EUSTORGIO VERBEL FLOREZ

EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
[email protected]
TEORIA DEL ACTO JURÍDICO
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA MONTERIA
FACUTAD DE DERECHO
MONTERÍA – 2011
1
TABLA DE CONTENIDO
TEMARIO
PÁG.
HORARIO …………………………………………………………………………..3
LISTADO………………………………………………………………………….4
MICROCURRICULOS………………………………………………………..5
MISIÓN Y VISIÓN DE LA UNIVERSIDAD…………………………………….18
PLAN DE TRABAJO…………………………………………………………...19
METODOLOGIA……………………………………………………………..20
OBJETIVO GENERAL…………………………………………………………...22
UNIDAD I LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURÍDICO………..………...23
OBJETIVO…………………………………………………………………………23
BIBLIOGRARIA Y EVALUACIÓN………………………………………………23
I.
LA VOLUNTAD JURÍDICA Y SU MANIFESTACIÓN………………...24
1. La voluntad jurídica y su evolución……………………………………26
2. Tendencia actual…………………………………………………………28
3. La autonomía de la voluntad……………………………………………29
4. Límites de la autonomía de la voluntad………………………………..30
5. Autonomía privada y ordenamiento jurídico…………………………..32
6. Fuerza vinculante de la autonomía privada…………………………..33
7. La simulación……………………………………………………………..34
II.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
EL ACTO JURIDICO……………………………………………………..52
Noción de acto jurídico………………………………………………….52
El hecho jurídico………………………………………………………….54
Diferencia entre acto jurídico y hecho jurídico………………………...57
Importancia del acto jurídico…………………………………………….59
Concepto de negocio jurídico…………………………………………..61
Efecto del acto jurídico…………………………………………………..65
UNIDAD II - EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE……………………………67
OBJETIVO…………………………………………………………………………...67
I.LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES……...............................................68
1. Estudio de las fuentes de las obligaciones…………………………………77
2. Fuente de las obligaciones de tipo legal o clásica…………………..79
3. Fuente de las obligaciones según Planiol y Ripert………………….85
4. Fuente de las obligaciones según Josserand……………………….86
5. Fuente de las obligaciones según Pérez Vives………………………87
6. Fuente de las obligaciones según Baena Upegui…………………..87
7. Nuestra propuesta de las fuentes de las obligación…………………88
II. EL CONTRATO PRINCIPAL ACTO JURIDICO……………………………….89
1. Concepto………………………………………………………………….89
2. Clasificación de los contratos y su importancia………………………90
UNIDAD III - ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO…………………………108
OBJETIVO.…………………………………………………………………………108
BIBLIOGRAFIA Y EVALUACIÓN………………………………………………..108
1. Cosas que deben distinguirse en todo acto jurídico
2
o elementos característicos contrato…………………………………………….109
2. Elementos constitutivos o esenciales u orgánicos del acto jurídico. …….111
A. La capacidad……………………………………………………………….113
B. El consentimiento………………………………………………………….124
C. Vicios del consentimiento…………………………………………………140
D. El objeto………………………………………………………………………161
E. La Causa……………………………………………………………………163
UNIDAD IV - EFECTOS E INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
Y LA EXTINCIÓN DEL ACTO JURÍDICO………………………………………184
OBJETIVO………………………………………………………………………….184
BIBLIOGRAFIA Y EVALUACIÓN…………………………………………………184
1. Efecto de los contratos……………………………………………………….185
2. Concepto de partes…………………………………………………………186
3. Efecto del contrato entre las partes……………………………………….186
4. Principio de la autonomía de la voluntad…………………………………187
5. Efecto del contrato respecto de terceros………………………………….188
6. Alteración de los efectos de los contratos…………………………………190
7. Interpretación de los contratos………………………………………………195
8. El acto jurídico como título…………………………………………………..206
9. El acto jurídico frente al modo………………………………………………213
10. Modos de extinción del acto jurídico……………………………………….214
SUPLEMENTO……………………………………………………………………..227
LEY 1275 DE 2009, discapacidad del enano…………………………………..227
LEY 1295 DE 2009, protección a la primera infancia…………………………229
BIBLIOGRAFIA GENERAL……………………………………………………….233
EL AUTOR. …………………………………………………………………………235
3
HORARIOS
GRUPO 1210
MATERIA
LUNES
MARTES
TEORIA DEL ACTO
JURÍDICO
MIERCOLES JUEVES
VIERNES
11 : 30
7: 30
GRUPO 1214
MATERIA
TEORIA DEL ACTO
JURÍDICO
LUNES
9:30 A.M
MARTES MIERCOLES JUEVES
7:30 AM
4
VIERNES
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
AREA CIVIL III “TEORIA DEL ACTO JURÍDICO”
CATEDRATICO: EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CURSO: SEXTO SEMESTRE 1210
AÑO 2011 – SEMESTRE II
No
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
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30
31
32
33
34
NOMBRE
25%
5
25%
25%
25%
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
AREA CIVIL III “TEORIA DEL ACTO JURÍDICO”
CATEDRATICO: EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CURSO: SEXTO SEMESTRE 1214
AÑO 2011 – SEMESTRE II
No
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
NOMBRE
25%
6
25%
25%
25%
MICROCURRICULOS DE CIVIL GENERAL
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
MICROCURRÍCULOS DE ASIGNATURAS
Seccional: Montería
1. Facultad: Derecho
2. Programa: Derecho
3. Área: Privado
4. Asignatura: Teoría del acto jurídico
5. Problema: ¿Será que los estudiantes de sexto semestre del programa
de derecho aprenderán a distinguir un acto jurídico, la importancia de la
voluntad, sus clases, su diferencia con el hecho jurídico?
6. Unidad No. : I
7. Temática: LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURÍDICO.
8. Contenidos:
I.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
II.
LA VOLUNTAD JURÍDICA Y SU MANIFESTACIÓN
La voluntad jurídica y su evolución.
Tendencia actual
La autonomía de la voluntad.
Límites de la autonomía de la voluntad.
Autonomía privada y ordenamiento jurídico.
Fuerza vinculante de la autonomía privada.
EL ACTO JURIDICO.
1. Noción de acto jurídico.
2. El hecho jurídico.
3. Diferencia entre acto jurídico y hecho jurídico.
4. Importancia del acto jurídico
5. Concepto de negocio jurídico.
6. Efecto del acto jurídico
9. Método: Formativo
10.
FORMA
ESTRATEGIAS
13. Momento
Presencial
Con el método
Phillis 6 – 6 se
hace la
introducción al
estudio y se
combina la clase
magistral, con
talleres, mesas
redondas y las
consultas
bibliográficas del
tema por parte
de los
estudiantes.
7
14.
MEDIOS
11.
H.T.P
Módulo que
se le hace
entrega
en
medio
magnético
para que lo
reproduzcan,
talleres,
chapolas,
código civil y
de comercio
10
12.
H.T.I
MICEA
15.
Autoaprendizaje
16. Trabajo en
Equipos
Investigación de
temas, lecturas,
ampliar
información,
elevar
nuevos
problemas
Se
forman
equipos
de
trabajo
inmutables, para
realizar
laboratoriosTalleres, creación
de situaciones.
Discutir con los
demás grupos
17.
Acompañamiento
Material
bibliográfico,
Internet
Pueden
utilizar
los
medios que
mejor
se
adapte
al
tema
a
tratar, como
videos, retro
proyector
Carteleras,
tablero
Papelógrafo,
Carteleras,
Guías,
sala
de
Informática,
Biblioteca
3
1
4
Asesoría en las
1
1
investigaciones,
apoyo
en
el
análisis
de
situaciones
y
tutorías.
Desarrollo
de
guías de lectura
Diseñó de pautas
y
directivas de
trabajo,
elaboración
de
guiones
y
procedimientos,
metodológicos.
Búsqueda
asistida
en
biblioteca,
y
salas
de
informática
18. Evaluación
Prueba escrita,
Papelógrafo
2
exposiciones,
Carteleras
ensayos,
Instrumentos
simulacros, para
de
obtener una
evaluación
Auto evaluación,
coevaluación y
heteroevaluación.
19. Competencias para el Desarrollo del Ser:
Con la instrucción se busca construir una actitud profesional como abogado
en potencia que es el discente, para que asuma una posición crítica sobre el
estudio de los actos jurídicos, el papel de la voluntad, la noción, sus clases,
sus limitaciones y su importancia en la diferencia con el hecho jurídico que
le permiten tener la certeza de cuando está frente a esta institución jurídica
de mucha utilidad en el ejercicio profesional.
8
20. Competencias para el Desarrollo del Conocer:
Asociando: teoría - experiencia y conceptualizaciones personales, para que
Comprendan qué es un acto jurídico, el papel de la voluntad, sus clases y
diferencia con el hecho jurídico, por ser muy importante para el ejercicio
profesional.
21. Competencias para el Desarrollo del Hacer:
Identifica el problema de su futuro cliente y busca soluciones jurídicas en
los casos planteados sobre el acto jurídico base para su ejercicio
profesional.
22. Bibliografía:
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogotá. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogotá.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-módulo estudio general del acto
jurídico. Montería. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho civil Tomo III de las obligaciones”. Bogotá.
Temis.
www.ucc.edu.co en sus bases de datos: EBSCO, E-LIBRO, PROWEST,
LEGIS NET, DIALNET.
www.monografías.com
23. Total Horas por Unidad Formativa:
MICROCURRICULO
14 H. T. P. – 8 H .T. I.
EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CATEDRÁTICO
9
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
MICROCURRÍCULOS DE ASIGNATURAS
Seccional: Montería
1. Facultad: Derecho
2. Programa: Derecho
3. Área: Privado
4. Asignatura: Teoría del acto jurídico
5. Problema: ¿Será que los estudiantes de sexto semestre del programa
de derecho aprenderán a distinguir el acto jurídico como fuente de las
obligaciones?
6. Unidad No. : II
7. Temática: EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE
8. Contenidos:
I. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
8. Fuente de las obligaciones de tipo legal o clásica.
9. Fuente de las obligaciones según Planiol y Ripert.
10. Fuente de las obligaciones según Josserand.
11. Fuente de las obligaciones según Pérez Vives.
12. Fuente de las obligaciones según Baena Upegui.
13. Nuestra propuesta de las fuentes de la obligación
II. EL CONTRATO PRINCIPAL ACTO JURIDICO.
a. Clasificación de los contratos y su importancia.
.
9. Método: Formativo
MICEA
10.
FORMA
ESTRATEGIAS
14.
MEDIOS
11.
H.T.P
módulo,
talleres,
chapolas,
código civil y
de comercio
12
13. Momento
Presencial
Se determinan
los grupos de
estudio y se hace
la introducción al
tema
combinando la
clase magistral,
con talleres,
mesas redondas
y las consultas
bibliográficas del
tema por parte
de los
estudiantes.
15.
Autoaprendizaje
Investigación de Material
temas,
para bibliográfico,
10
12.
H.T.I
3
16. Trabajo en
Equipos
17.
Acompañamiento
18. Evaluación
absolver
los
interrogantes,
lecturas, ampliar
información,
elevar
nuevos
problemas sobre
el estudio del
derecho.
Se
forman
equipos
de
trabajo
inmutables, para
realizar
laboratoriosTalleres, creación
de situaciones.
Discutir con los
demás grupos
Asesoría en las
investigaciones,
apoyo
en
el
análisis
de
situaciones
y
tutorías.
Desarrollo
de
guías de lectura
Diseñó de pautas
y
directivas de
trabajo,
elaboración
de
guiones
y
procedimientos,
metodológicos.
Búsqueda
asistida
en
biblioteca,
y
salas
de
informática
Prueba escrita,
exposiciones,
ensayos,
simulacros, para
obtener una
Auto evaluación,
coevaluación y
heteroevaluación.
Internet
Pueden
utilizar
los
medios que
mejor
se
adapte
al
tema
a
tratar, como
videos, retro
proyector
Carteleras,
tablero
Carteleras,
Guías,
sala
de
Informática,
Biblioteca
1
4
1
1
Carteleras
Instrumentos
de
evaluación
2
19. Competencias para el Desarrollo del Ser:
Con la instrucción se busca construir una actitud profesional como abogado
11
en potencia que es el discente, para que asuma una posición crítica sobre el
acto jurídico como fuente de las obligaciones de mucha utilidad en el
ejercicio profesional.
20. Competencias para el Desarrollo del Conocer: Asociando: teoría experiencia y conceptualizaciones personales, para que Comprendan al
acto jurídico como fuente de las obligaciones y el contrato como principal
fuente sus clases, por ser muy importante para el ejercicio profesional.
21. Competencias para el Desarrollo del Hacer: Identifica el problema de su
futuro cliente y busca soluciones jurídicas en los casos planteados sobre el
acto jurídico como fuente de las obligaciones y el contrato sus clases base
para su ejercicio profesional.
22. Bibliografía:
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogotá. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogotá.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-módulo estudio general del acto
jurídico. Montería. Everbel. 2011.
VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho civil Tomo III de las obligaciones”. Bogotá.
Temis.
www.ucc.edu.co en sus bases de datos: EBSCO, E-LIBRO, PROWEST,
LEGIS NET, DIALNET.
www.monografías.com
23. Total Horas por Unidad Formativa:
MICROCURRICULO
16 H. T. P. – 8 H .T. I.
EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CATEDRÁTICO
12
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
MICROCURRÍCULOS DE ASIGNATURAS
Seccional: Montería
1. Facultad: Derecho
2. Programa: Derecho
3. Área: Privado
4. Asignatura: Teoría del acto jurídico
5. Problema: ¿Será que los estudiantes de sexto semestre del programa
de derecho aprenderán a estructurar un acto jurídico?
6. Unidad No. : III
7. Temática: ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO.
8. Contenidos:
1. Cosas que deben distinguirse en todo acto jurídico o elementos
característicos del contrato.
2. Elementos constitutivos o esenciales u orgánicos del acto jurídico.
F. La capacidad,
G. El consentimiento,
H. El objeto,
I. La Causa.
9. Método: Formativo
MICEA
10.
FORMA
ESTRATEGIAS
14.
MEDIOS
11.
H.T.P
14
13. Momento
Presencial
Mediante
interrogantes que
deben absolver
individualmente
se hace la
introducción al
estudio y se
combina la clase
magistral, que se
combina con
talleres, mesas
redondas y las
consultas
bibliográficas del
tema por parte
de los
estudiantes.
módulo,
talleres,
chapolas,
código civil y
de comercio
15.
Autoaprendizaje
Investigación de
temas, lecturas,
ampliar
información,
elevar
nuevos
problemas
Se
forman
Material
bibliográfico,
Internet
16. Trabajo en
13
Pueden
12.
H.T.I
3
1
4
Equipos
equipos
de
trabajo
inmutables, para
realizar Talleres,
creación
de
situaciones.
Discutir con los
demás grupos
17.
Acompañamiento
utilizar
los
medios que
mejor
se
adapte
al
tema
a
tratar, como
videos, retro
proyector
Carteleras,
tablero
Carteleras,
Guías,
sala
de
Informática,
Biblioteca
Asesoría en las
1
1
investigaciones,
apoyo
en
el
análisis
de
situaciones
y
tutorías.
Desarrollo
de
guías de lectura
Diseñó de pautas
y
directivas de
trabajo,
elaboración
de
guiones
y
procedimientos,
metodológicos.
Búsqueda
asistida
en
biblioteca,
y
salas
de
informática
18. Evaluación
Prueba escrita,
Carteleras
2
exposiciones,
Instrumentos
ensayos,
de
simulacros, para
evaluación
obtener una
Auto evaluación,
coevaluación y
heteroevaluación.
19. Competencias para el Desarrollo del Ser:
Con la instrucción se busca construir una actitud profesional como abogado
en potencia que es el discente, para que asuma una posición crítica sobre el
estudio de la estructura del acto jurídico, sus cosas, elementos que le
permiten entender la configuración y validez de esta institución jurídica de
mucha utilidad en el ejercicio profesional.
20. Competencias para el Desarrollo del Conocer:
Asociando: teoría - experiencia y conceptualizaciones personales, para que
Comprendan como se estructura un acto, sus cosas y elementos para su
validez, por ser muy importante para el ejercicio profesional.
14
21. Competencias para el Desarrollo del Hacer:
Identifica el problema de su futuro cliente y busca soluciones jurídicas en
los casos planteados sobre la estructura del acto jurídico base para su
ejercicio profesional.
22. Bibliografía:
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogotá. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogotá.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-módulo estudio general del acto
jurídico. Montería. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho civil Tomo III de las obligaciones”. Bogotá.
Temis.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. “La Causa en nuestra legislación”. Everbel.
www.ucc.edu.co en sus bases de datos: EBSCO, E-LIBRO, PROWEST,
LEGIS NET, DIALNET.
www.monografías.com
23. Total Horas por Unidad Formativa:
MICROCURRICULO
18 H. T. P. – 8 H .T. I.
EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CATEDRÁTICO
15
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
MICROCURRÍCULOS DE ASIGNATURAS
Seccional: Montería
1. Facultad: Derecho
2. Programa: Derecho
3. Área: Privado
4. Asignatura: Teoría del acto jurídico
5. Problema: ¿Será que los estudiantes de sexto semestre del programa
de derecho aprenderán a determinar los efectos de los contratos y el acto
jurídico como título?
6. Unidad No. : IV
7. Temática: EFECTOS DE LOS CONTRATOS, EL ACTO JURÍDICO COMO
TÍTULO Y MODOS DE EXTINCIÓN DEL ACTO JURÍDICO.
8. Contenidos:
1. Los efectos de los contratos.
2. Interpretación de los contratos.
3. El acto jurídico como título.
4. El acto jurídico frente al modo.
5. Modos de extinción del acto jurídico.
9. Método: Formativo
MICEA
10.
FORMA
ESTRATEGIAS
14.
MEDIOS
11.
H.T.P
módulo,
talleres,
chapolas,
código civil y
de comercio
12
13. Momento
Presencial
Con el método
Phillis 6 – 6 se
hace la
introducción al
estudio y se
combina la clase
magistral, con
talleres, mesas
redondas y las
consultas
bibliográficas del
tema por parte
de los
estudiantes.
15.
Autoaprendizaje
Investigación de Material
temas, lecturas, bibliográfico,
ampliar
Internet
información,
elevar
nuevos
problemas
16. Trabajo en
Equipos
Se
equipos
trabajo
forman Pueden
de utilizar
medios
16
los
que
12.
H.T.I
3
1
4
inmutables, para
realizar Talleres,
creación
de
situaciones.
Discutir con los
demás grupos
mejor
se
adapte
al
tema
a
tratar, como
videos, retro
proyector
Carteleras,
tablero
17.
Asesoría en las Carteleras,
1
1
Acompañamiento investigaciones,
Guías sala de
apoyo
en
el Informática,
análisis
de Biblioteca
situaciones
y
tutorías.
Desarrollo
de
guías de lectura
Diseñó de pautas
y
directivas de
trabajo,
elaboración
de
guiones
y
procedimientos,
metodológicos.
Búsqueda
asistida
en
biblioteca,
y
salas
de
informática
18. Evaluación
Prueba escrita,
Carteleras
2
exposiciones,
Instrumentos
ensayos,
de
simulacros, para
evaluación
obtener una
Auto evaluación,
coevaluación y
heteroevaluación.
19. Competencias para el Desarrollo del Ser:
Con la instrucción se busca construir una actitud profesional como abogado
en potencia que es el discente, para que asuma una posición crítica sobre
los efectos e interpretación de los contratos, el acto jurídico como título y
las formas de extinción de mucha utilidad en el ejercicio profesional.
20. Competencias para el Desarrollo del Conocer:
Asociando: teoría - experiencia y conceptualizaciones personales, para que
Comprendan los efectos e interpretación de los contratos y al acto jurídico
como título y las formas de extinción, por ser muy importante para el
ejercicio profesional.
21. Competencias para el Desarrollo del Hacer:
Identifica el problema de su futuro cliente y busca soluciones jurídicas en
los casos planteados sobre el acto jurídico como título y las formas de
extinción base para su ejercicio profesional.
22. Bibliografía:
17
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogotá. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogotá.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-módulo estudio general del acto
jurídico. Montería. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho civil Tomo III de las obligaciones”. Bogotá.
Temis.
EMILIANI ROMAN, Raimundo. “Efectos, modalidades y extinción de las
obligaciones”. Universidad Sergio Arboleda. Bogotá.
www.ucc.edu.co en sus bases de datos: EBSCO, E-LIBRO, PROWEST,
LEGIS NET, DIALNET.
www.monografías.com
23. Total Horas por Unidad Formativa:
MICROCURRICULO
16 H. T. P. – 8 H .T. I.
EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CATEDRÁTICO
18
MISIÓN DE LA UNIVERSIDAD:
La Universidad Cooperativa de Colombia es una institución de Educación
Superior, de propiedad social, que por su origen y organización pertenece al
sector de la Economía Solidaria.
Son sus propósitos fundamentales: LA FORMACIÓN de profesionales con
criterios políticos, creativos y solidarios que contribuyan al desarrollo armónico
de la sociedad.
LA INVESTIGACIÓN, vinculada a la docencia, como aporte a la solución de
problemas científicos y sociales; y la EXTENSIÓN, orientada al servicio público
y al vínculo efectivo con el sector productivo.
Imparte formación en los campos de las ciencias, las técnicas, las tecnologías y
las humanidades a nivel de pregrado, postgrado y educación no formal, en un
ambiente activo y flexible de aprendizaje.
Como comunidad universitaria valora la libertad, la solidaridad, la equidad y el
respeto a la diversidad como fundamento de la construcción de una nueva
sociedad.
Es una universidad de carácter nacional, descentralizada y abierta al mundo.
VISION DE LA UNIVERSIDAD
LA UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA será una institución
multicampus, reconocida por la calidad de sus servicios educativos,
investigativos y de extensión a la comunidad.
Modelo para la gestión y el avance de la ECONOMIA SOLIDARIA que
irradiará su presencia a nivel regional, nacional e internacional.
Sus programas educativos abarcarán diferentes áreas del conocimiento,
ofrecerá un ambiente de aprendizaje activo con escenarios variados y utilizará
tecnologías de comunicación apropiadas para la transmisión y construcción del
conocimiento.
Estará conformada por un grupo humano capacitado, creativo, solidario y
participativo, integrado en una estructura organizacional, flexible, dinámica y
adaptativa al cambio.
19
PLAN DE TRABAJO
Para el desarrollo de esta asignatura, que les permite obtener los créditos
correspondientes al área de Civil III – Teoría del acto jurídico, lo haremos bajo
el siguiente plan de aula:
1. Les presento el temario a desarrollar, que comprende cuatro unidades,
cada una tiene su esquema de evaluación.
2. El sistema de evaluación que permite medir el grado de asimilación de
cada uno de ustedes y al mismo tiempo nos da las herramientas para
obtener la calificación correspondiente, lo haremos con: investigaciones,
laboratorios, talleres en clase, exposiciones
y pruebas escritas.
Teniendo como guía el módulo.
3. Para la segunda semana de clases deben estar conformados los grupos
de trabajo, con un máximo de cinco miembros, que se convertirán en
unos semilleros de investigación. Estos grupos son estables, con ellos,
trabajaremos durante el semestre. UNA investigación deben adelantar,
así:
Estudiaron los modos de adquirir el dominio, como la tradición en el
programa de bienes. Dentro de éste estudio haremos el contrato como
título, dentro de ellos el contrato real, que nos permita tener una visión
jurídica de los modos como la tradición y la accesión y del título como
los contratos reales. Esto nos otorga un soporte intelectual que conlleve
a
efectuar una investigación tendiente aclarar
los conceptos
incoherente que existen en el código civil. Donde haremos el siguiente
planteamiento del problema:
¿Será que podemos adquirir el dominio de bienes fiscales de los entes
del Estado, mediante un modo diferente a la tradición?
Elaborar el proyecto de investigación. Fecha de entrega: primera
semana del mes de septiembre de 2011, fecha del informe se presenta
el día que se fije para el examen final.
¡Ojo!
Concertaremos las fechas exactas de entrega del proyecto y del informe
de la investigación. Si por cualquier motivo no pueden entregar los
trabajos en las fechas concertadas, me lo llevan a mi oficina y así como
lo recibo, lo tiro al cajón de la basura. ¡Quedan advertidos! ¡Mucha
suerte y éxitos!
LOS CUADROS DE TEXTO, SON TAREAS
20
METODOLOGÍA A DESARROLLAR
Dos grandes instituciones determinan el estudio del derecho como disciplina
que regula las relaciones del ser humano: El acto jurídico y el hecho jurídico.
Esto otorga una idea de la importancia del asunto a tratar, el estudio del acto
jurídico que permite que los estudiantes del sexto semestre del programa de
derecho, dentro del marco de las competencias del aprendizaje de esta
disciplina del conocimiento se estructure en lo INTELECTUAL, donde el
estudiante mediante la adquisición del conocimiento, logre asimilarlo y
apropiarse de él, para su práctica profesional, que conlleva a una competencia
COGNITIVA.
Esto se logra mediante una debida concentración en las distintas sesiones, que
genere en los estudiantes una actitud motiva, organizada, para que establezca
los parámetros definitivos en su disciplina profesional, aplicando MICEA
(Método interdisciplinario centrado en equipos de aprendizaje), método que
permite un momento presencial, estimulando el autoaprendizaje, mediante
equipos de trabajo, bajo un acompañamiento permanente que conlleve a una
coevaluación, una autoevaluación en la teoría del acto jurídico, sus clases,
consecuencias, modificaciones y extinción.
Dentro del marco legal, tenemos como puerta de entrada al tema a tratar la
norma del artículo 653 del código civil que establece que todo es una cosa y
que éstas se dividen en corporales e incorpores y las incorporales son los
derechos reales y personales.
Aclarando que la palabra derecho en nuestra legislación no tiene un sentido
técnico jurídico.
21
OBJETIVO GENERAL
Que los estudiantes del programa de derecho de la Universidad Cooperativa
de Colombia, al finalizar el programa y surtida las evaluaciones de cada unidad,
estén en capacidad de comprender que es un acto jurídico, su estructura
jurídica, su clasificación, efectos y extinción.
22
UNIDAD I
LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURÍDICO
OBJETIVO ESPECIFICO: Que los estudiantes mediante pruebas escritas,
trabajos individuales e investigaciones, al finalizar la unidad estén en
capacidad de distinguir un acto jurídico, su estructura y clasificación.
I.LA VOLUNTAD JURÍDICA Y SU MANIFESTACIÓN
1.
2.
3.
4.
5.
6.
La voluntad jurídica y su evolución.
Tendencia actual
La autonomía de la voluntad.
Límites de la autonomía de la voluntad.
Autonomía privada y ordenamiento jurídico.
Fuerza vinculante de la autonomía privada.
III.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
EL ACTO JURIDICO.
Noción de acto jurídico.
El hecho jurídico.
Diferencia entre acto jurídico y hecho jurídico.
Importancia del acto jurídico
Concepto de negocio jurídico.
Efecto del acto jurídico
Ubicación del acto jurídico dentro de estudio del
derecho.
BIBLIOGRAFIA:
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogotá. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogotá.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-módulo estudio general de las
Obligaciones. Montería. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho civil Tomo III de las obligaciones”. Bogotá.
Temis.
www.monografías.com
EVALUACIÓN.
La evaluación la obtendremos como talleres en clase, investigaciones
individuales y en grupo y con una prueba escrita de cinco preguntas.
23
UNIDAD I
LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURÍDICO
I. LA VOLUNTAD JURÍDICA Y SU MANIFESTACIÓN.
El derecho no considera lo que sucede en el fuero interno del individuo. Por lo
tanto, no basta la intención para que pueda hablarse de voluntad jurídica. Es
necesario que a la voluntad interior se agregue una manifestación de ella, que
es el elemento objetivo, material, por el cual la voluntad interna trasciende al
exterior y empieza a ser considerada por el derecho y en consecuencia, se
requieren dos elementos del consentimiento: uno la intención o voluntad interna
de quienes se proponen realizar un acto y dos, una manifestación clara y
adecuada que revele la intención.
Esta voluntad subjetiva o intención se puede manifestar: expresa o tácitamente,
escrita u oral, en virtud del principio de la autonomía de las voluntades, a
menos que la ley exija para dicho acto una determinada solemnidad, donde la
voluntad debe ser expresada a través de la solemnidad requerida por la norma
legal o sujeta a dicha modalidad.
Cabe analizar que sucede cuando la voluntad declarada, no corresponde con la
voluntad real. Cuando existe de manera consciente y deliberada una
disconformidad entre la verdadera intención y la declaración aparente, surge
entonces, LA SIMULACIÓN, sobre el particular la Corte supremo de Justicia,
ha indicado, que la simulación: “es el acuerdo contractual mediante el cual las
partes emiten una declaración no acorde con la realidad”1.
Cuando el acuerdo simulatorio consiste en que las partes no quieren, en
realidad llevar a cabo un acto, o, en otras palabras, va destinado a descartar
todo efecto negocial, la simulación es ABSOLUTA. Y si el acuerdo consiste en
que las partes quieren celebrar un negocio jurídico, pero se le encubre con un
ropaje diferente, es RELATIVA2.
Ha afirmado la doctrina y la jurisprudencia que la simulación al surgir de un
consenso de voluntades, que supone una disconformidad entre la verdad
oculta y la declaración aparente, implica que tal fenómeno es producto de un
acuerdo simular. Cuando se manifiesta el propósito de simular y el otro, no
asume idéntica conducta, puesto que no es posible la simulación unilateral o en
cabeza de una parte, surge la RESERVA MENTAL, que por sí sola, no se
encuentra revestida de eficacia jurídica.
1
Casación civil de septiembre 14 de 1976.
2
Clasificación que encontramos en todos los textos de la doctrina y en los fallos jurisprudenciales.
24
No ofrece duda, que el proceso simulatorio exige la participación conjunta de
los contratantes y si así no ocurre, se presenta el fenómeno de la reserva
mental, que no tiene ninguna trascendencia sobre la validez y fuerza vinculante
del negocio jurídico celebrado en esas condiciones.
Para que se produzca el fenómeno jurídico de la simulación, es necesario que
concurran los siguientes elementos:
a. que sea un acto jurídico de formación bilateral,
b. que la voluntad declarada no corresponda con la voluntad real,
c. que de manera consciente y deliberada haya una disconformidad entre
la verdadera intención y la declaración aparente,
d. que haya disconformidad entre la verdad oculta y la declaración
aparente,
e. que haya asentimiento de las partes por no ser unilateral, debido a que
la reserva mental no tiene eficacia jurídica,
f. Que haya participación conjunta de los contratantes.
Concluimos que la voluntad requiere de dos elementos: uno que es la intención
y otro la manifestación. Quiere indicar que la voluntad desde el punto de vista
jurídico es la intención debidamente manifestada.
25
1. LA VOLUNTAD JURÍDICA Y SU EVOLUCION:
Las teorías filosóficas de la libertad individual y las económicas del libre
cambio dieron nacimiento al principio de la autonomía de la voluntad,
instituyéndola como norma prevaleciente en el código napoleónico. Ese
principio ejerció notable influjo en todo el ámbito de las relaciones jurídicas,
pero particularmente en las de carácter contractual. Y como consecuencia, el
contrato adquirió una importancia fundamental como fuente de las obligaciones
hasta convertirse en la base de casi todas las relaciones de los asuntos
privados dentro del derecho.
Según el principio de la autonomía de la voluntad, el valor jurídico del contrato
emana del libre acuerdo de las voluntades, las que al obligarse no hacen sino
ejercitar o permitir que ejerza una facultad que es inherente a la naturaleza
humana.
Entre nosotros se ha consagrado la misma teoría, tomada del sistema
legislativo francés. Ella reposa sobre un principio absolutamente diferente del
que regía en la legislación romana. En Roma, en sus orígenes, la voluntad
humana, en principio, era incapaz por sí sola de crear obligaciones: era
menester que recurriera a ciertos modos y formalidades organizadas por los
asuntos civiles del derecho. En el sistema francés actual reposa sobre el
principio de la autonomía de la voluntad, que es el principio inverso: la
voluntad, por regla general, es capaz por ella misma de crear obligaciones,
salvo en ciertos casos muy excepcionales.
Frente a este cambio de principios ocurre examinar, como cuestión previa,
cómo se produjo el paso de un sistema a otro. Por eso veremos las ideas que
se han expuesto sobre este punto.
La idea esencial del formalismo romano es que la voluntad, considerada
independientemente, es algo demasiado abstracta que expone a incertidumbre.
Ella no puede producir efectos sino concretada por hechos materiales
sensibles. Es solamente entonces cuando la voluntad se presenta con
suficiente evidencia. Se exige en esta escuela que la voluntad sea manifestada
por figuras patentes, determinadas, o por lo menos acompañada de actos
materiales que hieran los sentidos.
De ahí se derivan las tres categorías de contratos más antiguos: contratos
verbis: compromisos creados por una fórmula oral, sacramental, de los cuales
el más frecuente era la estipulatio; contratos litteris: formados mediante
inscripción de una fórmula en los registros del paterfamilias y contratos re: que
se formaban mediante la entrega material de una cosa.
26
Comentario [U1]: PREPARAR UNA
PONENCIA EN LOS GRUPOS DE
TRABAJO, SOBRE ESTE TEMA PARA
UNA MESA REDONDA.
Fuera de esos moldes no había sino pactos desprovistos de sanción judicial: es
nudo pacto non nascitur actio.
Para el siglo VII de Roma, cuatro pactos fueron provistos de acción: la venta, el
arrendamiento, el mandato y la sociedad. Se les llamaron contratos
consensúales. Fue esa la primera aparición de la idea según la cual las
voluntades, ligadas entre sí libremente y sin sujeción a formas, pueden crear
obligaciones sancionadas por la autoridad pública. Pero esta idea estaba
circunscrita a esos cuatro contratos. En lo tocante a los demás pactos, su
desarrollo fue menos lejos. La idea general de este sistema complejo es la de
que el pacto no crea acción. Pues el pretor lo sancionaba simplemente por
medio de una excepción: la exceptio pacti conventi.
La legislación romana allí se detuvo. Pero guardaba el germen de una idea
fecunda. La teoría francesa debía nacer del desarrollo de la noción romana de
los pactos.
Etimológicamente, “voluntad f. FILOS. y PSICOL. Potencia del hombre, que le
mueve a hacer o no hacer una cosa. La función de la voluntad es un aspecto
de la llamada vida de tendencia, o sea, de la aptitud general para reaccionar
ante los estímulos externos o internos, pero se diferencia de las demás
actividades propias de la vida de tendencia en que la voluntad involucra la
representación intelectual del objeto y es deliberada, si bien obra a base de
hábitos, instintos, etc. El racionalismo postergó el concepto de voluntad, que
hasta Kant no vuelve a cobrar prestigio. En la filosofía contemporánea se
presenta como valor fundamental. Schopenhauer interpreta el mundo como
una incontenible «voluntad de vivir», y Nietzsche ve al hombre como una
dionisíaca «voluntad de poder», legítimamente avasalladora de toda norma
moral y de toda mediocridad espiritual. Acto de esta potencia. Libre albedrío o
determinación. Intención determinada, deseo de hacer una cosa o de que otros
la hagan. Consentimiento o aquiescencia. Afición, afecto o benevolencia.
Voluntad de hierro La muy enérgica e inflexible. A voluntad. loc. adv. Cuando o
como se quiera. Ganarse la voluntad de uno. Captar su benevolencia. Última
voluntad. La expresada en testamento. Zurcir voluntades. fig. Alcahuetear”3.
3
Online: http://es.thefreedictionary.com/voluntad Julio 13 de 2011 – 9:31 A.M.
27
2. TENDENCIA ACTUAL.
Los que formularon el principio de la autonomía de la voluntad, establecieron
como limitaciones suyas los casos que contrariaran el orden público y las
buenas costumbres. Pero como tales conceptos no quedaron bien definidos
como factores de limitación, han venido aumentando progresivamente su poder
de contención, como resultado de las transformaciones que impone la vida
moderna y como consecuencia de la creciente aplicación del derecho, que
encierra un contexto internacional.
Las instituciones contemporáneas no tienen ya al ser humano como sujeto
absoluto del derecho y dueño de una voluntad para obligarse sin limitaciones,
sino como individuo sujeto a cierta interdependencia que compromete a actuar
en un medio social que se caracteriza por la existencia de relaciones humanas
no siempre confluyentes, que limitan la voluntad individual. La voluntad del ser
humano subsiste en el derecho con una concepción moderna, como elemento
formador de los contratos en forma mecánica y por adherencia y no dentro de
un marco de libre discusión y se aprecia en la vida social como factor de
esfuerzo y de progreso, pero atemperada y graduada por el interés económico
como fin que persiguen las partes en el acuerdo.
Observamos que el derecho se ha puesto al servicio del mercantilismo y
quieren derivar su eficacia en la apertura de mercados internaciones, bajo
sofismas de globalización y las investigaciones olvidan que el derecho busca
reglamentar nuestro comportamiento y regular la economía y no que la
economía direccione el comportamiento a través de normas, dejando a la
deriva nuestras relaciones producto de la voluntad, los investigadores aplauden
esta concepción, como el siguiente comentario: “Hoy en día, los grandes
negocios se hacen a un nivel empresarial, que de alguna forma impediría un
acercamiento tan personal; es por esto que la concepción tradicional de
contrato tiende a transformarse, específicamente en lo referente a la libertad de
las partes y sobre todo de aquella que consume, en donde ya deja de ser un
aceptante para convertirse en un adherente”4.
4
BONIVENTO CORREA, Pedro Felipe. Tesis de grado.
Online:http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis16.pdf - Julio 13 de 2011 – 9:45
A.M.
28
3. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.Principio Jurídico de acuerdo con el cual se tiene la facultad de realizar o no
determinados actos jurídicos y de realizarlos, en su caso con la forma y en la
extensión que las partes consideran convenientes. En sentido muy general se
entiende por autonomía privada el poder de autodeterminación de la persona,
es aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de las
facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como individuo.
La autonomía privada y el ordenamiento Jurídico.- si bien es cierto que la
voluntad desde el punto de vista de la filosofía suele definírsele como la
facultad de querer, como la potencia del espíritu dirigida hacia un fin, desde el
punto de vista del derecho, se define como la expresión del querer de un sujeto
o de varios dirigidos a la realización de un determinado acto jurídico.
En las fuentes romanas la significación de las palabras voluntas se identificaba
con las palabras consenso, animus, y affectus. La autonomía Privada es
considerada como la capacidad de los sujetos de autorregular sus relaciones
en la forma que lo desee. Se transforma en el principio de relatividad de los
efectos de los contratos, que convierte el contrato en ley para las partes,
casualmente por provenir de la voluntad autónoma de cada parte. Hoy
encontramos una voluntad mecánica sujeta a los lineamientos tecnológicos
producto de la sistematización en la comercialización.
Este concepto proviene de comentarios de filósofos: “Kant explica en el
siguiente texto la autonomía de la voluntad como la capacidad que tiene el
sujeto para darse leyes a sí mismo, y ello sin ningún interés, ni propio ni ajeno
(lo que haría que sus imperativos fueran condicionados y no mandatos
propiamente morales). Este concepto de ser racional como universalmente
legislador le lleva a Kant al concepto de reino de los fines, y a la ley que exige
no tratarse a sí mismo ni a otro ser racional únicamente como mero medio sino
siempre al mismo tiempo como fin en sí mismo. Pertenecemos a este reino
gracias a la libertad de la voluntad, cuyo principio es que todas sus acciones se
sometan a una máxima que pueda ser ley universal y por tanto universalmente
legisladora. Kant presenta también en el texto la noción de deber: en nosotros
las máximas no coinciden necesariamente con el principio citado, por lo que la
necesidad de la acción tiene la forma de constricción práctica, de deber; el
deber no descansa en sentimientos, impulsos o inclinaciones sino sólo en la
relación de los seres racionales entre sí. Finalmente, Kant señala la dignidad
de todo ser racional, dignidad que le corresponde por el hecho de que puede
obedecer a una ley que él se da a sí mismo”5.
5
Online: http://www.e-torredebabel.com/Historia-de-la-filosofia/Filosofiamedievalymoderna/Kant/KantAutonomiaVoluntad.htm julio 13 de 2011 – 10:03 A.M.
29
4. LIMITES DE LA AUTONOMÍA PRIVADA.-
“LA AUTONOMÍA PRIVADA.- El ordenamiento jurídico privado no impone
moldes preestablecidos en cuanto al tipo de relaciones jurídicas que puedan
surgir, sino que deja en manos de los propios interesados la regulación de sus
intereses. Ello quiere decir que los sujetos de una relación pueden diseñarla a
su gusto, estableciendo los derechos y deberes que tengan por convenientes,
su contenido, alcance... todo con la finalidad de que puedan alcanzar los
objetivos propuestos. - La autonomía privada es la capacidad de los sujetos de
autorregular sus relaciones en la forma que deseen.
1- Autonomía privada y constitución económica. - El reconocimiento de la
propiedad privada constituye un presupuesto de la autonomía de la voluntad.
Esta implica que los particulares tienen libre disposición sobre sus bienes y
pueden dar a los mismos el destino que estimen conveniente. El ámbito de la
autonomía privada es el de las relaciones económicas entre particulares. - En
segundo lugar, se establece la libertad de empresa como principio rector de la
política económica. De esta forma, se garantiza el protagonismo de los
particulares de intervenir activamente en la vida económica, creando,
desarrollando y extinguiendo las empresas o negocios que deseen.
2- Límites de la autonomía privada. - La posibilidad de los sujetos de establecer
las relaciones jurídicas que estimen y darles el alcance que deseen no es
ilimitada: a) La ley constituye sin duda el límite más importante a la autonomía
de los particulares. Se refiere a las leyes imperativas, aquellas cuya aplicación
es obligada, y no admiten ser sustituidas por la voluntad de las partes. b) La
“moral” es también un límite a la autonomía privada, en el sentido de reputar
ineficaces los acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada en una
comunidad. c) “Orden Público” significa en este ámbito, el conjunto de
principios e ideas que inspiran el ordenamiento; las distintas leyes que lo
forman, responden a una determinada concepción del orden público; es el
diseño de la convivencia social que se desprende del conjunto de las leyes. Se
vulnera el orden público cuando, sin quebrantar una norma positiva concreta,
sin embargo se contradice algún principio que el ordenamiento contiene”6.
De esta forma lo ha reconocido La Corte Constitucional, mediante sentencia T338 de 1993, con ponencia del Magistrado, Dr. Alejandro Martínez Caballero,
sobre la autonomía de la voluntad privada, expresó: “La autoría de la voluntad
privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia
jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En
otras palabras consiste en la delegación que el legislador hace en los
particulares de la atribución o poder que tienen de regular las relaciones
sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o
6
Online: http://www.robertexto.com/archivo15/representacion.htm julio 13 de 2011 – 9:58 A.M
30
negocios jurídicos. (…) El ordenamiento jurídico reconoce que la iniciativa y el
esfuerzo privados, mientras obren con el debido respeto a los derechos (Sic)
ajenos y al interés general, representan decisiva contribución al progreso y al
bienestar de la sociedad. Por ello pone especial cuidado en garantizar la mayor
libertad posible en las transacciones entre particulares y, en general, en todos
sus actos jurídicos de contenido económico (…)”7.
a. LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA PRIVADA SON:
La voluntad de las partes es libre respecto de todo
aquello que la ley no le prohíba o le ordene.
En todo contrato operaran las cláusulas que se
refieren a los requisitos esenciales.
Lo que no esta expresamente prohibido esta
permitido.
Las normas relativas al orden público y a las buenas
costumbres son inderogables por voluntad de las
partes.
Las consecuencias derivadas de la buena fe, el uso
o la ley resultan aplicables en los contratos por
encima de los que se hubiesen pactados.
La cláusula penal nunca podrá exceder en valor o
en cuantía a la obligación principal.
7
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. “Guía Institucional de conciliación en tránsito”. 18 19. On line:
http://www.conciliacion.gov.co/archivos/documentos/Publicaciones/Guia%20Conciliaci%C3%B3n%20e
n Marzo 15 de 2011 – 3 P.M.
31
5. AUTONOMÍA PRIVADA Y ORDENAMIENTO JURÍDICO.Como se ha señalado la autonomía, es la facultad de hacer, no hacer o dejar
hacer, lo que la voluntad del individuo como sujeto desee siempre y cuando
esta autonomía de la voluntad no atente contra la moral, las costumbres y el
derecho, visto como un ordenamiento jurídico tendiente a regular la autonomía
privada a través de cuerpos normativos, restrictivos de conducta, que permiten
que el hombre coadyuvé en sociedad, toda vez que sin estos ordenamientos
jurídicos que hasta cierto punto limitan la autonomía privada, seria imposible
coincidir una sociedad.
Por lo tanto desde épocas antiguas, o desde el momento mismo que nace la
sociedad es necesario contar con ciertos ordenamientos que a lo largo del
tiempo se fueron haciendo forzosos.
La legislación nuestra ha recogido esos preceptos que vienen desde la
legislación romana, que toma el código napoleónico, que los nacientes Estados
americanos acogen como su legislación donde las partes son libres en estipular
todo aquello que no contravenga las normas y las buenas costumbres.
Las normas legales son supletivas de la voluntad de las partes, pero esto ha
ido cambiando en virtud de los preceptos constitucionales donde el Estado a
través de sus ramas interviene en todo aquello que no atente contra el orden
público establecido.
Dentro del marco de las normas que regulan el comportamiento entre
particulares encontramos unas que trascienden socialmente y que pueden
afectar el orden público, que erige una nueva rama del derecho, conocida como
la rama social dentro del derecho, que comprende relaciones privadas o
vínculos privados con trascendencia social, como contratar a un trabajador o
contraer matrimonio, que no podemos dejar al arbitrio de las partes, es más,
contratos como la compraventa han venido siendo limitados dentro del marco
legal, por no haber libertad para estipular precios.
32
6. FUERZA VINCULANTE DE LA AUTONOMÍA PRIVADA.La voluntad cuando es exteriorizada, puede vincular o constreñir a los sujetos
en realizar alguna conducta bien sea de dar, de hacer, de no hacer o de dejar
de hacer, lo anterior en virtud de que la autonomía privada puede llegar a
concretarse en diversas situaciones o supuestos que caen en el supuesto
jurídico normativo y que le pueden constreñir al surgimiento de determinadas
relaciones contractuales consetudianarias consistentes en determinadas
situaciones jurídicas, que podrán hacerse valer de manera forzosa a través de
un poder coercitivo denominado Estado.
Cabe anotar que la voluntad, es la intención debidamente manifestada, es
decir, que la simple intención no es suficiente para tener fuerza vinculante, pero
una vez manifestada se convierte en voluntad y esta si vincula.
La intención solo es importante en el campo de la interpretación de los actos
jurídicos, como lo veremos más adelante.
Hay ciertos contratos en los cuales la autonomía de
la voluntad no opera. En nuestra legislación, las
normas que reglamentan los contratos son supletivas
y en ellos son imperativas. ¿Determinar cuáles son
esos contratos?
HACER UN ENSAYO SOBRE LA SIMULACIÓN,
TOMANDO COMO BASE EL TEXTO DEL
DOCUMENTO
QUE
LES
EXPONGO.
EXPRESANDO EL PAPEL DE LA VOLUNTAD.
33
7. LA SIMULACIÓN
“En las relaciones jurídicas diarias los seres humanos, realizan una diversidad
de actos simulados. Algunos por el simple gusto de mentir otros con relevancia
jurídica. En el ámbito de los actos jurídicos, la simulación muy frecuente. Se
usa para engañar a terceros con los más diversos fines: aparentar solvencia o
insolvencia económica, defraudar a los acreedores, engañar a un pariente
pedigüeño, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia,
evitar herir susceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos
hijos antes que a otros, facilitar la realización de ciertos negocios, etc.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto podemos expresar que la
simulación es toda operación en virtud de la cual se crea una situación jurídica
aparente que difiere de la situación jurídica verdadera, producto de la
ocurrencia de determinadas circunstancias adversas a los intereses
patrimoniales de las partes contratantes.
FERRARA, mencionado Cámara nos dice que: por La simulación es la
declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un
negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo; o el acuerdo de partes de dar una declaración de voluntad a
designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar
inocuamente en perjuicio de la ley o de terceros.
En líneas generales luego de afirmar que «simular es, como ya se ha dicho,
fingir la existencia de un acto totalmente irreal» y que «simular equivale a crear
un acto configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad
tanto por su estructura como por su forma de confección», a ello también se
debe ahondar que mediante la simulación también se encubre la naturaleza de
un acto bajo la apariencia de un acto otro, verbigracia Juan celebra un contrato
de compraventa con Pedro, cuando en realidad está donando el bien.
8. NATURALEZA JURIDICA DE LA SIMULACIÓN:
1. DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN CASO DE
DIVERGENCIA ENTRE LA VOLUTAD Y SU DECLARACIÓN:
Esta corriente ha sido sostenida por la doctrina tradicional que considera a la
simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración, por
considerar que los simulantes hacen una declaración de voluntad que no
coincide con su real querer interno. Existe una diversidad de juristas que hasta
la actualidad se inclinan por esta doctrina así ALBADALEJO al referir a la
simulación expresa que hay simulación de negocio cuando, de común acuerdo,
las partes entre sí -o, si aquél es unilateral, de acuerdo al declarante con el
34
destinatario- emiten una declaración (o declaraciones) no coincidente con la
voluntad interna, con el fin de engañar a terceros.
En nuestro medio uno de los defensores de la teoría clásica es VIDAL al referir
que lo más característico de la simulación es la divergencia intencional entre la
voluntad interna y la voluntad manifestada, y que lo interno, que es lo querido, y
lo externo que los manifestado, están en oposición consiente, pues las partes
no quieren el negocio, sino quieren solamente aparentarlo y, por eso, emiten
una declaración disconforme con su voluntad, que predetermina la nulidad del
acto y, al mismo tiempo, sirve para provocar la ilusión falaz de su existencia.
Las críticas que se le hace está teoría es que no existe divergencia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada, ya que si las partes han querido el
acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su querer
interno. DE COSSIO, mencionado por TORRES [6] expresa que ninguna de las
partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer, sino que
entre ambas están de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una voluntad
diversa de la real: de una parte, aparentan quiere algo, y de la otra, no querer
nada o querer algo diferente. Así en la simulación no hay disconformidad entre
la voluntad y la declaración, lo que hay es un querer aparente y un querer real,
el cual puede consistir en no querer nada o querer algo distinto. La declaración
del querer aparente es comunicada a los terceros y la declaración del querer
real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real,
corresponde al interno querer de las partes. Los otorgantes de un acto
simulado, no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el
contrario, expresan su deseo común de realizar un acto ficticio, de mentira,
para engañar a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que
sea real (simulación absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera
naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia
(simulación relativa).
DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE EN LA SIMULACIÓN HAY
DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y CONTRADECLARACION:
La simulación ofrece el espectáculo de que las partes emiten una declaración
una contradeclaración dentro del mismo negocio, de suerte que ambas se
neutralizan recíprocamente. No debe creerse que existan dos negocios que se
excluyen sucesivamente. En el elemento de la declaración está contenida
también la contradeclaración -aunque se fije posteriormente por escrito- y la
una se neutraliza por la otra; de modo que el negocio en conjunto conduce a un
efecto nulo, puesto que va al resultado dinámico que se deriva de la totalidad
de las declaraciones que comprende.
Según esta teoría los simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la
declaración interna, denominada contradeclaración destinada a permanecer
secreta y la declaración externa que aparece frente a terceros.
35
DOCTRINA QUE CONSIDERA QUE LA SIMULACION ES UN MERO
DISFRAZ DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES:
Esta teoría considera que por la simulación las partes adoptan un lenguaje
convencional atribuyendo a la declaración un significado atípico, pero que entre
ellas tiene valor solamente el acto real. DE CASTRO Y BRAVO, mencionado
por MORALES [8] nos dice que la declaración simuladora es querida y no sólo
para ocultar o engañar; se quiere crear una apariencia y otra un determinado.
El dato necesario y suficiente que identifica la simulación es sobre todo la
apariencia intencional de un negocio que por acuerdo de las partes no se
corresponde en todo o en parte de su real relación.
DOCTRINA QUE CONSIDERA AL ACTO SIMULADO
DIVERGENCIA ENTRE LA DECLARACION Y LA CAUSA
COMO
UNA
El negocio jurídico simulado no puede tener obtener tutela del ordenamiento
por la falta de causa y por eso es considerado nulo. El acuerdo simulatorio
priva al contrato simulado de su causa, en la medida en que manifiesta la
voluntad de las partes en dar vida solo a una apariencia. PUGLIATTI,
mencionado por MORALES nos dice: "de esta manera, por faltar la causa, el
negocio o contrato ostensible estará viciado de nulidad.
La crítica que se le hace a esta teoría, es que nadie crea una apariencia de
acto jurídico así porque sí, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace en el
propósito de obtener algún resultado específico. Con el acto simulado, las
partes crean una regulación de intereses con la intención de que sea
inoperante entre ellas, o sea utilizando de modo ficticio una figura jurídica que
tiene una específica función económica-social, persiguiendo un fin práctico
diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual quieren dar a
entender que desean los efectos típicos de la figura jurídica que ex
profesamente han escogido, es designado como simulado y como disimulado
en fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresión sensible
frente a los terceros, puede consistir en que las partes no quieren ningún
resultado específico o desean esconder un resultado diferente.
DOCTRINA QUE CONSIDERA A LA SIMULACION COMO UN ACUERDO
COMPLEJO ÚNICO:
Esta teoría considera que en la simulación concurren dos negocios: el uno
aparente y el otro real, en posición de antagonismo, por cuanto es una
perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad
de la compleja determinación negocial de los estipulantes. Entendido así la
simulación es un caso de anomalía de la autonomía de la voluntad privada, por
el cual los particulares crean un acto complejo que contiene una doble
regulación de los intereses en juego: una regulación valedera para los terceros,
y otra regulación operativa solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en
el cual no existe antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que
36
son ciertas en su correspondiente ámbito de acción: el ámbito relativo a las
relaciones entre las partes y los terceros y el concerniente a las relaciones
internas ente las partes. Autonomía de la voluntad privada asume la función
específica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los
estipulantes y otro respecto a los terceros, función que está reconocida por el
ordenamiento jurídico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio
como tal, con prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en
concreto.
9. REQUISITOS DE LA SIMULACIÓN: Actualmente la doctrina
es unánime la doctrina que considera que los requisitos de la
simulación de los actos jurídicos son dos:
a) el acuerdo simulatorio; y,
b) el fin de engañar a terceros
Otros autores consideran que además de los requisitos señalados
anteriormente también debe de considerar a la divergencia entre la voluntad y
su manifestación; en nuestro medio VIDAL RAMIREZ, indica que una de las
características de la simulación es: la disconformidad entre la voluntad interna y
la voluntad manifestada. No compartimos está última característica que se le
considera al acto jurídico simulado, puesto que ello se adecuaría a la
naturaleza jurídica de la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad
externa (manifestación), tal como se ha referido al tratar la naturaleza jurídica
de la simulación.
1. EL ACUERDO SIMULATORIO:
La simulación no puede realizarse sin la previa disposición de un medio de
preexistencia o coexistencia con el negocio simulado: se trata del acuerdo
simulatorio. El acuerdo simulatorio es aquél por el que se determina que lo
declarado no es realmente querido, es decir, sobre lo que realmente quieren
hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en público.
La simulación puede ser bilateral o plurilateral o unilateral. Será bilateral
cuando en el negocio sólo participan dos partes, plurilateral si existe acuerdo
de varías partes; y, unilateral en los negocios receptivos, verbigracia en una
donación, en la cual existe únicamente prestación sólo de una de las partes.
El acuerdo simulatorio denominado también contradeclaración, vincula la
situación aparente y la situación real. El acuerdo simulatorio podrá ser un
acuerdo verbal o constar en un documento. A éste último se le denomina
contradocumento que viene hacer el contenido de un instrumento público o
privado que puede ser modificado o dejado sin efecto por otro documento,
también público o privado, otorgado por las mismas partes simultáneamente o
posteriormente. Se puede afirmar por regla general, su finalidad es
garantizarse una de las partes contra el contenido ficticio o simulado del
37
instrumento principal. Así cuando se declara una deuda inexistente, el supuesto
deudor suelo exigir, del presunto acreedor, el reconocimiento de que la deuda
es fingida, cubriéndose así de cualquier intento de la ejecución de la deuda.
No existe acuerdo simulatorio, sino una declaración disimulada, en aquella que
se manifiesta un contenido volitivo, no invalidador total o parcialmente, sino
distinto de la declaración simulada. A veces en la práctica, declaración
disimulada y acuerdo simulatorio se hallan unidos (e incluso la declaración
disimulada, muchas veces supone implícitamente, un acuerdo simulatorio que
quiete vigor a la otra parte de la declaración simulada que contradice la
disimulada); pero son separables: así, si simultáneamente se vende una cosa
por 100, pero realmente se establece ocultamente que será permutada por
otra, hay acuerdo simulatorio en cuanto se declara (ocultamente) no vender, y
hay declaración disimulada en cuanto se declara (ocultamente) permutar.
De igual forma no se debe confundir el acuerdo simulatorio con la reserva
mental bilateral. Cuando se actúa con reserva mental, los agentes negociales
silencian parte de su voluntad sin conocimiento de la contraparte, de suerte que
ambas, recíprocamente ocultan o engañan en algo.
2. EL PERJUICIO DE CAUSAR DAÑOS A TERCEROS:
Como la simulación se dirige a producir un acto jurídico aparente, el propósito
de engañar le es inherente. El engaño va dirigido a los terceros, aunque sea un
engaño no reprobado por la ley, aunque no sea un engaño reprobado por la
ley. En éste último término al decir del Doctor TORRES. El engaño no siempre
es fraude de los terceros, porque la simulación puede tener una finalidad lícita
como lícita. Es decir, no es necesario el animus nocendi, sino el animus
decipiendi.
Fin de engaño, no implica ni intención de dañar, y ni siquiera ilicitud. Se puede
querer engañar, por ejemplo, a un pariente pedigüeño, a cuyo efecto se simula
un acto que disminuya su patrimonio; o se puede querer engañar, por jactancia,
para dar la impresión de riqueza, a cuyo efecto se simula, por ejemplo, la
compra de un predio. En ambos casos, hay simulación con fin lícito. Pero éste
es ilícito, pongamos por caso, cuando se simulan actos de enajenación para
defraudar a los acreedores, o para evitar un impuesto que nos alcanzaría si el
Fisco averiguase que lo enajenado simuladamente nos sigue perteneciendo.
Con la declaración de la simulada las partes muestran a terceras personas
como real y auténtico un acto que lo quieren como una simple apariencia o
como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto
que realizan.
38
10. CLASES DE SIMULACION:
1. SIMULACION ABSOLUTA:
En la simulación absoluta, la causa es la finalidad concreta de crear una
situación aparente y, por tanto, no vinculante. Por la simulación absoluta se
aparenta celebrar un negocio jurídico, cuando en realidad no se constituye
ninguno. El negocio jurídico celebrado no producirá consecuencias jurídicas
entre las partes. Nuestra jurisprudencia nacional siguiendo a la teoría clásica
de la naturaleza jurídica de la simulación considera a la simulación absoluta
cuando no hay voluntad de celebrar el acto jurídico y solo en apariencia se
celebra. Un claro ejemplo de la simulación absoluta, será cuando una persona
con el fin de engañar a sus acreedores simula enajenar su bienes a otros, a fin
de impedir que estos cobren sus créditos; pero en realidad no se transfiere
nada y lo único que se busca es aparentar la celebración de tal acto, puesto,
que ni la transferencia del bien ni el pago del precio se han concretizado.
Los simulantes quieren solamente la declaración, pero no sus efectos, esto es,
se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurídicas entre los
otorgantes, destinada a engañar a terceros. Hay una declaración exterior vacía
de sustancia para los declarantes.
2. SIMULACION RELATIVA:
En la simulación relativa, el fin del negocio simulado sí es el de ocular al
disimulado, o a los elementos disimulados, para que los efectos que aparezcan
al exterior se crean procedentes de un negocio que no es aquél del que
realmente proceden, por ejemplo ocultar una donación a través de una
compraventa. En la simulación relativa se realiza aparentemente un negocio
jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto. Los contratantes
concluyen un negocio verdadero, que ocultan bajo una forma diversa, de tal
modo que su verdadera naturaleza permanece secreta.
En la simulación relativa existen dos negocios jurídicos:
a) Negocio simulado como aparente y fingido
b) Negocio disimulado como oculto y real.
En la simulación relativa no se limita a crear la apariencia, como en la absoluta,
sino que produce ésta para encubrir un negocio verdadero. Para ello será
necesario considerar la unida de la declaración de voluntad de las partes de
sustituir la regla aparente por una diversa, uniendo así la declaración de
voluntad de simular y la declaración de voluntad de establecer un reglamento
de intereses distinto de aquél contenido en la declaración ostensible. La
jurisprudencia nacional también se ha pronunciado en ese sentido que debe
existir dos negocios, así en la Sala de Civil Permanente en la Casación Nº
1230-96-HUAURA, refiere que para que se configure la simulación relativa
deben existir dos actos en los que intervenga la voluntad de las partes: el acto
39
oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente, que es lo que
en definitiva se celebra.
3. SIMULACION TOTAL:
La simulación es total cuando abarca al acto jurídico en su totalidad. La
simulación total es inherente a la simulación absoluta, pues en ella tiene esta
característica desde que comprende la totalidad del acto, en todos sus
aspectos.
4. SIMULACION PARCIAL:
La simulación relativa puede ser parcial o total. La simulación relativa total
afecta la integridad del negocio jurídico, verbigracia un anticipo de herencia es
ocultado mediante un contrato compraventa.
La simulación relativa parcial recae solamente sobre alguna de las
estipulaciones del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas
estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas. Tal como en un
contrato de compraventa se simulado el precio con la finalidad de evadir
impuestos.
En la simulación parcial, el acto jurídico no será nulo, por el principio de
conservación de los actos jurídicos el acto se mantendrá sólo se anulara las
estipulaciones en los cuales se haya cometido la simulación.
De otro lado debe distinguirse la simulación con la falsedad. En la falsedad se
trata de un hecho material, por el cual se crea, se altera o se suprime algo, con
lo que se forja, se modifica o se destruye una prueba testificativa de alguna
obligación. Se trata ya de un hecho punible, que cae dentro de la esfera del
Derecho Penal. No es una declaración que no corresponde a la realidad, esto
es, a lo verdaderamente querido. Mientras que en la simulación parcial
corresponde a datos inexactos y pueden estar referidos a fechas, hechos,
cantidades y, en general, declaraciones que no guardan conformidad con la
realidad.
4. SIMULACION LÍCITA:
Tal como se ha señalado líneas arriba la simulación en principio no es ilícita. La
ilicitud se da cuando se perjudica el derecho a terceros. BARBERO considera
que el fin de la simulación puede ser lícito y que no hay nada ilícito, por ejemplo
cuando alguien pretende conservar sus bienes para ello simula enajenarlas, a
fin de evadir ciertos requerimientos de sus familiares.
La simulación lícita denominada también legítima, inocente o incolora, esta
dado cuando no se trata de perjudicar a terceros con el acto; además no
deberá violar normas de orden público, imperativas ni las buenas costumbres.
Se funda en razones de honestidad.
40
6. SIMULACION ILICITA:
La simulación es ilícita, maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar a terceros u
ocultar la transgresión de normas imperativas, el orden público o las buenas
costumbres, verbigracia un deudor simula enajenar sus bienes a fin de sustraer
de la obligación de sus acreedores.
De otro lado no se debe confundir el acto jurídico simulado ilícito con el error en
la declaración. En el primero las partes en forma concertada antelada mente
pretenden celebrar un acto a fin de que no tenga efectos entre ellos. En el
segundo las partes quieren que el acto tenga plena eficacia, es decir, no existe
un acuerdo para perjudicar a los terceros.
7. SIMULACION POR INTERPOSITA PERSONA:
La simulación por interpósita persona es una modalidad de la simulación
relativa que consiste en que una persona aparezca como celebrante del acto y
destinatario de sus efectos cuando en realidad es otra persona, pues el que
aparece celebrando el acto es un testaferro u hombre de paja, un sujeto
interpuestos ficticiamente, ya que el acto realmente se celebra con la otra
persona, el interponente, y sólo en apariencia se celebra con el interpuesto o
testaferro. Esta clase de simulación se configura cuando alguien finge estipular
un negocio con un determinado sujeto, cuando, en realidad, quiere concluirlo y
lo concluye con otro, que no aparece.
En la simulación por interpósita persona la interposición es ficticia porque quién
celebra el negocio con el interpuesto sabe que es un testaferro y que los
efectos del acto celebrado se proyectan hacia el simulante interponente,
porque el acuerdo simulatorio es tripartito, ya que en él participan las dos
partes simulantes y la persona interpuesta, quien deliberadamente, de acuerdo
con ambas partes, se presta para la formación del acto jurídico simulado.
11. EFECTOS DEL ACTO JURIDICO SIMULADO:
Cuando el acto jurídico simulado es lícito puede generar plenos efectos frente a
terceros, mas no así entre las partes. La simulación que tiene como fin engañar
a los terceros o es contrario a las normas imperativas, al orden público o a las
buenas costumbres es reprobado por el derecho, por tanto, su eficacia se verá
oponible, de ello nos ocuparemos a continuación.
1.
EFECTOS DE LA SIMULACION ABSOLUTA ENTRE LAS PARTES:
Si el acto jurídico ha sido simulado con simulación absoluta, en la que existe
sólo un acto aparente, irreal, que carece de contenido, pues la voluntad de las
partes quedó contenida únicamente en el acuerdo simulatorio convenido
precisamente para no producir un acto verdadero, el acto jurídico así simulado
no produce eficacia alguna, así también se ha pronunciando la jurisprudencia al
establecer que la simulación absoluta tiene como efecto que el acto sea
41
inválido y no se admite su convalidación o confirmación. La simulación relativa
es un acto anulable que puede ser confirmado.
El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para
engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los
otorgantes quieren la declaración pero su contenido, por lo que no pueden
exigir su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningún efecto
entre las partes, por la razón de que no es efectivamente sino sólo
fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto
jurídico que adolece de simulación absoluta. Por ello discrepamos con
LOHAMANN al referir que la simulación absoluta requiere necesariamente de
un pronunciamiento jurisdiccional, mediante una sentencia. Debemos tener en
cuenta que el acto nulo es desde su génesis; además, que el juzgador puede
declarar de oficio de conformidad con el artículo 220 del Código Civil, sin
necesidad de interponer la acción de nulidad.
La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es
independientemente de su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de
contenido, aun cuando sea lícito, no puede producir efectos para los
otorgantes, porque tal fue su común intención al otorgarlo. Con mayor razón si
el acto simulado es ilícito, no produce los efectos entre las partes, ni para
nadie. Si la simulación es lícita sólo podrá ser invocada por las partes, los
terceros quedan desprovistos de la acción por no tener legitimidad para obrar.
2. EFECTOS DE LA SIMULACION RELATIVA ENTRE LAS PARTES:
Este negocio simulado tendrá efectos entre las partes, siempre que concurran
los requisitos de validez y no perjudique el derecho del tercero. Así, el negocio
jurídico disimulado (oculto y real) vincula efectivamente a las partes siempre y
cuando concurran sus requisitos de validez. Además, el negocio jurídico
disimulado no debe afectar el derecho del tercero. Aquí se tutela el interés de
los terceros en hacer prevalecer la realidad (negocio disimulado) sobre la
apariencia (negocio simulado). Es irrelevante si el negocio simulado (aparente
y fingido) no reúne los requisitos de validez.
Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulación relativa entre las
partes están inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: en su
carácter disimulado es eficaz a porque las partes lo han deseado efectivamente
como un acto que surtirá efectos que le son propios; en cambio, en su carácter
simulado es ineficaz, adolece de simulación absoluta porque los efectos le son
propios a la figura usada para esconder el carácter real del acto no son
queridos por las partes.
Nuestra legislación nacional el artículo 191 del Código Civil con respecto a los
efectos de la simulación relativa nos plantea ciertas dudas, al respecto
LOHAMAN, nos ilustra con comentario: ¿Qué ocurre cuando el negocio oculto,
aunque tenga los requisitos de ley, vulnera una disposición legal. Así por
42
ejemplo, cuando el contrato disimulado sea una compraventa y de la
interpretación del mismo se apreciases que constituye cláusula esencial la del
precio aplazado con intereses usurarios, o la cláusula de venta también
esencial, que obligara al vendedor, en caso de resolución, a pagar una
cantidad superior al precio de venta. En este y otros casos en los que siendo
válido sustancialmente (tiene todos los elementos naturales y esenciales (y
formalmente el contrato oculto, se impone la nulidad y el negocio disimulado no
tendrá efecto válido entre las partes. La segunda es con respecto a la
formalidad. Supóngase el caso de un negocio ostensible, el aparente,
plenamente formal, que oculta en sí mismo a un negocio distinto que no ha sido
instrumentado por separado. Por ejemplo, la venta por escritura en la que se
declara que el precio totalmente recibido por el vendedor escondiendo así una
donación. ¿Sería nula la donación porque la misma, como tal negocio gratuito,
no ha sido adecuadamente formalizada, aunque la voluntad de donar fluya de
documentos privado y la transferencia haya operado por escritura pública? En
la duda –según el autor- ha de optarse por la solución más favorable al
mantenimiento de la voluntad oculta, siempre que no perjudique a terceros y la
formalidad que garantiza la existencia de declaración y el contenido esencial
pueda encontrarse en el negocio aparente o en el acuerdo de disimulación
(contradeclaración). Hasta aquí, las palabras del LOHAMANN. No es todo tan
cierta la posición del autor anteriormente mencionado imaginemos la
celebración de un contrato de compraventa realizado por un funcionario del
estado con un particular, cuando realmente lo ha donado; en estos casos la
donación será nula porque no se podrá afirmar que es válido el acto oculto.
3. EFECTOS DE LA SIMULACION PARCIAL ENTRE LAS PARTES:
Cuando la simulación relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando la partes no
esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro
negocio diferentes, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o
cláusulas que hacen referencia a datos inexactos, tienen efectos entre ellas los
datos exactos, ocultados , por ser los efectivamente queridos, siempre que
sean lícitos y no afecten los derechos de terceros.
De otro lado en la simulación relativa subjetiva parcial por interpósita persona
ficticia, el testaferro no adquiere ni tramite derechos sino que sirve de enlace
para que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular
oculto. El acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el
testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulación de persona es
siempre parcial; no es aparente todo el acto, sino solamente con relación a uno
de los sujetos. El testaferro no adquiere nada; presta una colaboración
puramente material; la relación jurídica se constituye desde el primer instante
entre el transmitente y el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho
sólo se obliga aparente mente con el interpuesto, pero en la inteligencia de
43
obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las
obligaciones resultantes del acto.
4. EFECTOS ENTRE SIMULANTES Y TERCEROS:
Existe el principio jurídico res iter alios acta, es decir, que los actos jurídicos
sólo producen efectos en quienes lo concluyen; sin embargo tal aseveración no
es tan rígida, tratándose de los actos jurídicos simulados. En ese sentido se
entiende por terceros aquellos que no han tenido participación en la
celebración del acto jurídico, ni por sí ni mediante representante; y, por
consiguiente, no pueden gozar ni sufrir sus efectos [52]. Ahora bien, en el tema
de los terceros en materia de simulación serán únicamente los que tengan un
derecho bien legal, bien contractual.
Los terceros pueden ser absolutos y relativos. Es tercero absoluto quien no
tiene ninguna relación jurídica con cualquiera de las partes. Es tercero relativo,
son aquellos ajenos a las partes del acto jurídico, pero que pueden ser
alcanzados, positivamente o negativamente, por sus efectos.
Las relaciones entre simulantes y terceros se basan en el principio de la
oponibilidad de la simulación por los simulantes a los terceros de buena fe. La
simulación, mientras no sea descubierta, es irrevalente para los terceros. Por
principio, el acto simulado es válido y eficaz frente a los terceros. Si la
simulación es relativa, descubierto el acto disimulado será válido éste.
5. EFECTOS ENTRE LOS SIMULANTES Y TERCEROS ADQUIRENTES DEL
TITULAR APARENTE:
El artículo 191 del Código Civil consagra la confianza de los terceros subadquirentes de buena fe y a título oneroso. Los terceros de buena fe son
tutelados mediante la oponibilidad de las pretensiones procesales formuladas
por las partes o por los terceros perjudicados. Se tutela el interés de los
terceros de buena fe haciendo prevalecer la apariencia (negocio jurídico
simulado) sobre la realidad cuando hayan adquirido situaciones jurídicas
subjetivas del titular aparente. Así se podrá decir que el negocio simulado es
eficaz respecto de los terceros de buena fe. Aquí se tutela la confianza basada
en la apariencia y el aparente titular es considerado como titular efectivo.
La buena fe del tercero tiene que ser objetiva. La existencia de la buena fe
subjetiva es discutible actualmente en doctrina y jurisprudencia. La buena fe
subjetiva (buena fe de creencia) es definida como la ignorancia de lesionar el
derecho ajeno, o la convicción positiva de estarse comportando jure, proceda
por un error. Esta definición es inaplicable en sistemas jurídicos que consagran
los principios de la confianza y de la apariencia.
Por el principio de la seguridad jurídica, quién ha adquirido de buena fe y a
título oneroso, derechos o garantías reales sobre los bienes que fueron objeto
del acto simulado, está plenamente protegido por el beneficio de la
44
inoponibilidad de la simulación, aún cuando el acto simulado hay sido
declarado nulo. Nuestra legislación nacional protege el derecho del tercero en
el artículo 2014 del Código Civil, esto es, que la seguridad del tráfico sacrifique
la seguridad del derecho. Este sacrificio se produce, si una persona adquiere
de otra un derecho y sucede que el derecho del otorgante es nulo, "el derecho
común" establece que será nulo también el del derecho del adquirente, porque
nadie puede transferir más de lo que tiene y nadie puede adquirir mayor o
diverso derecho que aquel que se le trasmite. Esa solución, dada por el "el
derecho extra registral", es sacrificada, sin embargo, por la "seguridad del
tráfico", que expresa que si esa nulidad no aparece del registro, el adquirente
adquiere el bien y la nulidad del título del otorgante no lo perjudica. De lo que
concluimos que la simulación no podrá ser opuesta por las partes y terceros al
tercero subadquirente que ha obrado de buena fe.
6. ENTRE LOS SIMULANTES Y EL ACREEDOR DEL SIMULANTE
ENAJEANTE:
Los terceros legitimados tienen legitimidad para obrar. En efecto, negocio
simulado es ineficaz respecto de aquellos terceros cuyos derechos son
perjudicados. La norma pretende evitar el daño que se quiere producir a los
terceros. Cuando el negocio simulado disminuya el activo o aumento el pasivo
del deudor, los acreedores están facultados para solicitar la ineficacia del
negocio. De la misma manera, el heredero perjudicado por un negocio
simulado concluido por su causante y el cónyuge perjudicado por un negocio
simulado celebrado por el otro cónyuge, están legitimados para pedir la
nulidad.
7. EFECTOS ENTRE LOS SIMULANTES Y LOS TERCEROS ACREEDORES
DEL TITULAR APARENTE:
El acto jurídico simulado es válido y eficaz frente a los terceros acreedores del
adquirente (titular aparente). El acreedor de buena fe del simulante adquirente
tiene un interés opuesto al del acreedor del simulante enajenante. Su interés es
el de hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer
su crédito con la ejecución forzada del bien que aparentemente ha ingresado al
patrimonio de su deudor.
Los autores de la simulación no pueden oponer ésta a los terceros acreedores
del titular aparente, pero, por el contrario, los terceros acreedores del
enajenante simulado pueden hacer valer la simulación en relación a las partes
cuando ella perjudica sus derechos.
8.
EFECTOS ENTRE ACREEDORES DE AMBAS PARTES SIMULANTES:
Al existir un conflicto entre los acreedores del simulante enajenante y
acreedores del simulante adquirente (titular aparente), según el Dr. Torres se
presenta la siguientes situaciones.
45
a)
Si ambos acreedores en conflicto son de fecha anterior a la simulación,
será preferido el acreedor del enajenante por ser la víctima de la simulación; el
acreedor del adquirente nada pierde, pues, no contaba en el activo de su
deudor con los bienes adquiridos después en forma ficticia.
b)
Si ambos acreedores son de fecha posterior a la simulación, será
preferido el acreedor del titular aparente que ya contó en el patrimonio de su
deudor con los bienes ingresados en forma simulada, mientras que el acreedor
del simulante enajenante no contaba ya con esos bienes en el patrimonio de su
deudor.
c)
Si los acreedores del enajenante son anteriores a la simulación y los del
propietario aparente son posteriores, se da preferencia a las víctimas de la
simulación sobre los acreedores del propietario aparente. Esto aún cuando
hayan iniciado de buena fe la ejecución forzada, sucumbe en el conflicto con
los acreedores del simulante enajenante, cuyo crédito es anterior al acto
simulado.
9.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES EFECTIVAS Y EL TESTAFERRO:
El testaferro es una persona que no adquiere ningún derecho, por tanto, el
cualquiera de las partes puede oponer la simulación a éste
DIFERENCIA DE LA SIMULACION CON OTRAS FIGURAS AFINES:
1.
LA SIMULACION Y LA RESERVA MENTAL:
En la reserva mental ocurre cuando el sujeto no quiere los efectos del acto
jurídico que celebra. Debido a que la reserva mental es un hecho psíquico que
no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los terceros,
cuyo fin corresponde casi siempre a la voluntad de engañar, el sujeto
permanece vinculado a su declaración, es decir, la reserva mental es
irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresión exterior. En la
simulación existe un acuerdo conjunto de las partes de celebrar el acto, pero
que el mismo no tenga efecto entre estos. En cambio la reserva mental es una
violación unilateral, puramente interna, no manifestada, orientada a engañar a
la contraparte y no necesariamente a un tercero.
La simulación y la reserva mental son semejantes porque con ambas se
persigue un fin de engaño, pero se diferencian por lo siguiente:
a) Con la simulación se persigue engañar a terceros y con la reserva mental
se trata de engañar a la otra parte que interviene en el acto y no
necesariamente a terceros.
b) La simulación requiere del acuerdo simulatorio, lo que falta en la reserva
mental.
c)
La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurídico, sea sobre
derecho no patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, plurilateral, unilateral
46
receptivo o no receptivo. En cambio la simulación opera solamente en los actos
sobre derechos patrimoniales disponibles y sólo en los actos bilaterales, o
plurilaterales, o unilaterales receptivos; no opera en los actos unilaterales no
receptivos.
d)
La reserva no afecta la validez del acto, la simulación es causal de
nulidad.
2. SIMULACION Y ACTO FIDUCIARIO:
El artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de BANCAY SEGUROS,
conceptúa el acto fiduciario bajo los términos siguientes: El fideicomiso es una
relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a
otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de éste último y afecto al
cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o de un tercero
denominado fideicomisario.
Del concepto del artículo se puede apreciar que un sujeto transfiere los bienes
a otro pero no en propiedad, para que posteriormente puedan ser restituidos;
además, que es un hecho real, las partes desean lo que realmente han
declarado; quieren el que acto surta todos sus efectos; mientras quien la
simulación se aparenta transferir en forma definitiva el derecho de propiedad;
sin embargo, los simulantes quieren el acto pero no los efectos.
12. SIMULACION Y REPRESENTACION INDIRECTA:
En la interpretación indirecta la interposición de la persona es real porque si
bien el interpuesto actúa en representación del interponente, tal representación
la ignora quién celebra el acto con la interpósita persona. El representante
indirecto, con arreglo a sus facultades y cautelando los intereses del
representado, actúa en nombre propio, por lo que el tercero contratante cree
contratar con él. Por esto, hay interposición real, porque verdaderamente se
celebra el negocio con el sujeto interpuesto, aun cuando en definitiva los
efectos del negocio los transmitirá al representado que no ha otorgado una
representación directa.
En la simulación por interpósita persona la interposición es ficticia porque quien
celebra el negocio con el interpuesto sabe que es un testaferro y que los
efectos del acto celebrado se proyecta hacia el simulante interponente, porque
el acuerdo simulatorio es tripartito, ya que en él participan las dos partes
simulantes y la persona interpuesta, quien deliberadamente, acuerdo con
ambas partes, se presta para la formación del acto jurídico simulado.
13. .
SIMULACION Y DOLO:
El dolo es el engaño que utiliza una de las partes o un tercero para inducir a
otro a celebrar un acto jurídico. En cambio en la simulación las partes se ponen
47
de acuerdo para llevar a cabo un acto. La simulación puede ser lícita, en
cambio el dolo siempre será ilícito.
14. LA SIMULACION EN LA LEGISLACION COMPARADA:
1.
EN EL CODIGO ARGENTINO:
En la legislación argentina se encuentra netamente regulada la simulación
lícita, de otro lado regula que el acto simulado no tiene nada de real, conforme
se ha explicado anteriormente el acto simulado es real, tiene existencia
fenoménica, sólo que las partes no quieren sus efectos. De otro lado al regular
la simulación relativa, expresan que una vez descubierto el acto oculto éste
tendrá validez. A ello deberá agregarse como lo hace el legislador peruano
siempre y cuando reúna los requisitos de sustancia y forma, el acto disimulado;
puesto si no reúne tales requisitos el acto será nulo.
Los artículos del Código Civil relativos a la nulidad son los siguientes:
Capítulo I De la simulación en los actos jurídicos
Artículo 955. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico
de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que
no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se
constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Artículo 956. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que
nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una
apariencia que oculta su verdadero carácter.
Artículo 957. La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica
ni tiene un fin ilícito.
Artículo 958. Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio,
oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya
en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero.
Artículo 959. Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyeso
de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el
otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto
el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación.
Artículo 960. Si hubiere sobre la simulación un contradocumento firmado por
alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste
hubiera sido ilícito, o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto
precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el
contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra
los derechos de un tercero. Sólo podrá prescindirse del contradocumento para
admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la
existencia de la simulación.
48
2. EN EL CÓDIGO CIVIL MEXICANO:
En el Código Civil Mexicano la simulación a igual que el Código Civil argentino
refiere que el acto simulado nada tiene de real, se deberá entender que el acto
simulado existe, sino que es un acto aparente y que no tiene un contenido real.
Ahora en lo que respecta a la simulación relativa, el legislador mexicano ha
optado que la simulación es anulable sólo cuando la ley así lo señale, es decir,
sí se perjudica el derecho de un tercero no podrá solicitarse la nulidad del acto.
Existe una mejor regulación en cuanto a las personas que pueden solicitar la
nulidad de la simulación absoluta, que faculta al Ministerio Público, cuando
existe un perjuicio a la Hacienda Pública. Fundamento normativo que no existe
en nuestra legislación, porque es necesario que el Ministerio Público pueda
solicitar la nulidad de actos jurídicos que puedan celebrar los particulares con el
Estado.
La regulación normativa de la simulación en el Código Civil Mexicano es el
siguiente:
De la simulación de los actos jurídicos
Articulo 2180. Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan
falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas.
Articulo 2181. La simulación es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de
real; es relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia que
oculta su verdadero carácter.
Articulo 2182. La simulación absoluta no produce efectos jurídicos. Descubierto
el acto real que oculta la simulación relativa, ese acto no será nulo si no hay ley
que así lo declare.
Articulo 2183. Pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los terceros
perjudicados con la simulación, o el Ministerio Publico cuando esta se cometió
en trasgresión de la ley en perjuicio de la Hacienda Pública.
Articulo 2184.Luego que se anule un acto simulado, se restituirá la cosa o
derecho a quien pertenezca, con sus frutos e intereses, si los hubiere; pero si la
cosa o derecho ha pasado a titulo oneroso a un tercero de buena fe, no habrá
lugar a la restitución.
También subsistirán los gravámenes impuestos a favor de tercero de buena fe.
3. LA SIMULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO:
El legislador Boliviano no ha entrado a discutir cuando se da la nulidad absoluta
o relativa, sólo se ha limitado a establecer los efectos de ambas nulidades,
optando por igual solución que el legislador nacional. Igualmente protege el
derecho del tercero subadquirente.
49
De otro lado ha ingresado a discutir la forma de probar la simulación. Es así
que para la simulación relativa refiere que puede ser probado por cualquier tipo
de prueba. Mientras que para la simulación absoluta sólo ha optado por el
contradocumento o cualquier medio pero que sea escrito.
Los artículos que regula la simulación en dicha legislación son: CAPITULO VII.
De la simulación.
Art. 543.- (EFECTOS DE LA SIMULACION ENTRE LAS PARTES).
I. En la simulación absoluta el contrato simulado no produce ningún efecto
entre las partes.
II. En la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz
entre los contratantes si reúne los requisitos de sustancia y forma, no infringe la
ley ni intenta perjudicar a terceros.
Art. 544.- (EFECTOS CON RELACION A TERCEROS).
I. La simulación no puede ser opuesta contra terceros por los contratantes.
II. Los terceros perjudicados con la simulación pueden demandarla nulidad o
hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a título
oneroso concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la
simulación.
Art. 545.- (PRUEBA DE LA SIMULACION).
I. La prueba de la simulación demandada por terceros puede hacerse por todos
los medios. Incluyendo el de testigos. (Arts. 489, 1292 del Código Civil; Art.
1673 del Código de Comercio)
II. Entre las partes solo puede hacerse mediante contradocumento u otra
prueba escrita que no atente contra la ley o el derecho de terceros.
4.
LA SIMULACION EN EL CODIGO PARAGUAYO:
El legislador paraguayo en cuanto a la simulación absoluta, ha optado una
solución diferente, puesto que estas no podrán demandar la nulidad del acto
jurídico simulado, sino la acción de enriquecimiento sin causa, los jueces sólo
podrán conocer la acción de simulación entre las partes siempre y cuando
exista un contradocumento y no afecte el derecho a un tercero y no atente
contra las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. De
igual forman han dado solución a los acreedores del adquirente aparente.
Las normas del Código Civil Paraguayo son: SECCION III
SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
DE LA
Art.305.- La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni
tiene un fin ilícito.
50
Art.306.- Se podrá anular el acto jurídico, cuando por la simulación se perjudica
a un tercero o se persigue un fin ilícito. En tal caso, los autores de aquella sólo
podrán ejercer entre sí la acción para obtener la nulidad, con arreglo a lo
dispuesto por este Código sobre el enriquecimiento sin causa.
Art.307.- Si hubiere un contra documento firmado por alguna de las partes,
para dejar el acto simulado, cuando éste hubiere sido ilícito; o cuando fuere
lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer
sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra
la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero.
Art.308.- Los terceros perjudicados por un acto simulado tienen acción para
demandar su anulación, pero los efectos de la sentencia no afectarán la validez
de los actos de administración o enajenación celebrados a título oneroso con
otras personas de buena fe. Esta disposición se aplicará igualmente a la
anulación declarada judicialmente o efectuada por acuerdo de las partes que
otorgaron el acto simulado.
Art.309.- La simulación no podrá ser opuesta por los contratantes a los
acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren realizados actos de
ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los
acreedores del que simuló la enajenación podrán impugnar el acto simulado
que perjudique sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios
del adquirente simulado, serán preferidos a éstos si su crédito fuere anterior al
acto Simulado.
Art.310.- La prueba de la simulación será admisible sin limitación si la demanda
fuere promovida por terceros y cuando fuere destinada a invocar la ilicitud del
acto simulado, aunque fuere promovida por las partes”8.
8
TABOADA CORDOVA, Lizardo. "Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato". Editorial Grijley. Primera edición Lima-
2002.
Pág.
345.
Citado
por
Sixto
Guevara
Bravo.
[email protected]:
http://www.monografias.com/trabajos16/simulacion-juridico/simulacion-juridico.shtml - julio 13 de 2011 – 7:55
A.M.
51
II. EL ACTO JURIDICO.
Dentro del estudio del derecho hay dos grandes instituciones que lo conforman:
El acto jurídico y el hecho jurídico. Estas instituciones constituyen todo el
desarrollo de la normatividad que integra el derecho. Siempre estaremos frente
a un acto jurídico o un hecho jurídico.
1. NOCIÓN DE ACTO JURÍDICO.
Es todo acto voluntario que produce consecuencias jurídicas. Como por
ejemplo: el testamento, la oferta, el contrato.
“Podemos definirlo como el hecho jurídico voluntario y lícito ejecutado con la
intención de producir efectos en derecho. O mejor, acto jurídico es la
declaración unilateral o bilateral de la voluntad, de acuerdo con la ley,
destinada a producir efectos jurídicos”*
Este autor contempla dos nociones de acto jurídico: Una: donde manifiesta
que el acto jurídico es un “hecho jurídico voluntario”, aspecto que es
contradictorio jurídicamente o estamos frente a un acto o estamos frente a un
hecho. Pero uno no puede ser lo otro. Más bien esta dando una noción de
hecho jurídico complejo (Art. 2302), que es donde interviene la voluntad.
Dos: “Es una declaración unilateral o bilateral de voluntad”, contempla la
posibilidad que el acto jurídico sea producto de una sola voluntad o sea
consecuencia del consentimiento, noción que es aceptada dentro de la
semántica.
“9Concepto: es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Para su validez requiere:
1.- agente capaz.
2.- objeto física y jurídicamente posible.
3.- fin licito.
4.- observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad
estructura jurídica del acto
elementos esenciales: son aquellos que tienes que estar en todo los actos
elementos naturales: están en la naturaleza del acto pero no son de esencia
*
“De las obligaciones en derecho civil y comercial”. BAENA UPEGUI, Mario. Tercera edición. Editorial
Legis. Bogotá – 2004. Pág. 34.
9
Definición que encontramos en el portal de la biblioteca jurídica, en su página web.
52
elementos accidentales: son aquellas estipulaciones accesorias que se
introducen en el actos jurídico
clases de manifestación:
manifestación expresa :
cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo,
manual, mecánico, electrónico u otro análogo manifestación tacita:
cuando la voluntad se infiere indubitable de una actitud o circunstancia de
comportamiento que revelan su existencia”.
Esta definición se refiere a uno de los efectos de la convención, como adelante
lo estudiaremos.
Para tener una noción exacta de lo que es el acto jurídico, debemos hacer un
estudio de lo que es el hecho jurídico, encontrar las diferencias entre estas
instituciones y luego determinar que es en sí el acto jurídico.
53
2. EL HECHO JURÍDICO.
a. EL HECHO MATERIAL O NATURAL.
Tiene origen por la fuerza del hombre o de la naturaleza, sencillamente no
producen consecuencias jurídicas, es todo acontecimiento o suceso, como
sentarse, caer un rayo, llover, etc.
b. HECHO JURÍDICO.
Son los acontecimientos materiales o naturales que producen efectos
jurídicos o consecuencias jurídicas, es decir, transforman una situación
existente. Como por ejemplo un rayo que le causa la muerte a una persona o a
un animal, la mayoría de edad, la fijación de domicilio.
Muchos autores consideran que los hechos Jurídicos son acontecimientos
Independientes a la voluntad humana susceptibles de producir efectos en el
campo del derecho, esto no es del todo cierto, como observamos a
continuación.
c. CLASES DE HECHOS JURÍDICOS.
Los hechos jurídicos se clasifican en SIMPLES, cuando son los
acontecimientos materiales o naturales que producen consecuencias jurídicas,
como la mayoría de edad, la caída de un rayo, etc. y COMPLEJOS, cuando
además del hecho material o natural interviene la voluntad, como la fijación del
domicilio, el hecho punible, el nacimiento. etc.
d. CLASIFICACIÓN DEL ACTO JURÍDICO.
Estos actos jurídicos se clasifican en:
Actos jurídicos de formación unilateral.
Cuando para su conformación interviene una sola voluntad, como el caso: del
testamento, la opción, la aceptación de una herencia, la oferta.
Actos jurídicos de formación bilateral.
Cuando para su formación intervienen dos o más voluntades, como por
ejemplo: la convención, la ley.
Actos jurídicos coercibles*.
*
Esta clase de actos jurídicos la proponemos por su naturaleza jurídica diferente.
54
Que a pesar de intervenir dos o más voluntades en su formación, lo emite una
persona revestida de autoridad y que contienen una orden de inmediato
cumplimiento y acatamiento, como son: las resoluciones administrativas
debidamente ejecutoriales, verbigracia, la que ordena pagar una multa, pagar
impuestos y las sentencias judiciales condenatorias
debidamente
ejecutoriadas.
Según el origen del acto.
Según el origen o de donde provenga la manifestación de voluntad,
encontramos diferentes tipos de actos jurídicos. Sin tener presente que sean de
formación unilateral o bilateral o que sean o no coercibles, podemos clasificar
estos actos de acuerdo a las voluntades de donde emanan, así:
- Privados.
Estos actos emanan de los vínculos personales entre las personas sin
consideración al cargo o gestión que adelanta. Estos actos pueden ser de
formación unilateral o de formación bilateral, como el caso de una convención,
una opción, una oferta.
- Públicos.
Son los actos sujetos a determinadas solemnidades que son de conocimiento
público, como el contrato de compraventa de bienes inmuebles, como una
licitación pública, un testamento, el reconocimiento de hijo, la adopción, al
igual que los actos administrativos de los servidores del Estado o los actos
establecidos bajo los parámetros legales, es decir, pueden ser de formación
unilateral o de formación bilateral sujetos a unas solemnidades que conlleva
una publicidad o conocimiento general del acto.
- Administrativos.
Estos actos son emitidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones
administrativas del Estado colombiano, estos actos administrativos, pueden ser
de formación unilateral como una resolución de nombramiento, o de formación
bilateral como un decreto, que no tienen publicidad o conocimiento público,
pero que se emiten para la debida administración del Estado.
- Judicial.
Son actos emitidos para solucionar conflictos, en el ejercicio de la jurisdicción
o potestad que otorga el Estado a la rama judicial, encontramos actos judiciales
que son emitidos por diferentes funcionarios del Estado a quienes se le han
atribuido facultades jurisdiccionales y hay dos tipos de actos judiciales: Uno
que le corresponde a la parte a la cual se ha desconocido sus facultades que
quiere su restablecimiento, se denominan: demandas, denuncias querellas.
Otro emitido por auxiliares de la justicia y por el Juez, los primeros son los
dictámenes judiciales y los segundos pueden ser autos o sentencias.
55
- Legal.
Dentro de éste campo encontramos diferentes tipos de actos jurídicos, uno
propiamente legal, como es la ley misma que emana del congreso de la
república, bajo los requisitos exigidos por la misma ley. Es importante tener
presente que hay una constitución que rige la estructura orgánica del Estado y
unas leyes que deben armonizar con los preceptos constituciones. Por ende,
hay un acto jurídico legal constitucional, conocido como acto legislativo, que
tiene por finalidad reformar la constitución del Estado, estos actos deben
sujetarse a los lineamientos de la ley, se hacen y estructuran bajo las
solemnidades establecidas en las normas como todo acto.
Hay unos actos como el plebiscito o el referéndum, que son instrumentos que
otorga la constitución para su modificación, podemos someter a la decisión
democrática de la nación una norma para su aprobación, eso se denomina
plebiscito, en cambio que el pueblo puede establecer las reformas requeridas
por la constitución, entonces estamos en presencia de un referéndum.
56
3. DIFERENCIA ENTRE ACTO JURÍDICO Y HECHO JURÍDICO.
El hecho jurídico y el acto jurídico, son las instituciones jurídicas más
importantes en el estudio del derecho y su diferencia sustancial la otorga la
ley, cuando la ley le concede efectos jurídicos, a las consecuencias del hecho
natural o material, estamos en presencia de un hecho jurídico y si la ley le
concede efectos jurídicos a las consecuencias de la voluntad, estamos en
presencia de un acto jurídico.
Varias son las diferencias entre estas instituciones, pero ninguna otorga una
solución que permite zanjar entre una y otra. Los doctrinantes otorgan
diferencias partiendo de la voluntad, pues indican que cuando interviene la
voluntad es un acto jurídico y cuando no interviene la voluntad es un hecho
jurídico.
Si una pareja llega donde el obstetra y mediante análisis clínico determinan el
período de ovulación y el facultativo médico les indica la fecha de nacimiento,
en éste, vemos que interviene no sólo la voluntad de los padres, si no la
voluntad del médico, este es un hecho jurídico complejo, que impide determinar
que la voluntad deslinde estas instituciones.
Como se dijo la diferencia, la otorga la ley teniendo en cuenta los efectos, si
ésta concede efecto a la voluntad, estamos en presencia de un acto jurídico y
si la ley le otorga efectos al acontecimiento natural o material, entonces
estamos frente a un hecho jurídico.
Esto permite establecer que el acto jurídico es toda actividad voluntaria que
produce efectos jurídicos:
HECHO MATERIAL
SIMPLE
HECHO
HECHO JURÍDICO
COMPLEJO
INSTITUCIONES
JURÍDICAS
FORMACIÓN UNILATERAL
ACTO JURÍDICO
COERCIBLE
FORMACIÓN BILATERAL
57
LABORATORIO:
En asuntos del estado civil de las personas, hay una serie de hechos y actos
jurídicos que están sujetos a registro, como lo ordena la norma del artículo 5º
del decreto 1260 de 1970, que regula:
“Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben
ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los
nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones,
adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones,
habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales,
interdicciones judiciales, discernimientos de guardas, rehabilitaciones,
nulidades del matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de
bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos,
manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia,
defunciones, declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos
inscritos con indicación de folio y el lugar del respectivo registro”.
Clasificar en tres columnas, así:
Asunto
Acto
Hecho
clase
jurídico jurídico
Nacimiento
x
complejo
58
4. IMPORTANCIA DEL ACTO JURÍDICO.
El acto jurídico, tiene una importancia variada, puede servir para crear,
conservar, modificar, transferir o extinguir facultades o estados o situación. Y
es de mucha importancia en el estudio de los vínculos personales, porque es
GENERADOR DE OBLIGACIONES, es decir, es el TITULO, entendiendo el
título, como el acto del ser humano generador de obligaciones o que lo faculta
para adquirir el dominio de manera directa.
El acto jurídico es de: formación unilateral, cuando interviene una sola voluntad,
de formación bilateral cuando intervienen dos o más voluntades y coercible
cuando es emanado de autoridad.
El acto jurídico, sirve para modificar o extinguir una obligación o una situación
jurídica, que es lo que se conoce como convención.
No sucede lo mismo, con el hecho jurídico, que para tener connotación
generadora, requiere de un acto jurídico o jurisdiccional de reconocimiento,
debido a que el hecho jurídico como tal, no es generador de obligaciones,
aunque es causa, por ello, requiere de demostración y reconocimiento judicial
o convencional, para que el acto jurídico o jurisdiccional de reconocimiento, lo
convierta en causa para generar obligaciones*.
Una importancia se deriva en la misma aplicabilidad del acto jurídico que lo
contemplamos como norma, como indica este análisis:
“ACTOS JURIDICOS INDIVIDUALES FUNDADOS
JURIDICAS.
EN NORMAS
En el lenguaje jurídico se acostumbra limitar el problema de la aplicación del
derecho a los actos jurídicos individuales fundados en normas jurídicas
generales, dejando de lado la esfera de las normas generales creadas en la
aplicación de otras normas, como las leyes, los reglamentos y decretos. Esto
es así porque la aplicación del derecho que consiste en la creación de normas
generales involucra sólo órganos del Estado.
Los actos jurídicos individuales mencionados como actos de aplicación de
derecho don de dos clases:
las normas individualizadas como aquellas que se derivan de las
sentencias, los contratos, y las decisiones administrativas;
*
Por esta razón, los delitos se consideran hechos punibles y no actos punibles.
59
los actos últimos de aplicaron del ordenamiento jurídico, los cuales no
implican creación de normas bien sea porque se derivan de normas
individualizadas o porque son actos de cumplimiento directo por parte de
la ciudadanía de las normas generales, (leyes, reglamentos, etc.)
Ahora bien, cuando es un ciudadano el que aplica el Derecho, creando una
norma individualizada a través de un contrato o acotando una norma general,
se habla de cumplimiento del Derecho; cuando la norma es dictada por un
órgano del Estado (juez o funcionario administrativo) o el Derecho es aplicado
a través de la ejecución efectiva de una sentencia o de un mandato
administrativo, se habla de ejecución del Derecho.
El ciudadano aplica el Derecho a través de un acto de cumplimiento cuando se
obliga como parte de un contrato, pues actúa de conformidad con el principio
de la autonomía de la voluntad o de libertad contractual garantizada por el
ordenamiento jurídico, así como las normas relativas a los contratos contenidas
en el Código Civil.
En cuanto a los actos de ejecución, consisten además de la creación de las
normas individualizadas, en la realización efectiva de los actos impuestos por la
norma general o la norma individualizada”10.
10
Online: http://html.rincondelvago.com/tecnicas-juridicas.html - Julio 10 de 2011 – 8:30 A.M.
60
5. CONCEPTO DE NEGOCIO JURÍDICO.
Ha de manifestarse en primer lugar, que la locución negocio jurídico es de
origen germano. El tratadista Alemán SAVIGNY11, define el negocio jurídico
como declaración de voluntad.
El tratadista italiano CARIETA FERRARA LUIGI12, define el negocio jurídico
como una manifestación de voluntad, quiere significar que la voluntad ha de
tenerse no como una simple aspiración o deseo que acontezca algo, sino como
una intención madura y definitiva de provocar un efecto jurídico. Es decir, la
voluntad viene a ser la sustancia del acto jurídico y su manifestación o
declaración la arrebata del fuero interno del individúo dándole relevancia
jurídica.
Ha de expresarse igualmente que la voluntad jurídica se integra con la
intención, que viene a ser la etapa en que se concibe el acto y se estructura la
idea de alcanzar un resultado práctico y su declaración que da contextura
definitiva o perdurable a la voluntad jurídica, pues no bastaría la intención sin
tal declaración, como consecuencia de que el derecho no estima lo que sucede
en el fuero interno; de la misma manera ha de indicarse que la sola
manifestación no implica nada pues no interesa lo declarado o actuado, si no
cuando quien así procede con autónomo propósito.
La manifestación tiene como finalidad producir un resultado que el orden
jurídico protege.
Los autores le otorgan una connotación al negocio jurídico diferente a la misma
estructura del acto jurídico, siendo que en el fondo es la misma institución,
siendo que el negocio jurídico es un acto jurídico de formación bilateral, de esta
forma lo concibe nuestra legislación comercial, como el Art. 825 del C. de Cio.,
que reglamenta la solidaridad mercantil “En los negocios mercantiles, cuando
fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”.
Veamos como analizan el negocio jurídico, en otras legislaciones:
“ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO. ESTRUCTURA.
La tradición escolástica afirma la existencia de tres tipos diversos de elementos
en los negocios jurídicos: Los elementos esenciales: como su propia
denominación sugiere, serían aquellos que, de forma necesaria e inderogable
para el sujeto o las partes, deben integrar el negocio jurídico para que se
considere válido y eficaz. Estos elementos serían: la voluntad o el
11
12
Citado por varios tratadistas civiles y en especial J.J. Ledesma Gil, en sus conferencias.
Citado por los tratadistas civiles y en especial J.J. Ledesma Gil, en sus conferencias.
61
consentimiento de crear un determinado negocio; la causa, forma y el objeto
(sobre estos tres últimos elementos hay discusiones profundas y variadas).
Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del
negocio que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las
partes los excluyan.
Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo,
en cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa
voluntad de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurídico.
Por su parte en el Código Sustantivo Civil, del estado de Jalisco, en lo que
respecta al Acto Jurídico establece.- Las disposiciones de este código se
deberán de entender de una manera generalizada, cuando por alguna
circunstancia y siempre que sea de manera accidental faltare dicha
generalización se hará así constar especialmente para que el acto jurídico,
surta sus efectos.
Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro un bien,
concediéndole el derecho de retenerlo temporalmente en su poder en calidad
de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario o con otro
título análogo, los dos son poseedores del bien. El que lo posee a título de
propietario tiene una posesión originaria; el otro, una posesión derivada.
Las inscripciones hechas en el Registro Público de la Propiedad tienen efectos
declarativos y no constitutivos, de tal manera que los derechos provienen del
acto jurídico declarado, pero no de su inscripción, cuya finalidad es dar
publicidad y no constituir el derecho.
El dolo o mala fe de una de las partes y el dolo que proviene de un tercero,
sabiéndolo aquélla, anulan el contrato si ha sido la causa determinante de este
acto jurídico.
Se considera que el acto jurídico es afectado con nulidad absoluta por falta de
consentimiento, de objeto que pueda ser materia de él, o de las solemnidades
prescritas por la ley.
El acto jurídico afectado por nulidad absoluta produce efectos provisionales, los
que serán destruidos retroactivamente cuando se decrete por autoridad judicial,
y por ser de orden público, no es susceptible de revalidarse por confirmación ni
por prescripción, pudiendo invocarse por todo afectado.
62
La nulidad de un acto jurídico por defecto en la forma establecida por la ley, se
extingue por la confirmación de ese acto hecho en la forma omitida”13.
Este análisis de la doctrina internacional, que se hace del negocio jurídico
como institución diferente al acto jurídico, termina por encuadrar en el contexto
jurídico del acto jurídico de formación bilateral, como se ha analizado en este
estudio y como se ha informado, de esta forma lo regula la legislación
comercial14.
“EL HECHO Y EL ACTO JURÍDICO, SU RELACION CON EL
NEGOCIO JURÍDICO
Si se concibe el derecho privado como un sistema de derechos subjetivos,
surge la cuestión primordial de estudiar de qué manera nacen éstos a la vida y
cuáles son los hechos que tienen la virtualidad de crearlos. Tal estudio exige la
consideración de los llamados hechos y negocios jurídicos.
Los jurisconsultos romanos, con su proverbial espíritu práctico y su
característica hostilidad hacia la abstracción, no construyeron una teoría
general de los hechos y negocios jurídicos, sino que fueron considerando, en
los casos concretos que se les presentaban, qué situaciones merecían ser
protegidas por medio de acciones y en qué circunstancias debía reconocerse a
una determinada persona una facultad para actuar respecto de una cosa o de
otra persona también determinada. La dogmática moderna, recogiendo los
principios básicos suministrados por la jurisprudencia romana, elaboró la teoría
del negocio jurídico, cuya paternidad se atribuye al jurista alemán Gustavo
Hugo. Con los antecedentes romanos, que son los que particularmente nos
interesan, y con los resultados de las construcciones doctrinarias actuales,
abordaremos el tema de los hechos y negocios jurídicos.
Hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la
percepción de nuestros sentidos. Los hay capaces de producir innúmeras
consecuencias pero que, sin embargo, no tienen fuerza gravitante en el área de
lo jurídico. Estos son denominados genéricamente hechos o hechos simples.
Otros hechos, positivos o negativos, por el contrario, cumplen una función
eficiente. Porque si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de
una persona a otra, es siempre a causa o como consecuencia de un hecho. No
hay derecho que no provenga de un hecho y, como bien señala Ortolan, es
precisamente de la variedad de los hechos de donde procede la variedad de
los derechos.
13
Online: http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml - Julio 12
de 2011 – 5:14 P.M.
14
La norma del Art. 845 del C. de Cio., regula: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio
jurídico, que una persona formula a otra, deberá contener los elementos del negocio……”
63
Estos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que derecho objetivo
atribuye el efecto de producir la adquisición, modificación, transformación o
extinción de los derechos, son los llamados hechos jurídicos. A de manera de
ejemplo de tales hechos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el
nacimiento o la muerte de un individuo, la tormenta que destruye una cosecha,
la sequía que agosta los sembradíos, los acrecentamientos naturales de las
cosas producidos por aluvión o avulsión de tránsito, la producción de frutos,
etcétera.
Considerando que los hechos jurídicos son acontecimientos de orden natural,
los efectos jurídicos que pueden acarrear se reconocen inmediatamente al
verificarse la condición objetiva.
La norma jurídica, pues, considera como relevante y digno de valoración
exclusivamente su carácter de ser fenómenos naturales, lo cual significa que
sus efectos jurídicos se producen por imperio de la ley (ope legis, ipso jure).
Ahora bien, cuando el hecho jurídico no es producido por factores naturales,
sino por el actuar del hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en
presencia del acto jurídico, que podemos definir diciendo que es el acto
voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificación, la
transformación o la extinción de los derechos”15.
NUESTRO CONCEPTO.
Confunden los tratadistas y estudiosos del derecho el hecho jurídico, con el
acto jurídico y queriendo derivar un nuevo concepto como es el negocio
jurídico, no podemos informar
que “Hecho es toda acción u obra del hombre
o de la naturaleza que cae bajo la percepción de nuestros sentidos”, porque es
asimilar las situaciones ajenas a nuestra voluntad que generan consecuencias
jurídicas, con los efectos de nuestro actuar voluntario, confunde el tratadista
el concepto de hecho jurídico complejo, con la noción de acto jurídico de
formación bilateral, que es lo que conciben como negocio jurídico.
15
LEON G. Héctor. Online: http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml - julio
12 de 2011 – 5:19 P:M
64
6. EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO.
Asimismo, es de expresar, que el efecto jurídico que el acto alcanza, o sea,
crear, modificar o extinguir una situación jurídica, como el caso de la ley, o del
acto constitucional, o jurisdiccional o administrativo o convencional, y de igual
forma el acto busca crear, modificar o extinguir obligaciones, no es un simple
resultado de hecho de su consentimiento, sino la realización del propósito
específico del agente correspondiente.
Es indudable que el efecto debe ser jurídico, no obstante que en muchas
ocasiones las partes convenientes desconocen los específicos tratamientos
legales de sus declaraciones, pero ello, no pone cortapisas a la celebración del
acto jurídico, es necesario que el acto voluntario está orientado a dar vida, no
a una relación cualquiera, sino a una relación jurídica que el derecho protege.
Elaborar ejemplos de acto jurídico: uno que crea.
Otro que modifica y uno que extinga situaciones
jurídicas.
UBICACIÓN DEL ACTO JURIDICO
DENTRO DEL DERECHO.
Para ubicar el estudio del acto jurídico es importante tener presente tres
aspectos fundamentales sobre todo cuando recae sobre actos privados o
públicos, como es el concepto claro de COSA – BIEN – OBJETO.
Cuando hablamos de objeto, debemos saber que estamos en presencia de un
bien y para tener un bien es necesario que sea una cosa corporal susceptible
de apropiación, este juego cosa – bien, que permita su adquisición
encontramos los vínculos personas y éstos son los que tienen objeto, esos
vínculos personales son direccionados como acto jurídico.
65
COSA, todo lo que nos
rodea, menos el ser
humano, se clasifican en
corporales e incorporales
BIEN, son todas aquellas
cosas
susceptibles
de
apropiación
OBJETO, son los bienes
sobre
los
cuales
se
establece
un
vínculo
personal o sobre los que
recae el contrato.
66
UNIDAD II
EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE
OBJETIVO ESPECIFICO: Que los estudiantes mediante pruebas escritas,
talleres, exposiciones, al finalizar la unidad sepan distinguir el acto jurídico
como fuente de las obligaciones.
I. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
1. Fuente de las obligaciones de tipo legal o clásica.
2. Fuente de las obligaciones según Planiol y Ripert.
3. Fuente de las obligaciones según Josserand.
4. Fuente de las obligaciones según Pérez Vives.
5. Fuente de las obligaciones según Baena Upegui.
6. Nuestra propuesta de las fuentes de las obligaciones.
II. EL CONTRATO PRINCIPAL ACTO JURIDICO.
1.
2.
Concepto
Clasificación
de
los
contratos
y
su
importancia.
BIBLIOGRAFIA:
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogotá. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogotá.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-módulo estudio general de las
Obligaciones. Montería. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho civil Tomo III de las obligaciones”. Bogotá.
Temis.
BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro, “Los principales contratos civiles y
comerciales”. Librería ediciones del profesional. Bogotá
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EVALUACIÓN
La evaluación la haremos con talleres en clase, investigaciones sobre temas
expuestos, exposiciones y una prueba escrita de diez preguntas, prediseñada.
67
I. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
Antes de entrar a estudiar el origen o fuentes de las obligaciones, es necesario
tener un concepto claro de lo que es una obligación, sus elementos y su
carácter fundamental.
a.
CONCEPTO DE OBLIGACION.
“La palabra OBLIGACION, en sentido lato, denota por lo común las ideas de
sujeción, subordinación o dependencia.
Esta acepción que proviene del origen etimológico de la palabra,
se conserva en la semántica jurídica que, en líneas generales, define el
fenómeno de la obligación de la manera siguiente:
La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona está sujeta
respecto de otra a cumplir una prestación, es decir, a ejecutar un hecho o a
practicar una abstención, pudiendo la segunda compelerla al cumplimiento de
ese acto o de esa omisión”16
Podemos definir la obligación, como: Un vínculo jurídico establecido entre dos
o más personas, en virtud del cual una de ellas – el deudor, debitor, se
encuentra en la necesidad de realizar en provecho de otra – el acreedor,
creditor una prestación.
De esta noción de obligación, surge la necesidad de analizar el concepto de
derecho personal (debe utilizarse el vocablo derecho dentro de la semántica
jurídica y por ello debe indicarse - vínculo personal y no derecho personal), en
el curso de bienes, se dijo que es, el que se tiene respecto a una persona
determinada.
El tratadista José J. Gómez, dice que el derecho personal (debe entenderse
vínculo personal): “es el poder jurídico para exigir de una persona determinada
el cumplimiento de una prestación”17. Por ende, es un vínculo jurídico existente
entre dos personas.
Cuando se habla de derecho nos referimos dentro de la semántica jurídica a un
conjunto de normas e interpretando esta expresión, sería un conjunto de
16
DE LA VEGA VELEZ, Antonio, “Bases del derecho de obligaciones” – Temis – Bogotá – 1978 Pág.1
17
GOMEZ R. JOSÉ J. “Bienes”- Universidad Externado de Colombia- Bogotá – 1981. Pág. 110
68
normas personales, por ello, dentro del campo técnico-jurídico, debe indicarse
vínculo personal, que es el que existe entre dos personas.
b.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:
De acuerdo con la definición dada, los elementos de la obligación se dividen
en:
Elementos personales,
Elementos materiales*.
= Los elementos personales están integrados por:
ACREEDOR, que es la persona facultada para hacer efectiva la prestación, o
sea, el sujeto activo.
DEUDOR, que es la persona que se encuentra en la necesidad de dar
cumplimiento a la prestación, o sea, el sujeto pasivo.
Se presenta el caso en el cual los sujetos sean indeterminados, pero
determinables, como el caso del
cheque al portador = sujeto activo
indeterminados =, pago de impuestos = sujeto pasivo indeterminados =.
Al decir que la obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas, se
está indicando que la obligación es de una o de más personas. Ejemplo: C. y A
se obligan a entregar un caballo a B, cada parte puede estar constituida por
una o por varias personas, porque el sujeto puede ser:
SIMPLE, cuando hace referencia a dos personas únicamente, deudor y
acreedor.
PLURAL, cuando hace referencia a varias personas = varios acreedores y un
deudor, varios deudores y un acreedor, varios acreedores y varios deudores.
De estas surgen las obligaciones conjuntas o solidarias, de acuerdo a lo
convenido =.
= El elemento material de la obligación.
Lo constituye LA PRESTACIÓN que viene a ser positiva o negativa.
POSITIVA, si se trata de prestaciones de dar o de hacer, Ej. Te compro el
carro. Me pintas el carro.
*
Hay autores que manifiestan que el vínculo jurídico es un elemento de la obligación, pero en realidad es
su carácter fundamental o el efecto que emana de la obligación que limita al deudor en su patrimonio,
que materializa la causa, como se analizará más adelante.
69
NEGATIVA, si se trata de prestaciones de no hacer. Ej. No pintes el cuadro. No
le vendas la vaca a Juan.
REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN. La prestación exige determinados
requisitos: Tiene que ser determinada o al menos determinable y tiene
que ser lícita o jurídicamente posible.
c.
CARACTER DE LA OBLIGACIÓN.
Los aspectos que individualizan la obligación, son:
1. La obligación es un vínculo. Porque liga la persona del deudor en un
acto determinado. Por ello, el vocablo obligación, viene de la voz latina
“obligar” que significa atar, ligar o amarrar.
2. Es un vínculo jurídico. Porque el deudor no puede liberarse
arbitrariamente de la prestación sobre la que tiene que dar cumplimiento.
Vale decir que hay cierta coacción que ampara el legislador para que el
acreedor pueda hacer efectiva una prestación. Esto lleva a concluir que
entre obligación y él deber moral hay diferencia, pues éste no es más
que un deber de conciencia, el legislador no obliga a cumplir los actos
de mera conciencia.
3. Es un vínculo jurídico entre dos personas o más personas determinadas.
En toda obligación hay un sujeto activo, denominado acreedor y un
sujeto pasivo, denominado deudor. El vínculo jurídico está entre esas
dos personas.
4. La obligación es un vínculo jurídico entre dos personas determinadas,
consistente en la facultad que tiene una persona denominada “acreedor”
para hacer efectiva una prestación en el patrimonio de otra denominada
“deudor”. La finalidad de la obligación es que el acreedor pueda hacer
efectiva la prestación, o de lo contrario ésta no tendría razón de ser.
d.
NATURALEZA DEL VÍNCULO DE LA
OBLIGACIÓN.
El vínculo dentro del concepto de obligación es lo que individualiza o lo que le
da el carácter a la obligación. Es decir, el vínculo es de la esencia de la
obligación.
Para explicar la naturaleza del vínculo se han elaborado cuatro teorías:
1ª. La sujeción de la persona del deudor a la persona del acreedor. Existió en
los tiempos más remotos de la legislación romana. Donde había una sujeción
de la persona del deudor a la persona del acreedor.
70
2ª. Relación entre acreedor y el patrimonio del deudor. Según esta teoría, en la
obligación lo que existe es una relación entre acreedor y el patrimonio del
deudor; aún se sostiene dentro de ésta teoría, que en el concepto de la
obligación existe la relación entre dos patrimonios, o sea, entre el patrimonio
del deudor y el patrimonio del acreedor.
3ª. El deudor tiene atada o ligada su libertad en un acto o en un punto concreto
con relación al acreedor. Esta teoría ha sido aceptada y afirma que el deudor
tiene atada o ligada su libertad en un acto o en un punto concreto con relación
al acreedor. Esto no implica que se atente contra la facultad que confiere el
derecho a la libertad consagrado en la constitución política.
4ª. Distingue dos momentos o actos. Teoría de origen alemán, y distingue un
acto o momento denominado debitor o deber moral (Schuld en alemán)) y otro
acto o momento denominado responsabilidad (Haftung en alemán)
La primera teoría habla de la sujeción de la persona del deudor a la persona
del acreedor. Esta teoría existió en los primeros tiempos en el derecho romano
y consideraba a la persona del deudor como objeto de la obligación. Vale decir,
que no consideraba al deudor como sujeto de la obligación, si no como objeto
de la misma; y ello, como consecuencia de la manus iniecto que le daba pleno
poder al acreedor y podía reducir a la esclavitud a su deudor y aún quitarle la
vida en caso de que no le cumpliera con la prestación.
Posteriormente, vino la lex poetelia papira, que alivio, morigeró o suavizó los
rigores de la manus iniecto, pues esa ley expresaba que era el patrimonio del
deudor el que respondía y no el deudor mismo (sus bienes y no él mismo).
La segunda teoría se refiere a la relación del acreedor con el patrimonio del
deudor; y dentro de ésta teoría, otros sostienen que la relación es entre dos
patrimonios; entre el patrimonio del deudor y el patrimonio del acreedor.
Ruggiero, al comentar esta teoría, que pretende explicar la naturaleza del
vínculo en la obligación, indica, que ella es más exacta, pero llega al extremo
de sostener un adefesio jurídico en el sentido de manifestar que la relación se
da es entre el acreedor y el patrimonio del deudor, lo que no es posible, ya que
la relación existe es entre personas y como consecuencia, esta teoría coloca
en un plano superior a un elemento subordinado como es el patrimonio y en un
plano secundario a la persona del deudor, que es el que verdaderamente se
obliga. Replica Ruggiero y dice, que el patrimonio viene a ser garantía para el
acreedor.
Pero nunca el patrimonio puede vincularse con el acreedor, y explica que tan
desacertada es esta teoría en ese aspecto, que si por ejemplo, el deudor se
71
obliga personalmente en una prestación de hacer o de no hacer, se excluiría
ostensiblemente esa relación entre el acreedor y patrimonio.
La tercera teoría, es la actualmente aceptada entre los tratadistas nacionales.
Esta teoría es la que liga o ata la libertad del deudor en un punto concreto
determinado. Implica que el deudor voluntariamente se sujeta a un hecho
positivo o negativo, lo que no atenta contra el principio de libertad; en tal forma,
si el deudor se obliga por ejemplo a edificar una casa, tiene atada su libertad en
el sentido de que no puede abstenerse de edificar esa casa porque el acreedor
tiene acción para exigirle el cumplimiento de esa prestación.
La cuarta teoría. Se inicio con Brinz, quien fue el primero, al parecer, que trató
de esos dos momentos o actos; el del débito o deber moral – Schuld, y el de la
responsabilidad – Haftung. Pero posteriormente Carlos Von Amira, basado en
los estudios primitivos del derecho germano en algunos países del norte de
Europa, principalmente Suecia, estructuró y consolidó ya el estudio más
profundo de esta teoría, explicándola en la siguiente forma: en toda obligación
existen, un deber moral o de conciencia; un deber que no tiene ninguna fuerza
para que el deudor sea obligado a cumplir la prestación y que a fortiori ese
débito, deber moral o deber de conciencia tiene que estar acompañado de algo
que constriña u obligue al deudor a dar cumplimiento a la prestación, ese algo
precisamente es la responsabilidad o el Haftung. La única sanción que tenía
ese concepto del débito o deber moral era que la persona podía ser excluida
de la comunidad18.
TEORIA APLICABLE. La de Limitar al
deudor en su patrimonio.
Es la teoría actual, donde el carácter fundamental de la obligación es limitar al
deudor en su patrimonio, esto permite que el acreedor ponga a su servicio todo
el poder coercible del Estado.
Cuando el deudor por actos fraudulentos se insolvente, el acreedor tiene la
facultad legal de mover la rama jurisdiccional del Estado, para iniciar las
acciones judiciales pertinentes que eviten ser burlado en el pago de su
prestación, como: la acción paulina y la acción oblicua, son un vivo reflejo del
poder coercible de la obligación y principalmente del vínculo jurídico que de ella
se deriva.
18
Comentarios de LEDESMA GIL, J.J., “Conferencias sobre las obligaciones” – Medellín- 1980.
72
En asuntos penales, hay tipos de hechos punibles que amparan al acreedor
como el delito de alzamiento de bienes19, que se derivan de la naturaleza
jurídica del vínculo jurídico de la obligación.
A parte de ello, tiene el patrimonio del deudor como su prenda de garantía20,
que permite que mediante el procedimiento cautelar21, pueda embargar y
secuestrar todos los bienes susceptibles de la medida, para satisfacer su
prestación aunque sea de manera indirecta.
e.
ACLARACIÓN CONCEPTUAL.
Se presentan entonces en la práctica jurídica, tres vocablos que el mismo
legislador confunde con la obligación y por ello, se utilizan indebidamente, que
son:
HAY QUE
DISTINGUIR
ENTRE
OBLIGACIÓN
VÍNCULO
JURÍDICO:
ACREEDOR DEUDOR
COMPROMISO
VINCULOS
SOCIALES
DEBER
IMPUESTOS POR
LA FAMILIA O LA
SOCIEDAD O LA
LEY.
-
OBLIGACIÓN: Cuyo concepto se ha
estudiado como vínculo jurídico existente entre dos personas, que le
permite al acreedor exigir una prestación al deudor.
-
COMPROMISO: Que es un acuerdo que
determina un vínculo entre dos personas, para satisfacer un querer o un
capricho, sin que se pueda exigir jurídicamente y trae consecuencias de tipo
19
La norma del Art. 253 del C.P., establece:”El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro
fraude para perjudicar a su acreedor….”
20
El Art. 2488 del C.C., regula: “Derecho de prenda general……..”
21
Regulado en el Título XXXV – Arts. 681 SS del C.P.C.
73
social, como: recriminaciones, reclamos. Dentro del campo penal, se hacen
diligencias de compromiso, que permiten otorgar la libertad condicional o
provisional y si se incumplen, se hace purgar la pena. Pero son deberes
judiciales impuestos a los procesados o condenados y no compromisos.
Art. 65 del C.P. y 471 del C.P.P., de igual forma hablamos del compromiso,
como parte del pacto arbitral, donde encontramos la clausula compromisoria
y el compromiso, regulado en la norma del Art. 115 de la Ley 446 de 1998,
modificado por el Art. 2º del decreto 2279 de 1989, este acuerdo de
voluntades es una convención, con todos los efectos jurídicos que de ella
emana y no es un mero compromiso como se utiliza su vocablo.
-
DEBER: Que son reglas de conducta
impuestas por la ley o la familia o la sociedad o la convención.
Jurídicamente emana de la ley,
ésta impone reglas de estricto
cumplimiento y su violación genera sanciones, que pueden ser: Penales o
disciplinarias, por regla general, las leyes imponen los deberes que
permiten una convivencia social y cuando no se acatan devienen las
sanciones. Estamos siempre inmersos en un manejo deontológico.
Para tener una noción de los errores semánticos que existen en
nuestra legislación, analicen la Ley 1098 de 2006, en Título I
Capítulo II Titulo II Capítulo I, la Ley 1328 de 2009 y el Art.95
C.N.
La aplicabilidad de estos conceptos permite hacer una distinción clara en los
asuntos a tratar, vemos con mucha preocupación como el legislador confunde
estos vocablos que permiten hacer un análisis de la situación planteada en la
norma, como los casos enunciados en el recuadro.
Llegamos al extremo, que la misma Corte Suprema de Justicia, incurre en un
error de derecho, al confundir el concepto de deber, con la obligación, como lo
ha manifestado en el siguiente fallo: “En el artículo 2356 el supuesto jurídico
de la responsabilidad no es solamente haber faltado al deber general de obrar
con una conducta prudente, sino que ese deber se desplaza hacía la obligación
específica – de resultado- de no causar daño en el ejercicio de una actividad
que peligrosa o no en sí misma, bien por su naturaleza o ya por las
circunstancias en que se desarrolla, requiere especiales precauciones” (14 de
diciembre de 1961, Sala de negocios generales, XCVII, 779); “(...) el artículo
2356 del Código Civil implica la existencia de una obligación legal de resultado
que consiste en vigilar dicha actividad (...) la ley presume la culpa de quien
beneficiándose de la correspondiente actividad de la que dicha cosa es
instrumento, tiene sobre ella un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control
(...)” (Sentencia de 22 de febrero de 1995, no publicada); “(...) todas las
74
actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan la existencia de una
obligación de resultado consistente en vigilar dicha actividad”22 .
La confusión del legislador ha tocado al máximo órgano jurisdiccional y que
debe direccionar la semántica jurídica, para no incurrir en semejante falencia,
lo que sucede es que confundimos los tres conceptos antes mencionado.
Como ejemplo tenemos la norma del Art. 65 del C.P23., donde relaciona unas
“Obligaciones”, que son deberes que debe cumplir el condenado para acceder
a los beneficios penales y dentro de los deberes se encuentra la satisfacción de
la obligación que tiene por causa el hecho punible, derivado del mismo
concepto constitucional que confunde obligación, con exigibilidad y deber:
“Artículo 33º.-Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”
“Capítulo 5.......De los Deberes y Obligaciones.
Artículo 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla.
El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ésta Constitución
implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la constitución y las leyes
Son deberes de la persona y del ciudadano:
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas;
3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales;
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la
convivencia pacífica;
5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;
8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la
conservación de un ambiente sano;
22
Sentencia de 5 de mayo de 1999, no publicada.
23
Art. 65 del C.P., “Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario: 1. Informar
todo cambio de residencia – 2. Observar buena conducta. – 3. Reparar los daños ocasionados con el
delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacer……..”
75
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad”24
El legislador olvida que la obligación, es un monstruo jurídico, siempre que
hablamos de ella, tenemos la idea que hay un acreedor exigiendo el
cumplimiento de una prestación y un deudor que se encuentra limitado en su
patrimonio y presto a satisfacer el interés de su acreedor.
Llegamos al extremo de considerar la obligación como un principio “LEY 1438
de 2011 "POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y SE DICTAN OTRAS
DISPOSICIONES', que regula como principio la obligatoriedad, en su Artículo
3.4 “OBLIGATORIEDAD. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social
en salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia”, confundiendo el
concepto de deber exigible, con el concepto de obligación, en igual forma
regula la norma del mismo artículo 3.5 “PREVALENCIA DE DERECHOS. Es
obligación de la familia, el Estado y la sociedad en materia de salud, cuidar,
proteger y asistir a las mujeres en estado de embarazo y en edad reproductiva,
a los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su
integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral. La prestación de
estos servicios corresponderá con los ciclos vitales formulados en esta Ley,
dentro del Plan de Beneficios”.
Es cierto que la seguridad social como obligación tiene su fuente en la ley y
como causa el contrato de trabajo o el decreto o resolución de vinculación
como servidor público, pero no se puede confundir con el deber y menos con
exigibilidad”25.
No podemos confundir la exigibilidad de un deber con el concepto de
obligación, porque hay casos en los cuales la obligación no es exigible, como
sucede con las obligaciones naturales26, que rompe con esa secuencia de que
lo exigible es obligatorio como se denota en las normas anunciadas.
Lo anterior proviene del texto del código civil al confundir el concepto de
exigibilidad con obligatoriedad, en su “ARTICULO 11. <OBLIGATORIEDAD
DE LA LEY - MOMENTO DESDE EL CUAL SURTE EFECTOS>. La ley es
obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en
todo caso después de su promulgación”.
24
Normas de nuestra Constitución política, que regulan en forma inapropiadas situaciones a superar, por
la indebida utilización de los vocablos: derecho y obligación.
25
VERBEL FLÓREZ, Eustorgio, “Derecho o desderecho”, Montería – 2011.
26
La norma del Art. 1527 del C.C., define las obligaciones naturales.
76
1. ESTUDIO DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
“El concepto etimológico de la palabra "Fuente", viene del latín "Fons" (agua
que brota de la tierra). Este concepto de abastecimiento de agua está presente
en estas semánticas de la palabra: "Recipiente profundo", "Aparatos y cañerías
para suministrar agua”. Antiguamente, para tener agua en la casa, había que ir
a la fuente a buscarla. De ahí la palabra fuente denominada principio o
fundamento de algo. La palabra fuente también denomina un tipo/familia de
letras tipográficas. En inglés, font tiene dos significados diferentes, a cada uno
de los cuales corresponde una etimología distinta y una traducción específica al
español. En su primera acepción, que se traduce al español como fuente, la
palabra "font" llegó al inglés proveniente del irlandés antiguo "fans" que a su
vez la había tomado del latín "fons". En su segunda acepción, establece la
semántica que la palabra "font" nos llega del francés "Fonte" del verbo "Fondre"
(Fruncir, derretir metal), o a veces fount, que no significa fuente sino fundición
de metal. Así, fonte de fer se traduce como hierro fundido. Es que los
caracteres de la antigua tipografía inventada por Gutenberg eran de metal
fundido en moldes”27.
Existen varias teorías sobre las fuentes de las obligaciones, pero nuestra
legislación establece las siguientes: El contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley28, conocida como la Teoría clásica.
Los doctrinantes han creado sus propias iniciativas sobre las fuentes, entre
ellos: JOSSERAND29, que indica que las fuentes son: Los actos jurídicos, el
enriquecimiento ilícito, los actos ilícitos y la ley.
27
Luis Ziler Mamani López online: http://www.monografias.com/trabajos64/fuente-obligaciones/fuenteobligaciones.shtml julio 15 de 2011 – 7:36 A.M.
28
Art. 1494 y 34 de la ley 57 de 1887.
29
“Jurista francés y destacado investigador en materia de Derecho civil. N. en Lyon en 1868 y comienza su
docencia universitaria como profesor de Derecho en 1898. Pasa a la Univ. De Lyon en 1903, llegando a
desempeñar en este centro el cargo de Decano de la Facultad de Derecho y posteriormente el de Decano
Honorario. En 1931, su obra «Cours de droit civil positif francais» es galardonada con el Prix Chevalier.
Fue miembro fundador de la «Asociación de juristas de Lengua Francesa» y Consejero del Trib. de
Casación desde 1935. Sus méritos académicos le valieron ser recibido como doctor honoris causa por las
Universidades
de
Bruselas,
Coimbra,
Lisboa
y
Montreal.
La aportación científica de J. al Derecho civil se inicia en 1892 con la monografía Les succesions entre
époux. A ella le siguieron: De la responsabilité du fait des choses inanimées, 1897; Essai sur la propiété
collective, 1903; De Pabus des droits, 1905; Les transports, 1926 (2 ed.); El espíritu de los derechos y su
relatividad. Teleología jurídica, México 1946; y Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, 1928.
Al mismo tiempo que aparecían estas últimas obras, el autor venía preparando un manual de Derecho
civil, empresa que culmina en 1931 y que marca el periodo álgido en la producción del civilista (Derecho
civil,
revisado
y
completado
por
André
Brun,
Buenos
Aires
1950,
3
vol.).
Posiblemente, el rasgo más destacable en la producción de J. sea el relieve dado al Derecho
comparado, característica que, unida a la importancia doctrinal de algunos de los temas por él tratados (la
teoría sobre el abuso del derecho, p. ej.), presta a su obra todavía un especial interés.
AGUSTÍN BERMÚDEZ.
77
Para nuestro concepto: Estas fuentes de que se habla, son causas para
generar un título, como por ejemplo: El enriquecimiento sin causa, que indica
Josserand, como fuente, que para que se perfeccione, es necesario que: = Que
exista un enriquecimiento de un lado y un empobrecimiento del otro = Que el
afectado no tenga acción para obtener el reembolso = Que no exista causa
justa del enriquecimiento = Que la acción de enriquecimiento no tenga
obstáculo u oposición legal. Este es el mecanismo para lograr obtener un título
y el título si es generador de obligaciones, por ende, es ésta la única fuente de
las obligaciones. Lo que se indica son causas generadoras del título.
Ahora bien que este título sea o no el peldaño para lograr adquirir el dominio,
es otro asunto y motivo de estudio.
Veamos las fuentes de las obligaciones establecidas por la doctrina:
BIBL.: J. BONNECASE, La pensée juridique lranpaise de 1804 á Pheure présente, II, Burdeos 1933”. online:
http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=1755&cat=biografiasuelta- Enero 15 de 2011 – 3 P.M.
78
2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DE TIPO LEGAL O CLASICA:
El código civil en el Art. 1494 y el Art. 34 de la ley 57 de 1887, consagran la
clasificación tradicional o clásica de las fuentes de las obligaciones. Estas
normas establecen como fuentes de las obligaciones:
El contrato.
El cuasicontrato.
El delito.
El cuasidelito,
La ley.
a. CONCEPTO DE CONTRATO.
El código civil en el Art. 1495 dice que: “Contrato o convención es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
El código en esta norma confunde los vocablos convención y contrato. El
vocablo convención es amplio e implica creación, modificación o extinción de
obligaciones. En cambio, el contrato tiene como finalidad exclusiva crear
obligaciones. De aquí se deduce que el vocablo contrato es específico y el
vocablo convención es genérico. Todo contrato es convención, pero toda
convención no es contrato.
Hay otros textos legales, que definen el contrato, como la del Art. 864 del
código de comercio, cometiendo el mismo error, al estipular que: “El contrato
es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial”, confunde el contrato como
convención. El código civil define la convención como contrato y el código de
comercio define el contrato como convención, cuando en realidad el contrato
solo crea o constituye como indica la norma, pero nunca extingue.
La norma del Art. 32 de la ley 80 de 1993, o estatuto de contratación pública,
nos otorga una noción de lo que es un contrato, al indicar: “Son contratos
estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran
las entidades a que se refiere el presente estatuto, previsto en el derecho
privado o disposiciones especiales”.
Bajo este análisis, CONTRATO: es un acuerdo de voluntades libre de vicio
entre personas capaces con el objeto de crear obligaciones*.
*
Por esta razón, los contratos no se pueden ceder, ni modificar, pues es imposible modificar o ceder un
acuerdo de voluntades y con otro acuerdo, solo se modifican los efectos del contrato.
79
Podemos concluir lo siguiente:
CONVENCIÓN
EFECTOS
CREA SITUACIONES
MODIFICA SITUACIONES
EXTINGUE SITUACIONES
EFECTOS
CREA OBLIGACIONES
MODIFICA OBLIGACIONES
EXTINGUE OBLIGACIONES
CONVENCIÓN: es un acuerdo de voluntades que tiene por finalidad crear,
modificar o extinguir situaciones jurídicas o puede crear, modificar o extinguir
obligaciones.
Cuando la convención tiene por finalidad crear obligaciones, entonces se
denomina contrato, por esta razón, todos los contratos son convenciones, pero
todas las convenciones no son contratos.
Encontramos en un contrato aspectos que son convencionales y no del
contrato, como por ejemplo, la clausula compromisoria, que es un aspecto
convencional y no contractual.
La clausula compromisoria, que es un pacto arbitral regulado en la norma del
artículo 115 de la ley 446 de 1998, se establece en dicha norma: “Por medio
del pacto arbitral, que comprende la clausula compromisoria y el compromiso,
las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal
Arbitral, renunciando hacer valer sus pretensiones ante los jueces.”
Confundiendo el legislador el deber contractual con la obligación, asimilando en
la redacción que hace del pacto arbitral, con un contrato, siendo que es una
convención que tiene por finalidad modificar los efectos procesales del contrato
o de las obligaciones contractuales.
Sobre este particular es necesario que el legislador distinga con claridad, que
es un contrato y que es una convención, todos los acuerdos no conllevan
necesariamente al contrato y el hecho que tengamos que realizar determinada
acción, no por esto, estamos frente a una obligación.
Insistimos que es preocupante la falta de semántica jurídica en la redacción de
las normas, que se ha trasladado a las altas cortes, que conlleva a un sistema
caótico que no aporta soluciones a los conflictos sociales.
Observamos textos legales que incurren en el mismo error, como la norma del
Art. 3º de la ley 79 de 1988, que regula: “Es acuerdo cooperativo el contrato
que se celebra por un número determinado de personas, con el objeto de crear
80
y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa,
cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de
lucro.
Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el
acuerdo cooperado”
Considerar que el acuerdo cooperado es un contrato, es desconocer la
semántica jurídica, al confundir el legislador el concepto de convención, con el
contrato, que solo tiene por finalidad generar obligaciones.
La ley 1429 del 29 de Dic. De 2010, conocida como la ley del
primer empleo, introduce en su Art. 17 una reforma a la norma
del Art. 119 del C.S.T., sobre el reglamento de trabajo,
investigar: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del reglamento de
trabajo?
b. CONCEPTO DE CUASICONTRATO.
El código civil regula que el cuasicontrato es un hecho voluntario lícito. Ese
concepto fue incluido por el Art. 34 de la Ley 57 de 1887, que subrogó el Art.
2302 del C.C. Esta norma reza que: “Las obligaciones que se contraen sin
convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ellas.
“Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito o culpa”.
Como puede observarse, el cuasicontrato no implica en ninguna forma
acuerdo convencional porque se trata de un acto unilateral. Y se dice que es un
hecho voluntario y lícito precisamente para diferenciar el contrato, de los delitos
y cuasidelitos, pero en forma anti técnica, pues debió indicarse como acto lícito,
porque es atribuible a la voluntad. El Art. 2303 consagra como principales
cuasicontratos:
El pago de lo no debido, Arts. 2313 a 2321 CC.
La agencia oficiosa, Arts. 2304 Ss CC.
La comunidad, Arts. 2322 a 2340 CC. Ley 675 de 2001.
81
Esta nominación de cuasicontratos ha sido criticada por los tratadistas, quienes
significan, por ejemplo, el pago de lo no debido, puede quedar incluido dentro
del enriquecimiento sin causa; la agencia oficiosa o gestión de negocios
ajenos, dicen que es un mandato remunerado sin contrato y la comunidad
dicen que es una forma de propiedad, y que entonces el vocablo cuasicontrato
sobra.
Puede afirmarse que tiene sentido jurídico, es la única forma de derivar una
obligación, de la voluntad que satisface una prestación sin vínculo preexistente.
Como si las partes hubiesen consentido, pero sin hacerlo.
Se produce el vínculo jurídico, por la misma premura de la situación que la ley
ampara, como el caso del agente oficioso, del comunero o el que paga sin
deber. De lo contrario no tendrían herramienta jurídica para exigir la prestación
satisfecha por ellos.
c. CONCEPTO DE DELITO.
La misma norma del Art. 34 de la ley 57 de 1887, consagra el concepto de
hecho ilícito intencional y de cuasidelito, diferenciándolo únicamente por
intención del agente de causar daño y muchos autores llegan a la conclusión
que existe un delito civil.
Cabe anotar que no existe un delito civil, hay hechos ilícitos que pueden
generar hechos punibles, conocido como delito y hay hechos ilícitos que no
alcanzan la órbita del código penal y se conocen simplemente como hechos
ilícitos.
Esta norma define el famoso delito civil, como un hecho del hombre efectuado
con la intención de producir un daño, estructurando dos elementos el dolo y el
daño, cuando en realidad se incurre en delito, ya sea con dolo, culpa o
preterintención y debe haber una relación de causalidad entre el daño y la
culpabilidad del agente.
Lo que constituye fuente de obligaciones es el delito concebido bajo la órbita
del estudio de los asuntos penales, como hecho punible (ver Art. 2341 C.C.) y
los hechos ilícitos que no alcanzan la categoría de hechos punibles, se
constituyen en hechos ilícitos o hechos cometidos con culpa que el código
denominada cuasidelitos o culpa.
82
d. CONCEPTO DE CUASIDELITO.
El cuasidelito civil o culpa, como también lo denomina el código: es un hecho
voluntario del hombre pero sin intención de producir daño. De ahí se infiere que
los elementos estructurales del cuasidelito son la culpa, el daño y la relación
de causalidad entre la culpa y el daño.
Autores como Planiol y Ripert30, indican que esta distinción no tiene
importancia para las fuentes de las obligaciones en cuanto a su clasificación y
que solo se debe hablar de delitos civiles. Porque para los asuntos civiles
dentro del derecho en el campo de la responsabilidad extracontractual, delictual
o aquiliana, son la misma cosa, que esa clasificación tiene importancia es con
respecto al campo penal.
No estamos de acuerdo con el concepto de los autores, porque el derecho
debe ser integral, bajo ésta óptica el delito es un concepto que maneja el
derecho dentro del estudio de los asuntos penales y origina una doble acción,
una pública que compete al estado en su potestad soberana de reprimir el
delito y una privada que corresponde al afectado con el hecho punible y hay
hechos ilícitos que no alcanzan la categoría de hechos punibles a pesar de
haber culpa, como el caso de los daños causados a un vehículo automotor en
un accidente de tránsito, en este caso, no hay un hecho punible, por no existir
un tipo penal de daño en bien ajeno culposo y se constituye en un cuasidelito o
un hecho ilícito dentro de la órbita de los asuntos civiles que regula el derecho.
Somos del criterio que debe hablarse únicamente de hechos ilícitos cuando nos
referimos al campo de los asuntos civiles y de hecho punible cuando nos
referimos al delito, para que cobije la contravención, sin generar polémica, por
aquello que todo acto contrario a la ley es ilícito, tanto los contractuales, como
los extracontractuales, pero de igual forma, cuando se incumplen las normas
en materia contractual o cuasicontractual, lo que hay es incumplimiento de la
obligación y no un hecho ilícito.
Para nuestro concepto lo que relacionamos como fuentes: El contrato, el
cuasicontrato, el hecho ilícito y la ley. No son más que causa para generar un
título que es la verdadera fuente de las obligaciones.
30
Citados por LEDESMA GIL, J.J., obra citada.
83
e. LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES.
En algunas ocasiones la ley31 es fuente de las obligaciones, erigiendo en título,
por ser un acto jurídico de formación bilateral. Se indica que los alimentos que
se deben por ley, como ordena la norma del Art. 411 del C.C., la Ley le sirve de
fuente, esto es criticable, debido a que la ley no estructura la obligación
alimentaria, solo le sirve de causa. Para que la obligación alimentaria nazca a
la vida jurídica, es necesario que haya un acto jurídico de reconocimiento,
como una sentencia judicial o una transacción.
En las prestaciones mutuas32 en el proceso reivindicatorio, donde el
reivindicador debe reconocer algunas de las mejoras efectuadas (las mejoras
son de tres clases: necesarias, voluntarias y útiles). Y el reivindicador, tiene la
facultad de solicitar el reconocimiento del deteriore de la cosa, al poseedor (Art.
961 Ss. del C.C.), la ley sirve de fuente de estas obligaciones.
Los impuestos son obligaciones donde la ley sirve de título, es su fuente, igual
sucede con prestaciones sociales que tienen su fuente en la ley.
En este evento, la ley se convierte en título que es la verdadera fuente de las
obligaciones.
31
El Art. 4 C.C., la define: “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma
prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o
castigar”
32
Reguladas en las normas de los Arts. 961 y SS del C.C.
84
Comentario [U2]: Hay que determinar
que es el contrato de trabajo para las
prestaciones sociales.
3. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONESSEGÚN PLANIOL Y RIPERT
Para éstos tratadistas las fuentes de las obligaciones se reducen a dos:
El contrato y la Ley.
Otros tratadistas afirman que las fuentes de las obligaciones se pueden reducir
a la Ley, ya que la ley es la que regula la vida jurídica.
a. CRITICA A LA CLASIFICACION DE PLANIOL
Este tratadista reduce las fuentes de las obligaciones al contrato y a la ley y
expresa con respecto al contrato como fuente de las obligaciones que “la
voluntad de las partes” es la fuerza creadora de las obligaciones.
El tratadista José J. Gómez, manifiesta que en cuanto al contrato es exacta,
pero no en cuanto a que sea la ley la fuente de las demás obligaciones, aunque
en el fondo la ley desde un punto abstracto, genérico y común, sea fuente de
todas las obligaciones e inclusive, es la misma ley la que viene a regular las
obligaciones que nacen de los contratos, tanto nominados, como innominados.
Este tratadista, afirma que la ley no puede servir de fuente en las obligaciones
que provienen de un acto dañino, intencional que muchos denominan delito
civil y en este caso son los hechos del hombre los que vienen a ser fuentes de
las obligaciones.
En conclusión expresa el tratadista que la ley abstractamente, genéricamente,
se considere como fuente de todas las obligaciones. La ley puede ser fuentes
de obligaciones en los casos de las obligaciones que emanan directamente de
ella, como por ejemplo, la ley sirve de fuente de obligaciones en los casos de
servidumbre legal, el usufructo adventicio ordinario, en el proceso
reivindicatorio, en sus prestaciones mutuas, en los alimentos.
Para el tratadista J. J. Gómez, no se puede aceptar la tesis de Planiol, por
cuanto el contrato si es fuente de obligaciones, pero la ley no puede ser fuente
de las demás obligaciones33.
Para nuestro concepto quiere manifestar el tratadista que tanto el contrato
como la ley, son títulos. Solo que desde entonces se viene confundiendo el
concepto de título con el de contrato, sin determinar que el título es un acto de
formación bilateral que tiene por finalidad crear obligaciones o transferir el
dominio.
33
Comentarios efectuados por LEDESMA GIL, J.J, Obra citada.
85
4. “FUENTES DE LA OBLIGACIÓN SEGÚN JOSSERAND.
Pero la clasificación que más han aceptado es la que ha sido acogida por la
jurisprudencia y la doctrina, es la del tratadista Francés Josserand, a quien
apoya Soluz. Dice Josserand que las fuentes de las obligaciones son:
El acto jurídico, en los cuales están comprendido los actos de
composición unilateral y los actos de formación bilateral.
Los actos ilícitos, incluyendo en estos delitos y cuasidelitos.
Enriquecimiento sin causa.
La ley.
De esta concepción de las fuentes de las obligaciones se deduce que un hecho
como son los actos ilícitos, donde el legislador no le otorga efectos a la
voluntad si no al acontecimiento o situación existente para derivar una
investigación y establecer la autoría se erija como fuente, confundiéndola con
el concepto de causa.
El enriquecimiento sin causa tiene una connotación jurídica al enriquecimiento
ilícito como hecho punible, dentro del campo civil el enriquecimiento sin causa
se mira como un aprovechamiento de la actividad de una persona en pro de
otra, donde uno se enriquece como consecuencia del empobrecimiento del
otro, para Alessandri, Somarriva y Vodanovic “El enriquecimiento sin causa
consiste en el desplazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro,
con empobrecimiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con
empobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo, sin que ello esté
justificado por una operación jurídica (como la donación) o por la ley”34, que se
considera por nuestra legislación como un cuasicontrato, como el caso de la
agencia oficiosa, el pago de lo no debido o la comunidad, donde el agente
oficioso desarrolla una actividad en beneficio del oficiado y éste se puede
aprovechar de esta situación, que el agente puede reclamar en virtud de una
vinculación cuasicontractual, de lo contrario se presentaría un enriquecimiento
sin justa causa legal del oficiado.
34
Online:
http://www.eumed.net/libros/2010c/748/Concepto%20sobre%20el%20Enriquecimiento%20injustificado
%20o%20sin%20causa.htm Julio 15 de 2011 – 7:53 A.M.
86
5. FUENTES DE LA OBLIGACIÓN SEGÚN PEREZ VIVES.
Para este autor las obligaciones nacen:
De los actos jurídicos.
Del enriquecimiento sin causa.
De la responsabilidad civil: precontractual, contractual,
poscontractual y extracontractual (delictual y cuasidelictual).
De la ley.
Confunde el autor la causa de las obligaciones con el concepto de fuente, que
ha sido una constante propia de la regulación que hace el código civil.
6. FUENTES DE LA OBLIGACIÓN SEGÚN BAENA UPEGUI.
Este tratadista adapta la siguiente clasificación de las fuentes de las
obligaciones:
“a) El acto jurídico:
1) De formación bilateral o plurilateral.
2) De formación unilateral.
- Propio o simple.
- Impropio o complejo o de efectos sinalagmáticos.
b) El enriquecimiento sin causa (El pago de lo no debido, la agencia
oficiosa y análogos).
c) La responsabilidad civil (precontractual, contractual, poscontractual y
extracontractual). Advierte el autor que el concepto de responsabilidad
extracontractual es más amplio y comprensivo que el de responsabilidad
delictual, en tanto hay hechos, fuera del contrato, que generan
responsabilidad sin constituir delitos o hechos punibles; son hechos
punibles civiles.
d) La ley”35
Cae el autor en el mismo error de no estructurar un concepto claro de causa de
las obligaciones, culminando en una confusión con su fuente.
35
BAENA UPEGUI, Mario, “De las obligaciones en derecho civil y comercial”. Legis- Bogotá – 2000Págs. 32 y 33. Comentario que hace de todos los tratadistas sobre las fuentes de las obligaciones
87
7. NUESTRA PROPUESTA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
Como se ha indicado dentro del estudio del derecho hay dos grandes
instituciones jurídicas que determinan la trama de las relaciones sociales y
regidas por las normas legales, como son: el hecho jurídico y el acto jurídico. El
acto jurídico de formación bilateral, cuando tiene por objeto crear obligaciones
se erige en TITULO, siendo éste el contentivo de una obligación, ya sea que
esta tenga por prestación transferir o no el dominio de las cosas o cuando
constituye el dominio.
El hecho jurídico, siempre requiere de un acto jurídico de reconocimiento, para
constituirse en título. Por tal razón, es el título el único que es fuente de las
obligaciones y lo que estudiamos como fuentes de obligaciones, no son más
que las causas que generen el título e insistimos que para que el acto jurídico
sea título es necesario que sea de formación bilateral o coercible. La ley, como
acto jurídico pude ser título, cuando es generadora de obligaciones o constituye
dominio.
Vemos por ejemplo, el delito, que se manifiesta dentro de nuestra legislación
que es fuente de obligaciones, pero si hacemos una parodia, sobre unas
lesiones personales causadas, Nos encontramos:
Que la víctima le indica al victimario que debe pagarle el monto de los daños
causados por el hecho punible y éste le informa que no le paga, la víctima no
puede exigir el pago, sencillamente porque de ese delito no emana obligación
alguna.
Para que surja la obligación es necesario que exista un acto jurídico de
reconocimiento, “EL TITULO” para que pueda emanar la obligación y exigir su
cumplimiento. El delito se convierte en causa, pero no es fuente.
Más adelante estudiaremos el acto jurídico como título, donde apreciaremos
que el título no se puede confundir con el documento que lo contiene.
La ley es título cuando ella mismo genera la obligación o constituye el dominio
de las cosas. Vemos casos en los cuales solo se convierte en causa, como en
los alimentos, donde no crea la obligación, como se ha analizado,
sencillamente es la causa para generar el título, que es un acto jurídico
diferente.
88
II. EL CONTRATO, PRINCIPAL ACTO JURIDICO.
El contrato es el principal acto jurídico que las personas realizan diariamente,
por ello, es importante tener presente las distintas clases que existen.
1.
CONCEPTO. contrato es un acuerdo de
voluntades libre de vicio entre personas capaces con el objeto de
crear obligaciones*.
“Para entrar en el estudio de los contratos, es menester dejar aclarado el
sentido de los términos (Sic) convención, pacto y contrato. La convención es el
acuerdo de voluntades que recae sobre un negocio jurídico que tenga por
objeto crear, modificar o extinguir algún derecho (Sic), destinado a producir
efectos, es decir, a reglar los derechos (Sic) de las partes. Era un negocio
bilateral o multilateral por cuanto requería el concurso de dos o más
voluntades. Constituye el género con respecto a los contratos. Es también
necesario para aclarar el verdadero sentido de la convención, establecer su
contenido y alcance frente a otras expresiones análogas como pacto y contrato.
El pacto, se diferencia de la convención, ya que se refiere a aquellas relaciones
que carecen de acción, ya que solamente engendran una excepción. Con el
paso del tiempo, el pacto se fue asimilando al contrato al otorgarle acciones
para exigir su cumplimiento. El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades
reconocido por el derecho (Sic) civil, dirigido a crear obligaciones civilmente
exigibles. Estos llegaron a constituir una de las fuentes más fecundas de los
derechos de crédito. Estaba siempre protegido por una acción que le atribuía
plena eficacia jurídica, cosa que también ocurría con algunos pactos que no
entraban en la categoría de contratos, pero existía también un gran número de
convenciones o pactos que, a diferencia de los contratos, no estaban provistos
de acción para exigir su cumplimiento y carecían de nombre. El hecho de que
la voluntad de las partes constituya el elemento fundamental de las
convenciones, de donde se sigue que la convención forma ley entre las partes,
y las obligaciones conforme a las disposiciones que contiene, este principio es
reconocido por los romanos como de derecho natural, y por lo tanto admiten
que toda convención no reprobada, hace nacer una obligación natural entre las
partes contratantes, pero para que la obligación tuviese fuerza ejecutoria en el
derecho de los quirites, era preciso que además tuviese una causa civil. Estos
eran los contratos (contractus). Para dar una definición bien completa de
contrato, podemos decir: "Es la convención que tiene una denominación
especial (ej. Compra venta, locación, etc.) O en su defecto, una causa civil
obligatoria (como sería por ej. La transmisión de la propiedad de una cosa:
datio) y a la que el derecho sanciona con una acción.”
Este documento nos trae una concepción de contrato en la misma forma que
lo regula el código, que deja abierto un debate que permita esclarecer
conceptos
89
2.
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
No obstante que el estudio de los contratos constituye una cátedra aparte y que
se ve en la asignatura correspondiente a éstos; en el estudio de la teoría
general del acto jurídico es imprescindible conocer el concepto de cada una de
las clasificaciones de los contratos que trae el C.C. en los Arts. 1496 a 1500 e
igualmente la clasificación doctrinaría y jurisprudencial que tiene incidencia en
el estudio de algunas instituciones de la teoría general del acto jurídico y las
obligaciones; de manera que el concepto de algunos de los efectos de los
contratos es de forzoso estudio en esta área y que sirve para el estudio de las
obligaciones:
Los contratos se clasifican, así:
A. Según las partes que se obligan en: Unilateral y bilateral.
B. Según el beneficio que las partes obtienen: gratuitos y onerosos.
C. Según las prestaciones en: conmutativos y aleatorios.
D. Según sus efectos: En principales, accesorios y dependientes.
E. Según su perfeccionamiento en: reales, consensúales y solemnes.
F. Según la doctrina en: nominados e innominados, mixtos y
complejos,
G. Según la forma como se producen en: de libre discusión y de
adhesión.
H. Según el consentimiento en: individuales y colectivos.
I. Según la ejecución en: instantáneos y de tracto sucesivo36.
36
Esta clasificación de los contratos está contenida en todos los tratados sobre la materia, no es
exclusividad de un solo tratadista.
90
ESTUDIO DE CADA UNA DE LAS CLASIFICACIONES:
a. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.
El Art. 1496 del C.C., regula que el contrato unilateral es aquel en que solo se
obliga una de las partes contratantes y es bilateral cuando ambas partes se
obligan recíprocamente, como ejemplo de contrato unilateral: el mutuo,
comodato, donación, etc., y de bilateral: la compraventa, la permuta y la
sociedad, etc..
Cabe analizar contratos bilaterales como: La compraventa*, la sociedad* y el
contrato de trabajo*. Porque tienen connotaciones jurídicas especiales.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION: es importante esta
clasificación desde estos puntos de vista:
-
-
-
Para el estudio de la teoría clásica de la
causa cuyo gestor o ideador fue Domat. Para los causalistas, el estudio de
la causa debe orientarse desde el punto de vista de la clasificación tripartita
de los contratos en: Bilaterales, reales y gratuitos. La concepción clásica de
la causa dice que en los contratos bilaterales, la causa de una obligación es
la obligación de la otra parte.
Para efecto de la condición resolutoria tácita.
Se podrá mirar con el estudio de las obligaciones condicionales, que la
condición resolutoria tácita, esta consagrada en el Art. 1546 del C.C. y es la
que va implícita en los contratos bilaterales en el caso de que no se
cumpliera por uno de los contratantes lo pactado. En tal evento si el otro
contratante cumplió o se allanó a cumplir puede pedir o la resolución del
contrato o el cumplimiento del mismo y en ambos casos con indemnización
de perjuicios.
En cuanto a la excepción de contrato no
cumplido. Se podrá observar al estudiar los efectos de las obligaciones, la
excepción del contrato no cumplido es uno de las facultades principales del
acreedor y se refiere exclusivamente a los contratos bilaterales ya que en
éstos las prestaciones de las partes son recíprocas. De ahí que si una de
las partes demanda a la otra sin haber cumplido, éste pueda proponer la
excepción del contrato no cumplido, indicándole: si usted no me cumplió, yo
tampoco le cumplo, no estoy obligado a cumplir.
*
En la norma del artículo 1880 del C.C., habla de las obligaciones del vendedor, aspecto que rompe con
el concepto de contrato bilateral.
*
¿Dónde surge el contrato de sociedad?, es una pregunta interesante de absolver.
*
Las prestaciones sociales son parte o no del contrato de trabajo? ¿cuáles son las obligaciones del
contrato de trabajo? Son interrogantes que deben responder.
91
Esta excepción de contrato no cumplido, como se verá no tiene una
reglamentación especial en nuestro código civil, pero su estudio se fundamenta
en dos preceptos del código civil, en el Art. 1609 que consagra el principio que
la “mora purga la mora” y en el inciso 4º del Art. 1882, que se refiere a que el
vendedor no está obligado a hacer entrega de la cosa vendida cuando el
patrimonio del deudor ha disminuido considerablemente.
-
-
Teoría de los riesgos. Al estudiar la teoría de
los riesgos, se verá que ésta no tiene aplicabilidad sino tratándose de
contratos bilaterales; y hace relación a que por un caso fortuito o fuerza
mayor se extingue la obligación de una de las partes, los riesgos los corre la
otra parte de la obligación que ha llegado a ser imposible. En otras
palabras, la teoría de los riesgos se reduce a la aplicabilidad del principio
conocido como el “res perit domino” que traduce que la cosa perece para el
dueño; que los riesgos los corre el dueño; es el principio general adoptado
en la legislación colombiana. Otro principio es el “Res perit creditori” que
quiere decir que la cosa perece para el acreedor, Art. 1607 C.C.
Este punto solo hace referencia al aspecto
de la formalidad en el sentido de que en tratándose de contratos
unilaterales, solo una de las partes se queda con la copia del documento
que contiene las estipulaciones del contrato. En tal evento es lógico es que
quien se queda con la copia sea el acreedor. En los contratos bilaterales
cada uno de las partes contratantes se queda con copia del documento que
contiene las estipulaciones del contrato.
Dentro de esta clasificación cabe analizar los contratos
SINALAGMATICOS
IMPERFECTOS,
denominados
también
BILATERALES IMPERFECTOS. Son los contratos en los cuales al
momento de perfeccionarse, solamente una de las partes se obliga, es
decir que al momento de su perfección son unilaterales, pero con
posterioridad en la ejecución del contrato la otra parte también se obliga,
por ejemplo, el préstamo de uso o comodato, en los cuales al momento
de perfeccionarse el contrato solo se obliga el comodatario, pero si éste
hace expensas necesarias extraordinarias, el comodante está obligado a
reconocerle esas expensas necesarias o extraordinarias al comodatario.
Cabe anotar que lo que determina si un contrato es unilateral o bilateral, es el
momento del perfeccionamiento del contrato, si surgen obligaciones para
ambas partes es bilateral y si solo surge obligación para uno de los
contratantes es unilateral, lo que sucede en este tipo de contrato, es que
durante su ejecución y por circunstancias ajenas a los contratantes surge
obligación para el contratante que en la formación del contrato no estaba
obligado y por ende, se constituye en un contrato sinalagmático imperfecto.
92
b. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
A esta clasificación se refiere el Art. 1497 del C.C. esta norma regula “El
contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tienen por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso cuando tiene la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
Esta clasificación obedece a la utilidad que reciben las partes, como la
compraventa, la permuta, el arrendamiento, la sociedad, etc., que es oneroso y
gratuito, la donación, el mandato, el depósito, el comodato, etc.
En esta clasificación no se hace en lo que atañe a la reciprocidad de las
obligaciones, como sucede en los contratos bilaterales, sino que se hace
atendiendo la reciprocidad de las ventajas, de esto se infiere que el concepto
de contrato bilateral y contrato oneroso son diferentes y se concluye que todo
contrato bilateral es oneroso, pero no todos los contratos onerosos con
bilaterales, por ejemplo, el mutuo con interés, que es un contrato unilateral,
pues solo una de las partes, el mutuario, se obliga, sin embargo tanto el
mutuante, como el mutuario se benefician, reportan utilidad; el mutuario del
capital que se le da en mutuo; y el mutuante del interés que se le paga.
Los contratos gratuitos reciben distintas denominaciones. Y es que hay casos
en que el contrato gratuito puede significar o no una disminución del patrimonio
de quien soporta el gravamen. En el primer evento, se denominan
liberalidades. Por Ej. En el caso de la donación, conforme al Art. 1455 del C.C.;
en el segundo caso se denominan contratos de simple beneficencia o
desinteresados. Como Ej. El mutuo sin interés, el depósito, el mandato gratuito,
el comodato.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:
La clasificación anotada tiene importancia por los siguientes aspectos:
-
Para la aplicabilidad de lo preceptuado en el
Art. 1512 del C.C., acerca del error en la persona. En esto porque por
norma general en los contratos onerosos es indiferente la persona de quien
se contrata; por excepción se tiene presente la persona, en los famosos
contratos que se hacen en consideración a la persona, como contratar a un
pintor famoso. En los contratos gratuitos la persona es el principal motivo
del contrato. De este aserto se infiere que el error en la persona no vicia el
consentimiento en los contratos onerosos; cosa distinta ocurre en los
contratos gratuitos, que son intuito personae, el error en la persona, de
acuerdo con lo preceptuado por el Art. 1512 del C.C., si vicia el
consentimiento.
93
-
-
-
Para efecto de la graduación de las culpas.
Como vemos conforme al Art. 63 del C.C., en el campo de la
responsabilidad contractual, se distinguen tres clases de culpa, grave, leve
y levísima. Esta norma equipara a la culpa grave al dolo en materia civil. De
acuerdo con este concepto cuando el deudor incurre en culpa grave, en
tratándose de la responsabilidad contractual, es responsable de los
perjuicios directos imprevistos, ya que al equipararse ésta al dolo es
aplicable el inciso 1 del Art. 1616 del C.C., que preceptúa que cuando hay
dolo se responde de los perjuicios directos imprevistos. Es importante
distinguir los contratos en gratuitos y onerosos para graduar las culpas, el
Art. 1604 del C.C., el deudor solo responde de la culpa grave o lata en los
contratos que por su naturaleza sola son útiles al acreedor, como el
depósito. El deudor responde de la culpa leve en los contratos que se
celebran para beneficio recíproco de las partes, como en la compraventa y
el deudor responde de la culpa levísima en los contratos en los que él es el
único que reporta beneficio, como en el comodato o préstamo de uso.
Para el efecto de saber si hay
responsabilidad por evicción. conforme al Art. 1894 del C.C., “Hay evicción
de la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo o parte de
ella, por sentencia judicial” por regla general el deudor responde del
saneamiento por evicción en los contratos onerosos, como la compraventa,
el arrendamiento, la sociedad, la permuta, etc. Por el contrario, en los
contratos gratuitos en principio, el deudor no responde de la evicción, a esto
se refieren los Arts. 1479, 1480 y 1492.
Para efectos de la acción pauliana. También
denominada revocatoria está consagrada en el Art. 2491 del C.C. esta
acción viene a constituir una de las facultades auxiliares del acreedor, cuyo
estudio se verá en el capítulo correspondiente a los efectos de las
obligaciones. Esta acción es la que tiene el acreedor para solicitar que se
revoquen los actos fraudulentos del deudor, hasta concurrencia de su
crédito.
Dentro de su estudio es necesario distinguir, si el acto fraudulento ejecutado
por el acreedor fue a título gratuito o a título oneroso. Para el primer caso, al
acreedor solo le basta probar la mala fe del deudor y no del adquirente, por
lógica, pues el que nada tiene nada pierde, en cambio, si el acto es
oneroso, el acreedor debe demostrar la mala fe del deudor y del adquirente,
de conformidad a la norma del Art. 2491 del C.C.
-
En tratándose de los contratos gratuitos, y
en el caso específico de las meras liberalidades. Que constituyen un peligro
para el patrimonio familiar, ya que conducen al empobrecimiento de una de
las partes contratantes. Esta es la razón para que el legislador someta a
94
-
-
esta clase de contratos a reglas especiales como ocurre con la donación,
ver Art. 1458 del C.C.
Con respecto a la noción de acto de
comercio. La gratuidad es extraña a los asuntos comerciales, en
consecuencia los actos de comercio no se presumen gratuitos.
Con respecto a la ley Fiscal. La ley fiscal, es
más rígida en lo que respecta a los contratos gratuitos, que en lo que
incumbe a los contratos onerosos.
c. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.
A esta clasificación se refiere el Art. 1498 del C.C., el contrato oneroso es
conmutativo cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas y
conocidas de ellas, desde el mismo momento de la celebración del contrato. De
tal suerte que las partes pueden apreciar de inmediato el beneficio o gravamen
que se deriva del contrato.
Muchos autores manifiestan que lo que determina la conmutividad del contrato
es la equivalencia de las prestaciones, pero en realidad depende de la
equivalencia en el beneficio que se obtenga, hecho que determina que pueden
haber contratos unilaterales que lo generen.
Cuando la prestación de una o de ambas partes contratantes depende de una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato se denomina
ALEATORIO.
Lo que hace aleatorio un contrato no es el azar en cuanto al valor económico
de las prestaciones, o las condiciones económicas inciertas o mudables de la
operación en sí, sino que lo que individualiza el contrato aleatorio es el azar
sobre la existencia de las prestaciones
Los hermanos Mazeaud, refiriéndose a los contratos aleatorios expresan que
en éstos es necesario que las partes hayan querido correr un albur de ganar o
perder. De acuerdo con este concepto, la compra de acciones, en un momento
de incertidumbre económica, es un contrato aleatorio.
Doctrinariamente se ha sostenido que la contingencia incierta de la ganancia o
pérdida debe existir para ambas partes; en otras palabras lo que es ganancia
para una debe a la vez ser pérdida para la otra.
Por regla general los contratos onerosos son conmutativos, y en consecuencia
los aleatorios constituyen la excepción.
El Art. 2282 del C.C., consagra como principales contratos aleatorios: el juego,
la apuesta, la constitución de renta vitalicia.
95
Pero debe entenderse que la enumeración que trae el código civil, no es
taxativa, ya que las partes pueden transformar en aleatorio un contrato que por
su naturaleza no lo es, como la compraventa de cosas que se esperan (Art.
1869 C.C.)
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:
La lesión enorme es un vicio objetivo del contrato y nunca un vicio subjetivo del
mismo. La lesión enorme origina la rescisión del contrato y no opera en los
contratos aleatorios, porque éstos son refractarios a la rescisión por lesión
enorme (según Josserand). Esto tiene como fundamento, que en los contratos
aleatorios, las partes aceptan probar suerte y por ello, no pueden sentirse
afectadas, con el resultado del albur. Y en los contratos conmutativos tiene
aplicabilidad la lesión enorme con algunas restricciones.
d. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
El Art. 1499 del C.C., se refiere a esta clasificación. Esta norma indica que: “es
principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no puede subsistir sin ella”.
Esta norma ha sido criticada, por cuanto los doctrinantes manifiestan que todos
los contratos subsisten por sí mismo, lo que sucede es que hay contratos que
producen obligaciones principales, como la compraventa, la permuta y otros
que producen obligaciones accesorias, como la hipoteca, la prenda, la
anticresis, la fianza. Muchos autores consideran como contrato accesorio la
cláusula penal37, pero en realidad esta figura jurídica es una cosa accidental del
contrato, que no es más que la estipulación convencional de los perjuicios que
se deriven de la inejecución de las obligaciones originadas del contrato,
totalmente diferente al concepto de contrato accesorio.
En el contrato accesorio hay dos acuerdos de voluntades, uno principal que
genera la obligación y otro accesorio que garantiza el cumplimiento de la
prestación. Lo anterior permite concluir que la prenda y la hipoteca, no siempre
son contratos accesorios. Son contratos accesorios, cuando el bien mueble o
inmueble, es de propiedad de una persona diferente del deudor, porque cuando
es de propiedad del mismo deudor, no hay un segundo acuerdo y
37
Regulada en la norma del “ARTICULO 1592. <DEFINICION DE CLAUSULA PENAL>. La
cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a
una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
96
sencillamente lo que se otorga es una garantía prendaria o hipotecaria y no hay
dos acuerdos que erijan al contrato accesorio.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION.
Esta clasificación tiene importancia, por la aplicación del aforismo latino que
dice “accesorium sequitur principale” que significa que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Debido a este principio la extinción de la obligación
principal acarrea extinción de la obligación accesoria.
e. CONTRATOS DEPENDIENTES.
Estos contratos son los que para poder producir efectos jurídicos que le son
propios requieren la existencia de otra convención, pero sin que esté
caucionando o garantizando la existencia de está. Como ejemplo tenemos las
capitulaciones matrimoniales, que para poder surtir sus efectos requieren de la
celebración del matrimonio (Art. 1778 C.C.), pero no siempre estas son
contratos.
Un ejemplo, es el contrato de cesión de crédito, que regula la norma del Art.
1959 CC, que aparte de ser un contrato real porque se perfecciona con la
entrega del título, es dependiente de la notificación que se haga al deudor (Art.
1961 - 1963 CC), de lo contrario no produce efecto jurídico la cesión, es típico
caso de contrato dependiente, que permite aclarar la naturaleza jurídica de este
contrato, que sirve para efectuar la investigación sobre el porqué el código civil
confunde el tradición con entrega.
DIFERENCIA ENTRE LOS CONTRATOS DEPENDIENTES Y
ACCESORIOS.
Los contratos dependientes requieren para poder producir sus efectos jurídicos
que le son propios, de la existencia de otra convención, pero en ningún
momento caucionan o garantizan la existencia de esa otra convención y los
contratos accesorios, si caucionan o garantizan la existencia de otra obligación.
f. CONTRATOS REALES, CONSENSUALES Y SOLEMNES.
Esta clasificación la regula el Art. 1500 del C.C., que reza “El contrato es real
cuando, para que sea perfecto, es necesario la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto
civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.
97
CONTRATO CONSENSUAL. El contrato es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes, cuando las partes
contratantes se ponen de acuerdo en los elementos esenciales del
contrato, como en la compraventa, el arriendo. En esta clase de contrato
el consentimiento es suficiente para su perfeccionamiento, sin necesidad
de la entrega o tradición, ni de solemnidades.
CONTRATO SOLEMNES. Es el que esta sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil. En este caso el consentimiento se expresa con la
observancia de determinadas formalidades, como el caso de la
compraventa de bienes inmuebles, que se requiere de la escritura
pública (Art. 1857 inciso 2º del C.C.), el usufructo sobre inmuebles (Art.
826 C.C.), las capitulaciones matrimoniales, el matrimonio, la hipoteca,
las sociedades, la promesa bilateral de contrato, promesa unilateral u
opción (Art. 23 ley 51 de 1918), Etc.
Cabe indicar que las formalidades son de distintas clases, puede consistir en
instrumentos públicos, privados, en la persona del funcionario público y de
éstas solo son formalidades las que la ley prescribe. Hay otra clase de
solemnidades que son las atinentes a su imposición según la calidad de las
personas que intervienen en los actos jurídicos, que no son Solemnidades, sino
formalidades habilitantes o de protección de esas mismas personas. Por ende,
hay solemnidades propias o absolutas y formalidades habilitantes. El
incumplimiento de las primeras genera nulidad absoluta y las segundas nulidad
relativa, como es el caso de los contratos de los púberes.
Las solemnidades las establece la ley, pero las partes pueden estipular
solemnidades (Art. 1857 inciso 3º y 659 C.C.) no obstante si no se cumplen
con esas solemnidades convencionales, el contrato conserva su validez. Pero
si se omiten las formalidades establecidas en la ley el contrato es nulo, aunque
en realidad lo que hay es inexistencia del contrato, debido a que las
solemnidades hacen parte de las cosas de la esencia de ciertos actos jurídicos,
sin las cuales no produce efecto alguno, al tenor del Art. 1501 del C.C. y por
analogía se puede aplicar la norma del Artículo 898 inciso 2º del código de
comercio, el artículo 89 de la ley 153 de 1887, que modificó el Art. 1611 del
C.C., que regulan que cuando faltan las solemnidades establecidas en la ley el
contrato de promesa de compraventa no produce obligación alguno o es
inexistente.
CONTRATOS REALES. Esta institución de los contratos reales ha sido
fuertemente criticada por los doctrinantes y dicen que no tiene en la
actualidad otra explicación que la histórica, debido a que no existen los
motivos que originaron la creación de los contratos reales, a
98
consecuencia del principio según el cual, “la simple convención produce
obligaciones” (solus consensus obligat).
Por estas razones, las legislaciones modernas han eliminado el
concepto de contrato real, por considerarlos artificiales, ya que no se
entiende la razón de condicionar su existencia, al cumplimiento
anticipado de la obligación de una parte, obligación ésta que
imprescindiblemente es contractual.
El Art. 1500 del C.C., define el contrato real, al regular, “El contrato es real
cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere”.
Se observa a prima facie, que la redacción de esta norma es antitécnica, ya
que en vez de hablar de tradición, debió emplearse el vocablo entrega. Y es
que los conceptos “entrega-tradición” y entrega material o entrega propiamente
dicha, difieren, son disímiles. En consecuencia la entrega tradición implica la
intención y la capacidad, por parte del tradente, de transferir el dominio y
demás facultades derivadas de la relación real o personal y por parte del
adquirente la capacidad o intención de adquirir las mencionadas facultades
(Arts. 740-761 del C.). Por el contrario la entrega material o propiamente, tan
solo significa el desplazamiento físico de la cosa.
En el comodato por ejemplo, que es un contrato real, en que no existe intención
de transferir, ni de adquirir el dominio, pues solo existe una relación personal y
no real, no hay tradición de la cosa, sino entrega de la misma. En cambio, en el
contrato de mutuo o préstamo de consumo, esta bien utilizado el vocablo
tradición, pues hay intención de transferir y adquirir el dominio de la cosa (Art.
2222 del C.C.
En estos contratos, lo que sucede en realidad, es que el consentimiento se
perfecciona con la entrega de la cosa, la entrega se constituye en una cosa de
la esencia de estos contratos, así como en los contratos solemnes, las
solemnidades son una cosa de la esencia del contrato, es decir, son elementos
o cosas de la esencia de estos contratos, sin los cuales o no producen efectos
o degeneran en otro.
Este concepto de contrato real, aunque la ley lo establece no se le da
aplicabilidad jurídica dentro de la reglamentación de los contratos que se
perfeccionan con la entrega de la cosa.
La critica de los doctrinantes no tiene lógica, debido a que, estos contratos
tienen su razón de ser en la naturaleza misma de las cosas y no se concibe
que el deudor esté obligado a restituir la cosa objeto del contrato, si con
99
antelación no la ha recibido, más sin embargo muchos autores, critican esta
tesis e indican:
*En los contratos reales no se persigue como fin que el prendario, el
depositario, el comodatario, etc., queden obligados a la entrega de la cosa,
dada en prenda, en depósito, o comodato, pues sería un absurdo realizar un
contrato con el fin exclusivo de obligar al deudor a restituir la cosa. Y es que la
verdadera finalidad de estos contratos es proporcionarle al mutuario, al
comodatario, el uso o goce de la que recibieron. Pues en verdad dicen los
autores, que quien entrega la cosa dada en usufructo o en comodato, no lo
hace con el fin de que el usufructuario o el comodatario, le restituya mas tarde,
sino proporcionarle el uso o el goce de la cosa dada en usufructo o en
comodato.
Esta teoría, tampoco tiene lógica jurídica, pues en realidad la causa del
comodante o del usufructuante, es la obligación del comodatario o del
usufructuario y ésta precisamente es la de restituir la cosa objeto del contrato,
pues no tendría sentido realizar un contrato a sabiendas que sólo se busque el
beneficio eterno del otro contratantes, sin que haya lugar a restituir la cosa, la
causa, motivo o fin del contratante en estos contratos reales es la entrega de la
cosa con la intención de restituirla.
*Otros afirman, que debe lograrse la sustitución del contrato real, por la
promesa de contrato real, convención ésta que genera obligaciones para
ambas partes y que los vincularía recíprocamente y les otorgaría la facultad
legal de exigir el cumplimiento de las prestaciones respectivas. Transformando
el contrato real, en un contrato solemne, debido a que la promesa bilateral de
contrato, es solemne al tenor del Art. 89 de la ley 153 de 1887 y es un contrato,
que origina una obligación de hacer, cuando en realidad, lo que se busca es
hacer accesible las relaciones y convenciones entre los seres humanos y no
generar obstáculos legales, para esas mutuas relaciones, con esta tesis sería
imposible dar en comodato un libro, pues había que hacer un contrato solemne
que genere las obligaciones de hacer, para luego perfeccionar el contrato de
comodato.
Algunos autores manifiestan que el contrato real, debe ser un contrato
consensual como sucede con el arrendamiento, donde el arrendatario no tiene
como obligación principal restituir el bien arrendado al término del
arrendamiento, sino que la restituirá una vez le haya sido entregado, ya que si
el arrendador no cumple sus obligaciones, al arrendatario no le puede exigir el
cumplimiento de las suyas, por cuanto el cumplimiento de las obligaciones del
arrendatario, presupone la entrega de la cosa por parte del arrendador. Esta
tesis tampoco tiene cabida, pues los contratos de arrendamiento, son contratos
bilaterales, donde la obligación del arrendador es permitir el goce y disfrute del
100
bien arrendado y la obligación del arrendatario es pagar el precio del
arrendamiento, y una vez termine el contrato restituir la cosa, en ningún
momento se puede equiparar la obligación del comodatario con la del
arrendatario, mientras que la obligación del comodatario es restituir la cosa, la
del arrendatario es pagar el valor del canon de arrendamiento y solo el
comodatario se obliga, mientras que el comodante no esta obligado, se trata el
comodato de un contrato unilateral y por regla general casi todos los contratos
reales son unilaterales y gratuitos, con excepción del mutuo con interés, que es
un contrato oneroso, unilateral y real.
Por estas razones, es casi imposible que la doctrina logre que el legislador,
cambie el concepto que se tiene del contrato real, por cuanto es de la
naturaleza misma de la cosa, la que determina la perfección del contrato.
MEDIANTE UN ENSAYO OTORGUE UNA
RESPUESTA AL SIGUIENTE INTERROGANTE
¿PORQUÉ EL CÓDIGO CIVIL PRESENTA
INCOHERENCIA EN LA APLICACIÓN DEL ACTO
JURÍDICO?
g. CLASIFICACION SEGÚN LA DOCTRINA:
Según la doctrina los contratos se clasifican en NOMINADOS e
INNOMINADOS, esta clasificación la ha efectuado la doctrina atendiendo la
denominación que le da la ley a cada uno de los contratos y primordialmente
por su reglamentación legal.
Un contrato es NOMINADO, cuando la ley le otorga un nombre o denominación
y le reglamenta, como la compraventa, el arrendamiento, el comodato, el
mutuo y demás contratos que regula el código civil, de comercio, laboral y leyes
dispersas.
Los contratos INNOMINADOS son los que ni tienen nombre legal, ni han sido
reglamentados por el legislador. Estos son fruto de la autonomía de la voluntad,
con sujeción a la licitud, al orden público y a las buenas costumbres. Entre
estos contratos innominados se pueden citar el talaje, las medias en la
siembra, etc. Estos contratos se rigen, por las normas generales del derecho,
por las estipulaciones de los contratantes y por la analogía.
101
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:
Esta clasificación que algunos autores denominan Típicos (a los nominados) y
atípicos (a los innominados), tienen importancia: En algún tiempo en Roma
tuvo gran importancia, pues los contratos nominados eran los únicos que
daban acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas. Por el
contrario los contratos innominados o “pacta o nova negotia” solo daban acción
cuando la otra parte cumplía.
En la época actual puede afirmarse que son tan importantes los contratos
nominados como los innominados, y en consecuencia es tan válido el contrato
de compraventa, como el de talaje, ya que la autonomía para contratar, solo
tiene restricciones legales y por las buenas costumbres. Y de conformidad a la
norma del Art. 1602 del C.C., el contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo y
por causas legales.
h. CONTRATOS MIXTOS O COMPLEJOS.
Ha de indicarse que no es dable confundir los contratos innominados con los
contratos mixtos o complejos, ya que los últimos vienen a ser contratos
nominados que se agrupan en una sola operación y cada uno de los
nominados que integran los mixtos o complejos, conservan su individualidad, y
en consecuencia, conservan su propia reglamentación. Como ejemplo de
contratos mixtos o complejos se tiene el contrato de arrendamiento con
promesa de venta (leasing)38, las partes contratantes convienen dos contratos
nominados, cada uno sometido a su propia reglamentación.
i. CONTRATOS DE LIBRE DISCUSIÓN Y DE ADHESIÓN.
Esta clasificación hace relación a la forma como se produce el acuerdo de
voluntades de las partes del contrato. El de LIBRE DISCUSIÓN, es aquél en
que las partes estipulan libremente sus diversas cláusulas. De tal suerte que el
acuerdo de voluntades es el resultado de una libre discusión entre las partes
contratantes, de un regateo, en que una propone una cosa y el otro algo
distinto (la oferta y la aceptación). Como en el contrato de compraventa de un
bien inmueble.
En los contratos de ADHESIÓN, por el contrario, resultan de la aceptación que
hace una de las partes de las estipulaciones señaladas por la otra parte,
38
Regulada por el decreto 913 de 1993, nuestra doctrina establece que hay varias clases de Leasing, como
son: Financiero, operativo, lease back, inmobiliario y habitacional. ¿Investigar?
102
adhiere sin discusión alguna, como el caso del transporte, tienen su
importancia en la rapidez con la cual esta forma de contratar se verifican y
sobre todo en las transacciones de carácter económico39.
j. CONTRATOS INDIVIDUALES O COLECTIVOS.
En los contratos INDIVIDUALES, se requiere para su formación el
consentimiento de las partes que lo celebran. Este contrato no está
caracterizado por el hecho de que se celebre entre dos personas. Es que
según el Art. 1495 del C.C., cada una de las partes puede constar de dos o
más personas. Lo que caracteriza al contrato individual, es el hecho de exigir el
consentimiento unánime de las partes, sean dos o más las personas que lo
celebran. De acuerdo con el concepto expresado, tan individual es el contrato
celebrado entre X y A, como el celebrado entre X, H, B como vendedores y A,
B, C, y D, como compradores. Por regla general los contratos son individuales,
por excepción son colectivos.
Los contratos COLECTIVOS, son aquellos que afectan a todos los miembros
de un grupo o colectividad, aunque no hayan consentido en él, por formar parte
de ese grupo. Lo que caracteriza este contrato es el hecho de afectar a
personas que no han consentido, que han resistido o no han convenido en su
celebración. En los contratos individuales solo se afectan los que consienten.
En cambio en los contratos colectivos afectan a las personas aunque no hayan
consentido aún opinando en contra de la celebración del contrato. El contrato
individual se celebra por unanimidad y el colectivo por mayoría de voto de los
interesados. En los contratos colectivos se rompe el principio de la relatividad
de los efectos de los contratos ya que personas que no fueron parte, reciben
los beneficios del contrato o quedan sujetas a las obligaciones que de él surten.
Por esta razón el tratadista Messineo, los denomina normativos. El contrato
colectivo surgió desde el siglo XIX, sobre todo por la lucha entre capital y
trabajo.
El contrato colectivo se diferencia del contrato de adhesión, en que éste las
estipulaciones son fijadas por una de las partes, en cambio que en el contrato
colectivo las estipulaciones se determinan de común acuerdo entre los
representantes del capital y del trabajo, como ocurre con los sindicatos. En los
contratos colectivos la voluntad de la mayoría obliga a la minoría.
39
La ley 1328 de 2009, establece un ejemplo de contratos de adhesión, en su Art. 2. f)
“Contratos de adhesión: Son los contratos elaborados unilateralmente por la entidad vigilada y cuyas
cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a
expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad”.
103
k. CONTRATO TÁCITO.
Estos contratos se refieren a la conducta concluyente de las partes de donde
se deduce la existencia de un acuerdo tácito de voluntades, es decir, las partes
no manifiestan expresamente su voluntad, pero se comportan como si lo
hubiesen hecho. Estos convenios son producto del maquinismo, a sí como
cuando se aborda un bus, se produce un contrato de transporte tácito, cuando
se toma los servicios de una máquina pesadora, de un piano. Etc., que no
constituyen una clasificación especial, pero es importante tenerlos presente.
i. CONTRATOS DE EJECUCIONES INSTANTÁNEAS Y DE TRACTO
SUCESIVO.
En los contratos de EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, las obligaciones se cumplen
en un solo momento, que puede ser el mismo de la celebración del contrato o
en un momento posterior. Como la compraventa de una cosa, las obligaciones
se cumplen de una vez.
Los contratos de TRACTO SUCESIVO, son aquellos en que las prestaciones
de las partes se van renovando en el tiempo, día a día, hora a hora, se
caracterizan, como lo dice el tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez,
porque: “Una de las obligaciones de las partes a lo menos, se desarrolla
continuamente en el tiempo”40. Como por ejemplo el contrato de trabajo, el de
sociedad, el de arrendamiento y el de mandato, etc.
Ha de indicarse que las partes contratantes pueden hacer de tracto sucesivo,
un contrato que por su naturaleza no lo es y viceversa.
Por ejemplo el mandato para vender un caballo o un carro es un contrato de
ejecución instantánea, pero el contrato para administrar los bienes de un
mandato es de tracto sucesivo; por el contrario a un pintor durante tres años,
se presenta un contrato de tracto sucesivo, pero sí contrato con un escultor la
hechura de una estatua, el contrato es de ejecución instantánea.
Dentro de los contratos de ejecución instantánea, se encuentran los contratos
de ejecución escalonada o a plazos, en el que las obligaciones se cumplen por
partes en distintas oportunidades.
Estos contratos son de ejecución instantánea, ya que por ejemplo, en la
compraventa por cuotas cada una de las obligaciones se cumple llegada el
momento convenido. No es dable confundir los contratos de tracto sucesivo
con los de ejecución escalonada o a plazos.
40
Citada por LEDESMA GIL, JJ. Ob. Cit.
104
En estos últimos las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades,
en diferentes oportunidades, son
de cumplimiento escalonado o por
instalamentos (ver Art.962 del C. de Cio) y la prestación se puede cumplir en
forma instantánea, en los contratos de tracto sucesivo las obligaciones se
generan en forma periódica y es imposible satisfacer en un solo instante, hecho
que origina que se causen en forma sucesiva, aunque la prestación de una de
las partes se puede satisfacer en un solo instante como el pago de los cánones
de arrendamiento, la otra es imposible satisfacerla en un solo instante, como el
disfrute del bien arrendado. Lo que determina que la prestación que se puede
satisfacer en un solo instante en caso de mora en el pago periódico de las
prestaciones causadas, se puede exigir el pago de ellas y las que se causen,
como lo ordena la norma del Art. 498 inciso final del C.P.C.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:
Tratándose de contratos bilaterales de ejecución instantánea, pueden
ser resueltos en caso de incumplimiento; la resolución opera en forma
retroactiva destruyendo el contrato y restituyendo a las partes al estado
en que estaban al tiempo de la celebración del contrato. Cosa distinta
ocurre, en tratándose de contratos de tracto sucesivo, ya que no se
puede aplicar la teoría de la resolución del contrato, pues no tiene efecto
retroactivo, no se pueden retrotraer las prestaciones mutuas, en estos
contratos se habla entonces de la terminación del contrato y no de
resolución del contrato. En los contratos de ejecución escalonada, se
puede aplicar la teoría de la resolución, porque puede resolverse la parte
no cumplida del contrato.
También difieren los contratos de ejecución instantánea y de tracto
sucesivo, con respecto a los efectos que produce la imposibilidad en la
ejecución por parte del deudor. En los contratos de ejecución
instantánea bilateral la imposibilidad de la ejecución por parte del
deudor, extingue la obligación de éste, no obstante que subsista la
obligación de la otra parte. Cosa diferente sucede con los contratos de
tracto sucesivo, como quiera que las obligaciones se desarrollan en el
transcurso del tiempo, la extinción de las obligaciones de una de las
partes o la imposibilidad de la ejecución de una de ellas, produce la
terminación del contrato o su modificación.
Igualmente es importante esta clasificación de los contratos de ejecución
instantánea y de tracto sucesivo, en cuanto a la aplicabilidad de la
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN, ya que ésta solo tiene opera en los
contratos de tracto sucesivo, ya que en el transcurso del tiempo, las
transformaciones económicas pueden llevar a hacerlo demasiado
105
gravoso para una de las partes. De la misma manera, la teoría de la
imprevisión tiene aplicación en los contratos de ejecución escalonada o
a plazos, pero en ningún caso tiene aplicación en los contratos de
ejecución instantánea, distintos a los de ejecución escalonada.
106
3.CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN VALENCIA ZEA.
Este autor hace la siguiente clasificación de los contratos en su obra “Derecho
civil – Tomo IV – de los contratos”, así:
a. CONTRATOS DE ENAJENACIÓN. Son los que transmiten “cualquier
derecho (Sic) patrimonial de una cabeza a otra”41*
Dentro de estos contratos hay unos de enajenación total, como: la
compraventa, permuta, donación, mutuo. Expone el autor, que hay otros
contratos de enajenación, en la cual se ceden las facultades de que gozamos,
como: La cesión de crédito, cesión de bienes herenciales, cesión de los efectos
patrimoniales de la autoría, de la propiedad industrial e intelectual.
b. CONTRATOS DEL USO Y DISFRUTE: en los cuales no se transmite la
propiedad, si no el uso, como el arrendamiento, el comodato, el colonato, la
anticresis.
c. CONTRATOS DE GESTION Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS: donde se
presta un servicio, ya sea con su propia energía o con sus cosas, como: El de
trabajo, suministro, de obra, transporte, custodia.
d. CONTRATOS DIRIGIDOS A LA DEFINICIÓN DE UNA CONTROVERSIA
JURÍDICA, como el caso de la transacción.
e. CONTRATOS DE GARANTIA: donde se garantiza el cumplimiento de una
obligación ajena, como la fianza.
f. CONTRATOS ALEATORIOS: Suponen la enajenación condicional de una
cosa, son: la renta vitalicia, el juego y la apuesta, el seguro.
g. CONTRATOS BANCARIOS, que se celebran con los bancos, como: cuentas
corrientes, de ahorro, depósito a término, apertura de crédito, cajillas de
seguridad42.
41
VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho civil – de los contratos” Temis- Bogotá 1985. Pág. 2
42
VALENCIA ZEA, Arturo. Ob. Cit.
107
UNIDAD III
ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO
OBJETIVO ESPECIFICO: Que los estudiantes al finalizar la unidad sepan
determinar la estructura jurídica del acto jurídico, para establecer su validez y
existencia jurídica.
TABLA DE CONTENIDO:
1. Cosas que deben distinguirse en todo acto jurídico o elementos
característicos del contrato.
2. Elementos constitutivos o esenciales u orgánicos del acto jurídico.
1. La capacidad,
2. El consentimiento,
3. El objeto,
4. La Causa.
BIBLIOGRAFIA
www.monografías.com
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogotá. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogotá.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-módulo estudio general de las
Obligaciones. Montería. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho civil Tomo III de las obligaciones”. Bogotá.
Temis.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. “La causa en nuestra legislación”. Montería.
EVALUACIÓN
La evaluación la haremos con trabajos, exposiciones y una prueba escrita de
diez preguntas, prediseñada y con un margen de error.
108
1. COSAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN TODO ACTO JURÍDICO O
ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL CONTRATO.
Constituyen sin lugar a dudas los aspectos fundamentales del estudio de todo
contrato y al mismo tiempo se convierten en la falencia jurídica del estudio de la
reglamentación de los contratos, porque no se les da aplicabilidad jurídica y la
redacción anti técnica que hace el código civil y los demás textos legales que
reglamentan los contratos, se debe precisamente a la falta de aplicabilidad de
los elementos característicos, en la medida que comprendamos estos
elementos, podemos interpretar con suficiente criterio cualquier contrato.
El Art. 1501 del C.C., regula los elementos característicos del contrato. Este
precepto indica que en cada contrato se distinguen las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza y las accidentales.
Son de la ESENCIA, de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente, como el precio y
la entrega de la cosa, en la compraventa; el canon de arrendamiento y el
disfrute de la cosa en el arrendamiento.
De esta norma se desprende que podamos hablar en nuestra legislación civil,
de inexistencia del contrato cuando faltan las cosas que son de su esencia.
Concuerda esta disposición, con la del Art. 824 del C. De Cio., que regula:
“..........Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito
esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal
formalidad”.
La legislación comercial, se refiere en forma expresa a la inexistencia del acto
jurídico, cuando falta uno de los requisitos esenciales, en el inciso segundo del
Art. 898, regula: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado
sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón
del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.
Por ende, las solemnidades requeridas para la perfección de ciertos contratos,
son de la esencia de los mismos, sin estas solemnidades el contrato no
produce efecto alguno, como la escritura pública, para la venta de bienes
inmuebles o la escritura privada, para la promesa de compraventa.
Son de la NATURALEZA de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Como la
condición resolutoria tácita43, excepción de contrato no cumplido44, que se
43
44
Regulada en la norma del Art. 1546 del C.C.
Establecida en la norma del Art. 1609 del C.C.
109
entiende pertenecerle a los contratos bilaterales y el saneamiento por
evicción45 al contrato de compraventa.
Y son ACCIDENTALES de un contrato aquellas que ni esencial, ni
naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de una cláusula
especial. Aunque lo común en los contratos es que las obligaciones sean puras
y simples, y por ende, produzcan efectos inmediatos y las partes en su libertad
pueden someterla a modalidades las obligaciones emanadas del contrato y se
convierten en cosas accidentales a él, como sucede con la cláusula penal46, en
los contratos bilaterales; el pacto de retroventa47, el pacto de preferencia48, en
el contrato de compraventa y los demás pactos que las partes establezcan.
Vemos que las cosas accidentales del contrato, son partes fundamentales de
éste, como todos los pactos que las partes realizan, por ello, insistimos que el
pacto arbitral no es una cosa accidental del contrato, porque tiene autonomía
jurídica, es una convención y como el contrato es una convención, entonces en
el acuerdo que se realiza entre las partes pueden éstas en su libre albedrio
estipular aspectos contractuales y aspectos convencionales.
Se recuerda que lo contractual, es únicamente para darle nacimiento a las
obligaciones y su ejecución o responsabilidad contractual proveniente y lo
convencional, es para extinguir o modificar ya sea la obligación o los efectos
del contrato, como sucede con el pacto arbitral.
45
Estipulada en la norma del Art. 1893 SS del C.C.
Art. 1592 del C.C.
Art. 1939 del C.C.
48
Art. 862 del C. de Cio.
46
47
110
Comentario [U3]: La ley 1152 de 2007
y su decreto reglamentario 230 de 2008,
establecen la reversión, como una cosa de la
naturaleza en la adjudicación de baldíos.
2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS O ESENCIALES U ORGANICOS DEL
ACTO JURÍDICO.
Este estudio se refiere a los presupuestos exigidos para la validez de la
declaración de voluntad que implica el acto jurídico. Como se viene
observando, dentro del estudio del acto jurídico, éste se refiere a los actos
cumplidos por el hombre con la voluntad o intención de producir efectos
jurídicos. El acto jurídico es el mismo negocio jurídico.
Para un mejor enfoque del tema a analizar, cabe recordar las dos instituciones
más importante del estudio del derecho, como es el HECHO JURÍDICO y el
ACTO JURÍDICO, como se ha concluido, la diferencia sustancial entre estas
instituciones la otorga la ley, cuando la ley le concede efectos jurídicos, a las
consecuencias del hecho natural o material, estamos en presencia de un hecho
jurídico y si la ley le concede efectos jurídicos a las consecuencias de la
voluntad, estamos en presencia de un acto jurídico.
El acto jurídico, es de suma importancia en el estudio de las obligaciones,
porque es GENERADOR DE OBLIGACIONES, es decir, es el TITULO
(entendiendo el título, como el acto del ser humano generador de obligaciones
o que constituye el dominio de manera directa). El acto jurídico es de:
formación unilateral: cuando interviene una sola voluntad y de formación
bilateral: cuando intervienen dos o más voluntades o coercible, cuando
proviene de una autoridad.
No sucede lo mismo con el hecho jurídico, que para tener connotación
generadora, requiere de un acto jurídico o jurisdiccional de reconocimiento,
debido a que el hecho jurídico como tal, no es generador de obligaciones,
aunque es causa para generar la fuente49 y muchos tratadistas informan que es
fuente, por ello, requiere de demostración y reconocimiento judicial, para que
el acto jurídico o jurisdiccional de reconocimiento, lo convierta en causa de las
obligaciones.
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad,
es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un
objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.”
“La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,
y sin el ministerio o la autorización de la otra”50.
49
50
VERBEL FLÓREZ, Eustorgio “La causa en nuestra legislación”- Montería- 2010.
Art. 1502 del C.C,
111
De la norma transcrita se infiere que los requisitos ahí señalados para la
validez de los actos o declaraciones de la voluntad, deban concurrir
únicamente para que el deudor se obligue; pero en verdad, esos presupuestos
son de la misma manera necesaria para el acreedor adquiera la facultad
personal de exigir en los actos jurídicos de formación bilateral, estos son, entre
otros los contratos.
Los doctrinantes llegan al extremo de indicar que el Art. 1502 aludido puede
interpretarse en su sentido literal, cuando el acto jurídico es unilateral y produce
obligaciones a cargo del autor de ese acto, veremos entonces si es posible
derivar una obligación de una declaración unilateral de voluntad.
De lo anterior se colige, que la norma del artículo citado, comprende los
requisitos que se exige tanto para los actos jurídicos de formación unilateral,
como los de formación bilateral, pero el objeto solo surge en los actos de
formación bilateral cuando tienen la connotación de ser contratos.
Del texto de la norma, se infiere que existen dos clases de elementos en la
conformación del acto jurídico: unos elementos que atañen a la existencia
misma del acto y otros que conciernen a la validez del acto, traídos por la
doctrina.
EXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO.
Para que el acto jurídico exista, es tenga la connotación de producir
consecuencias jurídicas, es necesario que reúna los siguientes elementos:
voluntad (consentimiento), el objeto, la causa y las formas en los actos
solemnes (aunque estas son más de la esencia de ciertos actos, que conlleva
la existencia de los mismos).
VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO.
Para que el acto jurídico sea válido y produzca los efectos requeridos por las
partes es necesario que reúna los siguientes elementos: La capacidad, el
consentimiento exento de vicios, el objeto y causa lícita.
Es de expresarse igualmente, que la doctrina ha indicado los presupuestos
necesarios para la existencia del acto jurídico, como elementos constitutivos u
orgánicos de aquél, ya que son imprescindibles para que el acto surja a la vida
jurídica. En cambio, los demás elementos señalados en la norma incumben a la
validez misma del acto, no a su existencia.
A los elementos constitutivos u orgánicos, o elementos de la existencia del acto
jurídico, fuera del consentimiento, del objeto y de la causa, se agregan las
solemnidades en los casos en que la ley las prescribe (Art. 1741 del C.C., 898
112
inciso segundo del C. De Cio.), aunque estos son más de la esencia de ciertos
actos jurídicos.
Corresponde ahora, hacer el estudio de cada uno de los elementos que atañen,
tanto a la existencia como a la validez del negocio jurídico.
A.
LA CAPACIDAD.
“La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,
sin el ministerio o la autorización de otra.”51.
Por regla general todas las personas son capaces, excepto aquellas que la ley
declara como incapaces52
Entendiendo como capacidad la aptitud que todos tenemos para hacer valer las
facultades que el derecho confiere.
CLASES DE CAPACIDAD.
Hay dos clases de capacidad: de goce y de ejercicio.
La primera es la aptitud que tiene una persona para ser titular de las facultades
que confiere el derecho y la segunda es la que se tiene para usar las facultades
que confiere el derecho, para hacerlas valer por si misma, para trasmitirlas a
otros. Por ejemplo, todos podemos gozar de las facultades derivadas de la
propiedad, pero no todos podemos ejercitar dichas facultades, como
arrendarla, transferirla, reivindicarla, sin la intervención de otra persona.
La capacidad de goce puede muy bien concebirse y existir sin la capacidad de
ejercicio, pues el titular de las facultades, puede en ciertas circunstancias, ser
incapaz para hacerlas valer por sí misma.
Determinar de conformidad a las normas de los
Arts. 93 SS del C.C. y la Ley 1295 de 2009, ¿Desde
cuanto tenemos capacidad de goce: desde el
nacimiento o desde la concepción?
51
Inciso segundo del Art. 1502 del C.C. y ley 33 de 1992, la regula a nivel internacional e indica en su
“ARTÍCULO 1º. La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio”.
52
Art. 1503 del C.C.
113
Comentario [U4]: La ley 33 de 1992,
que aprueba los tratados de asuntos civiles,
regula la forma como se rige la capacidad
en asuntos internacionales
La ley 1275 de 2009, establece que los
enanos son discapacitados y las leyes 361
de 1997, 769 de 2002 y 1287 de 2009,
ordenan crear espacios para discapacitados
y la ley 1306 de 2009, modifica todo lo
referente a las guardas .
Hoy en día toda persona, cualesquiera que sean su edad, sexo, estado o
nacionalidad, tiene el goce de las facultades que le otorga la legislación civil
dentro del derecho, a diferencia de lo que acontecía en la legislación romana,
en donde no bastaba ser un ser humano para tener la personalidad civil, la cual
se reservaba a quienes reunieran determinados requisitos, que adquirían la
denominación de persona. No todas, en cambio, pueden ejercer las facultades
que confiere el derecho, pues para ello precisa reunir previstas condiciones
tanto naturales como legales; y es precisamente la capacidad de ejercicio la
exigida por la ley para la validez de los actos jurídicos. Por consiguiente, a
quienes carecen de ella, la ley los denomina INCAPACES.
Es necesario conceptualizar lo que es una “PERSONA, según el ordenamiento
jurídico nuestro, es el titular de las facultades que el derecho confiere, que es
obtenido para disfrazar el amparo que el derecho nos confiere. “El vocablo
persona viene del término latino personae. En Roma se llamaba persona a la
máscara que, a manera de yelmo, se colocaban los actores y a la cual estaba
provista de una especie de bocina, para que la voz de los actores se escuchara
por todos los espectadores. Como cada máscara representaba un personaje, la
expresión sirvió para denotar el mismo papel representado; con posterioridad
se llamo persona al actor que llevaba puesta la máscara. Luego la
jurisprudencia hizo extensivo el término (Sic) persona para nombrar al hombre
en su concepción jurídica”53.
Tenemos en la actualidad dos tipos de personas, las personas naturales y las
personas jurídicas, distinción que hace nuestro código civil, en la norma del
“ARTICULO 73. <PERSONAS NATURALES O JURIDICAS>. Las personas son
naturales o jurídicas.
De la personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en
el título final de este libro.
Define la persona natural en la norma del “ARTICULO 74. <PERSONAS
NATURALES>. Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”.
Otorga una noción de persona jurídica en la norma del “ARTICULO 633.
<DEFINICION DE PERSONA JURIDICA>. Se llama persona jurídica, una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.
53
MONTOYA O. Marta. MONTOYA P. Guillermo. Ob.cit. Pág. 35.
114
Lo anterior para significar que son las únicas que son titulares de las facultades
que el derecho confiere o como se indica en el argot común jurídico son las que
tienen derecho”54.
El concepto de capacidad es estrictamente legal, no puede ser resultado de
una determinación contractual. No se puede volver capaz a los incapaces o
viceversa, por la mera voluntad de los contratantes.
Sin embargo, en ciertos contratos se puede determinar la incapacidad para
ejecutar actos específicos, como en el contrato de arrendamiento, cuando se le
prohíbe al arrendatario subarrendar, en el contrato de sociedad, que prohíbe a
los socios ejecutar actos similares al del objeto social. Pero en estos casos, las
prohibiciones están limitadas en el ámbito general del ejercicio de las
facultades y deben estarlo en el tiempo y en el espacio. El arrendatario que se
le prohíbe subarrendar, sigue siendo un sujeto capaz de ejercer facultades y
adquirir obligaciones, en términos generales y su prohibición se reduce en el
tiempo, al término que dure el contrato y en el espacio a la habitación o
construcción de cuyo arrendamiento se trate, se convierte en una causal
convencional para la terminación del contrato.
Más sin embargo, hay casos en los cuales la relación contractual puede
convertir a un incapaz en capaz para ejercer ciertas facultades que le confiere
el derecho. Por ejemplo, Juan que tiene 16 años y María que tiene 15 años,
desean contraer nupcias, ellos tienen capacidad matrimonial, pero no libre, es
decir, necesitan permiso de sus padres (Art. 117) para celebrar el acto jurídico
del matrimonio. Una vez efectuada la relación convencional, ésta emancipa
(Art. 314) a Juan y María, pero no los habilita, adquieren plena capacidad para
ejercer sus facultades sustanciales en el manejo de su hogar (Art. 177), y como
quiera que no están habilitados de edad, solo pueden administrar su peculio
profesional (Art. 294) y en los demás bienes necesitan un curador.
Otra relación contractual que otorga capacidad especial, es la laboral, pues el
menor trabajador adquiere un peculio profesional o industrial y de conformidad
a la norma del artículo 294, “El hijo de familia se mirará como emancipado y
habilitado de edad para la administración y goce de su peculio profesional o
industrial”. Para celebrar el contrato de trabajo es un incapaz, pero para
administrar su peculio profesional es plenamente capaz.
son situaciones jurídicas que determinan una especie de plena capacidad
derivada de un acto jurídico, como es la convención matrimonial y el contrato
laboral, nótese que la capacidad solo se refiere a las cuestiones inherentes a
estos actos jurídicos: en el matrimonio al manejo del hogar y en el laboral en la
administración del peculio profesional, en los demás casos siguen siendo
54
VERBEL FLÓREZ, Eustorgio. “Civil general”. Inédito. Montería- 2011. Pág. 116 – 117.
115
incapaces y por ende, los casados requieren de un curador, para los asuntos
procésales de un curador ad litem55; el trabajador sigue representado por sus
padres o su curador según el caso.
ABSOLUTA
GOCE
CAPACIDAD
EJERCICIO INCAPACIDAD
RELATIVA
LA INCAPACIDAD Y SUS CLASES.
a. INCAPACIDAD ABSOLUTA.
Llamada así porque es erga omnes, es decir, porque produce efectos contra
todo el mundo. No es una clasificación arbitraria de la ley, sino el
reconocimiento que ella hace de ciertas condiciones biológicas que impiden
obligarse.
Los discapacitados mentales son absolutamente incapaces y no se necesita
que esté en interdicción. Los impúberes56 son absolutamente incapaces y no
pueden prestar su voluntad ni aun en obligaciones naturales; lo mismo los
sordomudos, que no pueden darse a entender, aspecto que modificó la ley
1306 de 2009, que lo considere como discapacitado mental cuando no se da a
entender.
La ley 1098 de 2006, hace una distinción entre los menores en la norma del
Art. 3º entre niña o niño o infante es el menor de 12 y adolescente es el mayor
12 y menor de 18 años, pero la norma del Art. 34 C.C., distingue entre el
impúber menor de 14 años y menor adulto entre 14 y 18 años.
La Ley 1306 de 2009, estable una regulación sobre este aspecto en la norma
del “ARTÍCULO 2°· los sujetos con discapacidad mental: Una persona natural
tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de
comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o
asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.
55
La norma del Art. 45 del C.P.C., establece el procedimiento para la designación de éste tipo de curador.
No hay claridad en éste concepto, la norma del Art. 2346, genera una responsabilidad civil
extracontractual indirecta al daño causado por el mayor de 10 años, la norma del Art. 3º de la Ley 1098 de
2006, indica que es el menor de 12 años y el artículo 34, con la reforma constitucional establece el
menor de 14 años, ¿Quién es el impúber en Colombia? Respuesta que deben absolver.
56
116
La incapacidad jurídica de las personas con discapacidad mental será
correlativa a su afectación, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho
de los terceros que obren de buena fe.
PARÁGRAFO: El término "demente" que aparece actualmente en las demás
leyes se entenderá sustituido por "persona con discapacidad mental" y en la
valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente Ley, en lo
pertinente.”
Esta ley modificó todo lo concerniente al manejo de las guardas en nuestra
legislación.
GUARDAS
CURADURIAS
TESTAMENTARIA
CONSEJERIA
LEGÍTIMA
ADMINISTRACIÓN
DATIVA
Los actos ejecutados por los discapacitados mentales, los impúberes, son
nulos (cuando se dice que un acto es nulo, se refiere a la nulidad absoluta y
cuando se habla de rescisión se refiere a la nulidad relativa).
b. LA INCAPACIDAD NATURAL E INCAPACIDAD LEGAL.
Es importante hacer esta distinción, porque las distintas formas de incapacidad
absoluta consagradas en nuestra legislación positiva, se erigen sobre la
consideración de una natural ineptitud del incapaz para proveer al cuidado de
sus propios intereses, la cual deriva de una deficiencia físico-síquica a causa
de la cual no tiene clara conciencia del alcance de las propias acciones, a cuya
ejecución llega de manera irreflexiva.
El demente y el impúber, son por su naturaleza incapaces absolutos,
retomados por la citada Ley 1306 de 2009, donde el demente es considerado
como discapacitado mental, toda vez que una deficiente condición síquica los
priva del necesario discernimiento.
Algunas legislaciones, como la italiana, establecen como fundamentos de
incapacidad la menor de edad, la interdicción judicial o legal y, en grado más
tenue, la inhabilitación.
117
Esta última, en efecto, es una forma de interdicción aplicable a casos
atenuados o parciales de insuficiencia mental. Para estas legislaciones, aun las
incapacidades naturales que obedecen a una ratio juris constante, como la
demencia, suponen para su efectividad un pronunciamiento judicial. Se ha
planteado por virtud de este criterio el problema de la incapacidad natural frente
a la capacidad legal, y en desarrollo del conflicto se pregunta si es o no válido
el acto de la persona legalmente capaz que, en el momento de su actuación,
no lo era naturalmente, como sería el caso del discapacitado mental nointerdicto.
Para el código civil italiano de 1865, derogado en sus Arts. 336 y 337, permitía
responder afirmativamente la pregunta. Por mandato de la primera de aquellas
disposiciones, “los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la
causa de la interdicción existía ya al tiempo en que tuvieron lugar los actos
mismos, y siempre que, por la calidad del contrato o por el grave perjuicio que
de él haya derivado o pueda derivar el interdicto, o de otra manera, resulte la
mala fe de quien contrató con el mismo”; y de acuerdo con la segunda norma,
“después de la muerte del individuo los actos realizados por él no podrán ser
impugnados por enfermedad metal sino cuando, o haya sido promovida la
interdicción antes de la muerte de él, o la prueba de la enfermedad resulte del
acto mismo que es impugnado”.
Y con base en los transcritos texto, se ha concluido, que si se exigía la mala fe
de quien contrataba con el incapaz, inferida de ciertos efectos como el perjuicio
actual o eventual, que se causan a este, era obviamente porque no bastaba la
ineptitud natural del incapaz, la cual no entraba a obrar como causal de
incapacidad sino sancionada judicialmente mediante un decreto de interdicción.
Pero se replicaba justamente que los artículos citados no se refieren, en
realidad a la incapacidad natural, sino a la incapacidad legal resultante de la
interdicción y dan lugar, en cierto modo, a una interdicción anticipada. Estos
artículos no se oponen a que la ineptitud psíquica del autor en el momento del
acto, sea considerada como fundamento de nulidad, ni impiden, por
consiguiente, resolver el problema de la incapacidad natural según los
principios.
El nuevo código italiano, ha innovado en este punto. El Art. 428, dispone “Los
actos realizados por una persona que aunque no interdicta, se pruebe no haber
sido por cualquier causa, aun transitoria, capaz de entender o querer en el
momento en que los actos fueron celebrados, puede ser anulados a instancia
de la persona misma o de sus herederos o causahabiente, si resulta de ellos
un grave perjuicio para el autor. La anulación de los contratos no puede
declararse sino cuando por el perjuicio que sé haya derivado o pueda
118
derivarse de ellos para la persona incapaz de entender o querer, o por la
calidad del contrato, o de otro modo, resulte la mala fe del otro contrayente”57.
Texto del cual se deduce:
- Que la ineptitud síquica se convierte en razón de simple anulabilidad del acto,
no ya de nulidad.
- Que la ineptitud síquica no es siquiera suficiente por sí sola para provocar la
anulabilidad del acto, sino que debe estar acompañada del grave perjuicio y, en
los contratos, de la mala fe del otro contratante.
Este sistema difiere fundamentalmente del régimen legal colombiano, a la luz
de la cual basta demostrar la discapacidad mental para que sin necesidad de
que exista interdicción, surja el fundamento de una incapacidad absoluta, a la
luz del Art. 15 de la Ley 1306 de 2009, concordante con el Art. 1504 del C.C.
Se reconoce así entre nosotros la llamada incapacidad natural, debida a
estados biológicos o físicos o físicos-psíquicos de reconocida insuficiencia.
A parte de ello, la norma del parágrafo 1º del Art. 36 de la ley 1098 de 2006,
código de la infancia y la adolescencia y el Art. 26 de la Ley 1306 de 2009,
reviven la norma del Art. 232 del decreto 2737 de 1989, conocido como el
código del menor, al regular: “En el caso de los adolescentes que sufran
severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá
promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de
cumplir aquél la mayoría de edad, para que a partir de ésta se le prorrogue
indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la
ley”, lo que permite que el incapaz absoluto, continúe bajo la potestad parental
de sus padres, a pesar de ser mayor de edad, es una situación creada para
amparar al incapaz, pero que se contrapone a los principios rectores del código
civil.
b. INCAPACIDAD RELATIVA.
Las incapacidades no contempladas en la categoría de absolutas, son
relativas, civiles o legales, porque son figuras creadas por la ley para amparar
a determinadas personas.
El acto relativamente incapaz puede generar obligaciones naturales58, como es
el caso de los menores adultos, y estas obligaciones naturales pueden ser
57
Texto extraído de las conferencias de J.J. LEDESMA GIL. Medellín- 1980.
La norma del art. 1527 del C.C., define las obligaciones naturales, como aquellas “que no confieren
derecho (SIC) para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan retener lo que se ha dado o
pagado, en razón de ellas.”. Confunde el código el concepto de acción con derecho.
58
119
Comentario [U5]: La ley 1275 de 2009,
considera al enano discapacitado
¿determinar que clase de incapacidad
padece?
caucionadas o novadas. Los relativamente incapaces son en la legislación
colombiana: los menores púberes no habilitados, los pródigos hoy inmadurez
negocial y de acuerdo con la discutida mención del código civil, las personas
jurídicas59.
El menor adulto que, sin autorización paterna, recibe préstamo de determinada
suma de dinero, contrae una obligación natural60. El acreedor no tiene acción
contra él. Pero si el menor paga voluntariamente lo que debe, el acreedor
tendrá la facultad legal de retener el importe de aquella prestación.
Ya analizamos el caso de la relación convencional matrimonial y la contractual
laboral, los menores púberes contratados por un contrato de trabajo, forman
un peculio profesional o industrial (Art. 294- 54 ley 1306/09), donde el menor
tiene plena capacidad para disponer de los bienes adquiridos como fruto de su
trabajo o industria y para ejercer los actos de su empleo o cargo, en este caso
la patria potestad se encuentra limitada por una relación contractual del menor
(Art. 290).
Claro esta, que para poder celebrar el contrato de trabajo, se considera
incapaz, pero una vez autorizado por sus padres, adquiere plena capacidad
para disponer de su peculio profesional y realizar los actos de su empleo o
cargo. Pero para ejercer las facultades procésales, necesita la intervención de
sus padres, porque para estos fines sigue bajo la patria potestad, por no estar
emancipado, aunque la norma del Art. 294 lo considera emancipado. Y como
se ha dicho se presenta una situación especial de plena capacidad, derivada
de una relación contractual.
La ley 1306 de 2009, en el parágrafo del Art. 54, le otorga una calidad dual en
la guarda del menor adulto, que a pesar de ser un incapaz relativo, tiene
curador y solo para la administración de su peculio profesional se le puede
designar un consejero.
El inmaduro negocial, para que se considerado como tal, deben ser declarado
inhábil para la celebración de algunos negocios jurídicos y viene a flote en la
norma del Art. 32 de la mencionada ley el vocablo negocio jurídico, como acto
jurídico de formación bilateral. Antes se conocía como un proceso de
interdicción judicial, aunque tiene la misma connotación jurídica cambio de
nombre ahora se conoce como inhabilidad para negociar (Ver Art. 447 del
C.P.C.)
59
60
Según los textos de las normas 17 y 32 de la Ley 1306 de 2009.
Según el texto del Art. 1527.
120
d. INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES:
A las de esta categoría no debía llamárseles incapacidades en rigor jurídico,
pues son prohibiciones arbitrarias de la ley, impuestas por el interés público
que cuida de la armonía en el seno de la familia (Art. 1504 del C.C., inciso
final). Tales como la incapacidad del curador, a quien se le prohíbe comprar los
bienes de su pupilo.
e.
PROHIBICIONES RELATIVAS:
Estas prohibiciones hacen referencias a ciertas solemnidades habilitantes. En
este caso la incapacidad especial no inhabilita al sujeto para la celebración del
acto en cualquier circunstancia; no se trata de prohibición definitiva. En otras
palabras, el sujeto puede ejecutar el acto, pero es incapaz de hacerlo por sí
mismo, o con entera independencia, necesita de la autorización de otra
persona. Es decir, el acto le es permitido pero deben observar las formalidades
que exige la ley en consideración al estado o calidad del sujeto que lo celebra.
Por ejemplo, los casos regulados en las normas de los Arts. 92 de la Ley 306
de 2009, 1851 a 1856, 2170, del C.C., 960 del C. de Cio.
De este concepto de incapacidad relativa o prohibiciones relativas nace dentro
del marco de nuestra legislación las inhabilidades e incompatibilidades para
contratar y acceder a los cargos públicos, de igual forma los impedimentos y
recusaciones para administrar justicia.
En el capítulo II del Título V, Arts. 122 a 131 de la Constitución Política
Nacional, se establecen los mecanismos jurídicos para acceder a la función
pública del Estado y al mismo tiempo se regulan las incompatibilidades y
prohibiciones que generan una incapacidad relativa en la vinculación como
servidor público.
Dentro del campo civil los funcionarios encargados de dirimir estos conflictos
están sujetos a reglas jurídicas que les impide administrar justicia cuando
concurra una de las causales que contempla la norma del Art. 150 del C.P.C.,
que se traduce en una incapacidad relativa o prohibición relativa para
desempeñar el cargo de Juez.
121
f.
SANCION POR NULIDAD:
En vista de que se trata de requisitos exigidos por la ley en atención a la
calidad o estado de la persona, la sanción de la omisión de los mismos, es la
nulidad absoluta, según se desprende del Art. 1741 del C.C.
Ha de indicarse que, cuando la incapacidad especial o particular se traduce en
la imposibilidad de ejecutar un acto, por sí solo, debiendo recurrir la ocurrencia
o autorización de otra persona, debido a que el acto es prohibido, no hay objeto
ilícito, y en consecuencia, para determinar la sanción es preciso saber la
consideración en virtud de la cual la ley exige esos requisitos. Y en el caso de
que se trate, la ley considera es el estado de quien ejecuta el acto, y según el
inciso final del Art. 1741 del C.C., la sanción es la nulidad relativa.
Pero debe recordarse que en los casos de incapacidad absoluta, la sanción es
la nulidad absoluta del acto y hay otros casos, en los cuales la sanción es
meramente económica, como ocurre en los casos de los Arts. 124 y 1266 del
C.C. (Desheredamiento).
TALLER DE INVESTIGACIÓN
Tomando como referencia las normas del código civil y las
contempladas en la ley 80 de 1993, cuyo texto se relaciona,
elaborar un informe tipo ensayo sobre la naturaleza jurídica de
los consorcios y las uniones temporales
“LEY 80 DE 1993 (octubre 28)
Artículo 6º.- De la Capacidad para Contratar. Pueden celebrar contratos con
las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades
estatales, los consorcios y uniones temporales.
Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su
duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.
Artículo 7º.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta
Ley se entiende por:
1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
122
hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del
contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
Ver el Decreto Nacional 679 de 1994.
2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan
una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un
contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta
y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo
con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión
temporal.
Ver el Concepto de la Sec. De Hacienda 1245 de 1997.
Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de
consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y
extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no
podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal
contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la
persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión
temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y
su responsabilidad.
Parágrafo 2º.- Derogado por el art. 285, Ley 223 de 1995 decía así: "Para
efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el
régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún
caso, estarán sujetos a doble tributación."
Parágrafo 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera
de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una
propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus
efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los
consorcios”.
123
B.
EL CONSENTIMIENTO.
El consentimiento es el segundo de los elementos constitutivos del contrato, y
se llama así al acuerdo que han concertado las voluntades de los contratantes
para obtener el resultado jurídico que se han propuesto. O como lo define
JOSSERAND: “El acuerdo de voluntades con ánimo de crear obligaciones”. La
noción es inseparable del contrato mismo y ambas llegan a confundirse en la
teoría.
Analizar el consentimiento informado de la justicia restaurativa en el
Código de Procedimiento Penal Arts. 518 y 519 y compararlo con el
concepto de consentimiento que se estudia.
a. MECANICA DE LA FORMACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO.
Para que dos o más voluntades produzcan mediante su acuerdo un resultado
jurídico, es indispensable que ese acuerdo generador haya estado precedido
de una oferta hecha por una de las partes, y de la aceptación impartida por la
otra. Las dos o más voluntades que acordadas dan nacimiento al fenómeno
llamado consentimiento, no se manifiestan en forma simultánea; una de las
partes dirige a la otra una oferta y la otra la examina y después la rechaza o la
acepta, con o sin discusión. Si acepta se forma el consentimiento y el contrato
queda perfeccionado. De donde se sigue, que hay un período precontractual,
en el que es fácil distinguir, de un lado al autor de la oferta, y del otro al
destinatario de ella, que se convierte ulteriormente en aceptante.
Pero la oferta puede no ir dirigida a destinatario conocido y determinado, sino
estar hecha al público en general, sin determinación de persona. Tal ocurre,
verbigracia, en los almacenes en cuyos escaparates se colocan mercaderías,
con la indicación de precio, pues en tales casos los ofrecimientos son
generales y permanentes y de ellos puede aprovecharse cualquier comprador,
con cuya aceptación se da instantáneamente origen a un contrato.
La aceptación, en cambio, tiene carácter individual. Debe darla el aceptante y
corresponde a la concreta oferta del policitante.
124
b.
FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.
El código civil no trae reglas sobre la formación del consentimiento; de ahí que
haya que acudir a las normas contenidas en el código de comercio, en sus
artículos 845 a 864. En el código civil no existe una norma que indique
expresamente que las reglas sobre la formación del consentimiento regulado
por el código de comercio, son de aplicabilidad a los contratos civiles, no se
encuentra ningún obstáculo de carácter jurídico, para que se apliquen a los
contratos civiles. Las normas del código de comercio, tienen aplicabilidad por
analogía61, ya que donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición.
El juez esta forzosamente instado a fallar todo litigio, no siéndole posible en
consecuencia excusarse de hacerlo, bajo el pretexto de no haber norma
expreso. Al respecto es claro el Art. 48 de la ley 153 de 1.887, que dice”: Los
jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o
insuficiencia de la ley, incurrirá en responsabilidad por denegación de justicia”
En la formación del consentimiento se requiere de la coexistencia o
concurrencia de dos fases o etapas:
c. LA OFERTA O PROPUESTA.
Para analizar la oferta, partamos del valor que le otorga nuestra legislación a la
oferta. La oferta es una declaración unilateral de voluntad*, dirigida por una
persona a otra, por la cual la primera manifiesta su intención de considerarse
ligada, si la otra parte acepta.
La cuestión de saber qué efectos jurídicos nacen de la sola oferta no viene a
contemplarse en la práctica, sino cuando la aceptación no subsigue
inmediatamente. En efecto, si ningún intervalo las separa el contrato se forma
inmediatamente. Pero en ocasiones no hay lugar a una formación instantánea
del consentimiento, en razón de que la oferta se ha hecho, bien por intermedio
de mandatario o bien por carta, telegrama, Internet. Entonces la oferta existe
por sí sola durante algún tiempo, e importa saber cuáles son sus
consecuencias en derecho.
Se trata de uno de los problemas que trae la célebre teoría de los contratos
entre ausentes o contratos por correspondencia.
61
*
Regulada en la norma del Art. 8º de la Ley 153 de 1887.
Como acto de formación unilateral, es revocable Art. 1057 del C.C.
125
De acuerdo con la escuela francesa, la sola oferta no liga al oferente, porque
no se formula con el fin de crear inmediatamente una obligación (no hay en ella
declaración unilateral), sino con la intención de provocar una aceptación que
permita formar el contrato. En principio, pues, la oferta sigue siendo revocable
hasta su aceptación.
Pero esta fórmula general se ofrece con variedad de matices, la carta que
contiene una oferta genera para el remitente, antes que reciba aceptación,
efectos que deben estudiarse, para ello, analicemos:
El código civil se refiere a la oferta, únicamente en el pago por consignación,
artículos 1658 a 1662, pero no como mecanismo de formación del
consentimiento, si no como una forma de extinguir una obligación. La oferta
como un mecanismo de formación del consentimiento, la define el código de
comercio en su artículo 845, al indicar: “La oferta o propuesta, esto es, el
proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, deberá contener
los elementos esenciales del negocio jurídico y ser comunicada al destinatario.
Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier
medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.”
c.a. REQUISITOS DE LA OFERTA:
Debe llenar los siguientes requisitos:
-DEBE SER SERIA, ello significa que la oferta ha de darse con intención de
producir vínculo jurídico. No sería seria la oferta en el caso en que Pedro diga
que le da a Juan un caballo si quiere, ya que no hay intención de producir
vínculo jurídico.
-DEBE SER EXTERIORIZADA, la exteriorización puede ser expresa, si se hace
formal y explícitamente y tácita, si se verifica a través de ciertas circunstancias,
de las cuales se infiera su existencia. Ejemplo, quien abre una peluquería hace
una oferta tácita, e igualmente la oferta puede ser verbal o escrita.
-DEBE SER COMPLETA, ello significa que la oferta sea hecha en tal forma,
que para el nacimiento del contrato baste que el destinatario expresa “sí”. De la
misma manera este requisito implica que la oferta debe contener todas las
circunstancias del contrato, tales como el precio, el objeto bien especificado,
etc.
-DEBE SER VOLUNTARIA, como la oferta viene hacer la voluntad de uno de
los contratantes, por norma general, debe ser libremente emitida. Sin embargo,
126
y por excepción, la oferta debe ser forzada, cuando al no hacerla constituye
abuso del derecho, por ejemplo, en la prestación de los servicios públicos.
-LA OFERTA DEBE SER DIRIGIDA A UN DESTINATARIO, al respecto la
norma del Art. 847 del C. De Cio. , Establece que en las ofertas de
mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas,
no serán exigibles para el que las haga y las dirigidas a personas
determinadas, serán exigibles. Esta norma trae unas excepciones y son las
ofertas en exhibidores y la oferta pública, que a pesar de dirigirse a personas
indeterminadas, son vinculantes.
VALOR DE LA OFERTA AISLADA, se presenta la problemática de
saber si por el hecho de que el destinatario o sea la persona a la cual
va dirigida la oferta, no ha aceptado aún (es lo que se llama la oferta
aislada), dicha oferta o propuesta tiene algún valor.
Ha de significarse que con respecto al valor de la oferta aislada han existido
tres teorías:
TEORIA CLÁSICA, de acuerdo con esta teoría la oferta no tiene fuerza
vinculante antes de que se dé su aceptación. En Francia se da cabida a
esta teoría y en esta nación se expresa, que la oferta o propuesta
mientras no vaya seguida de la aceptación no constituye ninguna
responsabilidad para quien hace la misma (para el oferente. Ello con
fundamento en que no se acepta que una persona puede obligarse por
su propia voluntad, ya que solamente cuando concurren las dos
voluntades, nacen las obligaciones. De acuerdo con esta teoría, se
producen las siguientes consecuencias:
- El oferente o proponente puede retractarse sin que de ello se le siga
responsabilidad alguna, siempre y cuando lo haga antes de la aceptación.
- La oferta o propuesta caduca cuando el oferente le sobreviene alguna
incapacidad o por la muerte.
TEORIA MODERNA, de acuerdo con esta teoría, la oferta vincula al
oferente aún antes de que sea aceptada por el destinatario. Esta tesis
fundamenta el valor de la oferta en la teoría de la declaración unilateral
de voluntad como fuente de obligaciones; el origen de esta teoría es
alemán (Arts. 145 y 146 del C.C. Alemán). De acuerdo con la teoría
moderna la aceptación del destinatario es indispensable para el
ejercicio de la facultad que le confiere el derecho, pero no para su
nacimiento. De esto se derivan las siguientes consecuencias:
127
- La oferta es irrevocable,
- La oferta no caduca por muerte, incapacidad, quiebra o insolvencia
del oferente o del destinatario sobrevenida antes de la aceptación,
- La oferta debe contener una duración limitada, es decir, debe tener un
plazo.
TEORIA ECLECTICA O INTERMEDIA, esta teoría implica que la oferta
no aceptada no impone obligación alguna al oferente; pero en ciertos
casos es responsable antes de la aceptación. La teoría ecléctica
conlleva la existencia de un principio que es, como su nombre lo indica,
intermedio entre las dos teorías ya anotadas y da lugar a estas
consecuencias:
- La oferta es revocable, pero cuando la revocación es intempestiva o
se efectúa dentro del término que el oferente le otorga al destinatario
para aceptar, se incurre en responsabilidad precontractual, siempre que
el oferente irrogue perjuicios al destinatario.
Muchos han dicho que esta responsabilidad precontractual es de naturaleza
delictual, otros que son de naturaleza contractual, bajo ninguna forma puede
aceptarse que sea de naturaleza delictual, pues el ejercicio de las facultades
que confiere el derecho, no puede constituir un delito y tampoco puede ser
contractual, ya que la retractación impide el nacimiento del contrato y por ello,
la doctrina ha aceptada que se trata de una responsabilidad sui generis,
llamada precontractual, fincada en un elemento más moral que jurídico.
d. VALOR EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
El código de comercio le da a la oferta o propuesta la calidad de fuente de las
obligaciones haciendo caso omiso de la aceptación por el destinatario. La
norma del Art. 846 de dicho estatuto, regula que la oferta es irrevocable, por
consiguiente una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena
de indemnizar los perjuicios causados al destinatario
Mediante un informe tipo artículo, determinar ¿Cuál es la fuente de la
obligación de indemnizar los perjuicios por retractación de la oferta?
128
La oferta conserva su fuerza vinculante aunque el proponente muera o llegue a
ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación,
salvo que de su naturaleza se deduzca lo contrario.
e. LA ACEPTACIÓN.
La aceptación es la otra de las etapas de la formación del consentimiento y
viene a ser un acto por el cual una persona a quien va dirigida una oferta
manifiesta su voluntad de adherir a ella. Debe cumplir los siguientes requisitos.
DEBE SER VOLUNTARIA, el destinatario de una oferta puede en
términos generales: aceptar o no, contratar o no. Sin embargo el
destinatario no puede hacer uso abusivo de esa facultad para aceptar o
no, so pena de indemnizar los perjuicios. En Francia, por ejemplo, el
empleador que necesitando un trabajador y si este se negara a aceptar
la oferta por estar sindicalizado o por cuestiones políticas, se entiende
que abusa de las facultades que le confiere el derecho.
DEBE SER EXTERIORIZADA, dentro de este concepto ha de tenerse
en cuenta que la aceptación puede ser expresa o tácita, verbal o escrita,
de conformidad a las normas de los Arts. 850 y 854 del C. De Cio.
DEBE SER PURA Y SIMPLE, ello significa que la respuesta del
destinatario debe ser SÍ.
DEBE ESTAR VIGENTE, el código de comercio en sus normas de los
Arts. 850 y 852, trae los plazos dentro de los cuales debe darse la
aceptación. Cabe analizar que se entiende por TERMINO DE LA
DISTANCIA, traído por la norma, es simplemente el cálculo de tiempo
que tarda el medio de comunicación utilizado por el proponente para
poner en conocimiento del destinatario la propuesta. Y habrá aceptación
tácita cuando el proponente tenga conocimiento del hecho inequívoco de
ejecución del contrato propuesto dentro de los términos establecidos en
las normas citadas.
129
f.
VALOR DEL SILENCIO DEL DESTINATARIO:
Se pregunta si el silencio del destinatario puede constituir o no una
manifestación de la voluntad. En otras palabras, si el destinatario guarda
silencio, puede pensarse que por ese mismo hecho acepta el contrato ofrecido.
Dicen algunos tratadistas que el hecho de recibir una oferta, suscita
el deber de otorgar respuesta. Según éstos, si se calla, si se guarda
silencio, ha de entenderse que el contrato ofrecido fue aceptado.
Esta teoría por exagerada ha tenido muy pocos seguidores. Esta
teoría se basa en el aforismo: “Quien Calle otorga”.
Otros por el contrario, afirman que el silencio debe considerarse
como una manifestación de la voluntad, cuando la oferta es
manifiestamente útil para el destinatario y no causa grave perjuicio al
oferente. Esta teoría tiene inconveniente que es demasiado subjetiva.
La mayoría de los tratadistas, en forma unánime, han considerado,
que el silencio por sí solo no constituye ninguna aceptación. Según
éstos, en derecho ocurre lo contrario del aforismo, que dice “el que
calla otorga”, en derecho el que calla no dice nada, esta es la regla
general. La aceptación condicional extemporánea se tiene como una
nueva propuesta u oferta (Art. 855 del C. De Cio.)
g. CASOS EN QUE EL SILENCIO CONSTITUYE ACEPTACIÓN:
Ha de significarse, que el silencio acompañado de ciertas circunstancias o
circunstanciado, puede significar aceptación del destinatario. Los autores han
traído como ejemplo, los siguientes:
Cuando en tal forma se ha estipulado. Este se refiere al evento en que
dos personas estipulan que en sus contratos, el silencio constituye
aceptación.
En el caso del Art. 2151 del C.C., se refiere al mandato profesional,
donde el profesional tiene que manifestar en un término razonable si
acepta el mandato, de lo contrario se entenderá que lo ha aceptado.
Cuando entre dos personas se celebran frecuentemente contratos. Sería
el caso de los proveedores, donde suministran constantemente
mercancías. Donde el silencio constituye aceptación.
130
Cuando el contrato se ha originado por insinuación del destinatario.
Cuando A le dice a B, que quiere comprar un caballo y B le hace la
oferta del caballo, el silencio constituye aceptación.
h. CUANDO DEBE DARSE LA ACEPTACIÓN:
Con el objeto de saber en que momento debe darse la aceptación, para efecto
del perfeccionamiento del contrato, ha de distinguirse, el contrato entre
personas presentes y el contrato entre personas ausentes.
Cuando se trata de personas que se entienden directamente o mediante sus
representantes, se forma el consentimiento en el momento en que el contrato
es aceptado o más en el momento en que es aceptada la oferta.
En el caso en que se trate de personas ausentes, de personas que se
encuentren en distintas localidades, la problemática consiste en saber en que
momento se entiende celebrado el contrato. Con respecto a este caso, se han
elaborado cuatro teorías:
TEORIA DE LA DECLARACIÓN O DE LA ACEPTACIÓN: según esta
teoría el contrato se perfecciona; el contrato se forma, en el momento en
que el destinatario dé la aceptación. En el momento en que el
destinatario acepta, se perfecciona el contrato, por darse el acuerdo de
voluntades de los contratantes. Sé crítica esta teoría porque deja en
manos del destinatario la formación del contrato, aunque jurídicamente
es muy aceptada.
TEORIA DE LA EXPEDICIÓN: según esta teoría el contrato se
encuentra perfeccionado, cuando el destinatario envía su aceptación. Se
ha afirmado que ésta en nada corrige la anterior, ya que el envío de la
aceptación, no da a ésta una verdadera consistencia, debido a que
puede ser revocada por el destinatario, pueden ser retirada antes de que
llegue al poder del oferente. Esta teoría la aceptaba el derogado código
de comercio en su Art. 188.
TEORIA DEL CONOCIMIENTO DE LA INFORMACIÓN: en esta teoría
el contrato se perfecciona, cuando el oferente conoce la aceptación del
destinatario. De acuerdo con esta teoría no basta que el destinatario
acepte y envíe su aceptación, sino que es necesario que la aceptación
llegue a conocimiento del oferente. Sé crítica esta teoría, porque deja el
perfeccionamiento del contrato a la voluntad del oferente, el código civil,
trae un ejemplo de esta teoría en el Art. 1469, sobre la revocación de la
donación antes de la notificación.
131
TEORIA DE LA RECEPCIÓN: de acuerdo con esta teoría el contrato se
perfecciona, cuando la aceptación llega a poder del oferente, aun
cuando éste no tenga conocimiento de la aceptación. Por ejemplo, le
llega una carta al oferente, donde conste la aceptación se perfecciona el
contrato, aunque éste no la haya leído, porque la lectura se presume.
TEORIA ACOGIDA POR NUESTRA LEGISLACIÓN: el código de
comercio en su Art. 864, acoge en forma expresa la teoría de la
recepción y sólo existe un caso en el código civil, donde se acoge la
teoría del conocimiento de la información, que es el del Art. 1469.
f. IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO EN QUE QUEDA
PERFECCIONADO EL CONTRATO.
Es de trascendental importancia saber el momento en que el contrato se
perfecciona, por los siguientes aspectos:
Para efecto de la teoría de los riesgos, que analizaremos más adelante.
(Art. 1876 del C.C., venta de cuerpo cierto).
En cuanto a la caducidad de la oferta. Si por ejemplo se aceptara la
teoría de la declaración o aceptación y el oferente muere, no caducaría
la oferta, una vez que el destinatario ha aceptado. Si se acepta la teoría
del conocimiento y el oferente fallece, aceptada la oferta por el
destinatario, pero antes de que el proponente tenga conocimiento de la
aceptación, no hay contrato, caduca la oferta.
En cuanto a la prescripción, con forme al inciso 2º del Art. 2535 del C.C.,
la prescripción se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible
y en los contratos que no están sujeto a modalidad, la exigibilidad nace
desde el momento en que se perfecciona el contrato.
Por el precio de la plaza, cuando se determina el valor del contrato por el
precio del día en la plaza, por esta razón, es importante conocer el
momento de perfeccionamiento del contrato para determinar el valor del
mismo.
i. OFERTA PÙBLICA EN UNA PRESTACIÓN O PREMIO.
A la oferta pública de una prestación o premio, se refiere el Art. 856 del C. De
Cio. , Este caso de la oferta pública de una prestación o premio es un evento
de declaración unilateral de voluntad, como fuente de las obligaciones.
132
REVOCATORIA DE LA OFERTA PUBLICA EN UNA PRESTACIÓN O
PREMIO.
Se refiere a ello, la norma del Art. 857 del C. De Cio. , Y se puede revocar
antes del vencimiento del término de la misma y por justa causa y debe
hacerse en la misma forma en que se ha hecho la oferta o en su defecto en
forma equivalente y si se cumplen las condiciones de la oferta por varias
personas separadamente solo podrá exigir la prestación ofrecida aquella que el
oferente primero reciba aviso de su cumplimiento y en caso de igualdad en el
tiempo, el oferente decidirá a favor de quien haya cumplido mejor las
condiciones de la oferta y si se cumple por varias personas en colaboración, la
prestación se dividirá entre ellas, según lo ordena la norma del Art. 858 del
mismo texto y el Art. 859 del mismo código, expresa que el oferente no puede
utilizar las obras ejecutadas por las personas excluidas de la prestación
ofrecida, Si lo hiciere debe indemnizarla.
j. CASOS DE LICITACIONES PÙBLICAS O PRIVADAS. CONTRATOS POR
CONCURSO.
Regula sobre este aspecto, la norma del Art. 860 del C.C., y consisten en una
oferta de contrato a través de un pliego de cargo, donde cada postor celebra un
contrato condicionado a que no hay postor mejor, donde hecha la adjudicación
al mejor postor se desechan los demás. Estos contratos por concurso son los
que se celebran entre personas que proponen su celebración y el que resulte
mejor calificado en el certamen abierto para tal efecto. Ejemplo, si se quiere
construir una casa, la persona interesada abre un concurso señalando las
bases con el fin de determinar el mejor proyecto y con el que resulte mejor, se
celebrará el contrato.
Las condiciones en esta clase de contrato las determina la persona que abre el
concurso, con las bases para la celebración del contrato. Es menester precisar
que existen diferencias entre los contratos por adhesión, los en pública subasta
y los por concurso. Y es que en los contratos por adhesión una de las partes
fija las condiciones del mismo, pero la otra parte adhiere a esas condiciones.
En síntesis en estos contratos, basta la aceptación de las condiciones
prefijadas por una de las partes, para que el contrato se celebre. En cambio en
los contratos en pública subasta, el contrato se celebra con el mejor postor. En
los contratos por concurso no basta la aceptación de las condiciones prefijadas
por el proponente u oferente sino que el jurado elige cual es la persona
acreedora a figurar como contraparte del oferente.
133
¿EN QUE MOMENTO SE PERFECCIONA EL CONTRATO POR
CONCURSO?
Ha de significarse que de acuerdo al código de comercio la oferta o propuesta
es irrevocable; de tal suerte que el oferente o proponente no puede retractarse
si todavía no han transcurrido los plazos a que se refiere el Art. 851 de los
textos citado, pues en este evento, se trata de una oferta o propuesta escrita.
Conforme a la norma del Art. 869 ibídem, cada postor que se presenta implica
la celebración de un contrato condicionado a que no haya postor mejor. De
acuerdo con esa misma norma, efectuada la adjudicación al mejor postor se
desecharan las demás. De tal suerte que el contrato por concurso se entiende
perfeccionado cuando el jurado elige al mejor postor.
k. PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.
El código de comercio en la norma del Art. 861 se refiere a la promesa de
celebrar un contrato, precepto que regula que la promesa de celebrar un
contrato produce obligación de hacer. Al efectuar el estudio sobre la ejecución
forzada de la obligación, se tratará de la promesa de contrato como una
obligación de hacer. En dicha oportunidad se analizará tanto la promesa de
contrato bilateral, como la opción o promesa unilateral, según las reglas de las
normas del Art. 89 de la ley 153 de 1887, que derogó al Art. 1611 del C.C. y el
Art. 23 de la Ley 51 de 1918, respectivamente. Siendo la promesa unilateral u
opción, un acto jurídico de formación unilateral, que viene a ser fuente de
obligaciones, al igual que la revocación de la oferta. (¿Porqué es fuente de
obligaciones?).
La promesa de celebrar un contrato, es un contrato que tiene por objeto
establecer los parámetros para la realización de otro contrato, no es un oferta,
es un contrato que ata o liga a las partes para la celebración de otro contrato,
es de mucha utilidad en los contratos de compraventa, donde las partes
realizan una promesa de compraventa que los ligue en la realización del
contrato de compraventa.
l. PACTO DE PREFERENCIA.
El Art. 862 del C. De Cio. , se refiere al conocido como pacto de preferencia y
lo define como “aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra
para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un
precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en
las mismas que dicho tercero proponga”.
El código civil, trae en su Art. 1944, regula el “pacto de retracto”, que es un
ejemplo del pacto de preferencia.
134
Comentario [U6]: Es otro caso en el
cual el legislador utiliza indebidamente el
vocablo obligación, cuando debió indicar
deber convencional.
ll. FORMAS COMO DEBEN PROCEDER LAS PARTES EN LA FORMACIÓN
DEL CONSENTIMIENTO.
De conformidad a la norma del Art. 863 del C. De Cio. , Las partes deben
proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de
indemnizar los perjuicios causados, esta norma es concordante con la de los
Arts. 768 y 769 del C.C., sólo que en materia comercial, la buena fe debe estar
exente de culpa, es decir que no haya culpa o quien pretende contratar haya
tomado las medidas necesarias para no ser burlado en su actuar, es decir, si
quiere comprar un vehículo automotor debe, someterlos a las revisiones
mecánicas, legales del caso y no proceder a comprarlo sin antes haber tomado
las medidas precautelativas en el asunto a contratar, porque en materia
comercial existe el dolo bueno, que no se da en los asuntos civiles.
m. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE PERFECCIONADO EL CONTRATO.
Se puede observar como en la legislación colombiana y específicamente la
norma del Art. 864 del C. De Cio. , Es aceptada la TEORIA DE LA
RECEPCIÓN, para la formación del consentimiento, esta teoría como se acotó,
consiste en que se entiende perfeccionado el contrato en el momento en que el
oferente o proponente recibe la aceptación del destinatario. Al efecto, es
bastante clara la norma citada, cuando define el contrato comercial: “El
contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir
entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario,
se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el
momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”.
ll. CONTRATOS EN PÚBLICA SUBASTA O AL MEJOR POSTOR.
Estos contratos tienen como peculiaridad, que una persona propone su
celebración al público o a un grupo determinado de personas y el contrato se
celebra o se perfecciona con el que ofrezca mejor precio. En estos contratos,
una de partes fija los mecanismos y características del objeto y el otro adhiere,
por ello, participan de éstos contratos, pero difieren de ellos, porque el precio lo
forma el mejor postor y en la subasta se admiten todas las personas que
quieren intervenir e incluso se pueden realizar sin determinar un mínimo a
pagar y cuando se fija un mínimo el contrato se perfecciona con la persona que
pague ese mínimo fijado. Lo mismo sucede con las subastas públicas, a través
de los despachos judiciales, para el pago forzado de las obligaciones donde el
bien se adjudica al postor que ofrezca el precio señalado, la norma del Art.
523, inciso 3º del C.P.C., regula la forma de fijar el precio. La venta de bienes
de incapaces también de hace en subasta pública, a través de los despachos
135
judiciales, solo que el precio es la totalidad del avalúo pericial, como en los
procesos sucesorios y en los procesos divisorios.
m. CONTRATOS POR TELEFONO:
Son contrato sui generis, debido a que las partes se encuentran ausentes, el
teléfono les permite una comunicación inmediata y por ello, la norma del Art.
850 del C. De Cio. , Los cobija como una propuesta verbal entre presente, la
cual debe ser rechazada o aceptada en el acto de oírse.
n. AUTOCONTRATO.
O contrato consigo mismo, consiste en un acto que realiza una sola persona,
en el cual dicha persona actúa con un carácter dual: como parte directa y
como representante de la otra parte, o como representante de ambas partes.
Se da cuando existen dos patrimonios, cuya propiedad o representación
ostenta una sola persona; esos patrimonios, los coloca la persona en virtud de
su declaración de voluntad en una sola relación obligacional. No puede
afirmarse, que en la figura jurídica que se comenta que a la unidad del sujeto
de quien emana la declaración de voluntad corresponda una unidad
patrimonial. Por ejemplo, el caso del mandato, cuando el mandatario queda
facultado para tomar en mutuo un dinero y el contrato de mutuo lo hace el
mismo mandatario, es decir, éste entrega el dinero en mutuo a su
representado, en este caso, el acuerdo de voluntades se da en la misma
persona, conocido como autocontrato. Es importante dentro del estudio del
derecho, ya que implica una economía de tiempo en la posibilidad de realizar
inmediatamente un acto.
NATURALEZA JURÍDICA DEL AUTOCONTRATO. Con respecto a la
naturaleza jurídica del autocontrato han surgido varias teorías:
Se afirma por algunos tratadistas que el autocontrato es un verdadero
contrato, en el que se encuentran las voluntades necesarias para
generar todo contrato; la del representante y la del representado.
Dentro de esta teoría se afirma igualmente que el autocontrato más
que un vínculo entre dos personas distintas, es un vínculo entre
patrimonios disímiles. En síntesis, dicen, en el caso del autocontrato
se produce un vínculo entre dos patrimonios distintos afectados
directa e inmediatamente por obra exclusiva de la voluntad.
Algunos autores, entre ellos DOMEGUE, consideran que el
autocontrato es un acto jurídico de formación unilateral, que produce
efectos contractuales. ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ, esta de
acuerdo con esta opinión. Los fundamentos de esta teoría son que el
contrato supone necesaria y forzosamente el concurso de las
136
voluntades, no obstante que se produzcan obligaciones, puede existir
cualquiera otra institución jurídica, pero no un contrato, es decir, la
obligación se origina por cualquiera otra fuente, porque contrato es el
acuerdo de voluntades. Y expresan estos autos que en el
autocontrato, por mucho que se exagere la ficción, por muy lejos que
se lleve la sutiliza jurídica, no puede reconocerse la coexistencia de
las voluntades de dos personas.
Y a sí mismo afirman, se habla de autocontrato, porque es el contrato que
una persona celebra consigo mismo, pero no se puede llegar al extremo
de decir que cuando una persona contrata consigo mismo existen en ella
las voluntades de dos personas, cuando es indiscutible que es una sola
persona la que está generando el acto jurídico.
En el ámbito de la doctrina moderna de la representación, no es
verdadero que el contrato celebrado por medio de un
representante sea generado por el representado; ya que es la
voluntad del representante la que genera el contrato. De ahí que
no pueda aseverarse que en el autocontrato existe el concurso
de las voluntades del representante y del representado, pues en
el acto jurídico la voluntad del representante es la sola que en
este interviene.
Los otros puntualizan que el autocontrato es un acto jurídico
realizado por la voluntad de una sola persona que actúa con dos
calidades diferentes; que puede hacer uso de dos papeles
distintos; pero la voluntad es una, y existiendo una sola voluntad
es absurdo afirmar que existe contrato, pues éste supone el
concurso de voluntades. Dentro de esta teoría se afirma que no
es cierto lo que dicen algunos en el sentido de que el contrato
más que un vínculo entre personas, es un nexo patrimonial. Que
todo acto jurídico, cual más, cual menos; es en definitiva un
vínculo entre dos patrimonios y que todos tienen un objeto
producir relaciones jurídicas que consisten en la creación,
transferencia, transmisión o extinción de una facultad, de tal
suerte que al definirlo desde este punto de vista no se encuentra
el elemento distintivo. Y significan que el contrato, al igual que
todos los demás actos jurídicos, produce efectos patrimoniales,
pero que tiene un elemento que lo diferencia, ya que fuera de
producir obligaciones necesita el concurso de voluntades de las
partes. En consecuencia, allí no hay acuerdo de voluntades, no
puede existir contrato.
137
NUESTRO CONCEPTO:
En el presente caso, lo que hay es un acto jurídico de formación unilateral, no
se puede en realidad hablar de contrato, pues para que éste exista es
necesario el consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades, para producir
obligaciones, que pueden tener una prestación de dar, hacer o no hacer, lo que
sucede jurídicamente, es que los actos jurídicos de formación unilateral,
generan obligaciones, cuando interviene la culpa, aunque en el fondo lo que se
hace es determinar la cuasi existencia del contrato, como el caso de la
revocación de la oferta.
Por esta razón, muchos autores consideran que la responsabilidad se deriva
del delito, que es un error, debido a que todos los hechos ilícitos no son
punibles, hay ciertos hechos ilícitos atribuibles a la culpa que no alcanzan la
categoría de delito y de esta forma se erige la fuente de la obligación de
indemnizar los perjuicios causados; como sucede en la revocatoria de la oferta
y en todos los actos unilaterales, que a título de culpa se causa un daño, pero
la responsabilidad es contractual y la ley considera que la causa es el
cuasicontrato, donde solo existe una voluntad y se entiende concedida la otra,
por ello, se confunde con el autocontrato.
Cabe analizar el caso que se presenta en la legislación comercial, con el
contrato de preposición, que regula el “Art. 1332. La preposición es una forma
de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de
comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al
mandatario se llamará factor.”
Este factor comercial en su gestión de administrar un establecimiento de
comercio, puede auto contratar sus servicios, entonces tenemos una especia
de autocontrato al concurrir en una sola persona la calidad de trabajador y
empleador en virtud del mandato que confiere la preposición a dicho factor
comercial, parecido al texto del
“ARTICULO 2171. <ENCARGO DE
SOLICITUD O COLOCACION DE DINERO A INTERES>. Encargado de tomar
dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el
mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado
para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación
del mandante.
En este caso lo que existen son dos patrimonios administrados por una misma
persona, que permite que confluyan en la misma persona las dos voluntades
que se requiere para la existencia de un contrato.
Quedando abierta a la discusión sobre los actos jurídicos donde se está en
juego dos patrimonios manejados por una misma persona, si hay o no un
autocontrato.
138
EL AUTOCONTRATO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
El principio de la autonomía de la voluntad está consagrado en el Art. 1602 del
C.C., los partidarios de la tesis del autocontrato, manifiesta que este principio,
permite la admisibilidad del autocontrato en la legislación colombiana, pues el
legislador solo prohíbe los casos aislados y no en forma general, pues al no
haber una prohibición sobre el particular, se entiende que se permite, y traen
como ejemplo el matrimonio, donde uno del esposo, puede estar representado
por una mujer y bajo esta óptica hay dos mujeres contrayendo nupcias, por
ello, concluyen que por regla general es permitido, el autocontrato o contrato
consigo mismo, como lo regulan las norma del Art. 2171 y hay prohibiciones,
como la de los Arts. 501 y 2170.
Y cabe manifestar que en materia procesal, no es posible el autocontrato, pues
no se puede sostener un litigio consigo mismo.
LUGAR EN QUE SE CONSIDERA FORMADA LA CONVENCIÓN.
El asunto reviste importancia, cuando los contratantes están domiciliados en
ciudades diferentes. El código de comercio, en su Art. 864, otorga una solución,
pues manifiesta que el contrato se celebra en el lugar de residencia del
proponente.
También es importante para la determinación del juez competente para
conocer de las controversias contractuales, pues en este caso será competente
el juez del lugar de cumplimiento del contrato o el del domicilio del demandado,
a elección del demandante; la estipulación de domicilio contractual se tendrá
por no escrita para determinar la competencia, según el texto de la regla 5ª del
artículo 23 del C.P.C.
¿El acto jurídico de formación unilateral es fuente
de obligaciones?
139
Comentario [U7]: El acto jurídico de
formación unilateral, no es fuente de las
obligaciones, la situación cambia cuando
una sola persona maneja dos patrimonios y
requiere de sus propios servicios, como el
caso de la preposición comercial .
C. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.
En muchas ocasiones, la voluntad se encuentra afectada de ciertos vicios que
le restringen su eficacia, por muchos factores, unos que aniquilan la voluntad y
otros que la vician, entremos analizar los vicios del consentimiento, como son:
El error, La fuerza y el dolo.
a. EL ERROR.
El error se ha entendido como un concepto equivocado que se tiene de la ley,
de una persona, de una cosa. En otras palabras, es el concepto equivocado de
la realidad. Es creer verdadero lo falso y lo falso en verdadero. Difiere de la
ignorancia filosófica, en que ésta, hay desconocimiento total, quien la padece
no conoce, hay desconocimiento total, en cambio en el error hay conocimiento,
pero equivocado. Ignorante es el que no tiene conocimiento y yerra quien tiene
un conocimiento pero equivocado.
Es ignorante, el que no sabe que África existe y yerra, quien cree que sus
habitantes son de raza blanca, en el campo del derecho, estos conceptos son
equivalentes, incurre en error, quien ignora, como el que tiene un concepto
equivocado.
b. CLASES DE ERROR.
Ha de tenerse en cuenta que tanto el error - el concepto equivocado, como el
desconocimiento absoluto de la realidad (ignorancia), pueden clasificarse, así:
error de derecho, error de hecho y error común.
c. ERROR DE DERECHO.
Este error, implica la discordancia entre las voluntades por ignorancia o
indebida interpretación de una norma jurídica.
El acto jurídico, cuando la voluntad se ve afectada por el error de derecho,
debería quedar inhibido en su eficacia, como consecuencia de que resulta
gravemente irrogada la voluntad. Si se tiene el concepto que la persona no
prestaría su voluntad de no incurrir en error de hecho, lo mismo podría
aseverarse del error de derecho, en el sentido de quien consciente bajo la
fuerza de la ignorancia o de un concepto errado de la norma jurídica,
posiblemente dejaría de hacerlo, si los conociera a plenitud.
La legislación colombiana, fincada en el sistema romano, sienta un principio
distinto al declarar en el Art. 1509 del C.C., que “El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento” (esta regla fue establecida por el
140
jurisconsulto LABEON, cuando indicó: “juris ignorantia nom prodest”), este
precepto armoniza con el del Art. 9º y 768 del mismo texto.
La razón por la cual no vicia el consentimiento, es porque el legislador ha dado
ingente estabilidad al orden jurídico, al vedar la ignorancia de la ley, cuyo
conocimiento se presume en nuestro estado. Y es que el orden social y la
seguridad del comercio quedarían en peligro si permitiera a los particulares
alegar su ignorancia jurídica para evadir el cumplimiento de la ley.
La jurisprudencia ha acogido el principio preconcebido, no obstante la norma
que predica el Art. 1509, en el sentido de que el error de derecho, empero no
viciar el consentimiento, anula el contrato cuando falsea la causa. En nuestro
estado, se considera absolutamente nula, e incluso inexistente la obligación
contraída sin más fundamento que un error de derecho y por ello, se concluya,
que cuando el error de derecho sea la causa única y determinante del acto
jurídico, ese acto jurídico se aniquila, por ejemplo, el pago de lo no debido, el
caso de los Arts. 2315, 2477 del C.C., el pago de impuesto de soltería a
través de una transacción, Art. 2469 ibídem. De esta misma forma lo regula la
norma del Art. 1313 del Código civil mexicano, cuando indica”: El error de
derecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la
voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se
declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato,
que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivara y no por otra cosa.”.
El código civil argentino, guarda el mismo principio del C.C. mexicano, en el
Art. 923.
d. EL ERROR DE HECHO.
El error de hecho ha sido uno de los más discutidos dentro del ámbito de la
doctrina jurídica, ya que presenta en evidencia el conflicto entre el interés
general y el interés particular. El fundamento es que el error tiene tendencia de
respetar la voluntad del contratante; tiende a afianzar el respeto de la voluntad.
Es preciso anotar, que si el real deseo de las partes contratantes hubiera de
ser respetado por el legislador, éste debería incluir todo vicio del
consentimiento como error, ya que es indiscutible que la voluntad que se
expresa bajo error, no puede estar en consonancia con lo que realmente
pretendían los contratantes. De ahí que si todo vicio del consentimiento se
tomara como error, sería darle campo abierto a la negligencia y descuido, en la
celebración de los actos jurídicos, lo que a fortiori, atentaría contra la
estabilidad misma de la vida jurídica, ya que el más insignificante de los errores
viciaría el consentimiento.
141
El interés social reclama, que en cuanto sean posibles los contratos se
mantengan. Esa es la razón por la cual, la mayoría de las legislaciones regula
que el error para viciar el consentimiento debe ser grave, con el objeto de llegar
a un punto de equilibrio entre el interés general y el particular.
e. DIVISIÓN DEL ERROR DE
HECHO.
De los artículos 1510, 1511 y 1512 del C.C., se puede inferir que el error de
hecho puede ser de las siguientes clases:
Errores que impiden la formación del acto jurídico,
Errores que vician el consentimiento,
Errores indiferentes.
ERRORES QUE IMPIDEN LA FORMACIÓN DEL ACTO JURIDICIO.
La norma del Art. 1510, regula: “El error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie del acto o contrato, que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación o sobre la
identidad específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra cosa”. Esta norma se refiere, a esta clase de errores,
que obstaculizan o impiden la formación del consentimiento, pues recaen sobre
la naturaleza óntica del acto jurídico, este precepto establece dos clases de
error obstáculo, que son:
-
-
El error que recae sobre la naturaleza misma
de la operación o error in-negotio o ERROR EN EL NEGOCIO, como
cuando, José cree vender una cosa determinada y Juan cree que la toma
en arriendo o que se han donado. Las partes no coinciden en la naturaleza
del negocio que están celebrando; entre ellas no surge a la vida jurídica el
consentimiento, pues como le dice el artículo “como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación”, en este evento no hay
consentimiento, pues mientras la una cree que le están donando, la otra
cree que está prestando.
El segundo se refiere al ERROR EN EL
OBJETO, tampoco en este caso hay consentimiento, se yerra en el objeto
del contrato, como lo expresa el artículo analizado, “como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra”. No hay consentimiento, el
consentimiento no surge a la vida jurídica, que una de las partes cree, está
142
en error de que esta vendiendo una cosa, y la otra cree, yerra que esta
comprando otra.
En estos casos que se analizan no hay vicio del consentimiento esas dos
clases de errores impiden la formación del consentimiento, ello como
consecuencia de que las voluntades del oferente o proponente y del aceptante,
no coinciden. Esta es la razón para que en la doctrina se les denomine
ERRORES OBSTÁCULOS, y vienen a constituir causales de inexistencia del
acto jurídico.
COMO LOS ANALIZA NUESTRA LEGISLACIÓN. De conformidad al
código civil, los errores obstáculos vicia el consentimiento, según las
normas del Art. 1510 y 1511 y se debe a la influencia doctrinal de
POTHIER, quien analizó el error obstáculo y el error en la sustancia en
forma conjunta. Para éste tratadista el error obstáculo no era vicio del
consentimiento, sino una situación de hecho que significaba los
desacuerdos de los contratantes. Si se atiene a los antecedentes
anotados, sobre el Art. 1510 cuestionado, el error obstáculo no vicia el
consentimiento, sino que en tal evento, no existe consentimiento, por
ello algunos tratadistas lo llaman ERROR ESENCIAL, pero es más
técnico denominarlo error obstáculo para evitar confundirlo con el error
en la sustancia.
EFECTOS DEL ERROR OBSTÁCULO. Para saber los efectos del error
obstáculo, es necesario conocer si se trata de un caso de inexistencia,
de nulidad absoluta o de nulidad relativa.
Sea lo primero afirmar, que el código civil, no reglamenta la inexistencia, solo
se refiere a ella, cuando faltan las cosas que son de la esencia del acto jurídico,
por ello, en virtud de la analogía, se puede aplicar la norma del Art. 898 del C.
De Cio., Que regula la inexistencia, cuando faltan los elementos constitutivos u
orgánicos del acto jurídico, o sea el consentimiento, el objeto, la causa y las
formalidades establecidas en la ley.
Los civilistas han equiparado la inexistencia a la nulidad absoluta, en virtud a
que los efectos son los mismos, pero cabe anotar que no en todos los actos
jurídicos, no es lo mismo decretar la nulidad del matrimonio civil, que la
inexistencia del matrimonio civil, lo que ha sucedido es que no se ha acudido a
la analogía para resolver sobre este tópico.
Si nos entramos a las disposiciones del código civil, no podemos analizar si se
trata de un caso de nulidad absoluta o de inexistencia, por la sencilla razón,
que el código civil, manifiesto que se trata de un vicio del consentimiento y
como tal, origina una causal de nulidad relativa. Y tiene una razón lógica
143
jurídica, pues dentro de la mecánica del consentimiento, las partes pueden
convalidar el acto y si esto es posible, se debe única y exclusivamente que el
acto estaba afectado de nulidad relativa y no de nulidad absoluta o de
inexistencia, por ejemplo, si hubo un error en el negocio, una parte entendió
que le entregaban el bien en arrendamiento y la otra en comodato, este
negocio se puede convalidar dentro de la mecánica del consentimiento y si se
convalida, las partes pueden sanearlo, para que produzca los efectos jurídicos
atinentes, por ende, hay una causal de nulidad relativa, aunque esa
convalidación sea una nueva convención, diferente al acto jurídico inicial, en la
lógica jurídica lo que se hace es reconstruir un acto jurídico inexistente, darle
forma jurídica para que produzca efectos.
La Corte suprema de Justicia, en sentencia de casación civil, de fecha Febrero
28 de 1936, indicó: “Si la ley, así en el caso de error sobre la especie del acto o
contrato como en el caso de error sobre la identidad del objeto, desconoce el
respectivo acto por vicio del consentimiento, es porque parte de la base de que
el contratante no habría contratado ni se hubiera equivocado sobre la
naturaleza del contrato o la identidad del objeto y porque considera que esa
equivocación neutralizó su voluntad, la cual no pudo, por ello mismo, crear un
acto jurídico válido”.
ERRORES QUE VICIAN EL CONSENTIMIENTO.
En esta clase de errores si hay consentimiento, pero se encuentra viciado,
estos errores que vician el consentimiento, que algunos autores han
denominado como dirimentes, pueden presentarse en los siguientes casos:
a.
b.
c.
d.
-
error sobre la sustancia o calidad esencial del objeto,
error sobre una calidad accidental del objeto,
error sobre la identidad o calidad de la persona,
Error sobre la eficacia de la causa del compromiso.
ERROR SOBRE LA SUSTANCIA. A esta
clase de error se refiere la norma del Art. 1511 del C.C., y se presenta
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una masa de
algún otro metal semejante.
CONCEPTO DE SUSTANCIA, desde el punto de vista filosófico la sustancia
viene a ser la esencia permanente, la constitución intrínseca del ser, es
decir, la sustancia de que esta hecha una cosa, no hace relación al querer
de las personas o de los móviles que inducen a una persona a contratar. La
esencia es un concepto material, invariable, objetivo, estas cualidades
144
dependen de la integración física y no de las personas y por ende, escapa
al fuero subjetivo de la persona, de esto se desprende que en materia
jurídica, hay dos teorías para determinar el concepto de sustancia. La teoría
objetiva y la subjetiva.
TEORIA OBJETIVA. Los partidarios de esta teoría manifiestan que la
sustancia se asimila a la materia de que está formada la cosa. Ejemplo, se
compra un anillo creyendo que es de oro y no lo es, no se yerra en el objeto
se yerra en la sustancia de la cosa o sobre la materia.
TEORIA SUBJETIVA. Esta se refiere no a la materia de que esta formada la
cosa, sino al conjunto de cualidades principales. El tratadista alemán
SAVIGNY, concibió así el error sustancial, teniendo en cuenta no a la
materia sino al conjunto de cualidades principales, considerándose en tal
forma un error sustancial. El padre de esta teoría el francés POTHIER,
estima que el error anula la convención, no sólo cuando recae sobre la cosa
misma, sino también cuando afecta la cualidad de la cosa que los
contratantes han tenido principalmente a la vista esto inspiró al Art. 1.110
del C.C. Francés, que ha servido para aplicar a los eventos de errores
móviles o motivos determinantes de los actos jurídicos, no obstante que no
esté relacionados con las calidades del objeto de tales actos, constituyendo
una concepción psicológica o subjetiva de la sustancia, al no considerar las
calidades o atributos del objeto, como estables y siempre fijas, por ello,
nuestra legislación se apartó del concepto francés.
Nuestra legislación, considera la sustancia, como el conjunto de cualidades o
propiedades esenciales de éste, tanto material como inmaterial que determinan
su naturaleza propia y que lo diferencian de otros objetos.
ERROR EN EL VALOR DE LA COSA. Con respecto a este asunto es
menester tener en cuenta que el error del objeto material del contrato no ha
de considerarse sino excepcionalmente, como una calidad de la cosa, y se
tiene primero que todo, que un error de esta naturaleza da origen a la
LESION ENORME, la que esta concebida en forma especifica para ciertos
contratos conmutativos.
-
ERROR
SOBRE
UNA
CALIDAD
ACCIDENTAL DEL OBJETO LLEVADA A LA
CATEGORÍA DE
SUSTANCIAL.
En atención al inciso 2º del Art. 1511 del C.C., el error en la calidad no esencial
del objeto constituye vicio del consentimiento cuando ha sido el motivo del acto
y dicho motivo fue previamente conocido de la otra parte. Así por ejemplo,
145
cuando una persona adquiere una silla antigua y resulta que es reciente, no por
ello el contrato puede anularse; es imprescindible que la antigüedad sea el
móvil del contrato, y que este motivo sea conocido del vendedor.
Ha de tenerse muy presente que la ley no exige que el contratante que sufre el
error haya divulgado a la otra parte el móvil que lo anima a la celebración del
acto; basta pues que ese motivo haya “sido conocido de la otra parte”, por
cualquier medio.
-
ERROR EN LA
PERSONA. Se puede
afirmar que el error en la persona, por norma general, es indiferente a los
fines de la validez del acto jurídico. De acuerdo al Art. 1512 del C.C., el
error en la persona tiene incidencia en la regularidad de la operación
jurídica cuando “la consideración de la persona sea la causa principal del
contrato. Es esto lo que sucede precisamente en los actos intuitupersonae”. Tales como los actos de familia, como reconocimiento de hijo
extramatrimonial, adopción, matrimonio y en los actos patrimoniales a título
gratuito y en algunos a título oneroso, cuando se hacen en consideración a
la persona.
¿Qué es la culpa in contrahendo y cuando es causa
de indemnización?
-
ERROR EN LA IDENTIDAD
DE LA
PERSONA. La norma del Art. 1512 se refiere a este caso, al igual que a la
calidad de la misma. En uno y otro evento el error viene a ser un vicio del
consentimiento, siempre y cuando sean determinantes, la identidad o las
calidades que se presuponen en la persona del otro contratante. Por
ejemplo, cuando se contrata a un cirujano para una operación, a un
abogado para atender un caso.
-
ERROR EN CUANTO AL NOMBRE DE LA
PERSONA. Se desprende del Art. 1116 del C.C., al indicar que el error en
cuanto al nombre de la persona con quien se contrata, es indiferente,
siempre y cuando no haya duda acerca de la persona.
-
CULPA IN CONTRAHENDO. La culpa in
contrahendo, implica que el contratante que obró de buena fe en la
celebración de un negocio jurídico tiene que ser indemnizado por su
contraparte. Esto ocurre concretamente, en los casos en que es declarada
la rescisión de un acto jurídico, imponiéndose al contratante beneficiario con
146
la rescisión del acto, la obligación de tomar precauciones necesarias para
evitar el error en el motivo (Art. 1512 Inc. 2º).
-
ERROR EN LA EFICACIA DE LA CAUSA
DEL COMPROMISO. La cual resulta falsa o inexistente. Ej. Pedro brinda
alimentos a Juan que cree su hijo, pero descubre que no lo es, cae la
transacción por error en la causa, los casos planteados son más error de
derecho que error de hecho.
ERROR INDIFERENTE.
Lógicamente que el error que no tenga la categoría de esencial, es accidental;
y a fortiori, no vicia el consentimiento. Por exclusión son accidentales, el error
que recae sobre una calidad no esencial, como por ejemplo, la identidad los
propietarios colindantes; o cuando recae sobre la persona y la consideración de
ella no es determinante; o igualmente cuando versa sobre el valor de la cosa,
evento en el cual se puede presentar una lesión enorme que es vicio objetivo.
SANCION DEL ACTO JURÍDICO AFECTADO DE ERROR.
El código civil en su Art. 1741, indica los casos en los cuales hay lugar a
nulidad absoluta, significando como tales, el objeto ilícito, la causa ilícita o la
omisión de algunas de las formalidades que el legislador prescribe para la
realización de determinados actos, lo mismo que los actos de los
absolutamente incapaces. En lo que compete a los vicios del consentimiento, la
misma norma, los sanciona con nulidad relativa, pues dicho precepto expresa
que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisión del acto o contrato”.
e. ERROR COMUN.
El error que hasta este momento se ha analizado corresponde a la
equivocación que padece una de las partes contratantes; pero en el error
común resulta una mayoría de personas de la localidad donde se celebró el
acto, por un estado generalizado e insuperable, de error.
Tratándose de este error común, la ley estima como regular el acto jurídico así
celebrado, y le reconoce plenos efectos, ello sé finca en la consagración de la
máxima ERROR COMUNIS FACIT IUS, enunciada por los glosadores basados
en el Digesto (colección de decisiones del derecho romano).
147
ORIGEN, surge en Roma, debido a las sentencias proferidas por el pretor
BARBARIUS PHILIPUS, quien fue designado pretor sin reunir los requisitos
pertinentes. Se le tenía como ciudadano romano y era un siervo fugitivo;
una vez destituido del cargo se presentó una problemática de saber si los
actos por él dictados tenían o no-validez. Con buen criterio, los romanos
calificaron como válidas las sentencias proferidas por Barbarius de Philipus.
Por esta razón, el error común se presenta especialmente en los casos de
funcionarios públicos mal nombrados o mal posesionados.
Nuestra legislación no ha consagrado expresamente el error común, si contiene
varios preceptos que lo acepta o reconoce.
REQUISITOS DEL ERROR COMUN. La doctrina y la jurisprudencia ha
considerado que los requisitos para que pueda existir el error común son
tres:
Que el error sea común, ello quiere decir que lo padezca la generalidad
de los habitantes del lugar en donde se celebra el acto.
Que haya motivo justo de error, esto quiere significar que quien padezca
el error haya obrado bajo una apariencia que induzca al mismo, como,
por ejemplo, el hecho de que el funcionario público ejerza sus funciones,
o como el caso, que un mandatario exhiba un poder aparente, o un
heredero un testamento que a la postre resulte estar revocado.
Que exista buena fe en quien lo padece. Este requisito presupone que
quien ejecuta el acto tenga la más estricta conciencia de que se acomoda
en un todo al ordenamiento jurídico.
La Corte Suprema de justicia, en casación civil de fecha Agosto 3 de 1983, al
referirse al error común creador de derechos, expresó: “Para dar aplicación a la
doctrina de error común creador de derechos es indispensable que se reúnan
los siguientes requisitos, a saber:
-Debe existir una situación que realmente sea contraria a la normatividad, pero
oculta, es decir, que no es fácil advertirla, la cual sea necesariamente ajena en
su etiología y desarrollo quien eventualmente resultare con la apariencia de
juridicidad. Es obvio que si quien pretende ser favorecido con la aplicación de
la doctrina tuvo alguna parte en los procesos que determinaron la creación de
la apariencia de derecho, mal puede invocar a su favor la apariencia de
legalidad, que en tales condiciones dejaría de serlo para ella.
-Que esa situación de apariencia de legalidad esté respaldada de hechos,
situaciones o documentos cuyo vicio no sea posible advertir con diligencia y
cuidado propios de un buen padre de familia.
-Que la conducta de quien resultó perjudicado con la situación de aparente
legalidad esté respaldada por una buena fe del particular no simplemente
presunta, sino probada, permanente, y no transitoria, paradigmática, sin
148
sombra de mácula. Es esa buena fe la que permite que se cree el derecho en
donde normalmente no existía y, correlativamente, se extinga en quien
verdaderamente era su titular.
-Que la situación no esté regulada expresamente por una ley imperativa que
imponga soluciones diferentes a las que resultarían de la aplicación de la
doctrina.”
CASOS. Nuestra legislación establece varios casos de error común,
como los regulados en el código civil, en las siguientes normas: Art. 109
regla 4ª, ordinal 4º, 752, 766 y 1634.
No estaba muerto, estaba de parranda y
cuando regresó ya los herederos habían
vendido el carro y le habían hipotecado la
casa.
¿Será que el parrandero recupera algo?
f. LA FUERZA O VIOLENCIA.
La fuerza o violencia es otro de los vicios del consentimiento, que consagra el
código civil en el Art. 1508. El código no define la fuerza o violencia, pero sobre
ella se ha dicho que es “la presión ejercida sobre una persona, con actos
materiales o con amenazas para inducirla a consentir.
Algunas legislaciones, como la
Suiza, denominan a este vicio del
consentimiento como TEMOR, ello como consecuencia de que es realmente
éste el que determina la voluntad.
La fuerza o violencia, puede ser moral y la doctrina la denomina VIS
COMPULSIVA y la física, denominada VIS ABSOLUTA.
Cabe destacar que la fuerza o violencia no aniquila el consentimiento, la
persona se ve sometida a ella, consiente de liberarse, es decir, hay una
elección entre el mal y el consentir.
-
CLASIFICACION DE LA FUERZA, la fuerza puede ser: Material o
moral.
La fuerza es MATERIAL cuando consiste en actos físicos de violencia. La
fuerza MORAL, cuando consiste en simples amenazas. La fuerza moral, se
denomina en la legislación española, Argentina, peruana y nicaragüense,
INTIMIDACIÓN, y sobre el particular se refiere la norma del Art. 1513 del C.C.,
149
esta norma considera fuerza tanto la material, como la moral, pues no hace
distinciones y vicia el consentimiento cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en el ánimo de una persona.
-
CASOS EN LOS CUALES HAY FUERZA.
Para que la fuerza como se dijo vicie el consentimiento es necesario que haga
nacer en el ánimo de la víctima el temor de verse expuesta a ella, su consorte o
alguno de sus descendientes o ascendientes a un mal irreparable y grave. Sin
embargo, ello constituye solo uno de los casos de fuerza moral. Y es que el
legislador estima que la fuerza vicia el consentimiento “cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sana juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición” (el vocablo condición, esta mal utilizado,
pues se refiere a formación y no a un evento futuro e incierto que es lo que
jurídicamente se conoce como condición).
El legislador no distingue entre la fuerza material y moral, al indicar “Se mira
como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta a ella”.
La fuerza a la que aluden las normas de los Arts. 1513 y 1514 del C.C., son
precisamente la que vicia el consentimiento y consecuencialmente para que
éste tenga ocurrencia, se requiere que el consentimiento exista. Hay fuerza
cuando un individuo que pudo decir NO, dijo SI impulsado por el temor e
igualmente se puede afirmar que no es dable hablar de vicio del
consentimiento, cuando la víctima se priva de su voluntad, como el caso de ser
hipnotizada o cuando se le toma la mano y se le obliga a firmar, en estos casos
no hay fuerza, sino que no hay consentimiento, por ende, no ha habido
voluntad libre y como consecuencia el acto es nulo de nulidad absoluta. Pero si
se le amenaza de muerte, si no firma, la persona conserva la facultad de elegir
y si firma en tales circunstancias, el consentimiento existe, aunque viciado por
la fuerza.
-
REQUISITOS DE LA FUERZA.
Para que la fuerza vicie el consentimiento, se requiere de tres requisitos:
-
que la fuerza sea grave,
que la fuerza sea injusta, y
Que la fuerza sea determinante.
150
QUE LA FUERZA SEA GRAVE.
Este requisito se desprende del texto del artículo 1513 del C.C., cuando
expresa: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte...”, ello implica que para que la fuerza pueda
considerarse como vicio del consentimiento se requiere que sea grave.
Sobre la naturaleza de los hechos que integran el concepto de fuerza grave, ha
de indicarse que ello es indiferente. Puede tratarse de privación de la libertad,
golpes o simples amenazas, de igual forma, es indiferente que esos hechos
sean actuales o inminentes; de la misma manera que es indiferente que la
fuerza recaiga sobre la persona, honra y bienes de la víctima. Ello como
consecuencia de que el legislador no distingue y cuando el legislador no
distingue, no le es dable distinguir al intérprete. Asimismo, es menester
expresar que es indiferente que el hecho esté consagrado como delito y que no
es necesario que la amenaza se lleve a efecto, solo se requiere que a la
víctima le parezca posible y le produzca una impresión que le limite la libertad
de decisión. De esto se colige que la amenaza para una persona puede ser
ridícula o absurda y para otra, en consideración a su edad, sexo o formación,
puede ser tal que produzca la impresión fuerte que dé lugar a la fuerza como
vicio del consentimiento.
Ahora bien, si la amenaza recae sobre una persona distinta a las referidas en la
norma citada del Art. 1513, por ejemplo, en la novia, el novio, el amigo, el
vecino, o un pariente no considerado en la enumeración de la norma, se ha
considerado que existe fuerza y con fundamento en los siguientes puntos:
*La enumeración de las personas, que trae, el Art. 1513, es taxativa solamente
en el sentido de que allega una presunción,
*Ni el Art. 1513, ni ninguna otra disposición del código establecen que no haya
fuerza si la amenaza recae sobre una persona distinta a las que enumera la
norma,
*De los razonamientos contenidos en los ordinales anteriores se deduce que,
aunque la amenaza recaiga sobre una persona distinta de las enumeradas en
el Art. 1513, constituye fuerza, pero con la condición de que la amenaza
produzca en el contratante una impresión fuerte que lo prive de la libre
elección.
De este comentario se puede deducir que la fuerza es algo de carácter
RELATIVO, ya que el legislador solo se limita a expresar que para que la
fuerza vicie el consentimiento, es necesario que sea capaz de producir una
impresión fuerte a una persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad,
151
sexo, y formación. Por ende, el juez al analizar si un hecho constituye o no
fuerza, debe colocarse en la situación de la víctima, desde un punto de vista de
la edad, sexo y formación y que produzcan la impresión que requiere el
legislador.
QUE LA FUERZA SEA INJUSTA.
Este requisito presupone que la fuerza consiste en hechos ilícitos, hechos
contrarios al derecho, sea o no considerado como delitos por la ley. Entonces
la fuerza legítima no vicia el consentimiento, de esto se deduce:
*Que el ejercicio de una facultad legal no constituye fuerza, no obstante
produzca una impresión fuerte en el ánimo de la persona contra quien se
ejerció o se dirige.
*El temor reverencial tampoco constituye fuerza, por disponerlo el inciso 2º del
Art. 1513 del C.C.
QUE LA FUERZA SEA DETERMINANTE.
Este requisito significa que la fuerza tenga como finalidad exclusiva obtener la
voluntad y que, en consecuencia, quien consienta lo haga por la fuerza o
violencia que se le ha inferido.
g. DE LA FUERZA DE LA NATURALEZA O ESTADO DE
NECESIDAD.
Este punto permite abrir el interrogante sobre si el negocio celebrado bajo el
apremio en que una de las partes contratantes se encuentra colocada por
circunstancias naturales que no han sido determinadas por la otra parte, pero
que sí pretende éste aprovecharse de ellas, adolece o no de la fuerza o
violencia como vicio del consentimiento. En otras palabras, en este evento la
parte contratante consiente en estado de necesidad62, es decir, ante un peligro
inminente.
La doctrina y la jurisprudencia han estimado que el consentimiento obtenido en
circunstancias de estado de necesidad, viene a estar viciado por la fuerza o
violencia como vicio del consentimiento. Ello teniendo presente que la ley no
indica el origen de la fuerza o violencia.
62
Se ha derivado de la norma del numeral 7 del Art. 32 del C.P., como una forma de ausencia de
responsabilidad penal.
152
Y es que cuando una persona aprovecha en su beneficio la fuerza de la
naturaleza y pretende obtener una ventaja patrimonial de quien se encuentra
bajo el imperio de tal factor, ese acto es viable de rescindirse, o de equilibrarse
judicialmente sus prestaciones, según parezca más conveniente, teniendo en
cuenta la magnitud del peligro y la desproporción de las prestaciones.
Es de significar que las legislaciones Suiza y Alemana han ubicado este
problema desde el punto de vista de la teoría de la lesión enorme, declarando,
en consecuencia, inválidos los actos jurídicos en que una persona,
aprovechándose, bien sea de las dificultades, de la ligereza o de la
inexperiencia de otra, se hace prometer para sí o para un tercero utilidades
económicas desproporcionadas con lo que, a su vez, da o promete. En estas
legislaciones, Suiza y Alemana, no se presenta discusión sobre la procedencia
de la figura mencionada; cosa distinta ocurre entre nosotros, lo mismo que en
Francia, ya que la teoría de la lesión enorme adolece del desarrollo y la
aplicabilidad que la justicia demanda; y en cambio, la problemática del estado
de necesidad, es preciso resolverlo mediante la institución de la fuerza o
violencia, como vicio del consentimiento.
h. DE LA VIOLENCIA GENERALIZADA.
Se considera como tal al “conjunto de hechos atentatorios contra la
colectividad, conocida en nuestra patria con el nombre de bandolerismo.”
A la violencia generalizada se refiere la Ley 201 de 1959, expedida con el
loable propósito de evitar el indebido enriquecimiento de aquellas personas que
inescrupulosamente contratan en estado de conmoción, aprovechándose de la
situación de apremio o coacción en que una de las partes contratantes estuvo
colocada.
Ahora nos surge la pregunta obligada, será que las circunstancias sociales que
dieron lugar a la regulación legal, existen en nuestro país? y sin lugar a dudas,
subsisten, pues la situación social de perturbación del orden público, es uno de
nuestros males y bajo el apremio de ésta hay un acaparamiento de nuestras
tierras en pocas manos, convirtiéndolas en grandes potreros que han
aumentado el clima de violencia generalizada en nuestro país, por ende, la ley
se encuentra vigente. Solo basta con el leer el texto del artículo primero de
dicha ley, que reza: “En caso de perturbación del orden público que haya dado
lugar a la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá
como fuerza que vicie el consentimiento, cualquier aprovechamiento que del
estado de anormalidad se haga en la celebración de un acto o contrato, que se
traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que en
circunstancias de libertad jurídica no se hubiere celebrado.- “Queda en estos
153
términos aclarado el sentido y alcance del artículo 1513 del código civil, en
cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia generalizada”.
Los Arts. 2º y 3º de la mencionada ley, fijan como términos de la violencia, para
efectos de la acción rescisoria y de acciones posesorias, el día en que se
declare restablecido el orden público, y no desde que hubieren cesado los
actos materiales violentos, sin perjuicio de que pueda el interesado antes
solicitar la debida protección judicial.
REQUISITOS PARA QUE LA VIOLENCIA GENERALIZADA VICIE EL
CONSENTIMIENTO.
Para que la violencia generalizada vicie el consentimiento se requiere de la
concurrencia de los siguientes requisitos:
*Que se haya declarado el estado de conmoción interior (conocido antes de la
constitución de 1991, como estado de sitio, ver Art. 213 de la C.P.N.), en el
lugar donde la violencia creo el temor de uno de los contratantes. No se exige
que la ubicación del inmueble corresponda al sitio donde la violencia creó el
temor.
*Que como consecuencia del temor anotado se haya celebrado el acto jurídico,
o se haya perdido la posesión de bienes por la misma causa.
*Que las condiciones de celebración del acto jurídico sean tan desfavorables,
que lleven a la presunción que; en circunstancias de libertad jurídica, no se
hubiera celebrado aquel.
*Que exista un injusto aprovechamiento por parte del otro contratante.
i.
EL DOLO.
El código civil en la parte final del Art. 63, expresa: “El dolo consiste en la
intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro”. Y
el Art. 22 del C.P., lo regula al indicar: “La conducta es dolosa cuando el agente
conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.
También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal
ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.
Ha de indicarse que el dolo viene a ser toda maquinación engañosa con el
objeto fin de engañar a alguien, maquinación de la que se vale una de las
partes contratantes para hacer incurrir en error a la otra parte que con ella
contrata.
154
Cabe distinguir entre el error y el dolo, mientras en el error una parte lo sufre
sin que la otra haya intervenido, es algo de carácter subjetivo, algo intrínseco
de la persona y cuando se habla de dolo, una de las partes contratantes incurre
en error, porque la otra ha empleado artificios o engaños, la ha llevado a
concebir un concepto equivocado de la realidad.
El tratadista italiano CARIOTA FERRARA LUIGI, da el siguiente concepto de
dolo: “Por dolo se entiende cualquier comportamiento ilícito dirigido a engañar a
otro sujeto, determinándolo a realizar una declaración o manifestación de
voluntad que sin el dolo no habría realizado”.
El dolo no es vicio del consentimiento sino cuando tiene la magnitud suficiente
para que la voluntad de una de las partes contratantes se resquebraje en tal
forma que induzca a la persona a actuar bajo el error.
Es imprescindible anotar, que el DOLO ES UNO, siempre es “la intención
positiva de inferir injuria en la persona o a la propiedad de otro”. Concepto
distinto es el que atañe a las formas o maneras como se presenta el dolo.
a. FORMAS COMO SE PRESENTA EL DOLO: se presenta en tres
circunstancias: En la celebración de un contrato, en la ejecución de las
obligaciones y extracontractual.
*EN LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO, se considera como vicio del
consentimiento. Los hechos que constituyen el dolo, maquinaciones o artificios,
deben tener ocurrencia al momento de la celebración del contrato; o de
adquirirse la obligación. Y es que esos hechos constitutivos de dolo, que se
presentan con posterioridad al momento indicado, reciben la nominación de
FRAUDE, y que consecuencialmente, tiene otros efectos. El artículo 1508 del
C.C., consagra como vicio del consentimiento, el error, la fuerza y el dolo.
Precisamente a este dolo como vicio del consentimiento se refiere el Art. 1515,
inciso 1º, que dice: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de
una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera
contratado”.
*EN LA EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. Esta forma de dolo se
presenta cuando el deudor acude a procedimientos ilícitos para burlar al
acreedor, y poder intencionalmente dejar de dar cumplimiento a las
prestaciones, o para situarse en estado de incumplimiento que perjudique al
acreedor. Este dolo como puede observarse incide en la ejecución del contrato,
y grava la responsabilidad del deudor, obligándolo a indemnizar, aún los
perjuicios imprevistos, no obstante que según la regla general solo se responde
de perjuicios previstos, en el ámbito de la responsabilidad contractual (ver
155
inciso 1º del Art. 1616 del C.C.). Este dolo que incide en la ejecución de las
obligaciones, ha sido llamado por los tratadistas, como DOLO FRAUDE.
*DOLO EXTRACONTRACTUAL. Hace referencia al dolo que tiene operancia,
fuera de la responsabilidad contractual; en otras palabras, el dolo de la
responsabilidad civil extracontractual o por el hecho ilícito, o delictual o
aquiliana. Esta especie o forma de dolo, es fuente de obligaciones, y se refiere
específicamente al hecho ilícito no punible, como fuente de aquellas.
-. CUANDO DEBE INCIDIR EL DOLO. Es indiscutible que el dolo debe ser
anterior o simultáneo con el consentimiento. De ser posterior, el dolo vicio del
consentimiento, no tendría influencia en la voluntad del otro contratante.
- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DOLO. Para que el dolo vicie el
consentimiento debe reunir ciertos requisitos:
*El dolo es noción INTENCIONAL. Quien ejecuta las maniobras artificios o calla
frente al error del otro para inducirlo a prestar su voluntad, debe estar obrando
a sabiendas.
*El dolo debe PROVENIR DE UNA DE LAS PARTES contra la otra. La acción
fraudulenta o engañosa de terceros para obtener la prestación de la voluntad,
no vicia. En los casos en que el dolo no es obra de una de las partes, da lugar
solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado, o que se han aprovechado de él. En este aspecto el dolo se
diferencia de la fuerza, pues ya vimos que esta última sí vicia el consentimiento
de las partes aunque provenga de terceros extraños a la convención.
*El dolo debe haber sido DETERMINANTE, es decir, debe haber sido la razón
eficiente para la prestación del consentimiento. O como lo dice la ley francesa,
las maniobras practicadas, por una de las partes deben ser tales que resulten
evidentes que, sin ellas, la otra parte no hubiese contratado.
*El dolo debe ser REPRENSIBLE. Es decir, debe consistir en prácticas
sancionadas por la moral y exceder el límite de las prácticas mentirosas
consentidas en el mercado por la competencia comercial. La oferta de estarse
vendiendo más barato o la simple tendencia a ponderar exageradamente las
excelencias del objeto que se ofrece, es práctica admitidas y constituyen lo que
se llama DOLO BUENO, en contraposición del dolo malo o dolo que vicia el
consentimiento.
*El dolo debe ser PROBADO y solo se presume en los casos especialmente
previstos por la ley, como en los siguientes casos: Art. 964 inciso 2º, 1025
156
ordinal 5º, 1358, 2284, del C.C., cabe destacar que la condonación del dolo
futuro no vale, de conformidad a la norma del Art. 1522 ibídem, pero una vez
producido puede condonarse.
A pesar de manifestar que el dolo es uno, se pueden presentar de varias
formas o clases:
*DOLO POSITIVO, consiste en hechos que pueden ir desde la mentira, sobre
las particularidades del objeto sobre que versa el contrato, hasta las maniobras
fraudulentas, falsificación, de instrumentos, o la presentación de testigos falsos.
En otras palabras, como se ha dicho las formas del dolo son tan numerosas
como la malicia humana.
*DOLO NEGATIVO O RETICENCIA. En algunos casos el dolo puede consistir
en una abstención, se ha abierto el interrogante si en el evento en que uno de
los contratantes guarde silencio con respecto a un hecho, que si la otra parte
contratante la hubiera conocido, ¿Se presenta el caso del dolo? En ese caso
tiene ocurrencia lo que se denomina como dolo por RETICENCIA, pues ésta se
ha estimado como el hecho de callar cuando por ley, por costumbre o por
circunstancias del caso se estaba exigido hablar; en otras palabras, existe dolo
cuando no se dice lo que se debe saber. Los casos son los contemplados en el
Art. 1918 del C.C., y del Art. 1058 del C. De Cio.
*DOLO BUENO. Esta clase de dolo, en ninguna forma invalida el acto jurídico
fue conocido por el derecho romano. Se ha entendido por éste la propaganda,
los halagos, las incitaciones o insistencia en que se presentan usualmente las
cosas para obtener el consentimiento, son las habilidades que el legislador le
reconoce a las partes.
*DOLO INCIDENTAL. El dolo es incidental cuando aquellos requisitos no
coexisten, es decir, cuando el dolo no es obra de una de las partes
contratantes y no es determinante, o cuando no es obra de las partes, pero no
es determinante y cuando es determinante, pero no es obra de las partes, que
surge entonces una acción de perjuicios, como lo indica el inciso 2º del Art.
1515 del C.C.
- EL DOLO ES CUESTION DE HECHO. Para saber si existe o no la intención
positiva a que se refiere el dolo, es menester acudir al análisis de las
circunstancias del caso. De tal suerte que los jueces a través de circunstancias
como se encuentra la situación de la víctima, su edad, estado mental, decidirán
si existe o no el dolo.
- COMO SE SANCIONA EL DOLO. El dolo da lugar a la rescisión del contrato,
pues el dolo viene a ser uno de los vicios a que se refiere el inciso final del
157
Artículo 1741 del C.C. y por ende, constituye en una de las causales de nulidad
relativa.
- EL DOLO COMETIDO POR UN INCAPAZ. Cuando el incapaz es autor del
dolo la ley lo sanciona al no permitirle la rescisión del acto, pero la aserción de
ser mayor de edad, o no existir interdicción u otra causa de incapacidad, no lo
inhabilita para solicitar la nulidad del acto, al tenor del Art. 1744 del C.C.
g. DOLO COMETIDO POR EL REPRESENTANTE. Si una persona representa
a otra en la celebración de un acto o contrato, y en la realización del acto
jurídico correspondiente comete dolo, éste dolo afecta la validez del acto como
si el representado hubiera actuado. Sin embargo, ha de significarse que el
perjuicio que se ocasione del acto realizado, solo es exigible del representante.
- DOLO EN LOS ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES. El dolo tiene
ocurrencia en los actos jurídicos de formación unilateral y en esta clase de
actos el dolo debe provenir necesariamente de un tercero y ser determinante,
como en los casos de los Arts. 1291, 1294 y 1838 del C.C.
j.
LA LESION ENORME.
Como se pudo anotar, la clasificación tradicional de los vicios del
consentimiento, de acuerdo con el Art. 1508 del C.C. (error, fuerza y dolo),
comprende vicios que son subjetivos porque incumben al estado de los
contratantes. Esta es la razón por la cual la lesión enorme no esté incluida
como vicio del consentimiento, pues es tenida como la desproporción en las
prestaciones a que se obligan las partes contratantes.
La lesión enorme no está erigida en causal general de nulidad del contrato,
sino que excepcionalmente es considerada por la ley para determinados actos.
Para establecer la lesión enorme, las legislaciones se dividen en tres
categorías, unas Objetivas, subjetivas y mixtas.
*OBJETIVAS. De acuerdo con estas legislaciones, la lesión enorme se
fundamenta en la desproporción aritmética que prefija el legislador; por norma
general esta desproporción tiene como límite el justo precio, pues más allá de
ese límite hay lesión enorme, criterio que maneja la legislación francesa,
colombiana, por ello, se tiene que la lesión enorme es un vicio objetivo del
contrato.
*SUBJETIVAS. Las legislaciones que aceptan este criterio, atienden
exclusivamente la situación del sujeto al momento de contratar; y en
consecuencia siempre que el contrato sea el producto del aprovechamiento
158
ilícito que una persona haga de la necesidad, de la ligereza o de la
inexperiencia de la otra, habrá lesión enorme, por insignificante que sea el
daño al patrimonio del otro.
*MIXTAS. Las teorías o legislaciones mixtas no sólo atienden a cierta cantidad
en la desigualdad de contraprestaciones, sino que también toman en cuenta el
elemento subjetivo o situación del contratante lesionado.
CASOS EN QUE SE ACEPTA LA LESION ENORME.
-en la compraventa de bienes inmuebles, Art. 1947 del C.C.,
-en la permuta de bienes inmuebles, Art. 1958 del C.C.
-en la partición de bienes, Art. 1405 del C.C.,
-En la aceptación de una asignación sucesoral, Art. 1291 del C.C.,
-en la estipulación de intereses en el mutuo, Art. 2231 del C.C,
-en la estipulación de los intereses de la anticresis, Art. 2466 C.C.
-en la cláusula penal, Art. 1601 del C.C.,
-en la hipoteca, Art. 2455 del C.C.,
-en el censo, Art. 105 de la ley 153 de 1887,
-En el control de arrendamiento, Art. 18 Ley 820 de 2003.
REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA RESCISIÓN POR LESION
ENORME EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
-
Que la lesión sea enorme,
Que la compraventa sea de bienes raíces,
Que el contrato no sea comercial,
Que el contrato no sea aleatorio,
Que la venta no se haga por ministerio de la justicia,
Que la cosa no se haya perdido en poder del comprador, o no
haya sido enajenada por éste,
Que no se haya renunciado a la acción de rescisión por lesión
enorme,
Que la acción no haya prescrito, vale decir, que se intente en los
términos establecidos por el legislador.
En los demás casos hay acción de complemento del precio.
159
D. EL OBJETO.
El objeto es uno de los elementos constitutivo u orgánicos del acto jurídico, lo
define el Art. 1517 del C.C., como “Toda declaración de voluntad debe tener
por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer...”.
La obligación viene a constituir el objeto del contrato. Y el objeto de la
obligación viene a ser una prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer.
De lo anterior se desprende, que en el contrato unilateral, solo hay un objeto;
y el contrato bilateral tendrá dos objetos.
REQUISITOS DEL OBJETO EN LA OBLIGACIÓN CON PRESTACIÓN
DE DAR.
El objeto en la obligación de dar debe ser: -real, -determinado o determinable y
–debe ser lícito.
*DEBE SER REAL. Este requisito hace relación a que el objeto debe existir, o
por lo menos se espera que existan, así como lo regula norma del Art. 1518 del
C.C. y en el caso del contrato sobre cosas futuras, pero se espera que existan,
se entenderá hecha bajo la condición suspensiva de existencia de la cosa, así
como lo ordena la norma del Art. 1869 ibídem, a menos que se haya comprado
la suerte, por Ej. La compra de los pescados que pesque un pescador, es un
contrato aleatorio y hay objeto real, cuando se compra la cría que va a tener la
vaca, no existe pero se espera que exista y es aleatorio cuando se compra la
cría que pueda tener la vaca.
*DEBE SER DETERMINADO O AL MENOS DETERMINABLE. La
determinación puede ser específica, como genérica. La determinación
específica es la que se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en
las que se debe una especie determinada dentro de un género también
determinado. Ej. Compro el carro marca mazada de placas QEE- 126, color
rojo. La determinación genérica, alude a las obligaciones de género que son
aquellas en las que se debe una especie indeterminada dentro de un género
determinado (Art. 1565 C.C.) Pero la determinación no es solo en cuanto al
género, ya que por Ej. Una persona no se obliga cuando manifieste que se
compromete a entregar caballos, se requiere que se indique el número, de lo
contrario no hay objeto por no haberse determinado o por no ser determinable,
pero si se indica entregará tres caballos, hay determinación del objeto. En la
semántica jurídica se llama género a una cosa que se determina únicamente
160
por la clase a que pertenece, es decir, lo que filosóficamente se denomina
especie. (Art. 1518 C.C.).
*DEBE SER LÍCITO. Al requisito de la licitud física y moral del objeto se refiere
el inciso 3º del Art. 1518 del C.C., cuando expresa que si el objeto es un hecho
debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es
contrario a la naturaleza y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público.
¿CUÁNDO HAY OBJETO ILICITO? Puede afirmarse que hay objeto ilícito, en
todo acto contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres. El
código civil contempla los siguientes casos:
-caso del Art. 1519, se refiere a lo que contraviene al derecho público de la
nación,
-caso del Art. 1523, sobre los contratos prohibidos por la ley.
-caso del Art. 1520, pactos sobre sucesiones futuras,
-caso del Art. 1521, en la enajenación de:
-de cosas que no están en el comercio,
-de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona,
-de las cosas embargadas por decreto judicial, al menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ella.
¿QUE SE ENTIENDE POR ACTOS CONTRARIOS AL ORDEN
PUBLICO?
Es necesario tener presente que en lo que respecta al orden público en
asuntos privados dentro del derecho, que es materia distinta a la noción del
orden público político, el concepto es elástico e invasor, y se va acrecentando
con el transcurrir del tiempo. El orden público económico ha sido estatuido
como una medida de protección para los económicamente débiles. En la
medida que el orden público de los asuntos privados del derecho se acrecienta,
el campo contractual se estrecha y se restringe el principio de autonomía de la
voluntad.
Se ha estimado con acierto de que son contrarias al orden público privado las
convenciones que atentan contra la organización familiar, contra el estado y la
capacidad de las personas y contra el régimen de la propiedad inmobiliaria, de
igual forma sobre el desconocimiento de las prestaciones sociales derivadas
del contrato de trabajo y sobre el control de precios. Esta tendencia permite
hacer una nueva clasificación dentro de las ramas del derecho y es que hay
asuntos de índole social, que se les aplica normas de los asuntos privados del
derecho y normas de los asuntos públicos del derecho y que son de obligatorio
cumplimiento, como los asuntos laborales y de familia, por esta razón, se
161
restringe el principio de la autonomía de la voluntad en estos asuntos dentro
del marco del derecho.
SANCION DEL OBJETO ILICITO.
Conforme al Art. 1741 C.C., los actos o negocios jurídicos celebrados con
objeto ilícito son sancionados con la nulidad absoluta
162
D. LA CAUSA
De acuerdo con lo preceptuado por el Art. 1502 C.C., la causa lícita es uno de
los elementos para la validez de los actos jurídicos o declaraciones de
voluntad.
a. ORIGEN DE LA TEORIA DE LA CAUSA.
La teoría de la causa se remonta al derecho romano, los más connotados
tratadistas del derecho dan conceptos antagónicos sobre esta teoría.
ASPECTO HISTORICO.
En los estudios primitivos del derecho romano existieron tres clases de
contratos: los reales, los solemnes y los consensúales. Los solemnes podían
ser tanto verbales como escritos. Posteriormente surgieron los contratos
innominados, llamados por los romanos “Nova Negotia”, los que se
caracterizaban por no tener nombre especial, y se indicaban como ejemplos de
éstos, la permuta.
El contrato innominado sólo surgió a la vida jurídica en virtud de una evolución
más o menos larga, más o menos duradera.
En el derecho romano, los contratos innominados no concedían acción para
exigir su cumplimiento. Si, por ejemplo, se celebraba una permuta, que en el
derecho romano era un contrato innominado o Nova Negotia, de un caballo, por
una vaca y si una de las partes entregaba el caballo, pero la otra no entregaba
la vaca, el permutante que había cumplido con la entrega del semoviente no
tenía acción para exigirle a la otra parte la entrega de la vaca. La razón de esto
era que, como en un principio no había contrato, lógicamente no nacían
obligaciones recíprocas para las partes contratantes. En consecuencia, la única
facultad que tenía quien había cumplido era solicitar la restitución de la cosa
que había pagado; de tal suerte, que el permutante que había entregado el
caballo, sólo podía exigir que éste le fuera devuelto.
No obstante que la parte que cumplía podía repetir lo que había pagado, el
sistema predominante al respecto era imperfecto; porque si bien en algunos
casos era posible la restitución, en otros no, como cuando se trataba de cosas
consumibles. Esta fue la razón para que se le diera acción al contratante que
había cumplido, de exigir el cumplimiento a la otra parte. Sin embargo, esta
acción, para surgir a la vida jurídica, debía llenar determinadas solemnidades,
163
una de las cuales consistía en que este contratante hubiere cumplido con su
obligación.
Según la mayoría de los tratadistas, la circunstancia de que el contratante
hubiere cumplido con su obligación, fue lo que denominó causa.
En síntesis, parece que la causa en el derecho romano fue una auténtica
solemnidad de los contratos innominados, y consistía en que un contratante
hubiera cumplido con su obligación.
Surge con posterioridad el tratadista DOMAT, quien es considerado como el
ideador de la doctrina clásica de la causa. Al parecer, este autor se inspiró en
los textos del derecho romano; en pero, por una interpretación errónea de
éstos, al hablar de la causa en los contratos innominados, consideró el contrato
innominado como un contrato bilateral o sinalagmático. De ahí que, y esa fue la
razón, su doctrina naciera precisamente en los contratos sinalagmáticos,
diciendo que en ellos la causa de la obligación de una de las partes estaba en
la obligación del otro contratante. En esta forma, la doctrina de la causa tuvo un
mal nacimiento, debido al error que sufrió Domat al interpretar los textos del
derecho romano.
Posteriormente viene POTHIER, quien no agregó nada a lo sostenido por
Domat. Pothier sólo se refirió a la doctrina de la causa pero no sentó principios
con respecto a la causa ilícita, como tampoco se refirió a la causa en los
contratos reales; este tratadista sólo habló de la causa en los contratos
bilaterales y en los gratuitos. De tal suerte que el código civil francés define la
causa ilícita, como la que va contra la moral, las buenas costumbres o el orden
público; pero en verdad no da definición alguna de causa.
En tal forma llegamos al código civil nuestro, que en artículo 1524, inciso 2º,
define la causa en la siguiente forma: “Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilícita, la prohibida por la ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden público”.
LA OBLIGACIÓN ES LA QUE TIENE CAUSA.
Es menester aseverar que no obstante que nos han venido refiriendo a los
elementos del contrato, elementos esenciales del mismo, o constitutivos u
orgánicos, hacemos alusión a la causa de la obligación y no a la causa del
contrato. Y es que propiamente el contrato no tiene causa. El contrato nace
como consecuencia del acuerdo de voluntades. Por consiguiente, la obligación
es la que tiene causa, lo que se infiere de los mismos contenidos del inciso 1º
del Art. 1524 del C.C., que expresa: “No puede haber obligación sin una causa
real y lícita...”.
164
De lo afirmado se colige, y ello no merece discutirse, que la causa se encuentra
en toda obligación que provenga de un acto voluntario; igualmente es de anotar
que la causa no es exclusiva del contrato, sino que existe en los actos jurídicos
unilaterales.
La tendencia actual de los doctrinantes, es lograr determinar: ¿Qué es
entonces la causa del contrato? Y han otorgado por ende varios conceptos
sobre el particular: siendo el más aceptable el que define la causa del contrato,
como la finalidad económico-social que éste, considerado objetivamente
cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurídico.
Convirtiendo entonces, esa finalidad económico-social en elemento propio de
cada contrato y sirve para caracterizarlo frente a los demás, bajo ésta óptica,
por ejemplo, en el contrato de compraventa, la finalidad económico-social
(causa) del contrato consiste en producir un cambio de res pro pretium; en la
donación, consiste en producir un enriquecimiento al donatario. Por ende, todos
los contratos tienen una causa, si los contratantes han adoptado una función
económica-social distinta de la que constituye su causa, el contrato es nulo.
La doctrina francesa, con diferentes matices e incertidumbres, ha seguido
insistiendo en el concepto de causa, como causa de la obligación, la doctrina
italiana, bajo la influencia de algunas ideas germanas, ha construido la noción
de causa, como causa del negocio jurídico, entendida como la razón
económico-jurídica o como el propósito-práctico perseguido por los
contratantes.
De esta concepción se colige que se mira la causa frente al tipo de contrato,
ligando el concepto de causa y de tipo, siendo que el concepto de causa fue
planteado mucho antes que el concepto de tipo y lo resuelven informando que:
el tipo se refiere a la estructura del negocio y la causa contempla el interés
perseguido por las partes. El sujeto es libre de elegir, entre varios, el tipo
negocial más adecuado para la satisfacción de sus intereses, pero no puede
perseguir el logro de finalidades inmorales o contrarias a las buenas
costumbres.
Este concepto entra en contradicciones, al indicar que la causa del contrato es
objetiva y, por lo tanto independiente de la voluntad de los contratantes y por
ende, es distinta de los motivos que indujeron a contratar, que estos motivos
carecen de relevancia jurídica, traen a colación el concepto de MESSENEO,
que informa: “La causa del contrato obra necesariamente antes de que el
contrato se forme, o a lo sumo mientras el contrato se forma; la causa de la
obligación obra después que el contrato se haya formado ( y formado
regularmente porque tiene su causa) y cuando la obligación debe cumplirse.
165
“Un ejemplo aclarará lo expuesto: cuando se constituye una renta vitalicia por
la duración de la vida de una persona que ya había muerto al celebrarse el
contrato o cuando se concierta un seguro de daños cuando ya ha desaparecido
el riesgo o se ha producido el siniestro, falta la causa del contrato, porque en
tales condiciones el negocio jurídico acordado no es idóneo para cumplir la
finalidad económico-social a que el mismo tiende por su propia naturaleza. En
tanto que cuando en un contrato de compraventa ya celebrado regularmente el
vendedor no puede entregar la cosa vendida por haberse ella destruido. Esa
circunstancia determina la falta de causa de la obligación a cargo del
comprador, de pagar el precio”*.
Estamos de acuerdo con la tendencia del concepto de causa del contrato, pero
la explicación que se otorga por parte del tratadista citado, confunde la noción
de causa del contrato, con la noción de objeto del contrato. En el ejemplo
citado, el contrato de renta vitalicia, si la persona ha muerto, no tiene objeto, lo
mismo sucede con el contrato de seguro y en el contrato de compraventa,
cuando la cosa vendida se ha destruido, se aplica la teoría de los riesgos y esto
hace referencia al objeto del contrato y no a la causa del contrato, por ende, la
explicación otorgada no satisface la solución del problema planteado, por ello,
sigue en firme la discusión.
Para nuestro entender, los motivos determinantes que inducen a contratar, es
la misma finalidad económico-social que los contratantes persiguen y sobre el
particular, más bien, se ha generado polémicas que no conducen a la solución
del asunto, debido a que la obligación tiene su fuente en el contrato y por ende,
los motivos que originan la obligación, son los mismos que tienen las partes
para contratar, no se pueden desligar y todos los actos jurídicos son causados,
por ello, sigue en firme la discusión para los estudiosos del derecho.
MOTIVO QUE CONSTITUYE LA CAUSA. DOCTRINAS.
Es preciso manifestar que son diversos los motivos que pueden llevar a una
persona a contraer una obligación, ya que la elaboración del consentimiento es
un acto volitivo complejo; así, por ejemplo, la persona que compra una finca
puede tener diversos motivos para ello. En otras palabras, no hay una sola
razón que induzca a celebrar un contrato. De este aserto surge el interrogante:
¿ a cuál de los diversos motivos dan importancia la teoría de la causa? : ¿Cuál
móvil, de los que han inducido a contratar es la causa?.
*
Comentario efectuado por Gustavo Contreras Restrepo y otros, Código Civil
Colombiano, comentado, Leyer.
166
Para dar respuesta a los distintos interrogantes, es necesario estudiar las
diversas doctrinas sobre la causa.
b. DOCTRINA CLÁSICA DE LA CAUSA.
Para el gestor ideador de la doctrina clásica de la causa, el tratadista Domat,
como para sus prosélitos, quienes han complementado y defendido su doctrina,
la causa esta representada por el motivo inmediato que se tiene al momento de
celebrar el contrato, y en consecuencia, no da importancia a los motivos
remotos. Por ejemplo, Pedro le vende a Juan una Finca, para Juan la causa
próxima es que Pedro le cumpla con su obligación; en otras palabras, que
Pedro le entregue la finca. Sin embargo, al mismo tiempo ese móvil que lo ha
inducido a obligarse puede tener muchos motivos, como explotar la finca, para
pasar vacaciones, para donarla, etc.
c. CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN DE LA DOCTRINA CLASICA
DE LA CAUSA.
-Según a la concepción clásica de la causa, es menester distinguir entre la
causa y el motivo, ya que la causa tiene importancia jurídica, es un elemento
constitutivo u orgánico del contrato, coetáneo a su nacimiento; por el contrario,
el motivo es indiferente al legislador, el cual no tiene porqué apreciarlo.
-Constituyendo la causa el fin próximo del contratante, indudablemente resulta
que en los contratos de la misma naturaleza, de la misma clase, la causa es
idéntica; la misma; en otras palabras, los motivos podrán variar, pero nunca la
causa.
Para observar cuál es la causa en los diversos contratos, según la doctrina
clásica, es preciso agruparlos en tres categorías.
*En los contratos BILATERALES, la causa de una obligación se encuentra en
la obligación que contrae la otra parte. En consecuencia, la causa será la
misma en todos los contratos bilaterales, por ejemplo en la compraventa, en el
arrendamiento, etc., y es que el vendedor se compromete a entregar, es
porque el comprador, a la vez se compromete a pagar; y si el arrendador se
compromete a proporcionar el goce de la cosa, es porque el arrendatario, a su
vez, se compromete a pagar la renta.
*En los contratos reales, la causa es la entrega de la cosa. Ello porque los
defensores de esta doctrina se preguntan, por ejemplo: ¿Por qué el mutuario
está obligado a devolver el dinero prestado?, y responden: porque el mutuante
le entregó ese dinero; y ¿Porqué el depositario está obligado a devolver el
carro una vez llegado el plazo?, ¿Porque el depositante le entregó el carro?.
167
*En los contratos gratuitos, se dice que la causa está en el “Animus donandi”, el
ánimo de hacer una liberalidad.
d. CRITICAS A LA DOCTRINA CLÁSICA.
Al poco tiempo de haberse anunciado la doctrina clásica de la causa, surgen
las refutaciones, las críticas. El primero en criticar la teoría clásica, fue el belga
ERNST, profesor de la Universidad de Lieja en el año 1826 y posteriormente
surgen los jurisconsultos modernos, que se pueden clasificar en causalistas y
anticausalistas, quienes se catalogan como causalistas, son: Capitant y
Josserand y entre los anticausalistas: Planiol.
Las críticas a la doctrina clásica han sido bastante contundentes y por ello, han
afirmado que la doctrina de la causa es FALSA e INÚTIL.
Dicen que la doctrina de la CAUSA ES FALSA, debido a que esta doctrina
afirma que en los contratos bilaterales, la causa de una obligación es la
obligación de la otra parte. Los anticausalistas, o defensores de la doctrina
moderna, critican esta concepción de la doctrina clásica, expresando que no se
explica que una obligación sea la causa de la otra, teniendo en cuenta que
sendas obligaciones nacen a la vida jurídica simultáneamente, en un mismo
instante, en consecuencia, concluyen que por esta razón, una obligación no
puede ser causa de la otra.
En lo que respecta a los contratos reales, se afirma por los anticausalistas que
la doctrina clásica de la causa también es falsa, ya que la entrega de la cosa es
un supuesto o requisito de la existencia del contrato, una auténtica formalidad
en otras palabras, que lo que se pretende denominar causa es un requisito
esencial para la existencia del contrato real.
Es de anotar que donde más se critica, por los anticausalistas, la doctrina
clásica de la causa o doctrina tradicional, es en los contratos gratuitos o de
mera liberalidad. En efecto, se argumenta que no puede desentenderse un acto
gratuito de los motivos psicológicos que tiene una persona al contraer una
obligación gratuita. Dicen que, por ejemplo, una donación se hace en
consideración a una amistad a un favor que se retribuye, y que por ende, el
“animus donandi” se llega a confundir con los motivos psicológicos; que por
tanto, tiene que ser un animus motivado, causado.
Los anticausalistas afirma que la teoría clásica de la CAUSA ES INÚTIL,
debido a que los anticausalistas afirman: que la teoría del objeto, la teoría del
consentimiento, la teoría de la interdependencia de las prestaciones del
contrato bilateral o sinalagmático, permiten proveer a todos los resultados
168
prácticos deseables, sin que sé imprescindible acudir o remontarse a la teoría
tradicional o clásica de la causa.
e. CONTRA-ARGUMENTO DE LOS CAUSALISTAS.
Los defensores o sostenedores de la doctrina clásica de la causa han replicado
a las refutaciones vistas anteriormente, en la siguiente forma:
Con respecto a los contratos bilaterales, la crítica atinente a que mal puede ser
una obligación causa de la otra, porque ambas nacen conjuntamente, ha
afirmado que no se toma la expresión CAUSA en el sentido filosófico de causa
a efecto, y el hecho de que no haya orden cronológico no significa que no haya
causa. El tratadista chileno MANUEL SOMARRIVA UNDARRAGA encuentra
perfecta razón a esta contra-argumentación.
En lo que se refiere a los contratos reales, los causalistas reconocen que la
entrega en ellos es un requisito para su existencia, pero que nada obsta dentro
del derecho para que esa entrega desempeñe un doble papel; el de
solemnidad del contrato, y el de causa de la otra obligación.
Con respecto a los contratos gratuitos, los causalistas reconocen que la
doctrina clásica de la causa ha sufrido sí más ingente resquebrajamiento. El
causalista HENRY CAPITANT, lo ha reconocido, ha dicho que la causa se
confunde con los motivos psicológicos.
En lo que se refiere a la INUTILIDAD DE LA CAUSA, los causalistas afirman
que su teoría no es inútil, y argumentan, con acierto, y con razón, que muchos
de los efectos de los contratos bilaterales sólo tienen explicación, sencilla y
nítida, precisamente por la doctrina clásica.
En los contratos bilaterales, es indiscutible que las obligaciones tienen una
estrecha conexión, están íntimamente ligadas. Y precisamente por el hecho de
esta conexión entre las obligaciones, de este vínculo entre las mismas, se
explican tres instituciones, de este vínculo entre las mismas, se explican tres
instituciones jurídicas: LA EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO, LA
TEORIA DE LOS RIESGOS Y LA ACCION RESOLUTORIA.
En lo que respecta a la EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO, se
expresa que no se puede exigir el cumplimiento a la otra parte, precisamente
porque una obligación es causa de la otra. Y es que la excepción de contrato
no cumplido, tiene entre sus fundamentos el consabido principio de que “la
mora purga la mora” conforma a lo preceptuado por el Art. 1609 del C.C. De tal
suerte que si ambos contratantes están en mora de dar cumplimiento a sus
prestaciones, en tratándose, lógicamente, de contratos bilaterales, ninguno de
169
ellos puede exigir el cumplimiento, lo que tiene su fundamento exclusivamente
en la Teoría de la Causa; no habría en consecuencia, otra forma de fincar o
fundamentar esa excepción si no es en la teoría de la causa.
En lo que se refiere a la TEORIA DE LOS RIESGOS: se afirma que hay
eximente de responsabilidad, porque extinguida la obligación de una de las
partes, por caso fortuito, también se extingue la otra obligación. Así, por
ejemplo, si José le da en arrendamiento a Luís una casa, y ésta se destruye
por caso fortuito, es obvio que la obligación de José de proporcionar el uso de
la casa, se aniquila y, como consecuencia de la extinción de su obligación,
igualmente se extingue la obligación del arrendatario Luís de pagar la renta del
arrendamiento. Lógicamente que esta teoría solo tiene aplicabilidad a través de
la Teoría Clásica de la Causa.
Igualmente, con respecto a la acción Resolutoria, que tiene el contratante que
ha cumplido, para deprecar la resolución del contrato, tiene su fundamento en
la aplicación de la doctrina de la causa. Y es que si no hubiera causa, no se
explicaría que el contratante tuviera la facultad de pedir el cumplimiento del
contrato, pues el Art. 1546 del C.C., otorga la opción de pedir la resolución o el
cumplimiento del contrato, en sendos casos con indemnización de perjuicios, y
precisamente, por eso, porque esta disposición no se finca en la carencia de
causa, es que se puede solicitar el cumplimiento. Si por ejemplo Juan le vende
a Fabio una casa, la obligación de Juan es entregar la casa y la de Fabio es la
de pagar el precio. Si Juan entrega la casa a Fabio, pero Fabio no paga, Juan
tiene la facultad legal a solicitar la resolución. E igualmente podría solicitar el
cumplimiento. Para ello no hay obstáculo alguno ya que la obligación de Fabio
tiene causa: es la obligación que Juan tenía de entregar la casa y ha cumplido.
En consecuencia no hay inconsecuencia jurídica en el hecho que Juan que es
el contratante diligente pueda solicitar el cumplimiento, porque precisamente
está exigiendo el cumplimiento de una obligación que tiene causa.
En lo que ataña a la argumentación de los anticausalistas en el sentido de
sostener que los mismos efectos que se derivan de la causa ilícita, pueden
obtenerse aplicando las reglas del objeto ilícito, los causalistas replican
argumentando que hay casos de obligaciones ilícitas que, para poder anularlas,
no son suficiente con aplicar el objeto ilícito, sino que solo es posible anularlas
con la teoría de la causa ilícita, como por ejemplo cuando se contrata a un
sicario, donde la reciprocidad de las obligaciones, genera la ilicitud, según la
cual, si se cumple con la obligación de pagar al sicario. Donde la ilicitud nace
en consideración a la contraprestación a que se obliga el otro contratante.
Es indudable que la doctrina de la causa, y la de la causa ilícita, es de gran
utilidad, pues son muchos los casos que tienen aplicabilidad jurídica dentro de
tal concepción.
170
f.
DOCTRINA DE HENRY CAPITANT.
Al analizar su teoría, se puede constatar como el tratadista francés, era uno de
los partidarios de la teoría clásica, es prosélito de aquella, aunque su doctrina
difiere en trascendentales y bastantes puntos de la teoría clásica de la causa.
Comienza esta tratadista por glosar el nombre de la teoría tradicional, asevera
que al hacer referencia ala causa del contrato, o a la causa de la obligación, no
constituye más que un motivo tendencioso para inducir a apreciaciones
equivocadas, para llevar a errores. En consecuencia expresa, que lo que se
denomina, en la doctrina tradicional, debiera nominarse FIN, ya que en su
concepto la causa no es otra cosa que el fin que persigue las partes
contratantes.
Según esta concepción la causa de uno de los contratantes no es la obligación
del otro, sino que ella viene a ser el cumplimiento de la obligación de parte del
otro contratante.
Lo anterior significa, que la teoría clásica de la causa, y el concepto aludido de
Capitant, dejan entrever con toda claridad la existencia de la primera variante
formulada por éste. Y es que en la teoría clásica de la causa, la causa es la
obligación misma, y de acuerdo con el criterio de Capitant, la causa es el
cumplimiento de la obligación.
Sobre este punto el tratadista eleva el siguiente interrogante: ¿porqué el
vendedor se obliga a entregar? Y la respuesta que él da es la que el vendedor
se obliga a entregar porque el comprador va a cumplir con su obligación de
pagar el precio.
Capitant, en principio repudia la confusión entre causa y motivo; este tratadista
expresa que es incuestionable que son dos cosas diferentes el fin y el motivo.
En efecto, dice que el motivo que induce a contratar es algo que pertenece al
pasado; por el contrario con respecto al fin, manifiesta que el fin que induce a
contratar es algo que pertenece al futuro. Así por ejemplo, si compro un carro,
el motivo que me indujo a contratar será usarlo para divertirme en él, o para
arrendarlo; pero el fin que busco al contraer la obligación es que mi vendedor
cumpla con su obligación de entregar el carro.
Capitant sin embargo le da un mayor valor a los motivos en la causa. Afirma
que si bien es cierto que por lo general el motivo no tiene influencia en el
contrato, ese motivo si tiene influencia cuando es conocido por la otra parte. de
esto se infiere, que como consecuencia de que el motivo sea conocido por el
otro contratante, ese motivo interno alcanza la categoría de causa.
171
En síntesis, al lado de la causa-fin, el tratadista, elabora otra causa, la cual no
es otra que la integrada por los motivos del contrato cuando aquellos son
conocidos de la otra parte contratante.
Finalmente, a través de su doctrina Capitant refiriéndose a los contratos
gratuitos no defiende la doctrina de la causa, pues acepta que en tales
contratos se confunde el motivo con la causa, y que a fortiori, el motivo
incuestionablemente representa el rol de la causa.
g. JURISPRUDENCIA FRANCESA SOBRE LA TEORIA DE
LA CAUSA.
La jurisprudencia francesa de la doctrina de la causa, y que ha tenido prosélitos
de mucho prestigio, como DEMOGUE y JOSSERAND, hace referencia a que
el motivo psicológico tiene, trascendental importancia, sobre todo cuando se
trata de la causa lícita.
De acá se desprende que esta doctrina jurisprudencial es totalmente opuesta a
la doctrina tradicional o clásica de la causa. Se ha aseverado, en
consecuencia, que tal doctrina francesa, ha creado el “motivo impulsivo y
determinante”. Este criterio indica que el legislador y la jurisprudencia no
pueden omitir, los móviles internos que han inducido a contratar, ya que
ambos, tienen que velar por la moralidad de las relaciones jurídicas, y la forma
de dar cumplimiento a aquel deber es mediante la doctrina de la causa ilícita. Al
respecto se ha dicho, por un autor belga, que la doctrina de la causa, en la
forma como la ha tomado la jurisprudencia francesa, se ha convertido “en un
arma fácil y sencilla para intervenir en la psiquis de los contratantes y velar por
su moralidad”.
De la doctrina de la causa de acuerdo con la jurisprudencia francesa, en la
forma en que se ha venido analizando, en Francia se han anulado contratos
porque tienen causa ilícita, considerando los motivos psicológicos que han
tenido en mente los contratantes. Así por ejemplo, ha sido fruto de
jurisprudencia francesa, casos de anulación de contratos en los que un amante
afianza a su querida, para el pago de determinado artículo, por estimar que en
tales contratos existe causa ilícita, pues se han tenido en cuenta los motivos
que inducen a la parte a contratar.
Igualmente se han anulado, por causa ilícita, contratos en los que un amante,
con el fin de continuar sus relaciones ilícitas, hace donaciones a su querida.
De la misma manera, se ha anulado el contrato de arrendamiento en el cual se
destina la casa dada en arrendamiento para prostitución, por considerar que
ha habido causa ilícita.
172
Igualmente, por considerar que ha existido causa ilícita, la jurisprudencia
francesa ha declarado nulos los contratos de corretaje matrimonial y de claque
(alabarderos).
h. LA DOCTRINA DE LA CAUSA EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
El artículo 1502 del C.C., entre los elementos de la validez de los actos
jurídicos o declaraciones de voluntad, enuncia a la causa lícita.
La causa en sí, no por el aspecto de la licitud, se ha considerado como un
elemento constitutivo u orgánico del acto jurídico o negocio jurídico. Pues,
faltando cualquiera de los elementos constitutivos u orgánicos, el acto o
negocio jurídico no surge en verdad a la vida jurídica.
La causa viene a ser el objeto inmediato, y consecuencialmente esencial que
determina a las personas a la celebración de los negocios jurídicos. En otras
palabras, el motivo que tienen las partes contratantes para obligarse. Ello como
consecuencia de que nadie compromete a dar, hacer o no hacer sin razón
alguna. Es decir, la causa viene a ser el porqué de una obligación. La causa
obedece a la pregunta ¿porqué se forma la declaración de voluntad? Y es que
para apreciar el objeto de una obligación surge la pregunta: ¿qué se debe? Y
para apreciar la causa, nace el interrogante: ¿por qué se debe? (Cur debutur).
Es necesario expresar que la teoría tradicional o clásica de la causa, no es
suficiente, especialmente en lo que atañe al ámbito de la liberalidad jurídica;
contrario sensu, la teoría de la causa impulsiva o determinante no solo amplia,
sino que complementa a la primera, y constituye, indudablemente, un
grandioso aporte, como elemento moralizador de las relaciones jurídicas.
Ya se anotó como el Art. 1524 del C.C., expresa que no puede haber
obligación sin causa real y lícita. De esto se colige que la causa debe
necesariamente reunir dos requisitos:
La causa debe ser real y lícita.
HAY CAUSA REAL.
Cuando efectivamente y verdaderamente existe, cuando hay un interés que
conlleve a las partes a contratar. En otras palabras, la causa no es real, cuando
no tiene existencia, cuando no hay un interés que sirve de fundamento al
contrato. Así, por ejemplo, la compraventa sobre cosa propia no tiene ningún
valor. Ello como consecuencia de falta de causa, el interés jurídico o
psicológico que debe tener el comprador al celebrar el contrato.
173
Es imprescindible aseverar que para que un acto jurídico pueda anularse por
ausencia de culpa, es necesario que la persona que realizó el acto, lo haya
hecho ignorando que la causa no existía; en otras palabras, creyendo que la
causa era efectiva. Y es que si hace el pago a sabiendas se presume que ha
donado como se infiere de lo preceptuado por el Art. 2317 del C.C. que indica
en unas de sus partes: “Del que da lo que no debe se presume que lo dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto en el
hecho como en el derecho.
Al estudiar la acción de simulación o de prevalencia, como la denomina la
Corte, como una de las facultades auxiliares del acreedor o como una
alteración de los efectos de las obligaciones, esta tiene por finalidad darle
prevalencia o primacía al acto privado – que es en la cual va envuelta la
verdadera intención negocial, sobre el acto público u ostensible. Con base en
este criterio, es incuestionable afirmar que cuando se trata de la causa
simulada, ella no es obstáculo para la eficacia del negocio jurídico, pues en
verdad, cuando se hace uso de la acción de simulación, el objetivo-fin de esta,
no es otra que el indicado: darle primacía a un acto privado sobre un acto
público u ostensible.
Lo anterior no implica que si el acto privado adolece de requisitos para su
validez, el acto privado se vaya anular porque la causa sea simulada. No. La
causa simulada no incide directamente sobre la declaratoria de nulidad, sino
que él se anula, es porque el acto privado contiene alguna causal de nulidad.
La causa simulada es aquella que defiere de la realidad; por ejemplo, se pierde
dinero en una apuesta y suscribe un título valor, como si hubiese tomado ese
dinero en mutuo con interés, en este caso no hay causa. Ahora bien, si la
causa simulada conduce a la anulación del negocio jurídico, es porque la causa
real es ilícita; por ejemplo, cuando se entrega una suma de dinero y es para
que ejecute un asesinato, se anula el contrato, no porque la causa sea
simulada, sino porque es ilícita.
De igual forma, un negocio se puede anular cuando en realidad no tiene causa
y se finge una, pero es indiscutible afirmar que la causa simulada por sí sola no
es suficiente para que en un negocio jurídico sea anulado.
HAY CAUSA ILICITA. Como “La prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público” (Art. 1524 del C.C.).
La jurisprudencia francesa ha registrado gran número de casos en los cuales
han sido anulados negocios jurídicos por causa ilícita. Los contratos que han
dado origen a mayores dificultades en los tribunales franceses, como a raíz de
la ilicitud, han sido el contrato de claque y el de corretaje matrimonial.
174
El contrato de claque, es el que se lleva cabo entre un empresario de teatro y el
jefe de la claque (alabadores) para que esta se obligue a proveer en un
momento determinado; en otras palabras, es en verdad un arrendamiento de
servicios. En los primeros casos la jurisprudencia francesa anuló el contrato de
claque por la ilicitud de la causa, por estar destinado a perturbar el criterio del
público.
Aquella
jurisprudencia
ha
cambiado
de
concepto,
y
consecuencialmente le ha reconocido validez a este contrato que en verdad no
lesiona a nadie, y las obligaciones que de él surgen no son ni contrarias al
orden público ni a las buenas costumbres.
El contrato de corretaje matrimonial, también ha creado serias dificultades a la
jurisprudencia francesa. En Francia existen agencias matrimoniales con oficina
instalada de igual manera que de corredores de propiedades y de frutos del
país; tales contratos de corretaje matrimonial han sido acerbamente criticados
en Francia y los tribunales los han invalidado. BODRY-LACANTINERIE, ha
dicho que los contratos aludidos no tienen nada de ilícito e inmoral, con
fundamento en que los matrimonios, por norma general se hacen por medio de
un intermediario, y nada obsta para que el intermediario sea remunerado.
i.
SANCION A LA FALTA Y A LA ILICITUD DE LA CAUSA.
La causa es un elemento constitutivo u orgánico del acto jurídico; la falta de
estos elementos conduce necesariamente a la inexistencia del negocio jurídico.
Esta apreciación desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, ya que el
código civil no esta reglamentada la inexistencia, pero por vía de aplicación
analógica del Art. 898 del C. De Cio., tiene sustento legal la teoría de la
inexistencia en nuestra legislación.
La ausencia de elementos constitutivos u orgánicos del negocio jurídico,
lógicamente que conduce a la inexistencia misma del acto. Y es que aquellos
elementos vienen a armonizar con el concepto que de cosas de la esencia
allega el Art. 1501 del C.C., al indicar: “...son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente....”. En realidad el código en este aspecto no es técnico en su
redacción, ya que no puede producir efectos lo que no existe; luego si faltan
cosas de la esencia de los contratos, no ha de decirse que el contrato no
produce efecto alguno, sino que el contrato no surge a la vida jurídica.
Igualmente es de expresarse que si faltan cosas de la esencia de los contratos
tampoco es técnico decir que el contrato degenera en otro, pues solo puede
degenerar lo que ha tenido existencia.
La falta de causa, o a la ilicitud de la misma, el código civil trae como sanción a
estos dos eventos, la NULIDAD ABSOLUTA. Ello se colige de lo preceptuado
175
por el Art. 1741 cuando expresa: “La nulidad producida por objeto o causa
ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración
a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”, cabe anotar que esta norma se
refiere a la ilicitud del objeto o de la causa y no a la ausencia de objeto y causa,
que es un asunto diferente y que por ende, conlleva a la inexistencia del acto
jurídico, por aplicación analógica de la norma del inciso segundo del Art. 898
del C. De Cio., que indica: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya
celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación,
en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos
esenciales”.
j.
NEGOCIOS ABSTRACTOS.
Existen operaciones jurídicas que constituyen obligación, sin que la causa de la
obligación se exprese ni pueda inferirse del documento en que está
consignada; esta es la razón por la cual a esas operaciones jurídicas se le
denomina negocios abstractos.
Los negocios abstractos reciben también el nombre de formales, y ello con
fundamento en que en tales negocios la voluntad debe expresarse en forma
determinada, generalmente solemne, para que den lugar a los efectos jurídicos
que les asignan. Esto no quiere significar que la causa sea suplantada por la
forma, o que la forma se identifique con la causa, o que la causa no exista.
Lo que sucede es que para una más fácil, para una más expedita operación
jurídica del acto incausado, al elemento formal se le atribuye una función
predominante. Esto es lo que ocurre con los títulos valores. Lo anterior tiene su
fundamento en que el legislador presume que toda obligación tiene una causa
real y lícita, pues no puede haber obligación sin ella, empero no ser necesario
expresarlo. La persona que aparece como responsable de una obligación que
consta en el título valor, puede, en principio, emplear los medios de defensa
pertinentes, oponiendo la excepción de ausencia de causa o de ilicitud de la
misma. En tal forma, si se expresó una causa distinta a la real le quedará al
demandado la vía de discutir la simulación, con el objetivo fin de que la causa
verdadera tenga primacía sobre la simulada.
Muchos autores son del criterio que los títulos-valores, son incausados, que
gozan de autonomía para una libre circulación de su contenido crediticio, como
lo indican las normas de los Arts. 620 y 626 del C. De Cio., y por ello, aseveran
que los títulos valores no tienen causa; pero si retomamos el concepto del
negocio jurídico y los elementos que lo estructuran, esenciales u orgánicos, los
176
partidarios de esta tesis, están errados, por cuanto es la obligación que se
origina del negocio jurídico la que contiene la causa real y lícita y el título valor,
no es más que el documento contentivo de la obligación originada por ese
negocio jurídico y esto tiene su asidero jurídico en la norma del Art. 784 del
mismo texto, que contempla los medios exceptivos del deudor en contra de la
acción cambiaria, que ampara a los títulos-valores y en su causal 12, expresa:
“Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o transferencia
del título, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o
contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de
culpa,”. Por esta razón, si se puede oponer contra la acción cambiara la causa
falsa o ilícita, siendo por ende, estos negocios abstractos, causados y no
incausados como se afirma.
k.
LA CAUSA EN LOS NEGOCIOS SOLEMNES.
Al hacer referencia tanto a los elementos constitutivos u orgánicos del negocio
jurídico, como a los elementos para la validez de los mismos, se puede indicar,
como de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia las solemnidades eran
elementos constitutivos u orgánicos de los actos jurídicos. En consecuencia,
desde el punto de vista de la doctrina y la jurisprudencia la ausencia de las
formalidades prescritas por el legislador, conlleva forzosamente a la
inexistencia del negocio jurídico. No obstante lo expresado, el legislador en el
Art. 1741 del C.C., consagra las solemnidades como un requisito para la
validez del acto jurídico, aplicando como sanción a su ausencia, la nulidad
absoluta.
De acuerdo con el Art. 1502 del C.C., para la validez del acto o negocio
jurídico, como se expresó al iniciar el estudio éste, se requiere de la existencia
del consentimiento exento de vicios, de la capacidad, del objeto y causa lícita.
Estos elementos para la validez del negocio jurídico, se han delineado por
algunos tratadistas como elementos o presupuestos internos del negocio
jurídico. E igualmente, algunos tratadistas han considerado las solemnidades
como elementos o presupuestos externos del mismo.
Es indiscutible, que la ausencia de solemnidades cuando el legislador las
prescribe conlleva de acuerdo con lo estatuido por la norma del Art. 1741 del
C.C., la nulidad absoluta, sin perder de vista que la norma del Art.898 inciso 2º
del C. de Cio., lo sanciona como acto inexistente y por aplicación analógica,
como afirma gran parte de la doctrina, se presenta un caso de acto inexistente,
por ser las solemnidades no elementos constitutivos u orgánicos del acto
jurídico, si no de la esencia de ciertos actos jurídicos que la ley protege para su
nacimiento a la vida jurídica, por ende, la falta de solemnidades, conlleva a la
inexistencia del acto y no la nulidad, porque para que se produzca la nulidad
177
debe haber un acto jurídico existente y aparentemente válido y la falta de las
solemnidades establecidas por la ley, conlleva a que el acto no nazca a la vida
jurídica y mal puede ser declarado nulo algo que no existe.
Las solemnidades o formalidades tienen como objetivo-fin, proteger a los
terceros, como sucede en la notificación que debe hacerse al deudor en la
cesión de créditos, como lo expresa el Art. 1960 del C.C.
Las formalidades, se refieren unas al acto en sí mismo, se exige
independientemente de la persona que celebra el acto. Estas formalidades son
las que reciben el nombre de solemnidades y pueden ser diversas, como el
otorgamiento de escritura pública (Art. 1857-826-796- CC), por escritura
privada (Art. 89 ley 153 de 1887, mod. Art. 1611 CC). Hay otra especie de
formalidades que se exigen, no en relación con el acto en sí mismo, sino en
consideración a la persona; dichas formalidades se consideran como
habilitantes, pues sirven para complementar la voluntad de los incapaces, cuya
ausencia acarrea la nulidad relativa, como la venta de menores adultos, cuya
venta debe hacerse en subasta pública y previa autorización judicial.
Cuando se trata de la ausencia de formalidades que tienen como finalidad la
protección a los terceros, la ausencia de dichas formalidades trae como
consecuencia la inoponibilidad.
Como se podrá ver posteriormente la inoponibilidad es una acción que se
puede incluir entre las sanciones civiles del acto, ya que en virtud de ellas se
restringe o recortan sus resultados. Así como sucede con la cesión de créditos,
los efectos de ésta, se restringen o recortan con respecto del deudor, si a éste
no se la ha notificado por el cesionario la cesión o no la ha aceptado (Art. 1960
CC), como supuesto jurídico para atacar los actos fraudulentos del deudor para
insolventarse, a través de la acción pauliana o revocatoria.
En estos actos solemnes, como se ha dicho las solemnidades son
independientes de la causa real y lícita que debe revestir el acto jurídico, pues
las solemnidades hacen parte de las cosas que son de la esencia de ciertos
actos jurídicos y no son elementos constitutivos u orgánicos de los actos
jurídicos, por ello, no los contempla la norma del Art. 1502 CC, sino que los
regula el Art. 1501 CC, como de las cosas que se distinguen o elementos
característicos del acto jurídico
178
“LA CAUSA COMO SOPORTE JURIDICO. Dentro de la estructura
jurídica de los actos jurídicos, hay unos elementos que son constitutivos
u orgánicos63. Pero hay que mirar las cosas que se distinguen en todo
acto jurídico64 y digo cosas, porque en nuestra legislación todo es cosa.
Lo único que no es cosa, es el ser humano que es sujeto de las
facultades que el derecho confiere.
Aunque nuestra legislación no lo concibe bajo esta apreciación, para el
legislador colombiano el ser humano es persona65. Haciendo la vieja distinción
entre persona y ser humano. Que era una apreciación jurídica que
discriminaba, para los romanos creadores de este concepto, todas las
personas eran seres humanos, pero todos los seres humanos no eran
personas66.
Es necesario analizar las cosas que se distinguen en todo acto jurídico, pero
primero hay que tener presente que todos los actos jurídicos no son títulos, es
decir, no son fuentes de las obligaciones. Solo los actos jurídicos de formación
bilateral cuando tienen por objeto crear obligaciones o transferir el dominio,
tienen la calidad de títulos y como es obvio, son fuentes de las obligaciones.
Soy del criterio que la única fuente de las obligaciones es el título, lo que
nosotros estudiamos como fuentes de las obligaciones en nuestra legislación
civil67, son causas para generar un título.
Esas cosas que se deben distinguir en los contratos68, son: de la esencia, que
son aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en
otro contrato diferente. De la naturaleza: que sin ser esenciales le pertenecen
sin necesidad de una cláusula especial. Y las accidentales: que son aquellas
que ni esencial, ni naturalmente le pertenecen, que se agregan por cláusulas
especiales.
Entonces, los elementos que se dicen son constitutivos u orgánicos: ¿Qué
parte de las cosas que se distinguen en el contrato son? No hay la menor
duda que hace parte de las cosas esenciales del contrato.
Para que un contrato produzca efectos, es necesario que haya capacidad de
las partes. Es decir, que el contrato se celebre entre personas que existan, sin
tener en cuenta si tiene o no plena capacidad, lo interesante es que tenga
capacidad y éste se adquiere con el nacimiento69 de lo contrario el acto no
produce efectos jurídicos.
Soy del criterio que la capacidad se adquiere desde la concepción de lo
contrario el que está por nacer, no tendría la facultad de recibir alimentos y esa
es la tendencia del legislador al emitir una ley discriminadora como la ley 1295
l.
63
La norma del Art. 1502 del C.C., establece dichos elementos.
La norma del Art. 1501 del C.C., regula las cosas que se deben distinguir.
65
Como lo establece la norma del Art. 73 del C.C.
66
Palabra extraída del teatro, para alcanzar dicha calidad, había que reunir los atributos de la
personalidad, entre ellos, la capacidad.
67
Las fuentes las establece la norma del Art. 1494 del C.C.
68
Reguladas en la norma del Art. 1501 del C.C.
69
Como lo regula la norma del Art. 90 del C.C.
6464
179
de 2009, que en su artículo 2º regula: “Derechos de los niños. Los derechos
de los niños comienzan desde la gestación, precisamente para que al nacer se
garantice su integridad física y mental. Los niños de Colombia de la primera
infancia, de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, requieren la atención prioritaria del
Estado para que vivan y se formen en condiciones dignas de
protección…………..”.
Lo mismo sucede, cuando falta el consentimiento, o falta el objeto o falta de
causa, el acto jurídico no produce efecto alguno, es decir hay una inexistencia
jurídica del acto.
Estos elementos esenciales del acto jurídico, deben ser complementados por
otros elementos que son de la esencia de cada contrato en particular. Si Pedro
le compra la casa a Juan, en un fiesta, éste le firma un documento privado,
donde informa que Pedro le compro su casa debidamente descrita e indicada
su tradición y a parte de ello, Pedro paga el valor de la casa y Juan entrega el
inmueble. Se ha celebrado un contrato de compraventa que tiene los
elementos constitutivos del mismo: Hay capacidad, consentimiento, objeto y
causa. Pero este contrato para su perfeccionamiento la ley establece que debe
reunir unas solemnidades, como es la escritura pública que contenga las
estipulaciones del contrato de compraventa70. Demuestra que le falta otro
elemento especial de la esencia de dicho contrato, que es la solemnidad, sin la
cual no produce efecto alguno, acreditando que el acto jurídico celebrado
entre Pedro y Juan, no es válido jurídicamente71.
Cosa diferente es que no haya documento, en este caso el efecto jurídico
varia, ya no estamos frente a un acto inválido, si no frente a un acto
inexistente jurídicamente, como lo contemplan las normas del Art. 1501 y 1602
del C.C., por ausencia de solemnidad. En el primer evento, la solemnidad
efectuada no era el ordenado por la ley y en el segundo, no existe solemnidad
alguna.
Esta es la razón jurídica por la cual nuestra legislación regula como causal de
nulidad la falta de las solemnidades establecidas en la ley para la validez de
ciertos actos jurídicos72.
La causa se convierte en un elemento constitutivo del contrato y que hace parte
de la esencia del mismo. Sin causa, el contrato no produce efecto alguno. ¿De
qué sirve comprar un bien? Si ese bien nunca se va a recibir. Se compra el
bien para recibirlo, esa es la causa que motiva, que permite la exigencia de la
prestación de la obligación que nace del contrato, porque el contrato es un
título.
Pero, ¿Será que la causa es únicamente del contrato? Si la respuesta es un
Sí. Surgen de inmediato otros interrogantes: ¿Qué pasa si una obligación se
produce como consecuencia de un delito?
70
Como lo regula la norma del Art. 1857 del C.C.
De esta forma lo regula la norma del Art. 1741 del C.C.
En cada caso la ley establece la solemnidad que debe cumplirse para la validez de los actos jurídicos
solemnes, como todos los que tengan como objeto del vínculo personal un inmueble
71
72
180
El delito es un hecho jurídico punible. Quiere indicar que la ley le otorga
consecuencias jurídicas al hecho material de sufrir un daño voluntario e
intencional, por esto, el código penal, habla de hechos punibles. Como el
hecho jurídico, no genera obligación por sí solo, requiere de un acto jurídico de
reconocimiento para que se produzca la obligación de indemnizar, ya sea una
sentencia judicial, una resolución administrativa o un contrato (el contrato sería
el de transacción73), éste acto jurídico se reviste de Título, que es fuente de
obligaciones.
Entonces, ¿la obligación tiene o no tiene causa? Para ello, nos preguntamos:
¿Porqué el victimario debe pagar una indemnización a la víctima?, esta
pregunta constituye el motivo, por el cual surge la obligación y respondemos:
porque cometió un delito en la persona, bienes o honra de la víctima.
El delito es la causa que genera la obligación y no la fuente. La fuente de la
obligación viene hacer el Título. Para saber de dónde emana la obligación, nos
preguntamos: ¿De dónde surge la obligación que exiges su pago? Y
necesariamente debemos volver la vista al Título: la sentencia judicial o la
resolución administrativa o la transacción efectuada.
Cuando la obligación emana del contrato, por simple lógica la causa debe ser
un elemento constitutivo, orgánico o esencial del contrato, por cuanto la
obligación es el objeto del contrato y siendo su objeto debe tener una causa
que permita el cumplimiento de la prestación.
Notamos la presencia de la causa debidamente materializada en la naturaleza
jurídica del vínculo jurídico74 como carácter fundamental de la obligación, que
permite mover toda la estructura del Estado al servicio del acreedor, que busca
satisfacer su causa insatisfecha a través de la acción, que establece su
legitimidad para actuar procesalmente.
Sin esta relación sustancial proveniente del vínculo jurídico de la obligación
que en su naturaleza permite limitar al deudor en su patrimonio, no habría
legitimación para adelantar acciones tendientes a satisfacer su causa, como
las acciones ejecutivas, declarativas y entre éstas la oblicua o pauliana, como
lo regula la norma del Art. 2491 del C.C.”75
73
La transacción en nuestra legislación es una convención, que puede originar una obligación, entonces
es contrato o puede extinguir la obligación, entonces es un modo, la regula norma del Art. 2469 del C.C.
74
Para nuestra legislación tiene por finalidad limitar al deudor en su patrimonio,
convirtiendo el patrimonio del deudor en prenda de garantía, C.C . “ARTICULO 2488.
<PERSECUCION BIENES>. Toda obligación personal da al acreedor el derecho (Sic) de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables designados en el artículo 1677”.
75
VERBEL FLÓREZ, Eustorgio. “La Causa en nuestra legislación”. Inédito. Montería – 2011. Págs. 18 21
181
LABORATORIO A DESARROLLAR:
Determine en el siguiente ejemplo, las cosas que se deben distinguir en el
contrato y sus elementos constitutivos:
PROMESA DE COMPRAVENTA DE UN INMUEBLE URBANO
PROMITENTES VENDEDORES: JAIRO MANUEL Y ROSALBA
PROMITENTE COMPRADORA: BELLARMINA
VALOR DE LA VENTA: TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) M/Cte.
Conste en el presente documento que entre los señores JAIRO MANUEL, mayor de edad,
domiciliado y residente en esta ciudad, identificado con la C.C.No. 6.857.832, ROSALBA,
mayor de edad, domiciliada y residente en esta ciudad, identificada con la C.C.No. 25.765.359,
que en lo sucesivo se denominarán LOS PROMITENTES VENDEDORES y la señora
BELLARMINA, mayor de edad, domiciliada y residente en esta ciudad, identificada con la
C.C.No. 25.845.469 expedida en Cereté, que en lo sucesivo se denominará LA PROMITENTE
COMPRADORA, se ha celebrado un contrato de promesa de compraventa de un inmueble
urbano, que se rige bajo las siguientes estipulaciones:
PRIMERA: Los señores JAIRO MANUEL y ROSALBA, prometen vender y la señora
BELLARMINA, promete comprar un inmueble urbano de propiedad de los primeros, consistente
en una casa de habitación ubicada en la manzana 3 lote 44 del barrio La Pradera de esta
ciudad de Montería, comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el NORTE: con la vía
pública, por el SUR: con el lote 12, por el ESTE: con el lote 4 y por el OESTE: con el lote 2.
SEGUNDA: El precio de la venta es la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS
($30.000.000) M/Cte., que LA PROMITENTE COMPRADORA, pagará a LOS PROMITENTES
VENDEDORES, de la siguiente forma: la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000)
M/Cte., que LA PROMITENTE COMPRADORA, pagará a LOS PROMITENTES
VENDEDORES, el día 1º de Diciembre de 2009, a la firma del presente contrato, que Los
promitentes vendedores manifiestan haber recibido a su entera satisfacción. La suma de
VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) M/Cte., que LA PROMITENTE COMPRADORA,
pagará a LOS PROMITENTES VENDEDORES el día 18 de Diciembre de 2009, para dicho
efecto este documento presta mérito ejecutivo.
TERCERA: El inmueble de que se trata lo adquirieron LOS PROMITENTES VENDEDORES,
por compra que efectuaron al Instituto de Crédito Territorial, por compra que efectuaron
mediante escritura pública No. 356 de fecha abril 3 de 1979, emanada de la Notaria Primera
del círculo de Montería, registrada en la oficina de registro de instrumentos públicos de
Montería, bajo la matricula inmobiliaria No. 140 – 6655.
CUARTA: Las partes concurrirán a la Notaria tercera del círculo de Montería, por ambos
conocida su dirección el día 18 de Diciembre de 2009, hora 3 P.M., para suscribir la escritura
pública de venta, para dicho efecto Los Promitentes Vendedores presentarán la minuta a la
Notaría con los paz y salvos catastrales respectivos.
QUINTA: Los promitentes vendedores manifiestan que el inmueble se encuentra con
patrimonio de familia que solicitarán su levantamiento y en lo demás se encuentra libre de
gravamen, pleito pendiente y desde ahora se comprometen a sanear la venta y la entrega del
inmueble se efectuara el día de la suscripción de la escritura de venta y se hará una
subrogación del contrato de arrendamiento existente sobre el inmueble.
SEXTA: Los costos de protocolización, los impuestos y registro son de cargo
de La
Promitente Compradora.
SEPTIMA: Las partes establecen como perjuicios convencionales, que debe pagar la parte
que incumpla a favor del perjudicado la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000)
182
M/Cte., para dicho efecto este documento presta mérito ejecutivo con la constancia del
incumplimiento.
Para constancia se firma en Montería, a 1º día del mes de Diciembre de 2009, en dos copias
que prestan igual mérito probatorio y ejecutivo.
LOS PROMITENTES VENDEDORES JAIRO MANUEL
ROSALBA
LA PROMITENTE COMPRADORA: BELLARMINA
183
UNIDAD IV
EFECTOS E INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LA EXTINCIÓN
DEL ACTO JURÍDICO.
OBJETIVO ESPECIFICO: Mediante un Test de 10 preguntas los estudiantes de
sexto semestre del programa de derecho, sean capaz de interpretar un
contrato, conocer los efectos de los mismos, cuando se alteran y cuando se
extinguen sus efectos de los actos jurídicos.
CONTENIDO:
1. Efecto de los contratos.
2. Concepto de partes.
3. Efecto del contrato entre las partes.
4. Principio de la autonomía de la voluntad.
5. Efecto del contrato respecto de terceros.
6. Alteración de los efectos de los contratos.
7. Interpretación de los contratos.
8. El acto jurídico como título.
9. El acto jurídico frente al modo.
10. Modos de extinción del acto jurídico.
BIBLIOGRAFIA.
www.monografías.com
BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho civil y comercial.
Bogotá. Legis
DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases del derecho de obligaciones. Bogotá.
Temis.
LEDESMA GIL, JJ. Conferencias bases del estudio de las obligaciones.
VERBEL FLOREZ, Eustorgio. Conferencia-módulo estudio general de las
Obligaciones. Montería. Everbel.
VALENCIA ZEA, Arturo, “Derecho civil Tomo III de las obligaciones”. Bogotá.
Temis.
EMILIANI ROMÁN, Raimundo. “Efectos, modalidades y extinción de las
obligaciones”. Universidad Sergio Arboleda. Bogotá.
EVALUACIÓN
La evaluación la haremos con trabajos, exposiciones y una prueba escrita de
diez preguntas.
184
1. EFECTO DE LOS CONTRATOS.
Los efectos de los contratos, están tratados conjuntamente con los efectos de
las obligaciones. (Art. 1602 y SS del C.C. Los dos primeros artículos 1602 y
1603, se refieren a los efectos de los contratos, y los subsiguientes a los
efectos de las obligaciones. En realidad de verdad merece glosarse el hecho
de que el legislador haya tratado conjuntamente los efectos de los contratos y
los efectos de las obligaciones. Y es que sendos conceptos son diferentes;
pues el efecto de las obligaciones viene a ser la necesidad en que se
encuentra el deudor de cumplir la prestación, y la facultad que tiene el acreedor
para obtener el cumplimiento de lo estipulado. Por el contrario los efectos del
contrato, son las facultades y obligaciones que provienen del contrato.
La confusión que tiene el código civil, al tratar de los efectos de las
obligaciones y de los efectos del contrato simultáneamente, se debió al código
Francés y a POTHIER, quien trató conjuntamente, los unos y los otros: los
efectos de las obligaciones, y los efectos del contrato, pero solo nos vamos a
referir a los efectos de los contratos y al analizar la responsabilidad
analizaremos los efectos de las obligaciones.
185
2. CONCEPTO DE PARTES Y TERCEROS:
Es imprescindible expresar que para poder estudiar en forma precisa los
efectos de los contratos, es preciso distinguir tres clases de personas: las
partes, los terceros y dentro de éstos los terceros relativo y los terceros
absolutos. Los efectos que produce el contrato con respecto a cada uno de las
personas significadas, son distintos.
3. EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES. PRINCIPIO:
Por norma general los contratos producen efectos jurídicos solo entre las
partes que intervienen en la celebración del contrato, es decir, entre las partes.
En otras palabras, el contrato es de efecto relativo. En la legislación
colombiana no se encuentra precepto alguno que diga en forma expresa que
los contratos surten efectos solos entre las partes, distinto a lo que ocurre en la
legislación francesa en la cual si se consagra este principio. Empero, el hecho
de que no exista al respecto disposición en nuestro código, no significa que
ellos nos lleven a la conclusión contraria. Se ha interpretado que Bello no lo dijo
en forma expresa, porque lo consideró obvio, y consecuencialmente,
innecesario consignarlo.
a. RAZON POR LA
PARTES QUEDAN
CONTRATO.
CUAL SOLO LAS
LIGADAS POR EL
Ello es fruto de que nadie puede quedar obligado sino con base o en virtud de
una declaración de voluntad, y tal declaración sólo la hacen las partes y no los
terceros.
186
4. PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
De ello, se desprende el efecto que produce el contrato entre las partes, la
norma del Art. 1602 del C.C., en forma explícita y precisa consagra el principio
de la autonomía de la voluntad al regular: “Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”.
a. CONCEPTO DE PARTE:
El Art. 1602 del C.C., consagra que el contrato es una ley para las partes
contratantes. Lógicamente que para este principio, PARTE, significa no sólo la
persona que actúa por sí misma en la celebración del contrato, sino también la
persona que actúa por medio de representante.
b. LOS CONTRATOS DEBEN EJECUTARSE
DE BUENA FE.
Como se anotó, el código de comercio, en la norma del Art. 863, preceptúa
que: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período
precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. De tal
suerte, que esta norma se refiere a la formación del consentimiento, alude al
período precontractual. Igualmente se indicó que la buena o mala fe se
consigna de acuerdo a lo estatuido por las normas de los Arts. 768 y 769 del
C.C. El Art. 1603 del mismo texto, regula que los contratos deben ejecutarse
de buena fe, infiriéndose que en las legislaciones modernas se margina o se
escinde el concepto de los contratos de estricto derecho o estricta regulación
legal y de buena fe, sobre los que hacían distinción los romanos. Y es que
conforme a la norma mencionada, todos los contratos deben cumplirse de
buena fe y en consecuencia no existen contratos de estricto derecho en la
época actual. Dicha norma del Art. 1603, reza: “Los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos expresa, sino
a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley pertenecen a ellas”.
187
5. EFECTOS DEL CONTRATO RESPECTO DE TERCEROS:
Son terceros aquellas personas extrañas al contrato, esto es, las que no han
concurrido materialmente a su celebración. En otras palabras, tercero es todo
aquél que no es parte. Los terceros son relativos y absolutos.
TERCEROS RELATIVOS:
Los terceros relativos son aquellos que con posterioridad a la celebración del
contrato entran en relaciones jurídicas con las partes; indudablemente que a
estos terceros también los afecta el contrato. Los terceros relativos son de dos
clases: los sucesores a título universal y a título singular o particular. Sé esta
en presencia del sucesor a título universal en el caso del heredero, o sea aquel
que sucede al causante en todos los bienes o en una cuota de ellas. Y es que
en el caso de los sucesores a título universal, cuando se celebró el contrato
entre el causante y el otro contratante, los herederos no tenían ninguna
relación con éste; sin embargo, a consecuencia de la muerte del causante,
nacen relaciones jurídicas entre ellos; de ahí el porqué los herederos quedan
obligados por las estipulaciones del contrato. Y ello en razón de que desde el
derecho romano, los herederos son los continuadores de la persona del
causante. Y este principio se ha consignado en el Art. 1155 del C.C., que reza:
“Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra que se les llame,
y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos;
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
“Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a
las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas”.
Lo anterior implica que el contrato produce también efectos respecto de
terceros a título universal. Empero ha de indicarse que la regla anotada tiene
excepciones, y ellas son tres:
Los contratos no afectan a los herederos cuando las obligaciones
contraídas por el causante fueren intransmisibles (Art. 1155 Inc. 1º).
Los efectos del contrato tampoco afectan a los herederos del
causante cuando se hubiere estipulado por los contratantes, que el
contrato solo produce efectos respecto de ellos.
Igualmente los efectos del contrato tampoco afectan a los herederos,
en aquellos eventos en que el contrato celebrado por el causante
fuere intuito personae.
188
En la categoría de los terceros relativos entran también aquellas personas que
hubieren sucedido a título singular o particular, vale decir los que no suceden
en todos los bienes ni en una cuota de ellos. Entonces los contratos celebrados
por el causante también afectan a los sucesores a título singular, los ejemplos
son:
El legatario de especie o cuerpo cierto, si dicho bien esta afectado por
una hipoteca, dicho contrato celebrado por el causante lo obliga, lo
mismo sucede cuando se vende, el comprador del bien hipotecado esta
obligado a pagar el valor de la hipoteca.
En la cesión de créditos, es incuestionable que el cesionario sucede a
título particular al cedente en el crédito dentro de la cesión. En este
evento, todas las estipulaciones entre deudor y cedente se exigen al
cesionario; y por ejemplo el crédito devengaba un interés del 2%
mensual, éste mismo interés seguirá rigiendo en las relaciones que
atañen al cesionario y deudor.
TERCEROS ABSOLUTOS.
Son aquellas personas totalmente extrañas al contrato, aquellas que no han
sido parte ni con posterioridad entran en relaciones jurídicas con el contratante.
Como es obvio y natural a los terceros absolutos no pueden afectarlos los
contratos, en otras palabras, no son obligados a satisfacer las prestaciones que
emanen del contrato. Esta regla se cristaliza con el principio “RES INTER
ALIOS ACTA” (EL CONTRATO ES UNA LEY PARA LAS PARTES.
Haciendo alusión a que los efectos de los contratos no alcanzan a los terceros
absolutos, es preciso indicar que analizado sobre los efectos de los contratos,
hace relación exclusivamente a los contratos patrimoniales y como excepción
tiene a los contratos de familia. Los contratos de familia no producen efectos
relativos, sino absolutos, desprendiéndose en consecuencia, una de las
muchas diferencias entre contrato patrimonial y el contrato de familia.
Como excepciones al principio de la relatividad de los efectos de los contratos,
tenemos, los contratos colectivo de trabajo, donde un obrero que entra al
sindicato con posterioridad a la celebración del contrato colectivo o de la
aprobación de la convención colectiva de trabajo, queda ligado a él, sin haber
estado presente en la celebración del contrato, es más pueden estar presente y
no estar de acuerdo con la negociación y la mayoría impone su voluntad. Otro
caso de excepción, es la estipulación para otro, analicemos este caso:
189
6. ALTERACIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS: LA
ESTIPULACIÓN PARA OTRO.
También conocida como a favor de otro, es una excepción a la relatividad de
los efectos de los contratos. La define el Art. 1506, al regular: “Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla: pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieren a él. “Constituyen
aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”. (Se utiliza inadecuadamente el vocablo derecho, debió indicarse
aunque no tenga la facultad para representarla, porque derecho es un conjunto
de normas.
En la legislación romana no se concebía la estipulación para otro, en virtud de
la concepción subjetiva del concepto de obligación, regía el principio que el
contrato solo producía efecto entre las partes.
La legislación francesa la acepta muy restringida, ya que solo se concibe en la
donación, aunque la jurisprudencia la ha admitido en forma amplia y genérica.
Nuestra legislación la consagró sin limitación alguna, vale decir, en forma
amplia y genérica.
La estipulación para otro, es una institución triangular, en el sentido que en ella
figuran tres personas:
EL ESTIPULANTE, que viene a ser la persona que obtiene la promesa.
EL PROMITENTE, que es la persona que hace la promesa.
EL TERCERO o BENEFICIARIO, que es la persona que no es parte en la
operación jurídica, pero que se beneficia de ella, porque es en su favor que se
emite la promesa. De ahí el porqué a ésta institución jurídica se le denomina
también contrato a favor de tercero.
Los ejemplos de contratos donde hay una estipulación para otro, son: el
contrato de seguro, en el de transporte de mercancía y en contrato colectivo de
trabajo.
Cabe destacar que las partes dentro de este tipo de contrato, que son el
estipulante y el promitente, deben ajustarse a los elementos constitutivos del
contrato, deben ser plenamente capaces, su consentimiento debe estar libre de
vicios, debe haber objeto y causa lícita, en cuanto al beneficiario, como no es
parte dentro del contrato, puede ser un incapaz absoluto o relativo e incluso
una persona indeterminada, pero determinable en el futuro.
190
NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO.
Sobre el particular han surgido varias teorías:
a. TEORIA DE LA OFERTA. De acuerdo con esta teoría, y en virtud del
contrato, la promesa se radica en el patrimonio del estipulante, quien a
su vez la ofrece al beneficiario quien se la acepta, es decir, la incorpora
definitivamente a su patrimonio. Esta teoría tiene el inconveniente que
como la promesa se radica en cabeza del estipulante, los acreedores de
éste pueden embargar o rematar el objeto que implica la prestación
prometida.
b. TEORIA DE LA AGENCIA OFICIOSA. Los partidarios de esta teoría
dicen que en la institución de la estipulación para otro, sucede como si el
estipulante fuera gestor de negocios, un agente oficioso del beneficiario
y que precisamente en la promesa que el estipulante obtiene para el
beneficiario, sin facultad para representarlo, está LA GESTION. Y que la
ratificación es la aceptación que efectúa el dueño del negocio de los
actos realizados por el gestor. Es menester indicar, que esta teoría es
más favorable para el tercero, porque ella radica directa e
inmediatamente el objeto en el patrimonio del beneficiario, y no presenta
el obstáculo de la teoría de la oferta.
No obstante lo afirmado, esta teoría técnicamente no es aceptable. Y es que en
la agencia oficiosa (Ver Arts. 2304 Ss del C.C.), el gestor contrata a nombre del
interesado en el pertinente negocio que agencia; En la estipulación para otro, el
estipulante actúa en nombre propio, y permanece como único participe en la
operación jurídica hasta que el beneficiario acepte; la gestión de negocios
produce vínculo jurídico entre el agente y el dueño del negocio; contrario
sensu, la estipulación para otro, no genera relación jurídica alguna entre el
estipulante y el beneficiario. Igualmente, la agencia oficiosa no tiene como
finalidad enriquecer al interesado sino evitarle perjuicios, y revisar casi siempre
caracteres de urgencia, aspectos éstos que pueden no presentarse en la
estipulación para otro.
c. TEORIA DE LA CREACIÓN DIRECTA DEL OBJETO EN CABEZA DEL
BENEFICIARIO.
Esta teoría significa que el objeto se radica en forma directa en el patrimonio
del beneficiario. De acuerdo con este concepto, la estipulación para otro,
reconoce a la convención el poder de marginar el círculo de los contratantes
del estipulante y del beneficiario, para crear inmediatamente en cabeza del
191
tercero beneficiario una facultad, haciendo abstracción, lógicamente, del
concepto de agencia oficiosa.
Es de aseverar que esta teoría es muy favorable para el tercero beneficiario, y
alude el inconveniente de la primera teoría, es decir que acreedores del
estipulante quedan inhibidos para embargar o rematar el objeto que implica la
prestación prometida.
Se ha discutido si en verdad el objeto nace directamente en cabeza del
beneficiario. Algunos, por ejemplo, dicen, que esta teoría tiene un fundamento
legal, y ese fundamento legal es el Art. 1506, cuando expresa: “pero solo esta
tercera persona podrá demandar lo estipulado” refiriéndose al beneficiario. Sin
embargo, otros afirman que el objeto no se radica directamente e
inmediatamente en cabeza del beneficiario, ya que el promitente y el
estipulante pueden destruir ese objeto, y el Art. 1506 dice que mientras no
intervenga la aceptación expresa o tácita del beneficiario, revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron.
d. NUESTRO CONCEPTO.
La norma del Art. 1506 del C.C., es clara en afirmar que sólo el tercero
beneficiario, es el único que pude exigir el cumplimiento de la prestación
debida, que es lo estipulado, por ello, se indica por algunos doctrinantes que el
objeto se radica en forma directa e inmediatamente en el patrimonio del
beneficiario, no atendiendo a los criterios legales sobre este asunto.
Lo que en realidad surge en la estipulación para otro, es una obligación modal,
sujeta a una condición suspensiva y una vez cumplida la condición surge la
facultad de exigir el cumplimiento de la prestación debida y antes de cumplirse
la modalidad la obligación es resciliable por los contratantes, en este sentido la
norma citada utiliza en forma antitécnica el concepto de contrato, al indicar que
es “revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron en
él.”, Cuando en realidad debió indicar, son resciliable las obligaciones que
emanan del contrato por la sola voluntad de las partes. Porque el contrato es
válido y las partes, pueden resciliar sus obligaciones que emanan del contrato y
como lo indica la norma del inciso primero del artículo 1625, “en darla por nula”
y esto conlleva a que se extinga el contrato. Y si no se cumple la obligación
emanada, el estipulante, puede hacer efectivo los perjuicios convencionales
establecidos, según la norma del Art. 1593, del mismo texto, que ha dado pie
para que algunos manifiesten que el estipulante si puede exigir las obligaciones
emanadas del contrato, pero en realidad lo que puede es exigir es el pago de
los perjuicios convencionales, establecidos en la cláusula penal.
192
EFECTOS DE LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO.
Para una mejor apreciación cabe distinguir los efectos entre:
a. ESTIPULANTE Y PROMITENTE.
Son las partes dentro del contrato, los efectos entre ellos son los mismos de
todo contrato, pero no obstante ello, surgen características especiales.
-El estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo estipulado, surge una
alteración de los efectos de los contratos, por cuanto, una de las facultades del
acreedor es poder exigir el cumplimiento de la prestación debida, por la sencilla
razón, que emana del contrato una obligación modal y en otras legislaciones
como la alemana, el estipulante si puede solicitar el cumplimiento de la
prestación debida.
-El estipulante puede solicitar la resolución del contrato que comprende la
estipulación a favor de otro. El incumplimiento de la condición resolutoria tácita,
hace parte de la naturaleza de los contratos bilaterales, por ende, el
estipulante, puede solicitar la resolución del contrato por incumplimiento y el
pago de los perjuicios convencionales establecidos en la cláusula penal.
b. EFECTOS ENTRE PROMITENTE Y TERCERO.
El efecto patrimonial entre el promitente y el tercero, radica en que éste es el
único que puede exigir el cumplimiento de la obligación debida, por ejemplo, se
ha constituido una hipoteca a su favor, él tercero es el único que puede
adelantar la acción ejecutiva hipotecaria. Para ello, el tercero debe aceptar lo
estipulado, esta aceptación puede ser expresa o tácita, de lo contrario las
partes pueden resciliar las obligaciones que emanan del contrato o como indica
la norma pueden revocar el contrato. Y el promitente puede proponer contra el
tercero accionante las excepciones que la ley le confiere y que podía elevar en
contra del estipulante.
c. EFECTO ENTRE ESTIPULANTE Y TERCERO.
Es incuestionable que entre el estipulante y el tercero, no existe vínculo jurídico
alguno.
193
-
PROMESA POR OTRO O ESTIPULACIÓN POR OTRO O PROMESA
DE HECHO AJENO.
A esta institución se refiere la norma del Art. 1507 del C.C., al regular: “Siempre
que uno de los contratantes se comprometa a que por una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa”.
Ha de indicarse que esta figura, no constituye una excepción al principio de la
relatividad de los efectos de los contratos, por cuanto no se afecta el tercero,
del cual no se tiene la facultad de representar, éste solo se obliga cuando
ratifique la contratación y entonces se entiende como si él hubiese contratado y
si no hay ratificación del tercero, el contratante que incumple debe indemnizar
los perjuicios derivados.
194
7. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Previendo que las partes contratantes al emitir las pertinentes declaraciones
que integran la convención, no siempre es claras y explícita en dichas
declaraciones, y pudiendo ocurrir que con posterioridad a la celebración del
contrato se presenten discrepancias entre ellas respecto de las cláusulas del
contrato, y a fortiori, sobre las obligaciones en sí mismas, o sobre su alcance o
extensión, o sobre la manera u oportunidad de ejecutarlas, el legislador
consagró algunas normas de interpretación sobre las cláusulas consignadas en
la convención.
Si las partes contratantes no logran un acuerdo en las diferencias anotadas,
tienen que acudir al juez para que él determine el sentido de los pasajes
oscuros y contradictorios, anfibológicos y deficientes. En esto consiste,
precisamente, la interpretación de los contratos.
El legislador con el fin de dirigir, de ilustrar el criterio del juez para la
interpretación de los contratos, ha consagrado algunos preceptos que le sirven
de pauta o derrotero para actuar como intérprete de la voluntad de las partes
manifestada en forma defectuosa. Acerca de la interpretación de los contratos,
tanto el código Francés, como nuestro código civil, tiene operancia un criterio
subjetivo que impone al juez la obligación de escudriñar la intención de quienes
intervienen en la celebración de un contrato, y da primacía al querer interno
sobre la declaración o manifestación externa. Lo dicho se desprende de lo
regulado por el código civil, en su Art. 1618, que reza: “Conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras”, aspecto distinto es el criterio adoptado para la interpretación de las
leyes, pues conforme al Art. 27 del mismo texto, al indicar: “Cuando el sentido
de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a
su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento.”
Es de expresar que en el código civil alemán, predomina un criterio objetivo
para la interpretación de los contratos. De acuerdo con este criterio objetivo, la
declaración de los contratos tiene valor en sí misma; en otras palabras, ella
debe ser estimada en la forma como aparece, escindiendo el proceso volitivo
que la produjo; vale decir que no se tiene en cuenta la intención de las partes,
sino en la medida que aparece en la declaración. Según el código civil Alemán
los contratos deben interpretarse de acuerdo con la buena fe y las prácticas y
usos admitidos en los negocios (Art. 157 de dicho código).
195
Los análisis históricos registran esta interpretación, así: “INTERPRETACION
DEL NEGOCIO JURÍDICO. Es sabido que los romanos fueron maestros en la
interpretación, en determinar cuál era la lex specdialis del caso concreto, el ius.
Esa interpretación se dio tanto respecto de la ley y del edicto, que quizá sea la
más importante, pero también respecto de los actos jurídicos, porque muchas
veces fue necesario precisar se sentido y alcance. El problema no existía
respecto de los negocios formales en los que la declaración de voluntad debía
hacerse observando determinada solemnidad, puesto que lo único que cabía
era verificar la observancia ritual de la forma. La forma presuponía la voluntad y
como ésta sólo podía emitirse mediante aquélla, no cabía la posibilidad de
averiguar qué quiso decirse, menos aún por qué. Piénsese en una mancipatio,
donde el que va a adquirir la propiedad, en presencia de quien transmite, de
cinco testigos y de una persona que sostiene una balanza, toma un trozo de
cobre y toca la balanza, luego de pronunciar las palabras rituales: "Afirmo que
este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los Quirites y que lo he
comprado con este cobre y esta balanza de bronce". O en una estipulación:
¿Prometes solemnemente darme el esclavo Stico? Prometo. Aquí no puede
haber ningún problema de interpretación y, en todo caso, no cabe sino estar a
las palabras pronunciadas.
Pero con la aparición y desarrollo de los negocios no formales, se incrementó
la necesidad de interpretar el negocio para encontrar el verdadero sentido de la
voluntad declarada. Sobre esto no existieron reglas fijas y la labor interpretativa
osciló entre dar prioridad a las palabras (verba) o a la intención (voluntas),
haciendo una interpretación literal o subjetiva, respectivamente. Sin embargo,
es posible dar algunas pautas más o menos generales. Así, en los actos Inter.
Vivos parece dominar la interpretación objetiva, la que tiene en cuenta las
palabras en su sentido propio según el negocio de que se trata; en los negocios
mortis causa, como todo depende de la voluntad unilateral del disponente, la
interpretación debe tratar de establecer con precisión esa voluntad. Por tanto,
serán importantes las palabras empleadas, pero el elemento decisivo será la
voluntad; la interpretación objetiva deberá ser complementada decisivamente
por la subjetiva.
En el derecho justinianeo parece predominar la valoración sobre la voluntad de
las partes en todo tipo de negocio, aplicándose preferentemente una
interpretación subjetiva o individual”76.
76
LEON G., Hector. Online: http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml - julio
12 de 2011 – 5:30 P.M.
196
-
INTERPRETACIÓN SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL. Presenta los siguientes
mecanismos de interpretación:
-
ESTIPULACIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS. El Art. 1619,
consecuente con el principio de que el juez al interpretar la convención
debe adquirir el auténtico querer de los contratantes, y que las cláusulas
insertadas en el contrato, no vienen a constituir sino un punto de
referencia, expresa: “Por generales que sean los términos de un
contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.”
(Debe entenderse “término”, como acepción de vocablo o palabra y no en
su sentido semántico jurídico de espacio de tiempo).
-
INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL: Se presume que en la convención
no existen cláusulas ociosas, e igualmente que todas tienen significación
o contenido que interesa al contrato, por esta razón, la norma del Art.
1620 preceptúa: “El sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”.
-
INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL POR SU NATURALEZA: La
efectúa el Art. 1624, al indicar: “En aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen
aunque no se expresen.”
-
INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS CONTRATOS: Que permite
una verdadera búsqueda de la intención de las partes, en la norma del
Art. 1622, que dispone: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán
unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad.
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia.
“O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con la aprobación de la otra parte”.
-
INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DE LOS CONTRATOS. Establecida en
la norma del Art. 1623, que reza: “Cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo
eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda.”
197
Sobre el particular ha manifestado la H. Corte suprema de Justicia, en su sala
de Casación civil, en fallos de Marzo 15 de 1965, junio 15 de 1972 y octubre 7
de 1976, que: “La doctrina de la corte, al abordar el tema de la interpretación de
los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de
hermenéutica, debe observar, entre otras, aquélla que dispone examinar de
conjunto las cláusulas, “analizando e interpretando unas por otras, de modo
que todas ellas guarden armonía entre si, que se ajusten a la naturaleza y a la
finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de
las partes. El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular
constituye una unidad y
en consecuencias sus estipulaciones deben
apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando de otras como partes
autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella
unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer
de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que éstas acaso no
sospecharon”.
-
INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL A FAVOR DEL DEUDOR. Ha de
significarse, que cuando a pesar de haberse recurrido a todas las normas
de interpretación de los contratos, subsisten cláusulas ambiguas, de
doble sentido, ellas deben interpretarse en la forma que más convenga a
los intereses del deudor. Ello está de acuerdo con lo preceptuado en el
inciso 1º del Art. 1624, que consagra la aplicabilidad del principio general
de que la duda se resuelve a favor del reo, sobre el particular indica: “No
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación,
se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”.
Pero el inciso segundo de este artículo trae una sanción por la falta de
explicación de la cláusula ambigua extendida por una de las partes y que esta
deba dar, a regular: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sean acreedoras o deudoras, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que haya debido darse por ella”.
Sobre este tópico la sala de casación civil ha indicado: “La regla de “la
prevalencia” confiere preponderancia a la condición particular o negociada
cuando entra en contradicción con las de carácter general; desde luego que es
lógico preferir el clausulado particular, por cuanto hace referencia al caso
concreto, amén que, en principio, aclara o altera las estipulaciones generales.
Conforme al principio de “la condición más compatible a la finalidad y
naturaleza del negocio”, en caso de presentarse contradicción entre cláusulas
integrantes de las condiciones generales, deberá atenderse aquella que
ostente mayor especificidad en el tema. Por último, en virtud del criterio de “la
condición más beneficiosa”, cualquier enfrentamiento entre estipulaciones que
conforman las condiciones generales, y entre (P.O.M.C. Exp. 1998 4175 01
198
21) éstas y una condición particular, se resuelve aplicando aquella cláusula
que resulte más provechosa para el consumidor”77
Es menester indicar que el nombre que las partes hayan dado a la convención
no obliga al juez; cada clase de contrato tiene sus factores que lo integran y
configuran; lógicamente al coexistir o concurrir esos elementos, surge
incuestionablemente determinado contrato. En consecuencia, es la figura
convencional que aparezca de
Esos factores o elementos, los que el juez debe reconocer, haciendo caso
omiso a la nominación que los contratantes le asignaron, por ejemplo, llamaron
arrendamiento, lo que era un comodato.
“LOS
MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN. Con el propósito de alcanzar
la significación y el mensaje de las normas, diversos métodos han sido
propuestos y desarrollados. Entre éstos tenemos los métodos clásicos a
los cuales ya hacía referencia Savigny y que son: el gramatical, el lógico,
el sistemático y el histórico. Se puede considerar entre éstos también al
método teleológico que muchos autores consideran dentro del método
lógico.
La Escuela de la Exégesis tenía un procedimiento de interpretación que
durante su apogeo llegó a combinar los métodos literal, lógico, sistemático e
histórico; también lo hizo el Método propuesto por la Escuela Histórica; en clara
muestra de que los métodos no se aplican aisladamente por sí solos, sino que
se combinan en la tarea por alcanzar la misión de develar el contenido más
exacto posible de la norma.
El maestro argentino Mario A. Oderigo considera que los precitados métodos
se derivan de uno sólo: el método Lógico, y nos dice: “Los denominados
métodos analógico, sistemático, teleológico e histórico -que frecuentemente
han sido exhibidos como independientes del método lógico- no representan
otra cosa que variantes o formas de manifestarse este último; porque todos
ellos se fundamentan en los enunciados principios de la lógica, y porque
desprovisto de aquéllos, el método denominado lógico carece de todo
contenido.” (Sic).
Existen también métodos modernos que formaron teorías o doctrinas sobre la
Interpretación y que trataremos en el acápite IV conjuntamente con aquellas
77
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente - PEDRO
OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. cuatro (4) de noviembre de dos mil nueve (2009). Ref.: Exp.
11001 3103 024 1998 4175 01. On line:
http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Civil/Providencias/1998-4175-01.pdf.
199
doctrinas y teorías surgidas de la aplicación conjunta de los métodos
tradicionales.
Veamos ahora, pues, los métodos a desarrollar en este acápite:
-
III.1 Método Gramatical. El Método Gramatical, también conocido como
Literal, es el más antiguo y es exclusivo de las épocas anteriores a la
Revolución Francesa en que existía alguna desconfianza en el trabajo
de los jueces, razón por la cual éstos se encontraban obligados a
ceñirse al sentido literal de la ley.
Consiste este Método, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras
mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuación, el
sentido exacto del artículo de que se trata.
Alberto Trabucchi escribe que la Interpretación literal se realiza de conformidad
con el uso de las palabras y con la conexión de éstas entre sí. El referido autor
critica este método de interpretación por cuanto considera que también el que
actúa en fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstrucción legal
no es en el fondo más que la aplicación totalmente literal de las normas
jurídicas.
Este método también ha recibido otras críticas, como las del mexicano José
Luis Hernández Ramírez, quien expresa:
“el gramatical (el cual presenta rasgos no sólo de confusión superlativa, sino
errores crasos). Quienes hablan de este método de interpretación se olvidan de
dos puntos fundamentales: el primero, que las palabras sueltas, aisladas, por sí
solas no tienen un sentido preciso e inequívocamente definido, pues éste
empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase; segundo, que ni siquiera
la frase tiene una significación determinada por sí propia, ya que su genuina
significación la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de
los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al
motivo y además también con referencia al propósito.” (Sic).
En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o
Literal, es aquél por el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el
significado y sentido de la norma a través del estudio y análisis de la letra de su
propio texto.
-
III.2 Método Lógico. El Método Lógico es aquél que utiliza los
razonamientos de la lógica para alcanzar el verdadero significado de la
norma.
200
Para Mario Alzamora Valdez, este método consiste en la descomposición del
pensamiento o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes.
En la utilización del Método Lógico, dice Luis Díez Picazo, se habla de la
existencia de una serie de reglas como: el argumento <a maiore ad minus > (el
que puede lo más puede lo menos); < a minore ad maius > (quien no puede lo
menos tampoco puede lo más); < a contrario > (la inclusión de un caso supone
la exclusión de los demás); < a pari ratione > (la inclusión de un caso supone
también la de un caso similar).
Citando tres Sentencias bastante antiguas del Tribunal Supremo español,
Manuel García Amigo ilustra sobre otras tantas reglas interpretativas obtenidas
de la Jurisprudencia. Así, comenta el profesor español, la Sentencia del 29-11891 declara que “es principio de Derecho que toda interpretación o
inteligencia que conduzca al absurdo debe rechazarse”; la Sentencia del 13-31906 señala que “según principio de Derecho sancionado por constante
jurisprudencia, donde la ley no distingue no cabe hacer distinción”; y la
Sentencia del 14-3-1961que estima que “existiendo un precepto general y otro
especial, éste ha de prevalecer sobre aquél”; etc..
-
III.3 Método Sistemático78. El Método Sistemático introduce la idea de
que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema
jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que,
conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto,
siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del
mismo, el significado y sentido de la norma jurídica podrá ser obtenido
de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente
significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor
nitidez del contenido de otras normas del sistema.
Siempre destacando por la claridad de su redacción, el profesor Mario A.
Oderigo, refiriéndose a este método precisa que: “... si el autor de la norma no
se ha limitado a ésta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intérprete
supone que aquél ha querido introducir un sistema dentro del cual esa norma
no desentone; y por consiguiente, si la norma en cuestión no es clara en su
enunciado, no se correrá ningún peligro desentrañando su sentido a la luz de
los principios inspiradores del sistema que la contenga.” (Sic).
Respecto al Método Sistemático, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto
sentido el ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente
y coordinado en sus elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y
complejo que no admite contradicciones. Explica que así, una norma jurídica
78
Este método se aplica en la interpretación de las estipulaciones contractuales, como lo ordena la norma
del 1622 del C.C.
201
que en sí misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando
se pone en relación con las demás normas que constituyen el derecho vigente.
-
III.4 Método Histórico. Por el Método Histórico se pretende interpretar la
norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas de sus autores al
concebir o elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron la
redacción y emisión de la ley, informes, debates, etc.
Mario Alzamora Valdez, quien identifica el Método Histórico con el de la
exégesis seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que
este Método es aquél que tiene por objeto el estado del derecho existente
sobre la materia en la época en que la ley ha sido dada: determina el modo de
acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el
elemento histórico debe esclarecer.
Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este método consiste en
investigar el estado de espíritu en que se encontraban los autores de la ley; los
motivos que los han llevado a legislar y cómo se han representado la futura
aplicación de los textos elaborados. A este efecto, se examinan los primeros
proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto definitivo para
saber en qué sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su
pensamiento. Son así estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes
del poder ejecutivo, las cartas e informes de las comisiones encargadas,
debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la aplicación de la ley.
Este método, dice Karl Larenz, debe tenerse en cuenta para averiguar el
sentido de la ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intención reguladora
del legislador y las decisiones valorativas por él encontradas, así, para
conseguir manifiestamente esa intención siguen siendo pauta vinculante para
el juez, incluso cuando acomoda la ley a nuevas circunstancias no previstas
por el legislador, o cuando la complementa.
-
III.5 Método Teleológico. Este método en su denominación tiene el
prefijo “tele” que significa fin. El Método Teleológico es, entonces, el que
pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la
misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma
fue incorporada al ordenamiento jurídico.
Mencionan, Molitor y Schlosser, que Jhering, en su obra de dos volúmenes “El
Fin del Derecho” buscó interpretar cada reglamentación jurídica no de una
manera aislada sino comprendiendo las motivaciones y la función jugada en el
conjunto normativo como medio de realización y satisfacción de intereses.
Continúan indicando que Jhering, merced a esta concepción hasta entonces
desconocida, señaló al Derecho caminos completamente nuevos, que estaban
202
perdidos para él desde el Derecho natural (Interpretación Teleológica). Debido
al hecho de que los numerosos movimientos que caracterizaban al siglo XIX
carecían, no obstante, de una escala absoluta, esta concepción debió ejercer
en principio efectos destructores y relativizadores.
Algunos autores entienden que la finalidad de la norma está en su “ratio legis”,
es decir, en su razón de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du
Pasquier quien afirma que “según el punto de vista en que uno se coloque, la
ratio legis puede ser considerada como el fin realmente querido por el
legislador en la época de elaboración de la ley ...” (sic), o el del profesor
sanmarquino Raúl Peña Cabrera, quien, comentando la Interpretación
Teleológica, dice que si la ley es clara, basta con la interpretación gramatical,
sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal caso es
conveniente apuntar a la intención de la norma, es decir considerar la “ratio
legis”. La captación del espíritu de la ley implica el empleo de procedimientos
lógicos y valorativos.
Otros autores, como ya habíamos advertido, entienden por este Método al
Método Lógico o, por lo menos, entienden al Método Teleológico como parte de
aquél. El último de los casos se advierte, por ejemplo, en el tratadista español
Manuel García Amigo, quien, al referirse al método lógico dice: “Es obvio,
además, que cuando el legislador dicta una norma, persigue un fin, a cuya
obtención encadena lógicamente el precepto. Por eso toda interpretación debe
seguir las reglas de la Lógica. Y esto es algo que se admite desde siempre,
siendo unánimemente aceptado.” (Sic).
-
III.6 Método Empírico. Éste es el Método atribuido a la Escuela de la
Exégesis en sus inicios, el cual consistía en investigar empíricamente la
voluntad del legislador; es decir las palabras de la ley y la intención del
legislador como hechos; el recurso a obtener todo lo concerniente a la
ley como dato empírico.
El profesor Ariel Álvarez Gardiol precisa respecto a este método lo siguiente:
“El método empírico postulado por la Exégesis es un recomponer los hechos
efectivamente pensados por los legisladores, es un `repensar' algo ya pensado,
según la fórmula de August Boeckh. Esta reconstrucción del pensamiento del
legislador está temporalmente situada, es concreta y finita, a diferencia de la
voluntad de la ley, que es por cierto intemporal. Esto último perseguía
indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el pasado, que permitía
llegar en el examen de la ley no más allá de la voluntad psicológica del
legislador.”79 (Sic).
79
Online: http://html.rincondelvago.com/interpretacion-de-norma-juridica.html- Julio 5 de 2011- 2:05
P.M.
203
Método Gramatical - Método Lógico
METODOS
Método Sistemático – Método histórico
DE
Método Teleológico – Método empírico
INTERPRETACIÓN
LABORATORIO:
Realizar como laboratorio el siguiente taller:
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
PROGRAMA DE DERECHO
CIVIL III – OBLIGACIONES
CATEDRÁTICO: EUSTORGIO VERBEL FLOREZ
CURSO 3 B 1230
GRUPO: ____________________________________
______________________________________
________________________________________
___________________________________________
TALLER:
Se ha presentado un conflicto derivado del contrato que se les pone de presente, donde surge
una duda sobre el tipo de contrato, las obligaciones y las causales de terminación, cuando hay
en el inmueble personas diferentes a la familia, como: La suegra, un cuñado y la señora del
servicio. Ustedes como jueces deben interpretarlo y determinar: La clase de contrato, las
obligaciones y si hay incumplimiento por la utilización del inmueble. Teniendo como
fundamento las reglas de interpretación estudiadas.
CONTRATO DE COMODATO DE UNA CASA DE HABITACION
LA COMODANTE: SANDRA ORTEGA
LA COMODATARIA: JOSEFA GARCIA
FECHA DE INICIACION: MARZO 20 DE 2008.
FECHA DE TERMINACION: MARZO 20 DE 2010
Conste en el presente documento que entre la señora SANDRA ORTEGA, mayor de edad,
domiciliada en esta ciudad de Montería, identificada con la C.C.No. 50.902.706 expedida en
Montería, que en lo sucesivo se denominará LA COMODANTE y la señora JOSEFA GARCIA,
mayor de edad, domiciliada en esta ciudad de Montería, identificada con la C.C.No.
32.779.820, que en lo sucesivo se denominará LA COMODATARIA, han celebrado un
CONTRATO DE COMODATO DE UNA CASA DE HABITACION, que se rige por las siguientes
estipulaciones:
PRIMERA: La señora SANDRA ORTEGA, hace entrega a título de comodato a la señora
JOSEFA GARCIA, como comodataria, de una casa de habitación, inmueble ubicado en la calle
204
66 A No. 19 – 54 del barrio La Castellana de la ciudad de Montería, lote 5, con una cabida
superficiaria de 220, 50 metros cuadrados, consta de: Sala, comedor, baño social, tres alcobas.
Cocina y garaje de muros de mampostería cubierta de asbesto cemento, cielo raso en tablilla,
ventanas en aluminio y vidrio con un área de construcción de 178 metros cuadrados y
comprendido dentro de los siguientes linderos: por el NORTE: con la calle 61 A, antes 61B, en
10.50 metros, por el SUR: con zona de retiro y colector de agua C.V.S., en 10.50 metros, por el
ESTE: con el lote No. 6 de la misma manzana, en 21 metros y por el OESTE: con el lote
número 4 de la misma manzana, en 21 metros.
SEGUNDA: El contrato de comodato tendrá una duración de dos (2) año, que se iniciará el día
20 de Marzo de 2008 y finalizará el día 20 de Marzo de 2010 y será prorrogado por el mismo
término, en caso de terminación unilateral por una de las partes, ésta deberá desahuciar a la
otra con tres meses de anticipación, de lo contrario se entenderá que el término del contrato ha
sido prorrogado.
TERCERA: La comodataria pagará a la comodante como bonificación la suma de
OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000) M/Cte., mensuales.
CUARTA: El inmueble dado en comodato cuenta con los servicios de LUZ, AGUA, GAS,
TELEFONO, TELEVISION POR CABLE, que La Comodataria, los recibe a paz y salvo.
QUINTA: La Comodataria se obliga a usar el inmueble arrendado para vivienda de ella y su
familia, no podrá darle otro uso, ni ceder, o transferir el comodato sin la autorización escrita de
La Comodante, el incumplimiento de esta cláusula da lugar para que La Comodante de por
terminado el contrato y solicite la entrega inmediata del mismo, sin necesidad de requerimiento
judicial o extrajudicial, para lo cual La comodataria renuncia expresamente a estos
requerimientos.
SEXTA: La Comodataria, renuncia en forma expresa a los requerimientos judiciales o
extrajudiciales ordenados por la ley, para ser constituidos en mora en el pago de la
bonificación.
SEPTIMA: La Comodataria, manifiesta que han recibido en forma satisfactoria el inmueble
dado en comodato y lo ha recibido debidamente pintado e inventariado y en esta misma forma
deberán restituirlo. Siendo parte de este contrato el inventario del inmueble que se efectúa por
las partes y debidamente suscrito por todos.
OCTAVA: las reparaciones locativas que requiera el inmueble serán de cargo de La
Comodataria y quedarán a favor del inmueble y las mejoras necesarias, se harán previo
consentimiento de La Comodante y ésta asume sus costos.
NOVENA: El presente contrato se dará por terminado por las causas establecidas en las
normas del código civil y por incumplimiento de las estipulaciones del presente contrato, en
especial por el no pago de la bonificación dentro de los primeros cinco días de cada mes o por
deterioro del inmueble imputable a culpa grave o dolo y no propio del uso normal del mismo.
DECIMA: las partes establecen como perjuicios convencionales que pagará quien incumpla a
favor del perjudicado, en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/Cte., para
dicho efecto este documento presta mérito ejecutivo con la constancia del incumplimiento.
Para constancia se firma en Montería, en dos ejemplares uno para cada parte, que prestan
igual mérito probatorio y ejecutivo, a los 15 días del mes de Marzo de 2006.
LA COMODANTE: SANDRA ORTEGA LA COMODATARIA: JOSEFINA
205
GARCIA.
8. EL ACTO JURÍDICO COMO TÍTULO
El acto jurídico cuando es de formación bilateral se convierte en título y como
título si contiene una obligación con prestación de dar, transfiere el dominio
unido al modo, el dominio de adquiere con la conjugación de un título y un
modo.
Esta teoría tiene su origen en la legislación romana, en dos fuentes principales:
EL DIGESTO y el CÓDIGO. En la primera se enuncia: “La nuda tradición nunca
transfiere el dominio, si no se hubiere precedido la venta, o alguna causa justa,
por la cual siguiese la entrega”. En la segunda, se expresa así: “El dominio de
las cosas se transfiere por tradición y usucapión, no por simples pactos”.
De estos textos se desprende que la adquisición del vínculo o derecho real de
dominio, necesita dos fuerzas fundamentales: Una que tiene por finalidad
generar obligación y otra que busca ejecutarla. Los doctrinantes manifiestan
que estas dos fuerzas una tiene por finalidad crear un acuerdo de voluntades
que genere la obligación y la otra la ejecución de ese acuerdo en un momento
posterior. Pero no siempre se deriva el dominio de un acuerdo de voluntades.
Por esta razón hay que mirar las fuentes de las obligaciones, es decir de dónde
emanan las obligaciones para saber cual es la primera fuerza que nos
encamina hacia la adquisición del dominio, es como subir una escalera de dos
peldaños y estamos en el primero.
EL TÍTULO.
“Es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta
para adquirir el derecho real de manera directa”*.
Esta definición ha sido acogida por nuestra doctrina, pero denominar al título
como un hecho es no derivarlo de la voluntad de la persona, debido a que es el
ser humano el encargado de poner en funcionamiento las fuentes de las
obligaciones por medio de sus actos jurídicos.
Dentro de las dos grandes instituciones que mueven toda la estructura del
derecho, encontramos los hechos jurídicos y los actos jurídicos, cuya diferencia
fundamental la establece la ley. Cuando la ley otorga efectos jurídicos a la
voluntad, estamos en presencia de un acto jurídico y cuando la ley otorga
consecuencias jurídicas al hecho material o natural, estamos en presencia de
un acto jurídico. El hecho jurídico de por sí, no es generador de obligaciones,
pues siempre requiere de un acto jurídico de reconocimiento para que sea
generador de obligaciones, entonces por esta causa no podemos definir al
*
GOMEZ, J. J. Ob. Cit. Pág. 159.
206
título como un hecho del hombre, más bien es una actividad o acto voluntario
del hombre.
NUESTRO CONCEPTO. TITULO es: un acto jurídico de formación
bilateral generador de obligaciones o la sola ley cuando crea
directamente la obligación o lo faculta para adquirir el dominio de
manera directa.
CLASIFICACION DEL TÍTULO.
-
JUSTOS E INJUSTOS. El título es JUSTO, cuando llena los requisitos
exigidos por la ley, es decir, tiene la aptitud para crear la facultad en él
contenida.
Este concepto de título justo esta ligado en nuestra legislación a la posesión
que más adelante estudiaremos, debido a que la norma del artículo 764,
establece como requisito de la posesión regular: el justo título y la buena fe.
Esto implica que el justo título, tiene unos requisitos, que son:
= Que sea atributivo de dominio: por atributivo se entiende aquel apto para
adquirir el dominio, como serían: La permuta, la compraventa, la donación. No
serían los que crean una relación precaria o de mera tenencia como: El
arrendamiento, el depósito y el comodato.
= El título debe ser verdadero: Debe existir realmente, lo que no ocurre con el
simulado y el falsificado.
= Debe ser válido: es decir que no adolezca de nulidad, ya sea por vicio del
consentimiento o porque una de las partes es incapaz, o tenga objeto o causa
ilícita, de igual forma sucede cuando falta uno de los requisitos de la esencia en
los actos solemnes, como son las solemnidades establecidas en la ley, como
prometer vender, mediante un acto consensual.
El concepto de título injusto, va ligado a los requisitos del título, es decir,
cuando un título no reúne los requisitos de ley, es injusto. (Art. 766).
Los casos de título injusto son: los falsificados, donde no hay consentimiento
(Art. 1502) y el otorgado por un mandatario, sin tener dicha calidad (Art. 766-2).
¿La venta de cosa ajena es título
justo?
207
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN:
-
El poseedor regular es el que tiene justo título y buena fe. El
poseedor irregular es el que carece de título o este es injusto.
La posesión regular genera la adquisición del dominio por
prescripción ordinaria de cinco años para inmuebles (si es
vivienda de interés social es de tres años) y de tres para
muebles. La posesión irregular permite la adquisición por
prescripción extraordinaria de diez años, tanto para inmuebles (si
es vivienda de interés social es de cinco años), como para
muebles.
TÍTULOS CONSTITUTIVOS, TRASLATICIOS DE DOMINIO Y
MERA TENENCIA.
DE
El código en el artículo 765, incisos 2º y 3º, da a entender que por el solo título
se adquiere el vínculo real o derecho real de dominio. Dichos títulos no se
presentan en nuestra legislación, ya que para adquirir el dominio se necesita la
coexistencia de dos fuerzas: el título y el modo. El título es un acto generador
de obligaciones y no un instrumento de adquisición.
Si nos atenemos a la teoría de no aplicar la tesis del título y el modo a la
ocupación, la accesión y la prescripción, dichos fenómenos jurídicos por sí
mismos como modos de adquirir generan dominio. Al no existir un título
antecedente generador de obligaciones, técnicamente tendríamos que admitir
que el modo en su calidad de originario es el único instituto presente en la
adquisición y no cabría por tanto la expresión de título constitutivo, lo que
quiere manifestar el legislador es que los títulos por los cuales se adquiere el
dominio mediante los modos mencionados, son constitutivos.
Lo anterior acredita que el título mediante el cual se adquiere el dominio por
esos modos es constitutivos, lo regula la norma del artículo 765, inciso 2º, que
afirma: “Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la
prescripción”. Estos fenómenos son modos de adquirir y no títulos (Art. 673).
El inciso 3º del artículo 765 presenta como títulos constitutivos la compraventa,
la permuta y la donación. En verdad, estos son títulos que abren compuerta
para la posterior adquisición del dominio a través del modo. En esta forma hay
que interpretar las expresiones del código. Para algunos autores, entre ellos
VALENCIA ZEA, la expresión “título traslaticio” indica las fuentes de la tradición
y no de la propiedad.
208
Un título es de mera tenencia cuando genera la posibilidad de adquirir el
dominio, como ocurre en el arrendamiento, el comodato y el depósito”*.
Pero cabe aclarar que el código se refiere a los títulos constitutivos, que unidos
al modo se adquiere el dominio y que dichos modos son la ocupación accesión
y prescripción, cayendo en una impropiedad con relación a la prescripción, que
abre otra puerta de discusión, al querer manifestar los doctrinantes que el título
en la prescripción es la Ley.
TÍTULOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
Es gratuito el título, cuando el adquirente no hace erogación o sacrificio
económico alguno, como en la donación.
En cambio si el título acarrea para los contratantes una carga económica o
pecuniaria, se denomina oneroso, como el caso de la compraventa y la
permuta.
Cuando estudiemos la clasificación de los contratos encontraremos que es
importante para los efectos de demostrar la acción paulina, de que trata el
artículo 2491, al igual que la confección de los activos de la sociedad conyugal.
TÍTULOS SINGULARES Y UNIVERSALES.
Singular, cuando se adquieren cosas de especie o cuerpo cierto o cosas de
género, como comprar el toro Navarrete o donar 10 novillas.
Universal, cuando implica la transferencia o transmisión de todos los bienes de
un sujeto o de una cuota de ellos, como ocurre en la sucesión por causa de
muerte. Cabe destacar que realmente este tipo de título no se da en nuestro
sistema legislativo, pues en el trámite de la sucesión, existe la diligencia de
inventario y avalúo de los bienes relictos, donde llegamos a singularizar los
bienes y de esta forma se distribuyen en el trabajo de partición, así sean
adjudicados a un solo heredero. Por ello, es imposible que exista un título
universal.
TÍTULOS ATRIBUTIVOS Y DECLARATIVOS.
Atributivo, es el que da la posibilidad de adquirir el dominio, como la
compraventa, dación en pago, donación y permuta.
Declarativo, es el que se limita a declarar una facultad preexistente.
*
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luís Guillermo. Ob. Cit. Pág. 301 – 302.
209
Se presenta una discusión doctrinaria en el sentido de determinar si las
sentencias, los autos aprobatorios de remate, las sentencias de expropiación,
las que aprueban trabajos de división material y los actos extrajudiciales de
partición material son títulos traslaticios o declarativos.
El artículo 765 inciso 5º, establece: “Las sentencias judiciales sobre derechos
litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.” Esta norma genera
una confusión aparente con los artículos 758 y 2534, disposiciones estas que
confirman a las sentencias de prescripción debidamente ejecutoriadas como
verdaderos títulos de adquisición.
Muchos autores manifiestan que la expresión título utilizada en estas normas
debe tomarse como una acepción de documento y no como fuente remota de
adquisición, esta apreciación se debe a que esas fuentes remotas de
adquisición, como quieran hacer aparecer la ley, como título en la prescripción,
no son más que causas y el título es siempre un acto voluntario, que en este
caso emana de un Juez y como tal debe tenerse, siendo por ende, un
verdadero título adquisitivo de dominio la sentencia judicial.
No sucede lo mismo en las sentencias que aprueban procesos divisorios y
partitivos, pues en este caso, ya hay un título adquisitivo y la sentencia es
simplemente un título declarativo sobre la cantidad que le corresponde en el
bien dividido que estaba en comunidad.
De igual forma ocurre en las divisiones extrajudiciales que efectúan los
comuneros, donde declaran que le corresponde a cada uno y la inscripción de
la escritura pública de división material, tiene como finalidad la publicidad del
acto y no traditar la cosa, pues ya los comuneros eran propietarios de esa
cosa en forma plural.
OTROS TITULOS DE ORIGEN LEGAL
Nuestra legislación trae unos títulos que sirven de soporte probatorio para la
exigibilidad de la obligación que contienen, que ha denominado: Los títulos
ejecutivos, los títulos valores y los títulos de capitalización.
-
LOS TITULOS EJECUTIVOS. Se encuentran definidos en la norma del
artículo 488 del C.P.C., que establece: “Pueden demandarse
ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten
en documentos que provengan del deudor, de su causante y constituyan
plena prueba contra él, o las que emanan de una sentencia de condena
proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra
providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las
210
providencias que en procesos contenciosos-administrativos o de policía
aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la
justicia.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo,
pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.”
El título ejecutivo, es un instrumento de un proceso de ejecución, no puede
confundirse con el documento donde consta, sencillamente es aquel que
contiene una obligación expresa, clara y exigible.
-
LOS TITULOS VALORES. Los define la norma del Art. 619 del Código de
comercio, como: “Los títulos-valores son documentos necesarios para
legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se
incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de
participación, y de tradición o representativos de mercancía”.
- TÍTULO APARENTE. Lo define la ley 1183 de 2008, en la norma del
“ARTÍCULO 3o. TÍTULO APARENTE. Se tendrán, entre otros, como títulos
aparentes para la inscripción de la declaración de posesión regular:
1. La promesa de compraventa cuando esta haya dado origen a la entrega del
inmueble.
2. La adquisición de mejoras o de derechos y acciones sobre el inmueble, sea
por instrumento público o privado”.
Donde el legislador reconoce la promesa de compraventa como título a pesar
de los múltiples fallos de la Corte Suprema de Justicia.
-
LOS TITULOS DE CAPITALIZACIÓN.
“¿QUE ES UN TITULO DE CAPITALIZACION Y COMO FUNCIONA?
El titulo de capitalización es un documento en el que obra un contrato entre
una persona llamada suscriptor, y una compañía capitalizadora.
Consiste en que el suscriptor se obliga a consignar una cuota fija mensual
durante cada uno de los periodos establecidos en el plazo total del contrato,
mientras que la sociedad capitalizadora se compromete a pagar, al final del
plazo (contractual) una suma estipulada. Adicionalmente el suscriptor tiene
la opción de participar en sorteos periódicos.
Las condiciones de un título de capitalización, deben ser aprobadas por la
Superintendencia Bancaria.
211
¿CUANTAS CLASES DE TITULO DE CAPITALIZACIÓN HAY?
Existen títulos “nominativos” y “al portador”.
Los nominativos se expiden a nombre de una persona en particular, es decir,
plenamente identificada80.
Los títulos al portador son aquellos que el propietarios es el tenedor del título.
Cada uno de estos títulos tiene su reglamentación legal, tanto instrumental en
el código de procedimiento civil y sustancial en el código de comercio.
MODO
OCUPACIÓN
ACCESIÓN
TRADICIÓN
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
SUCESIÓN POR CAUSA DE
MUERTE
TÍTULO
LEY
LEY
CONTRATO
SENTENCIA
SENTENCIA
REALIZAR EJERCICIOS SOBRE LA ADQUISICIÓN DEL
DOMINIO, PARA TALLERES EN CLASE
80
Online: http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/doctrinas2002/tituloscapitaliz132.htm Julio 15
de 2011 – 10:19 A.M.
212
9. EL ACTO JURÍDICO FRENTE AL MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
El acto jurídico frente al modo, tiene su importancia en el estudio del dominio,
pues éste se adquiere mediante la conjugación de un título y un modo, como se
estudio en el programa de bienes.
Cada modo de adquirir el dominio tiene un título diferente, solo en la tradición,
nos encontramos frente a un acto jurídico de la naturaleza que hemos
estudiado.
Cabe anotar que en la prescripción adquisitiva de dominio y en la sucesión por
causa de muerte, el título es coercible, aunque la doctrina trate por todos los
medios de restarle importancia a la sentencia judicial.
Si observamos cada uno de los modos de adquirir el dominio, notamos que el
título lo configura un acto jurídico, así.
La ocupación, que es un modo originario tiene por título la ley y éste depende
de la voluntad del legislador, por ende, es un acto jurídico de naturaleza
coercible, que permite que el ocupante adquiera el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, en forma directa.
La accesión, es un modo originario, no hay una sucesión jurídica, o sea una
derivación del dominio adquirido. En la accesión existe apenas una
suplantación del vínculo nuevo a uno antiguo, donde la antigua propiedad se
extingue por ser incompatible con la nueva propiedad que ha surgido, es decir,
hay una cosa nueva que se adquiere y el título es la ley que lo faculta para
adquirir y como tal es un acto jurídico.
En la tradición, que es un modo derivado y que el título es el contrato y el
contrato es un acto jurídico de formación bilateral, como se viene estudiando,
aquí es donde más se nota la importancia del acto jurídico frente al modo.
En la prescripción adquisitiva, es un modo originario a pesar que el bien tiene
un dueño aparente, dicho vínculo comienza como si no hubiese tenido dueño
anterior, el título es la sentencia judicial, a pesar de que muchos autores
manifiestan que dicha providencia es declarativa y no atributiva del dominio,
siendo entonces un título coercible.
La sucesión por causa de muerte, es un modo derivado y el título es la
sentencia judicial, que es un título coercible.
213
10. MODOS DE EXTINCIÓN DEL ACTO JURÍDICO.
Es necesario determinar que una cosa es la extinción de las obligaciones que
emanan del título como acto jurídico de formación bilateral o como acto jurídico
coercible, establecidas en el artículo 1625 del C.C. y otra muy distinta es la
extinción del acto jurídico.
Dentro de esos modos de extinguir las obligaciones hay unos que no extinguen
las obligaciones, si no que extinguen el acto jurídico de formación bilateral que
le da origen a las obligaciones, como son: La resciliación, la rescisión, la
nulidad y la resolución.
Como consecuencia de la extinción del acto jurídico se extinguen las
obligaciones que de él emanan.
Hay que tener presente que los actos jurídicos de formación unilateral, que no
dan lugar al nacimiento de obligaciones y por ende, su modo de extinción no
está contemplado en la norma citada, pero de igual forma se pueden extinguir
por: La revocación, la rescisión y la nulidad.
¿Cómo
se extingue un acto jurídico?
Hagamos un bosquejo de los modos de extinción de los actos jurídicos de
formación bilateral:
A. LA RESCILIACION.
Es el modo de extinguir las obligaciones, por mutuo acuerdo entre el acreedor y
el deudor, regulada en el inciso primero de la norma del Art. 1625 y
concordante con la norma del Art. 1602 del código civil. Estas normas
establecen que las partes pueden invalidar las obligaciones que emanan de la
fuente. La primera norma habla de anular y la segunda de invalidar. Es decir, el
legislador ha querido que las partes en su libre albedrío, que le confiere el
principio universal, conocido como la autonomía de las voluntades, puedan
dejar sin efecto las obligaciones que emanan de la fuente, ya sea ésta
contractual o extracontractual.
En la misma forma, como el acreedor exige del deudor la prestación debida, en
esa misma forma puede convenir con el deudor, en dejar sin efecto jurídico y
liberarlo de satisfacer la prestación. Por esta razón, la norma establece “en
darla por nula” o “invalidado”, equiparando el concepto de la declaratoria de
nulidad o rescisión, a la decisión mutua de las partes, que en el fondo se
214
asemejan, pues las partes, consienten en dejar sin efecto la obligación y volver
las cosas a su estado inicial, que es el efecto de la nulidad o rescisión, invalidar
el acto y volver las cosas a su estado inicial. Solo que en la nulidad o rescisión,
hay un vicio que afecta una obligación y en este caso la obligación son válidas,
por ello, he indicado que se asemejan en sus efectos, en volver las cosas a su
estado inicial.
Por ende, el mutuo acuerdo, es diferente a los demás modos de extinguir las
obligaciones, no es producto del incumplimiento, no es producto de una causal
de invalidación del acto, es la decisión autónoma de las partes, que consienten
en dejar sin efecto la obligación que emanó de cualquiera de las fuentes.
Se requiere que las partes reúnan los mismos elementos constitutivos,
orgánicos o esenciales del acto jurídico, para que puedan consentir en dejar sin
efecto la obligación emanada. Si después de surgida una obligación,
sobreviene una incapacidad, éste incapaz no puede consentir en dejar sin
efecto la obligación, porque esta convención, requiere de los mismos
elementos de todo acto jurídico.
Por otro lado, debe tenerse presente las cosas que hacen parte de la esencia
del acto jurídico que dio origen a la obligación, pues si el acto jurídico que dio
origen a la obligación, es solemne, la convención contentiva del mutuo disenso,
debe también ser solemne, porque en el campo del derecho, las cosas se
deshacen, como se hacen.
Debe tenerse presente que existen obligaciones que no son susceptibles de
extinguirse por mutuo acuerdo, como son: la de solicitar alimentos (Art. 424 del
C.C.), pero si es susceptible extinguir la obligación emanada de la fuente que
es la ley, lo que no admite renuncia es a solicitar alimentos, pero una vez
causada la obligación, las partes pueden extinguir la obligación por mutuo
acuerdo. Las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, no son
susceptibles de renuncia. Las capitulaciones matrimoniales, son irrenunciables
después de la celebración del matrimonio, por ende, no son resciliables.
En el contrato de mandato surgen obligaciones para el mandatario y este
contrato admite la revocación, al igual que la donación. La revocación en este
caso tiene por finalidad dejar sin efecto las obligaciones emanadas del
mandato y la obligación emanada de la donación, en la misma forma que la
otorga la resciliación.
215
B. LA RESOLUCIÓN.
La acción resolutoria surge de la condición resolutoria tácita, regulada en el
artículo 1546, del pacto comisorio, simple o calificado.
De la condición resolutoria, porque constituye una verdadera facultad de
resolución del acto o contrato, bajo la forma de acción resolutoria judicial a
través de sentencia.
Del pacto comisorio calificado, en tanto que la resolución inmediata para que
después de veinticuatro horas de notificada la demanda, el efecto ipso facto
tenga plena operancia.
El artículo 1546, regula: “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir la
resolución…….” Y el artículo 870 del C. de Cio. “…podrá la otra parte pedir la
resolución….”, de estas normas se deduce que la condición resolutoria tácita
opera a través de sentencia judicial. Por cuanto una vez producido el
incumplimiento de la obligación, que es lo que constituye la condición, el
acreedor puede optar entre solicitar: el cumplimiento de la prestación debida o
la resolución contrato.
Lo que determina que la resolución, es volver las cosas a su estado inicial, con
la indemnización de los perjuicios causados. Por ello, la resolución vuelve al
contrato que le dio origen a la obligación y por ende, extingue las obligaciones
emanadas de dicho contrato resuelto.
< CARACTERISTICAS DE LA ACCION RESOLUTORIA<.
a. ES UNA ACCION PERSONAL. Emana de un contrato, es decir surge de
un vínculo personal. Por ello, debe dirigirse ínter partes.
Para algunos autores, la acción resolutoria es real o mixta en cuanto afecta a
terceros adquirentes de mala fe. VALENCIA ZEA, comentando el artículo 1548,
expone: “También tienen origen en esa idea el artículo 1548 respecto de la
enajenación a terceros de cosas inmuebles; la resolución tendrá alcance real y,
por lo tanto, produce efectos respecto de terceros, cuando el derecho de
resolución puede descubrirse en la respectiva escritura pública”.
No se trata de un alcance real, simplemente es el efecto jurídico de la
resolución, es volver las cosas a su estado inicial. Cuando la condición
resolutoria tácita es aparente en la escritura pública donde consta el contrato
de compraventa de un inmueble, quien adquiera dicho inmueble se somete a
los efectos de la condición resolutoria a la cual esta sometida la obligación que
contiene la prestación de pagar el precio. Lo cual determina que no es que
tenga alcance reales, si no que el adquirente asume los riesgos del
incumplimiento de su tradente.
216
b. LA ACCION ES PATRIMONIAL. Es evaluable en dinero y figura en el
patrimonio de los contratantes, por lo tanto:
Puede transferirse y transmitirse, si el acreedor cede el crédito,
que emana del contrato, el cesionario puede hacerlo valer en la
misma forma que el cedente, esto es: ejercer la acción de
cumplimiento o solicitar la resolución del contrato. Y si el acreedor
muere, los herederos pueden ejercer la acción.
Es renunciable, de conformidad a la norma del artículo 15, la
renuncia es válida, pues no esta prohibida y solo mira el interés
del renunciante.
Es prescriptible, para ello, es necesario observar si emana de la
condición resolutoria tácita o del pacto comisorio, de conformidad
a la norma de los artículos 1938 y 2536.
< IMPROCEDENCIA DE LA RESOLUCION<
La acción resolutoria, es improcedente en los siguientes casos:
a. Cuando así se ha estipulado expresamente por los contratantes,
b. Cuando el contrato verse sobre cosas que, en conocimiento de
los contratantes, deben ser destinadas a su transformación o
enajenación.
c. En el caso del artículo 1609, la mora purga la mora.
d. Cuando la mora del deudor se deba al acreedor.
e. Cuando la prestación ha sido cumplida en lo esencial. Reserva de
dominio, artículo 962 del C. de Cio.
f. La renuncia tácita que implica la concesión de nuevo plazo.
g. Por la prescripción de la acción (Arts. 1938-2535-2536).
< CLASES DE ACCION RESOLUTORIA <.
Según sea el objeto de la prestación sobre el cual recae, puede ser: mueble e
inmueble.
Hay que tener presente que LA ACCION ES INDIVISIBLE. La indivisibilidad se
da desde el punto de vista objetivo y subjetivo: OBJETIVO: debido a que no se
puede solicitar en parte el cumplimiento y en parte la resolución. Sin embargo
en los contratos escalonados, es posible dar por cumplidas las prestaciones
surtidas y solicitarse la terminación o resolución por el faltante.
SUBJETIVAMENTE: por cuanto si son dos o más acreedores, tendrán que
ponerse de acuerdo para solicitar el cumplimiento o la resolución.
217
c. LA TERMINACIÓN COMO FORMA DE EXTINCIÓN DEL ACTO
JURÍDICO.
La terminación procede en los actos jurídicos de formación bilateral que sean
de tracto sucesivo, es decir, que sus efectos se extiendan en el tiempo, que no
sean de ejecución instantánea.
La terminación se origina como consecuencia del incumplimiento de los
deberes convencionales o el incumplimiento de las prestaciones.
Cabe aclarar que hay ciertas convenciones que no tienen el carácter de
contrato y que son de tracto sucesivo, como: el matrimonio, las fundaciones,
corporaciones, sindicatos y demás asociaciones. De igual forma, hay unas
convenciones que tienen por finalidad crear obligaciones y se denominan
contratos, que son de tracto sucesivo, como: arrendamiento, trabajo, sociedad,
la cooperativa, mandato, depósito, comodato, etc.
En estas convenciones de tracto sucesivo, como sus efectos se prolongan en
el tiempo, es necesario establecer causales de terminación que ponga fin al
acto jurídico, que lo extinga, esas causales de terminación pueden provenir de
la autonomía de las voluntades y ser parte de la convención, si las partes no
las establecen, entonces la ley suple a las voluntades y regla las causales de
terminación.
Por esta razón, de orden jurídico encontramos que en los contratos de tracto
sucesivo todos tienen causales de terminación: el arrendamiento en la norma
del artículo 2008 CC, el mandato Art. 2189, comodato Art. 2205, trabajo Art. 61
C.S.T. la construcción, Art. 2062, sociedad, Art. 218 del C. de Cio.
La terminación procede del incumplimiento, pero difiere fundamentalmente de
la resolución:
La resolución procede en los contratos bilaterales de ejecución
instantánea y como consecuencia del surgimiento de la condición
resolutoria tácita. En los contratos bilaterales de tracto sucesivo,
también va envuelta la condición resolutoria tácita que al surgir
por el incumplimiento origina la terminación del contrato y no la
resolución del mismo.
La resolución tiene por finalidad volver las cosas a su estado
inicial y la terminación extingue el acto jurídico en el estado en
que se encuentre al momento de surgir la causal respectiva.
Al analizar la terminación como una forma de extinguir los actos jurídico de
formación bilateral y que son de tracto sucesivo, encontramos explicaciones a
la utilización de formas de extinguir el acto jurídico que se emplean
218
inadecuadamente, como el caso de la revocación como causal de terminación
del contrato de mandato.
Bajo ninguna circunstancia jurídica puede pensarse que la revocación sea un
modo de extinguir un acto jurídico de formación bilateral, está reservada para
ciertos actos jurídicos de formación unilateral, la explicación se debe a que por
regla general el mandato es gratuito y de tracto sucesivo, hecho que permite
que el mandante puede unilateralmente darlo por terminado sin que tenga
repercusiones jurídicas, asimilando el legislador el concepto de decisión
unilateral con el de revocación, tienen igual estructura, pero difieren en su
proyección jurídica. Vemos el caso del mandato remunerado, que aunque el
mandante por decisión unilateral lo de por terminado, sus efectos continúan y
debe pagar las obligaciones derivadas de él, por ende, no extingue sus efectos,
como el caso del mandato simple o gratuito.
Permite de igual forma analizar que hay autores que manifiestan que la muerte
es un modo de extinción de las obligaciones, más bien, es una causal de
terminación de ciertos contractos de tracto sucesivo que se estructuran en
consideración a la persona, como el mandato, Art. 2189-5º del C.C.
Aclara en el contrato de arrendamiento, donde se manifiesta que es el único
contrato donde podemos apreciar las tres clases de prestaciones, como la de
dar, con el pago del canon de arrendamiento, la de hacer, con el disfrute de la
cosa arrendada y de no hacer, con la de no subarrendar, generando tres
obligaciones, que transforman el contrato en plurilateral, hecho que impide
nuestra legislación, confundiendo una causal de terminación convencional del
contrato, como es no subarrendar, con una prestación.
219
C. NULIDAD Y RESCISION.
La nulidad y la rescisión son modos indirectos de extinguir las obligaciones,
pues están encaminadas a destruir el contrato como fuente de la obligación.
Son sanciones (ver artículo 6) legales que castigan los actos ejecutados contra
expresa prohibición de la ley, si ella no dispone otra cosa.
Existen dos clases de nulidades, la absoluta y la relativa, con diversidad de
comportamientos, según la calidad del elemento que se trata de proteger con
ellas: si con la nulidad se trata de proteger el orden público, la moral o el interés
general, la nulidad será absoluta; si se trata de proteger un interés privado, la
nulidad será relativa.
Las diferencias de comportamiento de otra se hacían consistir principalmente
en las siguientes:
La nulidad absoluta regía de suyo sin necesidad de declaración judicial,
en tanto que la relativa la requería;
La absoluta no podía ser saneada por las partes ni prescribir, en tanto
que la relativa podía ser confirmada por el interesado y prescribir;
La absoluta podía ser alegada por quien tuviera interés en ella y el juez,
en tanto que la relativa sólo por el interesado.
Con el correr del tiempo, sin embargo, las dos nulidades se han ido unificando
respecto de las dos primeras diferencias, subsistiendo la tercera en la
diversidad que estudiaremos.
Pero aunque subsista el criterio orientador de que las dos nulidades dependen
de la calidad del interés que traten de proteger, no se le puede considerar
como dogmático e integral para definir cada caso concreto, al punto de que la
protección del interés particular del incapaz absoluto genera no una nulidad
relativa sino absoluta, y que, a la inversa, la falta total de una de las
condiciones esenciales para la validez de los actos jurídicos, como es el
consentimiento, cuando procede en un error obstáculo que según la doctrina
impide su formación, nuestro código no lo sanciona sino con nulidad relativa, la
justificación para ello, se debe a que éste error obstáculo que en un momento
determinado impide la formación del consentimiento, como el error en el objeto,
puede ser ratificado tácitamente por las partes, y por ende, estamos frente a
un caso de nulidad relativa.
-
ACLARACION DE CONCEPTOS SIMILARES A LA NULIDAD POR SU
INEFICACIA O INOPERANCIA.
220
Estos conceptos similares en sus efectos, son: la revocación, la resciliación, la
resolución y la inoponibilidad, que por sus consecuencias pueden ser
confundidas con la nulidad. La diferencia de fondo de ellos con la nulidad
proviene a que se refieren a actos válidos a los cuales por alguna causa
específica posterior se les extingue su eficacia, en tanto que la nulidad afecta el
valor jurídico del acto o contrato desde su nacimiento, quitándoles eficacia
jurídica y por causas legales.
REVOCACIÓN: “Es el acuerdo de las partes para deshacer un acto o
contrato, dejarlo sin efectos, extinguirlo por la voluntad de sus
contrayentes. Es lo mismo que mutuo disenso, o extinción por mutuo
consentimiento”, es el concepto del tratadista Emiliani Román.
Para nuestro concepto el tratadista ha errado en su apreciación jurídica, pues
la revocación es un acto de disposición unilateral, solo se pueden revocar los
actos de formación unilateral. Nuestro código civil, en varias normas se refiere
a la revocación en los actos de formación bilateral, equiparando estos actos a
los de formación unilateral, por la disposición que hacen las partes en un
momento determinado, como el caso de la estipulación para otro, que regula la
norma del artículo 1506, pero se debe única y exclusivamente, porque la
aceptación del beneficiario determina la exigibilidad de la prestación derivada
de la obligación condicional y bajo la óptica jurídica las partes contratantes
actúan como un solo sujeto de la obligación en la fuente que la origina, por
ello, se indica que pueden revocar el contrato, dentro de la semántica jurídica
debió indicar las partes pueden resciliar el contrato.
Esta definición, es más bien el concepto de resciliación y no de revocación, y
por eso el autor, indica: “Pero en la práctica se utiliza más esta expresión de
revocación en los actos unilaterales, como revocación del testamento, de la
oferta, en tanto que para los bilaterales suelen usarse las otras expresiones”.
De igual forma se expresa que ciertos contratos se pueden revocar como el
mandato, pero del texto del artículo 2189 del C.C., (Arts. 1279 Ss. Y 1071 del
C.de Cio) se desprende que es una causal de terminación del contrato, como
una decisión del mandante y como es por regla general un contrato gratuito,
extingue por ende sus efectos, pero el mandato remunerado no extingue sus
efectos, permite que se establezca la obligación a favor del mandatario.
Jurídicamente hay que tener presente que los contratos de tracto sucesivo, se
terminan, por cuanto sus efectos se extienden en el tiempo y se incurre en una
indebida semántica jurídica al utilizar la palabra revocación en el mandato,
cuando debió indicarse por decisión unilateral de una de las partes, que
comprendía tanto la revocación, como la renuncia, pues si observamos el
contrato de trabajo y de seguros, tiene igual efecto dicha decisión.
221
RESCILIACIÓN: Ya estudiada como un modo de extinguir los actos
jurídicos de formación bilateral y con él, las obligaciones y analizamos la
razón por la cual, la legislación civil, la equipara con la nulidad, el autor
citado manifiesta la resciliación puede ser bilateral o unilateral, siendo
que es una convención, jamás puede ser unilateral, siempre requiere
del mutuo consenso de las partes.
RESOLUCION: Es volver las cosas a su estado inicial, es la extinción
del contrato, por cumplimiento de la condición resolutoria tácita. El acto
es válido, solo se resuelva por incumplimiento de una de las partes.
INOPONIBILIDAD: Por regla general los actos son oponibles a terceros
y por excepción un acto es inoponible ante terceros. Los terceros
pueden desconocer los efectos jurídicos que los actos producen entre
las partes. Estos actos que no producen efectos ante terceros, son los
actos fraudulentos de los deudores en perjuicio de los acreedores, que
facultan a los acreedores para desconocerlos mediante la acción
pauliana. Los contratos no les son oponibles, les son inoponibles, sin
que sean nulos.
a. CLASES DE NULIDAD.
Nuestra legislación contempla dos clases de nulidad: la nulidad absoluta y la
nulidad relativa, solo que la acción de nulidad absoluta se le denomina
Nulidad y la acción de nulidad relativa se le denomina Rescisión.
La norma del artículo 1740, regula que: “Es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.”.
La norma del artículo 1741, establece los casos en los cuales hay nulidad
absoluta y en los cuales hay nulidad relativa, así:
Hay nulidad absoluta, en los siguientes casos:
< Cuando el acto o contrato tiene objeto o causa ilícita. Ya analizamos que
una cosa es la ausencia de objeto o causa y otra muy distinta que exista
objeto y causa, pero que sean ilícitos, en este evento la sanción es la nulidad
absoluta del acto y como consecuencia de ello, las obligaciones que emanan
se extinguen.
< La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan. Dentro
de este análisis cabe observar, que las formalidades o solemnidades que se
222
exigen para la validez de ciertos contratos, hacen parte de las cosas que son
de la esencia de esos contratos solemnes, sin los cuales o no produce
efecto alguno degenera en otro. En nuestra legislación civil, no se contempla
por parte de la doctrina la inexistencia del contrato. Este es claro ejemplo de
inexistencia del contrato y no de nulidad del mismo, más sin embargo se
regula como una causal de nulidad. Como en el caso que el matrimonio civil,
se haga ante un alcalde o un contrato de compraventa de un inmueble se
haga por escritura privada, son actos inexistentes y no actos nulos, pues las
cosas que le faltan son de su esencia, sin las cuales no producen efecto
alguno.
< Los actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces,
están afectados de nulidad absoluta, se recuerda que los absolutamente
incapaces son: los impúberes y los discapacitados mentales.
Hay nulidad relativa en los siguientes casos:
< En los casos en los cuales el consentimiento se encuentre viciado, ya sea por
error, fuerza o dolo.
< En los casos que hay lesión enorme y debe tenerse presente que solo en el
caso en el cual la lesión enorme sea causal de rescisión del contrato, como se
estudió.
< Los actos celebrados por los relativamente incapaces, como los menores
adultos no habilitados y emancipados y los interdictos por inmadurez
negocial.
< En los negocios que se omite un requisito en consideración a la persona y
no a la naturaleza del acto o negocio, como el caso del artículo 1853-18562170. Hay que observar que en los casos de los artículo 1856 y 2170 debe
hacerse la distinción, si se trata de un bien mueble o inmueble, debido a que
si es un bien inmueble la nulidad será absoluta y si es bien mueble la nulidad
será relativa, como lo analiza el maestro Valencia Zea.
b. TITULARES DE LA ACCION DE NULIDAD.
De conformidad a la norma del artículo 1742, puede ser declarada por el
juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, de igual
forma por el Ministerio Público en interés de la moral o de la ley, cuando la
causal es objeto o causa ilícita.
La nulidad absoluta puede sanearse por ratificación de las partes en los
casos que la ley lo permita y en todo caso por prescripción.
223
c. TITULARES DE LA ACCION RESCISORIA.
Al tenor a la norma del artículo 1743, la nulidad relativa no puede ser
declarada por el juez, si no a solicitud de parte, ni la puede solicitar el
Ministerio Público. Solo puede alegarse por las personas en cuyo beneficio
lo han establecido la ley, por sus herederos o cesionarios.
Se puede sanear por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes.
No es posible alegarla cuando el incapaz incurre en dolo, de conformidad a
la norma del artículo 1744.
d. EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD.
Los efectos de la declaración de nulidad, son relativos, al tenor de la norma
del artículo 1749, que regula:”Cuando dos o más personas han contratado
con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará
a las otras”.
g. PLAZO PARA IMPETRAR LA ACCION RESCISORIA.
El plazo determinado en la ley para instaurar la acción rescisoria es de
cuatro años. Este término se inicia en caso de fuerza o violencia, cuando
haya cesado, en el caso de error o dolo, desde la fecha de la celebración del
acto o contrato. Cuando la causal proviene de una incapacidad legal, se
contará desde el día en que haya cesado la incapacidad. A las personas
jurídicas que por asimilación a los menores tengan facultad legal para
solicitar la declaración de nulidad, se les duplicará el cuatrienio y se contara
desde la fecha del contrato. Todo lo anterior siempre y cuando las leyes
especiales no hubieren establecido otro plazo. Los herederos mayores de
edad gozarán del cuatrienio entero si no hubiere principiado a correr y
gozarán del residuo, en caso contrario. A los herederos menores empieza a
correr el cuatrienio o su residuo desde que hubieren llegado a la edad
mayor. (Ver artículos 1750 y 1751).
RATIFICACION PARA SANEAR LA NULIDAD.
La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es
susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita. (Art. 1752).
La ratificación expresa como medio saneador de la nulidad requiere, para su
validez, que se haga “con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto
o contrato que se ratifica” (Ver Art.1753).
224
“La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada” (Art.
1754).
Según lo expresado en esta última disposición, la ratificación o confirmación
tácita de un acto jurídico nulo, al igual que la expresa, debe ser voluntaria; y
consiste en la ejecución que de un modo libre hace la persona de todas o de
parte de las obligaciones que de dicho contrato surgieron para ella. La
ratificación tácita supone pues para su eficacia que se haga con ánimo de
cumplir el pacto, de esta forma lo indicó la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia de casación de fecha Abril 17 de 1975.
Las personas que pueden ratificar, son aquellas que pueden alegarla y que
tengan plena capacidad para contratar, de conformidad a la norma de los
artículos 1755 y 1756.
EXTINCIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS DE FORMACIÓN
UNILATERAL.
Los actos jurídicos de formación unilateral, se extinguen por los modos de la
REVOCACIÓN, NULIDAD Y RESCISIÓN, vemos como puntos de aplicabilidad
de estos modos en varios ejemplos de éste tipo de actos, como el testamento y
la oferta.
La revocación de la cual se ha efectuado un diagnóstico jurídico, ha sido
empleada inadecuadamente en nuestra legislación como una causa de
terminación de ciertos actos jurídicos de formación bilateral, siendo que no
podemos equiparar la decisión unilateral de una de las partes en los contratos
de tracto sucesivo, con la revocación que tiene por finalidad terminar un acto
unilateral, siendo decisión de una sola voluntad.
La nulidad y la rescisión, que se derivan de vicios en la perfección de los
contratos, la extendemos a los vicios en que se incurre en la perfección de un
acto jurídico de formación unilateral.
Los vicios del consentimiento, que es un ejemplo palpable de causal de
rescisión operan en los actos jurídicos de formación unilateral, como causal de
extinción, sin haber consentimiento y nuestra legislación aplica esos vicios en
igual circunstancia.
Encontramos la razón jurídico de esta situación, al observar que los actos
jurídicos de formación unilateral, están encaminados a estructurar uno de
formación bilateral, como el testamento y la oferta.
Si dichos actos están afectados por un vicio de los que afectan el
consentimiento, el acto viene viciado y susceptible de extinguirse por rescisión.
Al tomar por ejemplo, el dolo, que es interpartes, para que pueda afectar el acto
de formación unilateral encaminado a estructura una de formación bilateral, es
necesario que provenga de una de las partes: ya sea del oferente, del
225
aceptante, del testador, legatario o asignatario, de lo contrario nunca vicia el
acto.
Se observa el testamento que establece como causal de rescisión la fuerza y la
incapacidad (Arts. 1062 y 1063 del C.C.) y no hace referencia a el error y al
dolo. Pero establece las causas de indignidad (Art. 1025 CC) derivadas del
dolo que se hacen extensivas al testamento, donde proviene de una de las
partes en la estructura del acto jurídico de formación bilateral.
Por último es necesario establecer la naturaleza jurídica de ciertos
modos de extinguir las obligaciones que son actos jurídicos, como son:
La novación, la transacción, la remisión.
Investigar sobre la naturaleza jurídica de estos
modos.
Podemos ampliar sobre los modos de extinción del acto jurídico de formación
unilateral
¿Se extinguen los actos jurídicos por la muerte
de una de las partes? (Ver Art. 2189 del C.C.)
226
Comentario [U8]: Es necesario
determinar las formas de extinción de los
actos jurídicos de formación unilateral,
dentro del mismo estudio que harán de los
modos de extinguir los de formación
bilateral. Y después de analizar todos los
modos de extinción de los actos jurídicos,
pueden absolver el siguiente interrogante
¿COMO SE EXTINGUEN LOS ACTOS
JURÍDICOS?
SUPLEMENTO
LEY No.1275 DE 2009
"POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECEN LINEAMIENTOS DE POLÍTICA
PÚBLICA NACIONAL PARA LAS PERSONAS QUE PRESENTAN ENANISMO Y SE
DICTAN OTRAS DISPOSICIONES".
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 1 Objeto. La presente ley tiene por objeto declarar como personas en condición de
discapacidad a las personas que presentan enanismo y establecer lineamientos de política
pública nacional, con el fin de promover la inclusión social, el bienestar y desarrollo integral de
las personas que lo presentan, garantizar el ejercicio pleno y efectivo de sus Derechos
Humanos y crear las bases e instrumentos que les permitan participar de manera equitativa en
la vida económica. Cultural, laboral, deportiva, política, social, educativa del país.
0.
Parágrafo. Las personas que presentan enanismo, gozarán de los mismos beneficios y
garantías contempladas en las leyes vigentes, otorgadas a favor de la población en condición
de discapacidad.
Artículo 2°. Definición. Para efectos de la presente ley, enanismo se define como el trastorno
del crecimiento de tipo hormonal o genético, caracterizado por una talla inferior a la medida de
los individuos de la misma especie y raza.
Articulo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplicará en los instrumentos de
ordenamiento territorial, urbanístico y arquitectónico mediante los cuales se promueva la
supresión o modificación de barreras que impidan el fácil acceso y el libre desplazamiento de
las personas que presentan enanismo.
Parágrafo. Para efectos de la aplicación de la presente ley el ordenamiento territorial,
urbanístico y arquitectónico hace referencia a la construcción y readaptación del
amueblamiento público urbano.
Artículo 4°. Principios. La presente ley se regirá bajo los principios de participación,
corresponsabilidad, equidad, transversalidad y solidaridad con las personas que presentan
enanismo.
Artículo 5°. La política pública para las personas que presentan enanismo se fundamentará en
las estrategias de promoción, habilitación y rehabilitación de las mismas en el territorio
nacional.
Artículo 6°. Líneas de acción de la Política Pública Nacional para las personas que presentan
enanismo.
a) Construir y adecuar el amueblamiento público urbano como edificios, transporte, vías,
parques, centros comerciales, teatros, teléfonos, centros educativos y similares, para facilitar el
desplazamiento y el fácil acceso de las personas que presentan enanismo;
b) Crear el registro nacional de personas con enanismo y establecer los mecanismos para su
permanente actualización;
227
c) Promover la inclusión social efectiva, la convivencia pacífica y la democracia, eliminando
toda forma de discriminación y maltrato con las personas con enanismo;
d) Impulsar su acceso y permanencia a la educación, el empleo, la salud, a un medio ambiente
sano, la capacitación, la recreación y el deporte, la cultura y el turismo;
e) Fomentar proyectos productivos mediante la creación de programas dirigidos específica
mente a brindarles oportunidades laborales;
f) Estimular estudios e investigaciones, conjuntamente con la academia y los sectores público y
privado relacionados con el tema de enanismo;
g) Fortalecer e impulsar el derecho a la asociación de las personas con enanismo;
h) Promover el interés del cuerpo médico relacionado con las diferentes formas de enanismo,
buscando la adecuada y oportuna prestación de tratamientos médicos y psicológicos;
i) Desarrollar políticas, programas de capacitación, y proyectos que favorezcan el progreso
integral y la realización personal de los niños, las niñas, los adolescentes, las personas adultas
y las personas mayores con enanismo.
j) Impulsar la creación del Centro nacional de referencia para el enanismo en
Colombia, para centralizar todo lo relacionado con salud y atención médica y garantizar
tratamientos médicos adecuados para las personas con enanismo.
Artículo7. Responsabilidades frente al desarrollo e implementación de la Política. La
formulación e implementación de la política pública nacional para las personas que presentan
enanismo, la cual se desarrollará en el marco de la Política Pública Nacional de Discapacidad,
será responsabilidad del Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de la Protección Social y
el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas- DANE, quien articuladamente con
entidades del orden nacional, territorial e internacional, velará por el desarrollo, cumplimiento,
continuidad y control de los lineamientos, principios y demás disposiciones contenidas en la
presente ley.
Artículo 8°. Informe de gestión. El Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de la Protección
Social rendirá un informe anual a las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara del Congreso
de la República para verificar el cumplimiento y los avances de la
Política Pública Nacional para las personas con enanismo.
Artículo 9°. Diseño, implementación, difusión y promoción. Corresponde al Gobierno Nacional
dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, garantizar el diseño,
la implementación, promoción y difusión de la Política Pública Nacional para las personas que
presentan enanismo.
Artículo 10. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
LEY 1295 DE 2009
228
"POR LA CUÁL SE REGLAMENTA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS
DE LA PRIMERA INFANCIA DE LOS SECTORES CLASIFICADOS COMO 1, 2 Y 3 DEL
SISBEN"
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1°. Objeto. Contribuir a mejorar la calidad de vida de las madres gestantes, y las niñas y niños
menores de seis años, clasificados en los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, de manera progresiva, a través de
una articulación interinstitucional que obliga al Estado a garantizarles sus derechos a la alimentación, la
nutrición adecuada, la educación inicial y la atención integral en salud.
Articulo 2°. Derechos de los niños. Los derechos de los niños comienzan desde la gestación,
precisamente para que al nacer se garantice su integridad física y mental. Los niños de Colombia de la
primera infancia, de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, requieren la atención prioritaria del Estado para que
vivan y se formen en condiciones dignas de protección.
El Estado les garantizará a los menores, de los cero a los seis años, en forma prioritaria, los derechos
consagrados en la constitución nacional y en las leyes que desarrollan sus derechos.
Los menores recibirán la alimentación materna, de ser posible, durante los primeros años y accederán a
una educación inicial, la cual podrá tener metodologías flexibles.
Artículo 3°, Propuesta de Coordinación Interinstitucional para la Atención Integral de la Población
Objetivo. En un término máximo de seis (6) meses, después de promulgada la presente ley, los
Ministerios de Hacienda, Educación, Protección Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, bajo la coordinación del Departamento Nacional de Planeación, presentarán una propuesta de
atención integral que se proyecte más allá de los programas que ya vienen ejecutando, para 9arantizar a
la mujer en embarazo y a los menores de seis (6) años, de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, el acceso
progresivo e integral a la salud, a la alimentación y a la educación, que además tenga el respaldo
financiero, para que su ejecución sea efectiva.
Artículo 4°. Actores del modelo. Los responsables del desarrollo del proceso y del modelo de atención
integral serán el Ministerio de la Protección Social, el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF- y el Ministerio de Educación Nacional, así como los gobiernos departamentales,
municipales y distritales.
En el nivel nacional el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar deberán actuar de manera coordinada, con miras a garantizar el
carácter integral del modelo de atención, de acuerdo con sus responsabilidades y competencias. En el
nivel territorial se promoverá así mismo la acción coordinada de las secretarias de salud y educación, así
como de las seccionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
El Ministerio de la Protección Social garantizará por su parte que las mujeres en gestación y todos los
niños de la primera infancia de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN estén cubiertos en salud y por los
programas de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, de acuerdo con lo establecido en los
articulas 29 y 46 de la Ley 1098 de 2006.
TITULO II
MODELO DE LA ATENCION INTEGRAL
Artículo 5°. Distribución de los actores según la edad. El Ministerio de la Protección Social garantizará que
las mujeres gestantes de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, tengan la atención necesaria en salud, nutrición
y suplementos alimentarios para garantizar la adecuada formación del niño durante la vida fetal y que
estos, desde el nacimiento hasta los seis años, permanezcan vinculados al sistema de salud.
El Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- de manera
directa o en forma contratada, de acuerdo con sus competencias, tendrán a su cargo la atención integral
en nutrición, educación Inicial según modelos pedagógicos flexibles diseñados para cada edad, y apoyo
229
psicológico cuando fuera necesario, para los niños de la primera infancia clasificados en los niveles 1,2 Y
3 del SISBEN.
Artículo 6°. Responsabilidad General de los Entes Territoriales. Los gobiernos departamentales,
municipales y distritales garantizarán el desarrollo de planes de atención integral a la primera infancia,
basados en diagnósticos locales, sobre los retos y oportunidades que enfrenta esta población, para el
disfrute efectivo de sus derechos. Deberá promoverse la coordinación entre las dependencias encargadas
de su desarrollo, así como entre los actores del nivel territorial y el nivel nacional, en el marco de la
propuesta de atención integral de la mujer en embarazo y de los niños de la primera infancia, de que trata
el artículo segundo.
Artículo 7°. Apoyo de otras Instituciones. El Ministerio de Educación Nacional, con el acompañamiento del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, promoverá el diseño y la discusión de Lineamientos
curriculares, que puedan ser incorporados por las normales superiores con miras a promover la formación
de profesionales capacitados para atender a los niños y las niñas de la primera infancia, de los niveles 1,
2 Y 3 del SISBEN, en labores de atención en nutrición, logro de competencias especificas por medio de
metodologías flexibles y especiales y formación en valores.
Los hospitales deberán crear programas de recuperación nutricional ambulatoria que involucren procesos
de valoración, tratamiento y seguimiento al niño; y capacitación en mejores prácticas alimentarias dirigida
a los padres de familia y/o cuidadores.
Parágrafo. De igual manera, el Ministerio de Educación Nacional realizará un diagnóstico sobre la oferta
existente en las Normales Superiores, las Universidades e Instituciones de Educación Superior de
programas de formación integral para la primera infancia, para los niños con o sin algún tipo de
discapacidad o niños genios y con habilidades especiales.
Artículo 8. Infraestructura. La infraestructura para la prestación de estos servicios (guarderías de atención
integral, centros de bienestar, hogares juveniles, jardines, ludotecas y escuelas infantiles) será
inicialmente la que exista en cada lugar del país, tanto en zonas urbanas como rurales, incorporando
espacios públicos como parques y zonas de recreación, pero deberá elaborarse un plan de desarrollo
paulatino de las construcciones, adaptaciones, dotación en los equipos e instrumentos que sean
necesarios, con el objeto de proveerlos de espacios, materiales y ambientes adecuados según la edad,
con comedores, sitios de juego y diversión y espacios adecuados para la formación. En ello deberán
contribuir las entidades estatales de nivel departamental, municipal y distrital, de acuerdo con el plan que
previamente se debe haber establecido.
Artículo 9. Participación de los actores del modelo. El Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de la
Protección Social y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cubrirán con sus capacidades y
recursos las zonas de menor desarrollo del país, dejando a salvo la responsabilidad consagrada en la ley
1098 de 2006, en departamentos, municipios y distritos que demuestren insolvencia para prestar el
servicio, certificado por el Departamento Nacional de Planeación, según la reglamentación que para tal
efecto expida el Gobierno Nacional. Los departamentos, con las seccionales del ICBF y las Secretarías de
Educación y Salud, cubrirán en su región las zonas campesinas, y los municipios, con las localidades del
ICBF y las Secretarías de Educación y Salud, su respectiva municipalidad o distrito. Cada región debe
asumir los compromisos que le corresponden, de acuerdo con las metas consignadas en la propuesta de
atención integral, según lo dispuesto en la presente ley.
Artículo 10. De los discapacitados físicos o mentales. Los niños de la primera infancia con discapacidad
física o mental, de los niveles 1, 2 y 3 del SISBEN desde el nacimiento hasta los seis años, que por sus
condiciones físicas o mentales no puedan estar en los centros tradicionales de formación, deberán recibir
una atención especial y especializada en lugares adaptados para tales fines. Las Facultades de
Educación de las Universidades Públicas, las Instituciones de Educación Superior y la Normales
Superiores, a nivel nacional y en las regiones, de acuerdo con las políticas trazadas por el Ministerio de
Educación Nacional, deberán diseñar y ejecutar programas flexibles con metodologías pedagógicas
especiales, para aportar al Estado que no puedan ser atendidos en zonas aisladas del país y en donde no
existan las condiciones necesarias para la atención, podrán ser trasladados a los centros de atención más
cercanos, y los costos serán cubiertos por la localidad correspondiente a la que pertenezca el niño.
230
Articulo 11. De los niños con características especiales. Los niños de la primera infancia con
particularidades específicas, por su genialidad o por su habilidad especial en el campo de las ciencias y
las artes, de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN, desde el nacimiento hasta los seis años, deberán recibir una
atención especial acorde con sus desarrollos. Podrán Ser atendidos en los mismos centros, pero con
programas especiales y con profesores formados para tales fines, en las universidades e instituciones con
programas de educación y formación en las ciencias, la música y las artes. De igual modo, en caso de
traslados a otros centros, se procederá como en el artículo anterior.
TITULO III
DE LA VEEDURIA Y EL CONTROL
Articulo 12. Veeduría. La sociedad organizada en juntas de Acción Comunal, Veedurías
Ciudadanas, Juntas Administradoras Locales, Asociaciones de Padres de Familia o Asociaciones de
profesores y alumnos, Asociaciones de Entidades de protección y asociaciones u organizaciones
estudiantiles, debidamente certificadas y acreditadas por el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal,
Distrital, podrán conformar veedurías para realizar un seguimiento y garantizar el cumplimiento de la
presente ley, y tendrán derecho a participar en el organismo de seguimiento de que trata el articulo
catorce de la presente ley.
Articulo 13. Organismo de Seguimiento. El Gobierno Nacional creará una Comisión especial de
seguimiento coordinada por el Departamento Nacional de Planeación e integrada por un representante
del Ministerio de Educación Nacional, un Representante del Ministerio de Hacienda, un representante del
ICBF, un representante por el Senado de la República, un representante por la Cámara de
Representantes, un delegado de los gobernadores, un delegado de los alcaldes, un representante de las
Universidades Públicas o las Instituciones de Educación Superior, un representante de las Normales
Superiores y dos (2) representantes de las asociaciones, fundaciones u organizaciones debidamente
establecidas y reglamentadas que trabajen por la niñez. Dicho organismo deberá presentar al Gobierno
Nacional y a las Comisiones Sextas de Senado y Cámara de Representantes, informes semestrales del
desarrollo de la ley y hacer las sugerencias para el mejoramiento y el cumplimiento de las metas. Los
representantes del Senado y la Cámara de Representantes serán elegidos por los miembros de las
Comisiones Sextas Constitucionales Permanentes de cada corporación.
T I TUL O IV
DE LA FINANCIACION
Artículo 14, Responsabilidad, El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y por intermedio
de los Ministerios de Educación y Protección Social, con el apoyo y la participación del' Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, las Universidades e Instituciones de Educación Superior de carácter
Público y las Normales Superiores, serán responsables de buscar los mecanismos para implementar esta
ley y para velar por los recursos que sean indispensables, previo estudio y planificación que deberá
entregarse seis (6) meses después de aprobada la ley para ser ejecutada en un término de diez (10) años.
Articulo 15. Fuentes de recursos. Los programas, procedimientos y actividades, en favor de la primera
infancia, establecidos en la presente ley, serán financiados con los recursos contemplados en el parágrafo
transitorio 2°, del artículo 4° de Acto Legislativo 04 de 2007 y con los recursos que para estos mismos
efectos destinen las entidades territoriales.
Artículo 16, Todos los niños y niñas de los niveles 1, 2 Y 3 del SISBEN tendrán derecho a Ser registrados
sin costo.
DISPOSICIONES TITULOV
FINALES
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Artículo 17, Reglamentación. El Gobierno Hacienda, Educación, protección social y la Nacional con el
aporte participación del ICBF, de los Ministerios de expedirá los decretos
Articulo 18. Vigencia. Esta ley entra en vigencia a los seis (6) meses de su promulgación una vez el
Gobierno Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3', haga la planeación del proyecto y fije
las metas para lograr el cubrimiento total e integral de los niños de la primera infancia de los niveles 1, 2 Y
3 del SISBEN, durante la gestación y desde el nacimiento hasta los seis años.
BIBLIOGRAFIA GENERAL
232
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“DERECHO O DESDERECHO” VERBEL FLÓREZ, inédita, Montería – 2011.
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EL AUTOR.
EUSTORGIO VERBEL FLOREZ, nació en Colomboy, municipio de Sahagún,
Departamento de Córdoba, República de Colombia, el día 26 de abril de 1958. Hijo
de Luís Felipe Verbel Guzmán y Elsa Isabel Flórez Morales, fallecida cuando
contaba con cuatro años y criado por su abuela paterna Ferminia Zoraida Guzmán
Caldera “Miña”. Realizó sus estudios primarios en la Escuela rural para varones de
Colomboy, la secundaria en el Colegio Nacional José María Córdoba, donde curso el
primer año y el resto en la Normal Para varones Guillermo Valencia y le otorgó el
Título como Bachiller, el Colegio Nacional José María Córdoba, por haber
clausurado el año escolar en la Normal, de la ciudad de Montería. Cursó estudios
de derecho en la Universidad del Sinú y especialización en asuntos de familia en la
Universidad Pontificia Bolivariana. Se ha desempeñado como Concejal del
Municipio de Sahagún, Juez encargado, Conjuez de todos los tribunales del
departamento. Actualmente es abogado en ejercicio y profesor de tiempo completo
en el área civil de la Universidad Cooperativa de Colombia. Es coautor de la obra
“Memorias de un Narrador” y autor de las canciones: Mi sentir, linda miradita,
Mirada acariciadora, 16 de agosto, mi Silencio, Olvida tu promesa y dadivoso de
amor. Ha efectuado una adecuación semántica dentro del sistema jurídico
nacional, en las áreas de obligaciones, bienes, contratos, personas. Ha hecho una
investigación sobre las causas por las cuales no se aplica el derecho, denominada
“Derecho o desderecho” y sobre la causa en nuestra legislación denominada “La
Causa en nuestra legislación”, sobre el estudio de los riesgos en nuestra legislación,
denominada “Los Riesgos”.
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