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Poder Judicial de la Nación
2010 - Año del Bicentenario
Causa n° 29.420 “V. S. s/extracciones de
muestras de ADN”
Juzgado Federal n°6 – Secretaría n°11
Expediente n°3.521/2002/9
Reg. n° 31.971
////////////////nos Aires, 5 de octubre de 2010.
USO OFICIAL
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del
Tribunal en virtud de los recursos de apelación y nulidad interpuestos a fojas 13 por el
doctor Guillermo Javier Miari, defensor de Stella Maris Emaldi.
La apelación es contra el auto de fecha 14 de junio del corriente en
cuanto ordena a la Titular del Banco Nacional de Datos Genéticos, en los términos de
la ley 26.548, tenga a bien;
a) extraer muestras de ADN de las prendas de vestir de E. V. S.
obtenidas en la diligencia cuya acta obra a fojas 2036, las cuales se encuentran allí
reservadas;
b) determinar la posible relación biológica del ADN extraídos de
las prendas de vestir de E. V. S., con el resto de las muestras de ADN allí archivadas
pertenecientes a la presente causa, y las almacenadas en ese Banco Nacional de Datos
Genéticos pertenecientes a familiares de personas desaparecidas durante el último
gobierno militar (ver fs.2038).
Por otra parte, el recurso de nulidad lo articuló respecto de
diferentes actos procesales, comenzando por la orden de citación a E. V. S. (resolución
del 17 de marzo de fs.1972/9), y los que son su directa consecuencia, incluyendo, el
auto que dispone su traslado con auxilio de la fuerza pública (del 8 de junio de
fs.2031), el acta que da cuenta del secuestro de las prendas de vestir de E. V. S. (del 10
de junio de fs.2036/7) y el auto que ordena realizar el peritaje que, como se adelantara,
también viene en apelación (del 14 de junio de fs.2038, todas del principal).
II- En el memorial que luce a fojas 32/4 la defensa de Stella Maris
Emaldi sostiene que aunque el a quo se refiere al fallo emitido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elida y otros s/sustracción
de menores de 10 años” (G291. XLIII), la ponderación que efectúa resulta contraria a
las pautas indicadas por el Máximo Tribunal para no lesionar los derechos
constitucionales que afectan a las distintas partes del proceso.
También cuestiona que la medida ordenada se haya fundado en la
ley 26.549 que modifica el artículo 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación, ya
que su defendida ejerció expresamente su derecho de continuar con el procedimiento
de la ley 2372, planteando también su inconstitucionalidad.
III- De inicio habrá de señalarse, que si bien en el juzgado de
origen tramitó el incidente de nulidad nº3521/2002/8, en donde se ventilaron cuestiones
de idéntica naturaleza a las que expone el doctor Miari en esta ocasión -ver escrito de
E. V. S. de fojas 1 y del citado letrado de fojas 8/9 y 10/11 del mencionado legajo-, el
cual fue resuelto el día 30 de agosto del corriente y se encuentra firme (resolución de
fs.15/19 y cedulas de notificación de fs.20/3, todas del mismo incidente), corresponde
que este Tribunal de tratamiento a las nulidades articuladas por la defensa puesto que el
letrado optó por introducirlas en forma conjunta con el recurso de apelación, como lo
habilita el artículo 503 del Código de Procedimientos en Materia Penal.
IV- Sin embargo, debe señalarse que serán rechazadas, ya que las
medidas que fueron adoptadas por el instructor no contienen los vicios procesales que
invoca en su presentación el doctor Miari por lo que no corresponde invalidarlas.
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En efecto, no fundó el a quo la resolución de fecha 17 de marzo
del corriente, en la que citó E. V. S. a la sede del Tribunal para obtener muestras de
ADN (ver fs.1972/9), ni tampoco el auto en que dispuso su traslado por la fuerza
pública ante su incomparecencia (de fecha el 8 de junio, fs.2031), en la aplicación
directa al caso de la ley nº26. 549, recientemente sancionada.
Tampoco se advierte que se fundamenten en esa normativa el acta
del 10 de junio, que da cuenta del secuestro de sus prendas de vestir en presencia de un
Técnico del Banco Nacional de Datos Genéticos (fs.2036/7), ni el auto del 14 de junio
que finalmente ordena el peritaje (fs.2038, todas del principal).
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Por el contrario, de la lectura del decisorio cuya nulidad se
pretende, se desprende que aunque el doctor Canicova Corral menciona que las
circunstancias existentes en autos fueron recientemente tratadas por los legisladores en
el debate parlamentario de la ley nº26.549, que incorporó el artículo 218 bis del Código
Procesal Penal de la Nación, ordenó citar a E. V. S. a fin de realizar un nuevo peritaje
siguiendo las pautas que le marcara el Máximo Tribunal al revocar el decisorio que
disponía la extracción de muestras de sangre en forma compulsiva y ante el resultado
de la pericia que estaba en curso, que se conoció a los pocos días de aquel
pronunciamiento.
En efecto, al hacer lugar la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en fecha 8 de septiembre de 2009, al recurso extraordinario que habían planteado las
partes contra el decisorio de esta Alzada que confirmaba el auto que ordenaba la
extracción de muestras de sangre de E. V. S. (incidente que tramitó bajo el nº25.259),
dijo que:
“…los agravios planteados con relación al estudio compulsivo de
ADN…remite al examen de cuestiones que guardan sustancial analogía a las
examinadas y resueltas en autos G.1015 XXXVIII “Gualtieri Rugnoni de Prieto”, a
cuyos fundamentos y conclusiones, en lo pertinente corresponde remitirse por razones
a la brevedad…”, y expresamente sostuvo: “…sin perjuicio de que el juez a cargo de
la instrucción de la causa pueda proceder con arreglo a las pautas señaladas en los
Considerandos 20 a 24 del pronunciamiento que se remite…” (ver fs.1887/1902 del
principal).
A ello debe sumarse, como se adelantara, que ordenada la apertura
del sobre que contenía el primer peritaje remitido por el Banco Nacional de Datos
Genéticos (auto de fecha 15 de septiembre de 2009, fs.1703), se concluyó que “…la
muestra Segunda bolsa: cepillo de dientes marcas VG COLLECTION color violeta con
cerdas blancas y lilas queda excluida de poseer vínculo con el grupo familiar
Rochistein-Tauro…” (ver específicamente conclusiones de fs.1695); y de la
comparación de esas muestras con las que estaban en poder de la Morgue Judicial
como perteneciente a Stella Maris Emaldi se desprende que “…queda excluída como
madre biológica” (ver fs 1701).
Con este resultado fue citada nuevamente Stella Maris Emaldi,
esta vez en los términos del artículo 236, primera parte, del Código de Procedimientos
en Materia Penal quien reiteró que es la madre biológica de E. (ver fs.1936/7).
Ante el cuadro descripto el instructor efectuó en el decisorio de
fojas 1972/9 una nueva valoración de los elementos existentes en la causa, comenzando
por referirse al objeto del presente proceso y detallando las pruebas que lograron
colectarse durante el extenso período que lleva su tramitación -más de una década-, y
concluyó en que las actuaciones quedaron nuevamente en un punto de estancamiento
que hacían absolutamente necesario esclarecer definitivamente el hecho, por lo que
ordenó la medida cuya nulidad se pretende.
En consecuencia, la razonabilidad y proporcionalidad de la
decisión adoptada se encuentra fuera de discusión para este Tribunal, ya que como se
dijera al resolverse los incidentes n°25.259 “V. S., Juan Carlos s/ estudio de ADN”,
reg. n°27.246, rta. el 21/8/2007 y n°26.926 “V.S., s/apelación pericia de ADN”, reg
n°29.005, rta 30/9/2008, existen serios indicios de que el niño que los imputados
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inscribieron como propio, corresponda al hijo del matrimonio Tauro-Rochistein,
resultando imposible interrogar sobre el punto a Roberto Sende y a Pedro Alejandro
Canela porque fallecieron, sumado a que V. S. se encuentra prófugo y que Stella Maris
Emaldi afirma que E. es su hijo biológico. A lo que a esta altura de la investigación se
le suma, que el peritaje que fue llevado a cabo contiene indicios de un
direccionamiento en la obtención de las muestras y su resultado no sólo es contrario a
las constancia de la investigación, sino también a las hipótesis esgrimidas por las
distintas partes del proceso (ver fs.2066/82).
Despejada la nulidad del primer auto, que es la orden de citación a
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E. V. S. para proceder a la toma de muestras de su ADN, se advierte que los restantes
decretos que pretenden invalidarse sólo son la materialización de dicha medida.
En efecto, ante su incomparecencia se ordenó trasladar a Ezequiel
a la sede del Tribunal con auxilio de la fuerza pública (auto del 8 de junio de fs.2031),
se labró el acta que acredita que se procedió al secuestro de algunas de sus prendas de
vestir en presencia del Juez, el Secretario y un Técnico del Banco Nacional de Datos
Genéticos, entregándole otras en su reemplazo (acta del 10 de junio de fs.2036/7) y
finalmente, se ordenó el peritaje que también viene en apelación (auto del 14 de junio
de fs.2038, todas del principal), careciendo estas medidas de vicios procesales que las
invaliden.
Para concluir debe decirse que también será rechazado el planteo
de inconstitucionalidad de la ley nº26. 549, ya que el Máximo Tribunal ha dicho que:
“…el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe
demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional,
causándole de ese modo un gravamen, y debe probar, además, que ello ocurre en el
caso concreto…”, sin que en autos se hayan reunido los parámetros señalados (ver
CSJN fallos 310:211, y de esta Sala registro nº17212, rta. el /17/2/2000).
Finalmente, los restantes agravios que expone la parte, sólo se
refieren a la fuerza probatoria que eventualmente quepa asignar al dictamen pericial
que ya se encuentra realizado y agregado a la causa principal a fojas 2066/82, cuestión
que en si misma resulta ajena al ámbito del recurso de apelación que se intenta.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) RECHAZAR LAS NULIDADES INTRODUCIDAS en el
escrito de fs.13/4.
II) CONFIRMAR la resolución que luce a fojas 12 de este
incidente de fecha 14 de junio del corriente en todo cuanto dispone y fuera materia de
apelación
Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal General y remítase al Juzgado
de origen a fin de que se practiquen en dicha sede las restantes notificaciones a que
hubiera lugar.
Fdo.: Horacio Rolando Cattani. Martín Irurzun. Eduardo G. Farah.
Ante mí: Pablo J. Herbon. Secretario de Cámara.