capitulo ii

CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
1.- ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION
En
función
de
analizar
las
consecuencias
de
las
experticias
hematológicas y heredo biológicas en la determinación de la paternidad
según la legislación venezolana, es pertinente la realización de una
exhaustiva revisión sobre aquellas investigaciones cuyas variables estén
relacionadas con el objetivo del presente trabajo, las cuales permiten
conocer el estado investigativo de ésta y establecer criterios de análisis.
Entre esta revisión se reporta la desarrollada por Ortega, Zarcos, Vargas
y Zacarías (2010) denominado “análisis comparativo de las pruebas de
paternidad en Venezuela y Colombia”. El trabajo de investigación tuvo como
objeto analizar los cambios comparativos de las pruebas de paternidad entre
Venezuela y Colombia. Las mismas se encuentran sustentadas en las leyes
venezolanas y colombianas seguidas por criterios expuestos por autores,
como Ossorio (2007), Delgado (2006) y Gorrondona (2005).
El tipo de investigación fue jurídica teórica- documental. Con una
población objeto de estudio constituido por el conjunto de documentos
reflejados en los códigos civiles de ambas legislaciones, y los textos
relacionados con el objeto de estudio. Se utilizó como técnica la observación
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directa documental cuyo instrumento utilizado fue una guía de observación y
registro.
La validez del instrumento, estuvo a cargo del comité académico de la
coordinación de trabajo especial de grado de Derecho, de la Universidad
Rafael Belloso Chacín, quienes poseen experiencia en el área de derecho y
emitieron juicios y opiniones en relación a la pertinencia de las preguntas
planteadas con la categoría objeto de estudio de la investigación.
Los resultados de la investigación permitieron concluir que tanto la
legislación de Venezuela como la de Colombia, poseen un sistema jurídico
que protege a las familias, pero, existe una distinción en cuanto al calificativo
que se les hace al reconocimiento del hijo fuera del matrimonio, el cual en
Venezuela se establece sin distinción alguna entre los hijos del matrimonio y
los extramatrimoniales.
La investigación citada trajo como aporte para este trabajo investigativo
comparar las diversas pruebas de paternidad en la legislación Venezolana
con otra legislación, formando conocimientos e ideas alusivas al tema de la
investigación que se llevo a cabo, guarda relación con la presente
investigación, ya que, sus aportes contribuyen a orientar el desarrollo del
trabajo y se correlaciona con uno de los tópicos señalados, como es la
prueba de paternidad en diferentes legislaciones
En ese mismo orden de ideas, Bravo, Corona, López, de la Hoz y Rincón
(2008) presentaron un trabajo titulado “análisis comparativo de la filiación en
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el Código Civil venezolano y la Ley para Protección a la Familia, la
Maternidad y la Paternidad” y tuvo como objeto analizar comparativamente la
filiación en el Código Civil y la Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y
la Paternidad, en el contexto de los autores Sojo Bianco (2001), Huerta
(2004), Grisanti (1994), entre otros.
El tipo de investigación fue documental por cuanto la información
recabada fue extraída de leyes y textos. La población de estudio estuvo
conformada por todos los elementos documentales utili zados para el
desarrollo de la investigación, es decir, todas las leyes, textos entre otros
documentos que se relacionan directamente al tema en estudio. La técnica
para el desarrollo de la investigación fue la observación directa documental.
Se utilizó como instrumento una guía de observación estructurada por 03
ítems. La validez del contenido se efectuó por los facilitadores que
conformaron el comité académico de investigación de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la escuela de Derecho. El tratamiento de la
información, por tratarse la misma de tipo documental fue estudiado
cualitativamente e interpretado por los investigadores.
Los resultados arrojaron que la Ley de Protección a la Familia, la
Maternidad y la Paternidad posee aspectos novedosos en lo que respecta a
la filiación extramatrimonial, la experticia para el establecimiento de la
paternidad, la notificación por cartel, entre otros, por lo cual se aplicará en
aquellos casos en los cuales la contrarié el Código Civil venezolano por ser
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esta una ley especial, sin embargo, en aquellos casos en los cuales la ley no
señale nada al respecto se aplicará el Código Civil.
El estudio expuesto guarda estrecha relación con la presente
investigación porque sus resultados coinciden con uno de los tópicos
presentes en este trabajo investigativo, la filiación que es necesaria para
dilucidar el perfil genético de las personas que le es discutida la paternidad,
es decir esta investigación antes mencionada trajo consigo la orientación de
la significación de la filiación para producir efectos jurídicos dentro de la
paternidad.
Por su parte, Acosta, Gómez y Lung (2008) desarrollaron un trabajo
investigativo titulado “Análisis de los aspectos novedosos de la Ley para la
Protección de las Familias, la maternidad y la paternidad en Venezuela ”. La
presente investigación tuvo como objeto analizar los aspectos novedosos de
dicha Ley, realizada en el contexto de autores como Garay (2001) y BrewerCarias (2001), entre otros. El tipo de investigación fue documenta l, por
cuanto la información recabada fue extraída de textos y leyes.
La población de estudio estuvo conformada por todos los elementos
documentales utili zados para el desarrollo de esa investigación, es decir,
todos los textos, leyes, entre otros documentos que se relacionan
directamente al tema en cuestión. La técnica e instrumento de recolección ce
datos necesaria para el desarrollo de esa investigación fue la observación
directa documental. Se utilizó como instrumento una guía de observación
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estructurada por 30 ítems. La validez del contenido se efectuó por los
facilitadores que conforman el comité académico de investigación de la
Facultad Ciencias Jurídica y Política de la Escuela de Derecho.
El tratamiento de la información por tratarse la misma de tipo
documenta l,
fue
estudiado
cualitativamente
e
interpretado
por
los
investigadores. Los resultados arrojaron que la Ley para la Protección a la
Familia, la Maternidad y la Paternidad en Venezuela posee aspectos
novedosos entre los que se destaca la inamovilidad laboral y la licencia para
la paternidad así como disposiciones legales en materia de protección social,
prevención de conflictos y violencia infantil, entre otros.
Ese trabajo significa un gran aporte al presente estudio por cuanto
contribuye a orientar el desarrollo del trabajo y se correlaciona con uno de los
puntos señalados, como es, los aspectos de la Ley para la Protección de las
Familias, Maternidad y Paternidad la cual forma parte del basamento legal de
la presente investigación pues acoge o
l s límites legales de la filiación en
conjunto con otras leyes.
2. FUNDAMENTACION
JURISPRUDENCIALES.
TEORICA:
LEGALES,
DOCTRINALES
Y
En este punto se esgrimen y desarrollan los criterios de los autores,
las disposiciones legales y los aportes de la jurisprudencia que sirven de
base al tema de estudio en esta investigación, realizándose un análisis
profundo de los planteamientos de cada uno de ellos.
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2.1. CONSECUENCIA DE LAS EXPERTICIAS HEMATOLOGICAS Y
HEREDO BIOLOGICAS EN LA DETERMINACION DE LA PATERNIDAD
SEGÚN LA LEGISLACION VENEZOLANA.
La prueba es el medio que permite al juzgador su convencimiento sobre
la verdad o falsedad de los hechos aducidos por las partes en defensa de
sus pretensiones. En consecuencia son de gran significación y alcance las
referidas pruebas en los procesos de inquisición de paternidad y su
incorporación al ordenamiento jurídico y los requerimientos técnicos para su
evacuación, de tal suerte que los jueces deben ser precisos en el
establecimiento y valoración de dicha prueba.
Por
cuanto
esta
investigación
está
orientada
a
analizar
las
consecuencias de las experticias hematológicas y heredo biológicas en la
determinación de la paternidad según la legislación venezolana; resulta
básico el estudio de las formas de determinación de la paternidad las cuales
se presentan a continuación.
2.1.1. FORMAS DE DETERMINACION DE LA PATERNIDAD
Según Calvo (1997), de todas las relaciones de parentesco, la más
importante es la que vincula a una persona con su ascendiente o con sus
descendientes. Esta relación, en su sentido amplio, constituye la filiación,
pero, en su sentido más restringido se considera filiación “a la relación
parental entre los padres y los hijos” (p. 166). Este vínculo o lazo visto del
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lado del hijo se llama filiación y mirada del lado de los padres, se denomina
paternidad o maternidad.
Por otra parte, según la legislación venezolana la paternidad se
determina a través del reconocimiento que se haga del hijo, sea este
matrimonial
o
extramatrimonial. Según Grisanti (2002, p. 368); el
reconocimiento “es el título y la prueba de la filiación”, es un acto puro; no es
un hecho aislado o una casualidad de la vida, porque el reconocimiento viene
a ser una declaración o manifestación que tiene como finalidad establecer la
relación paterna o materna filial entre el padre o la madre y el hijo
reconocido.
Expresa Varsi (2006, p.363) que:
En este sentido, saber cómo determinar la paternidad muestra un
matiz importante dentro de la sociedad actual, “consiste en el
establecimiento juríd ico de la filiación adecuándose a su fundamento
natural: la procreación, y representa, entonces, la constatación
jurídica, lo que consagra su esencia basada en el interés social y el
orden público”.
Para entender un poco más que es la paternidad se acoge al criterio de
López, 2004, p. 340). “es la relación de parentesco entre un hijo y su padre;
es la relación de sangre que existe entre el hijo y el padre”. Para Grisanti.
(2002, p. 349) “es el vinculo jurídico que une al hijo con su padre”
Para los investigadores determinar la paternidad es poder deducir quien
es el padre biológico de un ser humano en especifico, por ello que es
importante su estudio, ya que, a través de esta determinación se otorgan
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derechos correspondientes a aquel producto de unión carnal, se ejerce
coercibilidad sobre este padre para que preste y cumpla con la
responsabilidad y obligaciones derivadas de esta relación de filiación que se
presenta como consecuencia de la relaciones sexuales fuera o dentro del
matrimonio.
Así mismo, la filiación en sentido genérico es aquella que une a una
persona con todos sus ascendientes (padres, abuelos) y descendientes
(hijos, nietos); y en sentido estricto, es aquella que vincula a los hijos con sus
padres y establece una relación de sangre y de derecho entre ellos. Ahora
bien, la determinación de la paternidad según la legislación venezolana,
puede hacerse mediante el reconocimiento, el cual puede ser de dos formas,
voluntario y judicial los cuales se analizan a continuación.
2.1.1.1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.
Grisanti (2002, p.386) define el reconocimiento voluntario como “la
declaración espontanea de la paternidad hecha en las condiciones y con las
formalidades establecidas en la ley”. Ampliando la definición anterior puede
decirse que el reconocimiento voluntario de paternidad es un acto simple que
permite que un padre y/o una madre firmen un documento y establezcan una
relación legal entre ese padre o madre y su hijo , sin necesidad de recurrir a
los Tribunales. Firmar el reconocimiento es voluntario y cada padre o madre
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toma su decisión. Si ambos aceptan firmar y completan el reconocimiento
voluntario de paternidad, ya ésta queda establecida.
A continuación se procede a explicar la naturaleza jurídica del
reconocimiento voluntario para dar amplitud a la investigación ya que resulta
importante tener en cuenta lo atinente a la confesión de forma voluntaria que
realiza el padre para con su hijo, el cual produce efectos jurídicos luego de la
designación expresa del mismo.
(A) NATURALEZA JURIDICA
Según Grisanti (2002, p.368) existen varias opiniones acerca de la
naturaleza jurídica del reconocimiento, entre ellas se señalan las siguientes:
• El reconocimiento voluntario es una confesión. La doctrina tradicional,
generalmente, sostiene que el reconocimiento voluntario es una confesión,
porque es la admisión o afirmación de la verdad de un hecho, que produce
consecuencias jurídicas contra la persona que la hace.
• Según Albadalejo, citado por Grisanti, (2002, p.369), el reconocimiento
voluntario es un acto jurídico, porque es una manifestación de voluntad que
produce efectos jurídicos. Es un acto jurídico y no un negocio jurídico porque
la voluntad declarada por el reconociente no es suficiente para conformar los
efectos de la declaración; sino que estos están establecidos en la ley.
• Por su parte, para Colín, citado en Grisanti, (2002, p.369) el
reconocimiento voluntario es una confesión- admisión porque tiene un doble
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carácter: el de confesión y el de reconocimiento-admisión. Además de ser
confesión y como tal, medio de prueba de la filiación. Como confesión es
irrevocable; como acto voluntario produce efectos frente a todos y estaría
sujeto a nulidad.
• Cicu, citado en Grisanti, (2002, p.369). afirma que el reconocimiento
voluntario es un acto de poder familiar atribuido por la ley al reconociente
quien, mediante su ejercicio, establece legalmente la filiación.
• Según Borda, citado en Grisanti (2002, p.369) el reconocimiento
voluntario es un acto declarativo por ser una manifestación que se apoya en
una realidad biológica.
A esta última opinión Grisanti, (2002, p.369) adhiere que el
reconocimiento es un acto jurídico porque es, indudablemente, una
manifestación de voluntad que tiene por objeto establecer una relación
jurídica, la relación paterno-filial. Que sea un acto declarativo de estado y no
constitutivo no implica que no sea acto jurídico es, ciertamente, un acto
jurídico declarativo, ya que, el elemento biológico o natural de la filiación por
sí solo no determina la existencia del vínculo jurídico; para que éste se
establezca es necesario que el elemento biológico trascienda al campo
jurídico.
Ahora bien se procede a estudiar las características del reconocimiento
voluntario para darle amplitud a esta manifestación de voluntad del padre
respecto al hijo , describiendo que constituye este acto y que formalidades
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presenta para de esta manera producir efectos jurídicos frente a la
determinación de la paternidad objeto de la investigación.
(B) CARARTERISTICAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
Según Grisanti (2002, p.370) el reconocimiento voluntario, tiene las
siguientes características:
• Es un acto declarativo de filiación porque establece legalmente la
filiación, no la produce. Por lo tanto, el reconocimiento tiene efecto retroactivo
al momento de la concepción, no constituye el estado del hijo, pero si es
prueba de él. (Art. 221 Código Civil Venezolano).
• Es un acto unilateral porque se perfecciona con la declaración de
voluntad del reconociente hecha con las formalidades de la ley, sin que sea
necesario la aceptación del reconocido. En los casos en que la ley exige la
aceptación del reconocido (reconocimiento del mayor de edad) o de
familiares del reconocido (reconocimiento del mayor de edad fallecido que no
ha gozado en vida de la posesión de estado), el reconocimiento es un acto
unilateral del reconociente; la aceptación es, también, un acto unilateral y
autónomo.
• Es un acto espontá neo.
• Es un acto solemne pues debe realizarse en algunas de las formas
consagradas por la ley al efecto.
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• Es un acto puro y simple puesto que la manifestación de voluntad de
reconocer no puede ser sometida a modalidad alguna (condición, término o
modo).
Sin embargo, Albadalejo , citado en Grisanti, (2002, p.371) opina que la
adición a una manifestación de voluntad de reconocer, de alguna modalidad,
la hace ineficaz para producir sus efectos legales pues, no debe tenerse
como no puesta la modalidad y considerar el reconocimiento como puro y
simple, sino que es nulo. De igual manera Carresi, citado en Grisanti, (2002,
p.371) comparte la misma opinión de la nulidad del reconocimiento si éste
se encontrase sometido a alguna modalidad.
• El reconocimiento voluntario puede hacerse por el propio padre
personalmente o a través de mandatario especialmente constituido o,
fallecido el padre o la madre, conforme a la reforma introducida en el código
civil vigente, por los ascendientes más cercanos, de una u otra línea, del
padre o de la madre, que concurra en la herencia y de mutuo acuerdo si
pertenecen a la misma línea.
• Es un acto irrevocable porque perfeccionado el reconocimiento, el
reconociente no puede volverse atrás y dejarlo sin efecto. (Art. 221 C.C.V).
A continuación se explican las formas de reconocimiento voluntario, es
decir, las distintas formas de manifestación de voluntad que hace el padre
para reconocer
a su hijo de forma espontanea sin coerción alguna,
asumiendo la paternidad y con ella los deberes que trae consigo.
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(C) FORMAS DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
Estas formas de reconocimiento tienen valor cuando se efectúan de
acuerdo a lo previsto en el artículo 217 y 218 del código civil, es decir:
• Reconocimiento en la partida de nacimiento.
• Reconocimiento mediante acta especial inscrita posteriormente en los
libros de registro civil de nacimiento.
• Reconocimiento en la partida de matrimonio de los padres.
• Reconocimiento en testamento.
• Reconocimiento en cualquier acto público o auté ntico otorgado al
efecto en cualquier tiempo.
El reconocimiento también puede resultar de una declaración o
afirmación incidental, en un acto realizado con otro objeto, siempre que
conste por documento público o auté ntico y la declaración haya sido hecha
de un modo claro e inequívoco.
En concordancia con lo expuesto anteriormente, en el artículo 21 de la
Ley para La Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad,
en su encabezamiento , establece que:
“Cuando la madre y el padre del niño o niña no estén unidos por
vínculo matrimonial o unión estable de hecho, que cumpla con los
requisitos establecidos en la ley, y la madre acuda a realizar la
presentación ante el Registro Civil, deberá indicar el nombre y apellido
del padre, así como su domicilio y cualquier otro dato que contribuya a
la identificación del mismo. El funcionario o funcionaria deberá
informar a la madre que en caso de declaración dolosa sobre la
identidad del presunto padre, incurrirá en uno de los delitos contra la
fe pública previsto en el Código Penal.”
25
Seguidamente el artículo 22 de la ley ya mencionada, explica que una
vez realizada la presentación del niño o niña y elaborada el acta de
nacimiento, el funcionario o funcionaria deberá notificar a la persona
señalada como padre del niño o niña dentro de los cinco días hábiles
siguientes al acto de presentación a los fines de que éste comparezca ante el
registro civil, a reconocer o no su paternidad, lo cual tendrá la oportunidad de
hacer dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación.
Por su parte el artículo 27 de la ya nombrada ley establece que:
“Si la persona señalada como padre comparece ante el Registro Civil
y acepta la paternidad se considerará como un reconocimiento
voluntario con todos sus efectos legales, dejando constancia del
reconocimiento en el expediente y en el Libro de Actas de Nacimiento
respectivo. En este caso, la autoridad civil expedirá nue va Acta de
Nacimiento que sustituirá la que fue levantada con la presentación de
la madre, la cual quedará sin efecto. La nueva acta no contendrá
mención alguna del procedimiento administrativo aquí establecido.
En los casos en que un hombre deseare el reconocimiento voluntario
de una niña o un niño sin que conste su relación parental en el
certificado médico de nacimiento, podrá solicitar ante el Registro Civil
la experticia de Ácido Desoxirribonucleico (ADN), cumpliendo con el
procedimiento establecido en el presente capítulo, de resultar positiva
la experticia, se procederá a redactar el acta de nacimiento dejando
constancia de la identidad del padre”
Por otra parte, el artículo 28 de la referida ley prescribe que:
“Si la persona señalada como presunto padre negare la paternidad, se
podrá solicitar que se le practique la prueba de filiación biológica de
Ácido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín. En este
supuesto, la autoridad civil ordenará lo conducente a los fines que el
organismo especializado realice dicha experticia, cuya gratuidad será
garantizada por el Estado.
En los casos que la persona identificada como presunto padre se
negare a realzarse dicha prueba, se considerará como un indicio en
su contra”
26
En concordancia con el artículo de la ley antes mencionada, el artículo 84
de la ley de Registro Civil explica que los nacimientos se registrarán en virtud
de la declaración del nacimiento, decisión judicial, documento auténtico
emitido por autoridad extranjera, reconocido por una autoridad venezolana
competente, y
por medida de protección dictada por el Consejo de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Igualmente el artículo 83 de dicha Ley explica que las actas serian leídas
a los declarantes, testigos y presentes, permitiéndose su lectura antes de ser
firmadas, indicándoles que en ese momento deben manifestar su
conformidad con el contenido del acta, dejando nota expresa en el texto de la
misma del cumplimiento de esta formalidad; lo cual indica que presentado a
los hijos ante el registro civil se realiza el reconocimiento o quedará
establecida la maternidad o la paternidad.
(A) QUIEN PUEDE RECONOCER.
Afirma Grisanti, (2002, p.374) que mientras viva el padre y la madre, solo
ellos pueden reconocer al hijo. Fallecidos el padre o la madre, el
reconocimiento pueden hacerlo sus ascendientes más cercanos de una u
otra línea que concurran en la herencia y de mutuo acuerdo si pertenecen a
la misma línea.
27
Por otra parte, la ley Orgánica del Registro Civil en su artículo 85
establece la obligación de declarar el nacimiento para el padre o la madre,
los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, el médico o la médica
que atendió el parto, el partero o la partera, cualquier persona mayor de
edad, bajo cuya representación o responsabilidad debidamente acreditada se
encuentre el niño o la niña, y los Consejos de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes
Igualmente según el artículo 90 de la citada Ley Declaración las niñas,
niños o adolescentes podrán declarar el nacimiento de su hijo recién nacido
o hija recién nacida ante la respectiva oficina o unidad de Registro Civil, sin
que medie autorización de sus progenitores, representantes o responsables.
Por su parte, los adolescentes varones, mayores de catorce años de edad,
podrán declarar el nacimiento de su hijo recién nacido o hija recién nacida,
sin autorización judicial previa; en los casos de niños o adolescentes
menores de catorce años, se requerirá autorización previa del padre y la
madre, del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente o del
Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente.
2.1.1.2 . RECONOCIMIENTO JUDICIAL.
Según Grisanti, (2002, p. 386) “se trata de un reconocimiento forzoso
pues, en este caso, la prueba de la filiación se le impone al padre por la
fuerza de una sentencia”. El objeto como tal de este reconocimiento forzoso
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es lograr una decisión judicial en la que se establezca legalmente la filiación
paterna entre el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio y el hombre
que pretende tener por padre, cuando este no lo ha reconocido
espontáneamente.
Para Aguilar, (2010, p.159) el reconocimiento forzoso o judicial es la
declaración judicial de que un individuo es hijo de tal hombre y de tal mujer, y
como
consecuencia
igualmente
produce
como
tal
los efectos
del
reconocimiento voluntario,
El reconocimiento forzoso en la legislación venezolana se encuentra
claramente expresado en el capítulo II, articulo 210:
“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y
nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con
todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias
hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el
demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se
considerará como una presunción en su contra.
Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de
estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre
durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el
concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido
relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la
concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo
período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la
paternidad que demanda.”
Este reconocimiento judicial está fundamentado en la teoría de la
cohabitación causal.
Grisanti (2002, p.351) establece que:
“La presunción de la paternidad se basa en la idea de la cohabitación
causal y fecunda. La regla pater is est quem nuptiae demostrant, al
29
atribuir la paternidad al marido lo que hace presumir que la mujer ha
cohabitado con el marido y que el hijo ha nacido precisamente, de
esta cohabitación matrimonial. La presunción de paternidad implica
dar carácter causal a una cohabitación matrimonial, considerar
fecunda la cohabitación del marido con la mujer que ha dado a luz.”
Por otra parte, el artículo 226 del Código Civil Venezolano, expresa que
toda persona tiene la acción para reclamar el reconocimiento de su filiación
materna o paterna. En consecuencia, tiene la legitimación activa para
reclamar el reconocimiento judicial: el hijo concebido fuera del matrimonio, la
madre del hijo en representación de él y los ascendientes de este cuando se
tenga interés en ellos.
Aunado a esto, el artículo 227 del Código Civil se refiere a que esta
puede ser intentada en vida del hijo durante su minoridad por su
representante legal, y si este no lo intentase será el ministerio publico quien
ejerza la legitimación activa por medio de los órganos públicos encargados
de la protección del menor, así como también, por el progenitor respecto del
cual la filiación está establecida y por los ascendientes de este; salvo cuando
el hijo hubiese contraído matrimonio o alcanzado la mayoridad, la acción le
corresponde únicamente a él.
No obstante, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y
Adolescente en su artículo 451 expresa que los y las adolescente tienen
plena capacidad en todos los procesos para ejercer las acciones dirigidas a
la defensa de aquellos derechos e intereses en los cuales la ley les reconoce
capacidad de ejercicio, en consecuencia, pueden realizar de forma personal
30
y directa actos procesales válidos, incluyendo el otorgamiento del mandato
para su representación judicial. En aquellos procesos iniciados por los y las
adolescentes, sus padres, madres, representantes o responsables pueden
intervenir como terceros interesados.
Esto indica que el hijo tiene plena capacidad para iniciar el proceso para
reclamar su filiación paterna y ejercer las acciones dirigidas a la defensa de
sus derechos o intereses. Esta acción se intentará para los menores de edad
ante el tribunal con competencia en la materia, siendo este el Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según lo expresa el artículo 177
de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su
parágrafo primero, literal “A”, tendiente a los asuntos de familia de naturaleza
contenciosa en el cual la filiación es competencia única de este Tribunal.
En concordancia a lo expresado, el artículo 43 de la Ley Orgánica del
Ministerio Publico en sus numerales 4, 13, y 20 establece el deber y la
atribución de los fiscales y las fiscales del Ministerio Público en el sistema de
protección del niño, niña y adolescentes y la familia de defender el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales y
administrativos, así como intervenir en todos los procesos judiciales en los
que requieren su actuación, e intervenir en las causas relativas a la
rectificación de los actos del Estado Civil y de la filiación; siendo esta ultima
de interés: ya que, será el Fiscal del Ministerio Público con esta atribución,
quien intervenga en el proceso, en resguardo de los intereses y derechos del
31
niño, niña
y adolescente, logrando una armonía y eficaz cumplimiento de la
ley.
Por otra parte, en el caso de los mayores de edad, la acción se
intentara ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil del domicilio del
hijo, tal como lo señala el artículo 231 del Código Civil Venezolano. Lo
expresado por la ley, permite a los investigadores concluir que para que el
juez de curso a una demanda por reconocimiento judicial de paternidad, esta
deberá estar acompañada de recaudos suficientes que hagan loables los
hechos en que se funda, pudiendo emplearse distintos medios a fin de
fundamentar la acción del demandante.
Por otra parte, el reconocimiento judicial es imprescriptible, si se intenta
frente al padre; pero cuando se intenta contra los herederos de éste, debe
hacerse dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte según lo
establece el artículo 228 del Código Civil Venezolano . Es decir que, de
acuerdo con esta disposición legal, la legitimación pasiva en juicio
corresponde al padre en vida de éste; y después de su muerte a quienes
sean sus herederos.
Sin embargo, según decisión de la sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia dictada el 01 de julio del 2011, este articulo quedo en
desaplicación por colidir con los artículos 56 y 78 de la Constitución de la
Republica Bolivariana de Venezuela que expresan: que toda persona tiene
derecho a un nombre propio, al apellido del padre y el de la madre, y a
32
conocer la identidad de los mismos.
El Estado garantizara el derecho a investigar la maternidad y la
paternidad. Y que todas las personas tienen derechos a ser inscritas
gratuitamente en el Registro Civil después de su nacimiento y a obtener
documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad
con la Ley. Estos no contendrán mención alguna que califique la filiación.
Ahora bien, el artículo 78 de dicha Constitución expresa que todos los
niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y estarán
protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales
respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta constitución,
la convención sobre los derechos del niño y demás tratados internacionales
que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la
familia y la sociedad aseguraran, con prioridad absoluta, protección integral,
para lo cual se tomara en cuenta su interés superior en las decisiones y
acciones que les conciernan.
El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y
un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes. Ahora bien, la ley no establece un límite de
tiempo para reclamar los derechos tendientes a la personalidad, y por
consiguiente estos serán garantizados aun después de la muerte del padre
frente a sus herederos sin que prescriban estos derechos; de la misma forma
el Estado reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de
33
derechos; a los cuales protege por medio de la legislación, órganos y
tribunales especializados: con prioridad absoluta, tomándose en cuenta el
interés superior de estos en la decisiones y acciones que le conciernan.
En otro orden de ideas el reconocimiento del hijo por la parte demandada
pone término al juicio sobre filiación, en todos los casos en que tal
reconocimiento sea admisible de conformidad con las disposiciones del
artículo 232 del Código Civil Venezolano. Como en todas las acciones
relativas a filiación, es competente para conocer de la de inquisición de
paternidad el Juez de protección del niño, niña y adolescentes, del domicilio
del hijo, cuando se trate de menores de 18 años de edad, y al juez de
primera instancia en lo Civil cuando se trate de personas que hayan
alcanzado la mayoría de edad, siempre, con intervención del Fiscal del
Ministerio Público (Art. 231 Código civil venezolano.).
De la misma forma, según los artículos 3, 95 y 96 de la Ley Orgánica de
Registro Civil (2009), la filiación deberá inscribirse en el registro civil, así
como toda declaratoria de reconocimiento que conste en documento público
o auténtico, sin perjuicio de otra forma de reconocimiento.
A continuación se estudiaran las pruebas determinantes que darán lugar
al establecimiento de la paternidad, es decir aquellas pruebas por las cuales
se determinan los caracteres genéticos de un hijo con respecto del padre
como consecuencia de la unión carnal, estudiando a su vez los tipos de
pruebas que se realizan para establecer la filiación
34
2.1.2.
PRUEBAS
DETERMINANTES
EN
EL
ESTABLECIMIENTO
JUDICIAL DE LA PATERNIDAD.
Dentro de este punto se investigan los diversos modos para probar la
existencia de la filiación entre el padre y el hijo no reconocido de igual
manera se analizan cada una de ellas para así profundizar la certeza de
estas pruebas dentro del ordenamiento jurídico venezolano; así mismo
existen diferentes autores que amplían lo establecido en la ley en cuanto al
estudio de las pruebas determinantes de la paternidad, la posesión de
estado, la cohabitación, la presunción de paternidad e identidad del hijo las
cuales
se analizaran con diferentes fuentes de estudios para ampliar y
dilucidar su contenido .
2.1.2.1. EXPERTICIAS HEMATOLOGICAS Y HEREDO BIOLOGICAS.
Es importante diferenciar cada uno de los términos empleados en la
expresión “experticias hematológicas y heredo biológicas” contenido en el
artículo 210 del Código Civil, es decir, la prueba hematológica según Varsi
(2006, p.351) “es una experticia biomédica que se basa en el fenómeno
biológico de la aglutinación y de la transmisión de las propiedades
sanguíneas de padres a hijos como caracteres mendélicos simples. A través
de un conjunto de pruebas grupo-específicas se logra investigar la relación
biológica cuestionada del presunto progenitor con su hijo”.
35
Al hablar de experticia se refiere a un medio de prueba emitido o
solicitado por un juez. Y
cuando se habla de a
l s pruebas de paternidad
heredo biológicas se sustentan en la existencia de marcadores genéticos
presentes en el organismo de los padres e hijos. Tomando en cuenta lo
anterior explicado se hará énfasis en la prueba de ADN que consiste, en
obtener el mapa genético de la persona y compararlo con el del supuesto
hijo, los datos obtenidos permiten arribar a la afirmación o negación de la
paternidad. La combinación de las secuencias del ADN del padre y de la
madre debe dar como resultado la secuencia del hijo, solo de esta manera se
tendrá una seguridad, generalmente más del 99% sobre la paternidad del
hijo.
Según Campbell (2008, p.245) existen varias técnicas de laboratorio
que se utilizan para el análisis molecular del ADN, la mayoría están basadas
en la extracción de una gota de sangre; sin embargo con los adelantos
tecnológicos ya existen técnicas más avanzadas, como la reconocida acción
en cadena de polimerasa, que se basa en la utilización de células de
descamación bucal, con la cual no es necesario la utilización de sangre.
Estas pruebas se sustenta en el principio que el ADN de la célula del
cuerpo de una persona es idéntico por el hecho que cada una de ellas se ha
derivado de la primera célula formada por la unión del óvulo y el
espermatozoide. A la vez el ADN de un individuo será igual al del otro (con
36
excepción de los gemelos idénticos). Esto quiere decir que ninguna persona
comparte la misma pauta genética con otra.
(A)TIPOS DE MUESTRAS HEMATOLOGICAS Y HEREDO BIOLOGICAS
En la actualidad y tomando en cuenta la evolución de las diferentes
técnicas, métodos científicos y genéticos, se llega a entender lo que se
conoce hoy en día como prueba de paternidad, que no es más que aquel
conjunto de pruebas de carácter médico- biológico que tratan de determinar
la paternidad biológica de la forma más segura posible, estas van destinadas
a realizar la identificación de uno de los progenitores, partiendo de su estudio
genético y del hijo cuestionado, a continuación se nombraran algunas de
ellas:
• La sangre: se puede encontrar bien en estado líquido o en forma de
mancha. Como dicen Bossert y Zannoni (2008, p.225) “Los hematíes de la
sangre contienen en su superficie ciertas sustancias llamadas antígenos, que
permanecen inalteradas a lo largo de la vida del sujeto. Dichos antígenos o
factores de grupo, presentes en el hijo, deben hallarse también en el padre o
en la madre".
La prueba sanguínea puede ser: positiva, es decir, afirmar o dar por
cierta una determinada relación biológica de paternidad. Esta compatibilidad
sólo indicará una posibilidad, sin valor absoluto por sí sola, pero que podrá
ser apreciada por el juez en unión de otras pruebas o hechos.
37
Igualmente la prueba sanguínea puede ser negativa, será constatadora
de la imposibilidad o exclusión de una persona como padre de otra. Esta
incompatibilidad verificará irrefutablemente la inexistencia de nexo filial,
además que destruirá cualquier presunción que pudiera surgir de los hechos.
• La saliva: estas muestras no suelen presentar problemas en la
analítica del ADN. Suele llegar al laboratorio en formas de manchas, sobre
filtros de cigarrillo, sellos, chicles o prendas o bien en otros soportes como
vasos, botellas o huesos de frutas, expresa Luque (2007, p.120) la muestra
de saliva “es de uso creciente por su facilidad de obtención, bien sea en
toma directa o presencia sobre la piel, sellos, colillas de cigarros, y otros. Las
células epiteliales que incorporan, precedentes de descamación, pueden
aportar cantidad suficiente de DNA en una toma de muestra con hisopo para
su análisis con fines forenses o estudio de la paternidad.
Para los investigadores es de gran importancia ya que a través de esta
muestra de saliva se puede determinar la paternidad dejando claro que las
células epiteliales ayudan a proteger los órganos; algunas producen moco u
otras secreciones. Ciertos tipos de células epiteliales presentan vellos
mínimos llamados cilios, los cuales ayudan a eliminar sustancias extrañas.
• Esperma: se recogen en los casos de agresión sexual. Expresa
Luque (2007 p, 120) que el semen “contiene millones de espermatozoides,
formados en los testículos en suspensión en una fracción líquida de
38
secreciones de las vesículas seminales, la próstata, las glándulas
bulborectales y el epidimo; es usado para investigaciones criminales”
• Pelos: estas muestras requieren un análisis microscópico previo a la
analítica molecular con el fin de determinar el tipo de análisis que es posible
en ellos (estudios de ADN nuclear o de ADN mitocondrial).
• Tejidos: las muestras suelen estar relacionadas sobre todo con la
identificación de cadáveres en los que han comenzado los procesos de
putrefacción. Expresa de igual forma Campbell (2008, p.245) que “si hay
disponible suficiente tejidos o semen, los médicos forenses pueden
determinar el tipo de sangre o de tejido haciendo uso de métodos más
antiguos que el de la prueba de proteínas; así mismo el mencionado autor
señala “que tal muestra requiere de una cantidad de tejido relativamente
grande y bastante fresco”
• Huesos o dientes: estas muestras se obtienen de los cadáveres ya
esqueletizados y son las más problemáticas en cuanto a la identificación
genética. Expresa Sánchez (2008, p.57) que los estudios antropológicos
practicados
sobre
muestras
suficientemente
válidas
con
mayores
posibilidades son las inhumaciones las cuales permiten determinar el sexo
del individuo, su edad aproximada y algunas de las enfermedades
padecidas”.
39
(B)
TIPOS DE ADN DONDE SE ESTUDIAN LOS MARCADORES
HEREDO BIOLOGICOS.
El
ADN
según
lo
expresado
por
Saenz,
P
(2008)
htpp:
www.biologia.edu.ar./adn/indenx.htm es descrito como una larga molécula
escalonada en espiral que contiene toda la información hereditaria y se
encuentra en el interior de cada una de las células;
se forma desde el
momento de la concepción y se mantiene idéntico toda la vida. Este
elemento es proporcionado por los progenitores en partes iguales,
características que lo convierten en la herramienta ideal para ser analizado y
así determinar la paternidad y a continuación los diferentes tipos de ADN;
según lo expresado por
• ADN nuclear: siempre que sea posible se realizará el análisis de
polimorfismo de este ADN, pues son los que más información darán en
cuanto a la identidad de la muestra, se encuentra en el núcleo y se hereda
mitad de la madre y mitad del padre, con excepción del ADN presente en el
cromosoma “y” masculino, que solo se hereda por línea paterna.
• ADN mitocondrial: existe numerosas mitocondrias en cada célula
(250 y 1000 según el tipo celular, las necesidades metabólicas y el tipo
funcional) y varias copias de ADN mitocondrial en cada mitocondria, es decir,
existen mayor cantidad de copias del ADNmt que de ADN nuclear por célula,
de forma que hay una sola copia de ADN nuclear en una célula mientras que
puede haber miles de copias de ADNmt. Sin embargo, el ADNmt presenta
40
una peculiaridad, se hereda única e íntegramente de la madre, sin que exista
ninguna combinación con el material del padre.
• ADN polimorfismo del cromosoma “Y”: el cromosoma “Y” solo
existe en varones y todos los individuos varones emparentados por línea
paterna comparten el cromosomas Y (casi en su totalidad) pues se hereda
directamente de padres a hijos sin mezclarse con ningún material procedente
de la madre.
Tal como lo expresa Iudica (2002. P.58):
“La investigación biológica de la paternidad “contribuye a determinar
los lazos filiatorios de las personas cuando se dispone de la muestra
de la madre y del presunto padre, o través de parientes próximos,
restos óseos, o muestras de biopsias, incluidas en parafinas, si el
presunto padre ha fallecido. También se puede determinar la
paternidad en embriones producto de violaciones o de mujeres con
varios compañeros sexuales”
Para los investigadores en todo caso el éxito del estudio de la genética
molecular como herramienta de soporte a la justicia depende de la correcta
identificación, cadena de custodia y conservación de las muestras obtenidas.
Las pruebas genéticas que han venido realizando en los centros de
investigación vene zolanos han dejado de ser de exclusión para pasar a ser
de certeza. En el momento actual, esa presunción reviste con mayor rigor
que en 1982, puesto en la mayoría de los casos la veracidad de la filiación
paterna queda mejor establecida en un laboratorio.
41
El Instituto de Investigación Científica (IVIC) a través del Centro de
Microbiología y Biología Celular Centro de Secuenciación y análisis de
ácidos nucleídos CESAAN presta tales servicios de filiación biológica o
pruebas
Análisis
de
de
paternidad,
muestras
hermandad
forenses
y
(sangre,
personas
saliva,
adicionales.
semen,
otros).
Mutaciones en tumores y genes para diagnostico molecular.
Según el Instituto Venezolano
de Investigación Científica IVIC
actualmente, se utiliza el análisis de STR, que son regiones muy variables
del ADN, que en términos simples se analizan a partir de una muestra de
sangre de las tres personas involucradas, de las cuales se obtiene el ADN
que luego será amplificado. Las muestras se colocan en un gel especial y se
exponen a un potencial eléctrico. Con ello los especialistas obtienen un
patrón de bandas que pueden asemejarse a un código de barras. La
comparación de las bandas correspondientes a la madre, padre e hijo,
permite concluir acerca de la paternidad biológica.
2.1.2.2.- POSESIÓN DE ESTADO.
En opinión de Vélez (2010p.228). “Es significativo destacar que la
posesión de estado vale más que el título porque la partida de nacimiento, la
escritura pública, la confesión judicial, son cosas de un momento, un
reconocimiento instantáneo, mientras que la posesión de estado es la
42
evidencia misma, la prueba vivida y animada, la prueba que se ve, que se
toca, que marcha, que habla: la prueba de carne y hueso”.
Ahora bien, Grisanti (2002, p.344) hace alusión en cuanto a que:
“Los elementos necesarios para que exista una posesión de estado y los
considera como los más importantes: Nomen: que el hijo haya usado
habitualmente el apellido que le corresponde conforme a la filiación que
pretende tener. Tractus: que el presunto progenitor lo haya tratado como
su hijo y que quien pretende tener el estado de hijo, a su vez, haya
tratado a su progenitor como tal. Fama: que el presunto hijo haya sido
reconocido como tal por la familia y la sociedad”.
De igual manera en el artículo 214 del Código Civil Venezolano
establece que:
La posesión de estado de hijo se establece por la existencia
suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de
filiación y parentesco de un individuo con las personas que se
señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer.
Los principales entre estos hechos son: Que la persona haya usado
el apellido de quien pretende tener por padre o madre. Que éstos le
hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado
como padre y madre. Que haya sido reconocido como hijo de tales
personas por la familia o la sociedad.
Es decir, la posesión de estado consiste en el tratamiento que el padre,
la madre o ambos hayan hecho a cierto individuo como hijo suyo, tanto
proveyéndole educación como presentándolo al resto de la sociedad en tal
calidad y que esta misma así lo haya reconocido sin ningún instrumento legal
que conste de fe pública.
Aguilar, (2010, p.88).señala:
Los elementos necesarios para que pueda constituirse la posesión de
43
estado está resumidos en la forma NOMEN, TRACTUS y ET FAMA.
En relación al NOMEN ya no se exige que el pretendido hijo haya
usado siempre el apellido de la persona que pretende tener como
padre sino que haya usado el apellido de la persona que pretende
tener como padre o madre.
Según el mencionado autor por lo que concierne al TRACTUS la
jurisprudencia de la casación venezolana, ha recalcado en varias sentencias
que no bastaba el trato “de palabra” sino que este debe ser también de
hecho, lo que implica que los presuntos padres hubieran proveído el
mantenimiento, educación y colocación del pretendido hijo, precisamente en
su calidad de padre y no a otro título, sin que fuera necesario que el
pretendido padre hubiera cargado íntegramente con tales gastos.
En cuanto al elemento FAMA se considera existente tanto cuando el
vínculo de que se trata haya sido reconocido por la familia como cuando lo
haya sido por la sociedad, sin exigir que este último reconocimiento haya
sido constante.
Es oportuno resaltar que la posesión implica ante todo una situación de
hecho. Empleada la palabra en su sentido más amplio, puede decirse tal
como señala Aguilar (2010, p.88) “que posee quien aparece como titular, de
un derecho o de un atributo debido a que de hecho goza de las ventajas y
soporta los deberes que normalmente goza o soporta el titular del derecho o
atributo correspondiente. Por eso se dice que la posesión es la imagen del
derecho”.
44
Tal posesión de estado tiene importancia jurídica porque permite a la ley
presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si
estuviesen emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa
conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado. La
posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor
que el reconocimiento expreso, si no quedase desvirtuada por prueba en
contrario sobre el nexo biológico.
(A)FUNCION DE LA POSESION DE ESTADO.
Conforme al código civil de 1942, la posesión de estado de hijo legítimo
y de hijo natural tenía efectos acusadamente distintos, situación que modificó
la reforma parcial de 1982 en su propósito de equiparar la condición jurídica
de hijos legítimos y natural. Siguiendo a Aguilar, (2010, p.93), en la
actualidad la función de la posesión consiste principalmente en lo siguiente:
• La posesión de estado constituye una de las pruebas tanto de la
maternidad como de la paternidad.
• La posesión de estado tiene relevancia especial para establecer
judicialmente la filiación en los casos de conflictos.
• En el reconocimiento que se haga de un hijo muerto, la posesión de
estado es condición adicional para que dicho reconocimiento produzca uno
de sus efectos, ya que la ley , en el deseo de evitar que con el fin de tomar
su herencia alguien reconozca falsamente a una persona fallecida, establece
45
que “el reconocimiento que se haga de un hijo muerto no favorece como
heredero al que lo reconoce sino en el caso de que éste pruebe que aquel
gozaba en vida de la posesión de estado” (artículo 219 del Código Civil
Venezolano).
• La posesión de estado suple la necesidad del consentimiento del
cónyuge y de sus descendientes “si los hubiere” cuando se reconoce a un
hijo mayor de edad que hubiere muerto.” (Artículo 220 del Código Civil
Venezolano.)
• “Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la
posesión de estado se puede reclamar una filiación distinta de la que
atribuye la partida de nacimiento” articulo 230 encabezado; lo que en cambio
no es posible cuando existe esa conformidad salvo en dos casos de
excepción: la suposición o supresión de parto, o la inscripción del hijo bajo
falsos apellidos o como nacidos de padres incierto. (Artículo 230 aparte único
del Código Civil Venezolano).
2.1.2.3. COHABITACION.
Para Cabanellas (2003, p.58) la cohabitación significa “el hecho de vivir
juntos, al menos con unidad de casa, y más aun de techo y lecho, dos
personas”.
Ahora bien la ley establece una presunción juris tantum a favor de la
cohabitación para el caso de los hijos extramatrimoniales, esta figura en
46
Artículo 211 del Código Civil Venezolano. “Se presume, salvo prueba en
contrario, que el hombre que vivía con la mujer en concubinato notorio para
la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo, ha cohabitado con ella
durante el período de la concepción”.
En consecuencia, esta presunción se basa en la idea de la cohabitación
causal y fecunda, se presume que la mujer ha cohabitado con el presunto
padre y que el hijo ha nacido, precisamente de esa cohabitación, Conforme a
lo expuesto por Grisanti (2002,p.351), la negación de la paternidad, en
cuanto a la cohabitación, seria la demostración de que el hijo no ha nacido
de esa cohabitación, bien porque no hubo tales relaciones durante el período
de la concepción del hijo, o bien porque habiéndolas, el hijo no nació de
ellas, sino de otras.
Al respecto, el artículo 213 del Código Civil Venezolano expresa “Se
presume, salvo prueba en contrario, que la concepción tuvo lugar en los
primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que preceden el
día del nacimiento”. Por tanto es necesario demostrar no solo que hubo
cohabitación entre el presunto padre y la madre, sino que la hubo en esos
primeros 121 días de los 300 que anteceden el nacimiento.
Por otra parte, en opinión de Grisanti (2002, p.390)
“La presunción contenida en el artículo 211 del Código Civil
Venezolano es de tipo juris tantum, por tanto, si durante el juicio el
sedicente hijo demuestra que el pretendido padre vivía en
concubinato notorio con su madre, para la fecha de la concepción, el
pretendido padre puede excluir tal presunción demostrando, por
cualquier medio de prueba admitido en el Código Civil, que no ha
47
cohabitó con la madre del sedicente hijo, durante el periodo de
concepción de éste”
Según el mencionado autor, el demandado, además puede contrariar la
demanda de inquisición de paternidad y para ello puede demostrar todos los
hechos que sean útiles para excluir su paternidad o para comprobar que la
posesión de estado del pretendido hijo es falsa.
2.1.2.4. IDENTIDAD DEL HIJO.
De acuerdo con el artículo 210 del Código Civil Venezolano el hijo
concebido y nacido fuera del matrimonio para inquirir su paternidad, entre
otras pruebas, debe demostrar la cohabitación del padre y de la madre
durante el periodo de la concepción y la identidad de este hijo que reclama la
paternidad con el concebido en dicho período.
Para ello, el hijo debe demostrar, en primer lugar la maternidad, es decir,
que él es el hijo de la mujer que cohabitó con el pretendido padre durante el
período de la concepción, según Grisanti (2002, p.388) para ello debe probar
el parto de su madre y la identidad del él como hijo, con la persona que nació
de aquel parto. Incluso si está reconocido por la madre puede probar esto con
la partida de nacimiento.
Siguiendo con el mencionado autor, estos hechos pueden comprobarse
por cualquier género de pruebas. No obstante, en relación con la prueba
testimonial, es necesario advertir que ella solo puede utilizarse cuando exista
48
principio de prueba por escrito o presunciones o indicios resultantes de hechos
ya comprobados y que sean bastantes graves como para determinar su
admisión.
En ese sentido el artículo 199 del Código Civil venezolano establece que
la prueba de testigos está supeditada en su admisión, a que exista un principio
de prueba por escrito o presunciones o indicios resultantes de hechos ya
comprobados y lo suficientemente graves como para determinar la admisión
de la prueba testimonial.
En concordancia con todo lo antes expuesto, para Grisanti (2002,p.348) el
hijo que reclama la paternidad podrá demostrar, tanto la cohabitación del
pretendido padre con su madre durante el período de la concepción, como la
identidad de él con el concebido en dicho período; por todo género de pruebas
entre ellos: documentos de familia, registros o cartas privadas de los padres,
actos privados o públicos provenientes de una de las partes o de persona que
tuviese interés en el juicio.
Siguiendo al referido autor, también podrá el hijo valerse de presunciones
o indicios tales como: parecido físico del reclamante con su pretendido padre,
marcas corporales características, resultados positivos de las pruebas
hematológicas y heredo biológicas, entre otros.
Por su parte, el pretendido padre podrá negar la paternidad que se le
atribuye demostrando, conforme al artículo 210 del Código Civil Venezolano
que la madre tuvo relaciones sexuales con otros hombres durante el período
49
de la concepción del hijo, o haya practicado la prostitución durante el mismo
período, lo cual no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad
que demanda.
2.1.3.- CONSECUENCIA DE LA NEGATIVA DEL DEMANDADO A
SOMETERSE A LAS EXPERTICIAS HEMOTOLOGICAS Y HEREDO
BIOLOGICAS PARA LA DETERMINACION DE LA PATERNIDAD.
Existen normas en la legislación venezolana que regulan la conducta del
individuo cuando se niega a someterse a las experticias hematológicas y
heredo biológicas, es decir, a la toma de datos o de la muestra de sangre.
Una de ellas es la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad conjuntamente con el Código Civil Venezolano. Donde se
establecen las diferentes posibilidades que se puedan presentar en cuanto a
la negativa del padre, indicando así supuestos que regulan dicha conducta
consideradas éstas como indicios o presunciones en su contra.
Por su parte la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad en su artículo 28 en cuanto al reconocimiento voluntario
establece que: “Si la persona señalada como presunto padre negare la
paternidad, se podrá solicitar que se le practique la prueba de filiación
biológica de Acido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afín. En este
supuesto, la autoridad civil ordenara lo conducente a los fines que el
organismo especializado realice dicha experticia, cuya gratuidad será
50
garantizada por el Estado. En los casos en que la persona identificada como
presunto padre se negare a realizarse dicha prueba, se considerará como un
indicio en su contra”.
De acuerdo con el articulo transcrito se presentan dos supuestos donde
se puede evidenciar la negativa del demandado; el primero se presenta en el
caso que si la persona señalada como presunto padre negara la paternidad,
se podrá solicitar las experticias pertinentes o cualquier otro tipo de pruebas
que aclare o determine la situación. Y el segundo supuesto es el caso en el
que el presunto padre se negare a realizarse dicha pruebas, si esta fuera la
situación el Juez considerara esta conduc ta como un indicio en su contra.
Al respecto Manzini (1952 pág. 248) dice que el indicio “es una
circunstancia de la que se puede extraer una conclusión en relación con la
existencia o inexistencia de un hecho a probar.” Según Bello (1981) el indicio
“es sinónimo de signo, señal o huella, la cosa, el suceso, el hecho conocido
del cual se infiere otro suceso, hecho desconocido, y de aquí su diferencia
con la presunción que se logará deducir de un hecho conocido otro
desconocido mediante la relación de causalidad”.
Por otra parte, según buenastareas.com (26/10/11); la Jurisprudencia
española ha definido la prueba indiciaria como aquella que se dirige a
demostrar la certeza de algunos hechos de los cuales a través de la lógica y
de las reglas de la experiencia, pueden referirse dichos hechos que han de
51
motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos
probados y el que se trata de probar.
En cuanto al Código Civil Venezolano en su artículo 210 establece que:
“A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido
fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de
pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo
biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de
éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en
su contra…” Lo cual determina que al negarse el padre a las experticias
hematológicas y heredo biológicas ésto se tendrá como una presunción en
su contra, se pasa a explicar este punto a continuación.
2.1.3.1.- PRESUNCIÓN EN CONTRA DEL PADRE.
Según Devis (1981 pág. 693) Cuando un hecho goza de presunción
legal, sea que admita o no prueba en contrario, está exento de prueba, y tal
es precisamente el objeto de las presunciones. No es que el hecho no pueda
ser entonces objeto idóneo de prueba, sino que no se necesita prueba, o que
está excluido del tema de prueba. La presunción no es una prueba, sino un
privilegio de la prueba, pero esto no significa que si la parte interesada
presenta pruebas sobre el hecho presumido, deba el Juez rechazarlas, a
menos que así lo disponga la Ley.
52
En este punto es pertinente señalar que la legislación venezolana admite
las presunciones como medios de prueba, tal y como lo establece el artículo
1394 del Código Civil Venezolano, el cual indica que “Las presunciones son
las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para
establecer un desconocido”. El artículo 1398 ejusdem, establece “No se
permite ninguna prueba contra la presunción legal, cuando, fundada en esta
presunción, la Ley anula ciertos actos o niega acción en justicia, a menos
que haya reservado la prueba en contrario”.
De manera tal que el hecho que el demandado se rehúse
injustificadamente, ante la posibilidad de llegar a una certeza biológica de
paternidad,
podría
ser
interpretada
su
conducta
como
una
clara
demostración de su obstaculización en el descubrimiento de la verdad de su
filiación.
Por otra parte, el artículo 1399 del Código Civil Venezolano establece
que “Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la
prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas
y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba
testimonial”.
Según Bello (1986, p. 581) las presunciones legales trasladan o invierten
la carga de la prueba, porque en vez de pesar sobre la parte a quien debía
corresponder de acuerdo con la regla general, la imponen a la parte
contraria, y esta tiene la carga de probar un hecho que alega a su favor, de
53
manera que en realidad no existe ninguna inversión ni traslado de la carga.
Según el mencionado autor “la presunción es lograr deducir de un hecho
conocido otro desconocido mediante una relación de causalidad”. (p. 581)
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia
en sentencia Nª RC.000600 dictada el 10 de Diciembre de 2010, estableció
que “La negativa del demandado a que se realice la experticia heredobiológica constituye, a la letra del artículo 210 del Código Civil, una
presunción grave en su contra y podría considerarse que efectivamente el
demandado es el padre, ya que aun cuando la prueba en comentario solo
permite excluir la paternidad y que hará falta demostrar la concurrencia de
otros elementos tales como la posesión de estado y la cohabitación de la
madre con el pretendido padre para el momento de la concepción, así como
la identidad del hijo concebido durante ese período, si puede ser considerada
la negativa a que se le practique dicha experticia, un indicio en contra del
accionado contumaz.
Sin embargo, se extrae de la mencionada sentencia que para que se
produzca el efecto antes descrito, el demandado debe ser debidamente
notificado, en su domicilio procesal, de la realización de dicha prueba, lo
contrario conduciría a no garantizar el derecho a la defensa y al debido
proceso del demandado y obviamente, si no fue notificado no puede
concluirse que se negó a realizarse dicha prueba.
54
Así mismo, el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil establece
que “si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones
y
experticias fuere menester la colaboración material de una de las partes,
y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a
pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin
efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba,
como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte
contraria al respecto.”
Igualmente según el referido artículo “Si la prueba debiere realizarse
sobre la persona humana, y hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar
en la prueba, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo
sacar de la negativa a colaborar en la prueba, las presunciones que su
prudente arbitrio le aconseje ”. Como puede observarse existe concordancia
entre la norma transcrita con las mencionadas anteriormente de la Ley para
Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y el Código Civil
Venezolano.
Según Cabanellas, (2003 p.369) “la presunción constituye en lo civil un
medio de prueba legal, inatacable unas veces y susceptible de contraria
demostración en otras”. Así mismo, el mencionado autor expresa que “la
presunción es la conjetura o indicio que se extrae, ya del modo que
generalmente tienen los hombres de conducirse, ya de leyes ordinarias de la
naturaleza; o bien la consecuencia que saca la ley o el magistrado de un
55
hecho conocido para averiguar la verdad de un hecho desconocido o
incierto”
Mientras que este mismo autor define “los indicios como las conjeturas
derivadas de la circunstancia de un hecho” así mismo, los indicios se basan
sobre hechos y circunstancias que se suponen probados.
Por lo antes expuesto, a juicio de los investigadores, puede deducirse
que la presunción es el universo o el género, en tanto que los indicios son las
especies que se contienen en aquellas. En consecuencia, existe similitud
entre la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad al
considerar como un indicio la negativa del demandado de someterse a las
experticias; y el Código Civil Venezolano al establecer esa situación como
una presunción en su contra.
2.1.4 EFECTOS JURÍDICOS DE LA DETERMINACIÓN
PATERNIDAD SEGÚN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA.
DE
LA
El establecer la paternidad tiene grandes beneficios para el hijo, asegura
beneficios financieros y de pensión alimenticia, además, establece vínculos,
emocionales sociales y económicos. Una vez se establece la paternidad
legal, el hijo obtiene ciertos derechos y privilegios, hay ciertas razones
especificas para determinar la paternidad; primero establece el derecho legal
del hijo para recibir beneficios, puede ser elegible para recibir una herencia,
servicios médicos, beneficios de seguros de vida, seguro social, entre otros.
Igualmente, para un niño es de suma importancia conocer quién es su padre,
56
está documentado que el conocer la identidad de su padre ayuda al
desarrollo y su seguridad emocional.
Como bien se sabe el establecer la filiación dará lugar al reconocimiento
de derechos en favor de los hijos, lo cual forma parte de los efectos jurídicos
de esa filiación, que dentro de estos se destacan los derechos de identidad,
de
patria
potestad
y
derechos
sucesorios
que
serán
estudiados
seguidamente para complementar las bases doctrinales de la presente
investigación.
2.1.4.1 ESTABLECIMIENTO DE LA FILIACIÓN
La determinación o establecimiento de la filiación, es decir, la
constatación oficial de que una persona es hijo de unos progenitores
identificados fácilmente, ayuda a alcanzar los aspectos necesario para que la
filiación pueda surtir efectos para el derecho, entre otras razones, porque la
misma no es un hecho perceptible erga omnes, de modo directo e inmediato.
Pero no se trata sólo, como a primera vista pudiera parecer, de una cuestión
de prueba, aunque, en último término, la finalidad que persiguen los
diferentes procedimientos de establecer la filiación sea precisamente
probarla.
Afirma Varsi (2006, pag.363) que:
Saber cómo determinar la paternidad muestra un matiz importante
dentro de la sociedad actual, para él “consiste en el establecimiento
jurídico de la filiación adecuándose a su fundamento natural, la
57
procreación. Se presenta entonces en la constatación jurídica, lo que
consagra su esencia basada en el interés social y el orden público”
Los Artículos 226 y siguientes del Código Civil, consagran las acciones
relativas al establecimiento o declaración de la filiación y al respecto
establece que toda persona tiene acción para reclamar el reconocimiento de
su filiación materna o paterna, en las condiciones que prevé el presente
código.
Siguiendo Planiol y Ripert (1.946, p. 557), puede definirse la filiación
como:
El lazo de descendencia que existe entre dos personas, una de las
cuales es el padre o la madre de la otra. En el lenguaje corriente, la
filiación comprende toda la serie de intermediarios que unen
determinada persona a tal o cual antepasado por lejano que sea; pero
en el lenguaje del derecho, la palabra tiene un sentido mucho más
restringido entendiéndose exclusivamente la relación inmediata del
padre o de la madre con el hijo”.
Para los investigadores establecer la filiación es poder deducir quien es el
padre biológico de un ser humano en específico, es por ello que es de
importante estudio ya que a través de esta fijación de la paternidad se
otorgan derechos correspondientes a aquel producto de unión carnal, y se
ejerce coercibilidad sobre este padre para que preste y cumpla con la
responsabilidad y obligaciones derivadas de esta relación de filiación que se
presenta como consecuencia de las relaciones sexuales fuera o dentro del
matrimonio.
58
Es por ello, que en torno a la filiación y dada la excepcional
importancia de ésta en cuanto a la estructura de la familia, el legislador ha
establecido diversas acciones que confieren a su titular la facultad de
impugnar unas veces, y otras de reclamar determinada filiación, con el objeto
de establecer con toda precisión las que realmente le correspondan.
Se tiene que establecer la filiación (una relación jurídica entre padres e
hijos) con el fin de obtener una orden judicial de manutención, y demás
efectos derivados de ésta. Por lo general, esto significa establecer la
paternidad legal de un hombre. Si el hijo fue concebido durante el matrimonio
legal de los padres el Código Civil Venezolano en su artículo 201 supone que
el marido es el padre, en la mayoría de los casos. Si los padres no están
casados o si hijo fue concebido antes del matrimonio, una orden judicial
puede ser necesaria.
Podrá presentarse también una demanda contra el hombre que la madre
nombre como el padre. Si el hombre niega ser el padre, puede presentar una
respuesta y pedir una prueba genética para determinar si él es el padre
biológico del niño. La paternidad legal también puede ser establecida sin
acudir a los tribunales si los padres presentan una declaración voluntaria de
la paternidad. Bajo ciertas circunstancias, el tribunal puede determinar que
un hombre es el padre legal del hijo, aunque él no sea el padre biológico. Si
le entregan documentos que lo nombran como el padre, es muy importante
que proteja sus derechos al presentar una respuesta inmediata.
59
Para ampliar el establecimiento de la filiación, una vez determinada la
paternidad, se debe tener en cuenta sus principios fundamentales los cuales
muestran suma importancia dentro de lo que se investiga.
(A) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA FILIACIÓN:
• El interés superior del niño: Es uno de los principios en los cuales se
fundamenta la doctrina de protección integral desarrollada en la Convención
sobre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada por Venezuela y que
además está consagrada constitucionalmente y en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNNA).
Este principio de interés superior debe ser considerado ante todas las
medidas a tomar por las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los
tribunales,
autoridades
administrativas
u
órganos
legislativos
concernientes a los niños, niñas y adolescentes, es un principio de
interpretación y aplicación de la LOPNNA que está dirigido a asegurar la
protección integral a la niñez y adolescencia del país tomando en cuenta su
opinión, el equilibrio entre el ejercicio de sus derechos y garantías y sus
deberes, su condición específica como personas en desarrollo; además del
equilibrio de las exigencias del bien común los derechos de las demás
personas.
Dando cumplimiento a la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela que en su artículo 78 establece que los niños, niñas y
60
adolescentes son sujetos de pleno derecho y estarán protegidos por la
legislación y los órganos correspondientes, cabe destacar que el Estado será
el garante de salvaguardar y proteger los derechos y garantías de los niños,
niñas y adolescentes para su pleno desarrollo.
• Toda filiación debe ser legalmente probada: Jurídicamente no puede
hablarse de filiación si no existe prueba de ella. Biológicamente todo
individuo tiene un padre y una madre, pero mientras el hecho biológico de la
procreación no haya trascendido al plano jurídico, legalmente no habrá un
vínculo de filiación que una a dos personas, ello explica por qué
jurídicamente pueden existir personas que, por ejemplo, tengan madre pero
no tengan padre (es lo que se conocía como hijos naturales o de madres
solteras en el código anterior). Jurídicamente sólo existe filiación cuando está
establecida legalmente.
Expresa de igual manera Sojo (2001, p.248) que: “Nadie puede alegar a
su favor los efectos derivados de la filiación que pretendan respecto a
determinada
o
a
determinadas
personas,
si
no
la
ha
probado
fehacientemente, por cualquier medio idóneo reconocido por el derecho.”
• Los efectos de la filiación son independientes del medio que se use
para probarla: Los efectos que produce la filiación son siempre los mismos,
cualquiera que haya sido el medio jurídico empleado para su demostración,
es decir, que éstos se producirán sin importar el medio de prueba que haya
sido utilizada para probarla. Señala el autor Sojo (2001, p.248) que: “probada
61
la filiación aunque la ley exija medios específicos con ciertos casos, nacerán
todos los efectos que de ella derivan.
• Los efectos de la filiación son independientes del tiempo de su prueba:
Ya hemos dicho que mientras la filiación no ha sido probada, no puede
hablarse jurídicamente de su existencia, pero cuando la filiación resulte
jurídicamente determinada, sus efectos se producen desde que el hijo existió
y no a partir de la constatación de la filiación, porque la prueba de la filiación
la establece legalmente, más no la produce, señala para este contexto el
auto Sojo (2001, p.248) “ Probada la filiación sus efectos abarcan tanto el
presente como el futuro, sin que sea exigible que tal prueba debe tener lugar
en determinado momento”
A continuación se dará a conocer de forma breve las formas de
establecimiento de la filiación, estas que fueron tocadas con anterioridad
pero que deben de una manera u otra hacerse un pequeño esbozo para
poder llevar la secuencia de entendimiento dentro del presente informe
investigativo.
(A)FORMAS DE ESTABLECIMIENTO DE LA FILIACIÓN·
A través de la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil. La
filiación con respecto a la madre, generalmente, no arroja ninguna duda
(salvo suplantación), pero para el padre se establecen presunciones de
paternidad (sobre todo para el caso de ruptura del matrimonio por divorcio o
62
muerte antes del nacimiento). Igualmente, se establece la filiación mediante
sentencia firme, caso en el cual es aplicable para adopciones, o para
reclamaciones de paternidad. La sentencia también se inscribe en el Registro
Civil, con el fin de dar publicidad a un hecho que tiene importantes
consecuencias frente a terceros y que se da a través del reconocimiento
judicial o forzoso.
Otro efecto jurídico que se muestra es la determinación del apellido en
donde aquel hijo, cuya determinación de la paternidad o establecimiento de
la filiación se discute debe tener en cuenta que su identidad o lo que
reconoce como persona puede cambiar luego de establecido el vínculo
jurídico después de realizarse las experticias hematológicas y heredobiológicas.
2.1.4.2 DETERMINACIÓN DEL APELLIDO
La identidad es el hecho comprobado de ser una persona, constituyendo
la determinación de la personalidad individual a los efectos de relaciones
jurídicas, Según Cabanellas (2003, p.248) “Calidad de idéntico, igualdad
absoluta; lo cual integra un imposible lógico cuando existe dualidad de seres
u objeto por la distinta situación. Parecido, semejanza, similitud analogía
grandes.
Filiación, señas personales”. El mencionado autor define la
identificación como el reconocimiento y comprobación de que una persona
es la misma que se supone o se busca.
63
De este concepto se puede concluir que la prueba de la identidad es lo
que se llama identificación. Es importante señalar que existen ciertos factores
que ayudan a la individualización e identificación de las personas, porque " la
identidad sólo se logra con la diferencia". Estos factores se encuentran
comprendidos en el ámbito privado de las personas. La determinación del
apellido deriva de la filiación.
El artículo 235 del Código Civil Venezolano determina que los
apellidos quedan establecidos:
El primer apellido del padre y de la madre forman, en ese orden,
los apellidos de los hijos. El hijo concebido y nacido fuera del
matrimonio cuya filiación haya sido establecida en relación con
ambos progenitores, tomará los apellidos de estos en el mismo
orden que los hijos concebidos o nacidos durante el matrimonio.
En el caso de que la filiación haya sido establecida con posterioridad a la
partida de nacimiento, el hijo podrá usar los nuevos apellidos (Art. 236 del
Código Civil Venezolano.), de manera que tiene la opción de conservar sus
apellidos o realizar el cambio, en este caso se deberá comunicar al Servicio
Nacional de Identificación, ante el cual deberá presentar la sentencia que
haya declarado la filiación.
Establece el artículo 236 del Código Civil Venezolano que:
Si la filiación ha sido establecida con posterioridad a la partida de
nacimiento, el hijo podrá usar los nuevos apellidos. En este caso
deberá comunicar el cambio, al Servicio Nacional de Identificación,
mediante la presentación del instrumento o la sentencia judicial en
que conste la prueba de su filiación”
64
Cabe señalar que si la declaración de la filiación ocurre cuando el hijo o
la hija son menores de edad y siempre que no hayan contraído matrimonio,
el cambio puede ser decidido y formalizado del modo indicado por el padre o
madre con autorización del juez de Protección del Niño, Niña y Adolescente
del domicilio del hijo, el cual lo deberá otorgar una vez oído al adolescente, si
este es mayor de 12 años (Art. 237 del Código Civil Venezolano). Si el hijo o
hija menor de edad estuviese casado o casada, entonces corresponderá a
éste la decisión (Art. 237 aparte único, del Código Civil Venezolano)
Por otra parte el Código Civil establece en su artículo 238 que:
Si la filiación sólo se ha determinado en relación con uno de los
progenitores, el hijo tiene derecho a llevar los apellidos de éste, si el
progenitor tuviere un solo apellido, el hijo tendrá derecho a repetirlo".
Es importante mencionar que para Peñaranda, (2010 p.226) "los hijos
cuya filiación no esté establecida, figurarán en las partidas de nacimiento con
dos apellidos que escogerá el funcionario del estado civil, quien, al hacerlo,
cuidará de no lesionar intereses legítimos de terceros”. Si esta filiación es
establecida con posterioridad respecto de uno de ambos progenitores, se
aplicarán las disposiciones anteriores. (Art. 239 del Código Civil Venezolano)
Dentro del efecto jurídico de la determinación del apellido se encuentra el
cambio de apellido luego de establecida la filiación y que además representa
un cambio de la identidad y que puede realizarse a través de la rectificación
de la partida para aquel hijo a quien le es discutida la paternidad, con la
finalidad de que a éste le sea reconocido el derecho de identidad.
65
(A)CAMBIO DE APELLIDO
Señala Peñaranda (2010 p.245) el cambio de apellido en la legislación
venezolana no es permitido como regla general, aunque ésta se exceptúa
como consecuencia del reconocimiento voluntario o judicial de la filiación; Si
primero reconoce un progenitor y luego el otro: El hijo podrá usar los nuevos
apellidos, de modo que puede optar por conservar sus anteriores apellidos o
realizar el cambio.
El hijo, tiene el derecho no el deber de llevar los apellidos de éste y si el
mencionado progenitor tuviese en solo apellido, el hijo tendrá derecho a
repetirlo (artículo 238 del Código Civil Venezolano). Si no hay filiación
establecida al momento de levantar la partida, el hijo figurara en la partida
con dos apellidos escogidos por el funcionario civil, quien al hacerlo, cuidara
de no lesiona r intereses legítimos de terceros, tal como está establecido en
el artículo 239 del Código Civil Venezolano.
El cambio de apellido, puede ocurrir por vía principal o de consecuencia.
Por vía principal: Se realiza mediante
procedimientos administrativos,
judiciales o mixtos. Para ello se exige que la causa sea justificada y se
consideran como tales que el apellido sea vergonzoso o extranjero. En
Venezuela, la regla es que no puede cambiarse el apellido por vía principal,
salvo para extranjeros cuya ley nacional se los permita.
Tal como lo establece la Ley Orgánica de Registro Civil en su artículo
144. Las actas podrán ser rectificadas en sede administrativa o judicial. Así
66
mismo el artículo 145 de la presente ley la rectificación de las actas en sede
administrativa procederá cuando haya omisiones de las características
generales y especificas de las actas, o errores materiales que no afecten el
fondo del acta.
Tal como lo establece el artículo 147. “La solicitud de rectificación en
sede administrativa debe contener;
1. Identificación completa del o de la solicitante o, en su defecto, de la
persona que actué como su representante legal.
2. Identificación del acta cuya rectificación se solicita.
3. Motivos en que se fundamenta la solicitud.
4. Identificación y presentación de los medios probatorios, si fuere el
caso,
5. Dirección del lugar donde se harán las notificaciones al o la solicitante.
6. Firma del solicitante o de su representante legal.
1677
El incumplimiento de cualquiera de los requisitos antes señalados
producirá la inadmisibilidad de la solicitud.”
Por vía de consecuencia: En este caso puede producir el cambio de
apellido el reconocimiento voluntario o establecimiento judicial de la filiación,
la adopción, el desconocimiento del marido del hijo nacido o concebido
durante el matrimonio, a
l nulidad o impugnación del reconocimiento de un
hijo, la extinción de la adopción, entre otras.
El Artículo 29 de la Ley para Protección de las Familias Maternidad y
Paternidad, establece que:
“Si la experticia para la determinación de la filiación conforma la
paternidad se dejará constancia de este hecho en el procedimiento y
en el Libro de Actas de Nacimiento, surtiendo todos sus efectos
legales y se procederá de conformidad con el artículo 27 de la
presente ley. En estos casos se considerará como un reconocimiento
voluntario con todos sus efectos legales.”
67
Así mismo el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Registro civil
establece que:
“Procede la solicitud de rectificación judicial cuando existan errores u
omisiones que afecten el contenido de fondo del acta, debiendo
acudirse a la jurisdicción ordinaria.
El procedimiento para rectificación de apellido por filiación se
producirá con las sentencias ejecutoriadas emanadas de los
tribunales competentes que modifiquen la identificación, la filiación,
el estado civil familiar o la capacidad de las personas, se insertarán
en los libros correspondientes del Registro Civil. A tal fin, los jueces
o las juezas remitirán copia certificada de las sentencias a la oficina
municipal de Registro Civil correspondiente. Los registradores y las
registradoras civiles están en la obligación de insertar la decisión y
agregar la nota marginal en el acta original…”
Para los investigadores se tiene que, a efectos de dicho cambio, se
debe tener en cuenta que en esta investigación se plasmó como efecto
jurídico de la determinación de la paternidad para dar una amplia
explicación de lo que sucede con la identidad de ese hijo procreado a
través de la figura del padre quien deberá otorgar su apellido después del
reconocimiento sea voluntario o forzoso.
De igual manera según la Ley Orgánica del Registro Civil establece
en su artículo 97 que.
“Las actas de reconocimiento, además de las características
generales, deben contener:
1. Declaración expresa del padre o de la madre que efectúa el
reconocimiento.
2. Identificación del hijo reconocido o hija reconocida.
3. Impresiones dactilares del padre o la madre que efectúa el
reconocimiento.
4. Identificación completa de las personas presentes en el acto, ya
sean declarantes o testigos.
5. Firmas del registrador o registradora civil, declarantes y testigos”.
68
En consecuencia, se procederá conforme a las Normas para Regular los
Libros, Actas y Sellos de Registro Civil en su artículo 41 en cuanto a la
inscripción y el reconocimiento. y en concordancia con éste, el artículo 96 de
la Ley Orgánica del Registro Civil sostiene que deberá inscribirse en el
Registro Civil. Además deberá cumplir esta declaratoria con las formalidades
de las actas de reconocimiento, las cuales contendrán lo citado en el artículo
97 de la presente ley.
Para poder entender todos los derechos que tiene el padre al
establecerse la paternidad son los derechos inherentes aquel niño, niña o
adolescente cuando éste no tenga capacidad jurídica; es decir sea menor de
dieciocho años, con la finalidad de entender y conocer los deberes que este
debe cumplir para garantizar el desarrollo y crecimiento del mismo, por lo
cual se desarrollara a continuación la patria potestad.
2.1.4.3 PATRIA POTESTAD
Es importante señalar que la patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones o deberes que la ley reconoce a los padres sobre las personas
y bienes de sus hijos, mientras éstos son menores de edad o están
incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de los
deberes que tienen de sostenimiento y educación de tales hijos.
Así mismo señala Peñaranda (2010.p.251) que:
La patria potestad constituye una relación paterno-filial que consiste
en un régimen de protección de los niños, niñas y adolescentes no
emancipados, donde se encomienda la protección de éstos a sus
padres. La patria potestad no deriva del contrato de matrimonio, sino
69
que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley;
esto es, que la patria potestad se funda en las relaciones naturales
paterno -filiales, independientemente de que nazcan dentro del
matrimonio o fuera de él.
Para complementar y darle fundamento jurídico a las definiciones antes
expuesta de patria potestad, el artículo 347 de la LOPNNA explica que:“Se
entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y
la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la
mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de
los hijos e hijas”
Es importante señalar que dentro del efecto jurídico estudiado que no es
más que la patria potestad se deben recalcar las principales relaciones
paterno -filiales estas que se deben tener en cuenta para ver los principales
vínculos jurídicos que existen del padre respecto al hijo dentro de la filiación
o producto de su determinación.
(A) PRINCIPALES RELACIONES PATERNO FILIALES
•
NOMBRE CIVIL: los padres comunican al hijo su apellido y, en
principio son quienes le atribuyen su nombre de pila.
•
HONRA Y RESPETO: los hijos, cualesquiera que sean su estado,
edad y condición, deben honrar y respetar a su padre y a su madre.
•
OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: de acuerdo al Código Civil el
padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos
70
menores así como también a los mayores que se encuentren impedidos de
atender
por
si
mismos
a
la
satisfacción
de
sus
necesidades,
y
recíprocamente, los hijos tienen obligación de asistir y suministrar alimentos
a sus padres que así lo requieran. Por su parte la LOPNNA establece en su
artículo 365 que: “La Obligación de Manutención comprende todo lo relativo
al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención
médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y
adolescente”.
Así mismo en su artículo 366 la mencionada ley, regula la obligación
alimentaría de los padres frente a sus hijos sobre todo a través de una regla
y sus excepciones. La regla es que esa obligación, efecto de la filiación legal
o judicialmente establecida, aunque se extiende por excepción a otros casos,
constituye un deber del padre y de la madre respecto a sus hijos que no
hayan alcanzado la mayoridad e incluso cuando el hijo la ha alcanzado si
padece de deficiencias físicas o mentales que lo incapaciten para proveer a
su propio sustento o cuando se encuentre cursando estudios que por su
naturaleza, le impida realizar trabajos remunerados, caso en el cual la
obligación puede excederse hasta los veinticinco años de edad, previa
aprobación judicial.
Ahora bien, refleja el artículo 367 de la LOPNNA que establece la
Obligación de Manutención procede igualmente, cuando:
a) La filiación resulte indirectamente establecida, a través de
sentencia firme dictada por una autoridad judicial.
71
b) La filiación resulte de declaración explícita y por escrito del
respectivo padre o de una confesión de éste, que conste en
documento auténtico.
c) A juicio del juez o jueza que conozca de la respectiva solicitud de
alimentos, el vínculo filial resulte de un conjunto de circunstancias y
elementos de prueba que, conjugados, constituya indicios suficientes,
precisos y concordantes”
•
VISITAS: el padre y la madre, incluso cuando no ejerzan la patria
potestad, y sus hijos menores de edad tienen el derecho recíproco de visitar
y ser visitados. Esta materia está regulada con mayores detalles en la
LOPNNA en la sección cuarta todo lo relativo a la convivencia familiar.
•
FUNERALES Y SEPULTURA: los padres tienen el derecho de
disponer acerca de los funerales y sepultura de los hijos en la medida en que
ellos mismos no lo hayan hecho ni exista otra persona con derecho
preferente a tal efecto (como el cónyuge) y a la inversa con las mismas
salvedades.
Como se observa, todas las relaciones indicadas son efectos directos de
la paternidad y de la filiación, aun cuando no todas ellas forman parte de la
patria potestad.
Cabe destacar que es importante explicar quién debe tener la titularidad
que desplaza de este efecto jurídico en todo caso a quien corresponderá
ejercer la patria potestad y en qué momentos, para llenar las expectativas
expuestas por el lector y de una manera u otra llenar todos los aspectos del
punto que se desarrolla.
72
(B) TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD
Señala Peñaranda (2010, p.251) que la ley comienza por establecer que
en el caso de los hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria
potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación
se establece simultáneamente respecto de ambos y agrega de seguidas que
si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los
hijos con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho
reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento
del respectivo hijo.
De acuerdo a la LOPNNA, para ejercer la patria potestad, conjuntamente
con el otro progenitor o sólo, se requiere tener la titularidad de la misma y no
haber sido privado de ella por declaración judicial sin haber sido restituido de
ella. Dentro de la LOPNNA a
l titularidad de la patria potestad se rige por
normas dictadas para tres supuestos y en las cuales se regula también el
ejercicio de la patria potestad, de acuerdo a lo establecido en los artículos
349, 350 y 351 de la LOPNNA.
a.- La regla fundamental es que la patria potestad sobre los hijos comunes
corresponde al padre y a la madre durante el matrimonio.
b.- El legislador agregó, en el mismo artículo , varias normas sobre el
ejercicio de la patria potestad en el indicado supuesto:
Esa patria potestad se ejerce de manera conjunta fundamentalmente en
interés y beneficio de los hijos. En caso de desacuerdo respecto a lo que
73
exige el interés de los hijos, los padres deben guiarse por la práctica que les
haya servido para resolver situaciones parecidas y estos a su vez deberán
acoplarse para cumplir con su deber. Si tal práctica no existe hubiese duda
fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres puede acudir ante el
Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección al Niño y Adolescente,
quien decidirá previo intento de conciliación en las partes.(LOPNNA,Art.349).
Esas reglas iníciales revelan que el legislador considera que la prioridad
en el reconocimiento del hijo indica prioridad en el afecto por él y por ello
establece
la
titularidad
conjunta
cuando
la
filiación
se
establece
simultáneamente respecto de ambos progenitores o cuando de no ser así, el
último reconocimiento ocurre casi inmediatamente; en concreto , no después
de seis meses del primero. Esta equiparación al reconocimiento simultáneo
se justifica porque son muchas las circunstancias por las cuales uno de los
padres puede adelantarse un tanto al otro en el reconocimiento del hijo sin
que ello implique que el otro progenitor tenga menos interés en el hijo, tal
como consta en sentencia del 9 de marzo del 2007 emanada del circuito de
protección del niño, niña y adolescente del Estado Bolívar.
Añade la LOPNNA, en su Art. 349 que en todos los demás casos, la
titularidad de la patria potestad corresponde sólo a aquel de los padres
respecto al cual se haya establecido primero la filiación. No obstante, el Juez
competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiación se
establece con respecto a él mediante reconocimiento voluntario que dicho
74
padre haga del hijo, y prueba que éste último goza en relación con él, de
posesión de estado, oída la opinión del hijo y la del padre que tiene la patria
potestad, y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses
del hijo, de todo lo cual debe dejar constancia en el acta que se levante al
respecto.
Se entiende que cuando se prevé que el Juez puede "conferir la patria
potestad al otro padre" el legislador lo que prevé es que ambos padres
tengan la patria potestad y que el Juez puede proceder sin oír la opinión del
hijo si éste no se encuentra en la posibilidad de darla por su corta edad, su
estado menta l, etc. En efecto, no tendría sentido que esas circunstancias
impidieran tomar una medida favorable al hijo o llevaran a retrasarla por
razones que no responden a manejos fraudulentos y que sólo hacen
imposible una "opinión" o sea, un parecer que no vincula el Juez. Un ejemplo
de aplicación de criterio semejante al que se señala se encuentra en materia
de adopción donde se prevé no sólo la inexigibilidad de opiniones sino de
consentimientos (LOPNNA, Art. 417).
Finalmente, la ley añade que "cuando el padre y la madre ejerzan de
manera conjunta la patria potestad" sobre hijos comunes habidos fuera del
matrimonio, los desacuerdos se resolverán de la misma manera como se
resuelven los desacuerdos en caso de ejercicio conjunto de la patria
potestad, sobre los hijos comunes habidos en el matrimonio (LOPNNA, Art.
350).
75
Cabe señalar que se deberá explicar la responsabilidad de crianza para
observar los deberes que se ejercen como padre producto de la filiación o en
el establecimiento de la misma, para el total desarrollo y crecimiento integral
del niño, niña y adolescente y para dar total entendimiento al efecto jurídico
de donde deriva que no es más que la patria potestad.
(C)RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (GUARDA)
La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido,
igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar,
custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus
hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no
vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En
consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia
psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y
adolescente. http://defensorcard.blogspot.com/ (consulta: 2011, noviembre 7)
Así mismo, señala Peñaranda (2010, p.266) que “el ejercicio de la
responsabilidad de crianza forma parte del ejercicio de la patria potestad, por
lo tanto tiene los caracteres de está relacionados con el carácter obligatorio,
personal, intransferible, indisponible, gratuito y familiar”.
La Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente establece
en su artículo 358 que: “La Responsabilidad de Crianza comprende el
deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la
madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y
asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la
76
facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su
dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia,
se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia
psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y
adolescentes.”
Por último, es necesario estudiar como efecto jurídico los derechos
sucesorios provenientes de aquella filiación del padre respecto al hijo para
observar los derechos que le pueden ser conferidos luego de la muerte del
causante cuando es demostrada la filiación o simplemente cuando el padre
la asume voluntariamente .
2.1.4.4 DERECHOS SUCESORIOS
Según Sojo (2001, p.304) este derecho sucesorio no es más que el
conjunto de normas y principios jurídicos que gobiernan la transmisión de los
derechos y del patrimonio en general de una persona que muere a quienes
van a sustituirlo .Cuando una persona está viva y muere, en vida tiene una
serie de derechos (relaciones jurídicas, obligaciones, derechos que producen
efectos jurídicos), cuando desaparece la persona deja de ser persona (sujeto
de derechos y obligaciones), entonces algunos de esos derechos se
extinguen y otros se transmiten a otras personas. El derecho sucesoral es
precisamente aquel que regula la transmisión de esos derechos de una
persona a otra, ante la muerte de la primera.
Se tiene que los derechos subjetivos y las obligaciones nacen y se
extinguen al igual que las personas, pero en ese ínterin ellos pueden cambiar
77
de titulares, la sucesión es precisamente ese cambio de titulares. Puede ser
por acto entre vivos o por actos mortis causa. La sucesión es en definitiva, el
cambio de titularidad que pueda experimentar un derecho o una obligación.
Para Sojo (2001, p.305) la sucesión es “la situación que sigue a la
muerte de una persona física en relación con la titularidad de las relaciones
jurídicas de las cuales esta será sujeto”, así mismo, compartiendo el criterio
de López (1997, p. 17) se entiende por derecho de sucesiones “el conjunto
de normas y principios jurídicos que gobiernan la transmisión del patrimonio
que deja una persona que fallece, a la persona o las persona que le
suceden.”
Por su parte, Ossorio (2008 p, 235), que el derecho hereditario es “el
conjunto de normas legales o consuetudinarias que reglan las sucesiones,
subjetivamente el de índole patrimonial que una persona tiene sobre los
bienes de otra por el hecho de la muerte de ésta, en virtud del título legal”.
Los derechos sucesorios de los hijos cuya paternidad está legalmente
comprobada se establecen tanto en la sucesión intestada (cuando no hay
testamento) y en la sucesión testamentaria. En la sucesión intestada los hijos
son llamados en primer término antes que otros parientes, tal como lo indica
el artículo 822 del Código Civil Venezolano que: “Al padre, a la madre y a
todo ascendiente suceden sus hijos o descendientes cuya filiación esté
legalmente comprobada”.
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Igualmente, la ley no establece diferencias entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, en cuanto a la cuota hereditaria, así lo consagra el
artículo 826 del Código Civil Venezolano: “Una vez que haya sido establecida
su filiación, el hijo nacido y concebido fuera del matrimonio tiene, en la
sucesión del padre y de la madre, en la de los ascendientes, y demás
parientes de éstos, los mismos derechos que el hijo nacido o concebido
durante el matrimonio.”
Por otra parte, en la sucesión testamentaria a los hijos y descendientes
del causante la ley les confiere la legítima la cual consiste, según el artículo
883 del código civil en
“una cuota de la herencia que se debe en plena
propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge
sobreviviente que no esté separado legalmente de bienes, con arreglo a los
artículos siguientes. El testador no puede someter la legítima a ninguna
carga ni condición”.
De igual manera, se protegen sus derechos en esta sucesión mediante la
acción de reducción establecida en el artículo 888 del Código Civil “Las
disposiciones testamentarias que excedan de la porción disponible, se
reducirán a dicha porción en la época en que se abra la sucesión.
La acción para pedir esta reducción prescribe a los cinco años”.
3. SISTEMA DE CATEGORIA.
Siendo que en esta investigación existe una sola categoría, se la define a
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continuación desde el punto de vista nominal, conceptual y operacional.
3.1 DEFINICIÓN NOMINAL.
Consecuencias de las experticias hematológicas y heredo biológicas en
la determinación de la paternidad según la legislación venezolana.
3.2 DEFINICIÓN CONCEPTUAL.
La categoría hace referencia a los efectos que producen las experticias
hematológicas y heredo biológicas entendiéndose por tales el estudio
“biomédico que se basa en el fenómeno de aglutinación y transmisión de las
propiedades sanguíneas de padres a hijos como caracteres mendélicos
simples. Varsi (2006p, 351); “en la determinación de la relación de
parentesco de una persona con su ascendiente inmediato”; Planiol y Ripert
(1946, p.557) es decir, “en la determinación de la filiación entre padre e hijo”.
Calvo (2003, p.166).
3.3 DEFINICION OPERACIONAL.
La categoría abarca un conjunto de pruebas grupo-especificas mediantes
las cuales se logra investigar la relación biológica cuestionada del presunto
progenitor con su hijo. Tomando como fundamento lo antes expuesto se
define operacionalmente la categoría mediante las formas de determinación
de la paternidad, que según la legislación vigente se reconocen dos: la
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voluntaria y la judicial, así mismo, se consideraron las pruebas determinantes
en el establecimiento judicial de la paternidad entre ellas las experticias
hematológicas y heredo biológicas, la posesión de estado, la cohabitación
del padre durante el periodo de concepción y la identidad del sedicente hijo
con el concebido en dicho periodo.
Por otra parte, también se tomo en consideración la consecuencia de la
negativa del presunto padre a someterse a las experticias hematológicas y
heredo biológicas lo cual se reputará como presunción en su contra.
Finalmente, se incluyen los efectos jurídicos de la determinación de la
paternidad, entre ellas el establecimiento de la filiación, determinación del
apellido, la patria potestad y los derechos sucesorios.
La operacionalización de esta categoría se estructura en el cuadro que
se presenta a continuación.
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Cuadro 1
Cuadro de Operacionalización de la categoría
Objetivo General: Analizar las consecuencias de las experticias hematológicas y
heredo biológicas en la determinación de la paternidad según la legislación venezolana.
Objetivos
Específicos.
Categoría
Sub – categoría
Analizar las
formas de
determinación
de la paternidad
según la
legislación
venezolana
Formas de
determinación de la
paternidad
Analizar las
pruebas
determinantes
en el
establecimiento
judicial de la
paternidad
Consecuencias
según la
de las Experticias
legislación
hematológicas y
venezolana
heredo biológicas
Analizar la
en la
consecuencias
determinación de
de la negativa
la paternidad
del demandado
según la
a someterse a
legislación
las experticias
venezolana.
hematológicas
y heredo
biológicas para
la
determinación
de la paternidad
según la
legislación
venezolana
Analizar los
efectos
jurídicos de la
determinación
de paternidad
según la
legislación
venezolana.
Unidad de Análisis
Reconocimiento voluntario.
Reconocimiento Judicial o
forzoso.
Experticias hematológicas
Pruebas determinantes y heredo biológicas.
en el establecimiento
Posesión de estado.
judicial de la paternidad Cohabitación.
Identidad del hijo.
Consecuencias de la
negativa del
demandado a
someterse a las
Presunción en contra del
experticias
padre
hematológicas y heredo
biológicas para la
determinación de la
paternidad.
Efectos jurídicos de la
determinación de
paternidad
Establecimiento de la
filiación.
Determinación del apellido.
Patria potestad.
Derechos sucesorios.
Fuente: Briñez, Delgado, Medina y Pérez (2012)