La autonomía del paciente en el tratamiento médico

La autonomía del paciente en el tratamiento
médico: pacientes Testigos de Jehová
Investigación acreditada: UMSA.2011-2012.
Código I-16. Doctorado en Cs. Jurídicas y Sociales
Investigadores: De Figueiredo, Estefenson Luis; Breda Da
Silva, Severino; De Alcantara Junior, Jose Pedro
Dirección: BURGER, Carlos Pablo W.
Convenio: UMSA ~ Hospital Eva Perón.
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
ISBN 978-987- 8 8 - Hecho el Depósito Ley 21.173 © UMSA– Hospital Eva Perón.
SUMARIO: 1. Introducción; 2. Objetivos; 3. Metodología; 4. Antecedentes
de la temática: el abordaje desde la Bioética; 5. La Bioética y los Derechos
Humanos; 6. Principios de la Bioética: La teoría de Beauchamp y Childress;
7. El principio de Autonomía; 8. Libertad de Religión; 9. La autonomía del
paciente y el rechazo de tratamientos en la legislación argentina y brasileña:
el caso de pacientes Testigos de Jehová; 10. Objeción de conciencia; 11
Conclusión; 12. Bibliografía; 13 Anexos
1. Introducción
Debe prevalecer la autonomía del paciente?. Esta es una
de la ´preguntas que se pretende responder a partir de la presente
investigación. En el área religiosa, particularmente en el caso de
pacientes testigos de Jehová, en relación al rechazo de
transfusiones de sangre, como se aborda el derecho a la
autonomía frente al derecho a la vida?
La problemática es de capital importancia por abordar
derechos fundamentales del ser humano. Se presenta entonces
un conflicto entre derechos fundamentales: el derecho a la vida
y al acceso a tratamientos médicos a la autonomía de las
personas que mediante la valoración de intereses permite
acceder al derecho a la dignidad humana
En Brasil la autonomía del paciente se divide
básicamente en el estudio del paciente capaz de decidir moral y
legalmente del paciente incapaz o relativamente te incapaz. El
primer caso se rige como una situación paradigmática en el
ejercicio de la autonomía del individuo frente a las presiones
sociales, defendiendo que el sujeto debe ser pleno en el ejercicio
de sus decisiones. En el segundo supuesto se seguiría la misma
regla pero solamente aplicable cuando no hubiera riesgo de
muerte inminente, asociado al estado del paciente dependiente o
incapaz. En estas dos situaciones , frente al riesgo de muerte, el
medico estaría autorizado a realizar todos aquellos
procedimientos tendientes a salvar la vida del paciente, en
respeto del principio de Beneficencia. El argumento esgrimido
es que la vida es un bien jurídico superior, tomando la
realización del acto médico como un debe prima facie que está
por encima de la autonomía del paciente
A partir de una lectura del principio de autonomía se
percibe la necesidad de un m mayor estudio vinculado
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especialmente al consentimiento o rechazo de tratamientos con
particular énfasis en los picantes menores de edad u otros
pacientes considerados incapaces o relativamente capaces
La autonomía surge como un derecho derivado del
principio de dignidad adoptado por la constitución brasilera del
año 1988, la cual protege la libertad humana tanto desde el
punto de vista físico como psicológico
El credo de testigos de Jehová, basado en ciertos pasajes
bíblicos, prohíbe la transfusión de sangre aun en los casos en los
cuales corra riesgos de vida la salud del paciente. Génesis, 9:34; Levítico, 17:10..
La postura de testigos de Jehová resulta compatible con
el desarrollo y la investigación médica que han permitido la
existencia de alternativas a la transfusión de sangre. Es así que
se han creado comisiones de enlace de pacientes testigos de
Jehová que buscan brindar alternativas a los creyentes como así
también la capacitación de profesionales del ámbito de la salud,
propiciando métodos alternativos seguros y aceptables para sus
creencias. Es decir no podemos pensar que se opta por el
rechazo de tratamientos sino por la búsqueda de alternativas
compatibles con su sistema de creencias.
En Argentina tanto el derecho a la dignidad como el
derecho a la vida son parte de los llamados derechos implícitos
en la Constitución Nacional. Asimismo tanto el derecho a la
salud como a la libertad religiosa son parte de los derechos
fundamentales reconocidos desde la última reforma
constitucional de 1994 donde particularmente se incorporan
como normas supernas los pactos internacionales de derechos
humanos
En cuanto a las leyes que afectan al ejercicio de la
profesión, en Argentina se ha pasado paulatinamente de un
sistema paternalista a un reconocimiento del derecho a la
autonomía. Así la Ley 17132 respetaba la negativa a
tratamientos pero este principio cedía frente al peligro para la
vida de la persona
Con la sanción de la Ley 26529 el país ha reconocido el
derecho al rechazo de tratamientos inclusive por objeción de
conciencia religiosa y precedieron a esta ley varios antecedentes
jurisprudenciales que autorizaron el rechazo de transfusiones de
sangre en pos de la libertad religiosa
Sin embargo el uso indiscriminado de la autonomía sigue
siendo polémico. Toda decisión debe respetarse? Existen límites
a la autonomía de los individuos?
El segundo avance legislativo fue la ley 26742, llamada
de muerte digna, que pone el acento en la directivas anticipadas
en supuestos de inconsciencia o situaciones de emergencias con
lo cual no cabe dudas que el régimen legal argentino ha sido
proclive a reconocer el derecho al rechazo de tratamientos,
No obstante ello el equipo de salud aun debate acerca de
la obligatoriedad de responder a dichas directivas, no tanto
desde lo legal sino del confronte con valores éticos y morales y
fundamentalmente con la obligación de salvar la vida.
2. Objetivos de la investigación
Objetivo General: Analizar la autonomía plena del individuo
sometido a transfusiones de sangre en el segmento religioso
dominado Testigos de Jehová.
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3. Metodología
Para la presente investigación se ha utilizado el método
deductivo, descriptivo. La investigación se realizó a partir de
documentos, a través de las siguientes fuentes: bibliografía,
jurisprudencia y normas jurídicas.
4. Antecedentes de la temática: El abordaje desde la
Bioética
Últimamente las miradas se dirigen al estudio de la
Bioética, pues se trata de una disciplina estrictamente ligada a
los derechos humanos y tiene como una de sus principales
funciones investigar, de la forma más abarcativa posible, las
soluciones aplicables para los seres humanos en cada rama del
avance biotecnológico
En muchos puntos la Bioética comulga valores
juntamente con la declaración de los derechos del hombre,
teniendo como preocupación central la calidad de vida. De este
modo, el ser humano recibe un nuevo concepto, que está dentro
de una totalidad: un ser biofísico, psicosocial y espiritual.
5. La Bioética y los Derechos Humanos
En sentido amplio, la Bioética sería una respuesta desde
la ética frente a los avances de las tecnociencias biomédicas.
Esta nueva cultura tecnocientifica de la era contemporánea exige
una reformulación ético-jurídica para garantizar mejores
condiciones de la calidad de la vida humana
Los registros históricos describen que el primer
postulado ético-moral de la medicina fue esbozado por el
filósofo griego Hipócrates, considerado padre de la Medicina.
Sin embargo se trató de una postura ética identificada al
ejercicio de la profesión, incluyendo deberes para con los
colegas y pacientes
El vocablo Bioética fue utilizado por primera vez en
1971 por el médico oncólogo y biólogo norteamericano, Van
Rensselder Potter, de la Universidad de Winconsin, Madison, en
la Obra ―Bioethics: bridge to the future‖
Fue considerado como el precursor del termino Bioética,
en donde ―bio‖ hace referencia al conocimiento de los seres
vivos y ―ética‖ representa el conocimiento o estudio de los
valores humanos. Para Potter la Bioética como disciplina tendría
como objetivo la protección de la vida en la tierra, abarcando el
campo de las ciencias biológicas
Siguiendo a Diniz1, el sentido otorgado por Potter al
termino Bioética es distinto del esbozado en la actualidad por
Andre Hellenger fundador del Joseph and Rose Kennedy
Institute for the Study of Humam Reproduction and Bioethics, na
Universidade de Georgtown, en 1971. Para Helleger el termino
Bioética está vinculado a las ciencias de la vida, no solo a la
Biología, o la llamada ética biomédica
Por su parte, en 1978 la Enciclopedia of Bioethics define
a la misma como el estudio sistemático de las ciencias de la vida
y de la salud, en cuanto las mismas son examinadas a la luz de
valores y principios morales
En 1979 Beauchamp y Childress publican su obra The
principles of bioethics, fundamental para el desarrollo de la
teoría clásica de la Bioética (Bioética de los cuatro principios)
1
Diniz Maria Helena, O Estado atual do Biodereito, Sao Paulo,
Saraiva, 2011
7
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La Bioética engloba investigaciones multidisciplinarias,
abarcando el área antropológica, tecnológicas, filosóficas,
jurídica, sociológica, teológica, política, psicológica, ecológica,
biológica, medica, genética además de otras para proteger los
derechos fundamentales del ser humano. Comprendería también
un análisis de la moralidad de la conducta humana, buscando
identificar la licitud y lo que sería científica y técnicamente
posible o aceptable
El estudio de la Bioética está directamente ligado a los
derechos humanos y fundamentales. Sin muchos los puntos de
conexión entre la Bioética y la declaración de los derechos del
hombre. Principalmente busca soluciones aplicables para los
seres humanos en cada ramo del avance biotecnológico de forma
que este no avance en los derechos básicos de nuestra especie y
mejorar la calidad de vida. Se trata de un estudio sistema rico de
la conducta humano en el campo de las ciencias biológicas y de
la salud, en la medida en que esta conducta sea examinada a la
luz de valores y principios morales.
6. Principios de la Bioética: La teoría de Beauchamp y
Childress
Según Claudia Regina Magalhaes Loureiro2
los
principios orientadores de la Bioética son: beneficencia, no
maleficencia, autonomía y justicia. Para la autora estos
principios deben ser observados por los científicos y médicos en
la práctica de investigación y asistencial
El principio de beneficencia está vinculado a hacer el
bien. Implica una conducta positiva, un hacer por parte del
2
Loureiro Claudia Regina de Oliveira, Introducao ao Biodereito, Sao
Paulo, Saraiva, 2009
equipo de salud que puede generar el bien hacia el paciente y
evitar posibles daños. Genera la obligación de utilizar los
conocimientos y habilidades profesionales al servicio del
paciente, considerando en la toma de decisión la minimización
de los riesgos y la maximización de los beneficios del
procedimiento a realizar,
El principio de beneficencia obliga al profesional de la
salud exigiendo que contribuya para el bienestar de los
pacientes, promoviendo acciones: a) para prevenir el mal o los
posibles daños y b) para hacer el bien, entendiendo al mismo
desde la perspectiva de la salud física, emocional y psicológica
Es así que en el contexto de la relación médico-paciente
emergen importantes problemas cuando relacionamos el
concepto de respeto de la autonomía y la práctica del posible
paternalismo médico, basado en el principio de beneficencia y
definido el mismo beneficio por el equipo de salud.
Particularmente en el caso de pacientes Testigos de Jehová nos
encontramos frente al rechazo de un tratamiento supuestamente
beneficioso, en base a la autonomía y a una definición de
bienestar netamente subjetiva, en base a una creencia religiosa.
Se ha argumentado que aceptar el rechazo de
transfusiones de sangre puede implicar un incumplimiento del
principio de bienestar, causando precisamente aquello que se
trata de evitar: el posible daño a la salud (en el caso de rechazar
la transfusión de sangre, la negativa de un tratamiento necesario
para mejorar un cuadro clínico o incluso evitar la muerte).
Siendo que el principio de no dañar ha sido considerado como el
principio fundamental en la tradición hipocrática de la ética
médica, podemos entonces justificar el daño causado a la salud
de un paciente por la objeción de conciencia religiosa del
mismo?
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Una posible respuesta sería a través de la posible
definición de no dañar que encontramos en este tipo de
pacientes. El daño es concebido desde una perspectiva psico
social en donde no solo cuenta el daño físico sino también el
espiritual.
Si partimos de esta idea, el
sangre y su aceptación por parte del
forma de reducir el daño, que para
superior al daño físico y consiste
espiritual.
rechazo de transfusión de
equipo de salud sería una
este tipo de pacientes es
precisamente en el daño
El principio de autonomía, le cual comprende la libertad
del individuo de poder escoger y rechazar tratamiento médicos o
aquellos procedimientos que desde su individualidad la persona
considera lo mejor para sí, debe ser ejercido previo suministro
de información vinculada a los beneficios y riesgos de los
tratamientos ofrecidos por el equipo de salud. El médico debe
informar entonces los riesgos y beneficios, como elementos
necesarios para que el paciente o sus representantes puedan
efectivamente decidir.
El principio de Justicia, también llamado de equidad,
establece dos posibles acepciones: la justicia distributiva y la
justicia conmutativa. En el primer concepto, la Justicia es
definida como la distribución o asignación equitativa de
recursos en salud, entendiendo que debe favorecerse a aquellos
individuos en situaciones menos aventajadas. La Justicia
conmutativa define qué se le debe a los pacientes que demandan
la atención en salud. Así, todas las personas deben tener acceso
a los procedimientos médicos necesarios, independientemente
de su situación económica y social, ya que todas las personas
deben ser tratadas en forma igualitaria
Muchas veces se confunde el significado de justicia y
Derecho. El concepto de Justicia es más amplio y generalmente
solo se interpreta desde la perspectiva distributiva: dar a cada
uno lo que le corresponde o lo que le pertenece, de acuerdo con
su capacidad y necesidades. La idea de la justicia conmutativa
implica una obligación de no discriminar en la atención de
pacientes, no solo por motivos sociales sino inclusive religiosos.
Tratar a cada uno con igualdad, sin discriminación de raza,
credo, color o condición social.
La Constitución Federal de Brasil de 1988 en su art. 5 inc
IX, determina la libertad de la actividad científica como
principio fundamental, lo cual no implica que ella sea absoluta.
Por la existencia de otros valores y bienes jurídicos también
asegurados por la Constitución es posible que se generen
conflictos que limiten este derecho fundamental. Podrán existir
conflictos con el derecho a la vida, otras libertades como la
integridad física y psíquica, privacidad, intimidad, autonomía
del individuo. Habiendo conflictos la solución es posible por la
ponderación de intereses fundamentales que busca el equilibrio
o la superioridad de uno sobre el otro, en determinadas
situaciones o momentos, direccionando la decisión para la
garantía prioritaria de loa dignidad de la persona humana,
fundada en el art. 1 inc. III de la misma Constitución.
La regla es que ningún derecho fundamental podrá
colocar en riesgo la dignidad de la persona humana, por lo tanto
otros derechos fundamentales pueden llegar a sufrir restricciones
cuando entran en conflicto con el principio de dignidad. No hay
dudas que el análisis del tema de esta investigación pasa por el
posible conflicto entre derechos fundamentales.
Cuando se hace una ponderación entre valores
fundamentales no se pretende excluir de su aplicación o dar
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efectividad a otro, como ocurre en el caso de conflictos entre
normas, leyes o reglas. En la ponderación los principios en
conflicto siguen teniendo eficacia y vigencia, o sea la mayor
ponderación de uno no elimina al otro sino que en determinados
casos concretos se puede verificar la mayor fuerza o
superioridad de uno sobre el otro. En ese caso concreto uno será
privilegiado sobre el otro. A fin de dirigir la posible
ponderación, el principio de dignidad de la persona aparece
como un camino fundamental para determinar la prevalencia de
un derecho sobre el otro.
La técnica de la ponderación de intereses y el uso de la
proporcionalidad para solucionar conflictos es explicada por
Bruno Gomiero a manera de ponderar los valores o principios
que son puestos en una balanza imaginaria y en un caso concreto
analizar cual debe prevalecer. Establece dicho autor que
corresponde establecer una moderación en donde los principios
contradictorios puedan coexistir, en base a una restricción
impuesta a ambos principios y que sea la menor posible. Para
arribar a una posible solución que cumpla con los objetivos de la
ponderación, las restricciones impuestas deben estar de acuerdo
con los principios de proporcionalidad –necesidad de
adecuación y proporcionalidad en sentido estricto- y de
razonabilidad –equidad, congruencia y equivalenciaencontrando parámetros limitativos en el principio de dignidad
de la persona y en el hecho de que quien interprete la norma
solamente puede restringir la interpretación y alcance de los
mismos respetando los limites inmanentes en cada uno de ellos
y trazando un equilibrio para solucionar el conflicto.
Debe prevalecer el derecho a la vida o la autonomía del
paciente? María Helena Diniz entiende que el profesional de la
salud debe respetar la autonomía del paciente, utilizando todos
los medios de la ciencia médica para evitar la muerte en aquellos
casos de pacientes pediátricos o incapaces que no están en
condiciones de decidir por sí mismos
En el caso de los pacientes adultos, un ejemplo del
ejercicio de la autonomía es el de la muerte digna, siempre y
cuando exista una determinación libre y conciente del propio
paciente o bien que el mismo haya dejado una directiva
anticipada o que haya designado algún representante que decida
sobre la vida del paciente en casos de inconciencia.
En cierta forma la regla general es que el valor vida es
anterior y prevalece a la autonomía del paciente, en tanto esta
solo puede estar presente si estamos frente a un paciente vivo.
7. El Principio de Autonomía
El concepto de autonomía ha sido por excelencia uno de
las áreas más desarrolladas por las diversas teorías éticas, desde
el republicanismo Kantiano, hasta el liberalismo de ciertas
teorías utilitaristas como el caso de Mills y la relectura de la
obra de Kant en las teorías éticas contemporáneas tanto liberales
como ―socialistas‖ (en el caso de Rawls y Habermas)
Nuestra primera pregunta es en relación al por qué de la
Etica. Como disciplina y como parte de la filosofía práctica, la
Etica tiene que verse con la tarea de demostrar la imposibilidad
de la convivencia sin el discurso moral y básicamente su campo
de acción pasa por la justa razón o la justificación de la conducta
humana.
La Etica se distingue de la moral por no atenerse a un
modelo de persona determinada y aceptada como ideal por un
grupo en un momento histórico determinado 3 . El tránsito de la
3
Cortina Adela, “Etica Mínima”, Editorial Tecnos, Madrid, 1986
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moral a la ética se produce por el cambio del nivel reflexivo, de
una reflexión que busca influir en forma inmediata en la
conducta humana (moral) hacia una reflexión filosófica que solo
en forma mediata puede orientar a la conducta. La ética tiene
que ocuparse de ―lo moral‖ sin limitarse a un discurso moral
determinado4. Podríamos también acordar que mientras la moral
pregunta ―qué hacer‖, la ética reflexiona en torno del ―por qué‖
hacer.
Planteado de esta forma, siguiendo la propuesta de Adela
Cortina, en nuestros tiempos la conciencia moral no es única.
Los discursos morales cambian y varían llegando a aventurarnos
acerca de que existen tantos discursos morales como personas.
Podemos entonces concluir que en relación al discurso moral, en
principio, ubicamos un ―derecho a la diferencia‖ en cuanto a la
valoración de las conductas.
Sin embargo, el hecho de encontrar diferentes discursos
morales, no quita a la ética de la responsabilidad en el nivel de
reflexión de dichos discursos, que transitan entre las libertades y
garantías individuales y los consensos sociales o comunitarios.
Así Adela Cortina entiende que la base mínima en los discursos
morales actuales no puede atropellar el concepto de dignidad de
la persona y sus derechos humanos. Es decir que frente al
supuesto relativismo cultural o doctrinario, la moral debe
reconocer (según la autora) como mínimo el concepto de
dignidad y los derechos humanos y como mínimos
insoslayables- Continúa la autora entendiendo que ―cualquier
argumentación practica continúa siendo aquella afirmación
kantiana de que El hombre y en general todo ser racional existe
como fin en sí mismo, no solo como medio para usos
cualesquiera de esta o aquella voluntad, debe en todas sus
4
Cortina Adela, op, cit.
acciones, no solo las dirigidas a sí mismo, sino a las dirigidas a
los demás seres racionales, ser considerados siempre y al
mismo tiempo como fin”
El interés por el bien de los hombres y la humanidad ha
sido uno de los motores de las diversas teorías éticas y en todas
ellas se encuentra ínsito el concepto de autonomía.
Como bien es sabido, la pregunta acerca de los bienes
humanos por excelencia, ha sido respondida en sus comienzos
(ética de Epicuro) a través de la ética de la felicidad, es decir el
bienestar alcanzado a través de la felicidad humana o del placer
(hedonismo). Sin embargo la convicción mediante la cual no es
lo mismo aquello que otorga la felicidad a todos los seres
humanos ha desplazado la discusión de la filosofía moral hacia
el deber5. El utilitarismo reconoce sus orígenes en la Grecia de
Epicuro6.
Frente al utilitarismo que busca un bien material definido
como el principio de bienestar, placer o felicidad, la respuesta
kantiana ha sido por el lado del deber ya que satisfacer las
aspiraciones de unos en pos de su felicidad, la supervivencia de
seres vivos, exige el sacrificio de otros y solo las personas en
virtud de su autonomía tienen que ser universalmente
respetadas y asistidas en su ansia de felicidad
Para Kant, no respetar la autonomía sería utilizar a la
persona como medio para otros fines; sería imponerle un curso
de acción o una norma exterior que va contra la esencia más
íntima del ser humano.
La autonomía de la voluntad es la constitución de la
voluntad, por la cual es ella para sí misma una ley 5
6
Cortina Adela, op. Cit,
Smart J y Williams B, Utilitarismo pro y contra, Tecnos, Madrid, 1981
15
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independientemente de cómo estén constituidos los objetos del
querer-.
El principio de la autonomía es, pues, no elegir de otro
modo sino de éste: que las máximas de la elección, en el querer
mismo, sean al mismo tiempo incluidas como ley universal 7.
Que esta regla práctica es un imperativo, es decir, que la
voluntad de todo ser racional está atada a ella necesariamente
como condición, es cosa que por mero análisis de los conceptos
presentes en esta afirmación no puede demostrarse, porque es
una proposición sintética; habría que salir del conocimiento de
los objetos y pasar a una crítica del sujeto, es decir, de la razón
pura práctica, pues esa proposición sintética, que manda
apodícticamente, debe poderse conocer enteramente a priori.
Pero por medio de un simple análisis de los conceptos de la
moralidad, si puede muy bien mostrarse que el citado principio
de, la autonomía es el único principio de la moral. Pues de esa
manera se halla que su principio debe ser un imperativo
categórico, el cual, empero, no manda ni más m menos que esa
autonomía justamente.
En una primera parte de La metafísica de las
costumbres, trata acerca de los principios de la justicia que son
objeto de obligación perfecta y en una segunda parte del libro
trata acerca de los principios de la virtud que son objeto de
obligación imperfecta. Kant contrapone los deberes para con
uno mismo y para con los demás y en cada uno de estos tipos
distingue entre deberes perfectos e imperfectos. Los deberes
perfectos son completos en el sentido de que valen para todos
los agentes en todas sus acciones con otras personas (por
ejemplo: abstenerse de la coerción y la violencia). Los
7
Kant Emmanuel, “Fundamentación de la metafísica de las
costumbres”, editorial Tecnos, Madrid 1989
principios de obligación menos completos, y por lo tanto
imperfectos son de tipo: no dejar de ayudar a los necesitados o
de desarrollar el potencial propio. Como no podemos ayudar a
todos los demás, estas obligaciones son no sólo necesariamente
selectivas sino también indeterminadas. Carecen de derechos
como contrapartida y son la base de deberes imperfectos.
El respeto por la autonomía, en Kant, pasa a ser una
obligación perfecta en la medida en la cual el derecho a ser
autónomo exige a la vez una obligación para con los demás
(respetar al otro como fin en sí mismo y por ende reconocer el
carácter autónomo del otro).
Podemos concluir en principio que el concepto de
autonomía en Kant ha dejado como legado considerar al
ejercicio de la autonomía en el marco de una conducta
responsable, en donde el reconocimiento de la propia autonomía
implica un límite que es el de no dañar a terceros, es decir en la
medida en que se reconozca a una persona como autónoma le
genera la obligación a esta de respetar y reconocer la autonomía
de los demás. Solo de esta forma el ejercicio de la autonomía
responde al juicio del imperativo categórico: una máxima de
actuación que pueda ser elevado al carácter de una ley
universal. Quizá este sea uno de los principales aportes en
contraposición a la autonomía aislada propuesta por teorías
como el utilitarismo.
Hoy en día varias teorías éticas han reconocido el legado
de la ética deontológica, sin embargo en un marco de relectura
centran la discusión muy especialmente en el procedimiento
para llegar a acuerdos éticos el cual solo es posible
reconociendo la autonomía de la persona.
Jurgen Habermas propone desde la ética del discurso dos
supuestos fundamentales en el discurso y la comunicación: la
17
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
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libertad del ser humano para participar en el debate democrático
y que tal autoridad ―epistémica‖ se ejerza de acuerdo con la
búsqueda de un consenso razonado ―de modo que sólo se
seleccionen soluciones que sean racionalmente aceptables para
todos los implicados y afectados‖ 8. La autonomía no es
entonces un concepto distributivo y no puede alcanzarse
individualmente. Explica Habermas que tal noción de autonomía
heredada de Kant sólo puede explicitarse enteramente dentro de
un marco de intersubjetividad. Es así que en el caso de la
autonomía, la voluntad de una persona se ve afectada por
razones que deben contar igualmente para todas las demás, ello
permite ―una comunidad inclusiva, autolegisladora de
individuos libres e iguales, que se sienten obligados a tratarse
unos a otros como fines en sí mismos‖9.
En el debate o la práctica discursiva se debe reconocer
que las ideas del otro son tan valederas como las propias y el
consenso ético surgirá del pacto social creado a través del debate
y la participación. No es posible para Habermas hablar de
autonomía fuera de un entramado social y del mismo surge la
necesidad de que toda conducta humana, para ser reconocida
como ética, debe surgir del consenso y debate incluyendo a
todos y cada uno de los agentes afectados.
Siguiendo con tal concepción, no es posible entonces
hablar de ética de la biodiversidad sin el conocimiento y el
debate social. Pero no son principios bioéticos los que rigen tal
análisis ético, no se trata para Habermas de aprehender tales
principios puestos a disposición del hombre, sino que la fuente
8
Haberrnas Jurgen, “La Etica del discurso y la cuestión de la verdad”,
Paidós, Buenos Aires, 2004
9
Habermas Jurgen, ob. cit.
de moralidad radica en la práctica discursiva y en el consenso
social.
Explica Habermas10 que Gert ha tratado de justificar la
existencia de imperativos u obligaciones kantianas y universales
tanto negativas como positivas, necesarias para una moral
universalista. Se ubican entre las primeras 1. No matarás. 2. No
causarás dolor. 3. No mermarás a nadie en sus facultades. 4.
No privarás a nadie de libertades y de posibilidades de acción.
5. No causarás pérdida de placer, 6. No engañarás a nadie; y
entre las segundas: 1. Debes cumplir tus promesas. 2. Debes
cumplir con tu deber. Pero para Habermas tales deberes no se
fundamentan ni constituyen deberes o principios universales
sino que precisamente, esos deberes son fundamentales porque
están cortados a la medida del respeto de la capacidad que tienen
de responder de sus actos los actores que actúan
comunicativamente. ―Esas normas no tienen en modo alguno el
sentido de meros deberes negativos. Al comportarme
verazmente, no solamente me abstengo de engañar, sino que
ejercito a la vez un acto sin el cual se perjudica la relación
interpersonal, la cual depende del reconocimiento recíproco‖.
―La ética del discurso, analizando los presupuestos
comunicativos universales y necesarios de la práctica de la
argumentación, es decir, de la forma de reflexión de la acción
comunicativa, ve el contenido básico de la moral en general‖
La ética de la conducta humana puede entonces
analizarse, en estos supuestos, de acuerdo a cómo afecta la
conducta a los supuestos pragmáticos necesarios para la acción
comunicativa. ―Al tratar con respeto a los demás, protejo a la
vez el núcleo frágil y vulnerable de sus personas‖ y hago posible
la acción comunicativa.
10
Haberrnas Jurgen “Erlauterungen zur diskusethik”, 1991
19
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A diferencia de Kant, Habermas elimina la
trascendencia, acusada muchas veces de formal, excesivamente
rigurosa (en particular referencia a lo universal) y la torna en
intersubjetividad, denominando a la misma como acción
comunicativa,
Es entonces una cuestión de principios o de respeto por
la acción comunicativa y los supuestos necesarios de la misma
(el respeto por las personas, su autonomía dentro de un
entramado social y reconociendo la intersubjetividad)?.
En las antípodas de las éticas kantianas o deontologistas,
ubicamos al utilitarismo el cual reconoce el valor de la
autonomía pero considerada como un requisito necesario para el
cumplimiento del principio de utilidad.
Por utilitarismo se entiende una concepción de la moral
según la cual lo bueno no es sino lo útil, convirtiéndose, en
consecuencia, el principio de utilidad en el principio
fundamental, según el cual juzgar la moralidad de nuestros
actos. Es posible encontrar algunos esbozos de la doctrina
utilitarista en A. Smith, R. Malthus y D. Ricardo, si bien se trata
de una doctrina moral y social que haya sus principales teóricos
en J. Bentham, James Mill y J. Stuart Mill. Para estos autores, de
lo que se trata es de convertir la moral en ciencia positiva, capaz
de permitir la transformación social hacia la felicidad
colectiva11.
J. Bentham, como hiciera el epicureísmo, estoicismo y
Espinosa, considera que las dos motivaciones básicas, que
dirigen o determinan la conducta humana, son el placer y el
dolor.
11
Macintyre A., Historia de la ética, Paidós, Barcelona 1988
El ser humano, como cualquier organismo vivo, tiende a
buscar el placer y a evitar el dolor. Sólo dichas tendencias
constituyen algo real y, por ello, pueden convertirse en un
principio inconmovible de la moralidad: lo bueno y el deber
moral han de definirse en relación a lo que produce mayor
placer individual o del mayor número de personas.
J. Stuart Mill, por su parte, asume la máxima general
utilitarista, según la cual, la tendencia natural de todo individuo
hacia la felicidad presupone el esfuerzo por aumentar el placer y
disminuir el dolor12.
Se considera a Mill como partidario de un utilitarismo
idealista cuya pretensión es destacar que ciertos valores éticos
tradicionales (libertad, compasión, igualdad, etc.) son lo que
más conviene (utilitaristamente hablando) al ser humano.
El utilitarismo (en cuanto moral consecuencialista o
teleológica) se opone a la moral superflua, al /deber por el deber
(ética kantiana), al dogmatismo, al precepto moral que no se
halla legitimado o justificado teóricamente (en función de sus
consecuencias); en definitiva, se halla opuesto a toda moralidad
que obstaculiza al hombre el gozo terreno y su felicidad.
El utilitarismo, en su modalidad racionalista, implica y
fomenta asimismo el análisis y la reflexión sobre nuestra
conducta moral, el /diálogo y el /consenso (es decir, la
tolerancia), sin reconocer otra instancia superior a la razón como
legitimadora de lo moralmente correcto. En otros términos, se
trata de una moral que sitúa en primer lugar la /autonomía del
sujeto, dentro de un marco de racionalidad: no de una
12
Mill J. S., El utilitarismo, Aguilar, Madrid 1971
21
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
racionalidad concreta y dogmática, sino de una racionalidad
abierta, tolerante y dialógica13
Relacionado con el concepto de autonomía, la misma
postura kantiana ha rescatado la noción de dignidad como uno
de los elementos que considera a la persona valiosa y por ende
merecedora de respeto, y en particular en relación a la
autonomía o la libertad. El concepto de dignidad también ha
sido tomado como concepto fundamental en numerosos pactos y
tratados de Derechos Humanos.
Es digno, dice Kant, todo ser autónomo, porque
autonomía
significa
precisamente
eso:
capacidad
autolegisladora, regirse por las propias leyes, aquellas que uno
se da a sí mismo14. Es lo que nunca pudieron hacer los esclavos
ni los siervos, sometidos siempre a las leyes dadas por los
demás. Los esclavos no tenían dignidad sino precio. Por eso no
eran fines en sí mismos sino meros medios.
Aquí el término dignidad sigue conservando su sentido
originario de rango o elevación dentro de la escala de los seres
del mundo, pero convertido ya en principio metafísico: todo ser
humano está dotado de una dignidad intrínseca, que se identifica
con su racionalidad y, por tanto, con su libertad y moralidad 15.
Los seres humanos son, por ello, fines en sí mismos y no sólo
medios, de modo que no pueden ser comprados ni vendidos,
como si fueran cosas. No son cosas: son personas.
Kant creyó que siguiendo el procedimiento por él trazado
en sus obras éticas es posible establecer toda la teoría de los
13
Cortina Adela, op. cit.
Gracia Diego, “Es la dignidad un concepto un concepto inútil?”
Lexis Nexis Nº 0003/014052, Buenos Aires, 2008
15
Conf. Gracia Diego, op. cit
14
deberes perfectos y de los deberes imperfectos. Utilizando la
dignidad como canon, él creyó que era posible deducir un
sistema de deberes perfectos que deberían convertirse en ley en
una sociedad bien ordenada. Es lo más parecido a las tablas de
derechos humanos que comenzaron a cobrar vigencia
precisamente en los años en que él escribía sus libros, y que
después no han hecho más que ampliarse y generalizarse. Así el
preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10/12/1948,
comience con estas palabras: "Considerando que la libertad, la
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana".
Concordantemente el primero de sus artículos enuncia: "Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros". Para la Declaración no
hay duda de que los llamados derechos civiles y políticos tienen
su fundamento en la dignidad de la persona. A su vez, el art. 22,
en relación a los derechos económicos, sociales y culturales
consigna: "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene
derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". El art. 23 en
su pto. 3, añade: "3. Toda persona que trabaja tiene derecho a
una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así
como a su familia, una existencia conforme a la dignidad
humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protección social".
23
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
8. Libertad de religión
Este concepto es encontrado en naciones democráticas y
garantiza, de forma fundamental, que toda persona tiene libre
elección y practica de su religión
La Declaración Universal de los Derechos Humanos
define la libertad de religión y de opinión en el art. 18: Todo
hombre tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y
religión, este derecho incluye la libertad de cambiar de religión
o creencia y la libertad de manifestar su religión y creenciaPodemos entender que la libertad no puede ser
considerada como un derecho absoluto. La libertad humana
termina cuando comienza la libertad del otro. De acuerdo con la
Declaración de los Derechos del Hombre de 1789: La libertad
consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otros.
Así, el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tienen
otros límites sino aquellos que aseguran a los demás miembros
de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites
solamente pueden determinarse por ley. La ley no puede
prohibir sino aquellas acciones nocivas para la sociedad.
Por ello, la libertad del individuo es ejercida dentro de
los límites de la legalidad. Solamente la ley puede limitar la
libertad. El ser humano, por lo tanto, está sujeto y subordinado
al mundo jurídico y social en que vive.
La libertad religiosa es un derecho natural inherente al
ser humano, el cual posee la facultad de adorar a su dios, de la
forma en que mejor le conviene, de acuerdo con su conciencia y
con su libre manifestación de pensamiento
Actualmente existen los siguientes conceptos de libertad
religiosa, en base a la Constitución Federal de Brasil:
a. Libertad de creencia: facultad que posee la persona
para elegir su propia religión, la libertad de adherir a
un credo, la libertad o el derecho a cambiar de
religión incluyendo la libertad a no creer, de ser ateo,
o de ser agnóstico
b. Libertad de culto: consiste en la libertad de orar y
practicar los actos propios o rituales en su propia casa
o en publico
c. Libertad de organización religiosa: el respeto por la
posibilidad de establecer una organización, iglesia y
sus relaciones con el Estado y otras organizaciones
.
El Estado debe garantizar al ciudadano la libertad de
elegir su religión, en base a la consciencia individual, no
pudiendo interferir en esta relación metafísica. El Estado
también tiene como deber proporcionar la libertad de culto para
todos, independientemente de la filiación religiosa, so pena de
estar incurriendo en favorecer una institución religiosa en
perjuicio de otra.
9. La autonomía del paciente y el rechazo de
tratamientos médicos en la legislación argentina y
brasileña: el caso de pacientes Testigos de Jehová
La autonomía como dilema ético surge en nuestros
tiempos en cuanto al límite de su ejercicio. Son ejemplos de
ello: el rechazo de algún tipo de tratamiento medico vital y el
ejercicio de la autonomía de pacientes incapaces.
25
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
Históricamente la autonomía del paciente se encuentra
en expansión en relación a restricciones provenientes de
conceptos paternalistas que enfrentaron en el pasado. La
relación médico paciente siempre fue de confianza, pero
históricamente siempre existió una mayor sumisión al
conocimiento del profesional y en función de ello el paciente
poseía mucho menos autonomía, siendo común la elección del
tratamiento
médico
por
parte
del
profesional
independientemente del consentimiento del paciente.
A partir de la valorización jurídica de los derechos
humanos, en mediados del siglo XX, la libertad y la autonomía
pasan a ser más efectivas. En respeto de la dignidad humana, la
relación médico paciente cambió en forma significativa,
teniendo que priorizar el profesional el suministro de
información detallada sobre la salud del paciente para que de
esta forma el mismo paciente pueda optar o aceptar un
tratamiento.
El respeto de la autonomía tiene un valor mayor sobre la
beneficencia, ya que es el paciente quien decide lo mejor para sí
mismo, previo suministro del información por parte del equipo
de salud
En la doctrina contemporánea se encuentra la idea de
emancipación del paciente en relación al paternalismo médico, a
partir de que la sociedad reconoce la importancia y el valor de
los derechos fundamentales del individuo.
Siguiendo a Diniz (2011): La emancipación del paciente
implica que el equipo de salud solo puede intervenir luego de
suministrar el debido consentimiento informado, libre, en cuanto
al diagnóstico, pronostico y posibles tratamientos a los que será
sometido, al igual que las alternativas y los riesgos y beneficios.
Los Códigos de ética médica y de los profesionales de la
salud en general, prevén que en el ejercicio de la profesión
deben ser objetivos respetar el bien del paciente, promover la
salud, minimizar el dolor, ofrecer dignidad al individuo,
prevenir las enfermedades. El profesional, con base en la
beneficencia, priorizara en su más amplio sentido la salud, tanto
en el aspecto físico, emocional, psíquico y social. La no
maleficencia impone al profesional la obligación de no exponer
al individuo a sufrimientos que deterioren la salud.
La medicina muchas veces, en cumplimiento de la
beneficencia, puede interferir la autonomía. Por ejemplo
campañas obligatorias de vacunación pueden impedir el
ejercicio de la autonomía en pos de la beneficencia y evitar
daños al resto de la sociedad. Por otro lado, la autonomía podrá
prevalecer sobre el espíritu beneficiente del médico si la
persona, por ejemplo, en estado de cáncer terminal rechaza
cualquier tipo de tratamiento.
La práctica médica, en ciertas situaciones, puede
implicar un acto que prima facie se consideraría maleficente, por
ejemplo una cirugía mutilante que debe practicarse frente al
grave estado de salud del individuo afectado, lo que llevaría a la
muerte si este procedimiento no se lleva a cabo. Otro supuesto
podría ser la ocurrencia de efectos secundarios de los
medicamentos esenciales para el mantenimiento de la salud el
individuo.
La ética médica ha entendido que la decisión previa del
paciente contribuye en gran medida al éxito del tratamiento
médico elegido y la aceptación de los riesgos. Es una función de
comunicación de los médicos de la condición del paciente y los
posibles tratamientos y los resultados para que este pueda
formar su convicción. Como ejemplo se puede citar la opción
27
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
por el paciente de la necesidad de dejar de fumar y hacer un
tratamiento respetando todo el asesoramiento médico recibido,
asumiendo el conocimiento de que es propenso a desarrollar
cáncer o enfermedad pulmonar.
Draper e Sorell (2002) al analizar desde la ética médica
argumentan que: Tradicionalmente, la ética médica estableció
que como agentes autónomos, los pacientes competentes deben
poder decidir por sí mismos el curso de su tratamiento médico.
...el médico debe comunicar eficazmente toda la información
pertinente, evaluar la competencia del paciente, evitando
persuadir, no forzar y respetar cualquier decisión que el paciente
adopte.
Actualmente hay una tendencia, con énfasis en los
derechos humanos, para permitir una mayor autonomía de los
pacientes.
El consentimiento debe ser genuino, válido, claro. En el
caso de emergencias, cuando se requiere una decisión del
médico y no existe el consentimiento del paciente como, por
ejemplo, una persona inconsciente, lesionada, la cuestión
adquiere otras connotaciones porque el papel de proteger al
paciente, a pesar de su voluntad expresa o sus tutores legales,
cobra connotaciones públicas.
La posibilidad o no de un tratamiento médico en
particular puede significar la vida o la muerte. En estos casos el
alcance de la autonomía de la persona que elige o consiente en
cierto tratamiento tiende a ser más limitado.
El principio de autonomía, entendiendo como uno de los
presupuestos fundamentales para el ejercicio del resto de los
derechos, es receptado en el Derecho Argentino a través del art.
19 de la Constitución Nacional. También conocido como el
principio de reserva, nos indica que la vida privada de los
hombres queda exenta del juicio de magistrados y del Estado
mismo, estando reservada a Dios. De esta forma se erige por
excelencia en el principio de privacidad de las acciones, en la
medida en que la misma no produzca daños a terceros. Sentado
este principio, se reconocen derechos y garantías a los
ciudadanos precisamente que permiten el ejercicio de decisiones
autónomas y del propio plan de vida delineado por la persona,
así por ejemplo el art. 14 de la Constitución Nacional enuncia
los derechos básicos que se reconocen a la persona y que
obviamente dan cuenta de las elecciones de vida.
Asimismo el art. 19 ha sido el fundamento para el debate
judicial de decisiones autorreferentes vinculadas por ejemplo al
derecho a la salud16. En este sentido el precedente del caso
―Bahamondez‖ fue de capital importancia para determinar cuál
es la preeminencia que otorgaba la Suprema Corte de Justicia al
principio de Autonomía y su rol en relación a las obligaciones
médicas de asistencia (en este caso el rechazo de transfusiones
de sangre por parte de un paciente Testigo de Jehová. Entre sus
fundamentos, el Alto Tribunal ha entendido que: “Cualquiera
sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al
cuerpo, a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la
intimidad, a la identidad personal, a la preservación de la fe
religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran
cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser
humano y su naturaleza individual y social. El hombre es eje y
centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es
16
Por ejemplo en el rechazo de transfusiones de sangre en pacientes
Testigos de Jehová, la adecuación genital en pacientes trans, la
modificación de nombre en pacientes trans (previo a la Ley 26.743)
29
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
inviolable. El respeto por la persona humana es un valor
fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los
derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de
la condición humana. …los derechos que amparan la dignidad y
la libertad se yerguen para prevalecer sobre el avance de
ciertas formas de vida impuestas por la tecnología y
cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo
práctico. Además del señorío sobre las cosas que deriva de la
propiedad o del contrato –derechos reales, derechos de crédito
y de familia-, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su
identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes,
entre otros, es decir, los que configuran su realidad integral y
su personalidad, que se proyecta al plano jurídico como
transferencia de la persona humana. Se trata, en definitiva, de
los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con
la libertad y la dignidad del hombre. El sistema constitucional,
al consagrar los derechos, declaraciones y garantías, establece
las bases generales que protegen la personalidad humana y a
través de su norma de fines, tutela el bienestar general. De este
modo, reserva al derecho privado la protección jurisdiccional
del individuo frente al individuo, y le confía la solución de los
conflictos que derivan de la globalidad de las relaciones
jurídicas. De ahí que, el eje central del sistema jurídico sea la
persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su
muerte. En cuanto al marco constitucional de los derechos de la
personalidad, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina
lo relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar
a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo. En rigor,
cuando el art. 19 de la Constitución Nacional dice que "las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados", concede a todos los hombres una prerrogativa
según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su
propio cuerpo, de su propia vida de cuanto les es propio. Ha
ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al
individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta
facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la
de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o
tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa. En el caso,
se trata del señorío a su propio cuerpo y en consecuencia, de un
bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la
declaración que contiene el art. 19 de la Constitución Nacional.
La estructura sustancial de la norma constitucional está dada
por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las
cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y
libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la
prerrogativa constitucional que consagra el art. 19 de la
Constitución Nacional.
El precedente judicial mencionado rescata, como se ha
explicado, la preeminencia del derecho a la autonomía en la
medida en la cual se trate de conductas autorreferentes. Lo
contrario, especialmente teniendo en cuenta que estamos frente a
un caso de objeción de conciencia religiosa, implicaría una
tendencia perfeccionista por parte del Estado argentino ya que se
trataría de imponer un ideal de conducta distinto al plan de vida
personal elegido por la persona.
La Doctrina establecida en el caso Bahamondez ha
dejado como legado, respecto de la interpretación del Principio
de Autonomía que el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al
individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar
libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona,
sin interferencia alguna por parte del Estado o de los
31
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de
terceros. Así, en el caso "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial
Atlántida S. A. s/ daños y perjuicios" (Fallos: 306:1892) el
tribunal, al resolver que era ilegítima la divulgación pública de
ciertos datos íntimos de un individuo, señaló que el citado art.
19: "... protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual
constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las creencias
religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones,
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo
y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un
peligro real o potencial para la intimidad.
En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la
esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros
aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas
tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede
inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de
su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y
sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie
un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución
del crimen ..." (voto de la mayoría, consid. 8°).
Una conclusión contraria significaría convertir al art. 19
de la Carta Magna en una mera fórmula vacía, que sólo
protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas
de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en
el mundo exterior. Tal punto de vista desconoce, precisamente,
que la base de tal norma "...es la base misma de la libertad
moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad
personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de
la ética que los actos dignos de méritos se realicen fundados en
la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo
determinan..." (caso "Ponzetti de Balbín", cit., voto concurrente
del juez Petracchi, consid. 19, p. 1941).
El Código Civil Argentino ha tratado en forma implícita
el concepto de autonomía aludiendo fundamentalmente a la
noción de la voluntad. Así, la ley entiende como actos
voluntarios a aquellos actos realizados con intención,
discernimiento y libertad
Definimos a la intención como aquel objetivo que el
agente tiene en miras o como fin último en la acción, es decir,
el deseo, la finalidad de cometer un acto o una acción. Respecto
del discernimiento es identificado como aquella facultad para
distinguir categorías antagónicas (por ejemplo lo justo de lo
injusto, lo bueno de lo malo, etc.).
Respecto de la libertad es considerada como la falta de
coacción externa o interna en la toma de decisión, siendo vicios
que pueden obstar la voluntad el dolo, error, y la violencia.
La incorporación de Tratados de Derechos Humanos
como norma suprema en la Argentina permitió que el régimen
normativo adopte el concepto de autonomía como parte de los
derechos fundamentales de las personas (así la Convención de
los Derechos del Niño, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos,
el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) dentro
de los cuales se identifica la prohibición de discriminación, el
derecho a ser escuchado, el ejercicio de actividad política, etc.
Las normas más recientes sobre derechos de las personas
(en particular las vinculadas al derecho a la salud) introducen el
concepto de autonomía. Así la Ley 26.529 establece que el
paciente tiene derecho a: ―Autonomía de la Voluntad. El
33
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas
terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin
expresión de causa, como así también a revocar posteriormente
su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061
a los fines de la toma de decisión sobre terapias o
procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o
salud”.
El mismo texto legal remite, en el caso de niños y
adolescentes a la Ley 26061, la cual dispone el derecho del niño
a ser escuchado de acuerdo con su madurez psíquica,
estableciendo en cierta forma la noción de la autonomía
progresiva.
Claramente todas estas normas aluden a la facultad del individuo
para ejercer su propio plan de vida, en particular en relación a
prácticas médicas o del derecho a la salud.
Finalmente debemos distinguir la noción de autonomía, la
noción de voluntad de lo que es la capacidad jurídica como
aquella habilidad reconocida por la ley para la celebración de
actos jurídicos. Podemos identificar personas que no son hábiles
para la celebración o el otorgamiento de un acto jurídico pero
ello no les impide tomar decisiones voluntarias respecto de su
vida, de su intimidad o del ejercicio de actos voluntarios
relacionados con derecho humanos básicos para lo cual es
necesario solo contar con la facultad para decidir y procesar
información. Un claro ejemplo es el derecho a la autonomía y el
consentimiento informado por ejemplo en pacientes pediátricos
que son incapaces jurídicamente por minoría de edad.
El proyecto de reforma del Código Civil Argentino establece
claros indicios en relación a la noción de autonomía y
disposición del cuerpo: “ARTÍCULO 17.- Derechos sobre el
cuerpo humano: Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico,
científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles
por su titular cuando se configure alguno de esos valores y
según lo dispongan leyes especiales‖. En una clara distinción
entre la noción de autonomía y capacidad jurídica, el art 26 del
proyecto establece que: Se presume que el adolescente entre
TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años tiene aptitud para decidir
por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un
riesgo grave en su vida o integridad física.
Asimismo el respeto por la integridad de la persona y el
respeto por su vida, se establece: ―ARTÍCULO 5 .Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es
inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad. ARTÍCULO 52.Afectaciones a la dignidad: La persona humana lesionada en
su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o
identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su
dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de
los daños sufridos‖.
Como síntesis podemos concluir que el Derecho Argentino ha
asimilado en cierta forma la noción de autonomía al concepto
heredado de la ética y de la Bioética ya que ha reconocido el
derecho a optar por el plan de vida elegido por el individuo más
allá de la capacidad jurídica. El Código Civil vigente se
aproxima a la noción de autonomía a través del concepto de
actos voluntarios. Obsérvese que el mismo Código ha fijado la
edad para el ejercicio de actos voluntarios a partir de los 14
años, es decir por debajo de la edad necesaria para adquirir la
capacidad jurídica. Y ello resulta así ya que el cuerpo normativo
ha querido reconocer tal facultad de la persona más allá de la
35
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
potestad para el ejercicio de actos jurídicos, especialmente
porque el régimen de capacidad está destinado a una protección
del individuo que por inmadurez puede resultar perjudicado en
la celebración de un acto jurídico e inclusive terceros
contratadores podrían verse afectados. No así en el caso de actos
voluntarios que por lo general atienden a necesidades de la
esfera íntima de la persona con escasa repercusión a terceros.
En Brasil, la Constitución de 1988 dispone entre los
"principios fundamentales" de la Constitución de la República,
el de la "dignidad de la persona humana" (Tít. I, art. 1°). Dentro
de los derechos individuales prevé (art. 5°) la inviolabilidad del
derecho a la vida, la libertad y en especial la intimidad, la vida
privada, la honra y la imagen (art. 5°, párr. X). Como
consumidor, está entre sus derechos básicos la protección de la
vida, de la salud (art. 6°, I, ley 8078, Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor). Por otra parte, el Código Civil de 1916
dispone que todo hombre es capaz de derechos (art. 2°) y que la
personalidad comienza con el nacimiento con vida, pero la ley
pone a salvo desde la concepción los derechos del nasciturus
(art. 4°).
Asimismo, como parte del derecho a la autonomía, el art.
5 Ap. VI de la Constitución Federal Brasileña dispone que es
inviolable la libertad de consciencia y de creencia, estando
asegurado el libre ejercicio de los cultos y garantizada, por ley,
la protección local de los cultos y sus liturgias.
Robert Alexy17, doctrinario brasilero, respecto de las
posibles colisiones en el ejercicio de derechos y libertades
entiende que, en el Derecho Brasileño: ―las colisiones de
17
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2007. p.57
derechos fundamentales en sentido estricto, nacen cuando el
ejercicio o realización del derecho fundamental de un titular,
tiene repercusiones negativas sobre los derechos fundamentales
de terceros. Puede tratarse de derechos de la misma categoría o
no. Entonces entiende la doctrina que solamente hay colisión de
derechos cuando la realización de los mismos puede causar
daños o repercusiones en otros.
El Código Civil brasileño, art 15, nos indica que
―ninguna persona puede ser obligada a someterse, con riesgo de
vida, a un tratamiento médico o intervención quirúrgica‖ y a su
vez el Estatuto de la Persona Anciana indica que el anciano que
este ene le dominio de sus facultades mentales tiene asegurado
el derecho de optar por el tratamiento médico que le es
informado como el más favorable.
En síntesis, el derecho brasileño, tanto a nivel del
Derecho Constitucional como del Derecho Civil, establecen
claramente lo que podemos denominar ―principio de reserva‖ o
de ―inviolabilidad de la persona‖. Si bien las normas
mencionadas aluden explícitamente a tratamientos médicos y a
libertades fundamentales, son prescripciones que claramente
rescatan el principio de autonomía.
Como bien ha sido explicado, numerosas constituciones
modificadas luego de la mitad del siglo XX han rescatado la
noción de autonomía y de dignidad. Estos derechos que otrora se
entendían implícitos en un sistema democrático, han pasado a
ser normas expresas en las leyes supremas nacionales.
Respecto del momento en el cual un individuo adquiere
tal autonomía, el Derecho Civil de Brasil remite a la noción de
persona. Así el artículo 4° del Código Civil dispone que la
personalidad civil del hombre comienza con el nacimiento con
vida, pero la ley pone a salvo desde la concepción, los derechos
37
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
del nasciturus. No se hace referencia a la concepción en el seno
materno y hay una expresa recepción de los derechos del
nasciturus.
En Brasil hay leyes especiales que rescatan derechos
individuales y de disposición del cuerpo, en particular referencia
al derecho a la salud.
La ley 8501 de 1992 dispone que el cadáver no
reclamado puede ser destinado a fines de investigación y
enseñanza, siempre que no tenga documentación, no sea
identificable, o no haya indicios de un delito criminal. Hay una
fuerte relación entre cadáver e identificación con el sujeto; si
ésta no existe, aquél es disponible.
En materia de trasplantes, rige la ley 8489/92 y el decreto
879/93. La ley permite la disposición gratuita de una o varias
partes del cuerpo post mortem, para fines terapéuticos o
científicos (art. 1°), requiriendo la manifestación del titular en
vida o la del cónyuge, ascendiente o descendente (art. 3°). La
operación debe ser realizada por médicos habilitados (art. 6°),
previo diagnóstico de la muerte por el médico legista (art. 7°).
Establece la recomposición del cadáver luego de la extracción y
la entrega a los familiares (art. 4°). También permite la donación
gratuita de órganos de parte del propio cuerpo vivo (art. 10).
El decreto reglamentario excluye la cesión de sangre y
esperma, y califica a los órganos y tejidos como insusceptibles
de comercialización (art, l°). El decreto se inclina por la
definición de muerte encefálica, sin excluir otras nociones (art.
3°).
La ley 8974/95 establece una reglamentación sobre la
ingeniería genética. La ley establece normas de seguridad y
fiscalización sobre el uso de técnicas de ingeniería genética en
construcción,
cultivo,
manipulación,
transporte,
comercialización, consumo, liberación y descarte de organismos
genéticamente modificados (O. G. M) y establece como objetivo
el proteger la vida y la salud del hombre, los animales, las
plantas y el medio ambiente (art, 1°), haciendo aplicable así el
artículo 225 de la Constitución. El concepto es amplio y está
incluido dentro de la política ambiental, en especial en lo
referido a la diversidad biológica.
La ley define al organismo como toda entidad biológica
capaz de reproducir o de transferir material genético. Define al
material genético que contiene informaciones determinantes de
la descendencia (A. D. N./A. R. N.) y a la ingeniería genética
como aquella que manipula moléculas A. D. N./A. R. N.
recombinante. No lo son aquellas técnicas como la fecundación
in vitro, o modificación de cualquier otro proceso natural, ya
que no incluyen una manipulación genética. También excluye
las mutaciones genéticas obtenidas por la mutagénesis,
utilización de células somáticas, la fusión celular, el autoclonaje
de organismos.
El artículo 8° veda la manipulación genética de células
germinales humanas, la intervención en material genético
humano en vivo, excepto para el tratamiento de defectos
genéticos, respetando los principios éticos de autonomía y
beneficencia y con una aprobación previa. Prohíbe también la
producción, almacenamiento o manipulación de embriones
humanos destinados a servir como material biológico
disponible.
La ley establece como un tipo penal la manipulación
genética de células germinales humanas, la intervención en
material genético humano en vivo, excepto para el tratamiento
de defectos genéticos (art. 13).
39
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
Sin perjuicio de la mención expresa a la dignidad y la
autonomía existente en la Constitución de Brasil, el artículo 4,
determina que "la República de Brasil se rige en sus relaciones
internacionales por los siguientes principios: II.- Prevalencia de
los Derechos Humanos". A su vez, en la enmienda
constitucional N° 45 de 2004, estableció en su artículo 5°,
LXXVIII N°
que ―Los tratados y convenciones
internacionales aprobados, en cada Cámara del Congreso
Nacional, en dos votaciones, por tres quintos de los votos de los
respectivos miembros, serán equivalentes a las enmiendas
constitucionales‖, con lo cual los tratados de derechos humanos
tienen rango constitucional.
En la doctrina brasilera, Ingo W. Sarlet18, señala que con
la adopción prevista en el artículo 5° N° 3 de la Constitución
Federal del Brasil, los tratados en materia de derechos humanos
pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, que representa
la reunión de diferentes diplomas normativos de cuño
constitucional, que actúan, en su conjunto como parámetros de
control de constitucionalidad.La doctrina y la jurisprudencia han aceptado que en estos
casos (y relativamente incapaces poder), como regla general, el
fiscal (Parquet) tiene la obligación legal de intervenir como
parte y fiscal para garantizar que los derechos fundamentales
sean respetados en este grupo.
El Código Civil Brasileño en su art.15 establece que
"nadie podrá ser obligado a someterse a un tratamiento médico
que ponga en peligro la vida o una intervención quirúrgica".
18
Sarlet, Ingo W. “Direitos Fundamentais e Tratados Internacionais
em Matéria de Direitos Humanos na Constituição Federal Brasileira
de 1988”, em Revista Brasileira de Direito Constitucional, Volume 10
A, Editora Jurua, Curitiva, 2006
Asimismo, el Código de Conducta del Consejo Federal de
Medicina y el Código de Ética Médica, aprobado por la
Resolución N º 1.246, de 8-1-1988, dice en su art. 56, "el
derecho del paciente a decidir libremente sobre la aplicación de
las prácticas diagnósticas o terapéuticas, salvo en caso de
peligro inminente para la vida." Está claro que el sistema legal
protege y fomenta la autonomía individual en los tratamientos
médicos En Brasil, sin embargo el riesgo de muerte en
situaciones de emergencia, que implica el deber de salvar vidas,
muestra un choque de valores en la letra de la ley.
Según João Baptista Villela (2012, p p .124 -125 en
Bioética e Direitos Fundamentais). El rechazo de tratamientos
por cualquier motivo o sin motivo, es una de las más altas
expresiones de la libertad personal y debe ser garantizado, sin
ningún tipo de condicionamiento. El Código Civil, sin embargo,
rechaza esta noción y en el art. 15, afirma implícitamente la
obligación de someterse a tratamientos en casos en el paciente
incurre en peligro la vida. Ahora bien, hay derechos que están
por encima de la vida misma y algunas de las páginas dignas de
la historia fueron escritas por hombres y mujeres que
sacrificaron sus vidas en nombre de los valores. El caso
paradigmático es hoy testigos de Jehová, quienes se niegan a
someterse a una transfusión de sangre por motivos religiosos.
Hoy en día la doctrina ha insistido en una interpretación
que respeta la decisión de la capacidad individual. Por lo tanto,
es posible que el paciente, en fase terminal, pueda definir cuáles
son los procedimientos médicos que desea y cómo debe ser
tratado. Se rescata entonces la decisión de no someterse a un
tratamiento o cirugía mediante "Directrices relativas a
tratamientos de salud anticipadas". En un derecho basado en la
dignidad humana, y por lo tanto la elección de morir con
dignidad debe ser respetada como opción cuando se trata de
41
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
decisiones hechas por una persona capaz, física y mentalmente.
En tales casos el médico debe poner en su conocimiento las
probables complicaciones que pueden ocurrir por la negativa del
tratamiento médico. A efectos de su validez jurídica se
recomienda que sea aconsejable redactar las directivas mediante
intervención notarial. Ello no obsta a aceptar cuidados paliativos
y negarse a tratamiento invasivos. Por otra parte, en el mismo
documento, se puede establecer una representación legal para
defender su elección si el paciente se encuentra en estado de
inconsciencia. La búsqueda por el derecho a la vida y la muerte
digna se ha convertido en una necesidad en esta sociedad cada
vez más democrática que valora su existencia.
La actual legislación argentina ha reconocido el derecho
a la autonomía del paciente, incluyendo la posibilidad del
rechazo de tratamientos. De esta forma la actual ley permite el
rechazo de tratamientos con o sin motivo, por motivos religiosos
y permitiendo la muerte digna y el rechazo mediante directivas
anticipadas.
La Ley 26.529, establece: ARTICULO 2º — Derechos
del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación
entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los
agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate,
los siguientes: e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene
derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de
causa, como así también a revocar posteriormente su
manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061
a los fines de la toma de decisión sobre terapias o
procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o
salud; ARTICULO 5º — Definición. Entiéndese por
consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente
efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su
caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto
a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con
especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios
esperados del procedimiento; d)Los riesgos, molestias y efectos
adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos
alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con
el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de
la no realización del procedimiento propuesto o de los
alternativos especificados. ARTICULO 7º — Instrumentación.
El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en
los que será por escrito y debidamente suscrito: a) Internación;
b) Intervención quirúrgica; c) Procedimientos diagnósticos y
terapéuticos invasivos; d) Procedimientos que implican riesgos
según lo determine la reglamentación de la presente ley; e)
Revocación. ARTICULO 9º — Excepciones al consentimiento
informado. El profesional de la salud quedará eximido de
requerir el consentimiento informado en los siguientes casos: a)
Cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) Cuando
mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la
salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por
sí o a través de sus representantes legales. Las excepciones
establecidas en el presente artículo se acreditarán de
conformidad a lo que establezca la reglamentación, las que
deberán ser interpretadas con carácter restrictivo. ARTICULO
10. — Revocabilidad. La decisión del paciente o de su
representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los
tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional
actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de
ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las
formalidades que resulten menester a los fines de acreditar
43
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma
fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la
misma implica. En los casos en que el paciente o su
representante legal revoquen el rechazo dado a tratamientos
indicados, el profesional actuante sólo acatará tal decisión si se
mantienen las condiciones de salud del paciente que en su
oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisión
debidamente fundada del profesional actuante se asentará en la
historia clínica. ARTICULO 11. — Directivas anticipadas.
Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas
anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar
determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y
decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser
aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen
desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como
inexistentes.
En base a lo expuesto, el régimen argentino permite que
un paciente Testigo de Jehová rechace una transfusión de
sangre, previo consentimiento informado escrito, por exclusivos
motivos de objeción de conciencia religiosa. Incluso el paciente
puede retractar su decisión o bien comunicarla mediante una
directiva anticipada previa (en caso de pacientes adultos y
capaces)
El caso Bahamondez, relatado precedentemente, implicó
un avance en la medida en la cual, y en base al art. 19 de la
Constitución Nacional, fue extendido el principio de reserva a
los rechazos de transfusiones de sangre aun cuando corra riesgos
la salud del paciente.
El régimen de la Ley 26.529 recepta la doctrina del caso
Bahamondez. Sin embargo aun estando vigente esta ley, se
registra un antecedente de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en el cual familiares de un paciente adulto requieren la
transfusión de sangre a pesar de existir una directiva anticipada
del paciente. Esto da cuenta que las características familiares
suelen influir en las tomas de decisiones, a tal punto de
desconocer la misma familiar los deseos del propio paciente
(que hoy en día poseen reconocimiento legal).
El antecedente ―Albarracini‖ se registra el 0 -06-12
cuyos principales preceptos son los siguientes:
Pablo Jorge Albarracini Ottonelli ingresó al hospital con
un hematoma intraparenquimatoso y lesión inguinal secundario,
con motivo de una herida de arma de fuego como consecuencia
de un intento de robo. En la actualidad, según surge de las
constancias de la causa, se encuentra en estado crítico, con
pronóstico reservado, internado en el área de terapia intensiva y
los médicos que lo asisten han destacado la necesidad de
efectuarle la citada transfusión dado su estado (conf. informe 30
de mayo de 2012).
El paciente pertenece al culto "Testigos de Jehová", y
que en el expediente obra una declaración efectuada por él el 18
de marzo de 2008 -con anterioridad a su hospitalización—
certificada por escribano público, en la que manifiesta dicha
pertenencia y que por tal motivo no acepta transfusiones de
sangre.
Después de enumerar los derechos que se encontraban
involucrados en la cuestión planteada —derecho a la vida y a la
salud, autonomía individual, libertad religiosa y de conciencia—
, la alzada señaló que el paciente había dejado expresada su
voluntad en relación a una situación como la que se había
generado, al obrar en el expediente un documento que daba
cuenta de "directivas anticipadas" en el que expresamente se
negaba a recibir transfusiones de sangre aunque peligrase su
45
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
vida. Asimismo, sostuvo que dichas directivas —que según el
art. 11 de la ley 26.529 debían ser aceptadas por los médicos—
resguardaban el principio constitucional de libertad de
autodeterminación, entendido como soporte de conductas
autorreferentes, sin que se diera en el caso el supuesto
excepcional de la citada norma que impide las prácticas
eutanásicas.
Por ende, el a quo consideró que tales directivas debían
ser respetadas priorizando la voluntad del paciente fundada en
su derecho a la autodeterminación, sus creencias religiosas y su
dignidad, y que las manifestaciones realizadas por su padre no
llevaban a considerar que pudiese haber mediado algún cambio
en la idea religiosa de Pablo, pues de haber existido intención de
modificar el testamento vital, lo lógico era que hubiese revocado
la voluntad expresada en el instrumento analizado.
Hay constancia de que en el 18 de marzo de 2008, firmó
un documento en el cual manifestó no aceptar "transfusiones de
sangre completa, glóbulos rojos, glóbulos blancos, plaquetas o
plasma bajo ningún concepto aunque el personal médico las crea
necesarias para salvarme la vida".
No existen elementos que permitan albergar dudas
respecto de la validez formal del documento señalado, dado que
obra en autos el original firmado de puño y letra por Pablo, ante
el escribano público Natalio R. Strusberg que procedió a su
certificación (conforme surge de la certificación notarial de
firmas e impresiones digitales Libro de requerimientos n° 12,
Acta n° 372 F° 372). De esta manera quedan despejados los
cuestionamientos formulados en este punto por el actor en el
recurso extraordinario.
No existen pruebas claras y convincentes de que el
paciente al momento de expresar dicha voluntad no haya
considerado la trascendencia y las consecuencias de su decisión;
tampoco las hay para considerar que esa voluntad fue viciada
por presiones de terceros o de que la opción efectuada haya sido
adoptada con otra intención que la de profesar el culto. Por ende,
no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha
manifestado su negativa a ser transfundido fuera formulado con
discernimiento, intención y libertad.
Que por otra parte el recurrente alega que con
posterioridad a la firma de dicho documento, su hijo habría
abandonado el culto para luego regresar a éste "y así
sucesivamente en distintas oportunidades" , lo que podría
generar algún tipo de incertidumbre respecto del mantenimiento
en el tiempo de la decisión de Pablo. Sin embargo, este
argumento genérico y carente de precisiones no tiene
fundamento suficiente como para al menos presumir que
hubiese habido una modificación en sus creencias; al contrario,
en el propio escrito de demanda, el actor reconoce que en la
actualidad Pablo se encuentra casado con una mujer de su
mismo credo, y según resulta de la causa, el matrimonio se
realizó en el Salón del Reino de los Testigos de Jehová el 2 de
diciembre de 2011.
Esta Corte ha dejado claramente establecido que el art.
19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de
libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones
fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por
parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones
no violen derechos de terceros. Así, en el caso "Ponzetti de
Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S. A. s/ daños y perjuicios"
(Fallos: 306:1892) el tribunal, al resolver que era ilegítima la
divulgación pública de ciertos datos íntimos de un individuo,
señaló que el citado art. 19: "... protege jurídicamente un ámbito
de autonomía individual constituida por los sentimientos,
47
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación
económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en
suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las
formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los
extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad.
En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera
doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos
de la personalidad espiritual o física de las personas tales como
la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en
la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus
familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse
la intromisión, siempre que medie un interés superior en
resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad,
las buenas costumbres o la persecución del crimen ..." (voto de
la mayoría, consid. 8o; también citado en la causa V.356.
XXXVI "Vázquez Ferrá, Evelín Kanna s/ incidente de
apelación, s/incidente de apelación", sentencia del 30 de
septiembre de 2003, cons. 24 del voto del Dr. Maqueda).
Tales principios resultan de particular aplicación al
presente caso, en el que se encuentran comprometidos,
precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad
espiritual y física y la integridad corporal, mencionadas en el
citado precedente. Y es con sustento en ellos que es posible
afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento
específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento
hace a la autodeterminación y autonomía personal; que los
pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus
propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan
irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser
respetada.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha recordado
en este sentido que "prima facie, cada adulto tiene el derecho y
la capacidad de decidir si acepta o no tratamiento médico, aun
cuando su rechazo pueda causar daños permanentes a su salud o
llevarlos a una muerte prematura. Más aun, no importa si las
razones para el rechazo son racionales o irracionales,
desconocidas o aún inexistentes" (Case of Jehova's witnesses of
Moscow and others v Russia, en referencia a In re T. Adult: Refusal of Treatment, 3 Weekly Law Report 782 (Court of
Appeal).
De conformidad con los principios enunciados, cabe
concluir que no resultaría constitucionalmente justificada una
resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta
a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la
decisión del individuo hubiera sido dada con pleno
discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros.
Así, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral
pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso
públicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos
aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen
con pautas del obrar colectivo (Fallos: 328:2966, disidencia de
la Dra. Highton de Nolasco).
10. Objeción de Conciencia
Las personas que se declaran objetores de conciencia se
aferran a
principios religiosos, morales o éticos. Estos
principios son a menudo incompatibles con ciertas costumbres,
normas y principios comúnmente seguidas por la sociedad. Hay
casos en que los objetores pueden estar dispuestos a aceptar lo
que la sociedad considera como correcto, pero puede suceder el
49
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
rechazo total de la obligación por el objetor, ejemplo de lo que
ocurre en el caso de la transfusión de sangre. Los testigos de
Jehová objetan esa posibilidad en el entendimiento de que va en
contra de las determinaciones de su religión.
En la Constitución de la República Federativa del Brasil
hay una serie de obligaciones que el Estado impone a los
individuos, es decir, la práctica de determinados actos que a
menudo se contradicen con ciertas creencias religiosas, lo que
sin duda será una colisión de derechos con la neutralidad del
Estado en asuntos religiosos.
Se puede citar como ejemplo, el servicio militar, donde los
partidarios de algunas religiones abogan por la participación en
la guerra como combatientes, el voto, la participación en el
jurado, etc.
Para estos casos, la Constitución, en su artículo. 5º. Quinto. VIII
trae consigo el conocido instituto llamado "excusa de la
conciencia", o también "objeción de conciencia".
La objeción de conciencia "es la negativa personal, no
violenta, basada en el estándar ético / moral", es decir, el
derecho de exigir al Estado a renunciar al cumplimiento de una
obligación legal impuesta a todos y que es compatible con las
convicciones personales el individuo, ya que cumple una
prestación alternativa, fijada por la ley.
Un caso actual de la objeción de conciencia es la polémica de
los llamados "testigos de Jehová", en relación a la práctica
prohibitiva de la transfusión de sangre de sus seguidores. En este
caso, podemos identificar claramente que existe una colisión de
derechos fundamentales, es decir, hay un conflicto entre la
defensa del derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa.
Ambos son considerados como derechos inalienables.
Los testigos de Jehová justifican la denegación basados
en el libro de Levíticos y el Libro de los Hechos. Tal
interpretación en la práctica pone a los médicos en un dilema
ético profesional ya que algunos pacientes adherentes a esta
religión arriesgan incluso la vida, por negarse a recibir la
transfusión sangre. Debido a este hecho, hay actualmente en el
sistema de atención de la salud varios tratamientos alternativos,
como el uso del plasma sanguíneo fabricado, inyectando
artificialmente la sangre del paciente de nuevo a su propio
cuerpo, y este tipo de procedimientos generalmente son
aceptados por los pacientes adherentes de esta religión. En
realidad, los seguidores de esta religión no quieren morir, su
objeción es para proteger su conciencia y el derecho a la libertad
religiosa y a ser respetado en su autonomía individual.
La "objeción de conciencia" no es contraria a la ley, ni la
desobediencia civil... En estos casos, la protección de este
derecho no amenaza a los derechos de terceros, ni el orden
público y las buenas costumbres.
En el caso de los Testigos de Jehová, si el paciente es capaz,
tiene derecho a rechazar el tratamiento, pero si es un niño se
vuelve imperativa la transfusión de sangre, como obligación del
médico para salvar su vida, ya que además de ser un derecho
legal superior a la libertad religiosa, el niño es incapaz de tomar
una decisión sobre su propia. Indica Teresa Rodrigues Vieira
(2006, p 91): La elección, la elección de tal o cual religión
merece la protección del Estado, esto no puede intervenir o
coaccionar a los ciudadanos a hacer o no hacer lo que la ley no
lo hace, sobre todo cuando se trata de asuntos relacionados con
la autonomía individual, principio inherente a todo ser humano,
lo que le da la posibilidad de actuar de acuerdo con sus valores.
51
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
La comunidad religiosa conocida como los Testigos de
Jehová se asume como una religión cristiana. Adora sólo a
Jehová y son seguidores de Jesucristo. Creen que su religión es
la restauración del verdadero cristianismo, pero rechazan la
clasificación de los fundamentalistas, en el sentido de que el
término es de uso general. Reclaman basar todas sus prácticas y
doctrinas en el contenido de la Biblia.
La gran controversia generada en torno a esta religión
está vinculada a los principios religiosos que conducen a sus
seguidores a rechazar algunos tipos de tratamientos médicos, en
su mayoría las transfusiones de sangre basado en los siguientes
pasajes: ― Todo animal moviente que está vivo puede servirles
de alimento para ti.. Al igual que en el caso de la vegetación
verde, de veras lo doy todo. Solo carne con su alma - su sangre no se debe beber. (Génesis(9:3-4)‖. ― Como cualquier hombre
de la casa de Israel o algún residente forastero que reside entre
vosotros que beba cualquier clase de sangre, ciertamente fijaré
mi rostro contra la persona que beba la sangre, y de hecho lo
cortaré de entre su pueblo. ( Levítico 7: 0)‖. ―Por eso, en lo
personal, creo que no se debe molestar a los que entre los
gentiles que se convierten a Dios. Pero si usted escribe que se
abstengan de lo que está contaminado por los ídolos, de uniones
ilegítimas, la carne y la sangre. (Hechos de los Apóstoles
(15:19- )‖.
Por otra parte, es innegable que la firme postura de los
Testigos de Jehová a rechazar las transfusiones de sangre ha
permitido el descubrimiento científico y la mejora de los
tratamientos alternativos.
La negativa a las transfusiones de sangre ha generado
intervenciones judiciales de diversa índole, algunas con
respuestas satisfactorias y otras no. Por un lado tenemos el
derecho a la libertad de religión y de conciencia, la objeción de
una transfusión de sangre y por otro lado, el derecho a la vida,
un derecho indisponible
Para Diniz (2011, p. 298-299) el derecho a la
autonomía permite a los paciente Testigos de Jehová elegir
alternativas que no necesariamente implican el derecho a morir,
optar por un tipo de tratamiento alternativo sustituto de la
sangre.. Por ejemplo, la solución de Ringer se puede usar como
expansor del volumen plasmático.. Hoy en día existe la
producción de factores estimulantes de sustitutos de plasma y la
médula ósea, y leucopoyetina como glicoproteína eritropoyetina
o inmunológicamente purificada.
Sin embargo, como regla general, la transfusión de
sangre y productos sanguíneos es urgente y no puede ir
precedido por un tratamiento alternativo o formalismo, el
médico debe actuar para salvar vidas. En estas situaciones
muchas veces es difícil probar cual es la voluntad del paciente
en cuanto al rechazo o no de transfusiones sanguíneas. En el
caso de pacientes capaces se puede determinar de antemano
acerca de la atención médica y designar a alguien para tomar
decisiones si el paciente cae en estado de inconciencia o
incapacidad a través de la figura de las Directivas Anticipadas.
Este derecho esta explícitamente reconocido en la Ley 26.529
vigente en Argentina y aplicable a todo tratamiento médico,
destacando a las directivas anticipadas como una forma de
aproximación a la autonomía pura del paciente.
Entonces, habiendo tomado conocimiento el médico de
tal directiva o de la voluntad del paciente respecto de la negativa
a recibir una transfusión de sangre, debe buscar cada método de
tratamiento alternativo.-
53
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
En el supuesto de un paciente Testigo de Jehová que no
posee la directiva anticipada que lo identifica como objetor de
conciencia y que tampoco está en condiciones de decidir, el
deber del médico de transfundir es obligatorio su con ello se
logra la mejoría de salud. El médico que no tiene conocimiento
de la objeción para la transfusión de sangre no comete ningún
delito si decide, en caso de peligro inminente de muerte,
proceder con la transfusión, porque es el estricto cumplimiento
de la obligación legal de la profesión.
En el caso de niños y adolescentes menores de 18 años,
los jueces han admitido la transfusión en contra de la voluntad
de los padres, porque consideran que los menores no tendrán
condiciones de expresar libremente su voluntad, cualquiera que
sea el rango de valores entre el derecho a la vida y la voluntad y
la libertad de religión de sus padres. El Estado tiene el deber de
dar plena protección a los derechos de los niños y adolescentes,
entonces el médico debe procurar en su beneficio el tratamiento
necesario (n este caso la transfusión de sangre) frente a la
hipótesis de riesgo de muerte, sin requerir consentimiento de los
padres o de autoridad judicial alguna. Asimismo el principio del
Interés Superior establecido por la Convención de los Derechos
del Niño, obligan al profesional de la salud a adoptar aquella
decisión que satisfaga la mayor cantidad de derechos del
paciente pediátrico y no necesariamente de los padres.
El Consejo Federal de Medicina, en relación a la
negativa de transfusiones de sangre, ha dictado la Resolución
1.021, del 26-09-80, la cual establece:
El dilema ético planteado por la negativa de creyentes
de la Religión Testigos de Jehová frente a las transfusiones de
sangre, debe ser visto bajo dos circunstancias:
1. La transfusión de sangre es
la indicación
terapéutica más rápida y más segura para la mejoría
del paciente. En este caso no habría peligro inmediato
para la vida del paciente si deja de ser puesta en
práctica. En estas condiciones, el médico debe cumplir
con la negativa del paciente, absteniéndose de realizar
una transfusión de sangre. No puede el médico
proceder en contrario, pues eso está prohibido por las
disposiciones del art. 24, del Código de Ética Médica:
"El médico al tiempo que garantiza el ejercicio del
paciente a decidir libremente sobre su persona o su
bienestar, posee autoridad para limitarla en casos
extremos"
2. El paciente está en peligro inminente de la vida y
la terapia de transfusión de sangre es esencial para
salvarlo. En tales condiciones, el médico no debe
dejar de practicar a pesar de la oposición de los
pacientes o sus tutores en permitirlo.. El médico
siempre debe guiar su conducta profesional por la
determinación de su código. Por otra parte, la práctica
de la transfusión de sangre, en la circunstancia de que
se trate, el médico no ser que viola el derecho del
paciente.
11. Conclusión
Debe prevalecer el derecho a la vida o la autonomía del
paciente? María Helena Diniz (2011, p. 308) cree que el
profesional de la salud debe respetar la autonomía del paciente,
utilizando todos los medios de la ciencia médica para evitar la
muerte, especialmente en el caso de los niños adolescentes y
55
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
relativamente incapaces poder, porque no tienen la capacidad
legal para una elección libre y consciente.
En el caso del adulto competente, enfermos terminales,
con carácter excepcional, puede prevalecer elegir una muerte
digna, siempre y cuando haya una determinación expresa, libre
y consciente del propio paciente o bien que haya dejado una
directiva anticipada o la designación como representante de otra
persona para defender su elección cuando se encuentre impedido
para expresar o inconsciente.
La libertad personal y la autonomía generan dilemas, en
cuanto a su ejercicio siempre y cuando respetando la misma
puede provocarse la limitación de la vida misma. Es así que
suele opinarse que el ejercicio de la autonomía no puede ser
absoluto, ya que existirían principios de orden público, como no
matar, no ayudar al suicidio, no omitir ayuda. Para Carlos
Aurelio de Souza Mota la vida es un valor superior a la libertad
de querer morir.
La doctrina brasileña19 ha interpretado que el Código de
Ética Médica contiene disposiciones de corte paternalista, pues
si bien la regla es la solicitud del consentimiento informado para
validar todo acto médico, se permite en ciertas circunstancias
ocultar cierta información que pueda provocar daños
psicológicos al paciente. Mayoritariamente la doctrina ha
entendido que el límite se encuentra en el riesgo para la vida del
paciente, cediendo la autonomía cuando precisamente se corre
peligro por el hecho de rechazar una transfusión de sangre.
19
Romero Muñoz Daniel y Fortes Paulo “O principio da autonomía e o
consentimento libre esclarecido”, Iniciacao a Bioetica, Brasilia, CFM
1998
La Jurisprudencia en ambos países ha reconocido la
libertad religiosa y la autonomía como parte de los Derechos
Humanos fundamentales, por tal motivo siendo el rechazo de
transfusión de sangre una conducta autorreferente no existirían
motivos para su posible limitación.
Desde la Bioética y los Derechos Humanos, respetar la
decisión de un paciente Testigo de Jehová implica analizar cuál
es el derecho a disponer del propio cuerpo y de la vida.
Frente a la decisión de rechazar un tratamiento médico
con riesgo para la vida tal conducta puede interpretarse como
violatoria de la no maleficencia y por ende limitar el ejercicio de
la autonomía.
Este dilema nos ubica, en relación al cambio de sexo, en
la discusión acerca de la propiedad del cuerpo. La postura que se
adopte podrá servir para justificar las decisiones autónomas
vinculadas a los rechazos de conductas terapéuticas o
tratamientos médicos.
Diego Gracia20 nos propone tres posibles respuestas:
1) La más clásica indica que el cuerpo es propiedad de
Dios, por lo cual no es posible la disposición del
mismo por parte de los individuos o por parte del
Estado. Disponer del mismo implicaría violar la
naturaleza misma, el orden natural divino y el cuerpo
por ende resulta inalienable desde todo punto de
vista.
2) En el otro extremo las posturas liberales afirman que
el cuerpo es primera y principal propiedad del ser
humano y el medio de apropiación del resto de las
20
Gracia Diego, Bioetica Clinica, Editorial El Buho, Bogota 2001
57
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
cosas. El hombre no está por debajo del cuerpo sino
encima de él. Diego Gracia sigue en este desarrollo a
las posturas de John Locke en ―Two Treatises on
Civil Government‖. En consecuencia, el cuerpo es
propiedad privada, no corresponde al Estado limitar
la disposición del mismo por parte del individuo en
tanto que puede disponer de él incluyendo mediante
el suicidio (Hume)
3) Tras la doctrina liberal, las posturas socialistas han
esgrimido la posibilidad de la intervención estatal
bajo el argumento por el cual ―lo extraño se convierte
en propio‖. Según Diego Gracia esta teoría,
principalmente con herencias de la obra de Marx y
Engels (―Die deutsche ideologie‖, en ―Marx-Engels
Werke‖ Vol III Berlin 969), se logra mediante la
socialización de la propiedad de los medios de
producción, entre los cuales está el trabajo humano,
es decir, el cuerpo. El cuerpo tiene a la vez la
característica de ser bien de consumo y bien de
producción, lo primero de carácter individual y lo
segundo de carácter público y social. Sigue Gracia en
este análisis a Marx, quien indica que la dimensión
pública del cuerpo está vinculada a las capacidades y
la individual o privada a las necesidades. En tal
sentido el ámbito de la salud pertenece a la primera
de las dimensiones por la capacidad del hombre, y de
esta forma no solo no existe una propiedad privada
del cuerpo sino que éste pertenece a la sociedad. Si
en la teoría liberal el ―cuerpo individual‖ era la vía de
apropiación y personalización del ―cuerpo social‖,
para las teorías socialistas el mecanismo es el
contrario: ―el cuerpo social‖ es el fundamento para la
apropiación y personalización del ―cuerpo
individual‖. La ética del cuerpo no sería por ende
individual sino social y todas las cuestiones o
dilemas que implica la disposición del mismo
(incluyendo por ejemplo órganos para trasplantes o la
propiedad del genoma) han de enfocarse desde una
ética preponderantemente social. Es así que el cuerpo
sería violable pero no enajenable (Diego Gracia)
La propuesta que realiza Gracia es la de una teoría
integradora sobre la propiedad del cuerpo humano. Gracia
plantea que la salud puede definirse como ―la posesión o
apropiación por parte del hombre de su propio cuerpo‖ y la
enfermedad es igual a ―la desposesión o expropiación del
cuerpo‖.
Gracia identifica en la posesión del cuerpo dos niveles
(al igual que en la Salud): Nivel 1 (ausencia de desposesión):
tiene carácter negativo y consiste en la no lesión del cuerpo ni
de la integridad física de las personas por parte del resto de los
miembros de la sociedad (no maleficencia) y en la no
marginación y no segregación social (justicia). Al ser el nivel
mínimo éticamente aceptable de posesión o apropiación del
cuerpo, corresponde una protección pública del Estado e igual
para todos. Nivel 2 (posesión y apropiación del cuerpo):
Depende del sistema de valores de cada persona, de su ideal de
vida y de su proyecto de perfección y felicidad. Por eso este
nivel de posesión tiene un carácter fundamentalmente privado.
De aquí que los principios éticos implicados en este nivel sean el
principio de autonomía (es la persona misma quien decide
autónomamente la proposición de ciertos objetivos de vida,
utilizando el cuerpo en orden al cumplimiento de dichos
objetivos) y el principio de beneficencia (la apropiación en
59
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
beneficio para la persona misma, de acuerdo con un concreto
proyecto de vida).
La diferencia entre ambos niveles pasa nuevamente en
relación a la interferencia estatal respecto de la vida privada y la
posesión del cuerpo. Como bien fue expresado, no corresponde
al Estado promover valores, ideales, estilos de vida en pos de un
perfeccionismo. A este nivel el rol del Estado implica como una
obligación fundamental evitar la maleficencia y la injusticia. En
este sentido el Estado debe, a través del Derecho Público,
impulsar políticas tendientes a garantizar el acceso a la salud,
evitar la desposesión y expropiación de la salud y el cuerpo de
las personas.. Aquí el rol del Estado es el de una conducta
positiva, para evitar conductas maleficentes e injustas.
En el segundo nivel, el de la posesión del cuerpo, por el
contrario el rol del Estado ha de considerarse desde una
conducta negativa: debe permitirse que las personas lleven
libremente a cabo un proyecto de vida y sus ideales de
perfección y felicidad (agregaríamos con la sola limitación de la
autonomía de los otros o del daño que pueda producirse a los
otros). Un Estado que intervenga en los ideales de vida de los
individuos puede caer en una figura perfeccionista, resultando
ser desposeedor y expropiador de los derechos y garantías sobre
el propio cuerpo.
En síntesis, la obligación ética individual que se tenga de
apropiarse del cuerpo en forma autónoma y benefíciense genera
a la vez la obligación ética específica de no actuar maleficente ni
injustamente en el cuerpo de los demás.
Nuevamente aparece aquí la noción de deberes perfectos
de Kant, generación de un derecho y una obligación universal y
frente al análisis de Diego Gracia, respecto de los niveles de la
Etica Mínimos y de Máximos, podemos concluir que respecto
del segundo nivel (posesión del cuerpo) es el principio de
autonomía el que tiene preeminencia, tornando maleficente
toda posible limitación en pos de un ideal o virtud, de una
perfección contraria a los planes de vida del individuo.
Este puede ser el argumento principal por el cual las
decisiones vinculadas a los rechazos de tratamientos médicos
no pueden ser consideradas violatorios del principio de no
maleficencia, en definitiva no se trata de restar fuerza
deontológica y universal al mismo sino de cambiar el nivel de
reflexión vinculada a la interferencia Estatal.
No se entiende entonces la existencia de legislaciones
que han limitado este tipo de decisiones supuestamente para
proteger a la persona de posibles daños. Si se trata de una
cuestión de Derechos Humanos, a lo sumo la posible atención
integral e interdisciplinaria del paciente debería serlo para
garantizar las condiciones para el ejercicio de la autonomía y no
para limitar el derecho a la misma.
En este sentido podemos destacar el avance legislativo
en Argentina a partir de la Ley 26.529, el Decreto 1089 y la
misma Ley 26.742 que permite el dictado de directivas
anticipadas que precisamente permiten el ejercicio de la
autonomía rechazando aquellos tratamientos médicos que se
contradigan con los intereses del paciente, aún en casos de
riesgos para la vida.
Se destaca plenamente el rol del profesional médico, en
la toma de decisiones, en aquellos casos en los cuales no es
posible acceder a la voluntad del paciente, por lo cual la
decisión de efectuar una transfusión de sangre (si no existe
directiva anticipada) deberá resolverse en base al criterio de
mejores intereses del paciente o bien aquella decisión que
mejore la salud o calidad de vida. Asimismo el rol interpretador
61
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
UMSA
de los Comités de Bioética, en relación a las directivas
anticipadas, está claramente establecido en la ley argentina
26529. Los Comités pasan a ser los organismos de consulta
frente a los dilemas que generan al equipo de salud aquellas
decisiones que, precisamente, parecen cuestionar el discurso
paternalista del profesional.
La creación de Comités de Bioética como organismos de
consulta y una política tendiente a la difusión de su labor son
objetivos que creemos convenientes frente a legislaciones que
rescatan hoy en día los Derechos de los Pacientes.
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La autonomía del paciente en el tratamiento médico
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13. ANEXO 1
Actividad Hospitalaria: Hospital Interzonal General
de Agudos Eva Perón
Servicio de Odontología y Servicio de Hemoterapia del HIGA
Eva Perón
Fecha 26-08-12
Paciente de 33 años que concurre para una cirugía odontológica
programada (no de urgencia). La paciente refiere ser Testigo de
Jehova y la transfusión de sangre es parte de las posibles
terapéuticas para la intervención requerida.
La paciente solicita que se anexe a la Historia Clínica una
directiva anticipada rechazando toda posible transfusión de
sangre.
Ambos Servicios consultan:
1. Validez de la directiva anticipada en relación a la nueva
Ley 24.742: Se informa que de acuerdo con la Ley
26.742 la Directiva Anticipada tiene plena vigencia si se
trata de una manifestación formulada por ante Notario o
Escribano Público, indicando claramente cuáles son los
tratamientos rechazados y el pleno conocimiento de los
riesgos asociados al rechazo
2. Alternativas que pueden informarse con motivo del
rechazo de transfusión de sangre: Las alternativas que se
ofrecen implican tanto terapias de sostén como la
utilización de aparatología que permite recaptar la sangre
del campo quirpurgico. Esta última alternativa implica la
asistencia de personal ajena a la Institución, bajo costo y
responsabilidad del propio paciente. Se destaca que el
Instituto de Hemoterapia del Ministerio de Salud de la
Provincia de Buenos Aires no desconoce el derecho del
paciente a solicitar alternativas pero las mismas bajo
responsabilidad y riesgo del paciente mediante
consentimiento informado
3. Posibilidades, del equipo médico, de objetar el rechazo:
Se trabajó con el equipo salud a fin de asesorar sobre la
no conveniencia de la objeción de conciencia ya que el
principio bioético de Justicia y las disposiciones de la
Ley 26.529 no habilitan la objeción de parte del equipo
de salud, debiendo la Institución proveer dentro de sus
posibilidades las alternativas a la transfusión de sangre y
que sean médicamente aceptables.
4. FORMULARIO
ACEPTADO:
DE
DIRECTIVA
ANTICIPADA
Como Testigo de Jehová con firmes convicciones
religiosas, solicito que no se me administre sangre ni
derivados de sangre bajo ninguna circunstancia.
Comprendo acabadamente las implicancias de esta
posición, pero he decidido obedecer el mandato bíblico
que dice ―absténganse de la sangre (Hechos 5; 8; 9).
Sin embargo no tengo objeciones de ninguna índole
religiosa a que se me administren otras terapias
alternativas, como ser Dextran, Haemaccel, PVP,
Ringers Lactate o solución salina
FECHA
FIRMA DEL PACIENTE
73
La autonomía del paciente en el tratamiento médico
INTERVENCION NOTARIAL
UMSA