Sentencia 888/2007 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal

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Nº de Resolución:
Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolución:
28079120012007100799
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Madrid
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423/2007
794/2007
PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
MANUEL MARCHENA GOMEZ
Sentencia
Resumen:
ATENTADO: reacción del ciudadano que cierra bruscamente la puerta de su domicilio
impidiendo la entrada de los agentes. Ausencia de flagrancia. Efectos de la extralimitación de los
agentes. Inexistencia de delito.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, y
vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Luis Andrés contra sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) de fecha 17 de enero de 2007, en causa seguida
contra Luis Andrés y José , éste último declarado en rebeldía por auto de 5 de septiembre de 2006, por un
delito contra salud pública y atentado, Los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del
primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio
Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Sra. Porta Campbell.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado número
41/2006, contra Luis Andrés y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección
Segunda) que, con fecha 17 de enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS
PROBADOS:
"Mediante la prueba practicada o reproducida en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se
declara, que sobre las 20,50 horas del día 14 de agosto de 2005 los agentes de la Ertzaintza nº NUM000 y
NUM001 , que ejercían sus funciones oficiales vestidos con el uniforme reglamentario, recibieron aviso de
unos compañeros que les comunicaron haber presenciado una supuesta transacción de sustancia
estupefaciente y que el posible vendedor de la misma había huido hacía la calle Miribilla, de Bilbao.
Consultada por radio la central, ésta les facilitó como domicilio del sospechoso el ubicado en la CALLE000 ,
nº NUM002 , NUM003 . Se dirigieron a(sic) portal y en el mismo se encontraron con los agentes de paisano
que habían presenciado la supuesta transacción. Estos agentes informaron a los uniformados que en la vía
pública, junto a la entrada del portal, habían recogido del suelo la visera que portaba el sospechoso.
Entonces decidieron subir en su búsqueda, dirigiéndose los agentes de paisano a la zona superior de la
escalera comunitaria, mientras que los agentes uniformados nº NUM000 y NUM001 se presentaron en la
puerta correspondiente al domicilio facilitado, ante la posibilidad de que el sospechoso se hallara en él.
Cuando los agentes llamaron a la puerta Luis Andrés , mayor de edad, con residencia legal en
España y de quien no constan antecedentes penales, la abrió desde su interior. Al ver a los funcionarios
quedó sorprendido por un instante, para a continuación intentar cerrar de golpe la puerta, propósito que no
consiguió porque el agente nº NUM000 colocó un pie en el marco, ante lo cual Luis Andrés reaccionó
lanzando una patada contra el citado funcionario que le alcanzó en la zona del muslo izquierdo y, a
continuación, un puñetazo en el pecho. El agente y su compañero se abalanzaron sobre Luis Andrés (sic) y
le redujeron, procediendo su detención. El agente nº NUM000 no sufrió lesiones."
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Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Andrés , como autor
responsable de un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo, deberá hacer pago de
las costas procesales ocasionadas."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que
se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
Cuarto.- La representación del recurrente Luis Andrés , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS
DE CASACIÓN:
I.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art.
18.2 CE , en cuanto recoge el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. II.- Infracción de Ley, al
amparo del art. 849 de la LECrim , por la indebida aplicación del art. 550 CP. III .- Sin especificar al amparo
de que precepto se formaliza el motivo, sostiene que debe ser absuelto porque no conocía el uniforme lo
que le condujo a error. IV.- Se alega que no se cumplen los elementos subjetivos del delito por el que ha
sido condenado pues no existió dolo ya que el uniforme era completamente desconocido para él porque
vivía en Madrid.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo Admitió a trámite quedando
conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la Vista el día 25 de septiembre de
2007.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte recurrente formaliza cuatro motivos de casación. El segundo de ellos invoca, al
amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, aplicación indebida del art. 550 del CP . En la medida
en que su estimación haría innecesario el examen del resto de los motivos, procede iniciar el análisis por
éste.
La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de atentado de los arts. 550 y
551 del CP . Considera probado que el acusado, al ver en el descansillo de su vivienda a dos agentes,
intentó cerrar la puerta de golpe, reaccionando el policía autonómico núm. NUM000 introduciendo su pie en
el quicio, con el fin de impedir la acción del acusado. Inmediatamente se inició un forcejeo en el transcurso
del cual, Luis Andrés propinó una patada al agente, alcanzándole en la zona del muslo izquierdo y, a
continuación, un puñetazo en el pecho. Ante ello, ambos funcionarios se abalanzaron sobre el acusado y le
redujeron. La agresión del acusado no evidenció lesiones en el policía, en la medida en que éste renunció a
ser reconocido por el médico forense.
El Tribunal a quo dedica buena parte de su FJ 2º a analizar la legalidad de la conducta de los policías
intervinientes. Ante la alegación de la defensa acerca de su posible extralimitación, la Sala reconoce que los
hechos que motivaban la presencia de ambos agentes en el umbral del domicilio del acusado no pueden ser
calificados como delito flagrante, no concurriendo ninguno de los demás supuestos en los que el art. 553 de
la LECrim autoriza la entrada en el domicilio de propia autoridad. Admite también que "...la colocación de un
pie más allá del umbral significa traspasar el ámbito físico objeto de protección", conforme a los criterios
jurisprudenciales a la hora de definir el espacio que define el ámbito de protección penal de la intimidad. Sin
embargo, la Sala de instancia estima que "...en el caso analizado el acto se limita a evitar con el pie el cierre
sorpresivo de una puerta, producido sin que los agentes hayan llegado a tener ocasión de preguntar por el
paradero de la persona perseguida, que tenía allí su domicilio, y sin que se desprenda ningún propósito
específico de entrar en la vivienda y, por tanto, de vulnerar el derecho a la intimidad y privacidad de los
moradores". Añade la resolución recurrida: "...esta intromisión mínima sólo puede ser calificada de leve a los
efectos que nos ocupan. Si tras la agresión los funcionarios llegaron a entrar en el vestíbulo fue para reducir
y detener al ahora acusado y esta acción, ceñida al espacio mínimo necesario para exigir esta detención, sí
se ve amparada por los arts. 553 de la LECrim y 18.2 de la CE".
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Tal razonamiento no puede ser compartido por esta Sala.
En el hecho probado se describen con la suficiente precisión los datos indispensables para negar la
concurrencia del delito de atentado. Y su examen, desde luego, autoriza la conclusión de que la conducta
de los agentes de la policía autonómica vasca, se apartó de los presupuestos constitucionales que legitiman
cualquier acto de injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales del ciudadano. Este
distanciamiento tuvo, frente a la línea argumental de la Sala de instancia, la entidad necesaria para despojar
a ambos funcionarios de la protección penal que se dispensa en aquellos casos en que su actuación se
ajusta a las reglas y principios que delimitan el ejercicio de sus funciones.
El bien jurídico protegido mediante el delito de atentado en modo alguno puede concebirse en
términos absolutos, de suerte que siempre y en todo caso, su aplicación resulte obligada frente a cualquier
reacción elusiva del ciudadano que ve violentado su espacio de intimidad. No es el principio de autoridad,
sin más, el que reivindica la tutela penal. Se trata, por el contrario, del principio de autoridad ejercido por el
funcionario público con respeto y aceptación de todos y cada uno de los límites que nuestro sistema
constitucional impone para hacer legítimo aquél.
Tampoco es absoluto el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Así se desprende del precepto
constitucional que proclama su vigencia (art. 18.2 CE ) y del art. 553 de la LECrim , en el que el legislador
fija las excepciones en las que los agentes de policía pueden, por propia autoridad, proceder a la detención
de quien pretende eludir la acción de la justicia refugiándose en su domicilio: a) aquellas personas contra las
que se hubiere dictado mandamiento de prisión; b) quienes sean sorprendidos en caso de flagrante delito;
c) el delincuente inmediatamente perseguido por los agentes de la autoridad; d) en casos de excepcional y
urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables integrados en banda armada u organización
terrorista, siempre con los límites que el mismo precepto establece.
En el presente caso, ninguno de esos presupuestos puede ser invocado para justificar la acción de
los agentes. No existió delito flagrante. De hecho, la presencia de los agentes núm. NUM000 y NUM001 se
explicaba porque con anterioridad habían recibido el aviso de unos compañeros que les comunicaron haber
presenciado una supuesta transacción de estupefacientes y que el posible vendedor había huido hacia la
CALLE000 . Es más, cuando los agentes se personan en el descansillo de la vivienda, no cuentan con dato
de identificación alguno que permita concluir que la persona que en ese momento atendió la llamada y
luego reaccionó intentando cerrar la puerta, era la misma que con anterioridad había realizado la
transacción clandestina de droga. De ahí que los agentes no contaran con elemento de juicio que les
permitiera ver en el cierre de la puerta por parte de Luis Andrés algo más que la reacción de cualquier
ciudadano ante lo que considera una intromisión injustificada de los poderes públicos en su espacio de
privacidad.
La sentencia de instancia, aun reconociendo el acto de intromisión, descarta el efecto neutralizante
que tal acto produce en el ejercicio del principio de autoridad, con el argumento de que no existía propósito
específico de entrar en la vivienda y, por tanto, de vulnerar el derecho a la intimidad de los moradores. Sin
embargo, tal idea no es aceptable. En el momento en que los agentes traspasan el espacio físico que
delimita el ejercicio del derecho a la inviolabilidad domiciliaria -y así lo hicieron cuando se abalanzaron
contra el morador y procedieron a su reducción por la fuerza-, incurrieron en vías de hecho no merecedoras
de la protección penal, sin que tal conclusión pueda quedar condicionada por el examen a posteriori de cuál
era la verdadera intención de los agentes.
Tampoco puede esta Sala avalar la línea discursiva del Tribunal de instancia cuando argumenta que
"...esta intromisión mínima sólo puede ser calificada de leve a los efectos que nos ocupan". Con carácter
general, la vigencia de los derechos fundamentales no puede quedar subordinada, de forma exclusiva, a
parámetros valorativos de naturaleza cuantitativa, aceptando la supuesta normalidad de los posibles
excesos de carácter leve en que puedan incurrir los agentes. No faltarán casos en los que la escasa
significación lesiva del exceso del agente, en modo alguno pueda justificar una reacción desproporcionada
por parte del sujeto activo. Lo contrario supondría legitimar, frente el exceso policial, la incontrolada reacción
del ciudadano. Se impone, pues, un examen pormenorizado de las circunstancias que concurran en cada
caso. Sea como fuere, con carácter general, es contrario al significado constitucional del derecho a la
inviolabilidad del domicilio, hacer depender su vigencia de una valoración ex post del acto de injerencia, de
suerte que, calificado éste como leve, la protección constitucional haya de quedar desplazada.
La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada acerca del
delito de atentado y los efectos que sobre su antijuricidad produce la extralimitación de los agentes. Hemos
declarado, al abordar el problema de los abusos cometidos por aquéllos, que cuando los sujetos pasivos del
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atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que
fundamenta la especial protección de la ley, sin que la pérdida de esa tutela legal se produzca cuando se
trata de extralimitaciones leves (cfr. STS 169/1993, 3 de febrero, con cita de las SSTS 23 enero 1987 y 21
junio 1989 ). En definitiva, cuando la autoridad, agente o funcionario público se excede en sus funciones de
modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho (...) ese exceso hace
perder la condición pública en base a la cual la ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos (STS
191/1995, 14 de febrero ), en cuanto tal protección sólo está concebida para el caso de moverse dentro de
su actuación normal conforme a derecho (STS 30 mayo 1991 ), de modo que la notoria extralimitación del
sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este artículo
y le convierte en mero particular (STS 1042/1994, 20 de mayo ).
En el presente caso, pues, habiendo accedido los agentes al domicilio del acusado con el fin de
proceder a su detención, no puede ser calificada tal actuación como leve, en la medida en que vulneró de
forma directa el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sin que la reacción de Luis
Andrés , que no llegó a causar lesiones a la fuerza actuante, pueda estimarse desproporcionada.
SEGUNDO.- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas
procesales.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de su
segundo motivo, por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Luis Andrés , contra la
sentencia de fecha 17 de enero de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Vizcaya , en causa seguida contra el mismo por un delito de atentado, casando y anulando dicha resolución
y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García. D. Andrés Martínez Arrieta. D. Manuel Marchena
Gómez.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete.
Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Procedimiento Abreviado núm.
41/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao , se dictó sentencia de fecha 17 de enero
de 2007 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.
D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la
sentencia recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 1º de nuestra sentencia precedente, procede la
estimación del recurso entablado, declarando que los hechos probados no son constitutivos del delito de
atentado, por el que se formuló condena, absolviendo a Luis Andrés con todos los pronunciamientos
favorables.
III. FALLO
Se absuelve al acusado Luis Andrés del delito de atentado por el que fue condenado en la instancia y
se declaran de oficio las costas causadas. Se deja sin efecto la declaración de responsabilidad civil
efectuada en la sentencia de instancia que se mantiene en todo lo que no se oponga a la presente.
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García. D. Andrés Martínez Arrieta. D. Manuel Marchena
Gómez.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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