones que, a juicio del
tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características,
siendo que para lo fines del aseguramiento de la prueba, podrán también dirigirse mandatos de hacer o no
hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso de infringirlos, por desobediencia a la autoridad. En cuanto a
los requisitos para la práctica de las medidas asegurativas, el artículo 298 de la LEC señala entre otros, que la
prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento; que
haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, pueda resultar
imposible en el futuro la práctica de dicha prueba.
37
Jorge FÁBREGA. Ob Cit. pp. 293 y ss. Luego, este criterio pudiera tener cabida por conducto del artículo
137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
38
Jorge FÁBREGA. Ob. Cit. pp. 33, 298 y 299.
En Italia y Alemania, se hable de un “defensor legal”. Joan PICÓ I JUNOY. Derecho a la Prueba
en el Proceso Civil. Pp. 162 y ss.
40 En caso de no apertura del lapso probatorio en los términos del artículo 389 del Código de
Procedimiento Civil, debe existir un auto expreso y motivado que por demás en recurrible de
manera inmediata y cuyo recurso deberá ser oído libremente, sin tener casación inmediata, solo
diferida.
39
41
En relación a la declaración de las partes en el proceso, especialmente en cuanto a la limitación que solo
procede previo pedimento de la parte contraria, como sucede en materia del Código de Procedimiento Civil –
artículo 403- incluso cuando solo procede de oficio por el juez, como sucede en materia laboral -artículo 103
de la LOPT- así como la validez de la declaración de parte hecha en su propio favor –pro se declaratio- para
que la parte pueda establecerle al juez su versión de los hechos debatidos, con posibilidad de interrogatorio de
los demás sujetos procesales y del juez, el jurista panameño Jorge FÁBREGA, expresa que debe ser admitido
en el tribunal, pues toda limitación al respecto lesiona el derecho a la prueba judicial, siendo en consecuencia
inconstitucional. De esta manera las posiciones juradas y la declaración de parte, no son las únicas formas de
hacer ingresar al proceso la declaración y versión de las partes, incluso aquellas que le favorezcan. Ob. Cit. p.
54. En iguales términos Jeremias BENTHAM, quien expresa que considerar que solo las posiciones juradas y
la declaración de las partes es la forma de allegar al proceso la propia declaración, es desconocer el derecho
constitucional a la prueba judicial. Ob. Cit. p. 182.
42
Al referirse a las limitaciones en materia de prueba por testimonios, señala FABREGA, que la negativa de
un testigo a declarar por sospecha lesiona el derecho constitucional a la prueba judicial, debiéndose permitir
su admisión para que sea el operador de justicia quien aprecie su credibilidad, por medio de la sana crítica o
convencimiento racional, conforme a las reglas de la razonabilidad y logicidad. Ob. Cit. p. 25.
Luego, agrega el jurista panameño, que dentro de las nuevas tendencias en materia de pruebas se ubican: 1.
Sistema de medios abiertos –numerus apertus-. 2. Eliminación de restricciones injustificadas como
inhabilidades de testigos. 3. La valoración de la prueba no puede realizarse mediante criterios apriorísticos,
como sucede en la tarifa legal, debiéndose dejar al juicio razonado del operador de justicia, mediante la sana
39
crítica. 4. Debe sustituirse la confesión provocada por la declaración de partes, con la permisología del careo
de partes y testigos, así como de ellos entre sí. 5. Ampliar las facultades del juez para realizar pruebas
oficioas. Ob. Cit. p. 16.
43
Para la viabilidad de las pruebas en segunda instancia, pudiéramos aplicar el criterio utilizado por el
legislador procesal penal, quien permite pruebas en este grado del proceso, cuando: 1. La prueba no se
produjo en primer grado de jurisdicción por ser posterior a la oportunidad de promoción, incluso, que siendo
de fecha anterior, se desconocía su existencia. 2. Cuando fueran propuestas oportunamente y por causas no
imputables a las partes no se materializaron, lo que en definitiva se traduce en una lesión al derecho a la
prueba judicial y una inadmisión tácita de la prueba, siempre que las mismas fueran necesarias para la
solución de la causa. 3. Cuando la prueba se propuso oportunamente y fue indebidamente negada. Artículo
453 del COPP.
44
Hernando DEVIS ECHANDÍA. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. pág. 190.
45
Jairo PARRA QUIJANO. Manual de Derecho Probatorio.
46
Leyes éstas que por demás tienen un mismo origen, como lo es la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia, quien nos tiene acostumbrados a la poca calidad del material legal
que sale de sus propuestas.
47 Situación esta que a diario se observa en los Tribunales de la República, producto del
desconocimiento sobre el tema probatorio. Igual criterio mantiene RIVERA MORALES, para quien el
análisi de elementos de admisión no tocan el fondo del asunto debatido ni hacen análisis sobre la
eficacia de la prueba.
48
FÁBREGA sostiene que esta situación no solo limita el control de la legalidad de la decisión sobre la
prueba en alzada, sino en casación, de los errores probatorios que de manera indirecta lesionan la ley,
producto de una eventual falsa aplicación que se conecta con la falta de aplicación consecuencial. Ob. Cit. p.
33.
49
Recordemos con SENTIS MELENDO, que si no hay libertad de apreciación de la prueba, no hay tal
prueba, pues la tarifa legal es un sucedáneo de pruebas. Ob. Cit. p. 252.
50
Jorge FÁBREGA. Ob. Cit. p. 342
51
Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 490.