capitulo ii - Eficacia Policial

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CAPITULO II
LA INVESTIGACIÓN POLICIAL DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN ESPAÑA: CUESTIONES CLAVE
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1. LA DETECCIÓN POLICIAL DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES EN
ESPAÑA
Cuando la Unión Europea 116 afirma que los delitos graves son cada vez más
difíciles de investigar y que se cometen tras una cuidadosa planificación que
implica a varios autores, incluyendo a personas a las que se coacciona para
delinquir, está enfocando con nitidez las consecuencias que tales metodologías
delictivas acarrean para las fuerzas policiales, encargadas legalmente de averiguar
los delitos que se cometan y descubrir a los delincuentes (art. 282 LECrim). Y ello,
en el sentido de q ue lo s investigadores tendrán que vencer muchas más
dificultades que con la delincuencia histórica no profesional, con la pasional, o
con la ocasional.
Es decir, que los agentes policiales no sólo deberán vencer más dificultades en
número, sino que algunas de ellas serán nuevas e insalvables con las herramientas
de que están dotados en la actualidad. La mayor parte de las nuevas dificultades
policiales están generadas por esa planificación y especialización con que los
delincuentes profesionales actúan. Desaparece la precipitación delictiva y se
instaura la paciencia y la preparación concienzuda de los golpes. Toman medidas
exhaustivas, tanto para la anulación sistemática de indicios de prueba, como para
la intimidación a posibles testigos o víctimas. Conocen el sistema legal de donde
actúan y reemplean el producto de sus ganancias delictivas en actividades legales,
que enmarañan enormemente sus reales actividades. Les importa, por supuesto,
delinquir para lucrarse, pero elevan mucho más el listón de la búsqueda de
impunidad.
Por su parte, otro organismo experto, el Plan Nacional sobre Drogas español,
expresa en su Estrategia 2000-2008 otras características fundamentales de la
criminalidad organizada respecto al área de intervención que nos interesa, la de
re ducción de la o fert a (la lucha efica z antidr oga ) que es pr áctic amente
responsabilidad y trabajo policial. Así, el organismo citado parte de reconocer que
la clave del éxito de la expansión de la delincuencia globalizada, es la flexibilidad
y la versatilidad con que se organizan los grupos criminales. Y añade que la forma
de operar esos grupos, tanto en su régimen interno como en el ámbito de la
colaboración intergrupal, es la interconexión sumamente eventual y dificultosa de
detectar. Es por ello por lo que se concluye que la complejidad e intensidad de
116 Informe Criminalidad Organizada 2003 de la U.E., OCR‐2.002.
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este fenómeno criminal se concreta en una amenaza real sobre toda la sociedad, y
obliga a modificar el enfoque 117 con que las Administraciones abordan el
problema.
Finalmente, el Legislativo español, siempre un paso por delante en cuestiones
formales, pareció ver la dificultad investigadora y la necesidad de ese nuevo
enfoque antes que sus homónimos europeos o que el P.N.D., y lo expresó con
tanta brillantez como ausencia de resultados, ya en enero de 1999. Así, en la
Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1999, afirma el Legislador español
que "la criminalidad organizada ha adquirido en nuestro tiempo una alarmante
dimensión, tanto por su importancia, como por el «modus operandi» con el que
actúa". Y, ante este nuevo reto se proclama que los sucesivos Gobiernos han ido
poniendo instrumentos de todo orden (aunque que no matiza cuáles) en manos de
qui e ne s t i e ne n l a mi si ón d e p e r se g ui r y r e p r imi r di c ha s c on duc t as
(fundamentalmente las Fuerzas Policiales). Si bien, dice el Parlamento español que
existen todavía algunos de los que puede dotarse legítimamente un Estado en su
lucha contra esas formas de criminalidad y que no han tenido acogida en nuestro
sistema jurídico.
Con ese rodeo literario el Legislador español se está refiriendo, en exclusiva, al
agente encubierto, puesto que la entrega vigilada, que también regula en la Ley
citada, ya lo estaba desde 1992 118 Es decir intenta explicar el Legislador que hay
que emplear técnicas camufladas (y autoriza una infiltración-ligth como veremos
posteriormente) para poder ser eficaces en tan dificultosa tarea delincuencial. En
esen cia, el L egislativo esp añol, con la unan imidad de todos los G rupos
Parlamentarios, justificaba la acogida legal de la herramienta policial de trabajo
PLAN NACIONAL SOBRE DROGAS, Estrategia Nacional sobre drogas 2000‐2008, Edita Ministerio del Interior –Secretaría General Técnica‐, Madrid, 2000, aprobado por Real
Decreto 1911/1999, de 17 de diciembre. pp. 66 y 67. Este Plan es, a su vez, consecuencia de la ʺEstrategia de la Unión Europea sobre Drogas (2000‐ 2004)ʺ, aprobada en el Consejo de Helsinki los días 10 y 11 de diciembre de 1999, que era continuación del Plan de Acción de Drogas 1995‐1999 , aprobado en Cannes en junio de 1995.Y se continua con la Estrategia europea 2008‐2012 aprobada por el Consejo en diciembre de 2004. 117 Por Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, se creó el art. 263.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para regular las «entregas vigiladas» de drogas, dando vida legal a las prácticas policiales que, en aplicación del Convenio de Viena de 20 de diciembre de 1988, ya venían realizándose entre la mayoría de las policías europeas. 118 95
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encubierto (que no de la infiltración policial prolongada y eficiente), matizando
que las reformas que se incorporaban en la Ley partían de "la insuficiencia de las
técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad
organizada, que generalmente actúa en ámbitos transnacionales y con abundante
medios conducentes a la perpetración de los delitos".119
Pues bien, aunque el Legislador concentró en 1999 la lucha eficiente contra la
delincuencia (y ya no ha vuelto a hablar del tema) en el uso de las técnicas de las
entregas vigiladas y los agentes encubiertos de forma conjunta, deja sin analizar el
desarrollo secuencial de esa lucha y las derivadas necesidades operativas tanto
pol ic ial es c omo jud ic ial es. P orqu e es o es lo que ex ig en los Conv enios
internacionales de Viena y Nueva York firmados por España, que siempre agrupan
esas dos herramientas citadas, con la aceptación de medios electrónicos de
escucha, y la potenciación de los testigos protegidos y arrepentidos. Y ello, en el
sentido de que cada momento o fase de la lucha contra una organización criminal
requiere su específica herramienta o técnica, y que debe de ser entendida y
configurada idóneamente para ese preciso momento, sin perder la idea de
conjunto.
Detectar el grupo criminal; acopiar indicios delictivos e identificaciones;
detener e incautar efectos; acusar con eficiencia y lograr la condena de los
responsables o participantes son fases concatenadas que no pueden quedar
incompletas o defectuosas, si se quiere lograr el éxito policial y judicial. Con que
falle una de ellas, se arruinan todas las demás.
Así pues, dentro del desarrollo de esa lucha contra la delincuencia organizada
la primera fase a considerar, para que puedan sobrevenir las siguientes, es el de la
detección de las organizaciones criminales y el inicio real de la investigación
policial contra objetivos más o menos nítidos. Mal se puede destruir a una
organización criminal si no se llega a saber de su existencia y su inicial ubicación
o implicación en alguna de sus mínimas partes. Es decir, se precisa una labor
policial de sondeo informativo permanente, casi a ciegas, que no tiene configurada
herramienta policial alguna en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por ejemplo, imaginemos un agente policial "mosqueado" por algún leve indicio
Con estas palabras comienza la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, d e mo di fi ca ci ó n d e la Ley de E n j u i c i a mi e n t o C r i m i na l en ma teria de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves. 119 capitulo II 93-182
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de una empresa/persona/vivienda (entrada de gente, nivel de vida, actividad oculta
etc.) y que pretende profundizar en su intuición. Lo primero que el agente
peticionará al Juez será alguna intervención telefónica o datos fiscales, capaces de
arrojarles un poco de luz sobre algún objetivo. Para ambas cuestiones básicas no
e s que ne ce s it e " sólo" ma nd a mie n to j udi ci al (que por l imita r de r ec hos
fundamentales sería lógico) sino que la dificultad máxima del agente es la de
motivar ante el Juez el porqué de su investigación. Y como no tenga unos indicios
sólidos (que es precisamente lo que busca para poder intervenir y detener) le serán
denegados los necesarios mandamientos judiciales.
A este respecto es precis o reiterar una vez más que el Juez español es
legalmente desde el siglo XIX instructor de sumarios (Juez-policía) cuando se le
dan "casi solucionados" por una actuación policial previa. Pero se trasmuta en un
Juez-desconfiado y quisquilloso, absolutamente ajeno al problema de la
delincuencia, mientras no hay sumario. Es decir mientras se desarrolla, o se
debería desarrollar, la sistemática, necesaria y auténtica investigación policial.
Es el pez que se muerde la cola. El agente policial busca indicios y evidencias
por su cuenta para poder efectuar acciones o detenciones contra los sospechosos
de algún delito como le obliga la Ley. Pero el Juez se los pide (esos indicios) antes
de que los obtenga, precisamente para autorizarle a emplear las herramientas que
generaran los indicios buscados. Todo un galimatías y un despropósito. Mientras,
la Fiscalía española, cómodamente expectante en la mayor parte de los casos,
contempla tales tiras y aflojas, como si fuera un problema del obsesivo y contumaz
agente policial. ¡Ah, y no digamos como queda dicho agente policial si, al final, se
le conceden esos mandamientos judiciales y no obtiene evidencias delictivas de
los investigados!
Pues bien se hace imprescindible analizar una cuestión trascendental en el
tr abajo policial e n España, s is temátic amente obviada en su desarr ollo y
necesidades tanto por el Legislador, como por los responsables policiales, fiscales y
judiciales, sin la cual toda la maquinaria judicial penal es superflua. Y esta
cuestión consiste en estudiar cómo se generan los servicios policiales positivos
contra la criminalidad organizada. Es decir, aquellos en los que se ha producido
una investigación policial oficial, con desenlace de desarticulación operativa de la
orga niza ción cr imina l, i ndep e ndie nt eme nt e d el re su ltado más o men os
confirmatorio de la instancia judicial posterior.
Se trata de saber cómo consiguen las fuerzas policiales españolas llegar a
detectar, relacionar y lograr datos suficientes para poder, en un momento posterior,
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detener a los componentes de la organización criminal. Es decir, de llevar a cabo
la denominada modernamente como acción proactiva, consistente en realizar la
investigación de actividades sospechosas, antes de que se lleve a cabo el delito. Y
esta es una cuestión que, especialmente por la influencia del cine y la literatura
norteamericanos, está intensamente distorsionada sobre lo que realmente acaece
en la práctica policial de un país como España. Lo que estamos acostumbrados a
ver en el cine, sobre actuaciones policiales del mundo anglosajón, se ha
convertido en cuestión de aceptación general, llegándose por la sociedad a la
creencia de que tales métodos policiales americanos son semejantes a los que se
aplican también en España. Nada más lejos de la realidad.
Ha sido gracias a las exigencias de la Unión Europea por lo que ese importante
dato criminológico del origen de la detección de las organizaciones criminales es
posible saberlo hoy. Y todo como consecuencia de la necesidad de realizarse y
reflejarse, por parte de las autoridades policiales españolas, las distintas formas de
detección de los grupos criminales en España y la forma de inicio de las
investigaciones contra ellos, en el específico Informe anual que han de remitir a la
sede comunitaria. Así, en el Informe de la Unión Europea de 2.003, que engloba
los datos aportados por las autoridades policiales españolas, se pone de relieve la
decisiva importancia en la lucha contra la delincuencia organizada, del trabajo
proactivo de las fuerzas policiales, es decir, la investigación de actividades
sospechosas. Y ello porque de los 542 grupos de delincuencia organizada
analizados en el año 2003, el 71,77 % (389) fueron detectados e investigados a
partir de información policial propia.
ORIGEN ACTUACIONES POLICIALES EN ESPAÑA
CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. AÑO 2003
1,29%
Información Policial Propia
19,37%
Inf. Org. Ofc. Internacionales
Inf. Org. Ofc. Nacionales
4,43%
Denuncias o Colaboración
Ciudadana
3,14%
Otros Medios
71,77%
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Al tiempo, solamente 17 organizaciones criminales (un 3,14 %) fueron
desarticuladas como consecuencia de la información y datos aportados por
Organismos oficiales internacionales (INTERPOL, EUROPOL, OLAF, Banco
Mundial y Europeo, etc.)
Igualmente únicamente en 24 casos (un 4,43 %) la aportación clave lo fue por
Organismos oficiales nacionales, especialmente el Banco de España a través del
Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales —SEPBLANC—, el Servicio de
Inspección de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.
Finalmente, en 19,37 % de los casos (105 de los 542), la acción clave
desencadenante tuvo su origen en las denuncias o colaboración ciudadana, sin
que parezca estar incluido en dicho grupo la colaboración prestada mediante
confidencias de colaboradores habituales, sino solamente la de las víctimas y las
de los testigos ocasionales.120
Por su parte, los datos oficiales respecto a la misma cuestión de detección y
iniciación de las actuaciones policiales contra la delincuencia organizada durante
el año 2002, ponen de manifiesto datos casi idénticos a los de 2001, destacándose
nuevamente la decisiva importancia, en la investigación criminal la delincuencia
organizada, del trabajo proactivo de las fuerzas policiales, ya que de los 594
grupos desarticulados, 448 (75,42%) fueron detectados e investigados a partir de
información policial propia.121
Y si consideramos el Informe español sobre 2004, publicado y enviado a la
Unión Europea en septiembre de 2005 para formar parte del Informe europeo, las
investigaciones y detección de los grupos criminales a partir de información
policial propia siguen siendo de nivel similar al de años anteriores.
Informe Anual sobre Delincuencia Organizada de España–2003, de Junio de 2004, aportado a la U.E (OCR‐Junio de 2004), p. 8 y 9, estructurado según las directrices contenidas en el documento 6204/2/97 Enfopol 35 rev.2 y las orientaciones del documento provisional 11689/99 Crimorg 145. 120 121 Informe Anual sobre Delincuencia Organizada de España–2002, de Junio de 2003, aportado a la U.E. 99
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Nº Organizaciones criminales desarticuladas en
2.004, según la fuente desencadenante
494
600
400
200
0
22
83
9
InformaciónPolicial
Propia
Inf. Órg. Ofic.
Internacionales
Inf. Órg. Ofic.
Nacionales
DenunciasoColabor.
Ciudadana
Otrosmedios
Total Desarticulado
Así, de los 494 grupos conocidos y analizados en 2004, el 73,28% (362) fueron
detectados e investigados por medios de información policial propia 122 Y este dato
oficial tiene extraordinaria importancia práctica, que suele pasarse por alto, pero que
significa que, a pesar del grado de confianza y colaboración que la sociedad actual
les manifiesta hacia la Guardia Civil y la Policía 123 las Fuerzas Policiales españolas
consiguen, por sí solas, detectar y, gracias a ello, posteriormente investigar hasta su
desarticulación, a las tres cuartas partes de las organizaciones de delincuencia
organizada puestas a disposición judicial. Y esto, a pesar también del potenciado
incremento de las relaciones internacionales policiales de cooperación directa para
intercambio de información. O del apoyo teórico de organismos supranacionales de
colaboración, como EUROPOL, INTERPOL, OLAF, DEA, y Oficiales de Enlace
policiales extranjeros con autorización de comunicaciones directas, etc.
Para conseguir tamaña producción, y descendiendo al concreto campo
operativo de los Cuerpos policiales españoles, tendrían que concurrir, como
mínimo, una o las dos en conjunto de las dos siguientes premisas:
122 Informe Anual sobre Delincuencia Organizada de España–2004, de Septiembre de 2005,
aportado a la U.E. y con previsión de publicación europea a primeros del 2006. 123 Barómetro del C.I.S. de junio de 2003, en el que, al igual que en los últimos años la Policía Nacional y la Guardia Civil son las instituciones más valoradas por los españoles, tras la
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a) Que las herramientas legales de detección e investigación criminales en
España, fueran de extraordinaria calidad operativa para hacer frente a la
delincuencia organizada actual, unánimemente reconocida como altamente
especializada y peligrosa, y/o,
b) Que los agentes policiales españoles gozaran, además de una preparación y
dedicación extraordinarias, de unas herramientas tecnológicas y materiales de
portentosa eficacia.
Y para deducir cuál de las dos premisas podría cumplirse — aunque ya
adelantamos que no se cumple ninguna, y que esa eficacia policial tiene otro
origen— es preciso, aún sucintamente, recordar qué herramientas legales y
materiales existen en España para enfrentarse a la delincuencia organizada. Y, en
paralelo, analizar qué medios y técnicas concretas manejan, y con qué intensidad
se utilizan, tanto la Policía Nacional y la Guardia Civil españolas, para generar esa
potente detección delictiva autónoma. Nada menos que tres de cada cuatro grupos
criminales son detectados y posteriormente investigados de forma autónoma por
las fuerzas policiales españolas. Y todo ello excluyendo las ayudas informativas
recibidas por las fuerzas policiales provenientes de las denuncias de los
interesados; y, también, sin contar las noticias procedentes de la colaboración
ciudadana, así como las noticias generadas por organismos oficiales españoles y
de instancias internacionales.
Pero, antes de estudiar sucintamente las herramientas de investigación que
legalmente pueden usar los agentes policiales para detectar a los criminales
profesionales, ya podemos adelantar, como muy bien saben hasta los ciudadanos
más profanos en materia policial o penal, que España, en cuestión de regulación
de la investigación criminal y de las potestades o capacidades policiales, es una
auténtica nulidad. Simplemente se va parcheando lo que nuestros antepasados del
siglo XIX tuvieron a bien regular. Y no es que España no innove en ese campo, es
que ni siquiera copia de otros países más avanzados. Y en el único caso que ha
copiado, como lo ha sido de Argentina para redactar la LO 5/1999, lo ha hecho de
forma sesgada e inoperante.
Y si hablamos de herramientas tecnológicas eficaces es preciso hacer dos grupos
policiales. En uno se ubican las Unidades antiterroristas, así como las Unidades de
Criminalística (laboratorios), que puede decirse que están a la altura tecnológica y
científica europea. En el otro grupo, el de los agentes dedicados al resto de
delincuencia, o que operan en investigaciones ajenas a la posibilidad de cotejo en
laboratorio, la situación es notoriamente, como poco, mediocre. Mal reguladas la
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intervenciones telefónicas; absoluto silencio sobre medios electrónicos de escucha
o videograbación, etc.
Por tanto, la pregunta es obvia, ¿Cómo se las arreglan las fuerzas policiales
españolas para detectar por sí solas, y sin incluir los casos de colaboración
ciudadana ni las denuncia de las víctimas, a tres de cada cuatro or ganizaciones
criminales? ¿Cómo es posible tamaña producción y eficacia policial con
diligencias pensadas en del siglo XIX?
La respuesta es obvia: los agentes policiales españoles utilizan con intensidad
una herramienta policial no regulada y tremendamente productiva a la par que
problemática: los confidentes . Y ello lo hacen arriesgándose institucional y
personalmente tanto por la forma clandestina en la que se acepta y negocia la
información, como por la variopinta metodología de compensar la misma, con la
conciencia de primar bienes jurídicos valiosos (vida, salud pública, etc.) a costa de
formalismos claramente inferiores.
En realidad, los agentes policiales españoles llevan tanto tiempo trabajando
con confidentes, sorteando el riesgo de la indefinición y los problemas que
genera la lucha atípica contra la criminalidad, que ya ni piden que se regule esa
actividad.
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2. TIPOLOGÍAS DE LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL Y TÉCNICAS O
HERRAMIENTAS DE LAS FUERZAS POLICIALES ESPAÑOLAS
Se hace imprescindible para comprender la acción policial contra la criminalidad,
el descender un escalón hasta un nivel poco transitado tanto por la doctrina jurídica
como por el Legislador español, aunque frecuentemente visitado por la
Jurisprudencia que es la que en consecuencia "legisla", para bien o para mal, en esta
parcela. Y ese escalón al que hay que descender es el de la lucha real, policial,
contra la delincuencia organizada. Para ello analizaremos primero las diversas
tipologías de la investigación criminal, para seguir después con la problemática de
las diversas herramientas o técnicas que pueden usar los agentes policiales en
función de la clase de delincuencia a la que se deben aplicar.
Es notorio que la actividad investigadora de las fuerzas policiales es una cuestión
no problemática cuando se trata de investigar un hecho ya sucedido (delitos que
hemos denominado Tipo A). Por contra, es sumamente costosa en tiempo, medios y
riesgo físico y jurídico, en aquellos otros (delitos Tipo B) en que la infracción penal
es puesta de manifiesto a través de la investigación policial pura, como
gráficamente los clasifica MARCHAL ESCALONA.124 En los primeros, en que se trata
de investigar el delito ya cometido, la actividad policial se va a centrar en la
adecuada adquisición de los medios de prueba que les permita identificar a los
responsables y esclarecer el delito (p.ej: un homicidio en el que aparece el cuerpo
del delito). Y en estos casos, siguiendo al autor citado, las investigaciones se
caracterizan porque son "abiertas". Los agentes se identifican como tales y pueden
124 MARCHAL ESCALONA, Nicolás, en “Drogas. Actuación Policial. Problemas en la Investigación”, en Conferencia impartida en el Consejo General del Poder Judicial el 28.05.2003, Ejemplar mecanografiado, pp. 3 y 4. Así, los describe gráficamente
diferenciándolos en los delitos tipo ʺAʺ que incluyen aquellos hechos ya sucedidos, y delitos de tipo ʺBʺ, que abarcan los que son puestos de manifiesto por la investigación policial. Cfr., más profundamente con un lógico y fundado sentido crítico, MARCHAL ESCALONA, A. Nicolás, El Atestado. Inicio del Proceso Penal , COYVE, S.A., 4ª Edición, mayo 2003, especialmente Cap. III. INVESTIGACIÓN, pp. 113 a 318. Con enorme sentido práctico también cfr., MARTÍN ANCÍN Francisco y ALVÁREZ RODRÍGUEZ José Ramón, Metodología del Atestado Policial. Aspectos procesales y jurisprudenciales, Ed. Tecnos, 3ª Edición, Madrid, 2003, especialmente su Capítulo IV, Inicio del Atestado: comparecencias y otras diligencias. Igualmente, ALONSO PÉREZ, Francisco (Coordinador), Manual del Policía , La Ley‐ Actualidad, 3ª Edición, Madrid, 2003, en su capítulo de Medios de Investigación en el Proceso 103
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tener acceso a todas las fuentes abiertas de información, vivas e inanimadas.125
Para investigar este tipo "A" de delitos, la inspección ocular y la prueba testifical se
convierten en los medios de prueba por excelencia, prestando especial atención, en
todo caso, a la observancia de las garantías necesarias en la cadena de custodia de
las pruebas que se vayan obteniendo. Se trata, en suma, de un delito cometido con
anterioridad al inicio de la investigación policial y que la misma pretende esclarecer,
con el aporte de los pertinentes objetos de prueba.
¿Y qué trascendencia o consecuencias tiene este tipo de investigación desde el
punto de vista operativo para agente policial?. Pues tres fundamentales, que las
diferencian radicalmente del segundo tipo de delitos.
La primera es que el agente policial, al haberse producido un hecho delictivo de
obligado conocimiento de la autoridad judicial, 126 pasa a un segundo plano como
125 En el argot policial se denominan Fuentes Vivas, a aquellas personas (o a las actividades que desarrollan éstas) que son origen de la información que adquiere una Unidad policial. Se suelen clasificar en Informadores, Colaboradores o Confidentes y Agentes. Son de gran importancia policial, pero de complejo y delicado manejo. Por su parte, las Fuentes Inanimadas abarcan a todos aquellos hechos, cosas o soportes de los que se puede extraer una noticia o información de interés, e incluyen todos los archivos o bancos de datos públicos o privados, abiertos o reservados. Su importancia se ha redoblado con la aplicación de las nuevas tecnologías para tratamiento, almacenamiento y transmisión de datos. El art. 284 LECrim. es rotundo al respecto: ʺInmediatamente que los funcionarios de Policía judicial tuvieren conocimiento de un delito público, o fueren requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado, lo participaran a la Autoridad judicial o al representante del Ministerio fiscal, si pudieran hacerlo sin cesar en la práctica de diligencias de prevenciónʺ. Ello significa, mientras no se cambie y aunque la práctica vaya por otros derroteros de lógica eficacia, que la labor de la Policía judicial se contrae legalmente, de forma exclusiva, a actuaciones urgentes, indispensables e interinas. En este sentido, y cuyo criterio compartimos absolutamente, es rotundo Emilio de LLERA SUAREZ‐BÁRCENA, en su obra El Modelo Constitucional de Investigación Penal, que en p. 68 concreta: [...] como se puede ver, esta situación originaba y origina todavía serios problemas en orden a la eficaz investigación penal, en cuanto a la Policía judicial se niega su verdadera vocación y utilidad, mientras que el Juez de Instrucción es sacado fuera de su papel institucional y se siente
lejano de la meticulosidad de las labores investigadores, situación que se fue agravando con las sucesivas reformas de la LECrim.ʺ. En el mismo sentido operan el art. 308 LECrim, respecto a incoarse por el Juez inmediatamente el sumario poniendo fin a la investigación policial; y el art. 295 LECrim que establece por su parte que: ʺEn ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de Policía judicial podrán dejar de transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento a la Autoridad judicial o el Ministerio fiscal de las diligencia que hubiere practicadoʺ 126 capitulo II 93-182
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investigador. Desde ese momento el Juez de Instrucción dirigirá la investigación
policial. Por tanto, y a efectos prácticos, el agente policial no va a dar un paso sin
que el Juez "investigador" lo autorice. Y eso significa, para la seguridad jurídica del
agente que, si alguien le acusa, o le entorpece, o le intimida, va a tener el apoyo de
un Juez de forma inmediata. Es obvio decir lo seguro que resulta para un agente
policial trabajar así.
No obstante la realidad investigadora, como ya hemos insistido en este trabajo y
resalta la práctica totalidad de la doctrina científica, va por el camino, increíble pero
cierto, de que el agente policial hace lo que cree conveniente. Y más vale hacer
algo, aunque no sea perfecto, en aras de la necesaria eficacia contra el delito y la
disminución del número de víctimas. Pero ese trabajo autónomo del agente policial
se materializa bajo la sutil fórmula de convencer al Juez de que ordene e impulse,
como de ocurrencia de dicho Juez, las diversas diligencias precisas para aclarar el
delito cometido. Es decir, al final en la prensa debe quedar clara una falsedad que el
agente policial asume como precio del "peaje" para poder trabajar: que el Juez
"dirigió" la operación policial. Toda un ficción mantenida por intereses corporativistas
del Poder Judicial y complejos políticos del Poder Legislativo que, algún día deberá
cercenarse.
El segundo aspecto diferenciador que genera una investigación policial postdelictum, es la comprensión del Juez para con las necesidades de investigación. Tras
un hecho objetivo (homicidio, robo, agresión..), cualquier Juez va a ser comprensivo
con las solicitudes policiales. Y no digamos si el hecho delictivo es de trascendencia
social por alguna razón —es decir, que haya presión mediática—. En este caso, ser
agente policial investigador constituye —independientemente de la complejidad del
asunto, que puede incluso ser irresoluble— una actividad cómoda y fácil, pero sobre
todo segura desde el punto de vista jurídico.
La tercera diferencia es la seguridad física de los agentes policiales. Cuando no se
precisa normalmente utilizar herramientas complicadas, como las de agentes
encubiertos, colaboradores, búsqueda autónoma de información por parte del agente
policial, sino que casi todas las comprobaciones y diligencias pueden ser "abiertas" y
con respaldo judicial, la seguridad física del agente policial se revaloriza, como es
evidente, muchos enteros. Su riesgo es prácticamente nulo.
Por el contrario, en lo que hemos denominado delitos tipo "B" siguiendo a
MARCHAL ESCALONA, la infracción penal es puesta de manifiesto a través de la
investigación policial pura. Es la propia actividad de los agentes la que evidencia la
realización delictiva, sin que la misma sea patente antes de que los mismos inicien
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sus pesquisas. No sea trata de investigar hechos acaecidos (como en el caso anterior),
sino que la investigación es puesta en marcha ante conductas sospechosas que
inciden en determinar a las Fuerzas policiales a inferir que se está cometiendo o se
va a cometer un delito determinado. Y este es el caso sistemático tanto del
narcotráfico como del resto de la delincuencia organizada.
Las investigaciones en este caso serán "cerradas". El sujeto investigado no debe de
saber que lo está siendo hasta que finalice con éxito la investigación y se haya
podido aglutinar el material probatorio suficiente para poder demostrar en el proceso
la culpabilidad del mismo. Puede que este delincuente haya cometido varios delitos
con anterioridad pero, seguramente, haya que esperar a la comisión del siguiente
para poder detenerlo. Por eso en esta modalidad el agente no puede identificarse,
cobrando especial importancia todos aquellos medios que permitan la investigación
sin que llegue a saberse que la misma se está llevando a cabo. Ya que si el
delincuente la conoce hará lo imposible para que el delito no llegue a ser
esclarecido y, en todo caso, que no se obtengan objetos de prueba que permitan
demostrar la comisión del mismo en un proceso penal. Y, por supuesto, desaparecerá
sin dejar rastro del territorio en que eventualmente opera.
En este tipo de investigaciones es donde adquieren capital importancia la
intervención de las comunicaciones, las modernas técnicas de grabación audio y
video, la táctica de entregas vigiladas, el empleo de técnicas de intervención
encubierta con infiltración, ya sea por agentes policiales o por confidentes y, en su
caso, la posterior utilización de testigos protegidos y/o arrepentidos.
La problemática que se genera en este tipo de investigaciones policiales puras, las
habituales en delitos en delitos tipo "B" que acapara la delincuencia organizada, es
múltiple. Por un lado está la utilización de medios y recursos técnicos de creciente
complejidad por parte de las propias organizaciones criminales, no ya para operar
ellos mismos sino para detectar a la fuerza policial. Por otro, la dificultad que supone
el aporte de verdaderos objetos de prueba, capaces de llevar a la Autoridad judicial
al íntimo convencimiento del delito perpetrado o de la pertenencia a la organización
criminal y, posteriormente, a la correspondiente condena.
Todo ello hace realmente necesario el uso, por parte de las Fuerzas Policiales y
dentro de la ciertamente dudosa legalidad imperante, de métodos y procedimientos
especiales. De poco o nada sirve detener al último escalón de la cadena delictiva —
el “camello” en el caso del tráfico ilegal de drogas—. La actuación policial debe
perseguir obsesivamente a la cúpula, a los "cerebros" de la organización. A los que
obtienen el lucro efectivo y realizan las grandes operaciones de narcotráfico u otras
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tipologías de delincuencia organizada, delimitando sus responsabilidades y
asegurándolas mediante los oportunos objetos de prueba que se insertaran en el
procedimiento penal requerido.
Y es en este tipo de delitos, generalmente de peligro abstracto y de consumación
anticipada, cuyo exponente principal es el tráfico de drogas, donde más riesgos de
todo tipo corren tanto el agente policial como el propio éxito de la operación. En
este último aspecto, la principal debilidad proviene precisamente de la incapacidad
y/o incomprensión judicial. Y ello porque, en delincuencia organizada, ningún
juzgado está preparado para resistir durante meses, e incluso años, el desgaste y el
trabajo de la autorización prorrogada de diligencias de investigación (intervención de
comunicaciones, grabaciones, o técnicas encubiertas). A este respecto, el único
documento publicado sin carácter reservado que conocemos, que investigue sobre la
duración real de las investigaciones policiales de organizaciones criminales, es el de
MAPELLI CAFARENA 127 del que extraemos un resumen de datos:
DURACIÓN MEDIA DE LOS EXPEDIENTES POLICIALES EXTRACTO( )
DELITOS
EXP.POLICIALES
1997 (días)
EXP. POLICIALES
% VARIACIÓN
1998 (días)
TRAFICO DE DROGAS
176
154
-12,5 %
BLANQUEO DE CAPITALES
184
141
- 23,36 %
ESTAFAS
177
174
- 1,69 %
HUMANOS/PROSTITUCIÓN
198
99
- 50 %
DEL. CONTRA PERSONAS
277
180
- 35,01 %
INMIGRACIÓN ILEGAL
216
186
- 13,88 %
RECEPTACIÓN
390
240
- 38,46 %
26
105
303,84
TRATA DE SERES
CONTRABANDO
127 MAPELLI CAFARENA Borja, GONZALEZ CANO Mª Isabel; AGUADO CORREA Teresa (Coordinadores), quienes en su obra Estudios sobre Delincuencia Organizada. Medios, instrumentos y estrategias de la investigación policial, describen en su página 78 y en la Tabla 201 de su CD‐ROM datos referidos a los años 1997 y 1998 extraídos de entrevistas a 167 miembros de las UDYCO (Unidades de Drogas y Crimen Organizado) de la Policía Nacional, ubicadas en Andalucía y en unidades centrales de Madrid. capitulo II 93-182
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Es decir, que la duración de una investigación policial en delitos graves oscila
entre una media de seis meses en delitos de tráfico de drogas, a casi el año en el
delito de receptación, según el autor referenciado. Y hay que tener en cuenta que los
encuestados en el estudio reflejado pertenecían en sus dos terceras partes a grupos
policiales de pequeña entidad. Es decir, capacitados para llevar a cabo operaciones
pequeñas y poco complejas que siempre implican menor tiempo de resolución.
No obstante, según nuestra experiencia, en operaciones contra or ganizaciones
criminales complejas el tiempo de investigación policial hasta la desarticulación
oscila de uno a dos años, pudiendo solaparse por un Grupo operativo policial de
entidad media (de 8 a 15 agentes) hasta cuatro operaciones en fases diferentes de
explotación. Ello da idea de la cantidad de recursos personales y materiales que
requiere la lucha contra la delincuencia profesional, así como del largo plazo preciso
para exigirles resultados positivos.
Es en esta situación de complejidad organizativa criminal y de dilación en el
tiempo donde la unidad policial sufre la mayor presión moral en su labor profesional.
Por un lado, los funcionarios policiales embarcados en esa ardua y desigual lucha
contra las organizaciones se "ceban" en hilar los pequeños indicios que van
acopiando, llegando casi a la obsesión investigadora. Pero, por otro lado, el
"investigador legal" es el Juez de Instrucción que resulte competente y que, en todo
caso, vive la investigación criminal con una lejanía y un despegue impropio para
abordar con éxito tan nebulosa tarea.
Y, aún existiendo naturalmente excepciones de todo tipo y con diversos fines, lo
que es evidente es que la motivación —y la preparación— investigadora de los
Jueces en España es altamente deficiente 128 Ello redunda, por lógica, en beneficio
directo de las organizaciones criminales cada vez más numerosas y especializadas
según todas las fuentes. Lo cual no es desvalorar a nadie, sino reiterar que las
herramientas legales y las instituciones jurídicas están mal aplicadas y dimensionadas
a los fines que se pretenden. En España, en la práctica policial del siglo XIX en que
128 Como, por otra parte, es lo lógico, cuando la propia Constitución acota exactamente las funciones judiciales en su artículo 117.3 y 4 CE: 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales... 4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho. (la negrilla es nuestra). Con idéntico contenido, véase el artículo 2.1 y 2.2 de la L.O. 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial. capitulo II 93-182
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continuamos, se ha hecho investigadores policiales casi absolutos a los Jueces de
Instrucción. Cuestión mantenida por muchos como evitadora de desmanes o lesiones
de las fuerzas policiales, en las que hay que desconfiar por su obsesión de reducir la
delincuencia.
Esta alegación, frecuente pero absurda, puede ser solventada perfectamente con
un Juez de Garantías como en otros países. Y, por supuesto, con el casi medio
Código penal que se dedica a poder condenar a funcionarios que se sobrepasen en
sus funciones. Si tal razonamiento, el de necesitarse encima de cada agente policial
un Juez permanente y ubicuo, se trasladara por ejemplo al campo de la medicina, se
llegaría al absurdo de que los cirujanos españoles serían los ayudantes del Juez. El
cual pasaría a ser el "operador" en aras de que esos cirujanos no generasen delitos de
lesiones con sus afilados bisturís. Ojalá, en aras de la eficiencia médica y la salud
pública, no les llegue nunca a los ciudadanos enfermos el Cirujano-Juez a curarles.
Pues ya sabemos lo que da de sí el Policía-Juez.
Pues bien, es en ese marco lamentable de lucha contra la delincuencia
organizada, donde los agentes policiales españoles se esfuerzan por insistir en las
solicitudes de investigación al Juez correspondiente, exagerando indicios unas veces
para conseguir mandamientos judiciales. Y repitiéndolos en otras ocasiones bajo
diferente armazón fáctico, o ante Juez diferente y ajeno a las denegaciones de sus
colegas descoordinados. Y, en fin, arriesgando su seguridad jurídica por un exceso de
celo tan habitual como incomprendido, cuando lo cómodo —y lo legal— sería
esperar tranquilamente a ver que ordena el Sr. Juez de Instrucción como impone la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Aunque, en este último caso, los ciudadanos iban a pagarlo caro, dada la
ajeneidad que muestran los distintos Jueces legalmente dueños de la investigación
criminal en España, sobre problemas tan terrenales como si la delincuencia que
sufren dichos ciudadanos sube o baja. Es de sobra conocido que los Jueces no
responden nunca de los efectos de la delincuencia indeseable y dañina para los
ciudadanos y que, sin embargo, tanto depende de ellos.
Se culpa, por contra, al esforzado Ministerio del Interior que tradicionalmente sí se
toma muy en serio tal asunto, desenfocándose la titularidad de las responsabilidades
que deberían exigirse por la lucha contra la delincuencia. Y se llega hasta acabar en
la simpleza de que la delincuencia depende de las patrullas policiales que recorren
las calles. Cuando lo verdaderamente trascendente que ocurre es que cualquier
organización criminal que no es investigada y localizada rápidamente (asunto de
responsabilidad judicial y no policial) genera por sí sola centenares de acciones
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delictivas. Haya más patrullas o menos, pues para eso gozan esas organizaciones de
tecnología y técnica esquivadora suficiente.
Porque, como acertadamente resume MARCHAL ESCALONA 129 la investigación
policial pura, en este tipo de delincuencia tipo "B" que encabezan las bandas
organizadas, se caracteriza por su dinamismo y la necesaria inmediatez. Si en una
intervención telefónica se anuncia un contacto para dentro de diez minutos, hay que
acudir o intervenir de inmediato el mismo. O si se está ante "pruebas de confianza" o
de "éxito", como explicaremos posteriormente, hay que intervenir o dejar de hacerlo
respectivamente de inmediato. Sin embargo, en la práctica ocurre que los mecanismos
procesales (con su necesario sistema de garantías sustantivas y adjetivas) no responden
en absoluto a la celeridad y autonomía que este tipo de investigación reclama.
a) Las herramientas policiales "tradicionales", usadas contra la delincuencia
habitual o puntual. 130
Las diligencias de más frecuente utilización en el Atestado policial, son las que se
emplean en la investigación de delitos de los que hemos denominado de tipo "A". Es
decir, para delitos ya cometidos o que se están cometiendo. Estas diligencias y
técnicas son realizadas por los diversos funcionarios de la policía judicial con un
permanente examen sobre la proporcionalidad de la medida adoptada, comparando
los bienes en conflicto y con una adaptación constante a la legalidad en su
129 MARCHAL ESCALONA, Nicolás, en Drogas. Actuación Policial. Problemas en la
Investigación, op. cit, p.5. En realidad casi coinciden con las estructura del LIBRO II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: ‐ Título V ʺDe la comprobación de delito y de la averiguación del delincuenteʺ ‐ Inspección Ocular. ‐ El cuerpo del delito. ‐ La identidad del delincuente y sus circunstancias personales. ‐ Las declaraciones de procesados y testigos. ‐ El careo de testigos y procesados. ‐ El informe pericial. ‐ Título VIII: ‐ Entrada y registro en lugar cerrado. ‐ Registro de libros y papeles. ‐ Detención y apertura de correspondencia escrita y telegráfica. ‐ Intervención de las comunicaciones telefónicas. 130 capitulo II 93-182
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actuación. Lo que, en la mayor parte de las veces no resulta complicado, puesto que
la norma es clara y la resolución judicial concreta. Entre ellas, y siguiendo a la
COMISIÓN NACIONAL DE COORDINACIÓN DE POLICÍA JUDICIAL, a fin de
valorar su efectividad y riesgo para los agentes que las utilizan, tenemos: 131
- Entradas y Registros:
- En cualquiera de los lugares considerados domicilio, la entrada sin el
correspondiente mandamiento judicial —excepto en casos de situaciones
excepcionales de consentimiento del morador, flagrancia o terrorismo (art. 553
LECrim)— dará lugar a responsabilidades penales para el funcionario judicial y/o
nulidad de pleno derecho de la prueba por violación de un derecho fundamental
(art. 11.1 LOPJ).
- La histórica necesidad de solicitud policial motivada –con las excepciones
señaladas-, y la presencia actual mínima del secretario judicial 132 hacen de esta
diligencia un casi trámite, cuyo único problema acaece en su eficacia, en atención a
la rapidez de su concesión y apoyo judicial. Pero la actuación es clara y concreta: si
el Juez firma un mandamiento se efectúa el registro, y si no, no se hace. Por tanto,
riesgos jurídicos nulos para el agente policial. Al tiempo el resultado de éxito o
fracaso del mismo no genera ninguna responsabilidad al agente policial.
- Reconocimientos fotográficos
- Son métodos policiales válidos para investigar la identidad de una persona, 133
con el valor procesal inherente a otras diligencias de un atestado policial. Para la
jurisprudencia no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, ya
que sólo se trata de la apertura de una línea de investigación.
Seguiremos en esta explicación los criterios de la COMISIÓN NACIONAL DE
COORDINACIÓN DE POLICÍA JUDICIAL, Criterios para la práctica de Diligencias por la Policía Judicial, editado por Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, Madrid, 1 3 1 132 Obligatoria presencia judicial en los registros domiciliarios desde la Ley 22/1995, de 17 de julio, modificadora del art.569.4º de la LECrim. 133 Así, SSTS de 7‐3‐97, 10‐5‐99 y 22‐10‐99.
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- Los riesgos jurídicos por su mala ejecución, para los agentes policiales, son
nulos.
- Registros personales (cacheos)
- Estos actos de investigación corporal están amparados, bien por la LECrim (art.
282, 339 y 478.1º); por la LO 1/1992 de seguridad ciudadana (art. 18 y 19); o por la
Ley 2/1986 de FCSE (art. 11).
- Los riesgos para los agentes policiales provienen de que se estime a posteriori por
un Juez la falta de proporcionalidad entre la duración e intensidad del cacheo con el
fin perseguido y fundamento de las sospechas.
- En general, los riesgos para los agentes son más de tipo físico al realizarlos y
posteriormente de tipo jurídico, por las posibles denuncias de los registrados, ya sean
por malos tratos, lesiones o vejaciones. Sin duda esto último frena a los agentes de
forma muy importante, y les lleva muchas veces a adoptar una posición pasiva en la
práctica de su servicio.
- Grabación videográfica y fotográfica
- La necesidad de mandamiento judicial para domicilios y lugares privados (aseos
públicos...), y la posibilidad de grabación en lugares públicos, 134 asemejan esta
diligencia a la de los registros domiciliarios, por lo que los agentes policiales tienen
noción concreta y clara de cómo actuar en derecho, sin que genere riesgo especial.
- Interceptación de las comunicaciones
- Se abarca todo tipo de comunicaciones telefónicas, fax, Internet, móviles, 135
excepto la grabación clandestina de una conversación por uno de los que en ella
participa, que es impune.136
Con las prescripciones de la LO 4/1997 de 4 de agosto, de utilización de videocámaras; y el RD 596/1999 de 16 de abril. 134 135 ATS de 18‐6‐92 y SSTS de 20‐12‐96 y 8‐2‐99; así como Circular 1/1999 de la Fiscalía General del Estado. 136 STS 9‐7‐93. capitulo II 93-182
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- Además del art. 579 de la LECrim, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha
configurado numerosa doctrina, de difícil puesta en práctica para el funcionario
policial. Lo esencial es la necesidad ineludible de autorización judicial y existencia
previa de indicios de la comisión de un delito y no meras sospechas, exigiéndose
entrega de todos los soportes originales al Juez, además de la costosa trascripción.
- Su incumplimiento por parte del agente policial origina nulidad de las
actuaciones por violación de los derechos fundamentales y la comisión del delito
tipificado en el art. 536 del Código penal.
- La no-confirmación de las sospechas iniciales, tras la intervención telefónica, no
genera responsabilidad para el agente policial por lo que, independientemente de su
disminuida eficacia actual, sigue siendo usada intensamente, aunque más como
herramienta que facilita el apoyo y control para las vigilancias del "objetivo", que
como prueba directa delictual.
- No obstante, la utilización de las tarjetas telefónicas pre-pago, sin la obligación
legal para las operadoras de identificación al adquirirlas, ha conseguido dar, a las
organizaciones criminales, un balón de oxígeno de incalculable valor. Nunca habían
soñado esas organizaciones que tan imprescindible herramienta para operar, pudiera
ser "gratis total" en su sentido de impune, por la simple —y rentable— conveniencia
de la operadoras de telefonía.
- Interceptación postal y telegráfica
- Exige también auto motivado del Juez de Instrucción, excepto para los paquetes
de etiqueta verde.
- Su incumplimiento da lugar a la comisión por el agente policial del delito
tipificado en el art. 535 del Código penal. Pero es tan inoperativa esta diligencia de
investigación, que su ausencia de uso la convierte en inocua.
- Detenciones
- Esta medida cautelar, que obliga a los funcionarios policiales a privar de libertad
deambularoria a un imputado (persona sobre la que existen indicios racionales de
criminalidad), como consecuencia de hechos delictivos que se investigan, se debe
ajustar siempre a los principios de proporcionalidad y racionalidad (art. 492 LECrim).
- La vulneración de los numerosos e indefinidos requisitos que se deben guardar,
puede constituir para el agente policial la comisión de un delito de los tipificados en
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las secciones 1ª y 3ª del Capítulo V del Título XXI del Código penal, con
independencia de la responsabilidad disciplinaria generada por violación del art. 5.3
de la LOFCS, 2/1986, de 13 de marzo.
- La trascendencia de la detención hace que, excepto en los casos de delitos
flagrantes, los agentes policiales posean la autorización judicial o fiscal formal o
tácita, lo que anula prácticamente cualquier imputación posterior al agente policial,
al ser respaldados por el Juez.
- Por contra, en las detenciones ante delitos flagrantes o sobrevenidas por la
acción del sujeto (agresión al agente policial, generalmente por el cumplimiento de
su obligación), los problemas para el agente son numerosos y de difícil solución. Ello
porque las denuncias de malos tratos o de lesiones acaecidas sobre el detenido
(posiblemente falsas, pero sumamente rentables para su defensa), se le van a imputar
al agente como producto de su abuso de autoridad o de su ánimo degradante para
con el detenido. Y este desamparo, generalmente con dañina resonancia mediática,
puesto que siempre se cuestiona la actuación del agente, aunque la denuncia sea
falsa o inmotivada, es otra de las cuestiones más desmotivadoras y generadoras de
absentismo policial, que debería obligar a meditar a los Poderes públicos o
mediáticos.
- Inspección Técnico-Ocular
- Esta diligencia preprocesal, conjunto de observaciones, comprobaciones y
operaciones técnico-policiales que se realizan en el lugar del suceso, a efectos de su
investigación, es la diligencia de investigación clásica y reina de la delincuencia
tradicional. El desarrollo de las diversas ciencias han hecho que el lugar del delito y
los vestigios de la víctima puedan ser casi concluyentes en el proceso penal.
- Siendo lo anterior cierto para la mayoría de los delitos de resultado, su evidente
inoperatividad en los delitos de peligro y, en general, en los de delincuencia
organizada, hace que la tradicional investigación policial precise un vuelco radical
en sus técnicas, debiendo buscarse necesariamente otras técnicas objetivas de
incriminación.
Todas las anteriores diligencias de investigación, junto a las que consisten en
análisis y valoración de datos policiales (inteligencia criminal) y a las de cotejo de
bases informáticas de investigación (antecedentes e indicios), puede decirse que
conforman el trabajo policial técnico y burocrático. Y en todas ellas, salvo en la
consiste en detenciones de personas, hay ausencia de riesgo jurídico para los agentes
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policiales, aunque se produzcan acusaciones por parte de los delincuentes o
imputaciones iniciales por parte de los Jueces.
Son, por tanto, diligencias y técnicas policiales usadas al máximo por los agentes
policiales, al ser inocuas para el funcionario que las utiliza, aunque su rendimiento
sea escaso.
b) Las diligencias y técnicas policiales modernas necesarias contra la
delincuencia organizada
Estamos completamente de acuerdo con el profesor MEDINA ARIZA cuando afirma
que, "La investigación policial y persecución penal del crimen organizado es y ha sido
siempre problemática. La naturaleza extendida de sus actividades..., los límites de la
propia legislación penal, son algunas de las barreras que impiden un mayor éxito en la
lucha contra el crimen or ganizado" 137 Y nosotros añadimos además que esa
reconocida falta de eficacia está generada, entre otras causas, por la injustificable
posición de peligro en la que el ordenamiento jurídico coloca a una pieza clave de la
lucha contra la delincuencia organizada: el agente policial operativo.
Se queja el profesor citado, con razón, de la dificultad de la criminología en
España para estudiar la Delincuencia Organizada. Dificultad desde un principio en
las fuentes, por lo que afirma que por eso hay tan pocos trabajos sobre crimen
organizado, concluyendo que ningún investigador está dispuesto a malgastar su
tiempo con fuentes no cooperativas que rechazan hablar. Además, añade que "el
estudio científico de la delincuencia organizada entraña riesgos personales". Siendo
esto cierto, más sorprendente es que a ello se añada la ausencia de datos policiales,
judiciales o fiscales sobre el uso o desuso de herramientas legales de investigación.
Puesto que serían la única forma objetiva de valorar la idoneidad o ineficacia de las
distintas herramientas y técnicas que el Legislador ha instaurado y que es evidente
que no cambiará mientras no se aporten datos objetivos de su bondad o inutilidad.
Pero en nuestra opinión, lo más grave de esa ausencia de estudios y análisis de las
herramientas policiales de lucha contra este tipo de delincuencia, es su repercusión
en los agentes que operan contra ella.
137 MEDINA ARIZA, Juan, ʺUna Introducción al estudio criminológico del Crimen Organizadoʺ, en AA.VV. Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, de Ferré Olivé / Anarte Borrallo Editores, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Huelva, 1999. p. 127. 115
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La clara confusión de determinados estamentos de la Administración —
generalmente de carácter político— en el campo de la seguridad, sobre lo que
deben ser datos operativos reservados y lo que deben ser estudios de
productividad y rendimiento policial y análisis de mejoras, lleva a dos mundos
policiales diferentes. Por un lado el burocrático, con tendencia al permanente y
bloqueante diseño teórico, en aras de auto justificarse. Por otro el operativo, con
obsesión por la práctica silenciosa, que desarrolla su trabajo con cierta eficacia,
pero que ni pide mejoras ni da datos de cómo opera. Son mundos estancos que
se necesitan y se respetan, en la certeza de que ninguno se meterá a perturbar el
mundo del otro.
Pues bien, dentro de los Convenios internacionales de Viena (1988) o Nueva
York (2000), firmados por España y específicos contra la delincuencia organizada
como hemos explicitado en el capítulo anterior, se reiteran determinadas
herramientas que se consideran específicas para atacar y lograr la destrucción
efectiva de las organizaciones criminales. Así, la última de la Convenciones
citadas, en vigor desde el 2003 en España, acoge en su artículo 20 lo que
denomina "Técnicas especiales de investigación" . Y cita como tales las tres
siguientes: Las entregas vigiladas; la Vigilancia electrónica; y las Operaciones
encubiertas. Además, para lograr esa eficacia contra las organizaciones criminales,
añade, en su artículo 24 la "Protección de Testigos" y en el artículo 26 lo que
denomina como "Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades
encargadas de hacer cumplir la Ley" , o lo que es lo mismo, el empleo de
delincuentes arrepentidos.
Pues bien, si descontamos la vigilancia electrónica (instalación de micrófonos y
videocámaras inalámbricas), que en España sigue en el limbo de los justos, dado
que ni siquiera esta bien regulada la vulgar intervención telefónica o la grabación
videográfica, por lo que su utilización es sumamente restringida y autorizada
específicamente por determinados Jueces como si fueran posibilidades de otra
galaxia, nos quedan cuatro técnicas especiales. Éstas también se han instaurado en
España aunque, como vamos a analizar, con escasa fortuna. Las dos primeras
(entregas vigiladas y agentes encubiertos), son aptas para la investigación policial,
siendo los agentes encubiertos específicas herramientas dirigidas a la infiltración
capaz de alcanzar la cúpula criminal, por lo que son objeto preferente de nuestro
estudio. Las dos últimas (testigos protegidos y arrepentidos) son de preferente
empleo judicial y fiscal, para lograr las imputaciones a los responsables, por lo que
las referiremos brevemente.
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- Protección de Testigos
Estas medidas de protección son aplicables a quienes intervengan en calidad de
testigos en procesos penales. La condición de testigo protegido necesita resolución
judicial, que deberá indicar las medidas de protección a dar por fuerzas policiales,
por existir peligro grave para su persona, libertad o bienes, siendo ampliable a sus
familiares o personas con relación afectiva directa. Con independencia de eso, las
medidas de prevención que la policía judicial pueda adoptar a priori de esa medidas
judiciales, vendrían amparadas en el art 104 CE y 11 de la LOFCS.
No obstante haberse regulado en en 1994, 138 en cumplimento de la primera
Convención de NN.UU hecha en Viena y en vigor en España desde 1992,
curiosamente España justifica tal figura por ser admitida por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Se trata de una regulación tan importante como sumamente
deficiente (Ley con sólo 4 artículos), y cuyo desarrollo reglamentario, casi 11 años
después de su promulgación, está todavía pendiente, a pesar del mandato legal que
se dio a sí mismo el Legislador de llevarlo a cabo en 1 año.
Las medidas que permite instaurar, además de la lógica protección visual entre el
testigo y los imputados, oscilan desde la asignación de escolta policial, pasando por
la dotación de medios económicos, hasta llegar a proporcionársele una nueva
identidad. Aunque todo ello, a falta de desarrollo reglamentario, se queda a medias,
por el desacuerdo administrativo sobre quien afronta los elevados costes
económicos, personales y documentales que tales testigos precisan. Amén de las
posibles discrepancias o abusos que los distintos Jueces pueden llevar a cabo ante
tan débil regulación.
En esencia, se trata de una herramienta específicamente dirigida a las víctimas,
aunque quienes más se benefician de ella son los delincuentes arrepentidos. Éstos,
además de lograr las rebajas de la pena que les correspondería por las actuales
Leyes, buscan medidas terrenales (dinero básicamente) a su nuevo estatus de
"ayudante decisivo" del Juez o Fiscal.
Curiosamente, la Comisión Nacional de Coordinación de Policía Judicial, en un
gesto aparentemente magnánimo, recuerda a los Jueces que también podrán
extender la condición de testigos protegidos a los agentes policiales que se atrevan a
actuar como "Agentes Encubiertos", según prescribe el art. 282 bis LECRim. Y, por
primera vez en la legislación española, se cita por la misma Comisión el caso de los
138 LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales. 117
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La Lucha Policial contra la Delincuencia Organizada en España
"Informadores", o sea de los colaboradores y confidentes policiales. A ellos también
podrá instarse, por la Policía Judicial a través del Ministerio Fiscal, el acuerdo judicial
de protección, cuando su testimonio quede comprometido por una amenaza o
peligro grave inferido a través de las investigaciones. Aunque tanto para los agentes
encubiertos, como para los confidentes o informadores tal acuerdo judicial de
protección es sorprendentemente facultativo: el Juez podrá. Ello quiere decir que, en
asunto tal trascendental, podría ocurrir que el Juez NO accediera a dotarles de tal
condición en el proceso, con los riesgos y miedos que eso plantea sólo con pensarse
que pueda ocurrir.
- Arrepentidos Judiciales
El Código Penal derogado sólo preveía desde 1988 la figura del arrepentido en su
art 57 bis b), 139 como remedio de emergencia para la lucha antiterrorista. Tal figura
importada de la legislación italiana (los "pentitis") venía precedida de numerosas
críticas, dadas las arbitrarias imputaciones y materiales injusticias que su empleo
precipitado ha generado en numerosas ocasiones. No obstante, y ante la unicidad
delictiva en la que sólo se podía emplear tal arrepentido (sólo en terrorismo), los
Tribunales lo extendieron por su cuenta a otras tipologías delictivas logrando iguales
efectos por medio de la figura del arrepentimiento espontáneo del art. 9, párrafo 9º
del Código penal anterior,140 en relación con el art. 61.5 del mismo Código.
En el nuevo texto del actual Código Penal de 1995 se contempla, de una manera
139 Este artículo fue introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo. 140 Esta atenuante de la responsabilidad criminal establecía: ʺla de haber procedido el culpable, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción a ofendido o a confesar a las autoridades la infracción. La doctrina se ha pronunciado, de modo exhaustivo, de esta circunstancia, y su evolución en su dimensión aplicativa. Su tendencia hacia la objetivación máxima ha llevado a que, en el actual Código Penal de 1995 y en su art. 21.4ª, quede formulada en términos estrictamente objetivos, entre los que ni siquiera figura el concepto de arrepentimiento. Entre la doctrina, por todos, CALDERÓN SUSÍN, E.: Arrepentimiento espontáneo, EDERSA, Madrid, 1990. Entre la Jurisprudencia de la Sala Segunda, por ejemplo, SSTS de 26 de octubre de 1989, 22 de febrero de 1991, 27 de marzo de 1992, etc. capitulo II 93-182
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similar, el contenido del antiguo art. 57 bis b) en el art. 579, ("de los delitos de
terrorismo"). Además, un precepto prácticamente idéntico al instaurado para
terrorismo se incluyó, novedosamente, entre los dedicados a punir los delitos contra
la salud pública, en el art. 376. No obstante, a dicho artículo se ha le ha vuelto a dar,
sin más explicación o justificación, una nueva redacción por Ley Orgánica 15/2003,
de 25 de noviembre, para rebajar sus exigencias al delincuente arrepentido por
tráfico de drogas, con efectos a partir del 1 de octubre de 2004.
Por tanto, y sorprendentemente, el art. 579 del que procedía, referido a delitos de
terrorismo, queda inalterado en el aspecto sustancial de que el terrorista debe
"presentarse a las autoridades confesando los hechos". Y, sin embargo, en el art. 376,
que abarca sólo las tipologías de tráfico de drogas, ha suprimido el citado requisito para
pasar a operar directamente en beneficio del delincuente desde que decide el
"abandono de actividades" y pasa a "colaborar activamente" por la motivación que sea.
Esta clara opción por buscar terroristas o, sobre todo, narcotraficantes que se
arrepientan y que, para disminuir o anular su pena en aplicación de los nuevos
artículos del Código penal, coadyuven eficazmente a la obtención de pruebas
decisivas para la identificación o captura de otros responsables se puede llegar a
entender, en principio y si nos olvidamos de posibles víctimas, en aras de la eficacia.
Pero, lo que el Poder Legislativo no ha explicado o debatido es qué datos o
experiencias le han llevado a tales decisiones normativas. Porque tales decisiones,
independientemente de su eficacia o inutilidad, también repercuten en otros
operadores trascendentes en la lucha contra la delincuencia: los agentes policiales. Y
de forma muy negativa.
Así lo demuestra la doctrina jurídica más solvente. En efecto, el uso de
arrepentidos plantea importantes interrogantes y dilemas, como ha dejado plasmado
el profesor QUINTANAR DÍEZ 141 Dado quiénes son y cuáles son sus motivos, están
más orientados a mentir, a ser menos responsables por sus acciones, al tiempo que
los mecanismos por los que se obtiene su colaboración (leniencia 142 y dinero)
pueden llegar a favorecer actos criminales o a promover la utilización de métodos
ilegales para la obtención de pruebas.143
141 QUINTANAR DÍEZ, Manuel, La Justicia penal y los denominados <<arrepentidos>>, ed. EDERSA e Instituto de Criminología de Madrid, Madrid, 1996. 142 Blandura en exigir el cumplimiento de los deberes o en castigar las faltas.
143 Así se expresa MEDINA ARIZA, Juan, op. cit. p. 128.
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Es esta perspectiva de su peligro para la verdad de los hechos, la que queremos
resaltar en nuestro estudio, y que el profesor COBO DEL ROSAL 144 resume
claramente: "La política de promoción del llamado «pentitismo» que
lamentablemente se va generalizando, y no sólo en la República de Italia, condujo a
la conclusión de que estaban siendo utilizados falsos «arrepentidos», con la finalidad
de dejar fuera de juego a los principales enemigos de las organizaciones criminales".
O sea, a los agentes policiales.
Para buena parte de la doctrina española el riesgo del empleo de arrepentidos es
la indefensión en que puede quedar cualquier persona conocida o relacionada, por
una u otras razones, con ese nuevo y repentino colaborador judicial. Y ello, porque
si demuestra que colabora imputando a otros va a disminuir drásticamente la
condena que pudiera corresponderle por la actividad ilegal que desarrollaba hasta
que se le detuvo. Nosotros queremos especificar y lo reiteraremos que, dentro de esa
lotería de candidatos a la indefensión y al daño de ser imputados, quienes más
participaciones tienen son los agentes policiales operativos, cuando en la operación
de arresto del futuro arrepentido existió infiltración y técnicas encubiertas o empleo
de confidentes.
Y ello es así, no por la primera razón que parecería lógica y podría darse alguna
vez, como sería la de acusar ar los agentes policiales por haber sido la causa de la
caída y desgracia del delincuente y por ello, vengarse contra ellos. La razón principal
es la de que el delincuente detenido puede pasar a la categoría de arrepentido
denunciando falsamente (o con imposible prueba en contrario) la provocación y
manipulación de pruebas de los agentes policiales infiltrados o de sus colaboradores.
Y si a lo anterior lo adereza con detalles de corrupción policial de muy difícil prueba
en contrario, y se le proporciona la suficiente publicidad junto a alguna medida
preventiva contra los agentes policiales por parte del Juez Instructor [la otrora prisión
provisional por la alarma social previamente prefabricada], se genera el típico
escándalo que, años más tarde, y cuando se resuelva, nadie asociará al discreto
resultado final a la gran operación inicial.
Ante esta cuestión, posible producto indeseado de la legislación que fomenta la
144 COBO DEL ROSAL, Manuel, ʺPRÓLOGOʺ en QUINTANAR DÍEZ, Manuel, La Justicia penal y los denominados <<arrepentidos>> , ed. EDERSA e Instituto de Criminología de Madrid, Madrid, 1996, a propósito del suicidio del magistrado Doménico Signorino –colaborador de G.Falcone‐ tras ser acusado por un arrepentido de connivencia con la cosa nostra: ʺSoy inocenteʺ escribió antes de pegarse un tiro. capitulo II 93-182
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delación sin instaurar cautelas, creemos que la Legislación penal y procesal española
contra la delincuencia organizada debería modificarse. Y contemplar,
específicamente, las cautelas y protección precisa para con los agentes policiales,
cuando los narcotraficantes se arrepienten imputando, en aras de beneficios de pena
o situación, a agentes policiales investigadores
- Entregas Vigiladas / Controladas
Según establece el art. 263 bis.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instaurado
para drogas en 1992 y ampliado a numerosos delitos en 1999, se entenderá por
circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o
sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas,
los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias
por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y
ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304
(blanqueo de capitales) y 368 a 373 del Código Penal (tráfico ilegal de drogas y tráfico
de precursores), circulen por territorio español o salgan o entren de él sin interferencia
obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia . Y ello con el fin de
descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito
relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como
también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.
Entre los requisitos del art. 263 bis.1 se matiza que la medida habrá de acordarse
en resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible,
el objeto de la autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la
sustancia de que se trate, conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional
en el sentido de que toda medida que pueda afectar a derechos fundamentales debe
adoptarse en resolución suficientemente motivada.
Para acordar esta medida se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de la
investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de
vigilancia. Con ello el legislador contempla el principio de la propor cionalidad,
convirtiéndose así, como dice PAZ RUBIO, 145 en un medio de investigación
145 PAZ RUBIO José María, y otros: La prueba en el proceso penal: su práctica ante los Tribunales, Colex, Madrid, 1999, pág. 324. En el mismo sentido, DELGADO MARTIN, Joaquín, La entrega vigilada de droga u otro elemento ilícito. LA LEY, 2000‐5. y ALONSO PÉREZ, Francisco, Circulación y entrega vigilada de drogas y otras sustancias prohibidas. LA LEY, 2000‐7. 121
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excepcional, al que habrá que recurrir sólo cuando no sea posible descubrir el delito
y sus responsables de otras formas menos lesivas.
Sin embargo, nada se ha regulado sobre otro método de investigación eficaz
habitual en Europa y Estados Unidos, como es el de las Entregas Controladas. Este
método, del que recogemos textualmente las palabras del Informe de la Comisión
Constitucional de la Asamblea Nacional Francesa,146 sobre el proyecto de Ley nº 2216,
relativo al fortalecimiento de la lucha contra el tráfico de estupefacientes, consiste en
que los servicios policiales, en lugar de limitarse a seguir el envío de mer cancía
("entrega vigilada"), van a intervenir "más activamente en el proceso de entrega, incluso
comprando, teniendo o transportando, o entregando ellos mismos los estupefacientes",
es decir, realizando, en servicio ordenado, actos reprimidos por la Ley.
Es decir, las entregas vigiladas (reguladas en España en 1992 y 1999) y las entregas
controladas (de uso ilegal, o no previsto, en España), parecen iguales, y de hecho son
confundidos sus términos sistemáticamente por la doctrina y jurisprudencia española.
Sin embargo son totalmente distintas en su potencial operativo e investigador. Nada
menos que con las segundas (las controladas) se puede llegar a las cúpulas
criminales y con las primeras (las vigiladas) sólo a lo que "caiga" en el único
decomiso de la entrega.
Esas entregas controladas son citadas por un único autor en España, el profesor
GASTÓN INCHAUSTI 147 que, aún sin más explicación sobre ellas, deja traslucir su
diferencia con las entregas vigiladas. Y ello lo hace al describir los especiales medios
de investigación con los que "habría que dotar a las autoridades de persecución
penal", ante la "acuciante" necesidad de que el legislador les provea con unas
técnicas forzosamente «nuevas» , dada la insuficiencia de las existentes, que se
adapten mejor al descubrimiento y obtención de pruebas respecto de las nuevas
formas de criminalidad y, en especial, de la organizada.
146 ASAMBLEA NACIONAL FRANCESA (Nº 2334. Registrado en la Presidencia de la Asamblea nacional el 13 de noviembre de 1991. Introducción al INFORME realizado por la Diputada SRA. DENISE CACHEUX, en nombre de la Comisión de Leyes Constitucionales, de la Legislación y de la Administración General de la Rep. Francesa sobre el PROYECTO de LEY (Nº 2216) y la PROPOSICION de LEY (nº 2327) GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, Infiltración Policial y «agente encubierto», COMARES, Granada 2001, p.5 y 4 respectivamente. Se trata de una obra espacialísimamente importante –la mejor en España– en el estudio de la infiltración en la delincuencia organizada, tanto por la visión certera del autor en la problemática policial diaria, como por el exhaustivo estudio de la legislación comparada en ese aspecto. 147 capitulo II 93-182
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En España, el recurso a la entrega vigilada presenta el grave problema de que,
cuando por la tipología de la operación policial no sea factible la sustitución de la
sustancia o elemento delictivo, las Autoridades judiciales piden en la práctica al
responsable policial, sistemáticamente, la "certeza" de que la droga o elemento
delictivo no se perderá. Por ello, si el funcionario policial acepta esa condición, se
embarca en un verdadero peligro. Sólo sabiendo lo complicado e incierto que es, por
muchos medios técnicos que se posean, el controlar los movimientos de una
organización criminal, se comprenderá lo que arriesga un funcionario policial si el
Juez del caso le pide cien por cien de seguridad, y el funcionario acepta guiado por
ese exceso de celo, tan frecuente en los Cuerpos policiales.
En cuanto a la entrega controlada, sería la técnica idónea para ser utilizada con
organizaciones de narcotraficantes en sus fases de asentamiento, sin que quepa
confundirlas con el denominado delito provocado . Es decir, sistemáticamente los
narcodelincuentes buscan nuevas vías de introducción de sustancias –y su paralela
de blanqueo de capitales-, y esas vías pasan por "tocar" muy frecuentemente a
funcionarios policiales o aduaneros.
Pues bien, la aceptación simulada de colaborar con la organización criminal, por
parte de un funcionario policial con la anuencia de sus superiores, conlleva, si de
verdad se quiere alcanzar la cúpula de la organización, el que, necesariamente,
deberán asumirse "entregas controladas", con carácter inicial. Todo para vencer las
pruebas de confianza (y de éxitos parciales) de los narcodelincuentes, en aras de que
crean en el funcionario que se supone corrompido o en el infiltrado que es puesto a
prueba antes de realizar operaciones de envergadura. Y eso, en la práctica supone
dejar pasar al mercado partidas de drogas u otros elementos ilícitos.
Es decir que, rotundamente, si se quiere detener a la cúpula de la organización
criminal, forzosamente tiene que permitirse, en determinados casos, que las
operaciones de tráfico ilícito iniciales deban tener éxito . Hay que perder
conscientemente batallas parciales (dejar pasar mientras se adquiere información
vital de la organización criminal), si se quiere ganar la guerra (destruir
completamente la organización criminal). Hacer lo contrario, como en la
actualidad se hace en España interviniendo todo envío o tráfico delictivo sin dejar
perderse remesas, significa que, guste o no guste, y por anquilosamiento formal o
comodidad farisea, se favorece a la organización criminal , como ampliaremos
posteriormente.
En definitiva, la supuesta necesidad de "pureza" procedimental, no aceptándose
por los Jueces de Instrucción las pérdidas iniciales de partidas de drogas u otros
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elementos —ni queriéndose regular tan elemental caso práctico por el legislativo—
ce que se intervenga, policialmente, en cuanto se detecta la más mínima partida del
elemento o producto ilícito. Ello genera una aprehensión material, estadística y
periodísticamente rentable, pero operativamente arruinadora de la desarticulación de
la organización criminal en sus escalones superiores trascendentales.
En definitiva. Podemos seguir así en España. Pero es lo que también desean las
organizaciones criminales.
- Los Agentes Encubiertos
Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora
relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas , justifica la
nueva aportación de los agentes encubiertos en que la situación policial actual es de
insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra este
tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos transnacionales
y con abundantes medios conducentes a la perpetración de los delitos. Y,
textualmente, afirma introducir en el ordenamiento jurídico medidas legales
especiales que permitan a los miembros de la Policía Judicial participa r del
entramado organizativo, detectar la comisión de delitos e informar sobre sus
actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de
sus autores.
En fin, la regulación en España del agente encubierto –que no de las
operaciones de infiltración, como veremos en un capítulo específico- constituye el
caso habitual en el que se normaliza una situación que se venía llevando a cabo
de forma atípica 148 Y, por consiguiente, peligrosa no sólo para el ciudadano, sino y
principalmente, para el agente policial. Porque muchos agentes policiales, en su
habitual exceso de celo que fomenta su cercanía a las víctimas, intentan
sistemáticamente mayor eficacia contra la delincuencia que tantos desastres causa
148 En este sentido matiza acertadamente GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, op. cit, p. 7: ʺSea como fuere, hay que reconocer que el Derecho siempre va un paso por detrás de la realidad social, y a nadie se le escapa que muchas de estas técnicas de investigación se usan en la práctica, a pesar de su eventual falta de previsión legislativa, bien con el consentimiento de la Jurisprudencia, bien ocultando en la medida de lo posible su utilización cuando es de temer una desaprobación judicial de su empleo; de ahí que dijéramos antes que, en ocasiones, lo novedoso no es ni la técnica en si, ni su utilización, sino su regulación expresa por parte del legislador. capitulo II 93-182
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a muchas personas, especialmente por motivo del tráfico de drogas y de personas.
Sin perjuicio de la posterior profundización, solamente dejaremos apuntados en
este apartado dos aspectos trascendentes de la nueva regulación. Por un lado, la
no regulación de la actividad de agentes encubiertos a personas que no sean
funcionarios policiales, es decir de los confidentes policiales . Por otro, la
peligrosidad de la nueva herramienta para los agentes policiales que se atrevan
utilizar operativamente esta figura legal.
En conclusión, las diligencias de investigación tradicionales casi desaparecen por
completo para el agente policial que investiga el tráfico de drogas y la delincuencia
organizada en general. En delincuencia organizada, sólo al final de la investigación,
cuando el detener a los integrantes de la organización es un mero trámite, son
empleables las diligencias tradicionales. Y es una lástima su uso tan limitado al final
de la investigación pero no son utilizables antes, ya que tales diligencias son las de
más evolución científica y las que tan eficaces se muestran en delitos de resultado.
Así ocurre, por ejemplo, con las de inspección ocular, análisis químico y de ADN,
las de testigos del hecho delictivo, o las de las víctimas, registros domiciliarios, etc.
Su empleo en delincuencia organizada sirve para lograr imputaciones directas contra
los miembros de la organización previamente detectados y perfectamente
individualizados en sus responsabilidades. Y están llamadas a evitar la necesidad de
testificaciones peligrosas o ruinosas como serían las de los confidentes o agentes
infiltrados y determinadas víctimas.
En definitiva, las diligencias tradicionales de investigación sólo constituyen una
ratificación objetiva, un fruto maduro a posteriori, de los datos previos y suficientes
logrados por técnicas de infiltración, y que capacitan para intervenir penalmente. Es
decir que al desarticular una organización criminal, realizando numerosas
detenciones, registros, o intervención de comunicaciones y documentación etc.,
necesariamente ya se tiene que poseer con antelación la radiografía completamente
diagnosticada del grupo criminal. O sea, que las tradicionales y evolucionadas
diligencias objetivas, sólo se las empleará en el caso de la delincuencia organizada
tras la localización e investigación completa de la organización criminal, en el
momento de las detenciones y de la desarticulación organizativa.
Y por eso sorprende el enorme nivel de detección autónoma policial de las
organizaciones criminales en España, al lograrse alcanzar al setenta y cinco por
ciento de los grupos criminales que se desarticulan. Y ello porque aún siendo
fundamental una buena organización y calidad policial —y España las tiene en el
Cuerpo Nacional de Policía y en la Guardia Civil principalmente—, como
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evidencian tanto las opiniones de los ciudadanos reiteradamente, como los
Organismos internacionales, y los escasos sucesos de corrupción o extralimitación
que afectan a dichas fuerzas, es evidente que la calidad notable de los agentes
policiales no genera, sin más ayuda, tal nivel de eficiencia para detectar, por sí solos,
a tres de cada cuatro grupos criminales que se desmantelan en España.
En definitiva, volvemos a realizar la misma pregunta que en el epígrafe anterior,
¿Qué es lo que ocurre para que, siendo España un país reconocidamente arcaico 149
en la regulación y admisión procesal de las diligencias de investigación policiales, las
fuerzas policiales sean las que detectan e inician las investigaciones de la mayor
parte de las organizaciones criminales que operan en España?
Ocurre, sin lugar a dudas, que un gran por centaje de esos casos de "trabajo
proactivo de la Policía" 150 es debido a la acción de una figura desconocida para el
ordenamiento jurídico español, pero inalterada y absolutamente presente en el
trabajo policial de todos los países del mundo: el confidente o colaborador policial.
Esta figura, de escasa problemática y relevancia en los delitos de resultado, por ser
ajena a la autoría del hecho, se transforma en una figura altamente comprometida y
fundamental para desarticular organizaciones criminales complejas.
149 Cfr., por todos, LLERA SUAREZ‐BÁRCENA, Emilio de, El Modelo Constitucional de Investigación Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.quien afirma que ʺEn suma cuando la LCRrim se refiere a la actividad investigadora autónoma de la Policía Judicial, lo hace precisamente para reducirla al mínimo, si no para casi excluirla...ʺ p. 71. 150 Es decir, ʺinvestigación de actividades sospechosas, antes de que se lleve a cabo el delitoʺ. Así lo expresa Marceliano GUTIÉRREZ, ʺProcedimientos Legales y Operativos en la lucha contra la Delincuencia Organizadaʺ. Aportaciones doctrinales del Seminario Internacional sobre Delincuencia Organizada (Sevilla, 17 y 18 de diciembre de 1999). Incluido en el libro de MAPELLI CAFARENA Borja, op, cit.... , epígrafe VI.1. p. 1, capitulo II 93-182
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3. LA SEGURIDAD INTERNA DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES
La clave para la desarticulación de una banda criminal, sea terrorista,
narcotraficante o de otra tipología delictiva organizada está en "permitir" la paciencia
y la libertad de iniciativa policial. En efecto, cualquier organización criminal de
cierta complejidad y potencial económico asegura al máximo posible —como no
podía ser de otra forma— sus operaciones. Y ello se hace escalonando y
compartimentando el desarrollo de sus actividades y operaciones delictivas. Al
mismo tiempo adopta múltiples medidas de seguridad, tanto en las comunicaciones
internas y contactos externos, como en la instalación de controles de verificación de
fidelidad, que se llevan a cabo en dos versiónes complementarias.
Por ello vamos a analizar separadamente tanto el factor de las comunicaciones
internas de los grupos criminales, como las medidas que adoptan para garantizarse
su impunidad ante intentos de penetración policial.
a) Las facilidades de comunicación y relación de los grupos criminales en la
sociedad actual
Si algo precisa una organización criminal compleja es relacionarse a distancia y
comunicarse en todo momento. Y ambas necesidades las tiene casi solucionadas,
en la actual sociedad tecnológica, de una manera tan eficiente como económica.
Las múltiples garantías para preservar la privacidad de las comunicaciones, junto a
las facilidades para realizarlas desde cualquier punto, así como el ingente número
de comunicaciones por canales diferentes y las dificultades policiales, tanto
técnicas como legales, para realizar con rapidez intervenciones sobre las mismas,
conducen a un panorama en el que las organizaciones criminales campan a sus
anchas, agradeciendo sin parar las bondades de las sociedades «desarrolladas». Y
tal situación no quiere decir que el Estado no pueda actuar, con mucha más
intensidad, en esos aspectos.
En efecto. Respecto a las formas de ataque policial a las comunicaciones
internas de la organización criminal podemos afirmar, sin temor a exagerar, que la
permisividad otorgada a las operadoras telefónicas para emitir tarjetas pre-pago, y
vender terminales móviles sin obligarles a la identificación completa del
adquirente, es el principal combustible de las organizaciones criminales. Nada ni
nadie ha potenciado tanto la eficiencia de las organizaciones criminales como las
comunicaciones descontroladas.
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Es paradójico, y desconcertante, que para comprar otros bienes muebles —
automóviles u otros vehículos—, o para un simple alojamiento hotelero, se exija
en España identificación personal completa (D.N.I.), y se siga permitiendo, sin
restricciones de ningún tipo, el anonimato de las herramientas más útiles que se
hayan inventado para interrelacionarse con inmediatez y en toda circunstancia de
tiempo y lugar. Y capaces de potenciar a cualquier organización criminal hasta
límites increíbles en cuanto a toma de decisiones y alteración de procedimientos y
planes. Hasta los narcotraficantes o terroristas que hemos conocido, siguen sin dar
crédito a tamaña facilidad operativa y dudan sobre a quien agradecer tal favor.
Parece que tal despropósito va a ser remediado en fechas próximas por algunos
países en aras de favorecer la concreta lucha contra el terrorismo islamista.
Aunque está por ver si se realizará con eficiencia auténtica o sólo con el
formalismo de aparentar solucionar un problema.
Pero nada ocurrirá si así se hace con eficiencia, exceptuando, claro está, las
ligeras pérdidas económicas (mejor, merma de ganancias) de algunas operadoras
telefónicas, puesto que no hay delincuente organizado que no se precie de utilizar
una docena de teléfonos móviles pre-pago. ¡al mes! . El resto de ciudadanos
«normales» no tiene ningún problema en identificarse al adquirirlos o usarlos,
como tampoco lo tiene al alojarse en un Hotel. Al tiempo, su privacidad queda
garantizada (incluso aunque por error se le interviniera policialmente el teléfono),
dadas las enormes previsiones del Código penal para frenar en seco a cualquier
funcionario policial que se atreviera, dolosa o negligentemente, a divulgar
cualquier dato de las mismas.
La cuestión anterior debe combinarse con la real dificultad policial, y en todo
caso enorme lentitud para intervenir comunicaciones, para deducir el tipo de
cóctel de ineficiencia con que se afronta hoy día en España la lucha contra la
delincuencia organizada. Los exquisitos requisitos judiciales formales y el
descarado pasotismo de las operadoras telefónicas para facilitar datos y apoyo,
incluso cuando se les presenta la orden judicial expresa, –especialmente de
mensajes, listados de llamadas, ubicaciones y otros datos asociados que la
tecnología digital permite de inmediato—, generan un rentable jardín en el que
florecen con todo su esplendor los grupos criminales. Y ello conduce a un cuadro
final que explica tanto el potencial y crecimiento de las organizaciones criminales
como la dificultad y desespero del trabajo policial. Trabajo policial que está
obligatoriamente reenfocado al decomiso puntual de sustancias y efectos, ante la
imposible desarticulación de la completa estructura delictual.
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b) Las Trampas de Fidelidad
El primero de los controles internos que realiza una organización criminal
consiste en la intercalación de «trampas de fidelidad», aportándole al sujeto del
que se desconfía —que son todos los individuos por el sólo hecho de incorporarse
a la organización criminal para algún trabajo menor— sucesivos datos de
operaciones reales de la organización criminal. Pero con la característica común
de ser ya inofensivos para la organización, o bien, ser dañinos directos para otras
organizaciones criminales rivales o de la competencia.
En definitiva, se aportan por la cúpula criminal, de forma dosificada y medida,
datos muy concretos e individualizados para que, si alguno de los incorporados es
un agente policial o un confidente en trance de infiltrarse o de trabajar como
agente doble, se produzca una intervención policial directa. Acción policial que
será muy ligeramente dañina pero desvelará, con mayor o menor certeza, la fuente
origen de la noticia. Para la cúpula criminal será suficiente, pues cortarán "por lo
sano" toda conducta sospechosa.
Esta forma de actuar de las organizaciones criminales suele ser tremendamente
efectiva cuando los datos aportados por dichos grupo señalan la inminencia de
una acción contra la vida de una persona. Ante esto, tanto la sensibilidad del
posible infiltrado como la de la fuerza policial con la que está enlazado, suelen ser
determinantes para moverles a actuar. Si eso ocurre, la operación de infiltración y,
seguramente la vida del infiltrado, habrán concluido.
Constituye una auténtica tragedia para el profesional policial el tener datos de
riesgo inminente para una persona y saber que, si actúa, otra u otras personas
pueden perder la vida. O, como mal menor, se arruinará una operación de
infiltración, que generará la impunidad de la organización criminal. Si se actúa, se
salvará en principio a esa persona (aunque posteriormente se materialice la
amenaza contra ella), pero ello impedirá adquirir más datos de la estructura
criminal. Y, en definitiva, permitirá a la organización criminal continuar
indefinidamente su acción delictiva contra otras personas y bienes jurídicos.
Aunque sea duro admitirlo, es mucho peor el remedio (actuar ante un posible daño
puntual) que la enfermedad (no lograr destruir a la organización criminal).
La solución de este caso es de dificilísima regulación legal. Pues exige, al
tiempo que una verdadera y dramática ponderación inmediata de bienes jurídicos
en peligro real, la exención penal de quienes tomen la decisión que
profesionalmente creen más eficaz. Y pone de manifiesto la extraordinaria
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necesidad de contar con unidades policiales altamente especializadas y con
capacidad de decisión en tales extremos. Pues deben discernir rápidamente, con
su experiencia, ante qué tipo de información se encuentran en cada momento. Y,
lo reiteramos, con la garantía legal expresa de que la solución adoptada de buena
fe y con criterio profesional no generará consecuencias penales o económicas a los
agentes intervinientes. Sólo cabrán indemnizaciones policiales asumidas por el
Estado para compensar daños no evitables o colaterales.
c) Las Pruebas de Confianza
La segunda medida de control de una organización criminal es la de las
"pruebas de confianza" , que constituyen una variante de la anterior y que
consisten, como apunta ligeramente SANTOS ALONSO,151 en que se le exija por
algún miembro de la organización criminal, al funcionario policial infiltrado que
actúa en una operación encubierta, la realización de acciones delictivas para
probar su fidelidad. Pues bien, en este concreto caso, ni para el Fiscal referenciado
ni para otros autores habituales en la materia, parece haber otra solución —ante el
silencio de la Ley, de la jurisprudencia y de la doctrina para indicar qué debe
hacer el angustiado agente— que la de acabar examinando en su día (juzgando) al
agente policial encubierto o a sus colaboradores.
Y ello porque, tanto el citado como el resto de autores, enmarcan el problema
de la operatividad de los agentes policiales en la figura sumamente peligrosa (para
los agentes) del agente encubierto instaurado en 1999 por medio del art. 282 bis
LECrim, (y admitido confusamente por la Jurisprudencia anterior), aunque sin dar
la mínima solución. A lo más que llegan, tanto el Legislador como la doctrina y la
jurisprudencia, es a plantear el etéreo escenario en el que será examinado, con
todo rigor, el arriesgado agente policial encubierto, y en cuya platea le obligan a
estar y actuar casi a oscuras, sin ninguna protección o apoyo.
Es decir, en su día y tras desarticular a la red criminal, el agente policial será
examinado por un Juez o Tribunal que jamás se podrá poner en la angustia, e
imposibilidad de contraste real de situaciones, que él vivió dentro de la
151 SANTOS ALONSO Jesús, “La figura del Agente Encubierto: Agente provocador y Agente encubierto”, en Jornadas sobre medios de investigación en el proceso penal; su práctica por la policía judicial, organizadas por Ministerio del Interior, Madrid, 11‐13, junio de 2001. Ejemplar mecanografiado, p. 16. capitulo II 93-182
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organización criminal siendo agente infiltrado o guiando a un confidente doblado.
Tal examen judicial lo será pues bajo la difusa luz y tremenda inseguridad jurídica
que supone ser juzgado, a posteriori, bajo las peligrosísimas premisas de "las
circunstancias concurrentes en cada caso, en función de si la actuación fue
necesaria y resultó proporcional a los fines de la investigación" ,152 para acabar
dilucidando si existe o no responsabilidad penal del citado agente.
Y es evidente, como analizaremos en profundidad en el siguiente capítulo con
apoyo de la mayoría de la doctrina científica, que la inseguridad jurídica en que se
embarca al citado agente encubierto es clamorosa, en el sentido de producir rubor
—y pavor—. Y ello, no sólo por ser evidente el enorme riesgo físico y sobre todo
jurídico del agente, sino también por la enorme responsabilidad que adquieren
quienes se atrevan —o se vean obligados— a mandar a un hombre, en esas
condiciones, a enfrentarse a una organización criminal.
En nada disminuye la responsabilidad diferida que adquirieron en su día los
Diputados españoles que diseñaron la Ley, el que el agente policial sea voluntario
para actuar como agente encubierto como recoge el art. 282 bis LECrim de la L.O.
5/1999. Y ello porque tal asunto constituye un clarísimo abuso encubierto del
Legislador porque en su momento fue consciente, sin duda alguna, de algo
notorio. Pues es de dominio público lo rápido que se arriesgan muchos policías
nacionales y guardias civiles, en cuando sus responsables les piden ese sacrificio
por la sociedad a la que sirven.
Los agentes operativos españoles, que son conscientes tanto del desmesurado
riesgo que se les pide como de la necesidad de asumirlo, dejan para sus
responsables políticos y profesionales la defensa de sus intereses más vitales. Y
entre esas obligaciones está el garantizar, en límites razonables, su seguridad.
Cuestión que la regulación del art. 282 bis de la LECrim. sobre el agente
encubierto desprecia tan profundamente que lo hace inviable para el agente
operativo. E inasumible, absolutamente, para cualquier responsable o mando
policial que tenga el mínimo aprecio y respeto por sus hombres.
En este sentido, SANTOS ALONSO, Jesús, ob. cit, p.17.
Con la misma fundamentación DELGADO MARTÍN Joaquín, La Criminalidad Organizada, J.M. Bosch Editor, Barcelona 2001, p. 108, que al respecto matiza acertadamente que: ʺEl peligro de que el agente encubierto cometa un delito o participe en el cometido por otro, es directamente proporcional al grado de infiltración en el grupo criminal: cuanto mayor es la
integración en la organización, más grande es el riesgo de verse obligado realizar actos para ganarse la confianza de sus miembrosʺ. 152 131
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Pues bien, dentro de las pruebas de confianza en las que, normalmente, la
organización criminal encarga la comisión de un delito a los nuevos miembros de
la banda —entre los que cabe obviamente el agente infiltrado, sea agente policial
o confidente por él dirigido—, existe una variante que es la de empleo más
habitual y que es la que podríamos denominar como " prueba del éxito
operativo",153 especialmente en el tráfico ilegal de drogas. Consiste, esencialmente,
en que el "aspirante" a miembro de la organización "consigue" realizar una parte
comprometida de la operación criminal con éxito comprobado. Y este éxito
operativo debe proporcionarse, habitualmente, en las últimas fases del tráfico de
drogas por dos razones principales: porque es donde más se multiplica el valor de
la operación para la organización criminal y donde más colaboradores "externos"
necesita dicha organización.
Un ejemplo habitual puede ilustrar lo que estamos diciendo. Imaginemos una
potente organización criminal, dedicada principalmente al tráfico ilegal de
cocaína. Como con enorme claridad explica PÉREZ DE LOS COBOS,154 si la citada
Organización produce la droga en Colombia y aspira a introducirla en España,
habrá multiplicado por 13 , en un primer momento, los 80 $ pagados por la
cocaína-base en la amazonía colombiana, hasta los 1.000 $ que podría recibir por
cada kg. de clorhidrato de cocaína puro en Bogotá. Sin embargo, si la propia
organización transporta dicho kilogramo a España, su precio pasa a ser de más de
22.000 $ (20.000 euros). Es decir que en el tránsito de las drogas desde su
depuración en Bogotá hasta su entrega en Madrid se multiplican las ganancias por
22. Finalmente, el precio de ese mismo kg. de clorhidrato cortado ya en España
una sola vez (al 50%) y vendido al por menor en cualquier lugar de España o
Europa alcanzaría los 120.000 euros, es decir "sólo" se multiplica por 6'25 su
anterior valor.
153 Cierto es que, en determinadas organizaciones criminales, la ʺprueba de confianzaʺ más expeditiva y difícil es la de pedir al ʺexaminadoʺ el ejecutar una acción contra la vida de una persona. En tales casos, la lógica negativa del posible infiltrado debe tenerse preparada, con la correspondiente cobertura. Y, de ocurrir así, seguirá un tiempo de estancia ʺbajo sospechaʺ que sólo se disminuirá con grandes dosis de habilidad y preparación. 154 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Diego, la Lucha contra el narcotráfico en España y su marco legal , LI Curso de Capacitación para el Ascenso a Comandante de la Escala Superior de la Guardia Civil, Aranjuez, mayo de 1997. Ejemplar mecanografiado, p. 14, y cuyas cifras son sustancialmente válidas hoy día, especialmente en los factores de multiplicación de
ganancias, que han seguido similares. capitulo II 93-182
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Como podemos observar, cualquiera de los eslabones de la cadena multiplica
enormemente su inversión en una sola operación, aunque, si algo resalta de estas
operaciones, es que el verdadero negocio de las organizaciones de nar cotráfico
está en transportar e introducir la cocaína en clorhidrato desde un país productor
hasta España (o Europa), ya que supone multiplicar por 22 el dinero invertido. Ello
genera, de inmediato, el que los grandes cárteles de la droga —y últimamente las
organizaciones guerrilleras, que son las que controlan la producción— sean los
que dirijan y organicen directamente los transportes de drogas. Para tal labor
necesitan, lógicamente, colaboración en el lugar de destino, ya sea para facilitar
las tareas de introducción o bien la de almacenaje y posterior venta.
Y es en este preciso momento donde, en el submundo de la droga u otra
delincuencia organizada, entra de lleno la actividad policial de investigación y, en
su caso, de infiltración. La necesidad de la organización criminal de incorporar
nuevos colaboradores, infraestructuras y vías de acceso constituye el talón de
Aquiles de la misma. Es entonces cuando, en general, el sistema policial español y
cualquier otro tiene posibilidades reales de actuación, ya sea abortando y
decomisando un cargamento detectado con o sin empleo de la técnica de entrega
vigilada (que añade como relativo éxito la detención de los receptores). O bien
fomentando una operación de compra-venta (compra ficticia) a través de un agente
provocador, ya sea por un funcionario policial o alguien particular –confidente–
controlado por los agentes, que acabe con la incautación y detención de los
proveedores. O, simplemente, dejando que los pequeños cargamentos iniciales de
prueba tengan éxito (no intervención policial), mientras se acopian datos de
personas relacionadas para asestar, tiempo después, un golpe definitivo a todo el
grupo criminal.
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4. LA NECESIDAD DE NO-INTERVENCIÓN POLICIAL, ANTE LA POSIBILIDAD
DE DECOMISOS O DETENCIONES INICIALES A UNA ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
Dependiendo de cómo lleven cabo las unidades policiales sus operaciones, se
generará más o menos daño a una organización criminal. Si consideramos una
organización criminal dedicada al tráfico internacional de drogas, que es según la
Unión Europea 155 a actividad principal de casi el 80 % de la delincuencia
organizada, la acción policial puede oscilar entre el decomiso sin detenidos de un
cargamento, hasta la destrucción de la cúpula dirigente con anulación definitiva de
toda su infraestructura. Pues bien, esa variable cantidad y calidad del daño es la
que hay que evaluar no sólo al emplear la acción policial sino, muy
especialmente, al diseñarse por el Parlamento las herramientas legales que
permitan unos u otros resultados.
Y este asunto es, sin duda, tan importante como desconsiderado por quienes
tiene la responsabilidad de garantizar la seguridad de los ciudadanos en los
máximos niveles posibles. Su mediocre e inexperta consideración por el Legislador
deriva, de forma directa, en vulgares resultados operativos policiales. Y a cuyo
escaso rendimiento son ajenos los que, sin embargo, son imputados generalmente
como culpables: los propios Cuerpos policiales.
Y es que la actuación policial prematura o la actuación casual, derivada la
mayor parte de las veces del empleo obligatorio de la legislación que se les
impone a las Fuerzas de Seguridad, generan muy diferentes resultados en la
estructura de las organizaciones criminales. Por ello, vamos a analizar las
siguientes formas de dañar a una organización criminal y sus consecuencias
dependiendo de cómo y cuando se realicen:
a) Detección de alijos o efectos delictivos por mera inspección personal o
tecnológica:
En este caso, el habitual en la actividad policial preventiva o en las
investigaciones apresuradas, lo primero que se genera es la incautación de las
sustancias y, si hay suerte, se realizaran también detenciones. O sea, que en esta
tipología de intervención policial aparentemente exitosa caben tres niveles de
1 5 5 «Estrategia de la Unión Europea contra la droga para el período 2000‐2004» en su Considerando L. Resolución A5‐0063/1999 del Parlamento Europeo (DOCE de 7.7.2000) capitulo II 93-182
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rendimiento. En el peor de los caos , se realizará la aprehensión pura, sin poder
imputársela a persona o empresa alguna. En los casos de éxito intermedio, además
de las sustancias o efectos, se detendrá a los remitentes o trasportadores,
lográndose detenidos de bajo nivel que son miembros del propio cártel, con mero
status de representante comercial o recaudadores de cobros. En el mejor de los
casos, y suponiendo que pueda utilizarse la moderna técnica de la entrega
vigilada, con sustitución de la sustancia y continuación del envío ya inocuo, se
detendrá a los compradores —mejor, a los que se hacen car go— de la droga o
efectos delictivos.
En esta tercera versión en que cabe la entrega vigilada, a no ser que se emplee
alta tecnología y medios de importancia en su vigilancia, si la operación comercial
diseñada por la organización criminal lo es sin solución de continuidad en la
vigilancia y control del cargamento, entonces la fuerza policial no se atreverá
normalmente a esperar por el riesgo a perder la droga. Ello nos lleva de nuevo al
caso primero de incautación pura y simple de efectos y sustancias. O al segundo
caso en el que, todo lo más, a ese decomiso se añade la detención de los
transportistas. Y todo como consecuencia de que el art. 263 bis LECrim impone al
responsable policial la durísima carga de asegurar, bajo su responsabilidad, que la
droga o efectos no se perderán. En definitiva, ante las incautaciones descubiertas o
detectadas, en España las fuerzas policiales no pueden llegar a la cúpula criminal.
Deben obligatoriamente intervenir.
Y si nos retrotraemos al caso explicado en el apartado anterior (or ganización
sudamericana que trafica con cocaína hasta España) sobre las ganancias o pérdidas
en el tráfico de drogas según el tipo de desplazamiento y fase en que se
encuentren, podremos analizar el coste y el daño de la acción policial de
incautación. Y así, podemos afirmar que en los casos de las aprehensiones
anteriores, en las que queda indemne la estructura comercial y operativa de la
organización criminal, el daño real que se le causa es, simplemente, porque pierde
la droga, o, mejor, porque deja de ganar un 2.200 por ciento de lo invertido por
ejemplo en Colombia, ya que en ese salto hasta España el valor de la mercancía se
multiplica por 22. Pero, si consideramos que las actuales guerrillas revolucionarias
(en Sudamérica) son las que también llevan a cabo la primera compra de pasta de
coca y su transformación en la selva amazónica 156 —que, recordemos,
156 Sería el mismo caso, más o menos, que si se tratara de la heroína depurada por los islamistas de Afganistán o Pakistán, o las mafias kurdas, turcas, rusas o chinas. 135
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multiplicaba por 13 su valor en esa operación— lo que se genera, realmente, es
una pérdida de ganancias del 27.500 por ciento, que es el resultado de minorar la
inversión inicial (en el ejemplo 80 $, precio del kilo la cocaína en Colombia) con
lo dejado de ganar (22.000 $ de precio/kilo en España)
Ello significa algo muy importante que se olvida en la actual política de lucha
contra la droga, en su versión de reducción de la oferta. Y es que, tal como está
organizado el comercio mundial de drogas —en razón, fundamentalmente, del
alza de los precios que origina el consumo permitido y el tráfico prohibido— los
efectos de la lucha habitual contra las organizaciones criminales, consistente en la
detección e incautación de las ilegales mercancías, tienen el siguiente valor final:
- Que una organización criminal internacional dedicada al tráfico de drogas, se
puede permitir el lujo de que, para compensar lo invertido en UNA sola operación
de tráfico de drogas generada en Sudamérica e introducida en Europa, puede sufrir
DOSCIENTAS SETENTA Y CUATRO incautaciones y desarticulaciones policiales
en destino, sin que se haya quebrantado su economía; es decir, con balance cero.
- Que, en cuanto a la detención de miembros de la organización, lo son en el
lugar de recepción de la droga, con ínfima relevancia organizativa y sin
trascendencia para poder aportar información valiosa de la cúpula a la fuer za
policial interviniente.
Ante tamaña perspectiva real, que habla por sí sola, es preciso dejar constancia
de que, tanto desde el punto de vista científico como policial, la actual política
mundial sobre drogas debería ser replanteada con la seriedad y conciencia de que,
en el aspecto de reducción de la oferta, y mientras se mantengan esos terribles
porcentajes de ganancia, lo que se está haciendo, realmente, es el ridículo.157
b) Detección de la organización criminal proveedora y / o de la receptora
Cuando las fuerzas policiales, por canales propios o por colaboración de
confidentes, consiguen enhebrar un hilo de investigación dentro de una red
criminal, ya sea porque es proveedora o porque va a ser adquisidora, lo primero
que ocurre es que va a tener conocimiento temprano, habitualmente, de una
operación de compra-venta. Pero con múltiples lagunas, dada la fragmentación
tanto de la información como de las actividades. Es por tanto imposible, muchas
157 Al menos, en su acepción 2ª del diccionario RAEL: ʺescaso, corto, de poca estimaciónʺ; o, quizás, de la nº 3, como ʺextraño, irregular...ʺ. capitulo II 93-182
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veces, aportar explicaciones completas con la implicación de las distintas personas
a la Autoridad judicial, por el simple motivo de que no se conocen con exactitud,
y se van adquiriendo sobre la marcha.
Pero el Cuerpo policial va a tener dificultades, si se actúa de inmediato ante el
objetivo descubierto, para dañar sensiblemente en extensión y calidad a la
organización emisora o receptora. Si no se permanece tiempo acopiando
información dentro de la red no se puede llegar a destruirla. Para lograr esa
penetración en el entramado organizativo criminal es obvio que se precisa dejar
pasar el tiempo preciso para conocer a todos sus integrantes y a toda su
infraestructura. Y eso exige utilizar en paralelo dos parámetros muy problemáticos.
El primero es un problema legal que se va a generar en ese tiempo de espera y
maduración. Y no es otro que el que le surge a cualquier fuerza policial cuando
tiene conocimiento de un delito: la legislación obliga a intervenir imperativamente.
Y si se interviene ante un vulgar cargamento ya acabamos de ver el resultado: daño
ínfimo a la organización criminal. El segundo es un problema de técnica policial, y
consiste en que una vez conseguido el hilo conductor para alcanzar la cúpula
criminal es preciso emplear una al menos, o las dos, de las herramientas
siguientes: o bien alta tecnología de captación y grabación en todos los lugares
oportunos; o bien la información interior y operativa de la organización criminal
facilitada por un infiltrado, ya sea este agente propio (encubierto) o confidente
doblado.
c) Los efectos de intervenir o no policialmente, ante el conocimiento de un
delito enmarcado en organizaciones criminales
Hemos visto que las vías generales de ataque a una organización criminal,
habitualmente configurada por operaciones de tráfico ilegal de drogas, u otras
mercancías ilícitas, de personas, o de actividades terroristas, se pueden
singularizar en dos:
a. El más habitual y sencillo, consistente en intervenir policialmente decomisando el
alijo de droga —o de otras sustancias o actividades—, y deteniendo a algún
transportista o integrante de escasa relevancia habitualmente Y ello ya sea por utilizar
la entrega vigilada o las técnicas encubiertas del simple agente provocador, en el
sentido de simular ser un comprador que oculta su condición policial.
y / o, en su caso,
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b. El de demorar artificialmente la intervención, aunque se pierdan partidas
ilegales, y utilizar la infiltración y la paciencia, junto a la tecnología, como únicas
herramientas eficaces para destruir la mayor parte posible de la or ganización
criminal.
Al analizar ambas soluciones, la primera pregunta que debemos hacernos es:
¿En España, cuál se utiliza?
Sin lugar a dudas, es el primer camino citado el procedimiento sistemático que
las autoridades policiales españolas llevan a cabo por imperativo legal. Es decir, en
cuanto hay detección de sustancias u otros efectos ilegales —sean, drogas, armas,
u otros— hay detención casi inmediata e incautación de dichos efectos. Y con la
correspondiente divulgación de la actuación policial, que se enmarca por las
instancias políticas o judiciales, sistemáticamente y sin más profundidad en el
análisis de lo que realmente se ha hecho, en la eficacia de la lucha contra la
delincuencia organizada. Si, además, se consigue justificar y alargar levemente la
operación para que permita la técnica de entregas vigiladas, entonces lo único que
se añade al resultado primero es que se puede detener también a los compradores,
si los hay. Pero que no son, en casi ningún caso en las organizaciones potentes, los
dirigentes ni de la organización criminal que compra ni, menos, de la que vende.
Y ya hemos visto anteriormente la prácticamente nula consecuencia que, para
las organizaciones transnacionales de tráfico de drogas, tiene el que se le incaute
un cargamento de sustancias o efectos ilegales. Desde este punto de vista, e
imaginando las operaciones de tráfico ilegal de drogas más relevantes y habituales,
constituidas por un barco cargado con una media de 3.000 kilogramos de cocaína,
¿qué pasaría si la organización criminal está moviendo, a la vez, varios barcos?.
Pues, lo primero que ocurriría, es que pocos Estados europeos tiene capacidad
tecnológica y de infraestructura policial para controlar varios objetivos de ese
calibre a la vez. Y lo segundo, es pura estadística. Es más que suficiente el que la
organización criminal «cuele» la mitad de los objetivos, pues en ese caso la
saturación del mercado será total. No digamos si, como ha descrito de forma
objetiva el autor más experimentado, PÉREZ DE LOS COBOS 158, y que nosotros
A este respecto es preciso significar la esclarecedora aportación investigadora de PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Diego, la Lucha contra el narcotráfico en España y su marco legal, LI Curso de Capacitación para el Ascenso a Comandante de la Escala Superior de la Guardia Civil, Aranjuez, mayo de 1997. Ejemplar mecanografiado, que al analizar la inveterada ʺcifra de eficacia policial de las incautaciones de drogasʺ, demuestra objetivamente que la cantidad incautada es mucho menor de lo que sistemáticamente (en todos los foros se da 158 capitulo II 93-182
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siempre por aprehendida del 10 al 20 % del tráfico ilícito) se afirma. Dice así respecto a 1995: ʺComo ya se ha dicho, según estadísticas del antiguo Ministerio de Asuntos Sociales, son 40.000 los jóvenes que en España se declaran consumidores de heroína, cifra muy similar a la de 40.077 correspondiente al número de personas distintas admitidas a tratamiento por heroína en centros sanitarios de nuestro País en 1995. Con arreglo a estos datos podemos afirmar que en España hay, como mínimo 40.000 consumidores de heroína, pues difícilmente va a manifestar nadie en una encuesta ser consumidor de heroína si en verdad no lo es, sobre todo por no tratarse ni mucho menos de un atributo en boga, y porque nadie va a ser tratado en nuestros centros sanitarios por una crisis por consumo de heroína siendo distinto el origen de la misma. Sí debe ser probable que sean bastantes más los consumidores, puesto que no en todos los consumidores habrán concurrido las
circunstancias de tener crisis por consumo de esta sustancia, acudir a un centro sanitario
para su tratamiento y, además, que los responsables de ese centro lo contabilicen como tal; también parece probable que algunos de los heroinómanos que hayan sido sometidos a la encuesta de Asuntos Sociales no descubran su condición de consumidor. Pues bien, teniendo en cuenta que un consumidor de heroína necesita 5 dosis diarias de esta sustancia, deduciremos que, según sea el grado de dependencia del consumidor, necesitará desde 1ʹ25 gr. de heroína al día para los casos más leves (dosis de 0ʹ25 gr) hasta 5 gr. al día para los más graves (dosis de 1 gr). Considerando que el precio del gramo de heroína en el mercado callejero de nuestro País está entre las 15.000 y las 17.000 pesetas, concluiremos que, como mínimo, un consumidor de heroína en España necesita para comprar la droga que consume, siempre en los casos de menor dependencia y mejor precio, la impresionante cantidad de 562.500 pesetas al mes, consumiendo 456ʹ25 gramos al año. Realizando las correspondientes multiplicaciones podemos deducir que en España se necesitan anualmente para abastecer a los 40.000 consumidores declarados de heroína un mínimo de 18.250 kilogramos considerando a todos estos como poco dependientes y una media de 36.500 kg. si contabilizamos como dosis normal la de 0ʹ5gr. Para adquirir esta ilícita mercancía, nuestros 40.000 heroinómanos declarados necesitan anualmente entre 22.500 y 90.000 millones de pesetas. Teniendo en cuenta que la media de incautaciones de heroína en nuestro País en los últimos cinco años es de 677 kg. no podemos continuar permitiendo que se mantengan como porcentajes de droga incautada esos 10 % y hasta 20% que, sin ningún fundamento, señalan algunos tertulianos mal llamados ʺexpertos en la materiaʺ. En el caso más favorable , considerando solamente a los 40.000 consumidores de heroína declarados y adjudicándoles a todos ellos y en todos los casos el consumo de las dosis más pequeñas, se estaría incautando el 3ʹ7% de la droga que se consume. En realidad, si nos alejamos de los datos mínimos y hacemos un cálculo más subjetivo pero más acorde con la realidad, teniendo en cuenta, además, que por nuestro País también pasa heroína para su consumo en otros lugares, no creemos que se incaute más del 2% de la heroína que circula ilegalmente por
Españaʺ (la negrita es nuestra). Lo anterior es más grave a fecha actual, si cabe, con la cocaína, cuyo número de consumidores ha pasado a ser en España, en el primer semestre de 2005, el más elevado de la Unión Europea
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compartimos completamente, la eficacia policial real contra el tráfico de drogas la
situamos únicamente entre el 2 y el 4 por ciento de aprehensiones de lo que
realmente se introduce en España. Era hora de destruir el inveterado tópico,
manejado sin más apoyo científico o profesional que la simple reiteración, sobre
que las fuerzas policiales incautan ordinariamente entre el 10 y el 20 % de drogas
y efectos delictivos. Nada más lejos de la realidad objetiva, tanto en heroína en
que se enmarca el estudio comentado, como especialmente en cocaína, en la que
España ha logrado en 2005 el podium no solo en aprehensiones sino, lo que es
más grave, en cuanto a... consumidores.
Llegados a este punto es cuando, de inmediato, se nos alegará por algún experto
jurídico o político que lo anterior no es cierto, porque en España existen
herramientas legales para investigar las bandas organizadas de forma eficaz. Y ello
lo basarán en que ya desde 1992 en el caso de las entregas vigiladas, y desde
1999 en el caso del agente encubierto (con nueva reiteración de las entregas
vigiladas), las fuerzas policiales disponen de herramientas de investigación
suficientes —como en el resto de los países europeos— para lograr la
desarticulación profunda de las bandas criminales.
Y formalmente así es. Pero en el fondo, en la realidad, nada más equívoco que
lo anterior, puesto que ninguna de las dos modernas herramientas citadas permiten
realizar lo que venimos clamando: demorar la intervención policial hasta el
extremo necesario para destruir toda su estructura . Demostrarlo y dejar patente
esta imposibilidad, que constituye el eje de nuestro trabajo, es ciertamente sencillo
en comparación con la importancia que tiene. Porque sólo hay que ir a las
disposiciones legales con sentido práctico y no académico, para ver realmente qué
pueden hacer los agentes policiales españoles y, sobre todo, qué no pueden hacer.
En primer lugar, a los Cuerpos policiales les opera el mandato general de los
artículos 282 y 284 LECrim, por los que, además de facultarles para averiguar los
delitos y detener a los delincuentes, se ordena que inmediatamente que los
funcionarios policiales tuvieran conocimiento de un delito público, lo participen a la
Autoridad judicial o Fiscal. Es lo que acaece, habitualmente, cuando se investigan
delitos de peligro abstracto y resultado cortado —tráfico de drogas y pertenencia a
banda armada, principalmente—, en los que, a poco que se investigue a alguien con
mínima actividad de colaboración con un grupo criminal, el tipo penal completo (el
delito) se encuentra consumado. Pues bien, con base en estos artículos las unidades
policiales están facultadas a "empezar" la investigación en una banda organizada, y a
comunicar al Juez toda actividad delictiva de la que sospechen.
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El siguiente paso, una vezcentrado algún objetivo de esa banda organizada, sería el de
localizar —por técnicas policiales de seguimiento, vigilancia, escucha o confidencia—
alguna actividad delictiva concreta y objetiva. Es en este momento donde —imaginemos
que se han conseguido datos sobre una venta o transporte de droga atal hora, en tal lugar
o con tales personas— la actuación del agente policial puede oscilar entre:
a) Detener de inmediato a quien está cometiendo el delito, y aprehender los
efectos correspondientes, en aplicación de los art. 282 y concordantes de la
LECrim,
o bien...
b) Utilizar las nuevas técnicas de investigación instauradas por el art. 282 bis.
LECrim en 1999: la entrega vigilada y el agente encubierto . Las supuestamente
modernas herramientas 159 deberían permitir participar del entramado organizativo,
como proclama la Exposición de Motivos de la Ley que las instaura, para alcanzar
la desarticulación de las cúpulas criminales.
Pero lo que ocurre, realmente, es lo siguiente:
1. Si se empleara la técnica de la entrega vigilada (art. 263 bis 2. LECrim): 160
¿En qué cambiaría la actuación policial descrita como de detención o
incautación inmediata que hemos valorado como inoperante?
159 La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, define el objetivo de la Ley de forma más bien voluntarista. Dice así: [...] De esta forma, se introducen en el ordenamiento jurídico medidas legales especiales que permitan a los miembros de la Policía Judicial participar del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus autoresʺ. Art. 263 bis 2. LECrim: ʺSe entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas.../.., circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines. 160 141
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Pues, en la práctica, en nada. Por una razón fundamental: la entrega vigilada en
España consiste exclusivamente en dejar circular los efectos delictivos hasta el
momento de la transacción o recogida, porque el art. 263 bis de la LECrim impide
que en la entrega vigilada se pierda la droga o efectos delictivos.161
Por tanto, ningún Juez autoriza una operación de entrega vigilada cuando "existe
riesgo de pérdida de la sustancia". Y este riesgo acaece lógicamente cuando, por la
razón operativa que sea, no se puede sustituir la sustancia ilegal por otra inocua (la
droga por polvos de talco o yeso, por ejemplo). Es precisamente lo habitual que sucede
en grandes cargamentos pues, al circular acompañados y entregados por miembros de
la organización criminal, no se puede sustituir la sustancia. Por contra, en el tráfico de
drogas que podemos definir como minorista y que opera generalmente con pequeños
envíos de paquetes postales, es del todo factible la sustitución de sustancias.
Y es en este habitual caso del tráfico de drogas menor en donde las fuer zas
policiales sí actúan mediante la técnica de entrega vigilada, en la que, además de
la incautación de la droga, siempre se detiene al receptor. Pero, insistimos, se trata
del tráfico de drogas ligth, sin relevancia ninguna en la lucha antidroga ni en la
protección real del bien jurídico. Y sin organización criminal receptora que
detener, puesto que sistemáticamente el destinatario es un delincuente particular o
un eslabón del emisor al que jamás podrá imputar porque ni le conoce.
En paralelo, en los grandes envíos en los que no sea factible sustituir las sustancias
o efectos delictivos, y ante la exigencia judicial de certeza en la vigilancia y custodia
de la droga o efectos, ningún funcionario policial se atreve a certificar que no existe
riesgo de pérdida en cargamentos de importancia que siguen en manos de miembros
de la organización criminal, y cuyos planes nunca se conocen al completo. Por
tanto, y en la práctica, las únicas entregas vigiladas en las que la fuerza policial
garantiza su imposible pérdida es en las que se ha sustituido la sustancia ilegal. Y
esto sólo ocurre habitualmente, insistimos, en los envíos postales (paquetes, cartas, y
mercancías sin vigilancia permanente de la banda criminal).
2. Y si se empleara la técnica del Agente Encubierto (art. 282 bis LECrim) , ¿En
qué cambiaría la primera actuación policial descrita como de detención inmediata?
En este caso, si es un agente encubierto el que está operando dentro, o en la
161 En este caso, dice el art. 263 bis. 1, que ʺpara adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia...ʺ. capitulo II 93-182
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periferia de la organización criminal, sus facultades legales llegarían, tal como
está legalmente configurado su campo de acción, hasta, y sólo hasta , "adquirir
y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la
incautación de los mismos" 162.
Y es evidente que este mandato legal, de obligado cumplimiento si se pretende aspirar
a la exención de responsabilidad penal que instaura en su apartado 5 del artículo 282 bis
LECrim, tiene el alcance que da la significación gramatical de susverbos:
1 ° Adquirir objetos, efectos o instrumentos del delito : En realidad el agente
encubierto puede hacer lo que ya hacía el agente provocador de fabricación
policial y jurisprudencial: simular o perfeccionar una compra de sustancias o
efectos ilegales. Es decir, cualquier agente policial español, sin ser para nada
agente encubierto de los regulados en el art. 282 bis LECrim, podía y puede llevar
a cabo, en cualquier momento, una compra ficticia o simulada de efectos
delictivos, viniendo obligado a detener al vendedor que los tuviera ya
preordenados al tráfico, finalizándose la operación.
2.° Transportar esos objetos, efectos o instrumentos; lo que conecta la actuación
del agente encubierto con la técnica de la entrega vigilada de droga u otra
sustancia ilícita. También esta conducta le era factible al alegal agente provocador
de uso policial sistemático. O sea, se podía antes de instaurarse las entregas
vigiladas, trasportar sustancias por cualquier agente policial durante una operación
de provocación o compra simulada. Pero siempre venía y viene obligado a detener
al sujeto vendedor o provocado, con lo que la operación finaliza.
3°. Diferir,163 lo que quiere decir dilatar o demorar la incautación de esos objetos
hasta el momento en que la evolución de la investigación lo aconseje, pero SIEMPRE
162 Artículo 282 bis LECrim.: 1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio
Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos...ʺ 163 R.A.E.L., ʺDilatar, retardar o suspender la ejecución de un cosaʺ
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antes de la posible pérdida de la droga. Y ello porque, en todo caso, debe de tenerse
presente que al igual que en la entrega vigilada, se hacen depender esas operaciones,
como una espada de Damocles sobre la cabeza del agente policial, de las reales
posibilidades de vigilancia. Porque, si ocurriera que la droga acaba en el mercado —
independientemente de los fines del agente— podría imputarse al funcionario agente
encubierto o a sus compañeros, como autores del delito de tráfico de drogas, con las
agravantes de funcionario público y pertenecer a organización. Es lo que ocurrió en
el caso UCIFA 164 analizado en el Epílogo de esta obra, donde varios guardias civiles
fueron condenados por tráfico de drogas, despreciándose el "fin o ánimo altruista, y
el de quitar droga de la cir culación", y condenándose por el resultado objetivo:
Favorecer "de otro modo" el tráfico de drogas.
Con lo anterior, ¿Qué agente policial se atrevería a dejar, siquiera por un
momento, la droga y efectos bajo la confianza de los narcotraficantes con los que
trabaja, con la lógica probabilidad de pérdida de control, por cambio de planes o
situación en la red criminal?, y ¿Qué ocurrirá si, en el posterior juicio contra los
narcotraficantes, éstos se defienden acusando al agente encubierto de haber
permitido "perderse" diversas partidas de droga?
En definitiva, lo que ocurre en la práctica es que las herramientas modernas de
investigación se usan muy poco. Y ello por la inseguridad que conlleva el participar
en el entramado organizativo o procedimental de las organizaciones criminales,
especialmente cuando el tipo delictivo es tan amplio 165 que, desde el punto de vista
164 TS.2ª, Sentencia de 11/01/1999. Ponente, García Ancos.
1 6 5 Como excepción a la común aceptación de la doctrina científica, SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando, El Tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico (Evolución normativa, Doctrinal y Jurisprudencial), La Ley‐Actualidad, S.A, Madrid, 2000, quien en su página 102 afirma que «la fórmula ʺo de otro modoʺ es correcta y no atenta contra principio alguno ni merma derechos del justiciable». Para nosotros, no obstante, tal juicio lo creemos posiblemente cegado por el espíritu Fiscal del autor, y pensamos que, además de incorrecta para el justiciable, la fórmula es peligrosísima para el agente policial, en cuya seguridad, insistimos una vez más, casi nunca se piensa ni cuando se legisla ni cuando se comenta la legislación por la doctrina científica, o se aplica por los Tribunales. Preferimos el criterio más realista de REY HUIDOBRO, Luis Fernando, La nueva regulación de los delitos de tráfico de drogas, en LA LEY, 6 de marzo de 1996, p. 1325. que afirma que al tipo básico del art. 368 CP ʺle son achacables los mismos defectos que la doctrina penal atribuía al precepto anterior: básicamente el tratarse de un tipo extraordinariamente abierto que atenta contra los principios consagrados constitucionalmente de legalidad y seguridad jurídica..ʺ capitulo II 93-182
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policial, se cae en él a poco que el Juez o el Fiscal quieran. O por otra cuestión peor,
que sucede cuando los detenidos cuadran sus testimonios para anular al agente
encubierto, alegando violación de derechos fundamentales para conseguir anular las
pruebas obtenidas (por efecto del art. 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En
este caso consiguen, además, generar responsabilidad penal en el agente encubierto.
En esencia, los mandatos legales obligan a los agentes a diferir las incautaciones sin
erderlas jamás. Y eso, a priori, no da margen más que, en el mejor de los casos,
a retrasar las incautaciones horas o días. Y en el peor, si hay extravío de droga, a
que haya responsabilidad penal directa y dolosa de los agentes policiales, porque
"quisieron, voluntariamente, que las sustancias ilegales entraran en el
mercado, con ánimos ilusorios (Sentencia caso Ucifa)".
Y a este respecto es preciso recordar que para muchos Magistrados españoles,
Tribunal Supremo incluido, la ausencia de ánimo de lucro u otro beneficio en la actitud
del agente policial es indiferente. Como también les esindiferente el hecho comprobado
de que, si se dejara pasar a veces una parte de droga, se acabaría cogiendo muchísima
más. En ésta cuestión los ojos cerrados de muchos Jueces, en aras de un cómodo
formalismo ignorante de la realidad del mundo de las drogas, sin duda derivado del
silencio culpable del Legislador, son realmente favorecedores de la sobreabundancia de
drogas y efectos delictivos en el mercado. Utilizar el papel de fumar para enjuiciar la
conducta del agente policial, y el papel de estraza para las consecuencias de la
defectuosa legislación, tiene un coste real, y muy dramático, ensalud pública.
Y, aunque se profundizará en el capítulo dedicado al agente encubierto , si
conviene dejar claro, desde ya, lo que ha ocurrido en España, en donde las nuevas
herramientas de investigación legisladas sólo han conseguido que se siga
interviniendo policialmente como antes, o peor . Esto último ocurre, como
analizaremos en un epígrafe posterior, con la técnica policial denominada
provocación policial, otrora impune para el sujeto provocador (agente policial
Cfr. también en el mismo sentido, Rey Huidobro, L. F., «El delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas», en Comentarios a la legislación penal,
Tomo XII, Edersa, Madrid, 1990, págs. 81 y ss.; Diez Ripollés, J. L., Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Ed. Tecnos, Madrid 1989, pág. 59; González Zorrilla, C., «Política criminal y drogodependencias», en Modificaciones penales y atención de personas con drogodependencias, Comunidad y drogas, monografía núm. 3, May. 1988, pág. 55; Carmona Salgado y otros, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Tomo IV, Edersa, Madrid 1994, págs. 153 y ss.; Landrove Díaz, G., «La contrarreforma de 1988 en materia de tráfico de drogas», en Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona, Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristáin, San Sebastián 1989, pág. 756. 145
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habitualmente) y que, desde 1999, su regulación impide el que, si acaece, se opere
la exención penal para el agente policial encubierto. Todo ello es la consecuencia
de que se ha legislado realizando un refrito normativo de legislaciones de otros
foros, con ausencia de criterios operativos sobre la realidad criminal que se
pretendía atajar.
Debería haberse hecho una profunda reflexión en el foro competente y
decisivo, el Poder Legislativo (y no en el Judicial, que lo viene haciendo de
forma impropia a falta de decisiones legislativas) sobre la necesidad de
autonomía policial para intervenir o permitir la realización de un delito de los
e n m a rcados en delincuencia organizada, adoptándose por ejemplo la
autorización del Ministerio Fiscal, como en la mayoría de países de nuestro
entorno. Y no sólo por evitar posibles sufrimientos y daños a funcionarios
policiales que se dejan su vida en la lucha contra la delincuencia or ganizada,
sino también porque, desde nuestro punto de vista, es lo que permite a una
banda criminal deslindar, cuando sospecha la existencia de algún infiltrado
policial, el deducir si lo es o no.
Con una vulgar prueba de introducción de drogas (prueba del éxito operativo) se
salda el asunto: si la droga es incautada por las fuerzas policiales, en la forma que
sea, el sospechoso es, para la organización criminal y a todos los efectos, un
colaborador o miembro de la policía. Si la operación tiene éxito, y por tanto la
droga llega a su final fuera del alcance policial, el sospechoso de colaboración
queda redimido.
En definitiva, y desde el punto de vista de la eficacia policial real —que es lo
que la LO 5/1999 dice que intenta conseguir—, para poder lograrla se deberían
permitir la "entregas" sistemáticas, y dejar "pasar" sin detención operaciones de
tráfico ilegal con el sólo criterio policial y el control del Ministerio Fiscal. Lo que,
en ordenamientos como el Español, está vedado legalmente. Aunque no en los
países de nuestro entorno, que también tienen la misma cultura jurídica y los
mismos Convenios firmados.
Porque éste es uno de los asuntos más trascendentales para la lucha eficiente
contra la criminalidad organizada. Y tal como se viene haciendo en España
histórica y obligatoriamente, podemos afirmar que la detención policial prematura
es, para una organización criminal de envergadura, todo un éxito por tres razones
principales:
- Impide que, dada la fragmentación organizativa, se llegue a la cúpula de la
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organización, por el simple hecho de que los detenidos en labores de transporte
carecen de esa información. Se aborta definitivamente, en ese caso, cualquier
escalada informativa policial.
- Permite a la organización criminal conocer los métodos, tácticas y despliegues
policiales al completo , por la desmesurada información que se aporta tras la
incautación de un alijo, con toda clase de imágenes de personas, medios y datos
de las Unidades policiales intervinientes.
- Consigue enfocar a las unidades policiales hacia objetivos reales
conscientemente "entregados" por la organización criminal, con la importancia
suficiente para contentar el clamor social de eficacia policial. Pero, al mismo
tiempo y muy posiblemente, se están llevando a cabo por la organización criminal
"chivata" otras operaciones rentables por puntos desprotegidos o simplemente
"calmados" en el ánimo investigador policial.
Dicho en otras palabras, el bloqueo del trabajo policial moderno, ya sea en aras
de un formalismo exacerbado o de una trasnochada desconfianza hacia las fuerzas
policiales, o simplemente por dejación, puede decirse que conduce de forma
directa y segura, a la potenciación del tráfico de drogas y a la protección
injustificable de la delincuencia organizada. Falta saber si, a veces, quienes esto
producen, lo hacen consciente o inconscientemente...
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5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES POLICIALES POR ACTUAR, U
OBTENER PRUEBAS, CON VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Una vez diferenciados los dos tipos básicos de investigación que deben abordar
los agentes policiales, y también la ineficacia de las detenciones prematuras en
delincuencia organizada, es preciso analizar una cuestión sumamente importante
para los agentes policiales españoles. Y no es otra que examinar las consecuencias
que para ellos (no para el Estado por el que desarrollan su labor) puede tener el
violentar, en el desarrollo de su servicio profesional, y sin ánimo de lucro o
beneficio personal de ningún tipo, algún derecho fundamental de los numerosos
que poseen los ciudadanos.
Y ello, naturalmente, sin intención de esos agentes de dañarlos a priori. Sin
embargo, el propio desarrollo de las actividades policiales, sumamente violentas a
veces, o confusas casi siempre, o de decisión inmediata en otras muchas
ocasiones, conducen a lesiones, limitaciones de derechos o daños objetivos,
patrimoniales o personales, que los genéricos tipos que acoge el Código penal
configuran como delitos.166
Y no se nos diga que para librarles de las dañinas consecuencias de ser
difamados, o acusados, o procesados, o en el peor de los casos condenados, los
agentes policiales gozan de las históricas eximentes y atenuantes del Código penal
(arts. 20 y 21). Ya decíamos al inicio de esta obra que "el cumplimiento del deber o
el ejercicio de un derecho, oficio o cargo", u otras similares, viven horas judiciales
bajas para ayudar a los agentes policiales en sus problemas. Y esto en un sentido
doble.
Por un lado porque muchos Jueces y Tribunales estiman las eximentes con suma
dificultad según dicta la realidad, a poca presión mediática que exista contra los
agentes policiales. Tal vez lo hagan, aunque no lo sabemos cierto, para
contrarrestar los tiempos pasados en que sucedió al contrario, o porque es más
166 Delitos por los que pueden ser condenados, con suma facilidad, los agentes. Pero además, la pena de inhabilitación, sistemática a lo largo del Código penal para los funcionarios, genera para los agentes policiales otra pena perpetua poco conocida a veces: su expulsión definitiva del Cuerpo policial. Por ejemplo, para el personal de la Guardia Civil, el Art. 88 de la Ley 42/1999 de su Régimen de Personal impone la pérdida definitiva de la condición de guardia civil, por la condena a ¡ UN solo día de pena de inhabilitación principal o accesoria por un Tribunal ordinario!. Es decir, que esa pena judicial mayor o menor, pero acotada en sus efectos temporales, se trasforma administrativamente en una inhabilitación PERPETUA al originar la expulsión profesional de por vida. capitulo II 93-182
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políticamente correcto acusar a los agentes que comprenderles o respetarles su
presunción de inocencia. Y por otro, no podemos olvidar que la delincuencia
organizada no sólo tiene capacidad para delinquir, sino que también la tiene para
acusar con enorme potencia y medios a los agentes que causaron su desgracia
económica o detención. O sea, que al final, los agentes policiales van a ser
acusados (falsamente pero de forma eficaz) por la organización criminal detenida.
Y lo serán por la supuesta comisión de delitos llevados a cabo, bien durante las
propias tareas de la investigación o bien por las incidencias durante las
detenciones y registros realizados. Los delincuentes organizados harán todo lo
posible porque esas irregularidades, ocurridas realmente o prefabricadas, puedan
invalidar las pruebas que les acusan. Y todo ello tiene un resultado indirecto
añadido, tan real como lamentable la mayor parte de las ocasiones, de arruinar
profesionalmente a muchos agentes policiales operativos.
Así ocurre facilísimamente con actuaciones policiales sistemáticas en la lucha
contra la delincuencia organizada, que precisen realizar registros domiciliarios y se
incumple algún detalle de sus prescripciones (art. 534 CP). O bien con violación
de correspondencia (art. 535 CP). Igualmente con la interceptación de
telecomunicaciones (art. 536 CP) donde la simple grabación sin divulgación casi
conlleva la misma pena para el agente policial que si esa información obtenida se
divulga (sólo se añade a la inhabilitación prescrita en el tipo básico, una vulgar
multa de 6 a 18 meses), cuando resulta que esa publicación es lo que daña
verdaderamente al bien jurídico protegido (la intimidad) y en absoluto podría
dañarla, por ejemplo, la escucha errónea que jamás se publica.
De la misma manera, puede ser condenado el agente policial por cualquier
obstaculización de derechos de los detenidos (art. 537 CP). O, más general y
abierta todavía, por cualquier impedimento de "otros derechos cívicos" (art. 542
CP). Y no digamos la posible facilidad para el agente policial en caer en la
comisión de detenciones ilegales (art. 167 y ss. CP); coacciones (art. 172 CP) o
amenazas (art. 169); torturas (art. 173 y ss. CP); o falsedades documentales (art.
390 y ss CP), al alterar los atestados para ocultar a los inexistentes confidentes
(para el Derecho, que no de hecho), o la forma y hechos reales de la operación
ejecutada que se ocultan policialmente en aras de buscar seguridad para la vida de
los agentes y colaboradores; y el subsiguiente falso testimonio al comparecer en la
Vista Oral y ratificar lo falseado (458 y ss.CP).
No obstante, donde más posibilidades tiene un agente policial de "ir por lana y
salir trasquilado", es en las frecuentes actuaciones en las que, por su propia razón
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de ser (persecuciones en delitos flagrantes, disolución de manifestaciones, controles,
etc.), se pueden cometen lesiones más o menos graves (art. 147 y ss CP), u
homicidios (art. 138 y ss CP), ya sea en intervención voluntaria o por imprudencia, y
que conllevan fuertes penas de prisión y económicas. Y especial referencia merecen
las detenciones que, siendo obligatorias para los agentes policiales por Ley (delitos
flagrantes, de tráfico, agresiones a ellos mismos o a otras personas, requisitorias, etc.),
se convierten en violentas por una sencilla razón: porque el «detenible» no quiere
serlo bajo ningún concepto y se defiende con violencia atacando y golpeando a los
agentes. En este caso, España es un ejemplo lamentable de como se puede condenar,
mediática y políticamente, a los agentes policiales por las consecuencias, tristes pero
accidentales, de reducir a su "previo" agresor.167
Pues bien, muchos de los problemas de los agentes policiales españoles
provienen de dos cuestiones paralelas, una cultural y otra legal, pero con el mismo
origen anglosajón. Por un lado, la cultural es una cuestión previa que genera de
forma sutil serios problemas a los agentes. Y consiste en que existe, en la sociedad
actual española y europea, una amplia cultura policial que está marcada por los
estereotipos y pautas generadas por la expansión cultural norteamericana,
especialmente por el cine y la literatura. Pues ambas han inundado —de forma tan
intensa como la sufrida en otros aspectos como la alimentación o el ocio— las
creencias y costumbres ciudadanas hasta el punto de generarse instituciones como
el jurado, la conformidad, el agente encubierto o la regla de la exclusión, etc., que
de otro modo seguirían ajenas a nuestro ordenamiento.
Por su parte, la vertiente legal difundida del mundo anglosajón, con EE.UU a la
cabeza, consiste en que en esencia determinadas conductas policiales, que atañen
a la lesión de derechos fundamentales de los ciudadanos, se consideran asumibles
y factibles. Pero en el sentido de que si se producen generan todo lo más la
167 Así, por ejemplo en el caso ʺRoquetasʺ, cuya presión mediática se llevó puesto por delante algo que, en otras ocasiones, llena absolutamente la boca de los que, en dicho caso, bramaron contra los agentes: la presunción de inocencia y el respeto a las resoluciones judiciales. Y, por supuesto, tampoco explicaron, de forma explícita y concreta (y no con indignantes generalidades), cómo se debe «reducir» (detener con violencia) a quien arremete previamente con violencia extrema contra los agentes... ¿Acaso convenciéndole con palabras mientras te destroza la mano para siempre?. Por ello, ¿Qué harán a partir de ahora uno o dos agentes policiales aislados cuando la Ley les obligue a detener a los que en absoluto quieran ser detenidos y éstos sean varios?... Sabemos lo que harán. Y también lo que deberían hacer. capitulo II 93-182
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anulación las pruebas obtenidas con esa violación y la posible indemnización por
el Departamento de Policía implicado, sin excesivas consecuencias para el agente
autor. Y esto es lo que sucede, precisamente en EE.UU, que en el país patrocinador
de esas garantías e inviolabilidades de los derechos ciudadanos fundamentales. Es
decir, esa protección de los derechos fundamentales que hacen los anglosajones
conduce como veremos, a anular a veces las pruebas obtenidas de forma ilegal o
irregular. Pero rara vez tiene consecuencias para los agentes policiales causantes
de tales lesiones, siempre que no haya existido beneficio o lucro del agente.
El derecho norteamericano evita que tengan efecto procesal negativo sobre un
ciudadano las pruebas viciadas obtenidas. Pero no busca, en absoluto, condenar a
los agentes autores por diversas razonas prácticas. Todo lo contrario sucede en
España donde, paradójicamente, se ha transpuesto la doctrina norteamericana de
la nulidad de pruebas de obtención ilegal, pero donde también se condena
sistemáticamente a todo agente policial que vulnere derechos fundamentales en el
desarrollo de su labor profesional. En esencia España ha importado de EE.UU lo
que favorece al supuesto delincuente, y ha obviado y desechado todo lo que
favorece al agente policial operativo.
Como concreta ANADÓN JIMENEZ,168 es fundamentalmente en la investigación
de un hecho delictivo donde puede plantearse la colisión entre la prevención del
delito y la necesidad de respetar esos derechos fundamentales. Y este equilibrio entre
prevención y respeto de derechos es un equilibrio altamente inestable. En sus
vértices opuestos se encuentran el mandato general del respeto a los derechos
fundamentales de toda persona, configurados en los artículos 14 al 30 de la
Constitución española, y la misión de los agentes policiales a que se refieren tanto el
art. 104.1 de la misma Constitución, como el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986 al
establecer las misiones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, protegiendo el libre
ejercicio de los derechos y libertades y garantizando la seguridad ciudadana.169
168 ANADON JIMENEZ, Miguel Ángel La recogida de pruebas con relación al proceso penal por la policía judicial. LA LEY, 1999‐5. Y, más específicamente, el art. 297.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al señalar «los funcionarios de Policía Judicial están obligados a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la Ley no autorice». En la misma línea y en términos más genéricos el art. 5.1 a) de la Ley Orgánica 2/1986 señala que «las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre sus principios básicos de actuación tienen el ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». 169 151
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Ese equilibrio es sumamente difícil de mantener por quienes son colocados por
el Estado en el borde del precipicio, porque se les pide que, en asunto tan
importante, decidan de inmediato y por sí mismos. Y que lo realicen tanto en las
múltiples situaciones en que se producen diariamente, como con la enorme
cantidad y disparidad de operadores que entran en juego: nada menos que toda la
población en un lado y los agentes policiales en otro.
La constante lucha por encontrar ese equilibrio, sin dejar de garantizar las libertades
y la seguridad ciudadana puede producir, y produce, desajustes. Y sucede que si se
quiere ser exquisito en el respeto absoluto de derechos a todo ciudadano, sin el
mínimo atisbo de lesión o error, hay que levantar la presión policial de intervención.
Pero en este caso puede ocurrir y ocurre, que se generan daños en los derechos y
libertades de otras personas, las más indefensas socialmente, a las que esa dejadez
policial en aras de la exquisitez, ha dejado inermes. Son las numerosas y silenciosas
víctimas que esperaban más protección de ese Estado que proclama la Seguridad como
uno de sus tres valores fundamentales, junto a la Libertad y a la Justicia.
Por el contrario, un exceso de presión policial, aún generada por insistentes
demandas sociales de seguridad, puede producir indeseables casos de excesos
policiales, con lesiones a derechos, considerados trascendentales. Y no importa
que los casos de excesos o violación de derechos sean pocos en comparación al
número de actuaciones diarias, ya que la resonancia mediática va a generar de
inmediato tanta alarma social como la que produce la inseguridad objetiva.
Sin embargo, y paradójicamente, para el agente policial la actuación por defecto
—es decir, la que no se hace — no genera consecuencias dañinas para su
seguridad personal o jurídica. A lo más que puede afectar es a su poca progresión
profesional. Aunque muchas veces hoy día, más de las que podría pensarse,
sucede todo lo contrario. El agente policial que medra es aquel que no ha tenido
nunca un incidente ni ha sido acusado por nada ni por nadie. O sea, el que jamás
ha dado "palo al agua" (permítase la expresión en aras de la brevedad), en el
sentido de desconocer la realidad práctica y la dureza o necesidades de la
investigación policial de calle, por habérselas arreglado para no pisarla.
Por el contrario, la actuación por exceso –en aras de cumplir mejor su compromiso
de servicio al ciudadano— puede acarrearle al agente policial consecuencias jurídicas
altamente perjudiciales para su persona o su status profesional.
En definitiva, la disyuntiva en que se embarca al agente policial en España es
rotunda y no debe obviarse como si no existiera. Tanto el agente policial que se
limita a patrullar de forma pasiva , y sin meterse nunca con nadie (con nadie
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desconocido, porque no deja de "visitar a los amigos"), como el agente investigador
que se limita a esperar lo que le diga un Juez o a utilizar herramientas sin riesgo
(bases de datos, escuchas telefónicas, etc..) pueden resistir en su puesto de trabajo
durante años y sin problemas. Su rendimiento es casi nulo pero difícilmente
cuestionable pues aparentan frenética actividad de ir y venir, o burocrática. Por
contra, los agentes policiales que patrullan de forma activa (y, por ejemplo, no se dan
la vuelta ante un coche o individuos sospechosos en su ronda nocturna en un
polígono industrial o urbanización aislada), o bien los agentes investigadores que se
atreve a realizar operaciones de infiltración, o encubiertas, o simplemente registros o
identificaciones intensas ante "mosqueos" fundados, van a tener, de forma
absolutamente segura, problemas profesionales por denuncias sobre su actuación.
Las cuestiones clave están en saber qué clase de fuerzas policiales quiere o está
dispuesta a tener la Sociedad y qué tipología de agentes policiales, de las dos
vistas, abunda cada vez más en España.
a) Efectos de la violación policial de derechos fundamentales en España. 170
La consecuencia de la inobservancia de un derecho fundamental por cualquier
miembro de la Policía Judicial, ya sea específica o genérica 171 habitualmente por
un exceso de celo profesional se traduce, desde 1985, en dos consecuencias
inmediatas en España:
170 Al respecto, cfr., pero especialmente DÍAZ CABIALE, J.A y MARTÍN MORALES, R, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida , Ed. Civitas, Madrid, 2001. También, URBANO CASTRILLO, E. y TORRES MORATO, M.A., La prueba ilícita penal. Estudio Jurisprudencial 2ª Edición, Aranzadi, Pamplona, 2000; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Cuatro Sentencias del Tribunal Constitucional: Juez legal; pruebas obtenidas ilícitamente, legitimación en los contencioso‐administrativo; secreto del sumario, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1985; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegítimamente obtenida, Akal/Iure, Madrid, 1989; ASENCIO MELLADO, José María, Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Madrid, Trivium, 1989. Existen dos niveles de Policía Judicial (art. 126 de la Constitución Española; art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; del Art. 29 y ss. de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; Real Decreto 769/1987 sobre regulación de la Policía Judicial). a) La PJ genérica: cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. b) La PJ Orgánica: conformada en sentido técnico para referirse a las Unidades Orgánicas de Policía Judicial establecidas específicamente por Cuerpo Nacional de Policía y Guardia Civil. 171 153
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1º. Nulidad de la diligencia de investigación y, por ello, de la prueba que de ella
derive en cuanto fuente de prueba, deviniendo prueba ilícita y, en consecuencia,
prohibida e invalorable. Y tal nulidad se extiende, desde 1985, a todas las
diligencias que provienen causalmente de aquéllas y que no existirían sin la
viciada y que, por ello, resultan contaminadas igualmente en aplicación del art.
11. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.172
2º. En su caso, responsabilidad criminal de los agentes intervinientes en tal
diligencia vulneradora si concurren, por ejemplo, los elementos típicos previstos en
art. 534 en relación con la protección penal de la inviolabilidad del domicilio o art.
535 y 536 en relación con la protección penal del secreto de las comunicaciones o
cualquier otra figura típica, de las muchas que hemos referenciado anteriormente.
Especialmente las lesiones y homicidios producidos en el desarrollo de su servicio.
Respecto a este segundo efecto sobre responsabilidad penal de los agentes por
causa exclusiva de extralimitación en su labor profesional, la actuación histórica
habitual de los Tribunales españoles, a semejanza de los de los sistemas jurídicos
europeos a la hora de enjuiciar asuntos en los que se encontraban implicados
agentes policiales, fue la de la comprensión. Y, sistemáticamente, con la aplicación
de las eximentes tradicionales —o atenuantes si no concurrían todos los requisitos
de las anteriores— consistentes en considerar el cumplimiento de un deber o el
ejercicio de un derecho, oficio o cargo. En otro caso, se les eximía por alegar la
defensa de derechos propios o ajenos ante agresiones ilegítimas. E incluso, se
aplicaba el estado de necesidad siempre que, produciendo daño menor que el
evitado, no mediara provocación 173 intencionada por el agente. En definitiva, la
existencia de irregularidades en la obtención de pruebas no impedía su aportación
al proceso , en el que se depuraría y resolvería, de acuerdo con la propia
valoración del Juez o Tribunal, lo procedente sobre la veracidad del hecho
enjuiciado y la real participación de los encausados. En todo caso, y sin que ello
significara impunidad, sí existía por parte de los órganos judiciales amplia
comprensión con los agentes policiales. Pero en 1985 todo cambió.
En cuanto al primer efecto, la afección a derechos catalogados en el argot socio-
172 L.O. 6/1985, 1 julio, rectificada por Corrección de errores («B.O.E.» 4 noviembre). 173 La Provocación policial para delinquir constituye un caso concreto que precisa, desde el punto de vista policial, un análisis específico, que se verá en el apartado siguiente. capitulo II 93-182
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político como inviolables, lo cierto que esos derechos fundamentales no son
ilimitados, sino que la propia Constitución establece las condiciones y requisitos de
restricción con carácter taxativo de tales derechos. Y ello en aras de no dejar
indefensa y desprotegida a la sociedad frente al delito y de hacer realmente
compatibles la seguridad pública o colectiva y el respeto a esos derechos
fundamentales. Limitaciones que en tales casos son legítimas y que determinan la
licitud de los medios de prueba que de tales actos de investigación se deriven y que,
básicamente y sin perjuicio de especificidades, se articulan en una triple exigencia:
jurisdiccionalidad, motivación y proporcionalidad 174 En esencia, es legítimo violar
derechos fundamentales de determinados individuos, en aras de protección de
derechos propios o de los demás, siempre que se cumplan requisitos formales
previamente establecidos, que podrán ser autorizaciones judiciales previas o
situaciones de hecho (casos de ejercicio de deberes, legítima defensa, etc..).
Es en este segundo aspecto, el de las situaciones de hecho, en el que se desarrolla la
actividad diaria policial. Especialmente en la investigación del trafico de drogas y resto
de delincuencia organizada, en donde se producen, por su complejidad, múltiples
situaciones no previstas inicialmente por los agentes policiales que derivan, a veces, en
actuaciones operativas "en caliente". Éstas, al ser analizadas posteriormente con la
minuciosidad, ajeneidad y relajación de un Tribunal, pueden ser consideradas como no
respetuosas con algún derecho fundamental. Pero no hay que olvidar –y se olvida por
los Jueces o la prensa frecuentemente– que el agente policial, al actuar en su momento
ni estaba relajado, ni era ajeno al resultado, ni seguramente le dieron tiempo para ser
minucioso. En fin, cuando eso ocurre caben dos posturas:
- La primera, que es la que se ha adoptado formalmente en España desde la
LOPJ de 1985, y que se admite de forma tan simplificada como a veces
174 Respecto a la Jurisdiccionalidad, sólo la Autoridad Judicial mediante resolución en forma de auto (art. 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) puede acordar tal diligencia y ello pese a la inexistencia de reserva constitucional de jurisdiccionalidad en relación con el
derecho a la integridad física o la intimidad personal o corporal a diferencia de lo que ocurre con la inviolabilidad del domicilio o del secreto de las comunicaciones. Por su parte, y como exceso de judicialidad, tan frecuente en España, la sentencia del Tribunal Supremo 35/1996 de 11 de marzo, declara constitucional y desestima el recurso de amparo interpuesto por un interno sometido a examen de Rayos X en Centro Penitenciario para garantizar la seguridad del Centro previa autorización de la Juez de Vigilancia Penitenciaria. Respecto a la Motivación, constituye una exigencia del art. 120.3 de la Constitución Española y su ausencia determina por sí solo la violación de tal derecho. 155
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demagógica, consiste en que "toda diligencia policial obtenida de forma irregular o
con violación de algún derecho sea considerada nula sin más". Y su corolario no
escrito, el "caballo de Troya" introducido sibilinamente en contra del agente
policial, es el de que se debe condenar al agente policial violentador de derechos,
independientemente de las circunstancias. En este grupo dominador de opinión
nunca están, obviamente, ni las víctimas del delito, ni los agentes policiales que,
con más voluntad que acierto, intentan esclarecer los delitos. Delitos que en el
caso de organizaciones criminales, aplicando con amenazas y otros medios esta
herramienta formal de defensa, quedarán impunes en muchas ocasiones.
Es decir, que por ejemplo, se tienen pruebas objetivas de que un individuo es un
traficante de armas y drogas porque en el registro domiciliario se le han incautado
grandes cantidades de ambos efectos delictivos. Sin embargo queda libre dicho
imputado porque la diligencia policial de registro domiciliario se ejecutó de forma
indebida (sin mandamiento judicial u otra irregularidad). Además de quedar libre
el delincuente se procederá penalmente contra los agentes policiales que actuaron
por posible violación domiciliaria o agresión a otros derechos cívicos.
- La segunda solución, mas racional y justa para con las víctimas y para los agentes
policiales que luchan contra la criminalidad consiste, como con vehemencia resalta
FIDALGO GALLARDO 175 en no ignorar la verdad material, y en resaltar lo preocupante
que es imponer al juzgador cerrar los ojos ante fuentes claramente probatorias de la
culpabilidad [de un acusado]. Y en este caso se solventa el defecto formal, en
determinadas circunstancias, mediante la aplicación de excepciones que permitan que,
autores materiales de delitos,no queden impunes por esos defectos formales.
En España, es desde 1985, con la entrada en vigor del art. 11.1 de la LOPJ,176
175 FIDALGO GALLARDO Carlos, Las ʺpruebas ilegalesʺ: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 14. que traduce la expresiva cita de D.M. HARRIS, Back to basic: An examination of the exclusionary rule in light of common sense and the Supreme Corurt’s original search and seizure jurisprudence, 37 Ark. L. Rev. 646. (1983), pp. 649.50 sobre los dañinos efectos de la Exclusionary Rule en EE.UU: ʺLa aplicación de la regla de la exclusión trasformó el procedimiento criminal, de una búsqueda de la verdad y la justicia, a una búsqueda de los errores de la Policía [...]. Esto tiene implicaciones perturbadoras, prácticas y morales, dado que permite a los criminales convertir sus propios juicios en juicios contra la Policía, y de ese modo desplazar el foco de la atención lejos de su
propia culpabilidadʺ (en negrilla es nuestra) 176 ʺEn todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentalesʺ capitulo II 93-182
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cuando se da vida legal a la primera solución, anulando cualquier efecto, a partir
de entonces, de medios de prueba obtenidos con violación de derechos. T al
regulación, nacida ex novo en el ordenamiento español, se forjó de forma casi
clandestina, al introducirse sorpresivamente en los debates parlamentarios, como
resalta FIDALGO GALLARDO 177 y cuyo texto fue debido a la doctrina emanada de
la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 26 de noviembre. Y esto se
produce a pesar de que la propia Sentencia afirma que "ni la Constitución española
ni las Leyes procesales ordenan, la ineficacia o inadmisibilidad de las esas pruebas
obtenidas ilícitamente" y que parte de la doctrina científica admite como con
claridad expresa DE LA OLIVA SANTOS.178
Se trata, en definitiva, de un caso más de creación judicial del derecho y de
precipitación parlamentaria en un asunto de gran importancia. Como con máxima
claridad expresa FIDALGO, "llevada a cabo en un ejercicio de voluntarismo
judicial, a la que sólo a posteriori se intentó dotar, en una labor que bien pudiera
calificarse de ingeniería constitucional , del necesario soporte jurídico para su
legitimación e imbricación en nuestro ordenamiento jurídico" 179 Con esta
Sentencia 114/1984, el Tribunal Constitucional da un giro copernicano a su propia
doctrina, expresada en los Autos del propio Tribunal meses antes: el ATC 173/1984
y el ATC 289/1984, y en los que, en esencia, se rechazan las pretensiones de los
recurrentes consistentes básicamente en alegar que las piezas de convicción se
habían obtenido ilícitamente, aportándose al proceso tras ser robadas, unas, en un
despacho de Abogados y, otras, incautadas por la Policía al amparo de un Real
Decreto-Ley publicado en el BOE el día siguiente a esa incautación y registro
(Caso Rumasa), denegando el amparo por no estar apoyadas tales pretensiones "en
ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución".
Pues bien, con la aparición del art. 11.1 de la LOPJ por decisión judicial, se
aparentó dar, en España, un salto de modernidad y protección de derechos
177 FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., p.31, que refiere los siguientes: Ley Orgánica del Poder Judicial. Debates parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1986, Tomo I, p.608; Tomo II, pp. 1801‐2; Tomo III, pp. 3040‐41. 178 En este sentido DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, en PRÓLOGO a la obra de FIDALGO GALLARDO Carlos, Las ʺpruebas ilegalesʺ: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. XXVII. 179 FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., pp. 20‐21.
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ciudadanos, del mismo tenor a como se venía aplicando, supuestamente, en el
derecho norteamericano. Para buscar, efectivamente, el objetivo del artículo citado
hay que ir a la STC 114/1984 donde se explica, al intentar justificar la postura del
Tribunal (FJ, 4º), que "la nulidad radical de todo acto público o, en su caso,
privado, violatorio de los derechos fundamentales..." se fundamenta "en la
necesidad institucional por no confirmar, reconociéndolas efectivas, las
contravenciones de los mismos derechos fundamentales (el «deterrent effect»,
propugnado por la Corte Suprema de los Estados Unidos)".
O sea, que para TC español es el «efecto disuasorio o deterrent effect» lo que
justificaría la penalización absoluta de indicios probatorios aportados al proceso si se
han obtenido de forma irregular. Efecto disuasorio que iría mayoritariamente dirigido
según la jurisprudencia norteamericana, y aunque no lo diga el TC español, a los
agentes policiales y a los miembros de la Judicatura (porque en España es la
responsable teórica de "investigar", no como en EE.UU) y de paso al etéreo Ministerio
Fiscal. Y es aquí, precisamente, donde radica nuestra más profunda crítica tanto del
art. 11.1 de la LOPJ como de sus lamentables precedentes, al ser imprescindible
reenfocar las negativas consecuencias de este efecto disuasorio desde el punto de
vista del profesional policial español. Asunto que, por las razones que sean, no ha
sido considerado hasta ahora por la doctrina científica o la jurisprudencia.
En efecto. Si para la mejor y más moderna doctrina, que no dudamos en
encabezarla por FIDALGO GALLARDO, el deterrent effect juega un papel muy
limitado y no existen pruebas claras de que la regla de la exclusión norteamericana
efectivamente disuada 180 para nosotros la cuestión de la disuasión comenzaría por
especificar a quienes debe disuadir. Y es que, en Estados Unidos la exclusionary
rule (la regla de excluir todo lo obtenido de forma irregular) acotó su campo, desde
su inicio, a las fuentes de prueba aportadas por los agentes de policía (más el fiscal
investigador o prosecutor), excluyéndose específicamente a los propios Jueces y
Magistrados 181 Además, en Estados Unidos, tanto para el profesor OAKS
180 FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., p. 345 y Nota 138 en que cita del Profesor
DALLIN W. OAKS , Studying the exclusionary rule in search and seizure, 37 U. Chi. L. Rev. 665 (1970), cuyo estudio objetivo es comúnmente aceptado por la doctrina, y del que algunos extraen la conclusión de que la exclusionary rule no disuade en absoluto. 181 En el caso United States v Leon, 489 U. S. 897 (1984), la Corte Suprema de Estados Unidos declaró que la exclusionary rule no está dirigida a prevenir errores de Jueces y Magistrados en la emisión de órdenes de registro (searchs). capitulo II 93-182
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referenciado, como para la Jurisprudencia 182 la regla de la exclusión "no impone
un castigo directo al agente de las fuerzas del orden que ha violado la Ley" . Lo
único que se busca es que ese agente policial se sienta contrariado cuando vea
que se excluyen pruebas y que un delincuente queda libre, y esa experiencia
puede afectar a su comportamiento en el futuro".
En definitiva, la iniciativa legislativa aportada por el Tribunal Constitucional
español y refrendada por el Poder Legislativo (art. 11,1 LOPJ), instauró un nuevo
desvalor a los posibles medios de prueba aportados por las fuerzas policiales sin
más consideración a circunstancias y excepciones. Y que pueden originar,
facilísimamente, la privación de justicia material a víctimas de delitos graves, por
meras actuaciones irregulares. Pero, aunque se reconoce la fuente norteamericana
de la innovación, se silencia, de forma dañina para los agentes policiales españoles
que en Estados Unidos, el reconocimiento por un Juez o Tribunal de que se han
violado derechos por parte de las fuerzas policiales origina, aunque cada vez con
más excepciones, la nulidad de esas diligencias de prueba. Pero también y en
paralelo, la impunidad de los agentes policiales intervinientes . Aunque no,
lógicamente, la responsabilidad patrimonial del Departamento Policial, que la
asume sin más trauma como una consecuencia de su misión preventiva, y
aseguradora de la labor de sus agentes operativos.
En España nada se reguló al respecto, por lo que los agentes policiales españoles
caen directamente en el Código penal que protege lógicamente derechos
fundamentales en multitud de sus figuras delictivas. En estas figuras caerá
irremediablemente el funcionario policial español, porque se desprecia
completamente cuál es su intencionalidad real al producir la lesión del derecho,
para alejarle de la protección profesional que en Estados Unidos se dispensa al
agente policial. En definitiva lo que siempre puede generar esa lesión de derechos
en España para el funcionario policial, independientemente de que su motivación
fuera altruista, sin beneficio o por exceso de celo , es responsabilidad penal. Y
consecuentemente, si hay pena de inhabilitación aunque sea de un solo día ,
182 En este sentido, el Voto Particular emitido por el Juez BRENNAN, en el caso United States v. Peltier, 422 U. S. , 531 (1975), pp. 556‐57, que afirmaba: ʺLa regla de la exclusión no está orientada a la disuasión especial, porque no impone ningún castigo directo al agente de las fuerzas del orden que ha violado la regla [...]. La regla de exclusión está orientada a la audiencia más amplia de los agentes de las fuerzas del orden y a la sociedad en general. Pretende desmotivar violaciones [cometidas por] individuos que nunca han experimentado ninguna sanción por ellasʺ. Traducción de FIDALGO GALLARDO, op. cit., p. 306. 159
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posible expulsión de la profesión. A ellas se añade, como un lastre histórico, la
responsabilidad civil directa del funcionario. Y la responsabilidad patrimonial si
hubo dolo o culpa grave. En definitiva, igual que a principios del siglo XIX.
Una vez más se ha copiado de forma parcial el derecho extranjero, pero en este
caso con graves y dañinos efectos secundarios y colaterales para los agentes
policiales españoles. A pesar de ser éstos los que por profesión tienen que,
obligatoria y sistemáticamente, lesionar derechos fundamentales. En definitiva, cerrar
los ojos a las circunstancias en que opera el agente policial es abocarle, o a la dureza
ciega e injusta del Código penal, o bien afincarle en la más placentera de las
situaciones: el absentismo profesional en el sentido de no intervenir vea lo que vea.
b) Efectos de la violación policial de derechos fundamentales en Estados
Unidos
Dado que el Tribunal Constitucional español citó el «deterrent ef fect»
norteamericano como la solución para impedir las afecciones y contravenciones
de los derechos fundamentales, es preciso referir lo más sucintamente posible lo
que la Justicia y la doctrina norteamericana consideran al respecto. Y ya hemos
referido que Estados Unidos perfeccionó, desde principios del siglo pasado, una
fórmula eficiente para conjugar los dos aspectos cruciales de la investigación
criminal: nulidad de las diligencias realizadas con la infracción de derechos
procesales constitucionales (exclusionary rule) , pero sin causar en sus fuer zas
policiales investigadoras más daños, por esas violaciones, que el efecto disuasorio
(deterrent effect) de mejorar su técnica, ante la evidencia de la puesta en libertad
del delincuente favorecido por esa irregularidad.
La jurisprudencia norteamericana, como matiza PÉREZ ARROYO 183 ha
reconocido hasta tres etapas en el marco de la exclusión de valoración probatoria
o de prohibición en la utilización de pruebas cuya incorporación al proceso ha
lesionado, directa o indirectamente, derechos fundamentales:
- De 1886 a 1961. La doctrina de la Exclusionary Rule: En esa etapa la
PÉREZ ARROYO, Miguel Rafael, La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la validez de la provocación de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad organizada desde el sistema de pruebas prohibidas en el Derecho penal y Procesal penal. LA LEY, 2000‐1. 183 capitulo II 93-182
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prohibición en la utilización de la prueba obtenida o practicada de manera ilícita
es total. Es decir, no importa si la lesión al derecho fundamental, con la obtención,
adquisición o práctica, es directa o indirecta. Basta con haberse lesionado normas
ordinarias de orden procesal y/o constitucional vinculada al reo, para que la
prohibición de la utilización de la prueba surta sus efectos de nulidad radical. El
medio de prueba no debe ser considerado a efectos de formar convicción en el
juzgador. Y como hemos dicho, sin consecuencias penales para el agente policial,
pues sólo se le busca su motivación ante su fallo profesional y que no lo vuelva a
cometer (deterrent effect).
- De 1961 a 1984. La doctrina del balancing-test: Esta doctrina jurisprudencial
sopesaba el interés de la justicia con el de los ciudadanos. Surgió de una
necesidad de justicia material, ante la presión social de verdadera alarma como
consecuencia del incremento de la criminalidad y la impunidad de delincuentes. Y
ello debido a que por defectos técnicos policiales, alegados por las defensas,
delincuentes ciertos quedaban impunes, lo que obligó en la Corte Suprema a un
replanteamiento de la anterior doctrina de la exclusionary rule. En aras del efecto
preventivo y de búsqueda de justicia material sí que se valoraría ya en ciertos
casos la prueba, aun cuando su adquisición vulnerara derechos fundamentales,
cuando menos indirectamente.
- De 1984 a la actualidad. La doctrina del good-faith exeption: Esta doctrina es
una segunda revisión de la exclusionary rule inicial. Aquí, el alcance de la buena
fe del policía , o lo que en nuestra perspectiva equivaldría a la imprudencia o
culpa, afectaría a la posible valoración de la prueba. Es decir, a su validez, siempre
que el agente policial hubiera actuado en aras de esos efectos preventivos, en
servicio ordenado y sin ánimo de beneficio propio o ajeno. Esta doctrina ha sido
muy criticada por subsumir el análisis de la prevención de la exclusión a ámbitos
demasiado subjetivos. Pero en nuestra opinión no es más que una autorización de
adaptación de la solución judicial al caso concreto, que capacita para impartir una
Justicia de más calidad cuando el Juez o Tribunal son capaces de valorar esas
circunstancias. Y supone que el sistema judicial norteamericano debe de
considerar, específicamente, el caso concreto de la actuación policial, en aras de
validar o no lo aportado por los agentes. Pero buscando el que no queden
desamparadas las víctimas y desterrando, por supuesto, el que se acabe juzgando a
los agentes por acusaciones de los investigados por ellos.
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En definitiva, en todo el desarrollo anterior, ya sea en laexclusionary rule inicial o en
sus ajustes menos radicales posteriores, nunca se ha contemplado la sanción penal
directa contra el agente policial trasgresor. Como recuerda FIDALGO GALLARDO1,84 la
exclusión no es una sanción para el policía que cayó en la tentación de recurrir a
métodos expeditivos y poco respetuosos con los derechos individuales de los
ciudadanos investigados Y respecto a la supuesta frustración del agente por haberse
rechazado su material probatorio en el proceso penal se apunta que, lo más probable,
es que nunca llegará a enterarse el citado agente. Y si se enterara (y se diera el caso de
haber violado conscientemente los derechos del imputado) se regocijaría de haberle
causado al sospechoso la pena y los gastos del "banquillo", lo que sería una subversión
del proceso penal. No obstante, el peor efecto pernicioso que se apunta por la
aplicación ciega de la exclusionary rule, es la institucionalización del perjurio policial,
mediante la fabricación de coartadas policiales ajustadas al entramado del caso y la
aplicación de la "ley del silencio". Ley no escrita pero escrupulosamente observada, en
las testificaciones policiales, en aras de mantener a ultranza la virginidad de las
diligencias policiales aportadas al proceso.
No obstante, para los casos más graves, el Congreso Federal promulgó la norma
18 U.S. C. § 242 (1994), tipificando el delito de privación de derechos
constitucionales. No obstante, como matiza DELGADO GARCÍA, 185 las leyes
estatales y federales norteamericanas se limitan a establecer, en el caso del tráfico
de drogas, una inmunidad general para los funcionarios policiales en el ejercicio
de las competencias que les son propias y legalmente tengan atribuidas. Asimismo,
el Código Federal en su Título 21."Alimentos y drogas", Capítulo 13. "Prevención y
control", artículo 885-d. "Inmunidad de funcionarios federales, estatales, locales o
de otro tipo" , establece que: "No se impondrá responsabilidad civil o criminal
alguna en virtud de este subcapítulo a ningún oficial federal debidamente
autorizado, legalmente implicado en el cumplimiento de este subcapítulo, ni sobre
oficial debidamente autorizado de cualquier Estado, territorio, subdivisión política
del mismo, Distrito de Columbia, o cualquier posesión de los EE.UU., que se
184 FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., p. 343 y 344.
185 DELGADO GARCÍA María Dolores, ʺEl Agente Encubierto: técnicas de investigación. Problemática y legislación comparadaʺ, en GUTIERREZ‐ALVIZ CONRADI Faustino (Director), La Criminalidad Organizada ante la Justicia, Seminario organizado por la UIMP en Sevilla los días 16 a 20 de octubre de 1995. Editado por Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1996. capitulo II 93-182
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encuentre legalmente implicado en la ejecución de cualquier ordenanza en
relación con sustancias prohibidas".
Respecto a la conveniencia de impulsar acciones penales contra los agentes
policiales que violen derechos, la doctrina norteamericana no es partidaria, con
base en que mermaría radicalmente su efectividad. Al mismo tiempo reflejan la
consideración pragmática de que los Fiscales incoan muy pocos procesos penales
contra los agentes del orden por violaciones de la Constitución "al menos en parte
porque los Fiscales típicamente protegen a los agentes federales, de los que
dependen [para desarrollar su función], y porque raramente se les informa de las
violaciones [cometidas] por agentes estatales".186
Con estos apuntes, de referencia obligada por su interés práctico, se remarca la
diferencia habitual de los agentes norteamericanos que, cuando actúan en el
ejercicio de sus funciones, y en su actuación no existe lucro o beneficio de ningún
tipo, quedan fuera de la responsabilidad penal por esa violación. A lo más que
cabe contra ellos, es a la reclamación de la responsabilidad civil o administrativa,
que asumirá su Departamento policial. Y, en su caso, a las medidas disciplinarias
que el propio Cuerpo policial adopte contra el agente, por la lesión a derechos
fundamentales de los ciudadanos americanos.187
Un buen ejemplo de flexibilidad en nuestra opinión, instaurado poco antes que
la LOPJ de 1985 española, se llevó a cabo en Gran Bretaña, donde en 1984, como
refiere ampliamente GASCÓN INCHAUSTI 188 entró en vigor el Police and criminal
Evidence Act 1984 —P.A.C.E.—. Su sección 78 reguló por primera vez la espinosa
G.C. THOMAS & B‐ S. POLLACK, Balancing the Fourth Amendment scales: The bad‐faith «exception» to exclusionary rule limitations, 45 Hastings L. J., 21, (1993), p. 26. Traducción y cita de FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit. p.356. Dependencia en sentido práctico, en cuanto que los agentes de policía son los que les proporcionan a los Fiscales la asistencia personal y material necesaria para llevar a cabo su labor. 186 187 Como profundamente analiza FIDALGO GALLARDO, las normas contenidas en la Bill of Rights, contienen los derechos constitucionales individuales de los ciudadanos, en relación a la actividad de investigación y enjuiciamiento de los delitos por los poderes públicos, acogidos en la Enmiendas Cuarta, Quinta, Sexta, y Decimocuarta, adjuntas a la Constitución de los Estados Unidos. FIDALGO GALLARDO Carlos, op. cit., p. 59. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, Infiltración Policial y «agente encubierto», COMARES, Granada 2001. pp. 72 y 73, que incorpora la traducción del texto del autor, y acompaña su original en Nota 85. 188 163
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cuestión de la ilicitud probatoria de los materiales de prueba obtenidos por las fuerzas
policiales de forma irregular. Y lo hizo en los siguientes y razonables términos para
permitir Justicia material: "En todo tipo de procedimiento el Tribunal puede rechazar
aquellas pruebas propuestas por la acusación si considera que, teniendo en cuenta
todas las circunstancias, incluidas aquellas en que se obtuvo la prueba, su admisión
tendría, a juicio del tribunal, efectos intolerables sobre la justicia del proceso"
En definitiva, la regla de la exclusión norteamericana, origen directo de la
innovación legal producida por el art. 11.1 de la LOPJ se encontraba en EE.UU, en
el momento de aterrizar el ordenamiento español, en horas bajas de aplicación,
intentándose remediar mediante correcciones que solventaran las injusticias
materiales generadas por su aplicación ciega, como muy bien corrigió el
ordenamiento inglés que hemos reflejado. No obstante, el Legislador español lo
trasladó a nuestro derecho interno, con los honores de quienes han encontrado la
piedra filosofal para la protección de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Aceptación general de lo ajeno y triunfo, una vez más, de las formas,
sobre el fondo. Y encima, creando nuevos riesgos a los agentes policiales, al
convertirse la petición de declaración de nulidad de las pruebas obtenidas por los
agentes, en la obsesión de la defensas de los delincuentes.
Y es evidente la necesidad de atemperar su radicalidad, cuando lo que se busca
es la Justicia. En paralelo, es imprescindible distinguir las diversas tipologías y
motivaciones de los agentes policiales al cometer contravenciones y lesiones a
derechos catalogados como fundamentales. Tratar cualquier afección a derechos
de este tipo sin más contemplaciones que la condena pura y dura para los agentes
policiales es, de entrada un tremendo error. Y un potente generador de inactividad
policial, especialmente en la reconocidamente difícil delincuencia organizada. O
su reverso, un potente generador de víctimas de esas organizaciones criminales,
que actúan largo tiempo impunes ante el pasotismo al que se aboca a los Cuerpos
policiales. Y es, por último, una generalización injusta, que contraviene
directísimamente la Sentencia del Tribunal Supremo que tanto nos gusta recordar,
por estar referida al duro trabajo policial: "Cuanto más se distingue en materia
penal, mayores posibilidades hay de hallar Justicia" 189
En esencia, eso es lo que pedimos, que se distinga en el trabajo de los agentes
policiales. Y cuanto más, mejor.
189 STS, 22.3.1986, F.J.2B, ʺCaso Comisario Ballesterosʺ
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6. LA INSEGURIDAD Y PELIGROSIDAD DEL «DELITO PROVOCADO» ACTUAL
En España, hasta 1999 nada se había legislado, desde el punto de vista de las
operaciones policiales y de sus consecuencias para los agentes, respecto a los
requerimientos de la provocación que en ellas podía acaecer. Se disponía
sistemáticamente la impunidad de los agentes tanto en la provocación auténtica
(en la que el agente policial induce a alguien a cometer un delito que no tenía
previsto), como con la provocación policial encubierta (en la que la provocación d
agente sólo busca aflorar la actividad delictiva que ya se estaba produciendo
voluntariamente por el sujeto provocado). Y tanto si los actuantes eran
funcionarios policiales como particulares a su servicio (confidentes).
Para todos ellos, agente provocador y sujeto provocado, y en el caso de
provocación autentica, se acordaba por decisión del Tribunal Supremo que, con
unos u otros fundamentos justificantes, procedía la impunidad tanto del agente
provocador como del ciudadano provocado. Y sólo era condenada la persona
provocada si se probaba que ya había comenzado a realizar el delito de forma
previa a la provocación del agente, siendo impune también en este caso,
naturalmente, la actuación de ese agente provocador.
Pero ocurre que cuando se ha legislado sobre este asunto, con motivo de la L.O
5/1999 que introduce la figura del agente encubierto como explicaremos a
continuación, se ha hecho de una manera que altera radicalmente la situación
precedente pero, desde el punto de vista policial, a mucho peor.
a) Las vicisitudes de la «provocación policial» anterior a 1999
El concepto básico de agente provocador construido tanto por la
jurisprudencia como por la doctrina, en el marco casi exclusivo de los delitos
de tráfico de drogas, se concreta en aquel que provoca a otro a la comisión de
un delito con el fin de que el autor provocado sea castigado precisamente a
causa de ese hecho, sin que el provocador tenga voluntad de consumación del
delito y poniendo para ello las medidas necesarias 190 De tal forma que si lo
esencial en tal concepto es el comportamiento provocador con la finalidad de
Como matiza MONTON GARCIA, Maria Lidón, Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos. LA LEY, 1999, para que se produzca esta figura, deben observarse dos presupuestos: uno, la inducción necesaria para manejar la voluntad de un individuo, haciendo que realice una actividad presumiblemente delictiva; y otro, 1 9 0 165
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la punición del autor provocado, dicha labor puede recaer sobre cualquier tipo
de personas, como de hecho ocurre cuando el agente provocador es un
particular actuando como mero « c o n f i d e n t e » . Así lo ha admitido la
jurisprudencia históricamente, 191 ya que actúa bajo control del Estado y,
especialmente, de los Cuerpos policiales.
No obstante, la Jurisprudencia ha sido confusa y acumulativa en este sentido,192
que ésta no llegue a término, es decir, que el inductor impida su consumación
empleando las medidas de precaución que considere oportunas estando, entonces, ante un delito imposible. Cfr., al respecto y especialmente, del monografista del tema: RUIZ ANTÓN, Luis Felipe, El agente provocador en el Derecho Penal, Madrid, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, 1982; y del mismo: El delito provocado, construcción conceptual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , en ADPCP, 1982, T. XXXV, Fas. I (enero‐abril). V é a s e t a m b i é n , A S E N C I O M E L L A DO , J o s é M a r ía , P r u e b a p ro h i b i d a y p r u e b a preconstituida, Madrid, Trivium, 1989; DÍAZ CABIALE, José Antonio, La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1992; MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan, El agente provocador en el derecho penal. La moderna problemática jurídico‐penal del agente provocador, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995;
CUADERNOS DE DERECHO JUDICIAL, La prueba en el proceso penal II, Madrid, Escuela J ud ic i al/ C o ns e j o General del Poder Judicial, 1996; FERNÁNDEZ
ENTRALGO, Jesús, «Las reglas del juego. Prohibido hacer trampas: la prueba
ilegítimamente obtenida», en La prueba en el proceso penal (II), Madrid, CGPJ, 1997; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid, Akal, 1989. Del mismo, El agente encubierto , en LA LEY, 1999, 104; MAGLIE, Cristina De. LʹAgente Provocatore. Unʹ indagine dommatica e politica‐criminale, É
Por ejemplo, STS, 2ª de 16 de septiembre de 1994. ʺNo hay provocación si esta (la conducta delictiva) es anterior a la acción policial, que se limita a poner de manifiesto la delictiva preexistente...Para que exista Delito provocado es preciso que la Policía, o personas a su servicio, induzcan al acusado a su realización, actuación que ha de preceder y motivar la conducta delictivaʺ. 191 Entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo 22 de junio de 1950; 27 de junio de 1967; 20 de febrero de 1991; 10 de abril de 1991; 13 de mayo de 1991; 18 de septiembre de 1991; 21 de septiembre de 1991; 4 de marzo de 1992; 10 de julio de 1992; 14 de junio de 1993; 3 de noviembre de 1993; 3 de marzo de 1998. 192 capitulo II 93-182
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aunque perfiló las consecuencias jurídicas en el empleo de tal táctica policial
señalando los presupuestos, requisitos y efectos de la provocación policial en sus
diversas variantes. 193 En el mismo sentido, la Fiscalía General del Estado , 194
considera las dos vías diferentes de esa genérica provocación:
i. Que los agentes policiales incitan a llevar a cabo una actuación tipificada
como delictiva y consiguen que una o varias personas la realicen.
ii. Que el delito ya existe y los agentes policiales se introducen y operan en el
círculo delictivo para su descubrimiento.
De acuerdo con esto la jurisprudencia ha mantenido que el problema más
complicado de los generados en esta figura es el referido a la responsabilidad
penal del agente provocador, el cual se enmarca en un abanico de actuaciones
que oscila entre dos modalidades extremas. La primera modalidad, que sería el
auténtico «delito provocado», se consigue tras una verdadera inducción delictiva a
quienes no habían iniciado ninguna actividad per se para llevar a cabo la figura
típica, ni tenían intención autónoma de hacerla.
i. La responsabilidad del agente en el delito provocado auténtico
193 Que tiene lugar, como expresa la STS, 2ª 53/1997, de 21 de enero, cuando un delito se realiza en virtud de una incitación engañosa por parte de un agente provocador, generalmente miembro de las fuerzas policiales que, intentando la detención de personas sospechosas de delincuencia, les impulsa eficientemente a perpetrar un hecho delictivo, haciendo nacer una voluntad comisoria antes inexistente de un delito concreto, el cual no se hubiera cometido sin la causa que fue la incitación del agente provocador. MEMORIA de la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO del año 1995, p. 194 y ss., que explica: ʺEs a partir de esta doble posibilidad de actuación, reflejo de la continua tensión entre la eficacia represiva y el utilitarismo que se proponen como métodos para combatir esas formas de criminalidad, con la que se ha elaborado la actual doctrina del delito provocado, toda vez que, como recogen reiteradas Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo —entre otras la de 21 de junio de 1994— hay que señalar que, así como la primera vía es absolutamente legítima, porque la intervención de los agentes no determina en nacimiento de ningún hecho delictiva, sino que a veces, hasta heroicamente, se introducen en la organización criminal para descubrirlo, es decir, cuando el delito ya existe. En el segundo supuesto, la incitación policial obliga a considerar el hecho como atípico, puesto que el mismo, desde el primer momento, ha estado dominado por el agente que lo provocó, y no es además aceptable en un Estado de Derecho, que las Autoridades o sus agentes se dediquen a provocar actividades delictivasʺ. 194 167
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En este caso, la Jurisprudencia consideraba impunes 195 del delito tanto para el
sujeto provocado, como para el agente provocador. Igualmente parte de la doctrina 196
ha sostenido la no punibilidad de dicho agente provocador apoyándose para ello
en que éste obra sin el "doble" dolo que la inducción requiere [art. 28 a) del
Código penal actual, o art. 14.2 del Código penal anterior]. En efecto, en la
inducción al delito se requiere que el inductor haya tenido no solamente el dolo
de crear el propósito delictivo en otro, sino de que éste alcance también la
onsumación y señalándose que la actuación del agente policial está justificada por
el cumplimiento de los deberes del cargo, siendo, por tanto, un hecho lícito
amparado por el art. 126 CE y por los art. 282 y ss. de la LECrim, desarrollado en
el ámbito de la averiguación del delito y en el descubrimiento y aseguramiento del
delincuente.
Igualmente para ALONSO PÉREZ,197 la impunidad del delito provocado (para el
sujeto provocado , se entiende) se produce por la falta de tipicidad y de
culpabilidad en el autor del mismo. Es decir, la voluntad está viciada desde el
principio 198 Ausencia de culpabilidad, porque el provocado no es el que crea el
195 Con la excepción de la STS de 20 de febrero de 1991, el resto es uniforme: Sentencias del Tribunal Supremo 6 de febrero de 1980; 30 de diciembre de 1980; 21 de marzo de 1986; 10 de julio de 1992; 14 de junio de 1993; 3 de noviembre de 1993; 22 de diciembre de 1993; 11 de mayo de 1994; 30 de diciembre de 1995; 3 de marzo de 1998. Específicamente GARCÍA VALDES, Carlos, El agente provocador en el tráfico de drogas, en Colección Jurisprudencia Práctica nº 117, Ed. TECNOS, Madrid, 1996 que matiza que,
para un Sector minoritario, en el que se encuentra el monografista español RUIZ ANTÓN más la doctrina alemana, ʺno se puede hacer responsable criminalmente al agente provocador porque carece del dolo de consumación, ya que interviene en el hecho precisamente para impedir el delitoʺ. Sin embargo, anota que, para la Doctrina mayoritaria, de consuno con la bibliografía italiana, el criterio es el contrario: ʺque el Agente Provocador incita, en todo caso, al sujeto provocado a llevar a cabo una tentativa de delito, y por ello debe de responder de la mismaʺ. Por su parte, añade que la Jurisprudencia española ʺnunca se ha planteado condenar penalmente al agente provocadorʺ, pp. 17 y 18. 196 ALONSO PÉREZ, Francisco, ʺLa figura del Agente Encubiertoʺ en Medios de Investigación en el proceso penal, Ed. DYKINSON, 2ª Edición, Madrid 2003. Capítulo XIII, pp. 553 a 578 1 9 7 198 Como afirman, entre otras, las SSTS de 30 de diciembre de 1995 y 3 de marzo de 1998. capitulo II 93-182
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propósito delictivo —no hay dolo independiente y autónomo—, sino que alguien
le induce a ello . Y falta de tipicidad porque no hay infracción penal al no
consumarse el delito, por tratarse de una ejecución controlada o, lo que es lo
mimo, de un delito imposible.
No obstante, para otra parte de la doctrina que MUÑOZ SÁNCHEZ 199 señala
como opinión mayoritaria, sobre la responsabilidad del agente provocador por el
delito consumado en contra de su voluntad, se propugna una responsabilidad de
ese agente a título de culpa. Sin embargo se presentan importantes objeciones
porque esa solución sólo vale en sistemas que admiten la participación culposa en
un delito doloso. Y en nuestro sistema no es viable la inducción imprudente en un
delito doloso.
Desde nuestro punto de vista este caso es el que debería ser más profundamente
considerado por el Legislador, puesto que, en una operación policial real contra las
complejas redes de delincuencia organizada, es el caso más frecuente que puede
darse a los agentes que se atreven a arriesgar en la investigación, en la que nunca
se sabe, realmente, como se desarrollan todas las variables que entran en juego.
ii. La responsabilidad del agente en la provocación para descubrir delitos ya
cometidos
La segunda modalidad, dentro de la confusión terminológica instaurada por el
Tribunal Supremo —causada, no obstante, por la dejadez de quienes sí debían
legislar la casuística policial, para mayor seguridad jurídica tanto de los implicados
como de los agentes policiales—, ha llevado a la doctrina a ir rebautizando esta
figura como «provocación policial para descubrir delitos ya cometidos» , como
también de forma descriptiva realiza DELGADO MARTÍN.200
Pues bien, esta frecuentísima modalidad policial esta dirigida a desenmascarar
un entramado criminal previamente existente y más o menos permanente. En este
199 MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan, La moderna problemática jurídico penal del Agente Provocador, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1995, p. 47 y ss. DELGADO MARTÍN Joaquín, La Criminalidad Organizada, J.M. Bosch Editor, Barcelona 2001, p. 56 y ss., que la denomina ʺintervención policial para descubrir delitos ya cometidosʺ. Cfr. en similares términos MARTÍNEZ PÉREZ, R., Policía Judicial y Constitución, Aranzadi ‐ Ministerio del Interior, Elcano (Navarra), 2001, pág. 395. 200 169
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último caso, gracias a la provocación puntual de una actuación delictiva, se hace
aflorar el previo ánimo delictivo de los sujetos provocados. Son, en general, las
llamadas compra-ventas simuladas o ficticias de drogas, realizadas por agentes
policiales con ocultación de identidad. En este caso, la Jurisprudencia era unánime
en condenar al sujeto provocado, siendo naturalmente impune la actividad del
agente provocador.
Por tanto la clave para imputar a un sujeto "provocado" está en dilucidar
cuándo, realmente, se comenzó la provocación y si en aquel momento el sujeto
provocado ya había iniciado por su cuenta el delito que se trata de imputarle. Pues
bien, la impunidad del sujeto provocado, que sólo procedería en el delito
provocado auténtico, sólo la pueden decretar los Tribunales cuando, en el
desarrollo fáctico inicial o en el vista oral posterior, queda suficientemente
acreditada la inducción delictiva externa para con el sujeto, y llevada a cabo por
un agente policial o sus colaboradores.
Y esto constituye una cuestión sencilla cuando se trata de actividades delictivas
de las que hemos denominado de tipo "A". Es decir, delitos cometidos claramente
en momentos anteriores al inicio de la investigación policial y que la misma
pretende esclarecer, con el aporte de los pertinentes objetos de prueba. Sin
embargo, es en los delitos que hemos llamado de tipo "B" , habitualmente
conformados por los delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales —en los
que la infracción penal es puesta de manifiesto a través de la investigación policial
pura—, donde la dificultad de demostrar objetivamente el inicio del iter criminis,
va a generar la defensa a ultranza de los sujetos provocados. Porque éstos harán
todo lo posible (legal o ilegal) para probar que fueron inducidos, desde el
principio, a la comisión del delito por los agentes policiales o sus confidentes.
En estos casos, de producción sistemática en la lucha contra la delincuencia
organizada, es la exclusiva investigación de los agentes policiales —y sus posibles
colaboradores—, la que evidencia la realización delictiva ( la pertenencia a
organización criminal, al menos), sin que la misma sea patente antes de que los
mismos inicien sus pesquisas. No se trata de investigar hechos ya acaecidos (como
en el caso anterior), sino que la investigación es puesta en marcha ante conductas
sospechosas que infieren a las Fuerzas policiales a que se está cometiendo o se va
a cometer un delito/delitos determinado/s.
En este sentido, llama la atención que los Jueces de Instrucción en España,
siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no autoricen las intervenciones
telefónicas a personas sospechosas policialmente, para poder acreditar muy
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previamente su voluntad de realizar operaciones delictivas, si no se aportan
indicios claros y evidentes de su presumida actividad delictiva. Y la pregunta es
obvia: ¿con qué herramientas de investigación van a extraer los agentes policiales
esos indicios, tan reclamados por los Jueces para una simple intervención
telefónica, cuando es con ella, precisamente, con la que se consiguen esos indicios
habitualmente?
Es en estos casos, de enorme complicación objetiva para demostrar de quién
partió la intención criminal del delito concreto, donde se juegan bienes y valores
de suma importancia. De un lado, si se prueba la inducción policial plena, los
sujetos provocados no sólo quedan impunes, sino con capacidad —y razones—
para ser indemnizados por el funcionamiento normal —o mejor, anormal— de los
servicios públicos. Es coherente pensar que la defensa legal de los inicialmente
imputados va a emplear todo tipo de estrategias legales, en paralelo a los posibles
medios ilegales que puedan aplicarse por otros miembros del grupo organizado. Ya
que la única salida de los imputados para salvarse —dado que la intervención
policial procura detener con pruebas y decomisos suficientes—, es la de probar
que existió provocación policial auténtica.
Estrategias de defensa — las ilegales— muy visibles, pero poco empleadas en
España, cuando consisten en agresiones, homicidios y daños patrimoniales. Pero
muy eficaces y subterráneas —y, por tanto, difíciles de detectar —, cuando de
coacciones, amenazas y sobornos se trata. Y este último caso si es practicable en
España, y con absoluta certeza más practicado de lo que se conoce, por las
pujantes y complejas organizaciones criminales que operan en nuestro país. En
este contexto, y sin perjuicio de reiterarlo, resaltamos que al igual que los Cuerpos
policiales españoles han creado potentes y eficaces Unidades de Asuntos Internos,
para investigar especialmente la posible corrupción policial, por parte del Poder
Judicial se solvente la cuestión con la Inspección existente el Consejo General del
Poder Judicial, formada por Magistrados y funcionarios judiciales. Sólo en casos
extremos se emplea a algún funcionario policial.
Pues bien, en nuestra opinión, es esa Inspección del Poder Judicial la que
necesita urgentemente dotarse de una Unidad Policial dedicada, exclusiva y
permanentemente, a investigar conductas y actividades de los miembros del Poder
Judicial. Singularmente las de aquellos que tengan capacidad decisoria en asuntos
de gran trascendencia penal o económica, y llevándose a cabo con medios y
técnicas policiales de última generación. Y no se trata de desconfianza hacia los
Jueces. Se trata de pura estadística.
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¿Porqué razón las grandes organizaciones criminales y especialmente los
narcotraficantes, van a dejar de invertir dinero —de las ingentes cantidades que
manejan— en las fases más decisivas, como son las judiciales, de la acción estatal
contra sus miembros?. Es decir ¿cómo ignorar que una potente or ganización
criminal intentará influir sistemáticamente en la trascendental instrucción del
sumario llevada a cabo por un solitario Juez, o en el Tribunal que dictará
Sentencia?. Porque está comprobado que las organizaciones criminales invierten
obsesivamente en todas las demás etapas de su ilícita actividad. E intentan
sistemáticamente y consiguen a veces la compra de voluntades y actitudes de
aduaneros, agentes policiales, empresas, etc., cuyos ejemplos son relativamente
frecuentes gracias a los propios controles internos especialmente de los Cuerpos
policiales.
Por ello nos preguntamos ¿Es qué a los Jueces y miembros del Ministerio Fiscal
españoles, nadie les ofrece nunca nada para «comprender o frenar» su problema
penal?. Es lo que se deduce de la práctica ausencia de denuncias por intento de
cohecho o ya casos consumados. Aunque bien podría ocurrir lo que nosotros
creemos que ocurre a veces: que se investiga a Jueces y Fiscales con escasísimos
medios, con ligerísima profundidad y en contadísimas ocasiones.
Porque también creemos que en España, como en otros países o a otros
colectivos poderosos, es imprescindible llevar a cabo una vigilancia permanente y
exquisita del patrimonio y actividades de los Magistrados y miembros del
Ministerio Fiscal, siempre que desarrollen actividades en casos de trascendencia
penal o gran importancia política o económica. Incluso creemos que los propios
profesionales de la judicatura y la fiscalía, dada su conciencia de la trascendencia
de su labor judicial y fiscal, estarían encantados de que se les investigase profunda
y permanentemente. Echarle un vistazo frecuentemente a los bienes y cuentas
corrientes (o no corrientes) de un Juez no debería de ser necesario, porque él
mismo las debería de enseñar, como una carga de su trascendental labor y, sobre
todo, de su enorme poder.
Porque tanto a estos colectivos decisivos (Jueces y Fiscales), como a otros
colectivos políticos, periodísticos, empresariales o policiales, van a dedicar las
organizaciones criminales enormes recursos, tanto para su defensa jurídica legal
como a su defensa práctica ilegal, tras ser detenidos y pasar a disposición judicial.
Pero es preciso recalcar un hecho fundamental. Que las Fuerzas de Seguridad, al
contrario de lo que ocurre en otros países, desaparecen prácticamente de la fase
sumarial en España, quedando los agentes que intervinieron inermes e ignorantes
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ante la guerra jurídica que se les avecina y que puede afectarles gravemente —
como un boomerang—, a algunos de sus miembros más implicados en la
investigación. Porque, cuando los agentes policiales entregan a los detenidos y
efectos intervenidos en su caso, comienza una larga fase de alejamiento y
descoordinación completa, tanto del Ministerio Fiscal como del Juez Instructor,
respecto de la Unidad Policial que realizó realmente la investigación. O mejor, la
ausencia general de contacto.
Lo habitual es que, cuando años después de la intervención policial, se celebre el
Juicio Oral, la Fiscalía solicite la comparecencia, como testigos, de los agentes
policiales que intervinieron, muchas veces ya en otras ciudades y destinos. Y es
frecuente entonces que el agente policial pase a testificar sobre su antigua actuación
en el caso sin, ni siquiera, haber cruzado una palabra con el Fiscal del caso. En otras
ocasiones, casos de mucha importancia o Fiscales con preocupación profesional,
incluso dedican éstos unos minutos a preparar la comparecencia testifical, indicando
al agente policial cuál es la posición y preguntas del acusador público, para el que y
por el que, se supone que el agente policial realizó la investigación.
Es al final de ese largo sendero descrito, bien con el sobreseimiento de la causa
o con la Sentencia tras el juicio oral, donde puede ocurrir que el Juez o Tribunal
certifiquen que se ha provocado el delito por los agentes policiales o sus
colaboradores. En este caso, frecuente en la realidad judicial, los agentes policiales
quedarán, de repente, en una posición que oscila desde el simple fracaso
profesional, pasando por la reclamación patrimonial directa, hasta llegar a la pura
imputación penal a esos agentes, si el Tribunal juzgador cree que existió dolo o
culpa grave. Y esta imputación penal puede ser por la inducción delictiva o, en el
peor de los casos, por la realización de la figura típica del delito investigado —
delito contra la salud pública habitualmente—. Recargado muy posiblemente con
las agravantes de organización —la Policial lo es— o de cantidades delictivas de
notoria importancia (que es lo normal en delincuencia organizada), o de realizarse
por funcionario publico —pues también los agentes lo son. Las consecuencias
penales, profesionales y económicas para el esforzado agente policial pueden ser,
sin duda, tan desorbitadas como posibles.
En nuestra opinión, esta cuestión tiene enorme trascendencia en la lucha contra la
criminalidad organizada, a la que el Legislador no ha prestado suficiente —más bien
ninguna— atención. Y no sólo por las consecuencias dañinas que, para la libertad y
patrimonio de los agentes —o desde el lado opuesto, para fomentar el pasotismo y
dejadez de los mismos—, tiene la cuestión de no matizarse muy cuidadosamente.
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Sino muy especialmente porque, de acreditarse la provocación policial , 201 se
garantizaría la impunidad de los delincuentes acusados o procesados.
En efecto. La prueba obtenida mediante la inducción al hecho delictivo sería
una prueba ilícita , así regulada por el art. 11.1 de la LOPJ 202 como hemos
analizado en el epígrafe anterior. Y por ello, al margen de consideraciones penalsustantivas y de origen del artículo citado, la prueba obtenida mediante esa
inducción por parte de agentes encubiertos —policiales o confidentes conducidos
por ellos— invalida el proceso de forma insanable en España desde 1985. Lo que
significa, en palabras del Tribunal Supremo, que el "proceso celebrado para juzgar
un hecho delictivo creado por las propias autoridades que tienen la misión de
perseguir y descubrir el delito, carece absolutamente de legitimidad".203
Con todo lo anterior, en nuestra opinión, la problemática del delito provocado
hasta 1999 ha dado de sí, en el aspecto teórico-jurídico, casi todo lo que de ella
cabía esperar. Y aunque no es lo habitual, desde la óptica del profesional policial
la Jurisprudencia salió al paso de las lagunas del Legislador, en el sentido
favorable para los agentes policiales. Realizando, creemos, verdaderos
malabarismos jurídicos para que, ante un comportamiento policial de exceso de
celo nato, la consecuencia jurídica no fuera la desmesura que, aplicando
ciegamente el Código penal, sí procedería: un autentico delito cometido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Y ello porque la
problemática del agente provocador / encubierto se enmarca en los delitos de
consumación anticipada y peligro abstracto. Y, en ellos, la teoría clásica
encuentra importantes dificultades para comprender la investigación policial,
puesto que no se exige en el tipo un peligro efectivo del bien jurídico.
Ante tamaña consecuencia para el funcionario policial que, de buena fe y sin
beneficio propio de ningún tipo, se extralimitaba en su afán de lucha contra la
201 Lo que quiere decir que, judicialmente se reconoce así, pero muy bien puede proceder esa resolución judicial de vacíos legislativos previos, o de hábiles medios de prueba incorporados —testigos manipulados por el grupo criminal— o bien de deficiente actuación policial, y del Juez Instructor y Ministerio Fiscal. 202 Para la mayor parte de la doctrina, porque se ataca o vulnera los principios del Estado de Derecho (art. 1° CE), la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), el derecho fundamental a la seguridad (art. 17 CE), y finalmente se vulnera él‐principio de un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). 203 Sentencia TS, 2ª, de 14 de junio de 1993.
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delincuencia, específicamente en la compleja trama comercial del tráfico de
drogas, la Jurisprudencia adoptó una postura tan razonable y práctica, como
preservadora de la moral policial. Y ello en el sentido de no favorecer el
absentismo investigador y la desmotivación de los agentes con condenas sin
sentido como lo serían las que sólo persiguen el puro castigo y retribución. Ni
tampoco avocarles a posturas tan cómodas para los agentes, pero tan dañinas para
la Sociedad a la que sirven enormemente cuando son eficaces, como las de
limitarse a actuar ante delitos de hallazgo casual, o con autores sólo sorprendidos
"in fraganti".
No arriesgar, no hacer casi nada, aparentar investigar o patrullar sin ver es algo
tremendamente rentable y fácil de realizar sin que se puedan tomar medidas
contra él, para un agente policial español. Y ciertamente dañino, y desconocido,
para la Sociedad que anhela y exige seguridad. Y ello se produce cuando las
coberturas jurídicas y vitales de los agentes no se establecen adecuadamente por
quienes tienen la obligación moral y jurídica de hacerlo. Para la Sociedad son
imprescindibles en una cierta dosis, desgraciadamente, los agentes policiales
arriesgados. Pero es una vileza animarles a sobreactuar o exigirles arriesgarse
siendo conscientes, o simulando ignorar, su desprotección.
b) Las posibles consecuencias de la «provocación policial» desde la publicación
de la LO 5 / 1999, de 13 de enero
Como hemos visto, el Tribunal Supremo, en solitario pero sistemáticamente
hasta la actualidad, ha favorecido la acción operativa de los agentes policiales
puesto que en ningún caso de actividad provocadora (inducción delictiva o
afloramiento de conductas delictivas ya existentes) ha condenado a los agentes
actuantes. La ausencia de legislación le llevaba a analizar solamente la conducta
de los sujetos provocados para absolverlos o condenarlos en uno u otro caso.
Pero lo más importante que ocurría con esta decisión judicial (y el silencio del
Legislador) es que los delincuentes no tenían, hasta la Ley Orgánica 5/1999,
ninguna esperanza de que se condenase a los agentes policiales que les habían
investigado y destruido, puesto que, por ese criterio jurisprudencial, en todos los
casos esos agentes quedaban impunes. En consecuencia, los grupos or ganizados
solo buscaban para su defensa el demostrar que no estaban cometiendo el delito
cuando conocieron o entraron en contacto con el agente policial provocador. Pero
nada más. Por contra, como veremos, se ha instaurado en la Ley 5/1999 una
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condición a los agentes encubiertos que deshace todo lo establecido previamente
en este aspecto. El agente encubierto NO está exento de pena a partir de esa Ley si
se prueba por el delincuente que se le ha provocado para cometer el delito.
En lógica consecuencia las defensas jurídicas de los grupos organizados acaban
de ver una salida extraordinaria para librar a sus clientes. Todas sus armas legales
se van a dirigir a lograr que se declare judicialmente esa provocación. Y ello
arrastrará obligatoriamente responsabilidad penal del agente policial provocador y
la consiguiente nulidad ansiada de todo lo actuado. La forma de librarse
penalmente los delincuentes organizados, desde 1999, pasa por el cadáver
profesional del agente policial que actúa en técnicas de delitos provocados o de
infiltración. O sea, que se ha generado un enorme peligro jurídico para el agente
policial en un asunto en el que, previamente, el peligro era nulo.
En efecto. La Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción
investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades
ilegales, ha incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Título III del
Libro II un nuevo artículo 282 bis, que proporciona habilitación legal a la figura
del "agente encubierto" en el marco de las investigaciones relacionadas con la
denominada delincuencia or ganizada. Al respecto establece el apartado 5 del
artículo 282 bis LECrim que el agente encubierto estará exento de responsabilidad
criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo
de la investigación, siempre que guarden la debida propor cionalidad con la
finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.
Ciñéndonos a este tercer requisito para lograr la exención penal del agente, y
teniendo en cuenta lo expresado en el apartado anterior sobre las resoluciones del
Tribunal Supremo en lo referido a las provocaciones policiales , no deja de ser
sorprendente esta redacción del art. 282 bis 5) de la LECrim. En efecto, hasta la
publicación de este artículo hemos reflejado que incluso en los casos de delito
provocado genuino, los agentes policiales españoles —y hasta los confidentes o
colaboradores por ellos manejados, 204 — quedaban impunes, en compañía,
lógicamente, de los sujetos provocados. Por supuesto, quedaban también impunes
los agentes —y no los sujetos provocados— en los casos denominados como
provocación policial para descubrir delitos ya cometidos, que serían lo que para
nosotros son las operaciones encubiertas sin infiltración.
204 como matiza la STC 11/1983, de 21 de febrero.
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En paralelo a esto, el nuevo Código penal de 1995, en su art. 18, se ocupa de
provocación,205 modificando la anterior definición que de la misma ofrecía el art.
4 206 del Código penal de 1973 derogado. Y es que ahora la provocación exige
"publicidad o concurrencia de personas" . No obstante, se dispone en ambos
Códigos que si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se
castigará como inducción, lo que, por obra del art. 28 207 del nuevo Código penal
transforma al provocador inicial en autor. Al igual que en la conspiración y
proposición recogidas en el art. 17, el legislador ha optado por remitir su tipicidad
a los casos en que así se prevea expresamente en la Parte Especial del Código
penal.208
Y es en esa parte especial donde, en el art. 373 del Código Penal sanciona con
pena —inferior en uno o dos grados a la del delito de tráfico de drogas de que se
trate— a quien provoque a otro a cometer los delitos establecidos desde el art.
368 al 372 del Código Penal relativos al tráfico de drogas y sustancias
psicotrópicas. Esta actividad delictiva, al igual que la provocación recogida en el
art. 577 de delitos de terrorismo , o la provocación en delitos de secuestro de
personas prevista en el art. 166, etc., son delitos que están considerados en la
Ley Orgánica 5/1999 como figuras fundamentales de la delincuencia organizada
205 Artículo 18, L.O. 10/1995, 23 noviembre de Código Penal:
1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción. 206 Artículo 4, Texto Refundido del Código Penal (Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre): La provocación existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, u otro medio de posible eficacia, a la perpetración de cualquier delito. Si a la provocación hubiera seguido la perpetración del delito, se castigará como inducciónʺ. 207 Art. 28 CP.: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. 208 Sin embargo, el Texto inicial del Proyecto del Gobierno era diferente puesto que, si bien limitaba el castigo de la apología a los casos expresamente previstos por la Ley, omitía esta cláusula en relación a la provocación. 177
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y campo de actuación, por tanto, de las técnicas de infiltración y de agentes
encubiertos.
Pero más allá de la exigencia del nuevo art. 18 de que la incitación sea directa,
el genuino signo distintivo que individualiza a la provocación en el nuevo Código
Penal es, como matiza GÓMEZ RIVERO, 209 la expresa limitación de su ámbito
típico a las incitaciones de carácter colectivo. Hasta el punto de que su tipicidad se
desgaja formalmente de la del resto de las formas de participación intentada —la
proposición y conspiración—, dejando así claro que, frente a éstas, la provocación
se singulariza por su dimensión eminentemente pública.
En efecto, para la autora citada, a diferencia de la anterior redacción del último
párrafo del art. 4 del Código Penal, que posibilitaba englobar en él todas las formas
de incitación intentada, tanto las formuladas inter-personalmente a un sujeto
determinado, como las vertidas públicamente , la nueva definición de la
provocación se decanta inequívocamente por limitar su ámbito típico a las
incitaciones realizadas frente a un colectivo de personas . Y así, el art. 18.1
requiere ahora que la incitación a la perpetración de un delito tenga lugar por un
medio de alcance masivo, enumerando entre ellos «la imprenta, la radiodifusión o
cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una
concurrencia de personas».
La consecuencia inmediata de la caracterización de la provocación como una
incitación pública va a ser la expulsión de su ámbito típico de una de las formas de
participación intentada que en la anterior regulación podía reconducirse a la
misma: la tentativa de inducción. Por tanto, la previsión recogida en el art. 18 in
fine «si a la provocación hubiera seguido la perpetración del delito, se castigará
como inducción» - se la priva de cualquier valor, cuando de una provocación
interpersonal se trata, con relación a la previsión del art. 28 a) que regula la
inducción, determinando la misma pena que a los autores.
La única alternativa que resta entonces es su reconducción a otros preceptos
capaces de acoger los pre-estadios de la inducción. Estos no pueden ser otros que
alguno de los contemplados en el art. 17 CP, y que, por contraposición a la
provocación, se contextualizan en el marco de una relación interpersonal: la
conspiración y la proposición . Y es ésta última figura la que, reproduciendo la
dicción del anterior Código, es capaz de acoger, aún de forma forzada, la tentativa
209 GOMEZ RIVERO, María del Carmen, Regulación de las formas de participación intentada y de la autoría y participación. LA LEY, 1996‐1. p. 1. capitulo II 93-182
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de inducción interpersonal que la nueva definición legal de provocación deja
huérfana: «La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito
invita a otra u otras personas a ejecutarlo».
Interpretación forzada porque la histórica provocación policial se reputaba
impune en la construcción jurisprudencial precisamente porque el agente policial
"no tenía la voluntad de consumación". Sin embargo, en la figura de la proposición
vemos que la dicción legal se concreta al que «ha resuelto cometer». En definitiva,
y como concluye GÓMEZ RIVERO, la figura de la proposición e s t a r í a
contemplando tanto las propuestas de coautoría —la antigua provocación del
Código penal derogado—, como aquellas que se orientan a que sean otro u otros
los que ejecuten el delito —la genuina proposición—.
Del mismo tenor es la conclusión de RIFÁ SOLER,210 para el que, si la actuación
del agente encubierto se enmarca en una indudable inseguridad jurídica –por las
exigencias legales de la etérea exigencia de actuar de forma proporcional y
necesaria a los fines de la investigación–, más complejo es el supuesto de
responsabilidad criminal por posible inducción al delito. Matiza que hasta 1999,
para la jurisprudencia, no se imputaba al agente provocador por faltar el dolo
exigido por la inducción (consumación), pero que existen discrepancias en la
doctrina penal sobre esta materia y en consecuencia —contradiciéndose con lo
afirmado anteriormente— los agentes provocadores de un delito, cuando resultase
acreditada esa provocación, "deberán tener la condición de coimputados o
cómplices en relación con el delito provocado".
Para LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,211 la actuación del agente encubierto, para
estar exenta de responsabilidad criminal, no ha de constituir una provocación al
delito, siendo ello consecuencia de la dilatada jurisprudencia del T ribunal
Supremo en relación con los agentes provocadores. Y pone de relieve algo
discutido en la doctrina, pero defendido por él, respecto a que debe exigírsele al
agente provocador responsabilidad criminal por tentativa. Para tal conclusión este
autor no aporta, sin embargo, mayores consideraciones de orden jurídico ni,
mucho menos, de orden práctico o criminológico, en cuanto a la lucha real de los
agentes policiales contra la delincuencia organizada. Desconoce o parece ignorar
RIFÁ SOLER, José María, El Agente Encubierto o Infiltrado en la nueva regulación de la LECrim, Poder Judicial, nº 55, 1999. pp. 173‐174. 210 211 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, El agente encubierto. LA LEY, 1999‐2. 179
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que la primera y sistemática acción que los citados agentes van a sufrir,
generalmente falsa, por parte de los miembros de la organización criminal, es la de
que fueron provocados, con testimonios perfectamente coincidentes.
Por su parte, para SEQUEROS SAZATORNIL 212 el art. 282 bis. 5), en lo referido
a la no-exención del agente policial cuando medie provocación del delito, no deja
de ser un despropósito del Legislador por la redacción tan raquítica de la
provocación, que habrá de traducirse, en la práctica, en un acto irrelevante al no ir
acompañado regularmente de los requisitos objetivos impuestos por la Ley. Matiza,
por ello, que ante la obvia imprecisión de la terminología adoptada, debe
entenderse que lo que se ha querido excluir de la exención del art. 282 bis 5) es la
"inducción al delito" como forma de participación. No obstante, recuerda que
"ante el incierto mañana del agente encubierto como sujeto de derecho...[...], los
Jueces deberán efectuar malabarismos legales, y sortear obstáculos procesales.., si
no quieren dar al traste con tan singular institución..."
Pesimismo de lo más realista el de este autor, ante el triste porvenir de los
agentes policiales, pareciendo que, por el autor comentado, se insta directa y
anticipadamente a la clemencia judicial . Esto demuestra, además de su
comprensión por la situación del investigador algo más profundo: el increíble
desprecio de los que redactaron la norma para con sus destinatarios, los agentes
policiales. Porque éstos, además de arriesgar su vida en la lucha contra la
delincuencia organizada, quedan abocados, de la forma rotunda que expresa la
doctrina más sensible y capacitada, al "banquillo" casi con total certeza.
Finalmente, para el autor que más profundamente ha estudiado el delicado trabajo
de la infiltración policial, GASCÓN INCHAUSTI,213 después de afirmar la "peculiar y,
cuando menos, poco reflexiva tramitación parlamentaria [de la LO 5/1999]", la
exclusión de la provocación al delito del ámbito de conductas exentas de
responsabilidad penal al amparo del art. 282 bis 5) de la LECrim, plantea un
importante problema jurídico-penal, afirmando que es dudoso que la nueva previsión
legal esté buscando un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo 214 que,
212 SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando, El Tráfico de Drogas ante el Ordenamiento Jurídico (Evolución normativa, Doctrinal y Jurisprudencial), La Ley‐Actualidad, S.A, Madrid, 2000. p. 322 y 818. 213 214 GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, op. cit., p.189.
GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, op. cit, p. 281 y 282.
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como hemos visto en los casos de delito provocado, no consideraba punibles ni las
conductas de los agentes provocadores ni las de los provocados.
Para este autor, no hace falta amenazar de sanción penal al «infiltrado» para que
no «provoque el delito». Es decir, que el que no se aplique la causa de justificación
del art. 282 bis 5) citado no puede significar por sí sólo que, a partir de ahora, vaya
a resultar punible la conducta del infiltrado que «provoca un delito» que el
inducido no tenía la intención de cometer. Lo que busca la LECrim con este
precepto, según él, no es hacer punible la conducta del agente encubierto que,
como única forma de obtener pruebas, induce a los miembros de la organización a
que cometan un delito, puesto que para disuadir de este tipo de proceder ya está la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Lo que busca el precepto, para este
autor, es evitar que el infiltrado asuma un papel de especial actividad y
protagonismo dentro de la organización, especialmente cuando esa actividad no
esté preordenada a suministrar pruebas del delito inducido.
En definitiva, después de este recorrido por la doctrina más relevante, resulta
que, para la mayoría, la redacción del art. 282 bis 5), de la L.O. 5/1999, con la
inclusión de la provocación como causa eliminatoria de la exención penal del
agente encubierto, sólo se pretende llamar la atención de los agentes policiales
para evitar el abuso de tal proceder. Y opinan que se tiene que seguir con la
asentada doctrina jurisprudencial anterior a esa Ley, debiendo considerarse esa
provocación con la amplitud que otorgaba el art. 4 del Código penal de 1973. O
bien, considerarse como la actual figura de la proposición del art. 17.2 CP siempre
que, en tal estadio inductivo, se mutile su redacción legal para, en vez de abarcar
las invitaciones a delinquir por «quien ha resuelto cometer un delito», se considere
que esa pre-inducción la lleva a cabo un sujeto que «ha resuelto cometer un delito
sin ánimo de consumación».
En nuestra opinión, tal complicación semántica y conceptual, fruto sin duda de
concepciones más políticas que jurídicas, y de actitudes más formalistas que de
respuesta técnica a problemas policiales de gravedad, constituye una amenaza real
a la seguridad jurídica de los agentes policiales. Especialmente para los que se
embarcan en el difícil camino de la investigación de tramas organizadas en
actividades encubiertas. Los funcionarios policiales no deben sobrellevar, además
del riesgo físico y familiar evidente a su peligrosa actividad, la carga de enorme
duda que representa la no-exención penal por posible provocación policial, tal
como se ha legislado en 1999. Si la doctrina penal más solvente no se aclara
todavía con lo que quiere decirse en la Ley sobre la provocación de un agente
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¿cómo lo va a saber el esforzado agente que no piensa más que en sobrevivir
mientras intenta destruir a la organización criminal?
Porque, cuando lo que está en juego son años de prisión para los agentes, no
puede quedar margen a la buena voluntad o a la caridad de los Jueces del
momento. Y ello no sólo porque Magistrados los hay con muy diversas opiniones
al respecto, llegando a quienes consideran a las Fuerzas Policiales como un peligro
a vigilar estrechamente. Sino por la muy cualificada razón de que la imputación de
provocación delictiva les vendrá a los agentes, en masa y con testimonios
coincidentes, por parte de los detenidos de la organización criminal, por una razón
evidente: la declaración judicial de que existió provocación policial significa su
salvación procesal.