ALAI 2014 - questionnaire

ALAI BRUSELAS 2014
Derechos morales en el siglo xxi
el cambio del papel de los derechos morales en una era de
sobrecarga de información
CUESTIONARIO
ESPAÑA
ALAI BRUSELAS 2014
Derechos Morales en el Siglo XXI
El cambio del papel de los derechos morales en una era de sobrecarga de información
GRUPO ESPAÑOL. ALADDA
(Pilar CÁMARA, Antonio CASTÁN, Vanessa JIMÉNEZ SERRANÍA, Sebastián LÓPEZ
MAZA, Nazareth PÉREZ DE CASTRO, Carmen PÉREZ DE ONTIVEROS, Nerea
SANJUÁN)
1. Describa el origen, los objetivos y la filosofía subyacente a los derechos morales en su
país.
1.1 El derecho moral de autor nace propiamente en España con la promulgación de la Ley de
propiedad intelectual de 11 de noviembre de 1987 (Ley 22/1987, de 11 de noviembre). En su
Exposición de Motivos la Ley presenta como una de sus innovaciones más relevantes la
"expresa regulación" del derecho moral y añade que este constituye "la más clara
manifestación de la soberanía del autor sobre su obra".
1.2 En efecto, en el régimen anterior a 1987 el derecho moral de autor en España, sin
perjuicio del reconocimiento aislado de alguna de sus facultades en la Ley de 1879 y en la
normativa reglamentaria, tenía que buscar cobijo bajo el paraguas del artículo 6 bis del
Convenio de Berna. Pero la falta de explicitación del derecho moral en la ley nacional
dificultaba, y de qué manera, su invocación ante los tribunales, como quedó de manifiesto en
el conocido caso del escultor Pablo Serrano1. Este vacío normativo sólo fue colmado con la
renovación del régimen jurídico de la propiedad intelectual que trajo consigo la Ley 22/1987.
1
El caso se planteó en los pasados años sesenta cuando una escultura, titulada “Viaje a la luna en el
fondo del mar”, fue desmontada y retirada del vestíbulo del hotel para el cual se había realizado. Su
autor, el escultor Pablo Serrano, demandó a la empresa propietaria del hotel, denunciando la violación
del derecho moral a la integridad de la obra. La demanda fracasó porque, pese a estar reconocido en el
Convenio de Berna y ser España uno de los países fundadores del mismo, el derecho moral de autor no
se había trasladado al ordenamiento interno. En este sentido, el Tribunal Supremo afirmó que “al no
estar desarrollando en nuestra legislación el derecho moral del autor, no puede declararse a favor de
éste derechos que los preceptos legales no sancionan ” (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil,
21/06/1965, Caso Pablo Serrano I). Hay que tener presente que, en aquella época, el sistema de
fuentes del ordenamiento español no contemplaba la inmediata incorporación al Derecho interno de
los Tratados internacionales, cosa que, en cambio, hoy sí hace. Posteriormente, al aprobarse la
Constitución de 1978, hoy vigente, Pablo Serrano volvió a plantear una nueva demanda, invocando
esta vez la libertad de creación como manifestación de la libertad de expresión [artículo 20.1,b) de la
vigente Constitución española]. Esto situaba el conflicto en otro terreno –el de los derechos
fundamentales- y permitía reiniciar la vía judicial, siempre con el argumento de que la escultura no
estaba destruida sino sólo desmontada y, por tanto, la lesión no estaba agotada (con los términos
habituales en Derecho de daños, no se trataba de un daño “permanente”, ya agotado, sino de un daño
“continuando”, todavía vivo. La acción, sin embargo, volvió a fracasar porque el Tribunal Supremo
consideró que una cosa era el “derecho a crear” (derecho fundamental) y otra el “derecho sobre lo
creado” (derecho de autor). Por esta razón, y al considerar inadecuado el procedimiento para la
protección civil de derechos fundamentales, pretendido por el Sr. Serrano, se desestimó la demanda
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, 09/12/1985, Caso Pablo Serrano II). El caso llegó al
Tribunal Constitucional, aunque su decisión carece de especial interés por cuanto el recurso de amparo
(para la protección de derechos fundamentales) intentado por Pablo Serrano se desestimó por haberse
presentado fuera de plazo (Sentencia 35/1987 del Tribunal Constitucional, 18/03/1987, Caso Pablo
Serrano II). Mayor interés tiene, aunque no se refiere al derecho moral, la Sentencia del Tribunal
1.3 Para algunos el derecho moral de autor constituye uno de los llamados derechos de la
personalidad. Otros lo niegan, como ha hecho el Tribunal Supremo en alguna ocasión, con el
argumento de que los derechos de la personalidad los tiene toda persona en tanto que el
derecho moral sólo lo tienen los autores2. En cualquier caso, se admita o no la categoría de los
derechos de la personalidad y, admitiéndola, se acepte o no incluir en ella el derecho moral, al
menos sí hay un amplio acuerdo en que éste tiene su fundamento en la necesidad de preservar
intereses del autor que trascienden de la mera explotación económica de la obra. El núcleo
básico del derecho moral de autor -que se encuentra conformado por el reconocimiento a la
paternidad de la obra y el respeto a su integridad- revela que la obra está ligada
inescindiblemente a la persona del autor y que hay valores que sobrepasan la esfera de los
derechos patrimoniales. En definitiva, al igual que en otros países, el Derecho español no
considera las obras (ni las prestaciones de los artistas) como simples “objetos” de derechos
sino, de alguna forma, como la proyección de la persona. En la obra “está” el autor y, por
tanto, protegiendo los derechos morales sobre la obra se protegen los intereses personales del
creador. Lo mismo vale, mutatis mutandi, para las interpretaciones y ejecuciones que llevan a
cabo los artistas.
1.4 Al derecho moral de autor le son predicables, en consecuencia, las características propias
de los derechos de la personalidad. De ahí su carácter irrenunciable e inalienable; y también
las peculiaridades de su tutela post mortem.
1.5 El derecho moral no está reconocido como un derecho fundamental por la Constitución
española (cosa que habría obligado a regularlo mediante ley orgánica en vez de hacerlo a
través de una ley ordinaria). No obstante, tanto la propiedad intelectual en general como el
derecho moral en particular, pueden relacionarse fácilmente con la libertad de expresión y, de
forma más concreta, con el derecho fundamental “a la producción u creación literaria,
artística, científica y técnica”, reconocido en el art. 20.1,b) de la Constitución española3.
1.6 La importancia que el legislador español de 1987 quiso atribuirle al derecho moral se pone
claramente de manifiesto en algunos aspectos simbólicos y otros sustantivos. Entre los
primeros, cabe mencionar el hecho de que, en la sistemática de la ley, el derecho moral se
menciona y regula siempre en primer lugar4. Entre los segundos, hay dos opciones muy
significativas:
1ª) El derecho moral se reconoce a todos los autores cualquiera que sea su nacionalidad (art.
163.5 del Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba el vigente
51/2008, 14/04/2008 (Caso Jardín de Villa Valeria), en el que el tribunal subrayo que la libertad de
creación no es una simple manifestación de la libertad de expresión, sino una libertad de expresión
reforzada. En este sentido, señala la sentencia que “la constitucionalización expresa del derecho a la
producción y creación literaria le otorgan un contenido autónomo que, sin excluirlo, va más allá de la
libertad de expresión”.
2
Vid. Sentencias del Tribunal Supremo, civil, 2/3/1992 (Caso El año del Wolfram, sobre cesión de los
derechos cinematográficos de una novela) y 6/11/2006 (Caso Pinturas murales, sobre destrucción de
una pintura moral con ocasión de ciertas obras de reacondicionamiento de un edificio).
3
Invocado -aunque sin éxito por prescripción de la acción- en el caso Pablo Serrano (vid. supra nota
1)
4
Curiosamente, no sucede así en el caso de los artistas. En ellos se antepone la regulación de los
derechos económicos a la de los morales.
Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, TRLPI). Es, sin duda, una
opción coherente con la concepción de la obra como una expresión de la persona.
2ª) El derecho moral se reconoció con el grado máximo de retroactividad. Por tanto, no sólo
sobre las obras creadas antes de la ley de 1987 sino incluso, según se conviene, para aquellos
autores que, en esa fecha, ya habían fallecido (Disposición Transitoria 6ª del TRLPI). Téngase
en cuenta, a este propósito, que los derechos de paternidad (atribución) e integridad no están
limitados en el tiempo. En cualquier caso, la retroactividad no se proyectó sobre los actos
realizados y agotados antes de la entrada en vigor de la ley de 1987 y que, en su momento, no
infringieron norma alguna.
2. ¿Qué prerrogativas integran el derecho o derechos morales en su país?:
- ¿Derecho de divulgación (divulgación)?
- ¿Derecho a reivindicar la paternidad (derecho de paternidad)?
- ¿Derecho al respeto y a la integridad?
- ¿Derecho al arrepentimiento o al retiro?
- ¿Otros elementos...?
2.1 Ante todo, interesa una puntualización terminológica. En España se habla,
indistintamente, del “derecho moral de autor” (en singular) y de los “derechos morales del
autor” (en plural). Probablemente lo más correcto sería hablar del “derecho moral” (en
singular) y de las “facultades” (en plural) que lo integran. Pero, hoy por hoy, es una batalla
perdida y, como queda dicho, el singular y el plural se usan de forma indistinta, sin que la
cuestión tenga mayor importancia.
2.2 En cuanto al contenido del derecho moral, España lo ha regulado con su máxima
extensión. Junto a las facultades primarias del derecho moral que fueron acuñadas por el
Convenio de Berna (el reconocimiento de la condición de autor o de paternidad o atribución y
el derecho a la integridad de la obra) la legislación española amplía el ámbito del derecho
reconociendo al autor cuando menos otras cuatro facultades, a saber:
1) Divulgación: Decidir si la obra ha de ser o no divulgada y en qué forma y si la
divulgación debe hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.
2) Modificación: Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las
exigencias de protección de bienes de interés cultural.
3) Arrepentimiento: Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones
intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de
derechos de explotación; y
4) Acceso al ejemplar único o raro: Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se
halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le
corresponda.
2.3 Entre los autores españoles, es mayoritaria la opinión de que la lista de facultades que
integran el derecho moral (artículo 14 TRLPI) es “cerrada” (“numerus clausus”)
2.4 La normativa española reconoce, además, que los artistas intérpretes o ejecutantes también
gozan de derechos morales, aunque su contenido es menor. De acuerdo con el art. 113
TRLPI, sólo ostentan el derecho irrenunciable e inalienable al reconocimiento de su nombre
sobre sus interpretaciones o ejecuciones, excepto cuando la omisión venga dictada por la
manera de utilizarlas, y a oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o cualquier
atentado sobre su actuación que lesione su prestigio o reputación. En resumen, sus únicas
facultades morales son la de paternidad o atribución y la de integridad.
3. ¿Cabe transferir o renunciar a los derechos morales en su país?
3.1 El artículo 14 TRLPI establece como características esenciales la irrenunciabilidad e
inalienabilidad de los derechos morales de autor. Los mismos rasgos se predican de los
derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes (art. 113.1 TRLPI)
3.2 La irrenunciabilidad conlleva que el autor o artista no puede abdicar de la titularidad de
tales derechos, ni tampoco de su posible ejercicio de forma general y previa. Cualquier
acuerdo de renuncia podrá ser declarado nulo de pleno derecho, como opuesto a una norma
imperativa. Por el contrario, un autor o artista sí podrá renunciar de forma puntual al ejercicio
específico de alguno de sus derechos morales, siempre que tenga conocimiento de los
términos e implicaciones de dicha renuncia, y además la ejerza de forma libre y voluntaria (es
decir, sin coacciones o presiones como las que podría ejercer el comitente de una obra de
encargo). En este sentido, la doctrina entiende que, para su validez, la eventual renuncia al
ejercicio específico de los derechos: i) deberá ser declarada de forma expresa y por escrito,
como se exige para la cesión de derechos de explotación (art. 45 TRLPI); y (ii) será en todo
caso revocable por analógica de la normativa sobre cesión de derechos de imagen (art. 2 de la
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, en adelante, LO 1/1982)5.
3.3 En lo que se refiere al carácter inalienable, el mismo conlleva no sólo que estos derechos
no puedan ser transferidos a terceros inter vivos (el supuesto de transmisión mortis causa se
analiza posteriormente en este apartado), sino que tampoco podrán ser objeto de cargas o
gravámenes. Por lo mismo, no podrán ser embargados ni cabría expropiarlos. En sentido
contrario, nada impediría embargar las cantidades eventualmente percibidas por infracción del
derecho moral.
3.4 Aunque no alteran la inalienabilidad que se predica de los derechos morales, hay ciertas
situaciones que afectan a los derechos de divulgación y de paternidad o atribución y que
merecen algún comentario
3.5 Con respecto al derecho de divulgación (art. 14.1º TRLPI), cabe mencionar en particular
dos casos:
1) En la compraventa y, en general, adquisición de obras plásticas (art. 56.2 TRLPI), hay que
entender que el derecho de divulgación se ejercita con la transmisión del objeto por parte del
autor, salvo pacto en contra. En este sentido, la norma citada (art. 56.2 TRLPI) establece que
“el propietario del original de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica tendrá el
derecho de exposición pública de la obra, «aunque ésta no haya sido divulgada»”. La norma,
no obstante, no se aplicará si “el autor hubiera excluido expresamente este derecho en el acto
de enajenación”. En cualquier caso, la exposición deberá hacerse en condiciones “que [no]
perjudiquen su honor o reputación profesional”. La transmisión de la propiedad de la obra
plástica o fotográfica, con la consiguiente legitimación de su propietario para exponer y
5
Vid. MARÍN LÓPEZ, Juan José, El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho
de propiedad sobre la obra. Cuadernos Aranzadi Civil. Aranzadi 2006; y MARTÍNEZ ESPÍN,
Pascual, Artículo 14, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Rodrigo Bercovitz
Rodríguez-Cano (Coordinador). Tercera Edición. Ed. Tecnos, Madrid 2007, pp. 209 y siguientes.
divulgar la obra, no impide que el autor de la misma siga ostentando el derecho de
divulgación que, en su caso, podrá ejercer a través del derecho moral de acceso (art. 14.7º
TRLPI)6. Además, no hay que olvidar que, una vez realizada la divulgación, el autor podrá
ejercer siempre –incluso en el caso de obras creadas por encargo- su derecho de retirada o
arrepentimiento (art. 14.6º del TRLPI). Tal derecho se ejercerá en los términos vistos en la
cuestión 2 y, por tanto, sin posibilidad de reclamar el soporte físico, que seguirá en manos de
su propietario.
2) Por otra parte, el derecho de divulgación también se ve afectado por el límite (excepción o
limitación) del art. 31.bis.1 TRLPI, de acuerdo con el cual se podrá difundir una obra “…con
fines de seguridad pública o para el correcto desarrollo de los procedimientos
administrativos, judiciales o parlamentarios”. En este supuesto, el legislador hace prevalecer
el interés público sobre los intereses individuales del autor de una obra con respecto a su no
divulgación.
3.6 En cuanto al derecho de paternidad o atribución, la inalienabilidad es perfectamente
compatible con la posibilidad de que el autor opte por divulgar la obra en forma anónima o
bajo seudónimo (art. 14.2º TRLPI). Se trata de una decisión del autor, que siempre podrá
cambiar de criterio. Esta posibilidad existe incluso cuando se ha pactado que la obra se
divulgará con el nombre de otra persona, asumiendo el autor la condición de “negro” o
“ghostwriter”
Por lo que respecta a la inalienabilidad del derecho a la paternidad de la obra, en concreto, en
la vertiente relativa a la potestad del autor de decidir la forma en que se divulgará la misma,
tal y como prevé el artículo 14.2º TRLPI, existe la posibilidad de renunciar a que esa
divulgación de la obra conlleve informar de la autoría de la misma, no revelando ninguna
autoría (es decir, preservándose el anonimato del autor) o utilizando un seudónimo. Se
considera que esta decisión del autor es, a su vez, temporal o revocable.
3.7 La inalienabilidad a la que hemos venido haciendo referencia hasta ahora es la
inalienabilidad inter vivos. Cuestión diferente es qué sucede con los derechos morales cuando
mueren el autor o el artista y, en su caso, qué papel juega la voluntad de estos. No está claro
que haya una auténtica transmisión mortis causa de los derechos morales, en el sentido de
que, tras la muerte del autor, estos pasen a tener un nuevo titular. Lo que sí está claro es que,
cuando el autor muere, haya o no transmisión strictu sensu, la ley legitima a ciertos sujetos
para que puedan actuar tras la muerte del autor en defensa de los intereses morales de éste.
Asimismo está claro que el autor puede designar la persona que desea se haga cargo de tal
función. Sobre ello vid. la siguiente cuestión 4.
4. ¿Cuál es el término de protección de los derechos morales en su país? ¿Es igual al
término de protección de los derechos patrimoniales? ¿Se pueden ejercer los derechos
morales después de la muerte del autor, y por quién? ¿Hay protección de derechos
morales para las obras en el dominio público?
6
Art. 14.7º TRLPI: “Acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle en poder de otro, a
fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda. [// ]Este derecho no
permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y
forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los
daños y perjuicios que se le irroguen”
4.1 La duración de los derechos morales es distinta a la de los derechos patrimoniales. De las
facultades que integran el derecho moral en el art. 14 TRLPI, en principio sólo tres pueden
ejercerse tras la muerte del autor. Se trata del derecho de paternidad o atribución, el derecho a
la integridad, y el derecho de divulgación (art. 15 TRLPI). Los derechos a la paternidad y a la
integridad pueden ejercerse sin límite temporal alguno (art. 15.1 TRLPI). En cambio, el
derecho de divulgación tiene la misma duración que el derecho patrimonial: setenta años tras
la muerte del autor (art. 15.2 TRLPI).
4.2 En la Ley española se reconoce también como derecho moral el derecho de acceso al
ejemplar único o raro a efectos de ejercer los derechos de explotación o el derecho de
divulgación. En consecuencia, aunque la Ley no lo diga expresamente, al ser instrumental de
otros que continúan tras la muerte del autor, también pervive en la medida en que lo hacen
aquéllos.
4.3 En cuanto a las personas legitimadas para su ejercicio lo están, en primer lugar, la persona
natural o jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente por disposición de última
voluntad. En su defecto, el ejercicio corresponde a los herederos (art. 15.1 TRLPI). Siempre
que no existan las personas anteriormente mencionadas, o se ignore su paradero, el ejercicio
corresponderá al Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales y las
instituciones públicas de carácter cultural (art. 16 TRLPI).
4.4. Respecto a la protección de los derechos morales de obras en el dominio público, el art.
41 TRLPI establece que “Las obras en dominio público podrán ser utilizadas por cualquiera,
siempre que se respete la autoría y la integridad de la obra, en los términos previstos en los
apartados 3 y 4 del art. 14 [TRLPI]”.
5.¿Hay protección de los derechos morales de autor bajo otras categorías de derechos
(como los “derechos de la personalidad”, “derechos civiles”, “derecho de imagen”,
“publicity rights” u otros derechos, según el ordenamiento de que se trate)?
5.1 Dejando al margen la discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica del derecho moral de
autor, cabe afirmar que su protección se incardina en el ámbito de la Ley de Propiedad
Intelectual (TRLPI) de forma expresa y específica desde 1987 (vid. cuestión 1).
5.2 En esta Ley especial se reconoce que el contenido de la propiedad intelectual es tanto
patrimonial como personal (art.2) y ese ámbito personal es el denominado por la propia Ley
como derecho moral. De este último, respecto de los autores, se ocupan los artículos 14 a 16,
precisándose sus características y determinando los distintos derechos morales (vid.
cuestiones 1 y 2). A su vez, se regula su protección en el Libro III del TRLPI, relativo a la
protección de los derechos reconocidos en esta Ley (arts.138 a 143). En él se establece que el
titular de los derechos, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el
cese de la actividad ilícita y exigir la indemnización de los daños materiales y morales
causados. Así mismo podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución
judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor y también podrá solicitar
con carácter previo la adopción de medidas cautelares de protección urgente.
5.3 En conclusión los derechos morales se encuentran protegidos por la legislación de
propiedad intelectual sin que haya que recurrir a categorías diferentes. Habrá que hacerlo, no
obstante, cuando haya intereses morales no tutelados por ningún derecho moral de autor. En
este sentido, cabe recordar que la lista de derechos o facultades morales del art. 14 TRLPI es
“cerrada” (vid. cuestión 2). Si el autor es objeto de una crítica excesiva o si se le atribuye una
obra que no es suya, no podrá alegar que se ha infringido su derecho moral y tendrá que
explorar otras vías, como el derecho al honor o el derecho a la rectificación de informaciones
inveraces.
5.4. Al margen de lo anterior, cabe señalar que algún derecho moral, como es el derecho de
integridad, puede verse solapado con el derecho al honor, entendido como la fama o
reputación artística, ya que en el artículo 14.4 TRLPI (siguiendo al art. 6 bis del Convenio de
Berna) se requiere para que se entienda lesionado dicho derecho que las deformaciones,
modificaciones, alteraciones o atentados a la obra supongan “perjuicio a [los] legítimos
intereses [del autor] o menoscabo a su reputación”. Ello implica que el autor tendrá que
elegir entre el ejercicio de una acción basada en el derecho al honor y una acción basada en el
derecho moral a la integridad. No parece que ambas acciones sean acumulativas, aunque si
podrían ejercerse al mismo tiempo, siendo una subsidiaria de la otra. A este respecto, debe
tenerse en cuenta que en el caso del derecho moral de autor la acción de indemnización
prescribe a los 5 años desde que el legitimado pudo ejercitarla (art.140. 3 TRLPI), en tanto
que en el supuesto del derecho al honor dicha acción caduca a los 4 años (art. 9.5 LO 1/1982).
6. ¿La legislación o jurisprudencia de su país contempla sanciones u otros mecanismos
de remedio frente el ejercicio abusivo de los derechos morales, en particular, por el
autor y / o su / sus herederos?
6.1 En la legislación de propiedad intelectual sólo se reconoce expresamente una posible
intervención judicial para promover la divulgación de una obra inédita si, a la muerte del
autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgación en condiciones que
vulneren lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución, en el que se reconoce el derecho de los
ciudadanos a acceder a la cultura. Pero la intervención judicial no parece derivar de un
ejercicio abusivo realmente, sino de la prevalencia del interés social tras la muerte del autor.
6.2 La falta de normas específicas no impediría que se aplicaran al derecho moral, como a
cualquier otro derecho, las normas generales que exigen que los derechos se ejerciten de
buena fe y sancionan su posible abuso o ejercicio antisocial (art. 7 del Código civil)
6.3 En la jurisprudencia, sin embargo, no se ha resuelto ningún pleito sobre la base del abuso
del autor en el ejercicio del su derecho moral. Sí se ha determinado, en cambio, si era legítimo
o no para el autor impedir determinada modificación de su obra a la hora de decidir si hay o
no lesión de su derecho a la integridad.
7. ¿Cómo se resolvería en su país un conflicto entre el ejercicio de un derecho moral y el
de cualquier otro derecho de propiedad, en particular la propiedad "material" sobre el
"soporte" de la obra (por ejemplo, mención del nombre del autor en un edificio, la
modificación de una obra utilitaria , la demolición de una obra artística , graffiti en un
edificio ...)?
7.1 El art. 3 TRLPI establece que: “Los derechos de autor son independientes, compatibles y
acumulables con:[…]1º. La propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa
material a la que está incorporada la creación intelectual”. Sin perjuicio de ello, es obvio
que el reconocimiento del derecho moral del autor incide sobre las facultades que
corresponden al propietario del objeto material en el que se exterioriza la obra intelectual
protegida y, por tal razón, los tribunales españoles han tenido que pronunciarse sobre el
posible conflicto entre los intereses del autor y los del propietario del soporte.
7.2 Tratándose de una cuestión difícil, en general puede señalarse que las soluciones
adoptadas por los Tribunales españoles han tratado de encontrar el equilibrio entre los
intereses en juego en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto específico.
En la búsqueda del necesario equilibrio entre los intereses del autor y los del propietario del
soporte, los conflictos más habituales en la práctica se han suscitado respecto al
reconocimiento del derecho moral al respeto a la integridad de la obra.
7.3 En derecho español, el derecho moral a la integridad de la obra se regula en el art. 14.4
TRLPI, según el cual corresponde al autor con carácter irrenunciable e inalienable: “Exigir el
respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración
o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo de su
reputación”. Por tanto, en derecho español no basta que se haya producido cualquier
alteración de la obra para que concurra una infracción del derecho moral al respeto a la
integridad de la obra, sino que es necesario que la actuación practicada haya causado con ello
un perjuicio objetivamente comprobable al autor, representado por una lesión de su honor o su
reputación. En general, ha de entenderse que las modificaciones o alteraciones de la obra
susceptibles de vulnerar el derecho moral del autor son aquéllas que afectan a la obra
incidiendo en la concepción artística del autor. Por ello, en ocasiones la vulneración de este
derecho moral no requiere una intervención directa e inmediata sobre el objeto en el que se
plasma la obra, sino que dicha vulneración puede producirse por un mero cambio de
ubicación si tal cambio afecta a la concepción para la que fue concebida por su creador.
7.4 En la búsqueda del equilibrio entre el derecho del autor y el del propietario del objeto
material, la prevalencia de uno u otro en el conflicto planteado pasa por una exhaustiva
ponderación de los intereses concurrentes en cada caso. Estas ideas son claramente
apreciables en el estudio de las sentencias dictadas por los juzgados y tribunales españoles.
Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo (sala civil), en su sentencia de 17/07/2008 (Caso
Zortziko «Maite»), concluye señalando que no se ha afectado al derecho moral del autor, el
compositor Pablo Sorozábal, ya que las modificaciones denunciadas no implicaban una
deformación sustancial de la obra. Junto a ella, la sentencia del Tribunal Supremo de
18/01/2013 analiza el derecho moral al respeto a la integridad en aquéllas obras creadas para
ser ubicadas en un lugar específico (STS, civ. 18/01/2013, Caso Nagel). Pues bien, en esta
sentencia, el Tribunal reconoce expresamente que tratándose de obras plásticas concebidas y
ejecutadas por su autor para la colocación del soporte material en un lugar específico ("sitespecific works"), el cambio de emplazamiento puede atentar a su integridad, en la medida en
que altere o interfiera en el proceso de comunicación que toda obra de arte comporta, al
modificar los códigos comunicativos, distorsionando los mensajes que transmite y las
sensaciones, emociones, pensamientos y reflexiones que despierta en quienes la perciben.
7.5 El conflicto entre los intereses del autor y los del propietario del ya se había abordado en
alguna Sentencia precedente, como la de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 10 de marzo
de 2009 (Caso Zubi Zuri), en un célebre litigio que enfrentó al arquitecto Santiago Calatrava
con el Ayuntamiento de Bilbao. En este caso, el respeto a la integridad no afectaba
directamente al cambio en la ubicación de un puente creado por este arquitecto sino con la
adición de una pasarela para prolongarlo hasta enlazar con un área de nueva urbanización,
cosa que alteraba la concepción con la que el artista había previsto su obra. La Sentencia
dictada reconoció la vulneración del derecho moral del arquitecto, pero no dio lugar a la
admisión de las pretensiones del autor respecto a la forma en la que éste había concebido la
obra, limitándose a concederle una indemnización.
7.6 El Tribunal Supremo español, sala civil, también se ha tenido que pronunciar, en la
Sentencia de 6 noviembre de 2006, en relación al conflicto surgido por la necesaria
demolición de un muro en el que se encontraba plasmada una obra pictórica, realizada en
virtud de un concurso (Caso Pinturas murales). En este caso, el Tribunal considera que, en
principio, la demolición del muro en el que se encuentra la obra plasmada puede ser
constitutivo de una violación del derecho moral del autor y dar lugar a una compensación
económica de la lesión producida. Sin embargo, habida cuenta de las circunstancias
concurrentes en el caso, no cabe estimar que se ha producido un acto antijurídico, porque
concurre una causa de justificación que excluye su hipotética ilicitud. En orden a tal punto,
considera el Tribunal que son singularmente relevantes las circunstancias del muro y del
edificio, cuya situación de deterioro exigía la reconstrucción, de la que no cabía prescindir sin
riesgo para la seguridad de las personas, resultando imposible la conservación de las pinturas.
Además, el estado de éstas se había deteriorado notablemente como consecuencia de su
ubicación, incidencia de los agentes climáticos en un lugar de alto índice de pluviosidad, y
actuaciones de descontrolados. Por otro lado, debe también señalarse que, dadas las
características de la obra, inseparable de su soporte, aunque reproducible con base en los
bocetos, su duración queda sujeta a la del elemento en que se plasma, por lo que no nace con
vocación de perennidad, sino con una vida efímera.
7.7 Por otro lado, en atención a las circunstancias concurrentes, los Tribunales españoles han
admitido una prevalencia del derecho al respeto a la integridad de la obra que corresponde al
autor, ante pretensiones del propietario dirigidas a efectuar reformas o reparaciones que
ineludiblemente afectaban a la obra. Un ejemplo de ellas puede verse en la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Guadalajara de 13 octubre de 2003 (Caso Reforma de sucursal
bancaria).
7.8 Junto al derecho moral al respeto a la integridad de la obra, el derecho español reconoce al
autor el derecho a modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las
exigencias de protección de los bienes de interés cultural (art. 14.5 TRLPI). Facultad de
carácter moral que puede considerarse la vertiente positiva de la precedente y que, como
vemos, exigiría también la ponderación de los intereses concurrentes y el respeto a los
derechos del propietario.
7.9 Finalmente, el derecho español también reconoce al autor como facultad moral el derecho
a acceder al ejemplar único y raro de la obra, cuando se halle en poder de otros, a fin de
ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda (art. 14.7 TRLPI). En
este caso, la Ley española establece que este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de
la obra, y el acceso a la misma deberá llevarse a efecto en el lugar y en la forma que ocasione
menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y
perjuicios que se le irroguen. Como puede apreciarse en este caso, el legislador español
también establece una regla en la que prevé el posible conflicto entre los derechos del autor y
los del propietario, tratando de establecer un punto de equilibrio entre ambos.
8. ¿Cómo sería resuelto en su país un conflicto entre el ejercicio de un derecho moral y el
ejercicio del derecho a la libre expresión u otros derechos fundamentales?
8.1 La propiedad intelectual en general y el derecho moral en particular deben acomodarse a
las exigencias de los derechos fundamentales y, entre ellos, la libertad de expresión. En
general, no obstante, se considera que ese conflicto ya viene resuelto en la propia ley. Dicho
de otra forma, se entiende que el legislador ya ha ponderado los derechos en tensión. Ello no
excluye, sin embargo, que en la práctica se susciten tensiones.
8.2 En Derecho español, el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, se protege civilmente
frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección jurídica del derecho al honor, intimidad
personal y familiar y propia imagen. Con carácter general, esta norma dispone que no se
reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad
competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o
cultural relevante.
8.3 No ha sido ésta una cuestión que se haya suscitado frecuentemente en la práctica; sin
embargo, ha de tenerse en cuenta que en Derecho español se considera intromisión ilegítima
la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su
reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas,
memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. Por ello, estos derechos habrían de
considerarse prevalentes respecto al derecho moral del autor. Prevalencia que también habría
de admitirse en aquellos casos en los que por medio de una obra intelectual se causara un
perjuicio al honor o reputación de la persona.
8.4 Cuando, a diferencia, el atentado lo sufre el autor mediante una deformación o mutilación
de su obra que afecta al derecho moral que le corresponde, la libertad de expresión no podrá
utilizarse como medio de defensa que justifique una actuación que lesione el honor y la
reputación del autor y sus derechos morales sobre la obra. Esta es la solución que se adopta en
la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2003 (Caso Mil
mujeres cubanas), a propósito de un artículo periodístico en el que se aludía a un mural
construido con fotografías de mujeres cubanas, expuesto en un hotel de La Habana y que el
artículo relacionaba con la prostitución (el artículo se titulaba "Mil mujeres en cada hotel. La
revolución de las jineteras", e iba ilustrado con una foto parcial del mural). La sentencia
afirma que: “Este ataque no puede justificarse bajo el derecho constitucional a la libertad de
expresión, pues resulta absolutamente imposible concebir que la libertad de expresión pueda
permitir un atentado gratuito al derecho que ostenta un autor a la integridad de su obra, pues
no se está discutiendo si es lícito criticar los valores artísticos de la exposición o el espíritu
de la obra expuesta, sino lo que se reprocha es que se desfigure el significado de la misma y
se la denigre ligándola a un tema bastante delicado, como es el turismo sexual”
9. ¿De qué manera ejercen los autores sus derechos morales en la práctica? ¿Consideran
ellos este como un asunto de importancia? ¿Cómo quieren ser reconocidos (que
modalidades existen para ejercer los derechos de paternidad e integridad)? ¿Cómo
imponen el respeto de sus derechos morales cuando se enfrentan con obras derivadas?
¿Las licencias (en particular a través de creative commons) suelen proporcionar una
prohibición para crear obras derivadas? ¿Hay en su país modelos de contratos por
sector (como el literario, audiovisual, musical, artes gráficas o sectores artísticos) que se
ponen a disposición por las organizaciones profesionales o por las entidades de gestión
colectiva y que contienen cláusulas relacionadas con los derechos morales? Si es así,
¿cuáles?
A) ¿De qué manera ejercen los autores sus derechos morales en la práctica?
¿Consideran que es un asunto de importancia?
9.1 En la práctica, el ejercicio de los derechos morales se traduce en la inclusión, en los
contratos de cesión de derechos patrimoniales, de alguna cláusula exigiendo el respeto de los
mismos o la prohibición de realizar alguna conducta que implique su vulneración.
9.2 En el caso del derecho de paternidad o atribución, la inclusión del nombre, firma o signo
en los ejemplares de la obra –o junto al título, en el caso de archivos digitales- constituye una
manifestación de su ejercicio.
9.3 A posteriori, una vez producida la infracción, los autores acuden a los tribunales a exigir
su reconocimiento a través de las acciones expresamente concedidas en los artículos 138 y
siguientes TRLPI, y en el propio Código Penal (art. 270 CP). Los autores consideran este
asunto importante porque como la defensa de los derechos morales no es, en principio, cedida
a las entidades de gestión colectiva, deben ser ellos mismos quienes controlen las posibles
infracciones.
9.4 La dificultad que entraña esta tarea es máxima, si tenemos en cuenta la facilitad que existe
de vulnerar derechos morales en el entorno de las redes digitales (ej.: mayor posibilidad de
plagio, mayor posibilidad de modificar obras preexistentes). En este ámbito, los autores
suelen utilizar marcas de agua para proteger su derecho de paternidad y otras medidas
tecnológicas para impedir la modificación del archivo.
B) ¿Cómo quieren ser reconocidos (qué modalidades existen para ejercer los derechos
de paternidad e integridad)?
9.5 A través del derecho de paternidad, los autores pueden exigir el reconocimiento de su
condición de tales en sus obras. Este derecho está previsto en el artículo 14.2º y 3º TRLPI.
Tiene una doble vertiente: a) una vertiente positiva, que consiste en proclamar la paternidad
de manera expresa, señalando el nombre, firma o signo en cada ejemplar de la obra, o
anunciándolo en cada representación o en la publicidad de la misma; b) una vertiente
negativa, que tiene que ver con el derecho a no revelar la identidad del autor y ocultarla tras el
anonimato o utilizando un seudónimo. El plagio constituye la forma principal de vulnerar el
derecho de paternidad.
9.6 El derecho de integridad permite al autor impedir cualquier deformación, modificación,
alteración o atentado que pueda suponerle un perjuicio a sus intereses legítimos o un
menoscabo de su reputación. Se recoge en el artículo 14.4º TRLPI. En realidad, no existen, al
contrario que el anterior, distintas modalidades de ejercicio de este derecho. Lo único que
cabe es que el autor, al ceder el derecho de transformación, conceda más o menos libertad al
cesionario para modificar o transformar su obra. En cualquier caso, es el derecho moral que
más litigios suscita en los Tribunales. Además, su infracción se puede producir respecto de
cualquier tipo de obra: literaria, musical, audiovisual, fotográfica, plástica…
C) ¿Cómo imponen los autores el respeto de sus derechos morales cuando se enfrentan
con obras derivadas?
9.7 Según los derechos que haya cedido el titular, el cesionario tendrá más o menos libertad
para hacer modificaciones. Si se cede el derecho de transformación (art. 21 TRLPI), ello
permitirá al cesionario realizar obras derivadas o introducir modificaciones en la obra
originaria. Por ejemplo, el contrato de transformación de obra preexistente, regulado en el
artículo 89 TRLPI, permite al cesionario adaptar una obra literaria para realizar una obra
audiovisual. Cediéndose el derecho de transformación, habrá más libertad en este sentido.
9.8 El derecho moral de integridad tiene mucha relación con el derecho patrimonial de
transformación. La transformación puede abarcar desde la adaptación hasta la incorporación
de únicamente algunos elementos de la obra original. Puede ocurrir que el cesionario del
derecho de transformación infrinja este derecho y no el de integridad. Sí se verá afectado este
último cuando la adaptación lesione los legítimos intereses del autor o menoscabe su
reputación (art. 14.4º TRLPI). Así sucederá por ejemplo cuando se cambie radicalmente la
trama o los personajes, o se altere su concepción artística [Sentencias del Tribunal Supremo,
sala civil, de 17 de julio de 2008 (Caso Zortziko «Maite») o 15 de diciembre de 1998 (Caso
Sello postal que reproduce cartel artístico)].
9.9 Una vez cometida la infracción, los autores pueden acudir a las acciones civiles de
protección de los derechos de propiedad intelectual: 1) acción de cesación (art. 139 TRLPI);
2) medidas cautelares (arts. 138 y 141 TRLPI); 3) acción de indemnización de daños y
perjuicios (art. 140 TRLPI). Si la infracción constituye un ilícito penal, podrán acudir al
artículo 270 del Código Penal.
D) ¿Las licencias (en particular creative commons) suelen prohibir la creación de obras
derivadas?
9.10 No hay una tendencia general, sino que depende de la amplitud de la licencia Creative
Commons que se haya utilizado. Existen licencias que incluyen la prohibición de
transformación para hacer obras derivadas. Otras, en cambio, no incluyen tal prohibición,
pero exigen que la obra derivada se distribuya o comunique bajo una licencia idéntica a la de
la obra originaria. Si la obra originaria permite la transformación, así también deberá
permitirlo la obra derivada.
9.11 No obstante, las obras no sujetas a este tipo de licencias sí que incluyen una prohibición
expresa a la realización de obras derivadas, que estará sujeta, en todo caso, a la autorización
expresa del titular de derechos. El artículo 21 TRLPI concede a los autores el derecho
exclusivo de transformación, luego sólo ellos –o, en su caso, el cesionario- podrán autorizar
dicho uso. Queda a salvo el límite de parodia (art. 39 TRLPI), que, a pesar de implicar una
transformación, no requiere el consentimiento del autor.
9.12 En el ámbito de los programas de ordenador, el artículo 99.b) TRLPI incluye dentro de la
exclusividad de los autores la posibilidad de autorizar o prohibir su traducción, adaptación,
arreglo o cualquier otra transformación. Ello sin perjuicio de los límites que afectan a este tipo
de obras, donde se permiten ciertos usos sin necesidad de autorización: a) la transformación
de un programa de ordenador, incluyendo la corrección de errores, cuando sea necesaria para
la utilización del mismo por el usuario legítimo (art. 100.1 TRLPI); b) la realización de
versiones sucesivas o programas derivados del programa de ordenador (art. 100.4 TRLPI); c)
la reproducción del código y la traducción para permitir la interoperabilidad de un programa
con otros (art. 100.5 TRLPI). Las disposiciones sobre programas son, en cualquier caso, las
que resultan de la Directiva europea sobre esta materia y por tanto coinciden con las de los
otros países de la Unión Europea.
E) ¿Hay en su país modelos de contratos por sector (como el literario, audiovisual,
musical, artes gráficas o sectores artísticos) que se ponen a disposición por las
organizaciones profesionales o por las entidades de gestión colectiva y que contienen
cláusulas relacionadas con los derechos morales? Si es así, ¿cuáles?
9.13 Sí. Las entidades de gestión colectiva (SGAE o DAMA, entre otras) y las organizaciones
profesionales, así como las asociaciones de autores, ponen a disposición del público modelos
de contratos de cesión de derechos de propiedad intelectual en el ámbito literario, audiovisual,
musical y de artes gráficas. Normalmente los contratos pueden contener alguno de estos dos
tipos de cláusulas relativas a los derechos morales: 1) la exclusión de su cesión, por ser
intransmisibles; 2) la exigencia, entre las obligaciones del cesionario, de respeto a la
condición de autor y a la integridad de la obra.
9.14 Cuando la cesión de derechos se realiza mediante un contrato de edición o de
representación teatral o ejecución musical, el deber de respeto del derecho de paternidad e
integridad es absoluto. Respecto del derecho de paternidad, el artículo 64.1º TRLPI establece
que el editor está obligado a hacer constar en los ejemplares el nombre, firma o signo que
identifique al autor. Y el artículo 78.2º TRLPI obliga al cesionario a representar o ejecutar la
obra en condiciones técnicas que no perjudiquen el derecho moral del autor. En el ámbito de
las obras audiovisuales, el respeto de los derechos morales se exige una vez que la obra está
acabada. En estos casos, se producirá lesión al derecho de paternidad cuando se desconoce en
los títulos de crédito la condición de autor del director-realizador, del compositor de la banda
sonora o del guionista (art. 92.2 TRLPI). No obstante, en ninguno de estos casos quedará
vulnerado el derecho de paternidad si por circunstancias técnicas y de explotación de la obra
resulta imposible dejar constancia del nombre, firma o signo del autor [STS de 15 de
diciembre de 1998 (Caso Sello postal que reproduce cartel artístico)].
9.15 En cuanto al derecho de integridad, el cesionario no puede realizar supresiones, añadidos
o modificaciones en la obra objeto de la cesión (arts. 64.1º TRLPI respecto del derecho de
edición, y 78.2º TRLPI respecto del contrato de representación teatral o ejecución musical).
La posibilidad de introducir cambios está limitada por el propio derecho de integridad y por
los usos del tráfico y la buena fe. Ahora bien, si para la adecuada explotación de la obra, ésta
debe ser objeto de modificaciones técnicas, podrán realizarse aunque no hayan sido acordadas
con el autor, sin que exista infracción del derecho de integridad (ej.: las correcciones
ortográficas o de sintaxis en la edición de una obra literaria, salvo que tales incorrecciones
hayan sido incluidas deliberadamente por el autor). Así lo ha indicado el Tribunal Supremo en
sus sentencias de 28 de enero de 2000 (Caso Itálica de Esculturas) o de 17 de julio de 2008
(Caso Zortziko «Maite»). Cualquier otro tipo de modificación deberá ser autorizado
previamente por el autor, debiendo preverse siempre un derecho de ratificación para
comprobar que las modificaciones introducidas por el cesionario le satisfacen y no lesionan su
derecho de integridad. Hay que tener en cuenta, no obstante, el sector concreto de explotación
de la obra para saber qué tipo de modificaciones se pueden realizar sin consentimiento
(ejemplo: el autor que consiente la retransmisión de su obra por televisión, está permitiendo
implícitamente las interrupciones publicitarias). En el caso de obras audiovisuales, cualquier
modificación de la versión definitiva de la obra audiovisual requerirá el consentimiento previo
de quienes acordaron dicha versión definitiva, que son el director y el productor (art. 92.1
TRLPI).
9.16 Ejemplos de cláusulas incluidas en contratos:
•
Contrato de producción: “La cesión otorgada al PRODUCTOR no incluye el derecho
moral del autor, del que se hace reserva expresa”. “Queda reservado el derecho moral
del AUTOR, en los términos establecidos por la Ley de Propiedad Intelectual”.
•
Contrato de edición: “Queda reservado al AUTOR su derecho moral, el cual será
respetado por EDITOR quien se obliga a exigir a los terceros con los que contrate, la
salvaguardia de tal derecho”
10) ¿Las entidades de gestión colectiva desempeñan algún papel en el ejercicio de los
derechos morales en su país?
10.1 En principio, quedan fuera de la órbita de gestión de estas entidades los derechos
morales. No obstante, eso no significa que las entidades de gestión colectiva no tengan un
papel significativo a la hora de proteger estos derechos en ciertas situaciones.
10.2 Puede ocurrir, por ejemplo, que, tras el fallecimiento del autor, el ejercicio del derecho
de paternidad e integridad haya sido encomendado por aquél a una entidad de gestión –
posibilidad que hay que entender incluida en el artículo 15.1 TRLPI. También es posible,
aunque sea una hipótesis muy improbable que, no habiendo designación expresa de sujeto
alguno para el ejercicio de los derechos morales subsistentes (paternidad, integridad y
divulgación), la entidad de gestión intervenga como heredera, suponiendo que el autor la haya
instituido como tal.
10.3 Mayor importancia práctica tiene el hecho de que algunas entidades de gestión permitan
en sus Estatutos que los autores les encomienden la defensa de sus derechos morales (ej.: arts.
5.d y 9 de los Estatutos de SGAE; art. 9.a de los Estatutos de DAMA; art. 4.4.f de los
Estatutos de VEGAP7).
10.4. Con independencia de lo anterior, las entidades de gestión –como cualquier otra persona
con un interés legítimo- puede acudir al Juez para tomar las medidas adecuadas cuando, a la
muerte o declaración de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejercen su derecho a la
no divulgación de forma contraria al derecho de acceso a la cultura reconocido en el art. 44 de
la Constitución española CE (art. 40 TRLPI).
10.5 El papel que pueden desempeñar las entidades de gestión en este ámbito debe venir
precedido, en la mayoría de las ocasiones, por el encargo previo del titular de derechos.
11) ¿Hay en su país legislación, jurisprudencia y/o literatura académica sobre la
aplicación de los derechos morales en relación con formas particulares de uso como, por
ejemplo:
- La “cita artística”
- El contenido generado por los usuarios
7
Los Estatutos de las entidades de gestión españolas pueden consultarse en sus páginas electrónicas.
En el caso de las tres citadas, las direcciones son: SGAE (http://www.sgae.es/acerca-de/estatutossgae/); DAMA (http://www.damautor.es/estatutos.html); y VEGAP (http://www.vegap.es/que-esvegap/estatutos).
-
El folclore
Las obras huérfanas
La computación en la nube
Las licencias alternativas (en particular, licencias de código abierto o creative
commons)
Los aspectos internacionales (determinación de la jurisdicción y la ley aplicable)
(A) La “cita artística”
11.1 La excepción de cita aparece regulada en el artículo 32.1,I TRLPI. Se limita al uso de
fragmentos de obras ajenas ya divulgadas, que deben incorporarse a una obra propia. Esta
incorporación a la obra propia no está cuantificada o medida. En todo caso, esta condición no
puede extrapolarse a que la necesidad de lo incorporado sea accesorio o secundario. La cita
puede llevarse a cabo con fines de análisis, comentario o crítica, pero también como mera
ilustración8. El art. 32.1 TRLPI sólo la contempla para fines docentes y de investigación, pero
esta es una exigencia desacreditada en la doctrina y cuyo origen está en la pretensión del
legislador de regular, en su día (LPI de 1987), los límites de cita y educativo de forma
conjunta9. En todo caso, el artículo 32 TRLPI exige la mención de la fuente y del autor10.
B) El contenido generado por los usuarios
11.2 El contenido generado por los usuarios (used generated content UGC), si es original,
puede considerarse obra y genera derechos de autor para su creador (art.1 TRLPI). No
obstante, en el proceso creativo de este tipo de contenidos, se utilizan con gran frecuencia
obras que pertenecen a terceros. Si tenemos en cuenta que el sistema español es un sistema
“cerrado” en cuanto a las excepciones permitidas por la ley y que éstas son interpretadas de
una manera restrictiva, nos encontramos con un panorama en el que un gran número de
usuarios de Internet son considerados como infractores de la legislación de propiedad
intelectual sin que en realidad exista un reproche social a su conducta o una reacción por parte
8
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, 31/10/2002 (Caso Barcanova, sobre
reproducción de obras plásticas en libro escolares): “La cita, por su significación gramatical y lógica,
es un acto de reproducción con un fin inmediato más neutro y amplio que aquellos a los que se
dirigen los otros tres permitidos [análisis, comentario y juicio crítico] y cuya relación con la obra que
la contiene es menos específica. La cita, realmente, está justificada por su fin, al que también se,
refiere el artículo 32. Es su función o causa final la que la convierte en lícita: la docencia o la
investigación. Por ello no hay razón para no incluir en la cita la reproducción que se efectúa con
fines de ilustración, con obra plástica ajena, de la obra propia, si es que; claro está, se cumplen los
demás requisitos que son precisos para justificarla, entre ellos, la causa de docencia o investigación y
la proporcionalidad.”
9
Esta situación cambió un tanto cuando el legislador español decidió dedicar una norma expresa al
límite para favorecer las actividades educativas y de investigación. A pesar de ello, absurdamente, se
mantuvo para la cita la exigencia de fines docentes o de investigación. El Proyecto de reforma del
TRLPI actualmente en trámite en el Parlamento, a pesar de ocuparse ampliamente de la excepción
educativa y de investigación, vuelve a olvidarse de eliminar la exigencia de que la cita sea con fines
docentes o de investigación (Proyecto de Ley por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOCCGG 21 febrero 2014. Num. 81-1.)
10
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, 26/02/2007, sobre uso de obras
plásticas para ilustrar libros escolares.
de los propios titulares. Por ello algunas voces reclaman un límite concreto que contemple la
cuestión a nivel legislativo11.
C) El folclore
11.3 Habría que distinguir entre el folclore en sentido estricto y las obras pertenecientes a un
género de carácter folcórico. En el primer caso, estamos hablando del resultado de una
actividad creativa llevada a cabo por grupos humanos a lo largo de generaciones, de tal forma
que no cabe establecer relación alguna entre el resultado y personas concretas. La “obra”
(música, danza, relato…) es de creación “gregaria” o, si se quiere, “tribal”. Es lo que sucede
con el patrimonio cultural de algunas localidades, comarcas o regiones12. El derecho de autor
difícilmente puede aplicarse a este tipo de creaciones y así no existe una atribución del
derecho moral a ninguna persona, pudiéndose realizar adaptaciones o nuevas versiones de
estas manifestaciones, que, por el contrario, sí gozarán de la protección de la propiedad
intelectual13. En el segundo caso, en cambio, hablamos de obras atribuibles a autores
11
Puede verse el estudio “El futuro del derecho de autor y los contenidos generados por los usuarios
en la web 2.0”, dirigido y coordinado por Franz RUZ, especialmente páginas 35, 44-49, 52-80.
http://rooter.es/documents/futuro_derechos_autor_contenidos_generados_usuarios_web_2.0.pdf.
12
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N°. 2 de Málaga, 14/05/2012, FD 3 (Caso Pandas de
Verdiales): “Dichas Pandas de Verdiales, cuyo origen se pierde en el tiempo, y que están formadas
por vecinos de la zona que han aprendido de sus mayores esa forma de arte; interpretan
exclusivamente obras populares y tradicionales, de autor desconocido y que han ido modificándose
con el paso del tiempo al pasar de padres a hijos. Son obras sin arreglos fijos recogidos en una
partitura. Son obras cambiantes por definición. De esta forma, la letra y la música no son creación de
un autor concreto con nombre y apellidos, sino que son fruto de la aportación de muchos intérpretes
desconocidos a lo largo de los siglos. Como tales, son obras que pertenecen a todos los ciudadanos de
la provincia de Málaga y al resto de la humanidad. Forman parte de su patrimonio cultural, y
ninguna institución debe apropiárselas en modo alguno, ni pretender obtener de las mismas un
rendimiento patrimonial. Asimismo, la SGAE tampoco puede ni debe permitir que se inscriban a
nombre de ningún supuesto autor actual, o supuesto autor de una versión, adaptación o arreglo;
evitando que nadie pueda apropiarse del patrimonio cultural común de los ciudadanos. A diferencia
de otras formas de folclore, ésta -Los Verdiales- no ha sido aún contaminada por otras influencias
musicales externas, conservando su esencia absolutamente tradicional.”
13
Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, 09/09/2009, FD 3 (Caso Manantial
Folk, sobre adaptaciones de música popular): “En el presente caso el Juez es claro al declarar que
para él es notorio por otros pleitos que el grupo musical Manantial Folk interpreta sus propias
adaptaciones de música popular, por lo que no da lugar a la reclamación de la SGAE al entender que
por tratarse de música folclórica de autor desconocido o muy antiguo, han transcurrido ya más de
setenta años desde su muerte o declaración de fallecimiento (Art. 26 LPI). En definitiva, tanto por ser
música popular como por tratarse de adaptaciones de la misma realizadas precisamente por los
propios intérpretes, desestima la demanda. Frente a ello, el recurso se basa en que no existe prueba
alguna de que las adaptaciones interpretadas sean propias, invocando la inversión de la carga de la
prueba establecida según él en el Art. 150 de la LPI , confundiendo la presunción general de que la
entidad de gestión goza de legitimación, que es lo que dice el art. 150 , con una supuesta presunción
de que quien interpreta una adaptación de música popular no es el autor de la misma y debe probar
que tal adaptación es propia, lo cual no dice en absoluto el mencionado precepto. En el caso presente
lo que hay es una prueba válida y suficiente de que las adaptaciones son propias, que no es otra que
la propia notoriedad que le consta al Juez de instancia, derivada precisamente de otros pleitos
anteriores de los que ha conocido, en los que ha quedado probado que el grupo Manantial Folk
interpreta su propia adaptación de la música popular. Ante tal afirmación, es a la demandante y hoy
recurrente a quien le corresponde probar que ello no es así, es decir, que existen procedimientos de
los que ha conocido el mismo Juez, en los que haya quedado probado que Manantial Folk no es el
individuales (sea uno o varios), sin perjuicio de que puedan ser desconocidos (obras
anónimas). En este sentido, alguna sentencia describe las obras folclóricas como “obras de
autor desconocido o muy antiguo, (…) [habiendo] transcurrido ya más de setenta años desde
su muerte o declaración de fallecimiento”)14. A diferencia de lo que sucede con la primera
situación, en estos otros casos en los que no hay “creación gregaria” sino individual (de uno o
varios), cabría entender que existe derecho moral y dado que, en España, los derechos de
integridad y paternidad o atribución no están sujetos a plazo (son eternos), en última instancia
podrían hacerse valer y defenderse por las entidades públicas a las que se refiere el art. 16
TRLPI. En la práctica, no obstante, parece improbable –aunque no imposible- que llegue a
producirse esta situación.
D) Las obras huérfanas
11.4 Actualmente se está tramitando un Proyecto de ley de reforma del TRLPI que, entre otras
cosas, incorpora al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2012/28/UE
sobre obras huérfanas. Según el texto del Proyecto de ley: “La imposibilidad de localizar a
los titulares de derechos de propiedad intelectual de una obra no debe impedir su acceso y
disfrute por los ciudadanos, por lo que es necesario permitir a las instituciones culturales su
digitalización y puesta a disposición, siempre que, aunque estos actos se lleven a cabo
mediante acuerdos con instituciones privadas o se perciban ingresos por ello, éstos se limiten
a cubrir los costes derivados de dicha utilización. Ello ha de entenderse sin perjuicio del
derecho del legítimo titular a poner fin a la condición de obra huérfana y percibir una
compensación equitativa, teniendo en cuenta no sólo el posible daño causado, sino también el
interés público y la promoción del acceso a la cultura que justifiquen la utilización de la
obra, así como su carácter no lucrativo”15.
E) La computación en la nube
11.5 No existe una regulación específica en el derecho español sobre computación en la nube.
Los aspectos más abordados por la doctrina son la protección de datos y a la seguridad del
sistema, siendo tratado el derecho de autor de forma marginal16.
F) Las licencias alternativas (en particular, licencias de código abierto o creative
commons)
autor de las adaptaciones que interpreta de la música tradicional, popular o folclórica de más de
setenta años de antigüedad.”
14
Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, 09/09/2009, FD 3 (Caso Manantial
Folk, sobre adaptaciones de música popular).
15
Proyecto de Ley por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil. BOCG 21/02/2014. Num. 81-1 Apartado II de la Exposición de Motivos.
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=pu10&FM
T=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-1&DOCORDER=LIFO&QUERY=%28BOCG-10-A-811.CODI.%29#(Página1). Sobre esta cuestión ver también: EVANGELIO LLORCA, Raquel, Un nuevo
reto para la digitalización y puesta a disposición de obras intelectuales: el uso de obras huérfanas y
descatalogadas, Diario la Ley, 2012, núm. 7784. A mayor abundamiento sobre el proceso de
localización de los autores en España ver: http://www.fesabid.org/bpi/dominio-publico-y-obrashuerfanas.
16
Ver MORALES, José Ramón. “Cloud Computing: riesgos corporativos e implicaciones jurídicas”.
Actualidad Jurídica Aranzadi num.863/2013, Pamplona. 2013 y MARTÍNEZ MARTÍNEZA, Ricard
(coord.) “Derecho y «cloud computing»”¸ Civitas, 2012.
11.6 En el sistema español hay un reconocimiento pleno de las licencias creative commons y
de código abierto. El sometimiento a las licencias creative commons hace, por lo tanto que, de
una forma más o menos amplia, a tenor de lo que decida el propio autor, la obra se encuentre
protegida por los derechos de autor y cualquier usuario de la misma conozca el alcance de su
protección, siempre respetando la autoría de la obra original (paternidad).
11.7 El uso de estas licencias alternativas, ha impulsado en España al desarrollo de una
política Open Acess, sobre todo en el ámbito docente e investigador que altera de manera
importante las atribuciones del derecho moral de los autores. Como paradigma encontramos
el art. 37.2 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, en
el que se señala que: “El personal de investigación cuya actividad investigadora esté
financiada mayoritariamente con fondos de los Presupuestos Generales del Estado hará
pública una versión digital de la versión final de los contenidos que le hayan sido aceptados
para publicación en publicaciones de investigación seriadas o periódicas, tan pronto como
resulte posible, pero no más tarde de doce meses después de la fecha oficial de
publicación”17.
G) Los aspectos internacionales (determinación de la jurisdicción y la ley aplicable)
11.8 En cuanto a la jurisdicción, para este tipo de conflictos, en España se aplica el
Reglamento 44/2001 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (en adelante, Reglamento Bruselas I). Según el artículo
3, cuando el demandado está domiciliado en un Estado miembro, los tribunales deben
determinar su competencia de acuerdo con las normas de producción interna. En el caso de
España, el artículo 21 de Ley Orgánica 5/86 del Poder Judicial no establece una competencia
exclusiva de los tribunales españoles. Los criterios generalmente empleados son el del foro el
domicilio del demandado, pese a los problemas que suscita su localización en el caso de
infracciones realizadas por medio de Internet, y el lugar de comisión de la infracción (forum
loci delicti commissi)
11.9 El criterio para determinar el Derecho aplicable a las infracciones internacionales de
derechos de autor parece venir establecido en el art. 5.2 del Convenio de Berna. Este artículo
reconoce como legislación aplicable aquella del país en el que se reclama la protección (regla
lex loci protectionis), aplicándose dicha norma, por razones de jerarquía normativa, de manera
preferente sobre las normas de conflicto que prevé España en su régimen de producción
interna (Art. 10.4 Código civil)18.
12. Ciertos atributos del derecho moral parecen cambiar su objetivo en el contexto
digital; así, el derecho de divulgación, que permite a los autores decidir cuándo su obra
puede ser puesta a disposición del público, es a veces invocado para proteger la
confidencialidad de ciertos datos o contenidos o su dimensión privada; el derecho de
paternidad se transforma en derecho de atribución, insistiendo en la búsqueda e
17
Sobre esta cuestión ver: DE ROMÁN PÉREZ, Raquel. “Acceso abierto a los resultados de
investigación del profesorado universitario en la Ley de la Ciencia”. Diario La Ley, Nº 7986,
18/12/2012.
18
Sobre esta cuestión ver: LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, Aurelio. “Infracciones
internacionales al derecho de autor”. Publicación conmemorativa. XV Aniversario AAAML. 2009.
http://www.uaipit.com/files/publicaciones/1283764121_1273224021_AurelioLopezTarruellaInfraccio
nesDDAA.pdf.
identificación del autor de una contribución entre otros (por ejemplo en Wikipedia o en
las licencias libres), antes que en el reconocimiento de la calidad de autor. Finalmente, el
derecho de integridad puede convertirse en un derecho que permita proteger la
autenticidad de una obra. Las modificaciones de las obras son efectivamente cada vez
más ampliamente autorizadas, pero la autenticidad ocupa un lugar más importante,
especialmente mediante el recurso a medidas tecnológicas que la garanticen. En su país,
¿hay indicaciones en la legislación, jurisprudencia y/o literatura académica respecto del
cambio de los derechos morales en un entorno digital?:
- ¿De un derecho de divulgación a un derecho de protección de la privacidad (vida
privada)?
- ¿Del derecho a reclamar autoría (paternidad) al derecho a la atribución?
- ¿Del derecho a la integridad al derecho a respetar la autenticidad de la obra?
- ¿Hasta el punto de reconocer intereses similares y derechos semejantes a los
derechos morales de los autores y artistas intérpretes a los editores, productores y
organismos de radiodifusión?
A) ¿De un derecho de divulgación a un derecho de protección de la privacidad (vida
privada)?
12.1 Esta alteración en la dimensión del derecho de divulgación no ha tenido gran
repercusión, por el momento, en el derecho español porque, tradicionalmente, el derecho
moral del autor es considerado tanto por la doctrina mayoritaria como por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo como un derecho personalísimo y no como un derecho de la
personalidad. De esta manera el Tribunal Supremo ha considerado en varias ocasiones que es
ya pacífico reconocer al derecho moral de autor como «[...] un derecho subjetivo, de carácter
absoluto, con monopolio jurídico, temporalmente limitado y que no tiene exclusivamente
naturaleza patrimonial o económica, pues junto a tal aspecto, tiene un contenido
extrapatrimonial que no es otro que el dicho derecho moral [...], con facultades
personalísimas, aunque no sea derecho de la personalidad por carecer de la nota
indispensable de la esencialidad, al no ser consustancial o esencial a la persona, dado que no
toda persona es autor; pero creada la obra de arte, no puede desconocerse su vocación o
llamada a la exteriorización, aspecto material del derecho inmaterial que al autor asiste, de
forma tal que en todo contrato en el que se tienda a la difusión de la obra creada ha de
contemplarse ese doble aspecto patrimonial y espiritual o moral, comprendiendo éste la
paternidad de la obra, su integridad, la reputación y buen nombre de su creador, etc., en
cuanto que jurídicamente las obras de la inteligencia son una derivación y emanación de la
personalidad [...]»19. No obstante, entre los juristas españoles está bastante extendida la idea
de que el derecho moral de divulgación guarda relación con el derecho a la vida privada en la
medida en que sacar a la luz algo que su creador quería mantener reservado no es un simple
problema de propiedad intelectual. Probablemente, si no existiera un derecho moral de
divulgación, los afectados recurrirían al derecho fundamental a la intimidad para reaccionar
en casos de divulgación no consentida de sus obras.
B) ¿Del derecho a reclamar autoría (paternidad) al derecho a la atribución?
19
Sentencias del Tribunal Supremo, civil, 2/3/1992 (Caso El año del Wolfram, sobre cesión de los
derechos cinematográficos de una novela) y 6/11/2006 (Caso Pinturas murales, sobre destrucción de
una pintura moral con ocasión de ciertas obras de reacondicionamiento de un edificio).
12.2 Ante todo, una aclaración terminológica: Puede ser equívoco oponer un “derecho de
paternidad” a un “derecho de atribución” en la medida en que ambos pueden considerarse
estrictamente sinónimos. En este sentido, hablar de derecho moral de atribución no es sino
una forma de referirse al derecho a ser reconocido como autor evitando el término
“paternidad”, que algunos parecen considerar “políticamente incorrecto”.
12.4 Hecha esta aclaración vamos a suponer que la pregunta intenta indagar acerca de la
posibilidad de que, en el entorno digital, los autores estén menos interesados en que se les
reconozca como autores (“esta obra es mía”) que como personas que han contribuido en la
creación de obras no estrictamente individuales (el ejemplo de la Wikipedia). Es probable
que, en efecto, ciertas formas de crear en el contexto de la sociedad de la información –desde
luego, sólo algunas- sean de naturaleza comunitaria o, si se quiere, gregaria; y es asimismo
probable que, frente a esa realidad, la única posible aspiración de los creadores sea dejar
rastro: que conste que ellos estuvieron allí. La creación gregaria no es, sin embargo, una
novedad. Existe desde la más remota antigüedad: ¿Qué otra cosa, si no, es el folclore? Pero, al
parecer, nadie quiere volver a la creación gregaria pura, en la que no quedaba rastro alguno
de la personalidad de los creadores. De ahí que, al parecer (y entendemos que ese sería el
sentido de la pregunta), los autores quieran constar en los créditos. Ahora bien ¿es eso algo
diferente del derecho moral de paternidad o atribución?... ¿Sería una especie de derecho moral
de paternidad o atribución descafeinado?
12.5. Sea lo que sea, no hay en las leyes, jurisprudencia y doctrina españolas nada que apunte
a esa distinción entre un derecho moral de atribución o paternidad fuerte y una versión
degradada del mismo.
12.6 Con todo, quizá cupiera traer a colación la regulación de la llamada “obra colectiva”,
prevista en el art. 8 TRLPI. Probablemente sea lo más parecido a la creación gregaria en el
vigente Derecho español. Se trata de una forma de coautoría en la que los autores quedan en
la trastienda y, con frecuencia, en el anonimato. Buena prueba de ello está en el art. 28.2
TRLPI, relativo a la duración de la protección en el caso de las obras colectivas, que parece
considerar como una mera posibilidad la identificación de quienes las han creado (“si las
personas naturales que hayan creado la obra son identificadas como autores […])20
C) ¿Del derecho a la integridad al derecho a respetar la autenticidad de la obra?
12.7 Como en otros casos de la cuestión 12, es posible que no hayamos entendido bien la
pregunta o, en cualquier caso, que esta se haya formulado en términos demasiado imprecisos.
¿A qué se alude cuando se habla de “autenticidad”?... ¿Se trata realmente de algo diferente de
la integridad?... ¿No se trata, simplemente, de asegurar que lo que llega al público es
exactamente lo que salió de la mente del autor, sin alteraciones? Quizá habría sido útil
facilitar algún ejemplo.
D) ¿Hasta el punto de reconocer intereses similares y derechos afines a los derechos
morales para autores y artistas intérpretes, para el beneficio de editores, productores y
organismos de radiodifusión?
20
La norma se corresponde con el art.1.4 de la Directiva 2006/116/CE, sobre el plazo de protección
del derecho de autor y derechos afines.
12.8 En el sistema español no existe, en el momento actual, una discusión sobre el
reconocimiento de un derecho moral o análogo a los editores, productores y organismos de
radiodifusión, sin perjuicio de la tutela que puedan obtener a través de expedientes
alternativos como las marcas o la competencia desleal.