del Trebelliano. consecuencia, el sistema de la stipulationes partis

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Falcidia) al fideicomiso y la cuarta parte que se reservaba el fiduciario,
en este caso, se llamó quarta Pegasiana.
El senadoconsulto, en cuestión, fue dictado durante la época de
VESPASIANO (69-79 d.C.), probablemente propuesto por PEGASO durante
su consulado como nos lo informa Gai. 2, 254. Las normas contenidas
en él son muy complicadas e innovan profundamente el régimen del
fideicomiso universal, siendo las más importantes las siguientes:
Lo cierto es que de la introducción del régimen de la lex Falcidia
saca todo su fundamento de la aplicación del senadoconsulto Trebelliano.
Este considera al fideicomisario como heredis loco y le otorga las acciones
en calidad de útiles, pero el senadoconsulto Pegasiano lo considera
loco legatarii. En definitiva el senadoconsulto Pegasiano aplica para el
fideicomiso la vía del Derecho común vigente para el legado: es una ventaja
que se ofrece al heredero. Pero si la ventaja se ofrece espontáneamente
al heredero-fiducario se vuelve al régimen anterior (ex Trebelliano).
Además de la sobrevivencia para este caso del Trebelliano, se da
otra originada en la posibilidad que el senadocosulto Pegasiano otorga al
mismo fideicomísario para dirigirse al magistrado y obligar al heredero
a aceptar. Este caso, que llamaremos de "aceptación forzada".
Este dualismo más formal que sustancial, originado de los dos
senadoconsultos en cuestión, ligado a los tipos de aceptación, debía
parecer poco justificado para los juristas clásicos, y es incomprensible
para los post-clásicos.
Por esto fue oportuno JUSTINIANO al querer eliminarlo, pero no lo
fue tanto al elegir el sistema para lograr este fin: aboliendo plenamente
las stipulationes, que como se afirma "ipsi antiquitati displacuerunt
et quibusdam casibus captiosas eas horno excelsi ingenii Papinianus
apellar'l8. Considerando, que este dualismo derivaba de la existencia
de dos senadoconsultos que se referían a una misma materia, abolió el
Pegasiano, que había dado lugar a la sobrevivencia de Jas stipulationes,
dejando subsistir sólo el Trebelliano. Conserva sólo, entonces, el régimen
de las acciones útiles, pero no pretendió abolir el sistema de la quarta
Pegasiana y que ahora atribuye al Trebelliano. En definitiva, lo que hizo
JUSTINIANO fue abolir las stipulationes y generalizó la transmisión de las
acciones.
Los compiladores trataron, entonces, de abolir el dualismo evitando
toda mención al senadoconsulto Pegasiano, al que, en efecto, no se refiere
ningún texto de la compilación, aunque lo tuvieran presente los autores.
Unas veces se suprimió, directamente toda referencia y otras se cambió
por una al Trebelliano, llegándose a atribuir a éste lo que disponía el
primero, y la quarta Falcidia reemplazó siempre a la Pegasiana.
Esta última disposición, lleva a confusiones en el estudio y configuración
de la figura específica aquí analizada: como la Falcidia se aplica a los
1°.
El heredero gravado con un fideicomiso puede retener la cuarta parte
del patrimonio hereditario (quarta Pegasiana). Esto se aplica tanto
para el fideicomiso a título partícular como para el fideicomiso a
título universal'14.
2°. Si el fideicomitente respeta la norma anotada en el punto 1°, es
decir, si asegura al heredero, a lo menos, un cuarto del as, la
disposición es plenamente válida y se continúa aplicando el sistema
del Trebelliano.
3°. Si el fideicomitente no respeta la norma contenida en el punto 1°, el
heredero puede reclamar y, naturalmente obtener para sí la quarta
Pegasiana. Pero, en este caso, las acciones no pueden traspasarse
ex Trebelliano al fideicomisario, el cual se encuentra en la misma
posición que el legatario en ellegatum partitionis, se deben utilizar, en
consecuencia, el sistema de la stipulationes partis et pro parte'''.
4°. Pero el heredero siempre y aunque el fideicomitente no respete la
primera norma, puede aceptar por entero la voluntad del causante y
renunciar a la quarta Pegasiana, siendo en este caso la restitución
íntegra, no pudiendo ser utilizadas las stipulationes partis et pro parte
y volviéndose, por lo tanto, a las stipulationes emptae et venditae
hereditatis'16 .
5°. El heredero puede no saber que la herencia le ha sido deferida y no
tiene intención alguna de aceptarla. El senadoconsulto Pegasiano
permite al fideicomisario que pida al praetorfideicommissarius un
decreto que imponga al heredero la aceptación de la herencia para
restituirla. Aquí se aplica también el régimen del Trebelliano 117 •
(114)
(115)
(116)
(117)
Gai.2,254.
Gai.2,256-257.
Gai.2,257.
Gai. 2,258; D. 29,4,17 (Gai. /7 ed. prav.).
302
(118) //lsl.2,23,7.
303
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
,
legados, su extensión al fideicomiso de herencia lleva a pensar que ésta
es una disposición a título singular, mientras que, muy por el contrario
y como lo veremos más adelante, la evolución histórica concluye con
el reconocimiento por parte de JUSTINIANO de que el fideicomisario es
verdaderamente el heredero.
La eliminación del Pegasiano y la atribución al Trebelliano de sus
efectos y principios es una absoluta y terminante falsedad histórica, de
cuyas consecuencias no se dio cuenta ni el propio compilador.
•
Constitución del fideicomiso universal
Como todo fideicomiso puede disponerse a cargo del heredero, tanto
legitimo como testamentario"'; adquirente iure civile o iure praetorio;
fideicomisario universal o el fisco 12'.
El fideicomiso puede establecerse en favor de una o varias personas
y así sucesivamente, determinadas o indeterminadas, aunque ni siquiera
existan al momento de la muerte del disponente, derogando de este modo
el principio de las personae incertae y del momento en que se requiere
la capacidad.
Además de las formas establecidas previamente en este trabajo, también
es posible, para estos casos, una constitución implícita: prohibición de
disponer por testamento o en la disposición para que el testador ruegue
al heredero que contentus sit centum aueris 12l , se considera implícito el
fideicomiso a favor de los herederos legítimos.
De otro lado, la disposición que impone al heredero instituir a su vez
a un tercero, que es nula por sí misma, se interpreta como un fideicomiso
a favor de este tercero. El fideicomiso de emancipar a un hijo del mismo
fiduciario supone un fideicomiso a favor del mismo hijo después de que
se haya hecho sui iuris.
El fideicomiso universal, puede tener por objeto una herencia completa
o una cuota de ella'" y la naturaleza de la disposición no cambia si el
heredero es autorizado a quedarse con una o más res certae 123 • En todo
caso la "sucesión" de un fideicom isario universal tiene características que
la diferencian, por cierto, de la hereditaria. Por la adquisición hereditaria
un patrimonio completo pasa del causante al heredero y aún más, en el
caso del fideicomiso universal hay dos traspasos (una transferencia y
una transmisión): la que hace el fiduciario del causante y la que a su vez
hace el fideicomisario del fiduciario. Por efecto de una, la herencia se
confunde con el patrimonio del heredero; por efecto de la segunda, una
parte del patrimonio del heredero pasa al fideicomisario y esta parte,
es precisamente, aquella que corresponde al patrimonio del difunto.
Por esto es que el heredero es sólo un instrumento en las manos del
causante y los verdaderos personajes o sujetos de esta "sucesión" son él
y el fideicomisario.
La "sucesión universal" en el caso del fideicomiso se rige y sustenta
sobre la base de un artificio. Una situación particular se presenta en el
caso del testamentum militiis: el militar puede instituir herederos ex
re certa y como consecuencia de esto se admite que pueda imponer la
restitituciónfideicomisaria ex rebus certis y a este caso, pese a no haber
una disposición universal, se aplica el senadoconsulto Trebelliano o
Pegasiano '24 •
La restitución de la herencia puede ser impuesta a cualquier momento
sea cierto o incierto, de la vida del fiduciario o a su muerte 12S , o bien
subordinarse a la realización de una condición.
El fideicomiso que grava a una persona incapaz se considera válido
ya que él sólo adquiere para restituir (tiene una función instrumental)I2'.
Si el heredero es un hijo de familia o un esclavo, el pater o dominus,
según el caso, como adquirente efectivo del patrimonio, pasa a ser
gravado personalmente"'. Por lógica conclusión, entonces, el heredero
del heredero sucede en la obligación de restituir12 '.
•
La aceptación forzosa del fiduciario
Como anotábamos anteriormente, en un principio la eficacia de este
tipo de fideicomiso se subordinaba a la efectiva aceptación del fiduciario.
(119) /nsl. 2,23,10. El senadoconsulto Trebelliano se refría a las dos especies de heredero;
mientras, el Pegasiano sólo hacía alusión al heredero testamentario.
(120) D. 36,1,1,5-8 (U/p. 3 dejideic.); D. 36,1,3,5 (U/p. 3 dejideic.); D. 36,1,57,2-3 (Pap. 20
quaest.)
(121) D. 31,69 pro (Pap. 19 quae,t.).
(122) Gai. 2,250; /nsl. 2,23,2; D. 36,1,17 (18),2 (U/p. 4 dejideic.); D. 36,1,18(17) pro (U/p. 2 de
jideic.); D. 36,1,20(19),1 (Pau/. 3 Sab.); D. 36,1,31(30),1 (Marcian. 8 insl.).
(123) D. 36,1,1,16 (U/p. 3 dejideic.); D. 36,1,31(30),3-4 (MaI·cian. 8 insl.)
304
(124)
(125)
(126)
(127)
(128)
D. 36,1,17(16),15 (U/p. 4 dejideic.).
Gai.2,277.
D. 36,1,17(16),15 (U/p. 4 dejideic.).
D. 36,1,1,10 (U/p. 3 dejideic.); D. 36,1,4,1 (U/p. 4 dejideic.).
D. 36,1,41 (40),1 (Pau/. 40 ed.); D. 36,1,57(55),4 (Pap. 20quaesl.); D. 36,1,66(64),2 (Maec.
4 dejideic.).
305
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
Es decir, para que la disposición fuera eficaz y naciera la obligación de
restituir, la aceptación y, por ende, la adquisición de la herencia debía
ser espontáneamente querida por el fiduciarío. Pero indudablemente es
posible que el fiduciario no quiera aceptar voluntariamente y en este
caso la voluntas defuncti es violada. Por esta razón senadoconsulto
Pegasiano desvincula los efectos del fideicomiso de la aceptación
voluntaria, admitiendo que el fiduciario puede ser obligado a aceptar iussu
praetoris. A esta aceptación iussu praetoris, que desde ahora llamaremos
"aceptación forzada", debe dársele un sentido lato; esto es que el praetor
fideicommissarius puede:
Particular finesa en la aplicación de las disposiciones y en el razocinio
se requiere en el caso de que el fiduciario grave a su vez a su sustituto
pupilar. Aquí sucede que la aceptación por parte del heredero del padre
es la que da eficacia al testamento pupilar, y la aceptación por parte del
sustituto, es la que rinde eficacia al fideicomiso. El fideicomisario, por
tanto, puede pedir la aceptación forzosa tanto del uno como del otro.
Ahora, si los herederos paternos son más de uno, basta la aceptación
de uno de ellos ya que ésta es suficiente para dar validez al testamento
pupilarllJ •
Legitimado a solicitar la aceptación forzosa, como ya lo señalábamos,
es el fideicomisario. Pero, por cierto, que éste puede ser más de uno y
en este caso si uno de ellos la solicita, los otros se verán inhibidos de tal
posibilidad. De hecho el primero que se adelante a esta solicitud tendrá el
decreto de compulsio y será el único beneficiado con la restitución'''.
También puede darse el caso de que un fidecomisario sea beneficiado
pura y simplemente y el otro bajo condición: el primero puede solicitar en
forma inmediata la aceptación y lograr la restitución integral 135 • Situación
análoga se presenta cuando el fideicomisario es uno sólo, pero destinatario
de una cuota de la herencia. Por otra parte, el beneficiario también puede
ser sustituto del fideicomisario o cualquiera que lo suceda ab intestato:
esta persona puede pedir la aceptación del fiduciario"6. El fideicomisario
gravado a su vez con la restitución integral de lo recibido, no puede pedir
la aceptación forzosa, ya que su interés no es considerado suficiente; pero,
lógicamente, en su lugar puede hacerlo el segundo fideicomisario.
La petición de aceptación forzosa puede ser hecha también por
quien represente al fideicomisario. Esto es admitido por SALVia JULIANO
quien pide, en todo caso, la fianza de rato al representante. ANTONINO Pío
extiende la situación impuesta a través de una constitución imperial.
El beneficiario de un fideicomiso también puede ser un esclavo y
en este caso tanto la petición como el decreto de compulsio debe ser
hecha con el iussum de su dueño. Pero, la disposición puede ser tal, que
primero el dueño sea instituido heredero y gravado con una manumisión
fideicomisaria y con una restitución a favor de ese mismo esclavo. Aqui,
éste no puede pedir en relación a su dominus el decreto de compulsio 1l7
1.
2.
Imponer la aditio al heredero o;
Revocar un repudio que ya se haya hecho'''.
La aceptación forzosa se dice tal, en el sentido de que los efectos del
fideicomiso son independientes del arbitrio del fiduciario, hasta admitirse
que la orden del magistrado en tal sentido equivale a la aceptación. Pero,
en todo caso, este tipo de aceptación sólo tiene lugar cuando es solicitada
por el fideicomisario y por esto no se puede entender como un efecto ipso
iure del senadoconsulto. A este tipo de aceptación sigue, necesariamente,
la restitución del objeto del fideicomiso, que constituye al heredero en un
verdadero extraño para la herencia, colocando al fideicomisario en su lugar.
Por esta misma razón, el fideicomiso debe ser tal que se pueda restituir;
esto es, debe ser en abstracto posible de la restitutio ex Trebelliano para
que sea admisible la aceptación forzosa ex Pegasiano'30.
La decisión del fiduciario respecto de la aceptación, debe ser inmediata
y de hecho cuando se da la posiblidad pedir un spatium deliberandi,
éste sólo permite que el heredero, al terminar el plazo convenido, dé
a conocer si su aceptación es voluntaria o coactiva'''. Si el heredero es
instituido bajo condición casual, la aceptación no puede ser impuesta
(en el sentido de forzosa) estando pendiente la condición. Ahora, si la
condición es potestativa, se puede solicitar, salvo que el cumplimiento
consista en una datio 132 •
(129)
(130)
(131)
(132)
D. 36,1,4-5 (U/p. 4 defideic.); D. 36,1,6,2 (U/p. 4 defideic.).
D. 36,1,1,5,5 (U/p. 3 defideic.).
D. 36,1,13,2-3 (U/p. 4 defideic.).
D. 36,1,7 (Maec. 4 defideic.); D. 36,1,11 pr. (U/p. 4 defideic.); D. 36,1,24(23)(1ul. 39 dig.);
D. 36,1,32(31),2 (Marcian. 9 insl.); D. 36,1,61(59) pr.(Pau/. 4 quaesl.); D. 36,1,65(63),7-10
(Gai. 2 defideic.); D. 36,1,66(64) (Maec. 4 defideic.).
306
'.
,,
(133)
(134)
(135)
(136)
(137)
D. 36,1,11,1 (U/p. 4 defideic.).
D. 36,1,17(16),4 (U/p. 4 defideic.).
D. 36,1,1,9 (U/p. 3 defideic.); D. 36,1,29(28) (Aji-ic. 6 quaesl.).
D. 36,1,57(55),2 (Pap. 20 quaesl.).
D. 36,1,54(52),1 (Pap. /9 quaest.).
307
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
Diversa es la situación, cuando el testador atribuye la libertad a un esclavo
propio y luego grava al heredero con un fideicomiso universal en favor
del mismo esclavo: en este caso sí que el esclavo puede pedir el decreto
de compulsio y así tener la posibilidad de adquirir, una vez liberto, el
fideicomiso que se le ha asignado 13 '.
La manumisión en esta última hipótesis puede ser directa o
fideicomisaria, pero debe tener efecto inmediato'''. La manumisión y el
fideicomiso deben gravar a la misma persona: en el caso de que fueran dos
Jos herederos y uno de ellos es gravado con la manumisión fideicomisaria
y el otro con el fideicomiso patrimonial; el esclavo no puede pretender de
cada uno la aceptación ya que no se puede obligar a aceptar sólo por la
libertad y el esclavo que aún no es liberto no puede obligar al heredero
de quien aún es esclavo a aceptar la herencia'''.
El decreto de compulsio es válido cuando el heredero está presente
e incluso cuando está ausente, sea que se conozca o no su voluntad de
aceptar y restituir.
La restitución tiene la virtud de configurar a un nuevo titular de!
patrimonio hereditario (o de una cuota de él) que es el fideicomisario.
Esta titularidad sólo es reconocida por e! ius honorarium. GAYO reconoce
en la posesión de los bienes hereditarios un dominio bonitario por parte
del fideicomisario y así lo expresa en D. 36,1,65(63) pr. (Gai. 2 defideic.).
Nosotros creemos que ésta aseveración es demasiado literal: seguramente
GAYO quiere decir que el fideicomisario pasa a tener la misma posición
del bonorum posesor (en cuanto a su posición frente al ius honorarium),
lo que es muy distinto a afirmar que el fideicomisario tiene un dominio
bonitario respecto de los bienes del fideicomiso.
La restitución en todo caso sólo tiene efectos si se dan dos
presupuestos:
•
Restitución de la herencia al fideicomisario
La aceptación de la herencia es seguida de la restitución a favor
del fideicomisario. La restitución es un acto ún ico de cesión por e! cual
el heredero dispone de su titularidad de la herencia y la transmite al
fideicomisario universal. Se trata de una manifestación de voluntad privada
de todo requisito de forma y de hecho puede ser expresa o tácita"'. Esta
especial restitutio es un acto de estructura y función nueva: como cesión
no formal no requiere un antecedente y su función no es la de una figura
civil, ya que su validez sólo se da en el ámbito del ius honorarium. Es una
creación de! senadoconsulto Trebelliano que establece las modalidades
y formas de traspasar las acciones al fideicomisario'42.
El senadoconsulto Pegasiano atribuye un sentido más amplio a la
obligación del fiduciario; desde ese momento e! fiduciario para cumplir
con la obligación fideicomisaria debe aceptar y restituir'''.
(138)
(139)
(140)
(141)
(142)
(143)
D. 36,1,23(22),1 (Ulp. 4 disput.); D. 36,1,46(44) pr. (Mareell.. 15 dig.).
D. 36,1,32(31),1 (Marcian. 9 inst.); D. 36,1,57(55),1 (Pap. 20qllaest.).
D. 36,1,54(52),1 (Pap. 19 quaest.)
D. 36,1,38(37) pro (U/p. 16 ed.).
D. 36,1,1,2 (Ulp. 3 defideie.); D. 36,1,28(27),2 (lul. 40dig.); Gai. 2,253.
Gai.2,258.
30S
Debe tratarse de un caso en que el senadoconsulto Trebelliano y el
Pegasiano admitan el traspaso de las acciones. Esta limitación vale
en el Derecho clásico pero no en el justinianeo.
2°. Debe ser una restitutio hecha en cumplimiento de una obligación;
si el heredero restituye más de cuanto se le ha impuesto, o antes de
cumplirse la condición, no se logrará el traspaso de las acciones.
Pero, una vez cumplida la condición o llegado el plazo y si el
heredero ratifica la restitución, las acciones se transfieren desde ese
1°.
momento 144 •
Esta restitutio es llamado por PAULO "sucesión"'''. Otra vez debemos
desentrañar lo que quiere decir: las acciones de! fideicomisario no son
las del heredero, ya que no son civiles, sino pretorias; por lo tanto, no
puede hablarse desde un punto de vista procesal de una "sucesión'
(como podríamos decir del heredero que tiene exactamente las mismas
acciones que e! causante). Entonces, sólo podemos entender el pasaje de
PAULO desde un punto de vista netamente formal. Quizás, esto sea una
manifestación de la tendencia seguida por la jurisprudencia de acercar
cada vez más e! fideicomiso universal a la herencia.
La restitución debe ser hecha según la haya establecido el fideicomitente:
en el lugar indicado, en el tiempo establecido y cumplida la condición si
es que ésta existe'''. Pero, también deben seguirse las indicaciones de!
(144) D. 36,1,9,3 (U/p. 4 defideie.); D. 36,1,10 (Gai. 2 defideie.); D. 36,1,62(60) (Paul. 11
quaest.); D. 36,1,65(63),3 (Gai. 2 defideie.).
(145) D. 36,1,39(38) (Pau/. 20 ed).
(146) D. 36,1,6,6 (Ulp. 4 defideie.).
309
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
fideicomisario; si éste indica un representante a quien se debe restituir,
el heredero debe obedecer'''. En todo caso y al analizar este punto surgen
problemas relativos a la capacidad de obrar de las partes:
4°.
Si después de solicitar el fideicomisario la aceptación coactiva y
otorgada ésta rechaza la restitución: ésta se da por acaecida y se le
consagra como titular del patrimonio"'.
a.
b.
•
La situación jurídica del fiduciario
c.
d.
e.
Si el fiduciario es hijo o esclavo: el obligado es el padre o dueño.
Si el fiduciario es el padre y el fideicomisario su hijo: se aplica la
misma regla anterior.
Si es el tutor o curador de un loco o menor fiduciario: el tutor es
llamado a restituir la herencia.
Si el pupilo es el fiduciario y su tutor fideicomisario: SEPTlMIO SEVERO
dice que el pupilo no puede restituir la herencia a su tutor con la
autoridad de él mismo, ya que no puede autorizar un acto en su
exclusivo interés.
El menor puede restituir la herencia a su curador, porque no requiere
la intervención de su autoridad para hacer la restitución.
JUSTINIANO es el autor de una disposición paralela para la adquisición
de la herencia: para el infante o el loco se restituye al curador o tutor y
viceversa, ellos deben restituir si los incapaces son gravados'''.
La aceptación puede no seguir la restitución, ya sea a la misma
persona del fiduciario o del fideicomisario, cuando se dan alguna de las
siguientes circunstancias:
1°.
Si el fiduciario muere antes de la restitución: su gravamen pasa a
sus herederos'''.
2°. También, puede rehusarse la restitución del heredero: en este caso el
fideicomisario no puede utilizar las acciones útiles, que presuponen
hecha la restitución "•.
3°. Si el fideicomisario premuere, la restitución debe hacerse a sus
herederos"'. Si muere sin herederos el gravado no tiene un sujeto
que reciba la prestación: en este caso la herencia se vende como si
no hubieran existido herederos'l2.
El heredero gravado con un fideicomiso universal, en el tiempo
comprendido entre la aceptación y la restitución, es calificado de un lado
como titular del patrimonio hereditario y de otro como deudor de él.
1°, Como titular de la herencia
Se produce una confusión de su patrimonio con el hereditario'''.
Este principio se entiende en función de los límites que derivan de
la obligación de restituir, de manera de conciliar esta posición con
la obligación de restitución
Respecto de los actos de disposición el fiduciario está en la misma
posición que el titular de un derecho obligado a restituirlo. La
casuística pertinente nos muestra que la jurisprudencia ni trata de
anular la calidad de heredero, ni menos privar al fideicomisario de
sus derechos.
La tendencia es a considerar válidos todos los actos que no impliquen
una ulterior responsabilidad para el fideicomisario, excepto que éste
preste su consentimiento'''. De este principio emana que sea posible
vender los bienes de la herencia, si hay necesidad de ello.
El fiduciario puede pagar las deudas y librar a los deudores
hereditarios"', pero luego de la restitutio todas las acciones que de
estos actos nazcan deben transferirse al fideicomisario"'. También,
se admite que el fiduciario pueda manumitir (aplicación del principio
favor libertatis), pero el fiduciario debe restituir el pretium del esclavo
liberado.
Todas estas disposiciones que de una u otra forma se inspiran en el
concepto de responsabilidad, se superan con JUSTI IANO, quien al dar
(147) D. 36,1,38(37) pro (Ulp. 16 ed.); D. 36,1,41(40),2 (Pall/. 20 ed.); D. 36,1,67(65),4 (Maec.
5 dejideic.).
(148) C. 6,49,7 pro
(149) D. 36,1,41,1 (Pall/. 20aded.).
(150) D. 36,1,28,11 (/1I/.40dig.).
(151) D. 36,1,46 pr. (Mar. 15 dig.).
(152) D. 36,1,11,2 (Ulp 4 jideic.).
(153) D. 36,1,69 pr.(Val. 3jideic.); D. 36,1,46 pr. (Marc. 15 dig.).
(154) D. 36,1,60 pro (Pap. 9resp.); D. 36,1,61 pro (Pall/. 4 qllaesl.); D. 36,1,75,1 (Maec. 13
jideic.).
(155) D. 30,120,1 (Ulp. 2 resp.); C. 6,42,11.
(156) D. 46,3,104 (Maec. 8 jideic.).
(157) D. 13,5,22 (Pall/. 6 brev.).
3/0
311
CAMINOS ROMANOS
un efecto real al fideicomiso, dispone que las enajenaciones si bien
son válidas, los bienes involucrados en ellas pueden perseguirse por
la hipoteca legal que respecto de ellos posee el fideicomisario. A este
respecto BIONDI''', señala que las enajenaciones serian nulas, pero
ya llegará el momento de discutir su posición cuando estudiemos
eifideicommissum familiae rellictum.
2". Como deudor del fideicomisario
1.
a.
Hay que distinguir la situación del fiduciario que acepta voluntariamente
y la del que es forzado a aceptar:
Fiduciario que acepta voluntariamente
El fiduciario tiene, en primer lugar, la obligación de transferir al
fideicomisario la herencia en las condiciones en que se encontraba
al momento de la aceptación. La herencia es un ente complejo cuya
consistencia se determina en referencia al momento de la muerte del
fideicomitente: el heredero le debe restituir como él recibió y como
hubiera estado en caso de encontrarse vivo el causante. Todo lo que
se ha adquirido durante el momento de la aceptación al cumplimiento
va en beneficio del fiduciario''': de alli que son suyos los frutos y lo
adquirido del esclavo hereditario'''.
A la anterior regla se hace excepción sólo si el heredero está
expresamente obligado a restituir toda la utilidad que retenga de la
herencia'6I y en el caso de los frutos, estos sólo se deben desde que
está en mora'''.
Son también del heredero las utilidades adquiridas después del día
de la adición o del cumplimiento de la condición para el caso de que
el fideicomiso sea condicionado'''.
VIAE ROMANAE
b.
Es dudoso que esta obligación de diligentia quam suis sea como la
del gestor de una admnistración patrimonial. Las fuentes no son explícitas
pero podemos concluir, siguiendo la línea de la institución que el heredero
no es gestor patrimonial sino el deudor de una cosa que debe restituir en
buen estado"'.
Después de la restitución el heredero pierde la entera titularidad
de los bienes hereditarios o la conserva con las limitaciones de la cuota
que hubiere sido dejada a él. Esto es reconocido en el ámbito del ius
honorarium, mientras que para el ius civile sigue siendo heredero del
todo.
La pérdida de la calidad sustancial de heredero no excluye la
conservación o adquisición de ciertos derechos por determinada causa.
El heredero por tener esa calidad, conserva, por ejemplo, el sepulcro
hereditario"', o el legado dispuesto a su favor y las dalio adimpiendae
condicionis causa, dispuesta igualmente en su favor, conserva la
validez"'.
2.
resp.).
(163) 0.36,1,23(22),3 (Ulp. 5 disp.).
312
Fiducario que es forzado a aceptar
En este caso el principio general es que el fiduciario no debe sufrir
ningún daño ni obtener ninguna ventaja de lo que habría dispuesto el
causante"'. Por tanto:
a.
b.
(158) D. 36,1,28,1(1111. 40 dig.); D. 36,1,65,4 (Gai. 2 fideic.).
(159) 0.36,1,19 pr.(Ulp. 15 ad Sab.); D. 36,1,28,1 (/II/. 40 dig.); D. 36,1,65,4-5 (Gai. 2fideic.);
0.36,1,68,2 (Pall/. 2fideic.).
(160) 0.33,4,3,1 (Ulp. 19 ad Sab.); D. 36,1,33 (Ce/. 20 dig); D. 36,1,34 (Marc. 8 insl.).
(161) D. 22,1,14 pr. (POli/. 14 resp.); D. 36,1,19 pro (Ulp. 15 ad Sab.); D. 36,1,28 (27),1 (1111. 40
dig).
(162) D. 36,1,23(22),2 (Ulp. 5 displll.); D. 36,1,59 (57) pr. (Pap. 8 resp.); D. 36,1,60,5 (Pap. 9
En segundo lugar, el heredero debe abstenerse de culpa en el resguardo
de la cosa hereditaria: el límite de la responsabilidad siempre será
el de la culpa in concreto"'.
(164)
(165)
(166)
(167)
(168)
(169)
No puede quedarse con lo que se le ha dejado a título de legado (a
menos que éste contenga la condición si heres no erit)'69.
No puede hacer valer su calidad sustantiva pupilar del hijo del testador;
0.36,1,60(58),2 (Pap. 9 resp.).
0.36,1,20(19),2 (POli/. 3 ad Sab.); D. 36,1,23(22),3 (Ulp. 5 disp.).
0.35,1,44,4 (Palll. 9 ad Plazi/.).
D. 36,1,4 (Ulp. 3 fideic.); D. 36,1,28(27),2 (1111. 40 dig.); IlIsl. 3,23,7.
D. 36,1,28(27),14 (/111. 40 dig); D. 36,1,57(55),3 (Pap. 20 qllaesl.).
0.36,1,28(27),2 (111/. 40 digesl.). Para JULIANO la exclusión es total, para MARCELO
y PAPINIANO hay que distinguir según si el heredero ha sido instituido por todo o en
cuotas.
313
CAMINOS ROMANOS
c.
en el caso en que la renuncia a la herencia paterna lo excluyera de
la herencia del pupilo'70.
No puede retener la quarta Pegasiana '71 .
VIAE ROMANAE
ignoraverunt, bene emerit. Respondi secundum ea quae proponerentur
recte contractum, ende debitum exsolvisset.
D. 32,38 pro
Paterfilium heredem praedia alienare seu pigonere prohibuerat, sed
conservari liberis ex iustis nuptiis et ceteris cogantis fideicommisserat:
¡ilius praedia, quae pater obligata reliquerat, dimisso hereditario
creditote nummis novi creditoris, a priere in sequentem creditorem
pignoris hypothecave nomine transtulit: quae situm est, ad pignus
recte contractum esset. Respondit secundum ea quae properentur reste
contractum. Idem quaessit, cumfilius praedia hereditario, ut dimitieret
hereditarios creditores, distraxisset, an emptores, qui fideicommissum
El fragmento es interesante en el sentido de que el testador imponiendo
específicamente la obligación al fiduciario de conservar ciertos bienes
para transmitirlos a los fideicomisarios; el hijo se ve obligado a ignorarlos
para satisfacer a los acreedores de la herencia.
La razón del por qué se ha contraído correctamente el pignus, la
da SCAEVOLA en la parte final del fragmento: no hay forma de satisfacer
las deudas. El pignus sobre los bienes fideicomitidos es, entonces, el
último y único recurso de que dispone el heredero para cumplir con
las obligaciones de la herencia. Al llegar a esta conclusión, SCAEVOLA,
traslada la problemática a un campo más delicado: la mens testatori, a
la que atribuye la voluntad de que las deudas hereditarias se paguen con
bienes procedentes de la herencia. Una cosa lleva a la otra y seguir el
razonamiento de SCAEVOLA hasta el extremo, permite concluir que cabe la
posibilidad de dar vida independiente al patrimonio hereditario respecto
al del heredero, lo que hace evitar la confusión hereditaria. Entonces,
esta solución puede no ser clásica, ya que los dichos con anterioridad
pugnan contra el principio de la confusión hereditaria que se produce al
aceptar la herencia.
Otro tanto se puede extraer de D. 30,114,14 (Marc. 8 inst.) donde se
indica que la venta de los bienes en que consiste el fideicomiso realizada
por el fiduciario no es nula si se hace para satisfacer a los acreedores del
testador. Aquí no se plantean los problemas de conocimiento o ignorancia
por parte de los compradores.EI texto en cuestión es muy importante ya
que prueba, entre otras, el nexo de unión entre fiduciario y fideicomisario
en torno a la responsabi1idad por las deudas hereditarias.
Por otro lado, da a entender que las deudas hereditarias debe
pagarlas el heredero con los bienes de la herencia, antes que con su propio
patrimonio. La consecuencia lógica es que en la epoca clásica el heredero,
en el cumplimiento del fideicomiso, no responde ultra vires hereditatis l12 ,
de forma que el fideicomiso sólo grava el activo hereditario, sin afectar
el patrimonio del fiduciario.
Este régimen es trastocado por JUSTINIANO I7J , cuando dispone que
(170) 0.36,1,4 (U/p. 4 fideic.); O. 36,1,17(16),9 (U/p. 4 fideic.).
(171) 0.36,1,57(55),3 (Pap. 20qllaest.).
(172) VOCl, op. cil., Vol. 11, p. 664.
(173) Nov. 1,2.
Se discute por la jurisprudencia si el heredero puede quedarse al
menos con lo dejado adimpiendae condicionis causa: la opinión que
prevalece, al menos en el Derecho Justininaeo es la afirmativa. Pero
debe excluirse, de plano, que conserve las utilidades tras la aceptación
y restitución.
•
La disponibilidad de los bienes sujetos a restitución fideicomisaria
Siendo el fiduciario un heredero, aún cuando está sometido al
gravamen condicional de restitución fideicomisaria de la herencia, su
comportamiento dominical sobre los bienes hereditarios es absoluto.
El heredero está obligado a restituir la herencia al fideicomisario,
pero es dueño de estos bienes y al suceder al fideicomitente se produce
la confusión hereditaria, al morir el fiduciario y cumplirse el fideicomiso,
el fideicomisario adquiere en virtud de la disposición del fideicomitente
aunque el fiduciario ha sido propietario de los bienes, compitiéndole la
administración de los mismos.
Hay algunos casos en que el gravamen fideicomisario se resuelve
para ciertos bienes que son enajenados porque el fiduciario debe satisfacer
las exigencias de los acreedores hereditarios:
314
315
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
el heredero debe pagar todo, aún los legados, ultra vires, si es que no ha
aceptado con beneficio de inventario.
SEVERO y CARACALLA introducen otra limitación, al admitir la
cláusula de prohibición de enajenación, cuando señalan que la venta no
debe hacerse ni en fraude de los acreedores ni del fisco. Naturalmente,
se entiende que la venta del fiduciario se realiza de buena fe, pues en
otro caso, el fideicomisario no se vería afectado en su Derecho por la
actuación del fiduciario.
En el caso de haber una actuación dolosa del fiduciario, no afectan el
derecho del fideicomisario, que puede pedir la missio in remo Si el heredero
paga con los bienes de la herencia fideicomitida a sus acreedores personajes,
tampoco afecta esta disposición al derecho del fideicomisario 174 •
La gran conclusión que podemos extraer de todo esto es que la
disponibilidad del fiduciario sobre la herencia fideicomitida es total,
mientras no perjudique el derecho del fideicomisario. En el Derecho
clásico, el fiduciario en el tiempo que transcurre entre la adición y la
restitución es titular de los bienes hereditarios, y a la vez deudor de la
restitución de dichos bienes.
La disponibilidad de los bienes sujetos a fideicomiso por parte del
fiduciario, siendo total en principio, debe sujetarse a este gravamen, y sin
embargo, es plena: comprende cualquier facultad de dominio. Un caso
importante en este sentido lo encontramos en un texto de SCAEVOLA, que
anticipa que la hija heredera tiene la facultad de retener una parte de la
herencia para la constitución de su dote.
La doctrina general señala que el fiduciario hace suyos los frutos'"
desde el momento de la adición y hasta la restitución. Por esto es que la
mora debitoris beneficia al fideicomisario que hará suyos los frutos, en
este caso, frutos que de otro modo serían del heredero, a no ser que el
testador le hubiera rogado expresamente que también debe restituirlos.
D. 36,1,64 (62)pr.
Afilia petit ut, si liberis supertittibus moreretur, partem eius, quod
ad eam ex bonis patris pervenisset, quod si sine liberis, universumfratri
restitueret: quaeritur, defuncta ea in patrimonio superstitefilia, an heres
eius cum parte hereditatis eius quoque quod dotis nomine datum erat
partem restituere debeat.
La dote que el marido debía restituir a la mujer disuelto el matrimonio,
no se computa en los bienes restituibles fideicomisariamente. La razón
no la expresa SCAEVOLA, pero parece ser la intención del testador.
D. 36,1,19 (18),1
Plane fructus in quartam imputantur ut est rescriptum.
Para BIONDI la mención a la quarta es un inciso justinianeo que no
tiene que ver con los fideicomisos. Siguiendo esta idea el fragmento en
cuestión se conecta con el anterior:
D. 36,1,19 (18),2
Quotiens quis rogatur hereditatem restituirid videtur rogatus
reddere, quod fuit hereditatis: fructus autem nonhereditati, sed ipsius
rebus accepto feruntur.
Entonces, cuando hay que restituir una herencia fideicomisaria,
igualmente que cuando se restituye un legado. Para los clásicos hay que
considerar la sustancia hereditaria como era al momento de la muerte del
testador 176 • Por esto los frutos no forman parte del patrimonio hereditario
y no se deben salvo en caso de mora. De ahi también que el §l está en
contradicción con el §pr. y el §2: si los frutos no son parte de la herencia
y no son restituibles, es una incongruencia que ULPIANO señale que se
imputan a la quarta. Tal vez, como lo dice VOCI 177 , la alteración encuentre
su origen en que D. 36,1,19 pr.-2 formaba parte de la exposición hecha
para ellegatum partitionis.
La imputación de los frutos a la quarta, implica que para JUSTINIANO
estos no deben imputarse al heredero por ser tal, sino por algún derecho
que tuviera éste, como podía ser la deducción de la quarta y que en
definitiva gravan sobre la estructura de la restitución fideicomisaria
permitiendo alguna ventaja al heredero a título de hacer éste heredero
el trámite de la restitución.
(175) 0.36,1,19(18) pro (U/p. 15 ad Sab.).
(176) 0.35,2,73 pr. (Gai. 3 de leg. ad edicto prae/.).
(177) VOC!, op. cit., Vol. 11, pp. 392 Y766.
(174) 0.36,4,11,1 (He!'m. 4 iuris epit.).
316
317
CAMINOS ROMANOS
Respecto de la cuantía de la restitución, el patrimonio hereditario debe
restitutirse tal y como era mortis tempore'''; de ahí que en la restitución
inmediata se reduzca la quarta, y en la sometida a término o a condición,
no se deba la quarta, sino que el heredero hace suyos los frutos.
Para ir delimitando la facultad de disposición sobre los bienes
sujetos a fideicomiso, que en principio es total, en la práctica se reduce
a administrarlos siguiendo la suerte impuesta a ellos por el testador.
Otra materia donde puede apreciarse con toda claridad el poder
dispositivo del heredero sobre la herencia fideicomisaria, es en torno a
las adquisiciones del esclavo hereditario. La regla general es que éstas
benefician siempre al heredero en el lapso de tiempo comprendido entre
la adición de la herencia y la restitución al fideicomisario'79.
Respecto de esta facultad y su regulación en el Derecho Justinianeo,
se permitió ampliamente la posibilidad de enajenar los bienes
fideicomitidos, quedando a salvo el gravamen fideicomisario. Con C.
6,43,3,2 (año 531) y C. 6,43,2 (año 529), JUSTINIANO recoge la reforma
radical en materia de fideicomisos. En C. 6,43,1 ordena la unificación de
los legados y fideicomisos, disponiendo no sólo la legitimación a favor
de los fideicomisarios de una acción personal sino también de una real.
Esta vinculación procesal significa que si en la época clásica y dado
que los fideicomisos se llevaban extraordinaria cognitio, el magistrado
sólo podía conceder al fideicomisario una missio in possessionem rei
fideicomissae cuando el heredero hubiera enajenado la cosa fideicomitida,
en época de JUSTINIANO este remedio pretorio es sustituído por una cautio
in rem con la que el fideicomisario podía perseguir realmente la cosa.
Coherentemente JUSTINIANO da a favor del fideicomisario una hipoteca
legal sobre los bienes objeto del fideicomiso.
Respecto de la disponibilidad de los bienes sujetos al fideicomiso,
JUSTINIANO en C. 6,43,3,2 establece que en los bienes dejados por fideicomiso
puro o a término no es lícito afectar el derecho de otro corno si fuera de
su propio patrimonio, de forma que no podría el heredero enajenarlos
o darlos en prenda o hipoteca o manumitir esclavos, pues no debe
defraudar la esperanza ajena. No hay grandes variaciones en el régimen
cuando el fideicomiso es dejado bajo condición o término incierto, ya
que aquí el heredero obrará mejor si se abstiene de toda venta o hipoteca,
amenazándolos con cargas más pesadas debidas a la evicción.
(\78) D. 36,\,23(22),2 (Ulp. 5 disp.).
(179) D. 36,1,28(27),\ (Iul. 40 dig.).
318
VIAE ROMANAE
•
La posición del fideicomisario
Después de la aceptación de la herencia por parte del heredero y
antes de la restitución en su favor, el fideicomisario, es un acreedor del
fiduciario, tutelado con medios procesales como la hereditatis petitio
fideicomisaria.
Luego de la restitución, él toma la posición de heredero: único o pro
parte, según si se le ha restituido todo o una parte de la herencia. Tiene
por vía útil todas las acciones que antes pertenecían al heredero: hereditis
petitio fideicomisaria"', la actio fami/iae erciscundae"', las acciones
contra los deudores hereditarios'''; y puede favorecerle el acrecimiento
si se ha dado en su favor"'.
En los casos en que se aplica el senadoconsulto Trebelliano, los
clásicos nunca llegaron a calificar de heres al fideicomisario; incluso
GAYO sólo se atreve a decir que está heredis loco y cuando se habla de
hereditas fideicommissaria sólo se hace en el sentido de que es una
herencia gravada con un fideicomiso.
Por esto es que para el ius civi/e siempre heres el fiduciario, pero extra
ordinem, la cualidad de heredero pasa al fideicomisario. Este dualismo
es superado en el Derecho Justinianeo, pero de una manera muy pobre"':
se elimina la distinción entre senadoconsulto Trebelliano y Pegasiano
(aboliendo las stipulationes). La diferenciación entre acciones civiles
y útiles pierde sentido y de hecho Inst. 2,23,7, que contiene la reforma
sólo habla de actiones, al igual que los textos del Digesto: tal vez los
compiladores eliminaron toda referencia a uti/is, porque las acciones que
pueden ejercerse contra o a favor del fideicomisario siempre tienen ese
carácter.
•
Adquisición del fideicomiso universal
El fideicomisario en todo fideicomiso sólo adquiere un derecho contra
el fiduciario para obtener la restitutio del objeto del fideicomiso. En el
caso del fideicomiso universal este objeto es la herencia o una cuota de
(180)
(18\)
(\82)
(\83)
(\84)
D. 5,5,1 (U/p. 15 ad ed.)
D. 36,\,28(27),1\ (Iuf 40 dig.).
D. 36,1,28(27),7 (111/. 40 dig.).
D. 36,\,44(43) (U/p. 22 ad ed.).
IIISI.2,IO,3.
319
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
ésta y se aplica la teoría del dies cedens, y dies veniens, pero no la de la
aceptación y la de la delación, que se aplica sólo a la herencia.
Pese a que la introducción de las acciones útiles por el senadoconsulto
Trebelliano hace configurar al fideicomisario como un heredero, el
principio anterior se mantiene porque así el derecho del fideicomisario es
transmisible desde el momento mismo de la muerte del disponente, con
independencia de su aceptación como heredero. Lógicamente, además,
podemos asimilar la aceptación de la herencia con el requerimiento
al magistrado para obligar al heredero a aceptar, ya que ésta puede
realizarse incluso antes de cumplirse la condición a que está sujeto el
fideicomiso'''.
La acción originaria, entonces, que tiene el fideicomisario es la
común hereditatis petitio extra ordinem. Pero, en una evolución que
se debe tanto al senadoconsulto Trebe/liano como al Edicto del pretor,
indudablemente ayudado por la jurisprudencia, se hace admisible la
posibilidad de que junto a estos efectos personales, surjan otros efectos
directos independientes de cualquier acto del heredero.
Siempre se habla de restituere y de restitutio hereditatis, como
la obligación del heredero, pero el acto recibe a lo largo del tiempo
valoraciones distintas:
l.
2.
En una primera época supone la realización de actos traslaticios de
dominio e incluso el fideicomisario es considerado emptoris loco.
Cuando se conceden las acciones útiles, las relaciones hereditarias
pasan directamente al fideicomisario y la restitutio supone sólo la
situación de hecho que corresponde a esta titularidad jurídica. Desde
este punto de vista, la restitutio se concreta en una toma de posesión
de los bienes hereditarios, pero hac mente ut vellet restitueret ille
susciperett, incluso en su simple declaración de voluntad hecha,
incluso, per epstulam vel per nutium'86.
La restitutio marca el momento en que la herencia pasa del fiduciario
al fideicomisario"'.
•
Aceptación de la herencia y disposiciones testamentarias
La aceptación de la herencia, aunque sea forzosa, da lugar a la
eficacia de todas las disposiciones testamentarias'''.
Esto tiene importancia en materia de disposiciones a título singular
(legado o fideicomiso): el beneficiario puede ser el heredero o un extraño;
el gravado puede ser un heredero o el fideicomisario a título universal.
El prelegado debe ser cumplido según sus propias reglas. El coheredero
gravado con un fideicomiso universal retiene a título de legado cuando
recibiere de los otros coherederos, pero restituye al fideicomisario la
porción que ha adquirido a título de heredero"'.
La disposición a favor de extraños da lugar a varias hipótesis:
1.
ll.
lll.
•
Si son impuestas específicamente a cargo del heredero: las cumplirá
él solo, con derecho a retener la quarta Pegasiana 190 o Falcidia según
corresponda.
Si son impuestas específicamente a cargo del fideicomisario: él
cumplirá sólo teniendo derecho a retener la quarta Falcidia 19 '.
Si son impuestas genéricamente: la herencia es retituida y traspasada
las acciones ex Trebelliano; el gravamen se divide en proporción
entre las cuotas del heredero y del fideicomisario'92.
Fideicomiso de residuo
El causante, en este caso, dispone que un primerfideicomisraio use de
un bien hereditario, pero que lo restituya en un momento pre-establecido
a un segundo fideicomisario.
El Derecho clásico establece que el primer fideicomisario use del
bien como bonus vir y esto se identifica con todos los límites que tiene
una administración honesta, esto es, sin dolo'''. Por su parte, en materia
(I88) 0.36,1,15,3 (U/p. 4fideie.).
(I89) 0.36,1,16; o. 36,1,3,4; o. 36,1,19,3; o. 36,1,3,3-4.
(I90) VOCl. op. cit., Vol. 11, p. 45. Sigue la terminología clásica y se refiere a ella como quarta
Falcidia.
(I91) 0.36,1,,19 (U/p. lfideie.); O. 36,1,57(55),2 (Pap. 20quaesl.).
(192) 0.36,1,17(16) (U/p. 4fideie.); o. 36,2,20 (More. 6 insl.); o. 36,1,19(18) (U/p. /5 ad Sab.);
0.36,3,15,1 (Pap. 28 quaesl.); C. 6,49,2.
(I93) 0.31,70,3 (U/p. 22 adSab.); o. 31,72 (U/p. 20 ad Sab.); O. 36,1,60,7-8 (Pap. 9 resp.).
(I85) 0.36,1,32(31) pro (More. 9 insl.)
(186) B'ONO', op. cit., p. 50\.
(187) Ibid.
320
321
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
de frutos, los textos no son contestes, dudándose si deben restituirse o
b.
Fideicomiso de familia a título universal: permite el aprovechamiento
sucesivo de una herencia, con lo que se logrará un efecto semejante
al que se hubiera producido si fuera posible establecer plazos en la
heredis institutio, con lo que se romperia el principio "semel heres
semper heres".
•
Fórmula de constitución del fideicomiso de familia
no 194 .
VII. El fideicomiso de familia
Con todos los antecedentes reunidos acerca del fideicomiso a título
universal podemos entrar a examinar los textos referentes al fideicomiso de
familia (fideicommissumfamiliae relictum), que es un tipo de fideicomiso
especial cuya finalidad es la de dejar la herencia o bienes singulares de
ella en el seno de una misma familia. Este es el objetivo fundamental
del fideicomiso de familia: vincular los bienes de tal manera, que el
patrimonio de la familia se mantenga siempre intacto y floreciente, no
permitiendo el disponente su enajenación.
Pese a lo que se podría pensar no es imprescindible que exista un
testamento para que se de lugar al fideicomiso de familia, ya que este
puede establecerse por cualquier otro medio válido para hacerlo. Lo que
sucede y, en definitiva, lo que lleva a error es que este especial tipo de
fideicomiso florece en forma explosiva a partir de la época post-clásica
cuando la diferencia entre testamento y codicilo es solamente formal.
Por esto aseguramos que si bien los textos compilatorios siempre hablan,
directa o indirectamente, de testamento para referirse al fideicomiso de
familia, éste puede disponerse en una cláusula que sea ajena del todo a
un testamento.
Lógicamente, que debemos tener muy en cuenta cuando analizamos
el fideicommissum familiae relictum, lo que apuntábamos a propósito
de la sustitución fideicomisaria, ya que, en definitiva, de lo que se está
disponiendo es que la herencia o el objeto cierto pase a una serie sucesiva
de fideicomisarios, que son a su vez herederos del fiduciario. Así se
logra que la liberalidad se ligue en forma indisoluble a una determinada
estirpe.
En todo caso, y como ya se ha de percatar el lector, se puede hablar
de dos tipos de este fideicomiso:
a.
Fideicomiso de familia a título particular: permite el aprovechamiento
sucesivo de una cosa por varias personas.
Como el fideicomiso está libre de toda formalidad, las cláusulas
a través de las cuales se pueden constituir fideicomisos de familia son
múltiples. Pese a esto las más usuales parecen ser las que nos muestran
los siguientes pasajes:
D. 30,114, 15
Cum pater filio herede instituto ex quo tres habuerat nepotes,
fideícommíssit, nefundum a Iienaret et ut infamilia relinqueret, etfilius
decendens extraneo Iegavit, divis Severus et Antoninus rescripserunt
verum esse paruisse voluntari defuncti filium.
Pareciera ser que ésta es la fórmula más general: "... ne fundum
(heres) alienaret et utfamilia relinqueret" para constituir un fideicomiso
de familia.
D.31,88,6.
Lucius Titius testamento ita cavit: ''praediolum meum dari volo
libertis Iibertabusque meis et quos hoc testamento manumisit et Seiae
alumnae meae, ita ne de nomine familiae meae exeat, donec ad unum
propietas perveniat.
Esta fórmula, "... ne de nominefamiliae exeat..", indica inequívocamente
el deseo del disponente de operar sucesivas sustituciones fideicomisarias
sin que los bienes salgan del nomen familiae. Extraña en todo caso, que
sea SCAEVOLA el que se refiera al concepto de "nomen familiae", cuando
ya éste no tiene el mismo significado simbólico y cargado de matices
religiosos que tuvo en la época republicana.
(194) D. 22,1,3,1 (Pap. 2 quaest.).
322
323
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
D. 32, 94
Is qui complures libertos relinquebat, tribus ex hisfundum legaverat
et petierat, ut curarent, ne de domine suo exiret
Entonces, en principio, SEVERO y CARACALLA declaran nula la cláusula
de prohibición de enajenación sin causa. Sustancialmente, la solución es
sintomática: no es válida la prohibición de enajenación impuesta a los
herederos, a no ser que sea un fideicomiso de familia; es decir, aunque
el texto no lo señala expresamente, se deduce con toda claridad que la
prohibición de enajenación se entiende como fideicomiso de familia"'.
Con extrema cautela, los emperadores dejan a salvo los intereses de los
acreedores de la herencia y los del fisco.
Se trata de una pequeña alteración de la fórmula que nos da a conocer
el texto anterior. La cláusula "... ne de domine suo exiret..." funciona
como un límite impuesto por el disponente y es la que más comúnmente
se utiliza en los sepulcros romanos en donde se utiliza para excluir a
terceros del sepulcro familiar.
•
•
Designación de los fideicomisarios
Cláusulas de prohibición de enajenación
Existen casos en que el disponente manifiesta su voluntad de vincular
los bienes hereditarios dentro de un círculo restringido de personas y
agrega o adiciona a esta cláusula la prohibición taxativa de enajenación
de los bienes fideicomitidos.
En D. 30,114,15 se conjugan ambas cláusulas en una forma correlativa:
restitución del fideicomiso de familia y cláusula de prohibición de
enajenación del fundo. Sin embargo, hemos considerado necesario analizar
éstas cláusulas de prohibición de enajenación en un acápite apartado
ya que si bien son esencialmente válidas, pugnan con el principio de la
libre disposición de los bIenes coartando de esta forma las facultades
dominicales y de administración que, ciertamente, tiene el herederofiduciario. De hecho, los problemas de interpretación a que dieron lugar
éstas cláusulas fueron de tanta magnitud que requirieron una solución
autoritaria de los emperadores SEVERO y ANTONINO.
D. 30,1l4,14.
Divi Sverus et Antoninus rescripserunt eos, qui testamento vetant
quid alienari nec causam exprimunt, propter quam idfieri velintt, nisi
envenitur persona,cuius respecti hoc a testore dispositum est, nullius esse
momenti scripturam, quasi nudum praeceptum reliquerint, quia talem
legem testamento non possunt dicere : quod si liberis aut posteris aut
libertis aut heredibus aut aliis quibusdam personis consulentes eiusmodi
voluntati significarent, eam servandam esse; sed haec neque creditoribus
nequefisco fraude esse: nan si heredes propter testatori creditoris bona
venierunt, fortunam communem fideicommissarii quoque seguuntur.
Normalmente el disponente designa claramente y en forma específica a
la persona o personas beneficiadas con el fideicomiso (los fideicomisarios).
Pero, también puede hacerlo de una manera genérica: instituyendo como
fideicomisarios a todos los miembros de la familia e incluso dejar la elección
de cual de ellos será, en definitiva, el fideicomisario al fiduciario.
Dentro de este contexto, aunque conectado con puntos anteriores, se
plantea el problema de la inclusión o exclusión de los hijos emancipados en
la familia; problema que suele llamarse el de "los órdenes del llamamiento
al fideicomiso".
Un orden de llamamiento nos lo presenta MODESTINO, quien admite
a los herederos inscritos, y muertos estos, a todos los que estén incluidos
en el nomen defuncti al momento de la muerte del disponente y a los
procreados de primer grado.
D.31,32,6
In fideicommisso quod familiae relinquitur hi adpetitionem eius
admitti possunt, qui nominati sunt, aut post omnes eos exstinctos qui
ex nomine defuncti fuerint eo tempore, quo testator moreretur, et qui
ex primo gradu procreati sint, nisi specialiter defunctus ad ulteriores
voluntatem suam extenderit.
MODESTINO legitima a los que estuvieran en posesión del nomen defuncti
al momento de la muerte del disponente para pedir el fideicomiso; dando
a entender que los herederos fideicomisarios son los nietos, muertos los
hijos. En todo caso, es claro que en una primera etapa sólo son admitidos
(195) VOCI, op. cit.. Vol. 11. p. 626.
324
325
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
para pedir el fideicomiso los miembros de la familia agnaticia y de este
modo se excluyen los emancipados. Esta conclusión, que es evidente
después de leer a MODESTINO, se oscurece si conjugamos su texto con el de
otro jurista contemporáneo, aunque un poco anterior, a él: PAPINIANO en D.
31,69,4 admite la posibilidad de que los emancipados sean considerados
para reclamar el fideicomiso. Pues bien, MODESTINO no se refiere a ellos
y frente a esta situación sólo caben dos explicaciones:
Rogo, fitndum cum morieris restituas ex libertis cui voles, quod ad
verba attinet, ipsius erit electio nec petere quisquam poterit, quamdiu
praeferri alius potest: defuncto eo prius quam e/igat petent omnes. ltaque
eveniet, ut quod uni datum est vivis pluribus unus petere non possit, sed
omnes petant quod non omnibus datum est, et ita demum petere possit
unus, si solus moriente eo superfuit.
1°.
2°.
MODESTINO excluye de plano a los emancipados, o;
Los incluye en la mención ".. .post omnes eos extinctos qui ex nomine
defuncti fuerint".
Lamentablemente tenemos muy poco material para llegar a una
solución concluyente al respecto. Pese a esto debemos llegar a admitir que,
por lo menos, a partir de PAPINIANO los emancipados están legitimados
para pedir el fideicomiso.
Una decisión final sobre el asunto sólo aparece en una época muy
tardia: con JUSTINIANO en el año 532 196 , quien a propósito de una consulta
de los abogados de Illyria da a conocer los conceptos que engloba el
término "fami/iae". Estos serian dos:
1°.
2°.
Patrimonial (substantia).
Personal y que incluiría a padres, hijos, libertos y patronos. Faltando
estos últimos entran el suegro y la nuera.
Volviendo al problema que nos ocupaba al principio, decíamos que
algunas veces el disponente no señalaba directamente a la persona del
fideicomisario; sino que esta facultad queda radicada, en cuanto un poder de
elección, en el fiduciario siempre con la condición que lo mantenga dentro
de la familia. Varios casos en este sentido nos los presenta PAPINIANO:
D. 31,67 pro
Unum esfamilia propterfideicommissum a se cum moreretur relictum
heres eligere debet: ei quem elegit frustrs testamento SUD legat quod,
posteaquam electus est, ex alio testamento petere potest.
(196) C. 6,38,5.
326
D.31,67,7.
En ambos fragmentos se expresa claramente la facultad electiva del
fiduciario. En D. 31,67 pro se señala que una vez elegido el fideicomisario
es inútil que el fiduciario le legue lo que podría pedir por el anterior
testamento. La elección en este caso, no es una disposición testamentaria
ya que el derecho que la persona designada tiene su fundamento en el
testamento del primer disponente. Respecto de D. 31,67,7; se pone a la
elección del fiduciario la persona del fideicomisario. Por ello, mientras
exista la posibilidad de elegir, ninguno puede pedir el fideicomiso, ya que
otro podría ser el beneficiado, pero muerto el fiduciario antes de hacer
la elección pueden pedirlo todos.
D. 36,1,59(57),2.
Peto de te, uxor carissima, uti cum morires hereditatem meam
restituas filiis meis vel uni forum vel nepotibus meis vel cui volueris vel
cognatis meis si cui voles ex tota cognatione mea: interfilios respondi
substitutionemfideicommissifacta viteri, circa nepotes autem et ceteros
cognatosfacultatem eligendi datam: ex ceteris autem cognatis, si nepotes
superesssent, non recte mulierem electuram propter gradusfideicommissi
praescriptos: deficiente vero gradu nepotum ex cognatis quam velit
personam elegi posse.
La facultad de elegir se otorga a la mujer siguiendo los grados
dispuestos por el testador: la facultad de elegir está, entonces, limitada
por grados predeterminados, de forma tal que el jurista opina que entre
los hijos parece que se da una sustitución fideicomisaria. PAPINIANO indica
que habiendo hijos, entre estos ha de quedar el fideicomiso sustituyéndose
entre ellos. Agrega que respecto de los nietos y demás cognados se da
la facultad de elección, lo que estaría excluyendo dicha facultad entre
los hijos. Pero, respecto de los cognados va más lejos aún y señala que
habiendo nietos, la mujer no realiza correctamente la elección, porque
no sigue los grados impuestos por el testador.
327
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
DÉcLAREUIL '97 opina, dentro de una visión más amplia del texto, que
en una época de gran libertad testamentaria los testadores poco confiados
en los sentimientos tradicionalistas de sus herederos, se esfuerzan por
evitar la dispersión de sus bienes, enervando su transmisión al menos por
un tiempo a manos extrañas. Por eso, agrega, en D. 36, 1, 59 (57) cada
categoría de sustitutos aparece como una peor situación que respecto de
la precedente.
Estamos con PAPINIANO, en el sentido de que el grado más próximo
prefiere al posterior.
D. 31,67 pro
Unum ex familia propter fideicommissum a se cum moreretur
relictum heres eligere debet: ei quem elegitfrustra testamento suo legat,
quod posteaquam electus est, ex alio testamento petere potest utrum
ergo non consistit quod datar, quasi creditori relictum, an quamdiu
potest Mutare voluntas, non recte creditori comparabitur sive mutetur,
ex neutro testamento petitio competit.
•
Situación del fideicomisario
Como en el fideicomiso el heredero adquiere la propiedad con la
obligación de restituirla en su día al fideicomisario; el problema de la
responsabilidad que sobre él recae es bastante difícil de tratar. A veces,
el testador imponía taxativamente la prohibición de enajenar los bienes
comprendidos en el fideicomiso, pero si esta prohibición de enajenar los
bienes no se introduce, el heredero-fiduciario sucede in locum et in ius
al causante y con una administración poco escrupulosa de los bienes del
fideicomiso, podía llegar a hacer yana la voluntad testamentaria; en cuyo
caso los derechos del fideicomisario serían perjudicados.
En principio, el fideicomiso está subordinado en su efectividad a la
aceptación de la herencia por parte del fiduciario, hasta que el senadoconsulto
Pegasiano desvinculó los efectos de la aceptación forzando a aceptar
al fiduciario iussus praetoris y a medida que la heredis institutio fue
perdiendo la rigidez que tenía según el ius civile se llegó a admitir que
la herencia, aunque el fiduciario hubiera muerto antes de la aceptación,
era atribuida directamente al fideicomisario '98 • Con el senadoconsulto
Trebelliano y la introducción de las acciones útiles, el fideicomisario es
considerado como heredero y la jurisprudencia admitió que para él existe
una acción personal con la cual se reclama el fideicomiso, acción que es
transmisible a sus herederos.
(197) Op. cit., p. 145.
(198) D. 29,1,13,4 (U/p. 45 ad eJ.).
328
PAPINIANO nos muestra, en este pasaje, al fideicomisario como
acreedor del heredero. El fiduciario debe elegir dentro de la familia
al fideicomisario, y si elige a uno es inútil que le legue lo que le debe
por el primer testamento. De alli surge una argumentación de parte de
este jurista que es impecable: mientras se tiene la facultad de elegir y
no se haya ejercitado, cualquier miembro de la familia es un eventual
fideicomisario (podría ser elegido).
D.31,78,3.
Praedium pater de familia liberorum alienari verbis fideicommissi
prohibuit supremus ex liberis, quifideicommissum petere potuit, non id
circo minus actionem in bonis suis reliquisse visus est, quod heredem
extrarium sine liberis decendens habuit.
Bajo el contexto de una lectura poco detenida y simplista del pasaje
se podría concluir que la acción que sanciona al fideicomiso (actio
petitio fideicomisaria ) no es transmisible porque precisamente éste es
el evento de que nos da noticia el texto. Sin embargo, una lectura más
detenida del mismo nos llevará por el camino correcto: para llegar a las
conclusiones válidas hay que invertir el pensamiento de PAPINIANO. En
efecto, él nos señala que el fideicomisario, último de los hijos que pudo
pedir el fideicomiso, no transmitió la acción para reclamarlo, porque
falleciendo sin hijos había dejado por heredero a un extraño. El asunto
es si no se transmitió porque la acción efectivamente es intransmisible o
por otras circunstancias. Nos inclinamos por esta última posibilidad. Hay
que visualizar que nos encontramos ante un fideicomiso de familia y, por
tanto, su objeto es preservar ciertos bienes (en el caso un fundo) dentro de
un círculo familiar determinado. La última persona que podía reclamarlo
muere sin descendencia y su heredero es un extraño. Este no puede entrar
en el fideicomiso de familia que precisamente excluye la posibilidad
329
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
de extraños en la herencia. Esta es la razón de la intransmisibilidad de
la acción. Si el causante hubiera muerto con descendencia la acción se
transmitiría ya que estos descendientes se encuentran incluidos en la
familia.
cumpl irse la cond ición hace que los herederos del heredero no deban
el esclavo (su manumisión no se puede retrotraer por el principio favor
libertatis), sino su precio.
En el fondo la solución que da JULIANO para este caso es análoga a la
que nos presenta SCAEVOLA en D. 31,89,7; en que vendido por el fiduciario
un fundo comprendido en el fideicomiso, los herederos de éste deberán
su precio al fideicomisario. Como conclusión establecemos que siempre
los juristas, aunque por caminos distintos, llegaron a un mismo resultado:
mantener la sustancia hereditaria.
•
La condición si sine /iberis decesserit
Uno de los recursos más expeditos y utilizados por los romanos
para evitar que sus bienes salieran de la familia, era instituir heredero
a su hijo con el gravamen fideicomisario condicional "si sine liberis
decesserit".
Esta condición no es resolutoria (si lo fuera anularía la institución de
heredero al cumplirse la condición) sino que afecta sólo a la sustitución
fideicomisaria; es decir, no hay institución de heredero sometida a
condición resolutoria, sino institución de heredero sujeta al gravamen
condicional del fideicomiso si sine liberis decesserit.
Sustancialmente se trata de nombrar heredero a un hijo y si éste muere
sine liberis, le sustituye fideicomisariamente otro hijo (o un nieto) no
instituido en primer lugar. Con esto se anula la posibilidad de que muerto
el fiduciario la herencia pase a manos extrañas. Este tipo de fideicomiso
al contrario del eum liberis no persigue la vinculación perpetua de los
bienes, sino a lo más vincularlos por dos generaciones.
A partir de JULIANO, los juristas nos ofrecen una gran cantidad de
textos que muestran los efectos de esta condición:
D. 36,1,26(25),2
Si quis fiium suum ex asse hereden instituit el codieilis, quos post
mortemfilii aperiri iussit,fidei eius commissit, ut, si sine liberis deeesserit,
hereditatem suam sonori suae restitueret, et filius cum sciret, quod in
codiei/lis scriptum esset, Stiehum servum hereditarium testamento suo
libero esset iussit heredesfilii pretium eius servi sorori defuncti praestare
debent !ibertate favore sui servata hoc amp!ius et si ignorasset fi!ius
codicillos a patre faetos, nohilo minus herede eius praestare debebunt,
nefactum euisquam alteri damnum adferat.
En este texto la condición si sine !iberis deeesserit pone en marcha la
sustitución fideicomisaria a favor de la hermana del heredero fiduciario.
La obligación de conservar y transmitir la herencia fideicomisaria al
330
D. 36,1,64 (62) pro
Afilia pelit, ut, si liberis superstitibus moreretur, partem eius, quod
ad eam ex bonis patris pervenisset, quod si sine liberis, universa frati
restitueret: quaeritur, defuneta ea in matrimonio superstitefilia, an heres
eius eum parte hereditate eius quoque quod dotis nomine datum erat
partem restituere debato Respondi id, quod in dotem fuiste, no contineri
in partem hereditatis quae restituenda est: sed et si ex promissione dotis
aliquid debitum fuit, aeris alieri loco habendum.
SCAEVOLA proporciona el conocimiento de un caso en que la
mención de los !iberi juega tanto para el caso de que el fiduciario muera
eum liberis o sine !iberis. En el primer caso se deberá una parte de la
herencia; en el segundo, se restituirá toda la herencia al hermano sustituto
fideicomisario.
La finalidad buscada por el testador es la de mantener sus bienes dentro
de la familia en la línea de descendencia masculina. Por ello instituye a
su hija y previó que ésta incluso muriera eum !iberis, restituyendo una
parte de la herencia, y si moría sine !iberis toda la herencia debía ser
restituida a su hermano.
La cláusula fideicomisaria si sine !iberis deeesserit, pasó a ser muy
corriente en la práctíca a partir de la época clásica, y hay constituciones
imperiales que recogen esta figura como por ejemplo C. 6,42,5 de ALEJA DRO
SEVERO (año 224); C. 6,42,21 de DIOCLECIANO y MAXIMIANO (año 293)
y la tardía C. 6,49,6 de ZENÓN (año 489), hasta llegar a las Novelas de
JUSTI lANa'''. En todos estos fragmentos la herencia debe ser restituida
por el fiduciario que muere sine !iberis a su hermano, tío, sobrino, etc..
(199)
Nov.
108,1.
331
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
•
El fideicomiso con cláusula si sine !iberis decesserit, es un fideicomiso
condicional, sujeto al hecho negativo de que el heredero fallezca sin
hijos, en cuyo caso se produce la sustitución fideicomisaria prevista por
el testador. La finalidad familiar de este tipo de fideicomiso es evidente
y el problema radica en determinar si los hijos naturales entran en la
disposición. Para PAPINIANO, que es citado por ULPIANO, no se incluirían.
Para ULPIANO, por el contrario, hay que estar a la voluntad del testador,
y en su defecto, a la posición social de éste.
La tesis de la vo/unlas leslaloris es seguida por VOCI1(>O, ya que
afirma que sólo por la vo/unlaslis quaeslio puede establecerse si entre
los hijos están comprendidos también los naturales. Lo cierto es que
remitir a la vo/unlas leslaloris la solución del problema es simplificar
extraordinariamente las cosas: por cierto que si el disponente excluye a los
hijos naturales no hay problema, pero si no los excluye expresamente, se
plantea el problema de si son o no admitidos al fideicomiso. SCAEVOLA 20 ',
está por esta tesis de admitirlo.
Por otro lado es suficiente que el heredero al fallecer tenga un solo
hijo, aunque el testamento se refiera a "hijos" en plural. En este mismo
sentido, la expresión !iberi alcanza no sólo a los hijos, sino incluso a los
nietos y ulteriores descendientes, doctrina que es una constante desde la
época clásica'''. Asi, la denominación de !iberi que recoge la cláusula si
sine !iberis decesserit es más amplia que la estricta de los hijos inmediatos
del heredero y puede abrazar sucesivas generaciones.
•
Sobre el tema que nos preocupa existen tres tesis:
Eficacia del fideicomiso si sine /iberis decesserit
Naturaleza del fideicomiso si sine /iberis decesserit
En este punto lo que discutiremos es si la condición si sine !iberi
decesserit tiene un carácter suspensivo o resolutorio.
Esta cláusula envuelve claramente una sustitución fideicomisaria: el
testador muestra una voluntad dirigida a que sea heredero fideicomisario
Ticio en el caso de que se cumpla determinado evento; llama al fideicomisario
a la plenitud de la herencia, pero condicionando su llamamiento al evento
de que el fiduciario al fallecer no tuviera hijos.
(200) Voc" op. cit., Vol. 11, p. 383.
(201) D. 31,88,12 (Seaev. 3 resp.).
(202) D. 50,16,22,6 (Gai. 4 ed. prov.).
1.
Tesis que estructura la institución del primer llamado como la de
un heredero bajo condición suspensiva. A esta tesis se le puede
oponer la misma estructura del llamamiento que no puede soportar
la condición resolutoria. Tampoco, esta tesis, se compadece con la
titularidad hereditaria y sus consecuencias inherentes que asume
el heredero: confusión de patrimonios, plena administración de
la herencia, aprovechamiento de los frutos, etc.. No cabe, pues, la
condición resolutoria ya que tendría que admitir la retroactividad
de sus efectos y la consecuente cancelación de la primera heredis
inslitulio, lo que no es posible de lograr en el Derecho Romano.
2.
Tesis que estíma elllamamíento como hecho a térmíno final (cierto
o incierto) y el segundo llamamíento como ulterior institución
de heredero hecha bajo conición suspensiva para el momento de
extinguirse aquel término. Se opone a esta hipótesis el carácter
solemne de la heredis inslitulio y la propia estructura del fideicomiso
que no permite ocultar una condición configurándola como término.
El día de la muerte del heredero ciertamente que ha de llegar, pero
el testador no sujeta el fideicomiso a que llegue ese término; sino a
que llegado ese día el heredero fallezca sin hijos.
3.
Tesis que considera que lo que únicamente se halla condicionado
suspensivamente es la restitución o tránsito de los bienes fideicomitidos
desde el patrimonio del heredero instituído al del sustituto fideicomisario
condicional.
A nuestro parecer es la tesis correcta. La estructura del fideicomiso
si sine !iberis decedderit estriba en la condicionalidad de la restitución.
El heredero sólo en el caso de que muera sine !iberis deberá restituir
la herencia al fideicomisario. Las facultades dispositivas del fiduciario
sobre la herencia son totales, dejando a salvo siempre el derecho del
fideicomisario'03 .
Lo expuesto anteriormente no agota los problemas relacionados con
la estructura de la herencia fideicomisaria condicionada si sine !iberi
(203) D. 36,1,46(44),1 (Mor. 15 dig.); D. 46,3,104 (Moee. 2fideie.).
332
333
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
decesserit. Un problema importante se relaciona con los liberi a que se
refiere la condición, ya que si el instituído pre-muere ¿Los hijos puestos
en condición son llamados como sustitutos vulgares del fiduciario? o
¿Se llama al fideicomisario como sustituto vulgar? Esta es una cuestión
que en la literaturajuridica se ha llamado "problema de los hijos puestos
en la condición". En definitiva, hay que ver si los hijos puestos positi in
condicione se entienden o no positi in dispositione. IGLESIAS20• es contrario
a considerar el positus in condicione como positus in disposilione, que
es la tesis dominante.
Pese a todo esto, el fideicomiso de familia en la época clásica no
puede perpetuarse indefinidamente, no beneficia a las personas que no
existen por la prohibición contempladas para las personae incertae, por
esto SCAEVOLA libera la prohibición de enajenar al heredero cuando la
adquisición beneficia a cualquiera de los posteriores causahabientes 20'.
Esta limitación a las personae incertae que MODESTINO parece superar
desaparece totalmente con JUSTINIANO, que dentro de la familia incluye a
los propinqui: hijos, cognados y a falta de éstos el suegro y la nuera, que
alargan extraordinariamente el círculo familiar'''. El mismo JUSTINIANO
hecha pie atrás al respecto en la Novela 159 al prescribir la libertad de
los bienes fideicomitidos después de la cuarta generación"'.
•
Fidecomiso de familia en la legislación justinianea
La vinculación perpetua de los bienes que suponia el orden de
sucesivas restituciones fideicomisarios, donde cada fideicomisario no
tenía facultad para enajenar los bienes recibidos que debía transmitir
íntegros al fideicomisario posterior y éste al siguiente, suponía restar al
libre tráfico jurídico una serie importante de bienes. Este fue un medio
a través del cual las familias oligárquicas sostenían su poder económico,
pero suponía una fuente de desigualdad entre los miembros de una misma
familia, al quedar para uno sólo el patrimonio familiar.
En Roma, las familias enriquecidas no encontraron otro medio mejor
para perpetuar su riqueza que con el fideicomiso de familia. Pero, ¿Qué
se entiende por familia?: para los clásicos, en principio, familiae sólo
comprende a los agnados205; es decir, hijos y nietos; para ser incluidos
los cognados debía mencionárseles expresamente'06.
En el fondo, en el fideicomiso de familia había un dato que aglutinaba
a todos los posibles llamados: nomen familiae común, en el que tanto
insiste MODESTIN0207 • Según él, sólo pueden reclamar el fideicomiso los
llamados por el testador o los procreados en primer grado. Quedan fuera
los cognados, a los que llama en la bonorum possessio. Los emancipados
no son examinados, pero sí admitidos por ULPIA 0 20' . Este jurista parte
desde el punto que MODESTINO: el nome familiae, que corresponde a los
emancipados; por esto extiende la posibiliad e pedir el fideicomiso; porque
tienen el mismo nomen que los hijos no emancipados.
(204)
(205)
(206)
(207)
(208)
D.
D.
D.
D.
D.
50,16,195,2 (Ulp. 46 ad ed.).
32,38 pr. (Seaev. 19 dig).
31,32,6 (Mad. 9 reg.).
31,69,4 (Pap. 19 quaesl.).
32,38,4 (Seaev. 19 dig).
334
VIII. Manumisión fideicomisaria
1.
Manumisión civil
La disposición mortis causa por la cual se atribuye la libertad a un
esclavo, puede ser manumisión directa (civil) o fideicomisaria.
La manumisión directa es una institución del ius civile y se ordena,
por tanto, en un testamento o en un codicilo confirmado"', con formas
solemnes e imperativas 21J •
Distinto en su evolución de lo que ocurre con la heredis institutio
o el legado, no se conocen modificaciones post-clásicas que derogen la
solemnidad de forma en materia de manumisión directa (civil): sólo se
puede anotar, en este sentido, una constitución de TEODOSIO II que abre
la posibilidad de utilizar la lengua griega'''. Pero, en el Corpus Iuris no
se da esta norma clásica y puede, entonces, darse por derogada.
Por disposición de la ¡ex Fufia Caninia, el esclavo debe ser manumitido
nominatum; es decir, debe ser designado específicamente con su nombre
o apelativo inconfundible. No es válida, por lo tanto, la manumisión
referida genéricamente a un número de esclavos indeterminados o a
personae incertae2l5 •
(209) D. 31,32,6 (Seaev. 14 dig.).
(210) C.6,38,5.
(211) VOCl, op. cit., Vol. Il, p. 245. En opinión de este autor, no se trata de una norma
general.
(212) D. 40,4,43 (Mad. Iib sigo lIIallulII).
(213) G. 2,267; VE. 2,7.
(214) Nov. Th. 6,8; C. 7,2,14.
(215) G. 2,239; VE. 1,25; D. 40,4,24 (Gai. 1 rer. ealt.); D. 40,4,59 pro (Seaev. 23 dig).
335
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
El esclavo beneficiado debe ser del causante al momento de la
perfección del testamento o en el momento de la muerte de aqué!'''.
La eficacia de la manumisión civil depende de la del testamento 2IJ :
para saber en qué momento adquiere la libertad el esclavo hay que
distinguir:
a.
1.
El esclavo manumitido a través de un fideicomiso no consigue su
libertad ipso iure, como vimos que era el caso de la manumisión civil: el
fideicomiso tiene estructura obligatoria y, por lo tanto, el gravado tiene
la posición de deudor, de cuya conducta o cumplimiento dependerá la
libertad del esclavo"'.
El cumplimiento consiste precisamente en hacer un acto de manumisión
inter vivos que tiene pleno efecto civil: durante la época clásica una
manumissio vindicta22J • Esto, por cierto, que presupone en el manumisor,
la propiedad del esclavo y el patronato sobre éste una vez libert0 224 •
La estructura obligatoria de la manumisión fideicomisaria es bastante
particular: de un lado hay un acreedor, absolutamente privado de capacidad
jurídica (es esclavo); del otro hay un deudor que tiene, generalmente, la
dominica potestas sobre este acreedor. Por lo tanto, la prestación a que
está obligado el fiduciario es la creación de un estatuto personal nuevo.
Para evitar que la libertasjideicommissa se transformara en una mera
obligación natural, los romanos vieron la necesidad de alterar la regla
jurisdiccional, admitiendo que el esclavo pudiera accionar jurídicamente
contra su propio dueño"': esta medida fue facilitada por el hecho de que las
causas que se referian a este tipo de situaciones se llevaban extra ordinem
y que la materia en cuestión está sujeta a una jurisdicción especialísima,
la del praetor de liberaliibus causis.
La situación del cumplimiento del fideicomiso ha sido tratada, hasta
ahora, presuponiendo una aceptación voluntaria por parte del fiduciario.
Pero, ¿qué pasa cuándo el fiduciario no acepta voluntariamente?
Una primera solución consiste, como es obvio, en la coacción a
manos del pretor. Pero, el cómo se hacía esta coacción, no lo sabemos.
Más tarde una serie de senadoconsultos, integrados en constituciones
imperiales, establecieron que la libertad, en muchos casos, era adquirida
2.
2.
Si el heredero es "necesario": el esclavo adquiere la libertad desde
el momento de la muerte del causante, ya que estos herederos no
tienen la posibilidad de rechazar la herencia'''.
Si el heredero es voluntario: el esclavo adquirirá la herencia desde
el momento de la aceptación de éste, o si son muchos, al momento
de la aceptación de uno de ellos.
Manumisión fideicomisaria
La manumisión fideicomisaria (manummissio fideicommissa,
jideicommissaria) puede ordenarse a cualquier disposición no formal y
prectiva"'. Puede, también, contenerse en un testamento o en un codicilo
de cualquier tipo, aunque en el Derecho clásico se evitó la forma del
codicilo. Un ejemplo a este respecto nos lo da el Epitome de Ulpiano:
"jidei comito heredes mei, ut Stichum servum manumittat". Son admitidas,
desde luego, disposiciones implícitas como la cláusula "ne servus alienam
servitutem partiatur'~20.
Respecto del fideicomitente y del fiducíario no rige ninguna regla
especial, de tal modo que puede ser fideicomitente de una manumisión
fideicomisaria cualquiera que tenga la facultad de disponer por fideicomiso
y el fiduciario también puede ser cualquiera a quien se pueda imponer
un fideicomiso"'.
El fideícomisario, en cambio, sólo puede ser esclavo (de quien su
libertad se ruega), pero este esclavo puede pertenecer al fideicomitente,
al fiduciario o a un tercero:
(216)
(217)
(218)
(219)
(220)
G. 2,267; VE. 1,23; D. 40,4,35 (Pau/. 50 ad ed.).
D. 40,4,25 (U/.p. 4 reg.).
D. 40,4,11 (Pomp. 7 ad Sob.); D. 40,7,2 pro (U/.p. 4 od Sab.).
G. 2,267; VE. 2,8.
D. 40,5,9 (Maree/.. 15 dig.); D. 40,5,21 (Pap. 19 qauest.); D. 40,5,24 (U/p. 5 fideic.); D.
40,5,7 (Ulp 63 ad ed.); D. 40,5,40,1 (Pau/ 15 resp.).
(221) D. 40,5,24 pro (U/p. 5fideic.); D. 40,5,31 pe. (Pau/. 3fideic.); G. 2,263 Yss.
336
b.
Si el esclavo es del disponente: se adquiere la libertad por
sucesión.
Si el esclavo es el fiduciario (que puede ser tanto un heredero como
un legatario) o de un tercero el fiduciario debe adquirirlo él primero
y luego manumitirlo.
(222) Libertas debetur, es una expresión frecuente: 0.40,5,10,1 (Maree/. 16 dig.); D. 40,5,51,3
(MOI'dan. 9 inst.).
(223) 0.40,2,20 pro (Ulp. 2 de off): el fideicomisario tiene una ¡usta ca lisa maJlummittendi.
(224) G. 2,246; VE. 2,8; D. 38,2,29 pe. (MaI·cian. 9 i/lsl.); D. 27,1,24 (Pap. JI. quaesl.).
(225) D. 40,5,44 (Pomp. 7 ad Sab.).
337
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
por el esclavo independ ientemente de la aceptación del fiduciario: la
presencia de determinados presupuestos de hecho y de derecho, permiten
al pretor pronunciarse respecto de la libertad debida, con base a estas
fuentes normativas.
La instauración de un verdadero procedimiento entre fiduciario
y esclavo para que este último pueda reclamar su libertad, conduce a
establecer reglas de competencia territorial que en definitiva la establecen
en el domicilio del fiduciario'26 en analogía con lo que sucede en las causas
de libertad (la causa se sigue en el domicilio del dominus; C. 3,22,1; C.
3,22,3-4.
•
Si el fiduciario es el hijo del causante, la última anotación del párrafo
anterior no tiene ninguna importancia práctica. Pero, si el fiduciario
es un extraño (se entiende que no es hijo del fideicomitente), la
disposición y su desobediencia a los deseos del causante le costaba
el patronato sobre el liberto.
2.
Senadoconsultos que se refieren a la adquisición de la libertad
por parte del esc!avo-fideicomisario
2". Senadoconsulto Dasu11lianu11l"'.
Su texto data de los tiempos de ADRIANO (117-138 d.C.)'31, pero es
en todo caso anterior al año 123 d.C.. Nos presenta varias hipótesis a las
cuales pretende dar solución:
10. Senadoconsulto Rubrianu11l (103 d.C.)'"
Este senadoconsulto data de los tiempos de TRAJANO (98-117 d.C.)
y dispone que:
1.
En caso de rebeldia del heredero, que fuese obligado a manumitir
un esclavo heredado habia que distinguir:
a.
Si el heredero no acepta y hay una excusa justificada para ello (iusta
causa): no procede la presión del pretor y el fideicomiso puede no
cumplirse.
Si el heredero no acepta y no hay causa justificada para ello o se ausenta
del lugar donde se sigue la causa: el pretor, previa constatación de
la validez del fideicomiso por un lado y de la ausencia injustificada
por otro; pronuncia un decreto a través del cual se establece por
debida la libertad al esclavo. De este pronunciamiento expreso
del pretor, por disposición del senadoconsulto, se derivaba que el
esclavo se consideraba libre como si se hubiera dispuesto a su favor
una manumisión directa. Como lógica consecuencia de lo anterior
al esclavo se le consideraba liberto del fideicomitente y no del
fiduciario'28 .
b.
Si la manumisión está sujeta a una condición potestativa, el esclavo
debia hacer cuanto le fuera posible para cumplirla. Ahora, si el
fiduciario obstaculizaba este accionar del fideicomisario, también
recibia como sanción la pérdida del patronato"'.
(226) D. 5,1,50,2 (U/p. 6fideic.).
(227) D. 26,4,3,3 (U/p. 38 ad Sab.); D. 40,5,26,9 (U/p. 5 fideic.); D. 40,5,28 pro (U/p. 5 fideic.);
D. 40,5,33,1 (Pali/. 3fideic.); D. 40,5,36 pro (Maec. /6fideic.)
(228) D. 40,5,49 (Afric. 9 quaest.); D. 40,5,36 pro (Maec. /6fideic.)
1.
Ausencia sin justa causa, es aquella debida a un motivo cualquiera que
exprese el deliberado propósito de no comparecer en tribunales"'.
Esta noción trae ligada a ella un cambio radical en materia de
competencia: la nueva regla es que el esclavo pueda dirigirse al
pretor de su domicilio.
La inversión del criterio de la competencia.conduce a decir que el
esclavo está "in possesionem libertatis interim esse videtur".
Por su parte, el domicilio del pretor puede ser igualo distinto al del
domicilio del fiduciario:
a.
Si es el mismo: el fiduciario es llamado ante su presencia y puede
que no comparezca. Esta situación se puede dar por:
1.
11.
Causa justificada: se aplica el senadoconsulto Dasumianum.
Causa injustificada: se aplica el senadoconsulto Rubrianum.
(229)
(230)
(231)
(232)
D.
D.
D.
D.
40,5,33,1 (Pali/. 3 fideic.); D. 40,5,47,2 (lu/. 42 dig.).
40,5,36 pro (Maec. /6fideic.).
40,5,5 (Pali/. 57 ad ed.).
40,5,28,5 (U/p. 5fideic.).
f
338
339
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
b.
El pretor después de haber constatado que el fiduciario (haya sido
llamado o no) está ausente ex iusta causa y que el fideicomiso es válido,
pronuncia la declaración a través de la cual se considera la libertad como
debida ex Dasumiano 23J •
El esclavo se considera como manumitido directamente por el
fiduciario, el que, por lo tanto, no pierde el patronato sobre él'''.
Tanto el senadoconsulto RlIbriano como el Dasllmiano son aplicados
al heredero gravado con la manumisión de un esclavo hereditario pero
no a otro tipo de fiduciarios. Diversas disposiciones establecerán un
régimen aplicable a todo tipo de fiduciarios, fundamentalmente legatarios
o fideicomisarios, pero siempre que el esclavo de que se trate provenga
de la herencia"'.
2.
el pupilo tiene la necesidad de la auctoritas tutoris para manumitir
al esclavo, pero éste no puede convertirse en tutor después de
manumitido'''.
Si es diferente: la causa puede llevarse igualmente a cabo, siendo el
fiduciario invitado a comparecer y se le considera como un ausente
ex iusta causa.
3.
La tercera disposición se refiere a la hipótesis en la cual el heredero
gravado con una manumisión fideicomisaria muere sin sucesores
antes del cumplir con la disposición"'.
En este caso el pretor declara, generalmente, que la libertad es
debida al esclavo: éste se da por manumitido directamente por el
disponente en el testamento de aquel, con la consecuencia de que
se le considera Iibertlls orcinus"O
4.
Al parecer el Dasumiano se ocupa también de un cuarto punto: puede
suceder que siendo más de uno los gravados no todos se encuentren
en la misma situación.
En efecto, puede que uno esté ausente ex iusta causa y el otro no;
que uno esté presente y dispuesto a manumitir al esclavo y, el otro,
igualmente presente, no esté dispuesto a cumplir la disposición. La
mayoría piensa que, en este caso, el esclavo pasa a ser declarado
liberto, pero esta solución merece sus dudas, ya que las soluciones
de las fuentes son diversas:
a.
Si alguno de los fiduciarios está ausente sine iusta causa y el otro
está ausente ex iusta causa el esclavo se encuentra en cal idad de
liberto de todos, menos del ausente sine iusta causa"'.
Los infantes son considerados como ausentes ex iusta causa y, por
lo tanto, conservan el patronato"'.
El presente y rebelde a la disposición es considerado como un ausente
sine iusta causa.
Si hay ausente ex iusta causa y herederos ausentes sine iusta causa,
herederos renunciantes. Los esclavos no se vuelven libertos de los
renunciantes, ya que estos no han adquirido su propiedad, ni de las
ausentes sine iusta causa.
La segunda hipótesis en la que se pone el senadoconsulto es aquella
en que el heredero gravado con la manumisión es un infante.
En sentido estricto aquí, la manumisión se haría imposible, ya que
el infante no puede manumitir tlltore auctore porque el manumitir
no está incluido en la noción de negotiorum gestio.
Sin embargo, el pretor dada la relevante peculiaridad del caso,
pronuncia y declara la libertad como debida. El manumitido se
convierte, como en el caso anterior, en liberto del heredero"'.
Esta disposición se extiende, posteriormente, a otros casos:
b.
c.
a.
b.
c.
(233)
(234)
(235)
(236)
(237)
Al esclavo impúber, cuyo tutor no presta la auctoritas para que la
manumisión sea posible.
Esclavo de un demente, mudo o sordo 217 •
Al esclavo, designado por el pater como tutor del hijo instituido
heredero. La situación descrita se convierte en un círculo vicioso:
D.
D.
D.
D.
D.
40,5,51,4 (More. 9 insl.)
40,5,36 pro (Maee. 16jideie.)
40,5,51,6 (More. 9 insl.); D. 40,5,26,7 (U/p. 5 jideie.); D. 40,5,26,11 (U/p. 5 jideie.).
40,5,36 pro (Maee. 16jideie.).
40,5,30,3 (U/p. 5jideie.).
340
d.
(238) PS.4,13,3.
(239) D. 40,5,30,9 (Ulp. 5fideie.); D. 40,5,30,14 (U/p. 5fideie.); D. 40,5,22,2 (Pap. 22
quaesr.).
(240) D. 40,5,30,12 (U/p. 5 jideie.).
(241) D. 40,5,1 (U/p. 14 ad ed.); D. 40,5,22,2 (Pap. 22 quaesl.); D. 40,5,28,3 (U/p. 5jideie.).
(242) D. 40,5,30,5 (U/p. 5jideie.).
341
CAMINOS ROMANOS
De otra parte no puede volverse liberlo del manumisor, en aplicación
de la regla que vale cuando el gravado muere sin sucesores: si fuese
liberto del manumisor, no podrá ser liberto del heredero ausente ex iusta
causa.
3°. Senadoconsulto Artic/lleian/llll'"
Del tiempo de ADRIANO (123 d.C.), extiende a las provincias una
disposición del Dasllmiano: el praeses puede pronunciarse sobre un
fideicomiso de libertad aunque el fiduciario no tuviera domicilio en la
provincia. Un procedimiento similar es el que se aplica al fideicomiso
de libertad en una disposición que puede favorecer a un peregrino'''.
4°. Senadoconsulto J/lncian/llll
Del año 127 d.C., establece una solución para una hipótesis nueva:
cuando el esclavo no pertenece al patrimonio del causante (como en el
caso del senadoconsulto RlIbriano y Dasllmiano) pero es del fiduciario, sea
éste un heredero, legatario o fideicomisario. Esta apertura en la aplicación
de las normas, cierra, naturalmente, una extensión en el circuito de los
gravados.
Presuponen, las disposiciones de este senadoconsulto, directamente
la presencia del fiduciario ante el magistrado: no importa si exista iusta
causa o no 245 .
La razón por la cual el senadoconsulto no distingue en materia de
ausencia, es que si el esclavo no pertenece al as hereditario, no se propone
la alternativa y, por ende, se debe volver al liberto orcinus del gravado.
Pero si se trata de ver si éste último puede o no conservar el patronato, en
definitiva, si es el dueño del esclavo, se prefiere que conserve el patronato.
Sin embargo, una constitución de ANTONINO Pío, deroga esta situación y
el fiduciario, en adelante, pierde también su patronato"'.
El establecimiento del senadoconsulto Juncianum se hace extensivo
a tres hipótesis:
(243)
(244)
(245)
(246)
D. 40,5,51,7 (Marc. 9 insl.).
G. 2,285; D. 40,5,28,5 (Ulp. 5jideic.).
0.40,5,28,4 (Ulp. 5 jideic.).
0.26,4,1,3 (U/p. /4 ad Sab.).
VIAE ROMANAE
l.
2.
3.
Naturalmente, viene presupuesto que el propietario, el condueño, el
usufructuario, en su caso, estén dispuestos a ceder el derecho de que son
titulares. Como la especie debe ser pedida, se refiere al esclavo ajeno: el
propietario es obligado a venderlo al gravado, pero si éste no está vivo,
para que el propietario sea obligado a renunciar al pago inmediato del
precio, contentándose con adquirir un crédito. PAULO recuerda respecto
de esta situación una constitución de ANTONINO Pío'''.
El senadoconsulto JlIncianum establecía, tambíén, para el caso de que el
gravado hubiese enajenado al esclavo que hubiese sido manumitido'''.
S°. Senadoconsulto Vitrasian/llll'"
Dictado el 138 d.C., su contenido no es conocido en forma precisa.
ULPIANO es el único que recuerda su nombre y lo menciona a propósito
del siguiente caso: hay varios herederos y entre ellos un infante. Algunos,
entre los cuales no está el infante, son gravados con la manumisión de un
esclavo hereditario. Como el esclavo es de todos, la cuota del infante debe
ser transferida a los gravados para que el esclavo pueda ser manumitido.
Con una aplicación del senadoconsulto Vitrasianllm, el esclavo puede ser
manumitido sólo por los gravados consiguiendo de esta manera su libertad.
ULPIANO señala que por una constitución de ANTONINO Pío, el pretor es
llamado a establecer el justo precio del esclavo y también el valor de la
cuota del coheredero no gravado. A éste último se le otorga una acción
ejecutiva para la realización del crédito (acción in ¡actum) en relación
con los coherederos gravados. Es bastante probable que esta disposición
sea una aplicación de la regia general, por la cual el coheredero gravado
autorice al pretor a manumitir al esclavo del que sólo es propietario en
parte, salvo el pago del precio de la cuota a los coherederos no gravados.
Pese a estas anotaciones no existe un testimonio expreso en las fuentes
para apoyar la posición.
(247)
(248)
(249)
(250)
342
Manumisión fideicomisaria a favor de un esclavo ajeno.
Manumisión fideicomisaria a favor de un esclavo común.
Manumisión fideicomisaria a favor de un esclavo del fiduciario'"
gravado con usufructo a favor de otro.
D.
D.
D.
O
40,5,47,1 (1111. 42 dig.).
40.5,31,4 (POII/. 3 jideic.).
40,5,29 (Pall/. 3 jideic.).
40,5,30,6 (Ulp. 5 jideic.).
343
CAMINOS ROMANOS
6°,
Otros senadoconsultos
Un senadoconsulto de los tiempos de ADRIANO, que no ha podido ser
identificado, establece un régimen de notable importancia. El caso que
resuelve es el siguiente: el testadar instituye un heredero y dispone la
manumisión directa o fideicomisaria de uno o más esclavos; acto seguido,
establece un fideicomiso universal, a su muerte se encuentra en estado de
insolvencia y esto provoca que el heredero-fiduciario no acepte, haciendo
de este modo ineficaz la manumisión"'. Para evitar esta consecuencia
el senadoconsulto de que hablamos, admite que el esclavo mencionado
por el testamento solicite que el heredero sea obligado a presentarse y
restituya la herencia a él.
La solución data de la época de SCAEVOLA y es también el único
que con un texto nos da noticias del senadoconsulto"'. Un pasaje de
GAYO se refiere a la misma hipótesis y hace notar la dificultad que se
produce al permitir que el esclavo obligue al heredero a la aceptación;
la manumisión que lo resguarda, dice, es nula. Pese a esto terminó por
admitir la solución en favor del esclavo, en conformidad con el espiritu
de la [ex Aelia Sentla m .
Análoga es la situación en la cual se permite al esclavo manumitido
y fideicomisario de un fideicomiso a titulo universal de conseguir a veces,
la sola libertad y otras la libertad y el fideicomiso, cuando el heredero
instituido es sustituido en la adición.
Otra situación especial se vive cuando un legatario debe liberar al
esclavo que le ha sido legado, pero el legado es nulo, tanto que debe ser
considerado como non serlpto. La libertad no es debida por el legatario"',
pero pese a no ser debida siquiera para el heredero, el esclavo cesa en su
calidad de tal. Este es uno de los raros casos, recordados por JUSTINIANO,
que pese a la invalidez de la disposición principal, se considera válido el
gravamen accesorio.
•
comisaria pertenece al fiduciario hasta que éste acepte su obligación,
manumitiéndolo.
La posición del fiduciario en el espacio intermedio que va desde el
conocimiento de la disposición hasta su aceptación, y su cumplimiento está
regulado por una serie de normas, las cuales impiden que la disposición
fideicomisaria sea vana. Estas normas son establecidas en parte por el
senadoconsulto Rubrlanum y en parte por una constitución imperial"'.
¡o.
El gravado no puede enajenar a otro el esclavo que debe manumitir"'.
Si pese a esta prohibición lo enajena, la obligación de manumisión se
transfiere al adquirente. En este sentido no interesa si la enajenación
es voluntaria o coactiva (como bonorum vendltio) ni tampoco si
el adquirente está de buena o mala fe entendiendo ésta como el
conocimiento de la existencia del fideicomiso"'.
2°. Después de la enajenación, la obligación de manumitir puede ser
aceptada de dos modos:
a. El fiduciario readquiere el esclavo del adquirente y luego realiza el
acto de manumisión.
b. El esclavo es manumitido por el adquirente.
La diferencia entre ambas situaciones, parece no existir, pero
técnicamente no es lo mismo, por lo menos par¡¡ el esclavo, que en el
primero de los casos tiene como patrono al fiduciario y en el segundo a
su adquirente. Por esta razón a él le es posible escoger entre quien de los
dos debe manumitirlo"'.
En todo caso quien ha comprado un esclavo beneficiado con una
manumisión fideicomisaria, retiene las acciones de evicción contra el
vendedor'''.
Posición del fiduciario
El esclavo, a quien se le favorece con una manumisión fidei-
(251)
(252)
(253)
(254)
VIAE ROMANAE
Efecto de la lex Aelia Sentia.
D. 28,5,84(83),1 (Seaev. 18 quaesl.).
D. 36,1,65(63),15 (Gai. 2fideie.).
D. 40,5,26,6 (Ulp. 5fideie.).
344
(255) D. 40,5,10,1 (Maree/. 16 dig.).
(256) D. 40,5,15 (Mod. 3 pond.).
(257) D. 40,5,24,21 (Ulp. 5 fideie.); D. 40,5,25 (Pau/. 3 fideie.); D. 40,5,26 pro (Ulp. 5 fideie.);
D. 40,5,50,10 (More. 7 insr.).
(258) D. 40,5,24,21 (U/p. 5fideie.); D. 40,5,25 (Pout. 3fideie.); D. 19,1,43 (Pau/. 5 quaest.); D.
19,1,45 (Pau/. 5 quaest.); D. 40,5,34 pro (U/p. 18 ad ed.).
(259) D. 21,2,26 (Paul. 5 ad Sab.).
345
VIAE ROMANAE
CAMINOS ROMANOS
3°.
El mismo principio anterior es impuesto, por analogia, cuando al
heredero le es impuesta la carga de manumitir y el gravamen de un
fideicomiso universal"'.
4°.
También el heredero del gravado es obligado a la manumisión que
no se ha completado en vida.
5°
Ya que el adquirente sucede en la obligación, que era del gravado, su
absentia produce la misma consecuencia que según lo ya estudiado
hace la absentia del gravado"'.
6°
Cuando la libertad fideicomisaria es dispuesta en favor de un
esclavo ajeno, el gravado debe adquirirlo para luego manumitirlo.
El fideicomiso es inútil si el dueño no quiere vender al esclavo o si
su venta tiene un precio excesivo. Pero, en éste último caso puede
ser obligado su dueño, por el pretor, a vender a un iusto pretio.
El esclavo, en todo caso, puede renunciar al beneficio que le otorga
un extraño, si prefiere seguir perteneciendo a su dueño'''.
Ahora, si no hay ninguna dificultad por parte del amo y por parte
del esclavo, el gravado puede ser compelido por el pretor a comprar y
manumitir.
•
2°
Al legatario se le aplica un régimen diverso: si a él se le ha rogado
la manumisión de un esclavo propio, siempre debe aceptar, aunque
el valor del esclavo supere al del legado"'.
Si se le ha rogado que manumita a un esclavo ajeno, la disposición
es válida en cuanto el legado baste para cubrir el precio del
esclavo'".
Una constitución imperial establece el régimen para el recién nacido,
con las siguientes normas:
a.
Si el gravado no acepta el fideicomiso de libertad por una causa
imputable a él, es decir, cuando está en mora y el hijo nace durante
la mora; nace libre e ingenui por disposición de una constitución de
ANTONINO PiO"6.
Si el gravado no está en mora; la esclava puede, igualmente rogar la
libertad, pero si no la pide los hijos nacidos después de la petición
son esclavos, pero deben ser transferidos a la madre para que los
manumita.
La diferencia entre las dos situaciones repite una visión que ya se ha
mostrado en otros pasajes. De la falta de libertad se culpa al gravado
y se aplica la primera norma, pero si no tuviera culpa sólo subsiste
esta segunda posibilidad.
Cuando se trata de liberar a un esclavo menor de 25 años, se admite
que aquí siempre hay mora y, por lo tanto el hijo nace liberi en todo
caso. La regla es dada por ULPIANO"7.
Si la libertad es atribuida a una esclava dada en prenda (es posible
la manumisión fideicomisaria pero no la directa): el heredero debe
pagar la deuda garantizada y después manumitirla"'.
El retraso de la apertura del testamento significa retardo en la aditio
y de la manumisión. El hijo nacido en el intervalo es transferido
a la madre, para que lo manumita. Esta norma es extendida por
b.
c.
Posición de fiduciario y fideicomisario entre sí
d.
Esta situación es regulada por las normas siguientes:
1°
El heredero puede ser rogado a manumitir un esclavo propio o
hereditario. No hay testimonios de éste último caso, pero respecto
del primero la disposición es válida si el patrimonio hereditario
tiene activo. Una simple alteración de proporción en la adquisición
del gravado no hace inválida la disposición"'.
e.
(260) D. 40,5,20 (Pomp. 7 episl.).
(261) D. 40,5,23,1 (Pap. 9 resp.); D. 40,5,30 pro (U/p. 5 fideie.).
(262) D. 40,5,10 (Maree/. /6 dig.); D. 40,5,28 pro (U/p. 5fideie.); D. 40,5,29 (Pall/. 3fideie.);
D. 40,5,51,10 (More. 9 insl.).
(263) D. 40,5,6 (Pall/. 60 ad ed.); D. 40,5,31 pro (Pall/. 3 fideie.); D. 40,5,39 pr. (Pall/. /3 resp.);
D. 40,5,47,1 (/11/. 42 dig.); D. 40,5,51,2 (More. 9 illsl.); 1nsl. 2,24,2; C. 7,4,6.
(264) D. 29,7,11 (Pap. /9qllaesl.); D. 29,7,13 (More. 2 reg.); D. 31,77,29 (Pap. 8 resp.).
.
(265) D. 35,2,36 pr. (Pall/. 3fideic.); D. 40,5,6 (Pall/. 60aded.); D. 40,5,24,12 (U/p. 5fidelc.);
D. 40,5,45,1 (U/p. 5 disp.)
.
(266) D. 35,2,36,1 (Pall/. 3 fideic.); D. 40,5,6 (Pall/. 60 ad ed.); D. 40,5,24,12 (U/p. 5 fidele.);
D. 40,5,51,2 (Marc. 9 insl.).
(267) D. 40,5,26,1-2 (U/p. 5fideic.); D. 40,5,42,2 (Maee. 7fideie.); D. 40,5,53 pro (More. 4 reg.);
C. 7,4,3.
(268) D. 40,5,26,1 (U/p. 5fideic.).
346
347
CAMINOS ROMANOS
f.
•
1.
2.
3.
4.
5.
6.
(269)
(270)
(271)
(272)
(273)
(274)
(275)
(276)
(277)
una constitución de SEVERO y CARACALLA a todo caso de retardo
fortuito"'.
La madre, también, puede ser obligada a manumitir al hijo que le
ha sido transferido y si se niega o premuere esta manumisión debe
ser completada por el gravad0 270 •
Una última regulación de notable importancia es la que se atribuye
a ULPIANO en el sentido de que si la mora in praestanda libertate
impide el matrimonio de la madre; el hijo no sólo nace libre sino
que adquiere la calidad de suus de su padre legítimo"'.
r
VIAE ROMANAE
7.
Manumisión tácita. Si el causante vive en el concubinato con la
esclava, se entiende que una vez muerto ha aprobado para ella y
sus hijos la manumisión, a menos que disponga expresamente lo
contrario'78.
•
Manumisión del esclavo común
Reformas de JUSTlNIANO
Las posibilidades son diversas, sea que se haga uso de la manumisión
directa o de la fideicomisaria.
En el caso de la manumisión fideicomisaria hay que distinguir tres
supuestos fundamentales:
A JUSTINIANO se deben una serie de constituciones innovadoras:
1°
El causante manumite un esclavo que pertenece a él y a un tercero:
por una constitución de Severo, el heredero está obligado a rescatar
la cuota de condominio y liberar al esclavo. Por una constitución de
SEVERO y CARACALLA la regla se hace extensiva a civiles y militares
(antes sólo valía para los militares)"'.
2°
El causante ruega a alguien de sus herederos que manumita un
esclavo hereditario. El esclavo es de todos los herederos, por lo tanto
el gravado estará en la obligación de manumitido. A la manumisión
se llega a través de las normas del senadoconsulto Vitrasianum.
3°
El causante ruega al gravado que manumita un esclavo que es de
él y de otro. Aquí es posible cualquier procedimiento contra el
gravado, pero lo más probable es que sea por el senadoconsulto
JUVENCIANO.
Admite que puede ser dada la libertad fideicomisaria al hijo que
está por nacer de una esclava"'.
Establece que en el caso de mora por parte del gravado de manumisión
fideicomisaria el esclavo pase a representarse al praeses provinciae
y obtiene por sentencia la libertad, como si fuese manumitido
directamente en el testamento 273 •
Si una persona está gravada a manumitir a uno de los hijos de la
esclava y no elige a cual y premuere, todos son libres"'.
Si alguien es legatario de un esclavo, pero con el gravamen de
manumitido y el heredero no entrega el esclavo al legatario: el esclavo
se hace libre después de dos meses del inicio del proceso"'.
El hijo nacido durante la mora puede suceder ex Orficiano a la madre,
como la madre lo puede suceder a él ex Tertulliano 27'.
El retardo en la apertura del testamento debida a la disposición del
senadoconsulto Sicaniano el hijo nacido de la esclava en el intervalo
son considerados como libres e ingenui ipso iure.'"
D. 40,5,26,2 (U/p. 5 jideic.).
D. 40,5,26,3-4 (U/p. 5jideic.).
D. 40,5,54 (Maec. /6jideic.).
D. 38,16,1,1 (U/p. /2 ad Sab.).
C.7,4,14.
C.7,4,15.
C. 7,5,16.
C. 7,4,17.
C. 6,57,6.
JUSTlNIANO en una constitución'80 establece que cuando se dispone
la libertad del esclavo que pertenece en común al causante y a otro; el
heredero es compelido de un lado a asegurar la libertad del esclavo,
rescatando la cuota de condominio y además en este caso el tercero no
puede oponerse a esto.
Si es el mismo esclavo el que ha sido instituido heredero, se faculta
(278) C. 6,35,2.
(279) C.7,15,3.
(280) C. 7,7,1,1.
348
349
CAMINOS ROMANOS
VIAE ROMANAE
para el auto rescate. Singulares son las reglas que JUSTINIANO da para el
caso de la manumisión de un esclavo que está gravado con un usufructo
que beneficia a otro si el esclavo es manumitido por el propietario y el
usufructuaría, adquiere completamente su libertad. Pero si el esclavo sólo
es manumitido por su propietario; sigue siendo esclavo del usufructuario
hasta que el usufructo expire"'.
SEVERO no sólo establece la validez de la disposición, sino que, además,
agrega que debe restituirse al emancipado la cuota de la herencia que le
corresponda. Por cierto, que después de esta constitución, no podemos
decir que el fideicomiso de emancipación es inadmisible: sólo se dudó
en adelante de su extensión.
PAPINIANO dice que el fideicomiso de emancipación sólo es válido en
cuanto la emancipación es un medio para un fin, cual es la adquisición
de la cuota hereditaria, pero por sí sola no se puede imponer. ULPIANO
piensa lo contrario y admite el fideicomiso de emancipación por sí mismo,
pero esta opinión no es seguida por MARCIANO que se inclina en favor de
PAPINIANO"'. Sin embargo la opinión de ULPIANO es aceptada en el Corpus
•
Fideicomiso de emancipación
La estructura de la familia romana no permite, en la época clásica, que
el hijo adquiera para sí cuanto se le haya beneficiado con una disposición
mortis causa. Si el disponente quiere que lo que deja vaya al hijo de una
determinada persona, puede agregar la condido emandpationis, en la
previsión que el padre prefiera emancipar al hijo antes que dejar allegado.
Esta disposición es completamente lícita'''.
Pero el causante puede, también, servirse del fideicomiso y no de
la condición para esta figura: puede imponer directamente al heredero o
legatario el gravamen fideicomisario de emancipar a un hijo de ellos. La
jurisprudencia no acepta esta opción porque el contenido del fideicomiso
siempre ha de ser patrimonial y la patria potestas inestimabilis es!'''.
Entonces, tanto para el caso de que se imponga al padre la emancipación
del hijo o la adopción de un extraño el supuesto beneficiario no tiene la
acción del fideicomiso para exigir el cumplimiento de la disposición'''.
El fideicomiso, lejos de lo que podría pensarse tiene un contenido
patrimonial: los beneficios que derivan de la patria potestas.
Por lo tanto, la respuesta de los juristas fue conteste en esta situación:
nadie puede imponer al padre la emancipación de un hijo o análogamente
adoptar a un extraño. El fideicomiso que contenga esta disposición es
nulo para SCAEVOLA, PAPINIANO y ULPIANO'8S.
Pero, sobre el punto interviene una constitución de SEVERO, de la
que nos da noticia ULPIANO"': una madre instituye heredero al hijo y el
nieto, que tiene el hijo bajo potestad es beneficiario de un fideicomiso
donde se ruega que se lo emancipe.
(281)
(282)
(283)
(284)
(285)
(286)
C.
D.
D.
D.
D.
D.
7,15,1.
40,4,40 (Pomp. 5 ex. PlaUl.).
35,1,70 (Pap. 16 quaesl.); D. 35,1,77 (Pap. 7 resp.).
30,114,8 (More. 8 insl.).
32,41,8 (Seaev. 22 dig.); D. 35,1,92 (Paul. 13 resp.).
30,114,8 (More. 8 insl.).
350
¡uris.
IX. Modus y fideicomiso
El término modus es utilizado por los romanos con toda una variedad
de significados"'. Sin embargo, los intérpretes siguiendo el lenguaje del
Corpus ¡uris llaman modus a una carga que debe cumpl ir el beneficiario
de una liberalidad. Precisamente en el sentido de carga testamentaria es
utilizado por GAYO, ULPIANO, CARACALLA Y GORDIANO"'.
La opinión general es que el modus entendido como carga anexa a un
beneficio lucrativo es una noción justinianea. El asunto, sin embargo, no
es pacífico ya que existen textos interpolados donde se usa la expresión
"condido" como sinónima de modus l9'.
El modus se diferencia de la condición suspensiva en que ésta subordina
el efecto del acto sobre la que recae a que se realice un evento previsto;
mientras que la disposición sub modus produce efectos inmediatos,
aunque el que recibe está obligado a satisfacer la carga impuesta por el
testador. También se distingue el modus de la simple recomendación,
carente de efectos jurídicos en que a menudo ésta se hace en interés del
mismo que recibe: la distinción entre una y otra figura es una cuestión
de interpretación l9 '.
(287) D. 44,7,44,3 (Pau!. 74 ad ed.); D. 40,1,20,3 (Pap. 10resp.).
(288) D. 35,1,17,4 (Gai. 2 leg. ad ed prov.); D. 37,5,3,6 (U/p. 40 ad ed); C. 6,45,2 pr.; C.
45,2,2.
(289) D. 28,7,8,7 (U/p. 50 ad ed).
(290) D. 40,4,44 (Mod. /O resp.); D. 35,1,71,1 (Pap. /7 quaesl.).
(291) D. 2,15,8,5 (U/p. 5 om. Ir.); D. 35,1,17,4 (Gai. 2leg. aded prael.).
351
CAMINOS ROMANOS
La función fundamental del modus es la de permitir llegar al
testador a través de él a fines que le eran del todo imposibles antes de
su surgimiento. En las disposiciones testamentarias los ejemplos más
corrientes eran la construcción de un monumento, de una estatua, una
obra pública o una obra de beneficencia o piedad"'.
El problema de fondo en el asunto del modus es el que se refiere a
su sanción. La evolución en este sentido, como veremos a continuación,
sigue una línea bastante semejante a la del fideicomiso, hasta que,
precisamente la institución que sirve de elemento fundamental en este
estudio, le permite una irrupción general en el ámbito del Derecho.
La coacción jurídica en torno al cumplimiento del modus se abre
camino por distintas vías:
1°.
2°.
posteriores'" como PRÓCULO, LABEÓN y IAVOLENO: se asimila el modus
a la condición, de forma que el legado sólo es exigible si el legatario
promete el cumplimiento de la condición.
La solución es sólo pretoria, ya que el legatario que no presta la
cautio queda sujeto a la denegatio actionis o, en su defecto, a la exceptio
o replicatio doli.
c.
d.
3°
Surge, luego, una tutela que podríamos denominar del "ámbito
privado", pero que no siempre es suficiente y que se manifiesta a
través de las siguientes expresiones:
A la anterior tutela privada se le suma, complementándola, aquella
debida a la intervención pública. Así sucede en los siguientes
casos:
a.
Cuando el cumplimiento del modus implica una prestación de
utilidad pública o cuando del no cumplimiento de la disposición
modal surge una violación a determinadas reglas cuyo respeto debe
ser asegurado por el estado. Así se puede pedir la intervención del
colegio pontifical para asegurar el cumplimiento del modus de
resguardar la sepultura y la de la autoridad administrativa cuando
el cumplimiento del modus beneficia a la civitas.
Una defensa más enérgica del modus se da en el Derecho pretorio
cuando NERVA y ATILlCINO sugieren que el pretor deniegue la acción al
legatario o que conceda contra él la exceptio doli cuando no prometa
al heredero cumplir el gravamen"'.
El esclavo manumitido es obligado extraordinem al cumplimiento
del modus manummissionis291 •
El testador puede cautelar el cumplimiento del modus imponiendo
una multa sino se cumple, ya sea a favor del estado, del colegio
pontifical o la civitas298 •
Cuando el modus se impone a la heredis institutio las consecuencias son
diversas dependiendo de si se ha instituido a una o más personas:
1.
Si el heredero es sólo uno: no existe medio para obtener el cumplimiento
del modus"" .
Si los instituidos son más de uno: JULIANO admite que el cumplimiento pueda ser asegurado en el curso del iudicium familiae
erciscundae"" .
Esta opinión es seguida por PAULO y ULPIANO, pero no por POMPONIO
quien era partidario de que se concediera una acción in factum.
b.
c.
d.
b.
El modus impuesto a la manumisión está privado de sanción, dado que
la libertad se consigue ipso iure con la aditio hereditatis (principio
favor libertatis).
El modus impuesto al fideicomiso se adhiere al régimen de los
legados.
El sentido de moralidad y respeto a la vo/untas defuncti tanto más
fuerte cuanto más nos remontemos a tiempos antiguos.
a.
n.
VIAE ROMANAE
La sanción del modus impuesto al legado se obtiene con una
ficción interpretativa debida a TREBACIO y admitida por los juristas
(292) D. 33,1,7 (Pomp. 8 od Q. Mue.).
(293) D. 10,2,2,18,2 (U/p. 19 od ed).
(294) D. 35,1,40,5 (lov. 2 post. Lob.); D. 32,19 (Vo/. 5fideie.); D. 35,1,71,1 (Pap. 17 quaest.); D.
40,5,7 (Ulp. 63 ad ed).
352
(295)
(296)
(297)
(298)
D.
D.
D.
D.
32,11,23-25 (U/p. 2fideie.); D. 33,2,16 (Mod 9 resp.).
40,4,17,1 (lul. 42 dig.).
35,1,6 (Pomp. 3 ad Sab.).
33,1,21,3 (Seaev. 22 dig.); D. 33,2,17 (Seaev. 3 resp.).
353