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COMENTARIO A LA ACTUAL REGULACIÓN DE LOS DELITOS QUE
AFECTAN EL AMBIENTE
I. CONSIDERACIÓN INICIAL
1. El 2 de octubre de 2008 se publicó la Ley 29263 que modifica, excluye e
incorpora tipos penales al Código Sustantivo, así como desarrolla en él
disposiciones de orden procesal, todo ello en relación a los llamados delitos
contra el “medio ambiente”, para otros, “delitos contra la estabilidad del
ecosistema”1 (posición correcta, desde mi punto de vista) o “delitos contra la
ecología”2. La nueva configuración normativa penal de esta especial materia de
criminalidad es objeto de explicación en este trabajo, elaborado a propósito de
los 20 años de vigencia del Código Penal peruano.
II. ANÁLISIS
2. Se modificó el tipo penal de contaminación ambiental, regulado en el art. 304
del CP. A continuación transcribo la norma modificada y la vigente (en esta
última resalto la parte que fue sujeta a cambio).
La anterior descripción del tipo de contaminación ambiental fue el siguiente: “El
que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina
vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por
encima de los límites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o
alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será reprimido con
pena privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres años o con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa./ Si el agente actuó por culpa, la
pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio
comunitario de diez a treinta jornadas”.
Con la puesta en vigencia de la Ley 29263, el actual art. 304 del CP se describe
de la siguiente manera (resalto el cambio): “El que, infringiendo leyes,
reglamentos o limites máximos permisibles, provoque o realice descargas,
emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones,
vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el
subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda
1
CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Técnicas de Tipificación, primera
edición, Lima, 1999, p.270; precisa que la estabilidad del ecosistema requiere considerar a la biosfera
como un gran ecosistema o la “estabilidad de los ecosistemas”, teniendo en cuenta que en la biosfera
subsisten varios ecosistemas como un conjunto de microcosmos en mutuo y constante intercambio.
Además advierte que los conceptos de estabilidad y equilibrio no son idénticos desde un punto de vista
científico, en ese sentido el concepto de estabilidad es estéril si no está acompañado de un concreto punto
de referencia que es “el equilibrio” (p.273). Por ende, el juicio sobre la estabilidad debe realizarse en
función de paradigma “equilibrio del ecosistema”. De esta forma, es inestable el ecosistema que se aleja
de un punto de equilibrio, y por el contrario es estable aquél que se acerca a éste (p.274).
2
La Ley otorga una nueva denominación al Título XIII del CP. Antes, se le llamaba “delitos contra la
ecología”. La utilización de este término fue motivo de crítica pues, entre otras razones, el Derecho Penal
no se encarga de tutelar “ciencias” (por ejemplo, ni la matemática ni la biología son objetos jurídicos
penales de protección), sino bienes jurídicos. El legislador, con la nueva Ley, intenta superar el error,
dando al título mencionado la denominación de “delitos ambientales”. Ver más en: CARO CORIA, Dino
Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Lima, 1999, p. 139 y ss.
1
causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la
calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria
de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos díasmulta. / Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no
mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a
ochenta jornadas”.
Se puede observar que se modificó el verbo rector. Anteriormente, para describir
el comportamiento típico se utilizó el verbo “contaminar”, ahora los
comportamientos sancionables son tanto el “provocar” como el “realizar” las
siguientes actividades: “descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la
atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas”.
El verbo “provocar” supone no solo que el autor ejecute las descargas,
emisiones, filtraciones, entre otros, sino también que haya creado las
condiciones como para que ello se produzca. Por otro lado, con la utilización del
verbo “realizar” se admite que el autor haya empezado a ejecutar el hecho
desvalorado.
En el marco del principio de lesividad, la actual disposición normativa consagra
un tipo de peligro concreto y de lesión. Se prevé que mediante los actos de
“provocar o realizar” el agente cause o pueda causar perjuicio, alteración o
daño grave al ambiente o sus componentes, a la calidad ambiental o a la salud
ambiental. Ante esto varias preguntas: ¿qué debe de entenderse por “daño grave”
al ambiente?, ¿qué significa “calidad” o “salud ambiental”? Lo difuso del
contenido de estos términos podría acarrear vacíos de punibilidad. Además,
resulta cuestionable que se sancione con igual pena un acto en grado de tentativa
(“pueda causar”) y uno ya consumado (“cause”).
Por otro lado, se establece como requisito el pronunciamiento de la autoridad
competente. Dicho acto administrativo puede ser solicitado y recepcionado por
el fiscal provincial o el fiscal de la investigación preparatoria hasta la etapa
intermedia del proceso penal. Con ello, es discutible si el pronunciamiento de la
autoridad competente deja de ser o no un requisito de procedibilidad3 (conforme
se establecía en el anterior art. 149 de la Ley General del Ambiente, hoy
modificado por la Ley que se comenta). Lo cierto es que se trata de un informe
objeto de valoración obligatoria (aunque no vinculante) por el órgano persecutor
al momento de pronunciarse sobre la existencia de un injusto o no hasta la etapa
intermedia (previa al juicio oral). Es cuestionable que esta norma legitime la
posibilidad de que se lleve a cabo una investigación judicial (Código de 1940) o
preparatoria (Código de 2004) sin un Informe Técnico que fortalezca la llamada
“causa probable”.
Además, como es común en los casos de regulaciones propias del Derecho penal
económico, se hace uso de “leyes penales en blanco”. Esta vez, a diferencia de la
norma modificada que hizo referencia a “las normas de protección del medio
3
El legislador amplía la posibilidad que exista un proceso de investigación válido sin informe de la
autoridad administrativa, pues dicha opinión puede ser solicitada o entregada aún en la etapa intermedia.
2
ambiente”, la actual disposición es más “extensiva” pues exige que la conducta
del autor transgreda las “leyes, reglamentos o límites máximos permisibles”.
Esto es importante, pues ya que para delimitar el riesgo prohibido no es
necesaria la sola referencia a los límites máximos permisibles emitidos por la
autoridad administrativa (la omisión de la autoridad de establecer límites en
muchos ámbitos incrementó el vacío de punibilidad ahora existente4), ahora
basta con la infracción de lo dispuesto en una ley o reglamento.
Por último, haciendo eco de lo recomendado con la firma del Tratado de Libre
Comercio (en adelante, TLC) con los Estados Unidos, se agravaron las penas5.
Antes, la pena privativa de libertad máxima en caso de contaminación ambiental
dolosa era de 3 años, con la actual disposición la pena es de 6 años. En los casos
de contaminación ambiental culposa, la pena privativa de libertad máxima antes
prevista era de 1 año, ahora es de 3 años.
3. Se modificó la modalidad agravada del delito de contaminación ambiental.
Antes, el art. 305 del CP se enunciaba de la siguiente forma: “La pena será
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa cuando: 1. Los actos previstos en
el artículo 304º ocasionan peligro para la salud de las personas o para sus bienes.
2. El perjuicio o alteración ocasionados adquieren un carácter catastrófico. 3. El
agente actuó clandestinamente en el ejercicio de su actividad. 4. Los actos
contaminantes afectan gravemente los recursos naturales que constituyen la base
de la actividad económica. Si, como efecto de la actividad contaminante, se
producen lesiones graves o muerte, la pena será: a) Privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años y de trescientos sesenta y cinco a setecientos
días-multa, en caso de lesiones graves; b) Privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta
días-multa, en caso de muerte”.
La actual disposición regula la forma agravada de contaminación ambiental de la
siguiente forma (resalto los cambios): “La pena privativa de libertad será no
menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil díasmulta si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos: 1.
Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o
calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones
contaminantes referidos en el artículo 304°, a la autoridad competente o a la
institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoria
ambiental. 2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoria
ordenada por la autoridad administrativa competente. 3. Actúa
clandestinamente en el ejercicio de su actividad./ Si por efecto de la actividad
contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será: 1. Privativa
de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos
4
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La contaminación ambiental como delito. Lima, 2006, p. 131.
Conforme se puede observar en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 2547/2007-PE el
mismo que dio origen a la actual norma penal ambiental vigente: “las normas penales no deben tipificarse
simplemente por su incumplimiento administrativo […sino…] que deben ser graves o con un efecto
importante en las condiciones del entorno ambiental y de salud. Por esta razón, no es justificable que las
penas que contiene el Titulo XIII en general sean tan leves”.
5
3
a mil días-multa, en caso de lesiones graves. 2. Privativa de libertad no
menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres
mil quinientos días-multa, en caso de muerte”.
Se puede observar que la actual disposición deroga 3 circunstancias agravantes e
incorpora otras. Deroga las establecidas en los incisos 1, 2 y 4 del anterior art.
305 del CP (se sancionaba con mayor gravedad cuando el acto contaminante
cause peligro para la salud de las personas o sus bienes, cuando la alteración
ambiental adquiera una dimensión catastrófica y cuando los actos contaminantes
afectaban gravemente los recursos naturales que constituyen la base económica
de una comunidad). Si bien, el legislador considera estos hechos como no
graves; sin embargo, no las deja sin sanción: las 3 circunstancias antes descritas
están abarcadas en el art. 304 del CP que, como se ha visto, dispone que el acto
contaminante desvalorado deba causar o pueda causar perjuicio, alteración o
daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud
ambiental.
La disposición vigente agrava la sanción a quien falsifica u oculta información
sobre el hecho contaminante a la autoridad ambiental (o administrativa). Con
ello, el legislador pretende asegurar la actividad fiscalizadora de la autoridad
competente sobre la actividad industrial. En cuanto al acto de falsificación, en
orden al principio de lesividad, sí considero acertada su inclusión al CP. Y es
que no se trata solamente de un acto que afecte la fe pública (se presenta un
concurso aparente, en el que prima el delito ambiental por el principio de
especialidad), sino que el mayor de grado de injusto se fundamenta en el vínculo
que tiene con la estabilidad del ecosistema. Por otro lado, en cuanto al
ocultamiento doloso de información, se trata de comportamiento fraudulento,
cuyo desvalor se funda en la puesta en peligro a la estabilidad del ecosistema.
Otra circunstancia agravante lo constituye el acto de obstaculizar o impedir la
actividad fiscalizadora de la autoridad competente. Se entiende que el agente ha
obstruido (pone trabas al acto de control y vigilancia de la autoridad competente)
o impedido (el acto de fiscalización no se llegó a producir). Sin embargo,
siempre teniendo en cuanta criterios objetivos de causalidad, la autoridad fiscal y
judicial deberían de evaluar la idoneidad del acto obstrucción (su entidad) o, en
su caso, la relación causa-efecto del supuesto acto de impedimento. Así,
procurar evitar un uso excesivo del poder penal.
La Ley mantiene como agravante el “el actuar clandestinamente en ejercicio de
su actividad”, la mayor reprochabilidad se funda en que dicho acto constituye: a)
una exención del control y vigilancia de la actividad contaminante, b) se dan
mayores posibilidades de contaminación, de perjuicio del ambiente en su
conjunto y, c) el desconocimiento a la autoridad, a la ley y las normas que en el
caso se hacen más exigibles en tanto existe un peligro hipotético para el
ambiente y sus componentes6.
Se agrava la pena cuando el efecto contaminante cause la lesión grave o muerte
de alguna persona. Antes la pena privativa de libertad cuando por efecto de la
6
Ver: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima: San
Marcos, 1997. p. 592
4
contaminación se cause una lesión grave era de hasta 6 años, ahora la por este
hecho es de hasta 8 años. En caso que la consecuencia sea la muerte de una
persona, la pena privativa de libertad era de hasta 8 años, con la norma vigente
es de hasta 10 años. Así, el tipo agravado de contaminación ambiental (tipo
pluriofensivo) tutela no sólo la estabilidad del ecosistema, sino también valora la
salud y vida de los integrantes de la comunidad agraviados por la conducta del
agente.
4. Con la Ley se dio un nuevo contenido al art. 306 del CP que sanciona el
incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos: “El que,
sin autorización o aprobación de la autoridad competente, establece un vertedero
o botadero de residuos sólidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del
ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Si el agente
actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando
el agente, contraviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, utiliza
desechos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo
humano, la pena será no menor de tres años ni mayor de seis años y con
doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta días- multa”.
La conducta típica establecida al inicio del tipo consiste en el establecimiento de
vertederos, botaderos o depósitos en lugares sin autorización o aprobación de la
autoridad competente (cláusula de autorización). Es decir, su asentamiento debe
ser ilegal, contradictorio a la norma vigente sobre esta materia. El objeto
material de la conducta típica del primer acto son los residuos reutilizables o no.
Lo criticable es que aquí también se utilizan términos difusos como “calidad del
ambiente” o “integridad de los procesos ecológicos” en tanto objetos
representativos del bien jurídico medio ambiental.
Por otro lado, el término “botadero” debería de ser interpretado como depósito o
“lugar donde se bota basura”, “basura” sería equiparable a lo que se ha
denominado “desecho”.
Conforme lo establece el tipo, la conducta típica también puede ser culposa,
previendo para ella una pena privativa de libertad menos grave (hasta 2 años),
que la dolosa (hasta 4 años).
La Ley también considera desvalorado penalmente el utilizar desechos sólidos
(también debió de tenerse en cuenta los desechos en su forma líquida) para la
alimentación de animales destinados para el consumo humano. La pena privativa
de libertad puede llegar hasta los 6 años.
5. Se dio un nuevo contenido al art. 307 del CP, también llamado “delito de tráfico
ilegal de residuos peligrosos”. Se sanciona a quien “ingrese ilegalmente al
territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida
autorización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente,
resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización
o consumo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
años ni mayor de seis años y con trescientos a cuatrocientos días-multa”.
5
La primera conducta típica es hacer ingresar al territorio nacional de manera
ilegal residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente. Así también, se
sanciona el usar, emplear (ambos términos son lo mismo), colocar, trasladar o
disponer sin la autorización de la autoridad competente (cláusula de
autorización) residuos o desechos que son peligrosos para el ambiente. Respecto
al objeto material, los residuos o desechos tóxicos deben de ser resultantes de un
proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo. Es de
verse, que la conducta tiene el carácter de una infracción administrativa, ello no
impidió al legislador que adelante la barrera criminal y le otorgue cariz criminal.
6. Se modificó el art. 308 del CP, la anterior disposición lo reguló de la siguiente
forma: “El que caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies de flora o
fauna que están legalmente protegidas, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni
mayor de cuatro años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco díasmulta cuando: 1. El hecho se comete en período de producción de semillas o de
reproducción o crecimiento de las especies. 2. El hecho se comete contra
especies raras o en peligro de extinción. 3. El hecho se comete mediante el uso
de explosivos o sustancias tóxicas”.
La actual regulación tiene la siguiente descripción (resalto el cambio): “El que
adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta
productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o
fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin un permiso o
certificado válido, cuyo origen no autorizado conoce o puede presumir, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de
cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa”.
De la lectura del tipo penal en mención se puede inferir que la conducta típica
constituye el acto de “adquirir, vender, transportar, almacenar, importar,
exportar o reexportar”. Dichos comportamientos deben recaer sobre “productos
o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre
protegida”. En relación a la técnica legislativa, se hace uso de una norma penal
en blanco: la flora (no maderable) y fauna silvestre deben estar “protegidas por
la legislación nacional (…)”. Al respecto, la institución pertinente para recabar
tales datos en nuestro sistema nacional de protección de especies protegidas es la
Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre (adscrita al Ministerio de
Agricultura), que cumple las funciones del hoy extinguido Instituto Nacional de
Recursos Naturales (INRENA). Lo también resaltante es que ya no se hace uso
de elementos normativos difusos, como los conceptos de “productos o
especímenes” o “especies raras” cuya indeterminación acarreaba inseguridad
jurídica.
El comportamiento para que sea típico debe de haberse realizado sin permiso o
certificado válido otorgado por la respectiva autoridad competente cuyo origen
no autorizado conoce o puede presumir el agente (los que defienden la teoría
volitiva del dolo, dirían que se trata de un dolo eventual).
Debe tenerse en cuenta que el tipo que se comenta no entra en colisión
interpretativa con alguna otra disposición penal, en concreto, no existe concurso
6
aparente de normas con el delito de contrabando. Y es que la Ley de los delitos
aduaneros (Ley 28008), regula el delito de contrabando sin tener como objetos
materiales a la fauna y flora silvestres protegidas.
7. Se incorpora al texto legal el art. 308-A denominado “delito de tráfico ilegal de
especies acuáticas de flora y faunas silvestres protegidas”. El tenor de dicha
norma es el siguiente: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos díasmulta, el que adquiere, vende, transporta, almacena, importa, exporta o reexporta
productos o especimenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre
protegidas por la legislación nacional bajo cualquiera de los siguientes
supuestos: 1. Sin un permiso, licencia o certificado válido; 2. En épocas,
cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas”.
La conducta típica está compuesta por expresiones del concepto de tráfico:
“adquirir, vender, transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar”.
Ahora bien, pregunto ¿todas estas conductas deben de darse en un determinado
contexto: “en épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o vedadas”?
Considero que sí, pues lo importante será el momento y el lugar en el que se
desarrolla por cuanto ha de realizarse en épocas, cantidades, talla o zonas que
son prohibidas o vedadas. De esta forma, el carácter prohibido que tiene el lugar
o la cantidad de especies obtenidas es un elemento esencial del tipo de injusto en
este segundo supuesto, por cuanto de él va a depender, en definitiva, la
naturaleza típica o no de una conducta.
El objeto material del delito viene constituido por los “especimenes o productos”
de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre protegida.
8. Se incorpora al texto legal el art. 308-B denominado “extracción ilegal de
especies acuáticas”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “El que extrae
especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son
prohibidas o vedadas, o captura especies sin contar con el respectivo permiso o
exceda el límite de captura por embarcación, asignado por la autoridad
administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo
o utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados
ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni
mayor de cinco años”.
El primer supuesto del tipo penal consiste en “extraer especies de flora o fauna
acuáticas en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas”,
siendo el verbo rector el acto de “extraer” que se entiende como “obtener […]
pescando”7. Siendo lo importante en esta conducta el momento, lugar y modo
como se desarrolla, por cuanto será típico el comportamiento delictivo siempre
que se realice en épocas, cantidades o zonas donde este prohibida la obtención
de tales especies, conforme a las disposiciones administrativas.
7
En similar sentido, Reyna Alfaro, quien entiende por “extracción” como la acción de retirar especies de
flora y fauna acuática de su lugar natural, como una acción predatoria de las especies acuáticas. REYNA
ALFARO, Luís Miguel. Manual de Derecho Penal Económico. Parte general y parte especial, Lima,
2002, p. 718.
7
Las subsiguientes modalidades delictivas recaen en el verbo rector “capturar”.
Dicho término es entendido como “atrapar un animal vivo”8. Las subsiguientes
modalidades son las de: capturar especies sin contar con el respectivo permiso;
capturar excediéndose en los límites por embarcación o capturar utilizando
explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o declarados ilícitos.
Se entiende que el objeto material en estas modalidades delictivas son los
elementos integrantes de la fauna acuática, sin distinción alguna. Se entiende que
en la última modalidad delictiva, los “métodos prohibidos o declarados ilícitos”,
obliga al intérprete a remitirse a normas extrapenales a fin de esclarecer el
contenido de la norma.
9. Se incorpora al texto legal el art. 308º-C denominado “depredación de flora y
fauna silvestre protegida”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “El que caza,
captura, colecta, extrae o posee productos, raíces o especímenes de especies de
flora y/o fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, sin contar con la
concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de
aprovechamiento o extracción, otorgada por la autoridad competente, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de
cinco años y con cincuenta a cuatrocientos días-multa”.
El núcleo del tipo penal recae en distintos actos como el de “cazar, capturar,
colectar, extraer, o poseer” especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la
legislación nacional. Por lo tanto, los objetos materiales sólo pueden serlo
especies de flora y fauna que estén legalmente protegidas; ello implica que para
la determinación del objeto material habrá que acudir a disposiciones o
autorizaciones administrativas correspondientes que establezcan las especies se
encuentran bajo un régimen de protección especial.
Así respecto a la acción típica, esta presente distintas posibilidades: cazar o
“buscar o seguir a los animales para cogerlos o matarlos”9, capturar o “atrapar
un animal vivo”, colectar10, extraer o poseer especies de flora y/o fauna silvestre
protegidas por la legislación nacional. Siendo los dos primeros conceptos
aplicables para las especies de fauna, y los subsiguientes para las especies de
flora, la posesión aparece como una conducta común a ambas especies.
Las modalidades siendo concurrentes o no, han de darse sin contar con la
concesión, permiso, licencia o autorización u otra modalidad de
aprovechamiento o extracción - otorgada por la autoridad competente - para que
sea relevante penalmente.
El tipo sólo admite, en sus diversas modalidades delictivas, como forma de
comisión el dolo, que ha de abarcar también el conocimiento de la naturaleza de
especie legalmente protegida del objeto material del delito. De lo contrario se
presentaría una situación de error de tipo.
8
BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 606
Ibídem, p. 606
10
Se entiende como “recolectar”, esto es referida a las plantas. La expresión pertinente debe ser
“recolectar” y no “colectar”.
9
8
El resultado típico en este delito viene concretado en la “captura”, ya sea
mediante su caza, la cosecha de las plantas, mediante su colección o extracción
de sus frutos o productos11 que en buena cuenta devendría en la posesión por el
agente de la especie de fauna o flora silvestre protegida. De tal manera que la
consumación del ilícito penal dependerá de que el agente cace, capture,
recolecte, extraiga o posea especies de flora o fauna silvestre legalmente
protegida. Siendo admisible la tentativa como forma de ejecución del delito.
Las distintas modalidades delictivas indiferentemente de que sea una u otra, o
concurran no implicarán una distinta consecuencia jurídica de la modalidad
delictiva que se hubiera cometido.
10. Se incorpora al texto legal el Art. 308º-D denominado “tráfico ilegal de recursos
genéticos”. El tenor de dicha norma es el siguiente: “El que adquiere, vende,
transporta, almacena, importa, exporta o reexporta, de forma no autorizada,
recursos genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegidas por la
legislación nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos díasmulta. / La misma pena será aplicable para el que a sabiendas financia, de modo
que sin su cooperación no se hubiera podido cometer las actividades señaladas
en el primer párrafo, y asimismo al que las dirige u organiza.”
El tipo penal incorporado objeto de comentario advierte en cuanto a los
elementos normativos del tipo una similitud con el tratamiento que se le da a las
especies de flora y fauna silvestre protegida del art. 308º CP. La conducta típica
se entiende, admite distintas posibilidades: “adquirir, vender, transportar,
almacenar, importar, exportar o reexportar” de forma no autorizada recursos
genéticos de especies de flora y/o fauna silvestre protegida por la legislación
nacional.
Evidentemente, la variación a diferencia del art. 308 del CP es el objeto material,
que ha de recaer en materia de imputación penal sobre los recursos genéticos de
especies flora y fauna silvestre protegidas por la legislación penal.
El matiz peculiar que adquiere, en términos de imputación penal, la autoría y
co-autoría, al imputar la misma consecuencia jurídica al agente sea quien realiza
propiamente la conducta típica, sea quien a sabiendas financia tales actos – sin
los que hubiera sido imposible la perpetración del ilícito penal - , o quien las
dirige u organiza. No era necesario añadir esta última disposición, pues el mismo
supuesto es cubierto por los alcances del art. 23 del CP (que regula todas las
formas de autoría y las sanciona con la misma pena).
11. Se modificó la modalidad agravada del delito de contaminación ambiental. El
tipo penal derogado del art. 309 del CP versaba sobre la extracción prohibida de
especies acuáticas, que fue materia de comentario del art. 308-B vigente. Antes,
el art. 305 del CP se enunciaba de la siguiente forma: “La pena será privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-multa cuando:1. Los actos previstos en el artículo
11
BRAMONT ARIAS-TORRES, en Manual de Derecho Penal, parte especial, cit., pp. 606 y 607.
9
304º ocasionan peligro para la salud de las personas o para sus bienes. 2. El
perjuicio o alteración ocasionados adquieren un carácter catastrófico. 3. El
agente actuó clandestinamente en el ejercicio de su actividad. 4. Los actos
contaminantes afectan gravemente los recursos naturales que constituyen la base
de la actividad económica. Si, como efecto de la actividad contaminante, se
producen lesiones graves o muerte, la pena será: a) Privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años y de trescientos sesenta y cinco a setecientos
días-multa, en caso de lesiones graves. b) Privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años y de setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta
días-multa, en caso de muerte.”
La actual disposición regula la forma agravada de contaminación ambiental de la
siguiente forma: “En los casos previstos en los artículos 308°, 308°-A, 308°- B y
308°-C, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de
siete años cuando el delito se corneta bajo cualquiera de los siguientes
supuestos:
1. Cuando los especímenes, productos, recursos genéticos, materia del ilícito
penal, provienen de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas
vedadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, según corresponda. 2.
Cuando los especímenes, productos o recursos genéticos materia del ilícito
penal, provienen de las reservas intangibles de comunidades nativas o
campesinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto
inicial, según corresponda. 3. Cuando es un funcionario o servidor público que
omitiendo funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho
delictivo en su tipo básico, o permite la comercialización, adquisición o
transporte de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos. 4. Mediante el
uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas.”
La conducta típica de los dos primeros supuestos cualificados incide
evidentemente en el objeto material Así, ambos refieren a los “productos,
especimenes o recursos genéticos” distinguiéndose del lugar de que provengan
sean “áreas naturales protegidas”, “zonas vedadas” o “reservas intangibles”
elementos normativos del tipo que han de dilucidarse en sede extrapenal o por
normas extrapenales a través de la técnica de remisión. Para la definición del
objeto material de los dos primeros supuestos, habría que remitirnos a las
normas extrapenales pertinentes dispensadas por las autoridades competentes.
La agravación en estos dos supuestos, se da en razón al lugar en que se
encuentran aquellos elementos típicos, así evidentemente las “áreas naturales
protegidas o zonas vedadas” adquieren tal denominación en función “al peligro
de desaparición de determinadas especies, como son aquellas que ya de por sí se
encuentran en peligro de extinción”12. Mientras, en el caso de “reservas
intangibles” de comunidades campesinas o nativas o pueblos indígenas, será de
remisión obligatoria la normatividad extrapenal pertinente13, así como la
12
Sin duda, el tratamiento legal del espacio natural debe llevarse a cabo de forma conjunta con el de la
flora y fauna, pues lo contrario equivale a separar al medio ambiente de sus elementos integrantes.
13
Véase al respecto en nuestra normatividad la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley Nº
24656), la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo agrario de la selva y ceja de selva (D. Leg. Nº
10
disposiciones administrativa que prescriben cuales son las Reservas Comunales
como áreas naturales protegidas.
Asimismo, se prevé la misma agravante en el segundo supuesto, se entiende que
aquellas “reservas intangibles” como lugar del que provienen el objeto material
han de ser, no sólo de acuerdo a la normatividad aludida, sino que ha de existir
una afectación material a aquella, a sus elementos que sean a su vez
imprescindibles para su existencia.
El tercer supuesto cualificante, incide en la calidad del agente. En el caso en
mención, por su calidad de funcionario o servidor público, que en su posición de
garante tiene el deber de actuar conforme a la ley, en el cumplimiento de sus
obligaciones, además de particularmente observar las leyes o reglamentos de
protección al medio ambiente por el cual tiene el deber de “proteger, cautelar”
los intereses del Estado cuya desprotección al “omitir en sus funciones, ya sea
autorizando, aprobando o permitiendo la realización de los ilícitos penales del
tipo base” devendría en una infracción del deber propio. La omisión en sus
funciones devendría consecuentemente en la permisión de los actos propios del
tipo base, estos es, tanto los de “comercialización, adquisición, o transporte de
los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos”. Evidentemente, para que el
funcionario o servidor público se le impute el hecho materia del delito, será
necesario que dentro de sus funciones se encuentre la de otorgar licencias,
permisos, certificados, de emitir informes para su otorgamiento - si fuera el caso
- u otro, que a raíz de ello permita la comercialización, adquisición, o transporte
de los recursos de flora y fauna ilegalmente obtenidos.
La agravación en el cuarto supuesto, supone la cualificación en razón a los
medios empleados para la perpetración del tipo base. En esta la mayor gravedad
del injusto radica en la peligrosidad de los medios empleados para llevar a cabo
el hecho, los cuales pueden traer como consecuencia otros daños anexos14, lo
que vendría a ser los efectos concomitantes.
12. El anterior Art. 310º CP prescribía: “El que destruye, quema, daña o tala, en
todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que
están legalmente protegidas, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años. La pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años y de noventa a ciento veinte días-multa, cuando: 1. Del delito resulta
la disminución de aguas naturales, la erosión del suelo o la modificación del
régimen climático. 2. El delito se realiza en lugares donde existen vertientes que
abastecen de agua a un centro poblado o sistema de irrigación.”
El actual art. 310º CP está regulado de la siguiente forma: “Será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años y con
prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas el que, sin
contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad
competente, destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras
formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones”.
22175) y la Ley para la Protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en
situación de contacto inicial (Ley Nº 28736), entre otras normas pertinentes.
14
BRAMONT ARIAS-TORRES, en Manual de Derecho Penal, parte especial, cit., p. 607
11
Los verbos rectores son el “destruir, quemar, dañar, o talar” bosques u otras
formaciones boscosas sean naturales o plantaciones. A fin de determinar la
tipicidad del comportamiento debe verificarse si hubo o no otorgamiento de
permiso, licencia, autorización o concesión por autoridad competente.
El comportamiento típico consistirá en: “destruir” que debe entenderse como la
acción de desaparecer el valor propio de una especie forestal extinguiendo su
materia15, “quemar” se debe entender como el hecho de consumir con fuego,
talar como el acto de cortar de base las especies forestales16. Respecto al verbo
“dañar”, éste comprende los anteriores verbos y permite evitar posibles lagunas
de punibilidad.
Los objetos materiales del delito han de ser “bosques, u otras formaciones
boscosas, sean naturales o plantaciones”. Bosques naturales son aquellas
agrupaciones vegetales naturales en la que predominan especies leñosas,
mientras las formaciones boscosas serían las “formaciones vegetales o de
bosques, esto es conjunto de bosques en los que domina una determinada
especie, al cual deben su fisonomía, sean naturales o plantaciones”. En ese
sentido, las formaciones boscosas naturales serían aquellas que resultan de la
acción de la naturaleza, mientras las plantaciones aquellas que resulten de la
acción del hombre.
13. Se incorpora el art. 310-A al CP, cuyo tenor es el siguiente: “El que adquiere,
almacena, transforma, transporta, oculta, custodia, vende, embarca, desembarca,
importa, exporta o reexporta productos o especímenes forestales maderables
protegidos por la legislación nacional, cuyo origen ilícito conoce o puede
presumir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni
mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. La misma pena será
aplicable para el que a sabiendas financia, de modo que sin su cooperación no se
hubiera podido cometer las actividades señaladas en el primer párrafo, y
asimismo al que las dirige u organiza. Está fuera del supuesto previsto en el
primer párrafo, el que realiza los hechos previstos en el presente artículo, si sus
acciones estuvieron basadas en una diligencia razonable y en información o
documentos expedidos por la autoridad competente, aunque estos sean
posteriormente declarados nulos o inválidos.”
El tipo penal en mención, prevé dos supuestos. El primero tiene un tratamiento
similar al mencionado en el art. 308 del CP, y prevé un supuesto de exención
penal. En el segundo supuesto varía la calidad del agente, en razón a su
cooperación o dominio del hecho; previendo para aquellos la misma penalidad.
En el primer supuesto, los verbos rectores son: “adquirir, almacenar,
transformar, transportar, ocultar, custodiar, vender, embarcar, desembarcar,
importar, exportar o reexportar” productos o especímenes forestales maderables
protegidos por la legislación nacional, como actos propios de cooperación en los
actos en cadena de comercialización o como actos autónomos.
15
16
Ver: REYNA ALFARO, en Manual de Derecho Penal Económico, cit., p. 720.
Ibídem, p. 720
12
El objeto material del tipo penal en mención recae en los especímenes o
productos forestales maderables protegidos por la legislación y a través de los
Convenios internacionales en los cuales el Perú es parte17. La conducta ha de ser
típica - en sus distintas posibilidades – siempre que el agente conozca o pueda
presumir el origen ilícito del objeto material.
El agente no será responsable penalmente cuando incurra en error de tipo o
sobre algunos de sus elementos (señalado en el tercer parágrafo). Así pues si el
agente hubiere realizado los hechos previstos en el tipo, respaldados en una
información o documentos expedidos por la autoridad competente - basados en
una diligencia razonable -, no será sancionado penalmente.
Finalmente, el segundo supuesto que se diferencia del primero en razón a la
calidad del agente, establece la misma penalidad para el sujeto cooperante que a
sabiendas financia el acto - si el cual no se hubiera cometido -, al que la dirige u
organiza. Esta disposición es innecesaria, pues tales actos están abarcados por
las reglas generales de los arts. 23 y 25 CP.
14. Se incorpora al Código Sustantivo el art. 310-B denominado “obstrucción de
procedimiento”, en su forma básica y su modalidad agravada, cuyo tenor literal
es el siguiente: “El que obstruye, impide o traba una investigación, verificación,
supervisión o auditoria, en relación con la extracción, transporte,
transformación, venta, exportación, reexportación o importación de especímenes
de flora y/o de fauna silvestre protegidas por la legislación nacional, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de
cinco años./ La pena será privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor
de ocho años para el que emplea intimidación o violencia contra un funcionario
público o contra la persona que le presta asistencia, en el ejercicio de sus
funciones, en relación con actividades de extracción y la venta de productos o
especímenes forestales maderables”.
La modalidad simple está descrita en base a los siguientes verbos rectores:
obstruir, impedir, o trabar una investigación, verificación, supervisión o
auditoria. Se tratan de actos que no solo afecta la administración pública, sino
también al ambiente, pues se impide la averiguación o evaluación de actos
relacionados con su probable afectación.
Se agrava el tipo base, en razón a los medios empleados por el agente, ya sea
mediando violencia o intimidación contra un funcionario o contra la persona que
le preste asistencia en actividades de extracción y la venta de productos o
especímenes forestales maderables.
16. Se incorpora al CP el art. 310-C como modalidad agravada de los arts. 310, 310A, y 310-B, cuyo tenor literal es el siguiente: “En los casos previstos en los
artículos 310, 310°-A y 310°-B, la pena privativa de libertad será no menor de
17
Entre estos acuerdos ambientales multilaterales se encuentra la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES 1973, enmendada). Entre
otros, la Cumbre de la Tierra, sobre el desarrollo sostenible, de la que el Perú es parte. Véase también el
TLC Perú – EE.UU. en la cual el Perú se compromete a agravar la pena para el caso del comercio ilegal
de especies de flora maderable también protegida por la legislación interna.
13
cinco años ni mayor de ocho años, bajo cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Si se comete el delito al interior de tierras de comunidades nativas o
campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas, zonas vedadas,
concesiones forestales y áreas de conservación privadas debidamente
reconocidas por la autoridad competente. 2. Si como consecuencia de la
conducta prevista en los artículos correspondientes se afecten vertientes que
abastecen de agua a centros poblados, sistemas de irrigación o se erosione el
suelo haciendo peligrar las actividades económicas del lugar. 3. Si el autor o
partícipe es funcionario o servidor público. 4. Si el delito se comete respecto de
especímenes que han sido marcados para realizar estudios o han sido reservados
como semilleros, cuando se trate de especies protegidas por la legislación
nacional.5. Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar. 6. Si
el delito se comete con el concurso de dos o más personas. 7. Si el delito es
cometido por los titulares de concesiones forestales./ La pena privativa de
libertad será no menor de seis años ni mayor de diez años cuando: 1. El delito es
cometido por un agente que actúa en calidad de integrante, jefe, cabecilla o
dirigente de una organización delictiva o banda destinada a perpetrar estos
delitos. 2. El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del
hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto”.
Se agrava la penalidad por el área o lugar en que se perpetra el ilícito penal, al
afectarse el hábitat natural como elemento esencial del ambiente natural o el
ejercicio de un derecho real al libre aprovechamiento en mérito a una concesión
forestal o al establecimiento de un área de conservación privada.
Asimismo, se dispone la agravación de la pena por el resultado producido a
consecuencia de la perpetración de los tipos base. Así se prevé tres posibles
resultados: a) se afecten vertientes que abastecen de agua a centros poblados; b)
se afecten sistemas de irrigación, y c) se erosione el suelo haciendo peligrar las
actividades económicas del lugar, hecho cuya mayor agravación punitiva se
justifica “en función del resultado material que se sigue a la destrucción de
masas forestales” o del tráfico ilegal de productos forestales maderables,
resultados típicos correspondientes del Art. 310 y 310-A respectivamente18.
Se agrava la pena en razón de la calidad del agente, al ser funcionario o servidor
público. Aquí, la infracción de deber se desvalora no solo por su actuación como
autor, sino también –de ser el caso- como partícipe.
Otra agravante se funda en la finalidad del objeto material: especímenes
marcados para estudio o como semillero, cuando se trate de especies protegidas
por la legislación nacional.
Se prevé la agravación de la pena en razón de los medios empleados de los que
se vale el agente para la realización del comportamiento típico: arma, explosivo
18
Cfr. BRAMONT ARIAS-TORRES, en Manual de Derecho Penal, parte especial, cit., p. 612. Se
entiende por “erosión del suelo” a aquella provocada por incendios, que se produce como consecuencia
de la desaparición de la masa vegetal, la cual ayuda a la retención del agua y a la regeneración del suelo;
con ello las aguas no son absorbidas por la tierra, sino que al eliminarse todo obstáculo natural, arrasan la
superficie, llevándose consigo todos los elementos orgánicos que la tierra necesita para producir y
regenerarse”
14
o similares que evidentemente suponen una mayor peligrosidad al bien jurídico,
por su capacidad destructiva.
La sexta modalidad agravada, se da en razón a la calidad del agente, pues el
concurso de personas supone un mayor peligro para el bien jurídico (aumentan
las posibilidades de riesgo).
También se agrava la pena por la posición que ostenta el titular de la concesión
forestal. Por el titulo otorgado, el titular concesionario no sólo se obliga a
explotar las zonas de flora silvestre maderable permitidas, sino que deberá
realizarla preservando el medio ambiente, subyace pues un deber de no
afectación - fuera de los límites permisibles - del medio ambiente, en merito al
cual se constituye en garante. De ahí que se agrave la pena al titular de la
concesión forestal por la infracción de su deber.
Se agrava aún mas la pena, en dos últimos incisos. El primero en razón a la
calidad del agente, conminándose con la misma pena, a quien integra una
organización criminal destinada a perpetrar los supuestos de losa tipos base. El
segundo supuesto, se agrava en función al mayor desvalor de resultado (delito
preterintencional), pues se prescribe los resultados de lesiones graves o muerte
(previsibles) como consecuencias del ilícito base.
17. Se modificó el tipo penal de “utilización indebida de tierras agrícolas, regulado
en el art. 311 del CP. A continuación transcribo la norma modificada y la actual.
La anterior descripción del tipo de contaminación ambiental se reguló de esta
forma: “El que utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola
con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de
construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años. El que valiéndose de anuncios
en el propio terreno o a través de medio de comunicación social, ofrece en venta
para fines urbanos u otro cualquiera, áreas agrícolas intangibles, será reprimido
con la misma pena.”
Con la dación de la Ley 29263, el actual art. 311 del CP se describe de la
siguiente manera (resalto el cambio): “El que, sin la autorización de cambio de
uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines
de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción
u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de dos años ni mayor de cuatro años. /La misma pena será para el que vende
u ofrece en venta, para fines urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas
como uso agrícola”.
Del análisis del tipo penal objeto de comentario, se advierte que la doctrina
nacional ha coincidido en precisar que el bien jurídico protegido es el correcto
desempeño de la función pública en materia de planificación urbanística o la
ordenación territorial.
El sujeto activo puede ser cualquier persona. Y conforme al bien jurídico
protegido, el sujeto pasivo es el Estado. La conducta típica consiste en utilizar
15
tierras destinadas al uso agrícola –así lo indica la autoridad competente – a fines
de expansión urbana - sin la autorización de cambio de uso. El comportamiento
típico reside en el verbo rector “utilizar” tierras de uso agrícola con fines de
expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u
otros usos específicos. Sin embargo, la inclusión del término “u otros usos
específicos” resulta tan imprecisa que podría llegar a sancionarse cualquier uso
de tierras con fines distintos al agrícola. Por ser un delito de mera actividad, el
simple cambio de uso del terreno permite la consumación instantánea del ilícito
penal.
Los comportamientos típicos dispuestos por el legislador en el segundo supuesto
son el “vender u ofrecer en venta” tierras zonificadas como de uso agrícola para
fines urbanos u otro distinto al agrícola. Bajo esta premisa, cabría la posibilidad
del concurso aparente de normas con la estafa, al verificarse que el agente a
sabiendas (teniendo conocimiento que las tierras estaban destinadas para uso
agrícola), ofrece en venta o vende induciendo al error al sujeto pasivo, que
finalmente permitiría la imputación penal de este tipo penal, por el principio de
especialidad.
Este segundo supuesto previsto en el tipo penal, por ser delito de mera actividad,
se consuma el acto instantáneamente con el simple hecho de “ofrecer en venta”
las tierras, sin necesidad de que se verifique la venta.
18. Se modificó el Art. 312 del CP denominado “autorización de actividad contraria
a los planes o usos previstos por la ley”. A continuación transcribo la norma
modificada y la actual (en esta última resalto la parte que fue sujeta a cambio).
La anterior descripción del tipo se reguló de esta forma: “El funcionario público
que autoriza un proyecto de urbanización para otra actividad no conforme con
los planes o usos previstos por los dispositivos legales o el profesional que
informa favorablemente, a sabiendas de su ilegalidad, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años e inhabilitación de uno a dos años
conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4.”
Con la dación de la Ley 29263, el actual art. 312º del CP, denominado
“autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley” se
describe de la siguiente manera (resalto el cambio): “El funcionario o servidor
público que autoriza o se pronuncia favorablemente sobre un proyecto de
urbanización para otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por
los dispositivos legales o el profesional que informa favorablemente, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de
cuatro años e inhabilitación de un año a tres años conforme al articulo 36°
incisos 1, 2 y 4”.
El tipo penal, objeto de comentario, a diferencia de los anteriores artículos y al
título en que se inserta, tutela como bien jurídico la actividad planificadora de la
Administración, ello porque se relaciona directamente con el Derecho
Urbanístico, no con el Derecho del Ambiente.
16
La conducta típica prevé dos modalidades del injustos en razón a la calidad
especial del sujeto activo: a) el funcionario o servidor publico que autoriza o
informa de manera favorable sobre un proyecto de urbanización para otra
actividad no conforme a los planes o los usos previstos por los dispositivos
legales, en que se puede apreciar que será típico siempre que el funcionario o
servidor publico sea competente para conceder autorizaciones en materia de
urbanización, y en que abusando de tales funciones autorice tales para un fin
distinto a la dispuesta por los planes o usos dispuestos legalmente verificándose
aquí el carácter de norma penal en blanco en cuanto a la definición del elemento
normativo proyecto de urbanización; y b) el profesional que informa
favorablemente sobre un proyecto de urbanización para otra actividad no
conforme con los planes o usos previstos por dispositivos legales, modalidad del
cual se advierte que el “sujeto activo será solo el profesional a quien compete
informar en el marco del proceso de concesión de autorizaciones sobre el
proyecto de urbanización”, se entiende que será típica en tanto el profesional
informe favorablemente respecto a un proyecto urbanístico o para otra actividad
que no es conforme a los planes de urbanismo ni a las demás disposiciones
legales.
El tipo penal en mención, en su vertiente subjetiva admite solo el dolo, que
siempre presupone el conocimiento por parte del agente que las áreas objeto de
concesión de autorización están previstas para usos determinados por
disposiciones legislativas, de la cual no se puede apartar; en igual sentido
respecto al profesional que informe favorablemente sobre un proyecto que no
coincida con los fines establecidos por la legislación pertinente.
Por ser un delito de mera actividad se consuma en la primera modalidad con el
solo acto de concesión de autorización para un fin distinto al previsto por los
dispositivos legales, sin necesidad que, por ejemplo, llegue a materializarse el
proyecto urbanístico; la segunda modalidad se consuma con el solo hecho de
informar de manera favorable sobre un área, para un fin distinto del previsto por
la legislación. La penalidad, a diferencia del anterior tratamiento en el
modificado art. 312 del CP es más gravosa, previéndose también una
cualificación también respecto a la inhabilitación.
19. Se modificó el tipo penal denominado “alteración del ambiente o paisaje”,
regulado en el art. 313 del CP. A continuación transcribo la norma modificada y
la actual (en esta última resalto la parte que fue sujeta a cambio).
La anterior descripción del tipo se reguló de esta forma: “El que, contraviniendo
las disposiciones de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el
paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de
obras o tala de árboles que dañan la armonía de sus elementos, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa
días-multa.”
Con la dación de la Ley 29263, el actual art. 313 del CP se describe de la
siguiente manera (resalto el cambio): “El que, contraviniendo las disposiciones
de la autoridad competente, altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural,
o modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de árboles,
17
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y
con sesenta a noventa días-multa.”
Se advierte que los comportamientos desvalorados son: “la construcción de
obras o tala de árboles, contraviniendo las disposiciones de la autoridad
competente”, y los resultados son: a) alterar el ambiente natural o el paisaje
urbano o rural o, b) modificar la flora o fauna.
Por “alterar” se entiende como el acto de cambiar o transformar la esencia o
forma de una cosa19, del cual se advierte que el objeto material constituye el
ambiente natural o el paisaje urbano o rural. Por “ambiente natural” se entiende
las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que permiten el
mantenimiento de nuestro sistema de vida, paisaje urbano o rural como
sinónimo del conjunto que conforman los elementos del ambiente natural en
unión de elementos artificiales, puestos por el hombre.
Del segundo supuesto se advierte la existencia del verbo “modificar”, que es
sinónimo de “alterar”, es decir, dar un nuevo modo o forma al objeto. El objeto
material constituye la flora y la fauna, como elementos del medio ambiente.
20. El precedente del art. 314 del CP era el anterior art. 306 del CP denominado
“responsabilidad de funcionario publico” cuyo tenor literal era el siguiente: “El
funcionario publico que otorga licencia de funcionamiento para cualquier
actividad industrial o el que, a sabiendas, informa favorablemente para su
otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre
protección del medio ambiente, será reprimido con una pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a tres
años conforme al articulo 36, incisos 1,2, y 4.”. El anterior Art. 314º prescribía
sobre medidas cautelares, materia que será tratada luego en el art. 314º-C y SS.
Con la dación de la Ley 29263, el actual art. 314º del CP se describe de la
siguiente manera (resalto el cambio): “El funcionario público que sin observar
leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes, por haber faltado
gravemente a sus obligaciones funcionales, autoriza o se pronuncia
favorablemente sobre el otorgamiento o renovación de autorización,
licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la obra o
actividad a que se refiere el presente Título, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años, e
inhabilitación de un año a seis años conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 4.
La misma pena será para el funcionario público competente para combatir
las conductas descritas en el presente Título y que, por negligencia
inexcusable o por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales,
facilite la comisión de los delitos previstos en el presente Título”.
Con este tipo penal no solo se tutela la estabilidad del ecosistema, sino también
la ordenación territorial como facultad de la administración. En ambos casos, lo
importante será aquí la conducta típica que despliegue el funcionario publico en
19
BRAMONT ARIAS-TORRES, en Manual de Derecho Penal, parte especial, cit.,p. 617
18
tanto no observe las leyes, reglamentos, estándares ambientales vigentes faltando
a sus obligaciones funcionales.
Mediante este tipo penal se sanciona al funcionario público por autorizar o
pronunciarse favorablemente sobre el otorgamiento o renovación de
autorización, licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de
la obra o actividad a que se refiere “el presente Título”, sin observar “leyes,
reglamentos, estándares ambientales vigentes, por haber faltado gravemente a
sus obligaciones funcionales”. También se sanciona al funcionario público
competente para combatir las conductas descritas “en el presente Título” y que,
por negligencia inexcusable o por haber faltado gravemente a sus obligaciones
funcionales, facilite la comisión de los delitos previstos en el presente Título.
21. Se incorpora el Art. 314º-A denominado “responsabilidad de los representantes
legales de las personas jurídicas” cuyo tenor literal es el que sigue: “Los
representantes legales de las personas jurídicas dentro de cuya actividad se
cometan los delitos previstos en este Título serán responsables penalmente de
acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 23° y 27° de este Código.”
Es disposición resulta innecesaria, pues el art. 23 regula los criterios de la autoría
aplicable a todo delito. Por otro lado, resulta erróneo remitirse al art. 27 CP el
cual es solo aplicable en los casos en los que el tipo penal exija una cualificación
especial en el autor y éste sea una persona jurídica. Como se sabe, en su
mayoría, los tipos penales regulados en este Título son comunes. Además, en los
casos de tipos penales especiales, la cualidad exigida es la de funcionario o
servidor público, de imposible atribución a una persona jurídica.
22. Se incorpora el Art. 314º-B denominado “responsabilidad por información falsa
contenida en informes” cuyo tenor literal es el que sigue: “El que, conociendo o
pudiendo presumir la falsedad o la inexactitud, suscriba o realice estudios,
evaluaciones, auditorías ambientales, planes de manejo forestal u otro
documento de gestión forestal, exigido conforme a ley, en los que se incorpore o
avale información falsa o inexacta, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres años ni mayor de cinco años.”
De la lectura del tipo penal, permite expresar que el sujeto activo es cualquier
persona que realice estudios, evaluaciones, auditorias ambientales, planes de
manejo forestal u otro documento de gestión forestal. Evidentemente que la
conducta típica es el incorporar o avalar información falsa o inexacta.
23. Se incorpora el art. 314-C denominado “medidas cautelares” materia que había
sido objeto del anterior art. 314 denominado de la misma manera y que
prescribía: “El Juez Penal ordenara, como medida cautelar las suspensión
inmediata de la actividad contaminante, así como la clausura definitiva o
temporal del establecimiento de que se trate de conformidad con el Art. 105º,
inciso 1, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad en materia
ambiental”
El art. 314-C del CP indica lo siguiente: “Sin perjuicio de lo ordenado por la
autoridad administrativa, el Juez dispondrá la suspensión inmediata de la
19
actividad contaminante, extractiva o depredatoria, así como las otras medidas
cautelares que correspondan./ En los delitos previstos en este Título, el Juez
procederá a la incautación previa de los especímenes presuntamente ilícitos y de
los aparatos o medios utilizados para la consumación del presunto ilícito.
Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o
descerraja del lugar donde presuntamente se estuviere cometiendo el ilícito
penal./ En caso de emitirse sentencia condenatoria, los especímenes ilícitos
podrán ser entregados a una institución adecuada, según recomendación de la
autoridad competente, y en caso de no corresponder serán destruidos./ En ningún
caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado”.
Se trata de una medida de aseguramiento preventivo, a fin de cautelar el bien
jurídico protegido: la estabilidad del ecosistema.
24. Se incorpora al CP el art. 314-D denominado “exclusión o reducción de penas”,
se prescribe aquí un mecanismo de colaboración eficaz en materia de delitos
ambientales: “El que, encontrándose en una investigación fiscal a cargo del
Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione
información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito
ambiental, podrá ser beneficiado en la sentencia con reducción de pena,
tratándose de autores, y con exclusión de la misma para los partícipes, siempre y
cuando la información proporcionada haga posible alguna de las siguientes
situaciones: l. Evitar la comisión del delito ambiental en el que interviene. 2.
Promover el esclarecimiento del delito ambiental en el que intervino. 3. La
captura del autor o autores del delito ambiental, así como de los partícipes. El
beneficio establecido en el presente artículo deberá ser concedido por los Jueces
con criterio de objetividad y previa opinión del Ministerio Público.”
Se advierte aquí de un mecanismo de colaboración eficaz; así para ser
beneficiario de él (con la exclusión de la pena en caso de que sea partícipe o con
la reducción de la pena en caso de que sea autor) el imputado deberá
proporcionar información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de
un delito ambiental, y siempre que aquella información haga posible alguna de
las situaciones previstas en los supuestos arriba establecidos.
Se prevé dos contextos en el presente tipo penal materia de comentario, así la
primera en investigación fiscal o investigación preliminar, y la segunda incursa
en el proceso penal.
20