Crónica de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en

CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES SUSTANTIVOS.
(Septiembre 2008-Agosto 2009)
Marta Timón Herrero
SUMARIO— 1. Introducción (cuestiones metodológicas) 2. El derecho a la igualdad y a
la no discriminación (art. 14 CE) 3. El derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15
CE) 4. El derecho a la libertad personal (art. 17 CE) 5. Los derechos al honor, a la intimidad y a
la propia imagen (art. 18.1 CE) 6. El derecho al secreto de las comunicaciones (art.18.3 CE) 7.
Libertad de expresión y libertad de información (art. 20.1 CE) 8. El derecho de reunión y
manifestación (art. 21 CE) 9. El derecho de asociación (art. 22 CE) 10. El derecho de
participación política (art. 23.1 CE). 11. El derecho de acceso al cargo público (art 23.2 CE) 12.
El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE) 13. El
principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) 14. La libertad sindical (art. 28.1 CE) 15. El
derecho de huelga (art. 28.2 CE) 16. Conclusión final 17. Anexo: tabla de las resoluciones
comentadas.
1. INTRODUCCIÓN (cuestiones metodológicas)1
2. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN.
2.1. Igualdad ante la ley.
2.1.1. Tratamiento penológico diferente en función del sexo.
Se denuncia mediante recurso de amparo (hasta ahora han sido numerosas las
cuestiones de constitucionalidad) la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley
como consecuencia de la aplicación de un trato penal diferente en el ámbito del maltrato
familiar ocasional y el delito de amenazas leves; delitos por los que resulta condenado el
demandante en el recurso de amparo que da lugar a la STC 107/2009, de 14 de mayo.
Alega el recurrente la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley por cuanto el
tratamiento penológico al agresor, establecido en los arts. 153.1 y 171.4 CP, es diferente
en función del sexo sin justificación ninguna de dicha discriminación. Se añade en la
demanda que se ha criminalizado la conflictividad propia de las relaciones de pareja en
las que uno de los miembros es varón generando un derecho penal sexuado en el que,
ante idénticas conductas, al hombre se le condena por delito, por el mero hecho de serlo.
Pues bien, como resulta fácilmente deducible, el Tribunal desestima el recurso de
amparo remitiéndose a las SSTC 59/2008, de 14 de mayo y 45/2009, de 19 de febrero,
en las que el Pleno declaró la constitucionalidad de los citados artículos del Código
Penal en la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. En efecto, tras subrayar
la procedencia del análisis (puesto que nada impide que una disposición legal sea objeto
del recurso de amparo a través de un acto aplicativo cuando la lesión constitucional
aducida derive directa o indirectamente del precepto legal aplicado), recuerda que en las
dos citadas Sentencias se ha afirmado la razonabilidad de la distinción punitiva
1
La redacción de estas crónicas tiene un carácter provisional y se distribuye a efectos de
trabajo. Queda por tanto, pendiente, la incorporación de la introducción, así como de la
conclusión y el Anexo; sin perjuicio de una posterior revisión del texto.
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establecida en aquellos preceptos basada en el (razonable) entendimiento del legislador
de que ―concurre un mayor desvalor en las agresiones del hombre hacia quien es o fue
su mujer, en la medida en que el agresor actúa conforme a una pauta cultural —la
desigualdad en el ámbito de la pareja— que lo diferencia del uso de la violencia en otro
contexto e implica una mayor lesividad para la victima‖ (STC 107/2009, FJ 3). Resulta,
además, que en el caso concreto la pena impuesta al recurrente por malos tratos ha sido
la de sesenta días de trabajados en beneficio de la comunidad, por lo que la aplicación al
caso concreto no constituye uno de los supuestos de diferenciación punitiva entre
hombre y mujer que la STC 59/2008 declaró constitucionales.
Por lo que respecta al diferente trato punitivo en el ámbito de las amenazas leves,
se afirma en la Sentencia el carácter razonable de la mismas pues dicha distinción se
sustenta en la finalidad de proteger la libertad y la seguridad de las mujeres ―que el
legislador entiende como insuficientemente protegidas en el ámbito de las relaciones de
pareja‖, así como ―lucha contra la desigualdad de la mujer en este ámbito‖. Sólo al final
de la Sentencia, FJ 4, se entra de lleno en el análisis de la alegación del recurrente
afirmando que tal diferenciación no vulnera el principio de culpabilidad penal puesto
que ―no existe una presunción legislativa de mayor lesividad de la conducta de los
varones, sino la constatación razonable de la mayor gravedad de su conducta‖. Y este
hecho, este desvalor, ―no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la
conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial
desvalor de su propia y personal conducta‖. La Sentencia cuenta con un Voto Particular
del Magistrado Rodríguez-Zapata que se remite a los votos particulares formulados en
las citadas Sentencias 59/2008, de 14 de mayo y 45/2009, de 19 de febrero.
2.1.2. Igualdad ante la ley: salarios de tramitación.
Nuevamente el Tribunal tiene oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión
relativa a la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley en relación con la
aplicación del art. 2.3 del Real Decreto ley 5/2002, de medidas urgentes para la reforma
del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad que, según se
alega en los recursos de amparo promovidos, rompe la igualdad de tratamiento hasta
entonces dispensada por la ley en los supuestos de despido improcedente, pues ahora se
establece que los salarios de tramitación sólo proceden en el caso de la readmisión del
trabajador. Pues bien, las SSTC 122/2008, de 20 de octubre; 142/2008, de 31 de octubre
y 143/2008, de 31 de octubre, desestiman los correspondientes recursos de amparo
recordando, por remisión a la STC 84/2008, de 21 de julio —que ya fue objeto de
comentario en las crónicas 2007-2008—, que no es posible extender los efectos de la
inconstitucionalidad del Decreto ley (declarada por la STC 67/2007, de 28 de marzo) a
la demanda de amparo, pues dicha inconstitucionalidad se basó en la vulneración por la
norma impugnada del art. 86 CE que no es tutelable en el proceso constitucional de
amparo. Por lo que respecta a la pretendida lesión del art. 14 CE, el Tribunal subraya
una vez más que los casos comparados son, en realidad, heterogéneos por lo que la
regulación discutida es una opción legítima del legislador. En cualquier caso, el distinto
tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión de normas no
resulta contrario al principio de igualdad.
Conviene subrayar, por último, que en el recurso de amparo que dio lugar a la
citada STC 143/2008 se alegó también la vulneración del derecho a la igualdad en la
aplicación judicial de la ley. La infracción es descartada no sólo por no aportarse un
tertium comparationis válido, sino sobretodo porque la demanda no ofrece los
elementos mínimos necesarios para poder efectuar el juicio de igualdad reclamado: ni se
2
aporta la resolución de contraste, ni se analiza su contenido para argumentar la
desigualdad, ni se justifica la existencia de una doctrina previa que ha sido obviada sin
fundamentación… Estos elementos podrían haber resultado suficientes para desestimar
la queja planteada, pues es doctrina consolidada del Tribunal que no le compete la
reconstrucción de las demandas de amparo, siendo así que en otras ocasiones la misma
falta de aportación de sentencias de contraste, cuando se alega la vulneración del
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, se ha considerado suficiente para
descartar la lesión denunciada (como en la STC 13/2008, de 31 de enero). A pesar de
ello, en este caso, se entra en el fondo del asunto para señalar la existencia de una
motivación suficiente que justificaría, entonces, el eventual cambio de criterio.
2.2. Igualdad en la aplicación judicial de la ley.
No existen en este periodo novedades de interés en relación a esta cuestión, pues
las sentencias dictadas se limitan a reiterar la consolidada jurisprudencia de este
Tribunal según la cual para poder apreciar la violación del principio de igualdad ―no es
suficiente sin más que exista una divergencia de resoluciones judiciales‖ sino que es
necesaria la concurrencia de otros elementos: la identidad del órgano judicial2, la
existencia de alteridad y la aportación de un término de comparación válido (identidad
de hechos que han sido resueltos de forma contradictoria sin motivación alguna). En
definitiva, no se impide que un órgano judicial se aparte conscientemente de sus
resoluciones anteriores, siempre que aporte una justificación suficiente y razonable
sobre dicho cambio.
En la STC 105/2009, de 4 de mayo, no se aprecia la necesaria identidad del
órgano judicial pues la recurrente aporta como resoluciones de contraste Sentencias del
Tribunal Supremo que no proceden del mismo órgano judicial cuya sentencia impugna.
Tampoco se puede apreciar la identidad de supuestos de hecho, pues los casos resueltos
por las mencionadas Sentencias del Tribunal Supremo se referían a reclamaciones de
responsabilidad del Estado derivada de un acto del legislador, mientras que en el
resuelto por la STC 105/2009 se pretende la devolución de ingresos tributarios
indebidos. Por lo que respecta a la Sentencias dictadas por el Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña que también se aportan como elemento de contaste, la Sentencia
descarta una de ellas, por haber sido dictada por sección distinta, pero reconoce la
validez, como término de comparación, de la última de ellas.
Circunscrito el análisis de esta manera, señala el Tribunal que efectivamente la
Sentencia impugnada en amparo se aparta de la doctrina establecida en la que se aporta
como contraste puesto que no equipara, desde el punto de vista del efecto que producen
las Sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma, las resoluciones
administrativas firmes a las sentencias con fuerza de cosa juzgada. Sin embargo,
constatado el cambio de criterio, resulta evidente que no se produce una vulneración del
derecho denunciado puesto que la doctrina de la que se aparta la sentencia recurrida fue
calificada como gravemente errónea por el Tribunal Supremo y así lo razona el TSJC.
La diferencia de trato se funda, pues, en un cambio de criterio acogido con vocación de
generalidad que abre una línea jurisprudencia que es seguida en los pronunciamientos
posteriores de ese órgano judicial, y por tanto, no implica una respuesta ad personam
lesiva del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley.
2
Que no aprecia, por ejemplo, ni en el caso resuelto por la STC 156/2009, de 29 de junio, FJ 6,
ni en el resuelto por el ATC 358/2008, de 10 de noviembre de 2008, FJ 3.
3
Se aprecia, también, la existencia de un tertium comparationis válido en las SSTC
160 y 161/2008 de 2 de diciembre, ambas de la Sala Primera, en las que se otorga el
amparo a los demandantes reconociendo su derecho a la igualdad en la aplicación de la
Ley. En la primera de las Sentencias mencionadas, el Tribunal, recordando la
consolidada jurisprudencia al respecto, expresada recientemente en las SSTC 2/2007 y
31/2008, considera acreditado que el mismo órgano judicial, en relación a los mismos
hechos (accidente de tráfico en el resultan implicadas tres partes) cambia de criterio
respecto al aplicado a los otros perjudicados distintos que el recurrente (a quienes les
reconoció la indemnización solicitada por apreciar responsabilidad patrimonial de la
administración como consecuencia de la presencia de una sustancia deslizante en la
calzada) basándose en una valoración diferente de los hechos (la sustancia deslizante se
convierte en calzada mojada, y se cuestiona, incluso su existencia) sin justificación
alguna al respecto, quebrando pues el antecedente inmediato en el tiempo. Recuerda el
Tribunal que ya desde la STC 77/1983, de octubre, se ha insistido en que ―unos mismos
hechos no pueden existir y dejar de existir al mismo tiempo‖.
En la 161/2008, tras subrayar que queda excluido el análisis de la corrección
jurídica de la interpretación de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acerca del
plazo para formalizar el recurso de Casación (cuestión de legalidad ordinaria) considera
que, efectivamente, la resolución impugnada en amparo se aparta de forma inmotivada
del criterio sentado por el mismo órgano judicial en resoluciones anteriores recaídas en
supuestos sustancialmente iguales. Así, en los casos resueltos con anterioridad, el
Tribunal Supremo acordó conferir un plazo específico para la formalización del recurso
de casación (distinto del regulado en el art. 873 LECrim) en casos en los que el
recurrente iba asistido y representado por los mismos profesionales que habían actuado
en el juicio oral. En cambio, al recurrente en amparo se le deniega dicha posibilidad
aduciendo que no se trata ni de un una nueva designación de abogado (que no está
familiarizado con el procedimiento) ni de la designación de profesionales del turno de
oficio; sin que este argumento vaya acompañado de mayor argumentación.
En definitiva en todas estas sentencias se insiste, nuevamente, en que lo prohibido
por el principio de igualdad es el cambio irreflexivo o arbitrario en la aplicación judicial
de la ley, sin excluir los cambios razonables, motivados y con vocación de futuro; es
decir, destinados a mantenerse concierta continuidad y sin ningún significado ad
personam.
2.3 Igualdad en la aplicación de la ley por parte de los poderes públicos.
La alegación de la infracción del derecho la igualdad se proyecta, en el caso de la
STC 7/2009, de 12 de enero, sobre actos de la Administración. El recurrente alegaba la
infracción del principio de igualdad respecto de la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias que no accede a reintegrarle las cuotas abonadas al Colegio de Médicos
de Madrid, a pesar de desempeñar su profesión en exclusividad para la Administración
Penitenciaria y a pesar de que dicho reintegro sí se reconoce a los médicos inspectores
del Insalud que también prestan sus servicios a la Administración del Estado en régimen
de exclusividad. Tras recordar que el art. 14 CE incluye el principio de igualdad en la
aplicación de la ley por parte de los poderes públicos y, en particular, por parte de la
Administración (FJ 3, con cita de la STC 47/1989, de 21 de febrero, FJ2), la Sala
primera subraya que dicha igualdad ―solamente es predicable de las decisiones que
tengan su origen en un mismo órgano o entidad‖. Dada la pluralidad de entes con
personalidad jurídica diferenciada y autonomía de dirección y gestión, el principio de
igualdad en la aplicación de la ley limita sus efectos ―a las decisiones tomadas dentro de
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un mismo ámbito de organización y dirección y en virtud de un mismo poder
decisorio‖. Con base en este argumento el Tribunal considera que no existe un término
de comparación válido puesto que las resoluciones del Instituto Nacional de la
Seguridad Social sólo pueden compararse con las que procedan del mismo órgano, lo
que no ocurre en este caso en el que la decisión discutida ha sido adoptada por la
Dirección General Penitenciaria.
La Sentencia, sin embargo, no se queda aquí (aunque podría haberlo hecho, pues
faltando la identidad subjetiva no puede existir una situación comparable) sino que entra
a analizar la falta de identidad de los supuestos de hecho. De algún modo, da respuesta a
las alegaciones del Ministerio Fiscal que solicitaba el otorgamiento del amparo por
cuanto existía una igualdad sustancial en la obligación constitucionalmente legítima de
colegiación obligatoria, igualdad en el desempeño de las funciones asistenciales o
médicas, igualdad en la exclusividad de la prestación de servicios a la Administración e
igualdad en la condición de personal no trasferido a las Comunidades Autónomas, por
lo que resultaba difícil encontrar una razón que justificase la denegación de lo que a los
médicos inspectores sí se reconoce. Ninguna de estas pretendidas identidades es, sin
embargo, relevante por cuanto ―no estamos ante profesionales médicos que pertenezcan
al mismo cuerpo de funcionarios sino cuerpos de funcionarios con distinto régimen
jurídico‖. La autonomía de dirección y gestión del Insalud, continúa afirmando la
Sentencia, respecto de la Dirección General Penitenciaria que se integra directamente en
la Administración General comporta, entre otras cosas, la aplicación de una normativa
diferente. Así, mientras al recurrente se le aplicaba la Ley 30/1984, el personal del
Insalud cuenta con un estatuto jurídico específico y propio. La existencia de dos cuerpos
de facultativos con diferente regulación impide apreciar la lesión constitucional
denunciada.
También en el recurso de amparo resuelto por la STC 156/2009, de 29 de junio se
aduce la vulneración del principio de igualdad por parte de la Administración; en
particular, por haber sido tratado el recurrente, interno en un Centro Penitenciario, de
forma discriminatoria respecto de aquellos otros presos a los que sí se les permite
disponer libremente de las horas de patio (mientras él ha sido sancionado por negarse a
salir al patio en las horas previstas a tal efecto). La queja es desestimada por la falta de
aportación de un término de comparación válido. En efecto, a pesar de la anterior
argumentación, la desigualdad que se denuncia no sería imputable a la Administración
ya que lo aportado por el recurrente son resoluciones judiciales que en otros casos, en
los que la Administración (el Centro penitenciario) impuso sanciones por la misma
circunstancia, los interesados recurrieron obteniendo una resolución favorable. En
realidad, reprocha que la Administración penitenciaria no haya seguido el criterio en
ciertas resoluciones judiciales, lo que resulta irrelevante puesto que la sanción impuesta
al demandante ha sido confirmada ya judicialmente por otro órgano judicial.
2.4 La prohibición de discriminación: no discriminación por razón de identidad
sexual.
Resulta interesante la STC 176/2008, de 22 de diciembre, en la que se plantea por
primera vez la posible existencia de una discriminación por razón de la transexualidad
del demandante de amparo. En resumen, el demandante de amparo impugna las
resoluciones judiciales mediante las que, a instancias de la esposa, se modificaban las
medidas matrimoniales posteriores a la separación de la pareja y relativas al régimen de
visitas del hijo común. Dicha modificación supone la restricción del régimen de visitas
entre padre e hijo que se limita a un horario determinado, a un lugar concreto (los
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llamados ―puntos de encuentro‖) y se condiciona a la presencia de la madre del menor y
de un profesional. Las razones que justifican dicha modificación, al entender de los
órganos judiciales (que asumieron la tesis de la madre) es que el proceso de cambio de
sexo (a mujer) que estaba realizando el progenitor afectaba negativamente al menor; por
lo que no se prevé el retorno al sistema original de custodia del menor hasta que el
recurrente no complete su proceso de reasignación de sexo mediante la correspondiente
intervención quirúrgica. Entiende el recurrente que los argumentos de las resoluciones
judiciales impugnadas esconden una discriminación derivada de las reservas que suscita
a los órganos judiciales su condición de transexual, prejuicio sin el que dicha decisión
no hubiese sido adoptada.
La clave o elemento nuclear de la STC 176/2009 se encuentra en su FJ 7 en el que
se afirma sin ambigüedad que resulta constitucionalmente inadmisible la presunción de
la existencia de un riesgo de alteración efectiva de la personalidad del menor por el
mero hecho de la orientación sexual de uno u otro de sus progenitores. Esta afirmación
supone que la adopción de cualquier decisión judicial consistente en suprimir,
suspender o limitar el derecho de comunicación de los padres con sus hijos menores con
fundamento de forma principal o exclusiva en la transexualidad del padre o de la madre
se calificará como una medida discriminatoria proscrita por el art. 14 CE. En definitiva,
la ratio decidendi de resoluciones como las impugnadas no puede descansar de manera
decisiva, ya sea de forma expresa o implícita, en la orientación sexual del progenitor, so
riesgo de ser discriminatoria pues “en ningún caso el mero dato de la orientación sexual
o, más específicamente, de la disforia de género, puede erigirse en justificación objetiva
y razonable para dispensar un trato discriminatorio en perjuicio de ese progenitor en el
marco de sus relaciones paterno-filiales‖.
A esta afirmación llega el Tribunal tras reconocer que, lógicamente, el segundo
inciso del art. 14 CE incluye también aquellos casos, aunque no se mencione
expresamente, en los que la negación o el recorte indebido de derechos se produce ―a
quien se define como transexual y alega haber sido discriminado, precisamente, a causa
de dicha condición y del rechazo e incomprensión que produce en terceros su disforia de
género‖3. —Por tanto, y esta es la primera, aunque previsible, novedad, aunque la
condición de transexual no aparezca expresamente mencionada en el art. 14 CE, se
incluye indudablemente en la cláusula ―cualquier otra condición o circunstancia
3
Hay que tener en cuenta que aunque la Sentencia comentada utilice de forma indistinta las
nociones de orientación sexual, transexualidad y disforia género, no nos encontramos ante
conceptos equivalentes. La propia Sentencia se preocupa en ofrecer una definición de
transexualidad en los siguientes términos: ―persona que perteneciendo a un sexo por su
configuración cromosómica y morfológica se siente y actúa como un miembro del otro sexo, en
este caso el femenino”. Así las cosas, la transexualidad afecta, no tanto a la orientación sexual
sino a la identidad sexual y puede incluirse como uno de los supuestos, que no el único, en que
se produce una disfunción o disforia de género. En efecto un transexual es, por ejemplo, como
en este caso, un hombre que habiendo nacido hombre se siente mujer, y como mujer le pueden
gustar los hombres (heterosexual) o las mujeres (homosexual). La orientación del deseo sexual
(que no necesariamente tiene que coincidir con la práctica) no es lo mismo que la identidad
sexual. El homosexual se siente hombre, y le gustan los hombres. La lesbiana, se siente mujer y
le gustan las mujeres. GÓMEZ GIL; I. ESTEVA DE ANTONIO y T. BERGERO MIGUEL,
“La transexualidad, trasnsexualismo o transtorno de la identidad de género en el adulto:
concepto y características básicas‖ en Cuadernos de medicina psicosomática y psiquiatría de
enlace, núm. 78, 2006. S. SORIANO RUBIO, ―Cuestiones relativas al concepto‖, publicado en
COHDEM, julio-agosto 2002 (originariamente en el libro Cómo se vive la homosexualidad y el
lesbianismo, Salamanca 1999.
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personal o social, y ello es así porque es constatado el hecho de que se trata ―de una
diferencia históricamente arraigada que ha situado a los transexuales en posiciones
desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE‖. En
definitiva, el tratamiento diferenciado por razón de orientación o identidad sexual
requerirá de razones especialmente importantes para ser justificado.
Esta doctrina tan clara y contundente lleva, sin embargo, en el concreto caso que
resuelve la Sentencia, a la denegación del amparo solicitado pues la Sala Primera
aprecia la concurrencia de circunstancias que impiden afirmar que la restricción del
régimen de visitas obedece única y exclusivamente a la condición de transexual del
padre. Se acepta, pues, la argumentación esgrimida por los órganos judiciales ordinarios
que toman como punto de partida el interés prevalente del menor y la necesaria
protección de las relaciones paternofiliales —en el sentido de que la limitación o
suspensión del ejercicio de derechos como el régimen de visitas, sólo opera ante la
existencia de ―graves circunstancias que así lo aconsejen o (cuando) se incumplieren
grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial‖—. En la
ponderación de estos derechos las resoluciones judiciales impugnadas llegan a la
conclusión, haciendo suyas las conclusiones del perito que recogen la inestabilidad
emocional del progenitor como consecuencia del proceso de cambio de sexo, de que
dicha inestabilidad no deber proyectarse sobre el menor que se siente confundido ante la
nueva apariencia de su padre. En definitiva, se considera que el mantenimiento de un
régimen normal ―supondría un riesgo para la salud del menor‖. La cuestión, sin
embargo, no es ésta pues, como afirma la Sala Primera en esta STC, la existencia de un
trastorno emocional no es suficiente, por sí misma, para adoptar una medida tan
restrictiva: lo determinante será ―la efectiva repercusión de ese transtorno en relación
con el menor‖. Es este punto, en realidad, el que determina la denegación del amparo y
el segundo elemento clave de esta Sentencia, pues la Sala considera que en este caso las
resoluciones judiciales han justificado que la repercusión de esa inestabilidad emocional
(negativa) es un riesgo relevante para el desarrollo del menor y su integridad física y
psíquica; consideración que excluye que la disforia de género haya sido el elemento
determinante de la restricción acordada4.
2.5. No discriminación por razón de sexo: despido de trabajadora embarazada.
En la línea de lo ya dispuesto en la STC 92/2008, en este periodo la STC
124/2009, de 18 de mayo, resuelve el amparo interpuesto por una trabajadora que fue
despedida (de forma improcedente según reconoció la propia empresa) encontrándose
embarazada en la fecha del despido. En primera instancia consideró el Juzgado que el
despido estaba justificado por una necesaria reestructuración de plantilla y que, además,
su improcedencia quedaba convalidada por el hecho de que la trabajadora despedida no
hubiese aportado prueba sobre el conocimiento, por parte del empresario, de su estado
de embarazo. El recurso de suplicación, sin embargo, fue estimado al entender la Sala
que cuando concurre la existencia objetiva de un embarazo en la trabajadora despedida,
4
La que suscribe, sin embargo, comparte las consideraciones del Ministerio Fiscal que
solicitaba el otorgamiento del amparo porque, llegados al punto de demostrar la efectiva
repercusión del transtorno en el niño, resulta que la referencia la inestabilidad emocional del
padre no se relaciona causalmente con el menor ni se argumenta de qué manera ello está
provocando algún tipo de alteración o confusión de alcance bastante en el menor como para
justificar la restricción (vid. Antecedentes 8, STC 176/2008). En definitiva, parece que el
especial desvalor que se atribuye a la, por otra parte lógica, inestabilidad emocional del padre
responde, más que a su efectiva repercusión sobre el niño, a los reparos que la condición de
transexual del padre suscitan en la perito y en los órganos judiciales.
7
este hecho basta para la inversión del onus probandi, declarando, en consecuencia la
nulidad del despido por incurrir en discriminación vetada por el art. 14 CE. No obstante,
interpuesto recurso de casación éste fue desestimado.
La cuestión relativa a si es necesario o no el conocimiento por parte del
empresario del estado de gestación de la trabajadora para que su despido no procedente
sea calificado como nulo ya fue abordada y resuelta, como se ha dicho, en la STC
92/2008, cuya doctrina reitera el Tribunal en la 124/2009, no sin antes encuadrar
correctamente la queja de la demandante —pues en realidad, siendo lo cuestionando la
interpretación que del art. 55.5 b) ET ha realizado el Tribunal Supremo, la lesión
aducida se enmarca, más bien, en el derecho a la tutela judicial efectiva en íntima y
estrecha relación con el derecho a la no discriminación, por lo que su análisis exige un
canon de constitucionalidad reforzado—.
Los puntos esenciales de la doctrina establecida en la 98/2008 que ahora se
reiteran y que merecen se recordados son los siguientes: a) no se exige la acreditación
del previo conocimiento del embarazo por parte del empresario ni la previa notificación
por la trabajadora al empresario de su estado de gestación para declarar la nulidad de los
despidos durante el periodo de embarazo; b) el supuesto adicional introducido por la
Ley 39/1999 no contempla requisito alguno de notificación o conocimiento,
simplemente establece la nulidad del despido de la mujer trabajadora salvo que se
acredite la procedencia del mismo por razones ajenas al embarazo; c) el apartamiento
expreso, por parte del Legislador español, de la Directiva comunitaria, que prevé la
necesidad de comunicación del estado de embarazo al empresario, responde a la
intención expresa de superar los niveles mínimos de protección establecidos en aquella
Directiva, otorgando una protección reforzada a las trabajadoras embarazadas que posee
relevancia constitucional y d) si bien es cierto que caben otros sistemas de protección
igualmente respetuosos con el contenido del art. 14 CE también lo es que, una vez que
el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE que incrementa las
garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos
y bienes constitucionalmente protegidos, el órgano judicial no puede efectuar una
interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al
precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador pues con ello se
estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido
previamente definido. En definitiva, al condicionar la aplicación del art. 55. 5 b) LET en
la redacción dada por al Ley 39/1999, de 5 de noviembre a que el empresario tuviese
conocimiento del embarazo, se ha vulnerado el derecho a la no discriminación por razón
de sexo.
A este razonamiento se opone en su Voto Particular el Magistrado Don Vicente
Conde Martín de Hijas. El problema en este caso, subraya, no es si ha existido
realmente un despido motivado (de forma oculta) por el embarazo de la trabajadora;
sino si el embarazo, como causa legal de calificación del despido como nulo, exige o no
el conocimiento del empresario, lo que sitúa el problema directamente en la
interpretación del art. 55 LET. Así las cosas, la interpretación que en este caso ha
realizado el Tribunal Supremo desde la posición institucional que le otorga el art. 123
CE no puede ser sustituida por el Tribunal Constitucional más que demostrando su
arbitrariedad, falta de razonabilidad o error patente (elementos que no se aprecian ene
este caso). Concluye el Magistrado que difícilmente puede aceptarse que una
discriminación por razón de sexo sea compatible con el desconocimiento por parte del
empresario del hecho que se le reprocha.
8
También en este apartado relativo a la discriminación por razón de sexo debe
mencionarse el ATC 1/2009, de 12 de enero, que estima el incidente de ejecución
promovido por la recurrente entendiendo inadecuadamente ejecutada la STC 3/2007, de
15 de enero. En efecto, en aquella Sentencia el Tribunal reconoció el derecho a la no
discriminación por razón de sexo de la demandante a la que se había denegado la
reducción de jornada solicitada, convalidándose judicialmente dicha decisión
empresarial con base en consideraciones ―de estricta legalidad‖. Se prescindió así,
según el Tribunal, de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier
valoración de la efectividad del derecho a la no discriminación por sexo de la
trabajadora implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos
familiares; derecho fundamental que ni siquiera tuvo en cuenta el órgano judicial. Pues
bien, reconocida la lesión del art. 14 CE y devueltas las actuaciones al Juzgado de lo
Social, éste dictó nueva sentencia en la que volvió a desestimar la pretensión de la
actora realizando una crítica de los pronunciamientos recogidos en la STC 3/2007 y
valorando las circunstancias de forma tal que llega a la conclusión de que la decisión
empresarial es ajustada a derecho.
Advierte sin embargo la Sala Primera en este Auto que el Juzgado de lo Social no
ha cumplido el mandato de la Sentencia a ejecutar, pues la STC 3/2007 le obligaba a
interpretar el art. 37 ET a la luz del art. 14 CE y el órgano judicial ―no sólo no efectúa la
interpretación del precepto legal a la luz del derecho fundamental reconocido sino que
vuelve a negar, incluso, que tal derecho fundamental esté implicado‖. Así, el precepto
legal vuelve a ser interpretado a partir de consideraciones de estricta legalidad lo que
revierte en una ponderación aparente o meramente formal, pues no han valorado los
elementos objetivos concurrentes en el caso (reducción solicitada de 15 horas y turnos
rotativos que se compadecen mal con el cuidado de un hijo menor de 6 años). En
definitiva, al impedirse la efectividad de la Sentencia dictada por el TC, se ha vulnerado
nuevamente el derecho de la trabajadora a la no discriminación por sexo. El Auto cuenta
con un Voto Particular del Magistrado Excmo. Sr. Don Pablo Pérez Tremps quien
considera, de un lado, que la Sentencia se ejecutó correctamente, y de otro lado que, de
considerarse la sentencia incorrectamente ejecutada, debería haberse entrado a conocer
sobre la pretensión indemnizatoria.
Por último, en este apartado, quiere hacerse siquiera mención al ATC 154/2009,
de mayo, por el que la Sala Segunda acuerda elevar la cuestión interna de
inconstitucionalidad en relación con los artículos 25.3 párrafo segundo; 26.1 párrafo
segundo y 26.2, párrafo primero de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
cuestión que es admitida a trámite por el Pleno del Tribunal mediante Providencia de 21
de julio de 2009, con la consiguiente suspensión del plazo para dictar sentencia en el
recurso de amparo que da origen a la autocuestión.
En efecto, la cuestión interna trae causa del recurso de amparo interpuesto por un
Técnico del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) a quien se excluyó del censo electoral
para las elecciones a representantes en el Consejo de Policía, órgano de representación
paritaria del CNP y de la Administración, por no formar parte de las escalas que
integran el CNP en las que no tienen cabida facultativos y técnicos que procedan de otra
Administración. En su demanda de amparo el recurrente considera que la privación de
su derecho al sufragio activo y pasivo en las elecciones de referencia, por el mero hecho
de no pertenecer a ninguna escala policial (sin que tampoco pueda votar en su cuerpo de
procedencia por encontrarse en situación de excedencia), vulnera los derechos
9
fundamentales reconocidos en los arts. 23.1 y 2, 28 y 14 CE. El argumento central, a
pesar de denunciar la infracción de diversos derechos sustantivos, es que los preceptos
cuestionados vulneran el derecho a la igualdad en la medida en que limitan la
participación en el proceso electoral para la designación de representantes en el Consejo
de Policía a los miembros del citado Cuerpo que se encuentren ―integrados‖ en alguna
escala policial, estableciéndose, por tanto una desigualdad irrazonable entre los
facultativos y técnicos procedentes de otra Administración y el resto de miembros del
Cuerpo Nacional de Policía.
3. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL (art. 15
CE)
El derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) es abordado, de una forma
ciertamente tangencial y por poner algunos ejemplos, en la STC 163/2009, de 29 de
junio y en los AATC 365/2008, de 17 de noviembre y 47/2009, de 13 de febrero —que
inadmiten el recurso por falta de contenido del recurso de amparo de acuerdo con el art.
50.1.c) LOTC antes de su reforma por la LO 6/2007, de 24 de mayo—.
En la Sentencia 163/2009, la demandante, en nombre de su hijo, impugna las
resoluciones judiciales que modificaron las medidas en relación con menor
incrementando el régimen de visitas a favor del padre a fin de restablecer
paulatinamente el contacto entre padre e hijo, sin audiencia del menor. El amparo es
desestimado en este punto, subrayando la Sala Segunda que la declaración de lesión de
la integridad psíquica de menores ―sólo podrá ser efectuada en un proceso de amparo
cuando la lesión resulte palmaria, manifiesta o del todo indudable‖. En este caso, nada
permite determinar la existencia siquiera de un peligro potencial para la integridad
moral del menor, puesto que, además, la comunicación con el padre tendrá lugar en un
punto de encuentro, bajo la supervisión de profesionales y con posibilidad de revisión
de la medida en el supuesto de peligro y daño efectivo en el menor.
En el primero de los Autos citados, el recurso de amparo trae causa de la denuncia
del recurrente contra los Mossos d’Esquadra en relación a un posible delito de torturas y
lesiones durante su detención del que fueron absueltos. Alega el demandante la
vulneración del art. 15 CE en su vertiente de prohibición de tortura y trato inhumano o
degradante, aunque en realidad lo que pretende es la condena penal de los agentes
denunciados. Por ello el Tribunal recuerda que no forma parte del contenido de derecho
fundamental alguno —tampoco del consagrado en el art. 15 CE— el derecho a la
condena penal de quien lo vulnera. Ahora bien, habiéndose solicitado auxilio frente la
vulneración de un derecho fundamental absoluto, como es el reconocido en el art. 15
CE, el Tribunal verifica si las resoluciones judiciales de sobreseimiento y archivo
cumplen con las exigencias de motivación reforzada que se requiere en estos casos (tal y
como sentó en las SSTC 224/2007, de 22 de enero y 38/2008, de 25 de febrero)
llegando a la conclusión de que la motivación sobre la absolución de los Mossos
d’Esquadra cumple con dichas exigencias: insuficiencia de prueba de cargo para
sustentar la condena del primero y falta de concurrencia de los elementos del tipo para
condenar al segundo.
En el ATC 47/2009, la demanda de amparo descansa argumentalmente, como se
señala en el FJ 2, en la consideración de que la entrega del menor a su madre biológica
supone una lesión de su integridad moral contraria al art. 15 CE que, al no ser apreciada
por el órgano judicial, ha vulnerado también su derecho a la tutela judicial efectiva (art.
10
24 .1 CE). En este punto recuerda el Tribunal la íntima relación entre el derecho a la
integridad moral protegido por el art. 15 CE y los bienes en juego en los procedimientos
de declaración de desamparo, de acogimiento y adopción, sin que ello signifique que en
este caso el TC pueda determinar si la reinserción de la niña con su familia biológica
puede o no causarle las lesiones psíquicas denunciadas. Lo que sí es verificable es la
motivación de la decisión judicial —reforzada en este caso, dado los especiales
intereses en juego (el bien del niño)—. Pues bien, contra lo sostenido por los recurrentes
–los padres de acogida— la Audiencia Provincial no sólo consideró que no existía
riesgo en la reinserción de la menor —que se hallaba ya en la cuarta dase del programa
de entrega y recuperación de la guardia y custodia por la madre biológica— sino que
entendió que la permanencia de la menor con los padres de acogida (que habían
mostrado una actitud agresiva) implicaba un grave riesgo para su salud mental por lo
que adoptó como medida cautelar la entrega inmediata de la menor (inaudita parte) a la
madre biológica. Por todo ello, no se aprecia la vulneración del derecho fundamental
aducido.
4. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL (ART. 17 CE)
De las nueve Sentencias que en este periodo se ocupan de la posible vulneración
del derecho a la libertad personal, seis de ellas en relación al procedimiento de habeas
corpus, las nueve otorgan el amparo y reconocen la vulneración denunciada.
4.1. Procedimiento de Habeas Corpus
La STC 147/2008, de noviembre, reitera una vez más la consolidada doctrina
constitucional según la cual el art. 17.4 CE (como garantía fundamental del derecho a la
libertad) se ve vulnerado por resoluciones judiciales de inadmisión a trámite de solicitud
de habeas corpus cuando dicha inadmisión liminar se basa en la legalidad de la
situación de privación de libertad, pues ello implica una resolución de fondo que sólo
puede realizarse una vez sustanciado el procedimiento en el que previa comparecencia y
audiencia del solicitante se puedan aportar las pruebas oportunas a estos efectos (FJ 2).
En este caso la inadmisión se fundamentó en que el detenido ya se encontraba a
disposición judicial (cuando el traslado se produjo al día siguiente de la petición de
habeas corpus.) y en que no concurría ninguna de las circunstancias enumeradas en la
LOHC para calificar de ilegal dicha detención. En definitiva la inadmisión se basa en
razones de fondo cuando ―los únicos motivos legítimos para inadmitir un procedimiento
de habeas corpus serán los basados, bien en la falta del presupuesto mismo de la
situación de privación de libertad, bien en la no concurrencia de sus requisitos
formales‖.
También en relación con la vulneración del art. 17.4 CE y con idéntica doctrina
otorgan el amparo solicitado las SSTC 172/2008, de 18 de diciembre; 173/2008, de 22
de diciembre; 14/2009, de 20 de enero; 15/2009, de 20 de enero y 84/2009, de 30 de
marzo; todas ellas referidas a casos en los que los detenidos eran extranjeros que habían
llegado a las costas españolas en patera. La primera de las Sentencias citadas fue
avocada al Pleno, pendiendo de ella todas las demás: la 173/2008 fue dictada por la Sala
Primera y el resto lo fue por diferentes Secciones en uso de la posibilidad prevista en el
nuevo art. 55.2 LOTC. Por esta razón, y a fin de lograr mayor brevedad expositiva, se
comentará exclusivamente la STC 172/2008.
Como cuestión previa, y antes de entrar en el fondo del asunto, conviene destacar
que en todas estas Sentencias se plantea un problema de orden procesal relativo a la
11
representación del recurrente extranjero, dado que el recurso de amparo es interpuesto
por el Letrado5 de los extranjeros recurrentes. La cuestión problemática se ciñe a la
constatación de la existencia de un mínimo mandato concedido por aquéllos, pues en
caso de ausencia, la actuación del Abogado se convertiría en una iniciativa particular y,
de acuerdo con el art. 46 LOTC, carecería de legitimación para interponer el amparo.
Este posible óbice es, sin embargo, rechazado por la mayoría del Pleno del Tribunal que
trae a colación el criterio ―flexibilizador‖ establecido en la en la STC 303/2005 y
reiterado con posterioridad. Se presume así que, en estos supuestos excepcionales, el
Letrado que asistió al extranjero en la solicitud de habeas corpus cuenta con una
autorización tácita del extranjero que le permite promover un recurso de amparo contra
la resolución judicial que inadmitió aquel procedimiento (presunción que se extiende al
Procurador del turno de oficio). La razón de esta presunción —que no comparten ni el
Magistrado Jorge Rodríguez-Zapata ni el Magistrado Vicente Conde que formulan
sendos Votos Particulares6— es que en estos casos la privación de libertad ha cesado
como consecuencia de la expulsión del extranjero en cuyo beneficio se tuvo por
apoderado a un Abogado para instar el habeas corpus, resultando que el extranjero, al
ser expulsado, se encuentra materialmente imposibilitado para defender su derecho a la
libertad personal.
En cuanto al fondo, la STC 172/2008, de 18 de diciembre, remarca la finalidad y
la importancia del procedimiento del habeas corpus para la defensa del resto de
derechos sustantivos del art. 17 CE cuyo fin es posibilitar el control judicial a posteriori
de la legalidad y las condiciones de aquellas situaciones de privación de libertad no
acordadas judicialmente. En este procedimiento adquiere especial importancia la
distinción entre el juicio de admisibilidad y el juicio de fondo de la licitud de la
detención, y ello porque en el trámite de admisión no comparece ni se produce la puesta
a disposición judicial de la persona cuya privación de libertad se reputa ilegal, que sólo
se produce cuando se admite a trámite el habeas corpus. Pues bien, una vez más en este
5
En efecto, el Letrado que interpone el recurso manifiesta defender de oficio a su mandante y
solicita que se oficie al Colegio de Procuradores de Madrid a los efectos de que se nombre a uno
de sus colegiados para representar a sus defendidos, dadas las especiales circunstancias del caso
y teniendo en cuenta que la demanda no había podido ser suscrita por el recurrente que ya había
sido devuelto a su país. El Tribunal accede a dicha petición.
6
Considera el Magistrado Vicente Conde que debió estimarse la excepción de falta de
legitimación, pues no es posible compartir la base argumental de la Sentencia. El apoderamiento
tácito a que se refiere la mayoría no tiene encaje en la normativa sobre enjuiciamiento civil a
que remite la LOTC. En definitiva, no cabe tal posibilidad porque las normas que rigen el
amparo no permiten que un Abogado actúe como apoderado del recurrente, ni mediante
apoderamiento expreso, ni tácito; y el hecho de que el extranjero expulsado se encuentre
materialmente fuera del territorio español no justifica la habilitación de un apoderamiento tácito.
En la misma línea se pronuncia el Magistrado Jorge Rodríguez-Zapata, que aun reconociendo
que resulta ínsita al contenido de la asistencia letrada la facultad del Abogado de suscitar, en
nombre de aquel, procedimiento de habeas corpus (sustentándose tal habilitación, entre otras
cosas, en la relevancia del derecho fundamental a cuya garantía sirve el procedimiento, la
perentoriedad de la pretensión, las limitaciones fácticas inherentes a la situación de privación de
libertad y el principio antiformalista inspirador de su regulación) tal habilitación no puede
extenderse al recurso de amparo. La cuestión radica, subraya el magistrado, en que las personas
para las que se ha pedido amparo ―no han otorgado mandato expreso ni tácito a favor de
Procurador o Letrado y ni aun siquiera han tenido conocimiento de la presentación de la
demanda de amparo, ni probablemente lo tendrán nunca de la Sentencia dictada por este
Tribunal‖. El solicitante es, en realidad, el propio Abogado que, de acuerdo con el art. 46 LOTC
carece de legitimación, so pena de configurar en el proceso de amparo un régimen singular
derivado de la naturaleza del proceso a quo, lo que resulta inadmisible.
12
caso se otorga el amparo porque la resolución de inadmisión se ha basado en razones de
fondo sobre la legalidad de la detención (sin que conste una previa actuación judicial de
control de dicha legalidad). En efecto, así debe considerarse el argumento del Juzgado
de Instrucción según el cual la actuación de la Guardia Civil (que interceptó la patera de
los recurrentes a varias millas de la costa) obedeció a razones humanitarias dado el
riesgo que corría la vida de los ocupantes de la patera y que, una vez llegados a la costa
española, su detención y posterior internamiento en un centro de extranjeros se ampara
en la comisión por los extranjeros de una infracción prevista en la Ley de Extranjería al
intentar entrar ilegalmente en territorio español. La medida de internamiento responde,
según el órgano judicial, a la lícita finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final
que pudiera caer en el expediente. Razones éstas que, en definitiva, no resultan
procedentes para inadmitir el habeas corpus solicitado.
Como se ha dicho, el resto de Sentencias antes mencionadas se pronuncian en el
mismo sentido que la 178/2008, por lo que su comentario se remite a las líneas que se
acaban de exponer.
4.2. Libertad personal y medida cautelar de internamiento previa a la repatriación.
En el caso resuelto por la STC 169/2008, de 15 de diciembre, la vulneración del
art. 17.4 CE se produce como consecuencia de la adopción de una medida cautelar de
internamiento sin motivación suficiente; lesión estrechamente vinculada, por tanto, a la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que también se invoca en la
demanda. En efecto, el recurrente fue detenido por tratarse de extranjero indocumentado
y, tras comprobar que sobre el mismo pesaba una orden de expulsión y prohibición de
entrada en el territorio español hasta el año 2014, el Juzgado de Instrucción, a solicitud
de la Delegación del Gobierno de Madrid, decretó la medida de internamiento por
cuarenta días a fin de asegurar su devolución a Marruecos, ex art. 62.1 LOEx.
Subraya el Tribunal que si bien es cierto que se ha declarado la constitucionalidad
de la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión (STC 115/1987, de
7 de julio) —medida que habrá de adoptar libremente y en atención a las circunstancias
concurrentes el órgano judicial—, también lo es que su adopción habrá de rodearse de
especiales garantías de motivación puesto que la medida de internamiento ha de ser
excepcional, en aras del respeto a la libertad personal (cita la STC 144/1990). Se exige,
por tanto, la ponderación de las diversas circunstancias concurrentes: si tiene domicilio,
si posee la documentación pertinente, si se constata la existencia de condena o sanciones
administrativas previas en otros procesos penales o administrativos sancionadores, etc.
Sin embargo, en este caso, como se pone de manifiesto en el FJ 4, la resolución
impugnada se limita a afirmar la necesidad de la medida de internamiento en orden a
garantizar la devolución del extranjero a su país, sin expresar las circunstancias que le
han llevado a tomar dicha decisión. Esta ausencia de motivación, ni siquiera indirecta,
supone en sí misma que la privación de libertad decretada infringe los derechos
fundamentales reconocidos en los arts. 17 y 24 CE. En idéntica vulneración, concluye la
Sentencia, incurre la Audiencia Provincial al poner fin al proceso sin atender al control
de legitimidad constitucional de la medida de internamiento.
4.3. Libertad personal y prisión provisional.
También se otorga el amparo en las dos Sentencias que seguidamente se
comentarán por la insuficiencia de la motivación de la resolución judicial que acuerda la
prórroga de la prisión provisional. Este tipo de asuntos, aunque en ocasiones se
13
denuncien con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)
competen, en realidad, al ámbito de protección dispensado por el art. 17.CE.
En el recurso de amparo que dio lugar a la STC 50/2009, de 23 de febrero, el
demandante (que empezó a cumplir prisión provisional en mayo de 2004, con motivo de
la apertura de diligencias sumariales por la presunta comisión de un delito contra la
salud pública) fue condenado en el año 2006 a una pena de diez años de prisión
(recurrida en casación que no ha sido resuelta cuando interpone el recurso de amparo).
A resultas de dicha Sentencia el órgano judicial dictó Auto decretando la prórroga de la
prisión provisional hasta el máximo legal de la mitad de la pena. Es ese Auto, y el
posterior por el que se desestima el recurso de súplica, el que se recurre en amparo por
falta de motivación y vulneración del art. 24.1 CE (reconducido por la Sentencia al 17
CE).
El otorgamiento del amparo se fundamenta en que no resulta constitucionalmente
admisible que la prórroga se sustente únicamente en la existencia de una sentencia
condenatoria, realizando una interpretación del art. 504 LECrim que cae en un mero
automatismo, pues de hacerlo así se desconocen las exigencias de motivación que este
tipo de medidas ha de respetar. Esta conclusión no es nueva, sino que reitera una
consolidada doctrina constitucional (por todas STC 333/2006) que exige la ponderación
de los intereses en juego como concreción formal del principio de proporcionalidad.
Así, el órgano judicial debe tener en cuenta de un lado, la libertad de la persona cuya
inocencia se presume y, de otro, la realización de la justicia y la evitación de hechos
delictivos. Estas directrices se han concretado en dos criterios de enjuiciamiento de la
medida cautelar de prisión provisional: a) valoración de las circunstancias concretas del
caso y las personales del imputado, además de las características y gravedad del delito
imputado; b) valoración de la incidencia que el curso del tiempo ha de tener en la
decisión de mantenimiento de la prisión, teniendo en cuenta la variación de las
circunstancias iniciales como consecuencia del transcurso del tiempo. En definitiva, la
existencia de una sentencia condenatoria por delito grave es un elemento más que puede
justificar razonablemente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la
justicia, pero no es el único ni necesariamente suficiente. La ausencia de esta
ponderación en el caso resuelto por la STC 50/2009, de 23 de febrero, lleva al
otorgamiento del amparo, pues ni se tiene en cuenta el tiempo que ya ha pasado en
prisión ni se aporta ninguna razón (posible destrucción de pruebas, obstrucción a la
investigación, riesgo de fuga) que justifique seguir sacrificando el derecho a la libertad
personal del recurrente en tanto se resuelve el recurso de casación, por lo que se ha
vulnerado el art. 17 CE.
En el caso de la STC 122/2009, de 18 de mayo, la decisión judicial recurrida
acordó mantener la prisión provisional del demandante, ciudadano colombiano
extraditado a España tras pasar un periodo preso en Colombia, argumentando la
existencia de riesgo de fuga ya que para lograr su puesta a disposición de la justicia tuvo
que ser extraditado. Considera el Tribunal que las resoluciones impugnadas omitieron
valorar circunstancias esenciales y reiteradamente alegadas por el demandante: la
inexistencia de riesgo de fuga pues su mujer y su hija residían en España así como el
transcurso de dos años de prisión provisional sin recibir notificación de prórroga alguna.
A ello se añade el hecho de que la alegación de la vulneración del art. 17.4 CE, por
mantener su situación de privación de libertad más allá del plazo máximo previsto
legalmente no obtuvo ninguna respuesta ni fue objeto de la más mínima referencia en
las resoluciones impugnadas en amparo, por lo que el defecto de motivación tiene
14
relevancia constitucional y ha vulnerado el derecho a la libertad personal del 17. 1 CE.
Aun así, y desde la perspectiva de los efectos de la Sentencia dictada, se afirma en la
Sentencia 122/2009 que no procede la retroacción de las actuaciones porque el
recurrente ya ha sido condenado por sentencia firme por lo que carece de sentido un
pronunciamiento sobre una medida cautelar. Por otro lado, no se entra en el fondo de la
supuesta vulneración del 17.4 CE por la supuesta prolongación de la situación de
prisión provisional ya que la ausencia total de respuesta judicial sobre este aspecto
impide contar con el presupuesto mínimo imprescindible para que pueda pronunciarse.
5. LOS DERECHOS AL HONOR, A LA INTMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN
(art. 18.1 CE)
5.1. El derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE)
Son destacables en el ámbito del derecho a la intimidad dos Sentencias que,
otorgando el amparo, califican de intromisiva la conducta de la Administración que
accede y utiliza indebidamente los datos relativos a la salud psíquica y física de los
recurrentes. Aunque ambas sentencias constituyen, ciertamente, una aplicación de la ya
consolidada doctrina constitucional sobre el contenido y los límites del derecho a la
intimidad, presentan interés por cuanto realizan una concreción más del ámbito de
protección del art. 18.1 CE, incluyendo de forma explícita lo relativo al estado de salud
de una persona.
Por lo que respecta a la STC 70/2009, de 23 de marzo, conviene señalar en primer
lugar que se trata, además, de una de las primeras sentencias en aportar alguna
información sobre el requisito de la justificación de la especial trascendencia
constitucional que exige el art. 49.1. LOTC, aunque sea para rechazar su aplicación
dado que la promoción de la demanda de amparo (que no su formalización) tuvo lugar
en fecha muy anterior a la entrada en vigor de la LO 6/2007, de 24 de mayo7.
En el caso que da lugar a la STC 70/2009, de 23 de marzo, el demandante de
amparo, profesor de enseñanza secundaria, impugna (por la vía del art. 43 LOTC) las
resoluciones administrativas que acordaron su jubilación forzosa por incapacidad
permanente con fundamento en informes médicos emitidos por su psiquiatra particular
que habían sido incorporados al expediente administrativo vulnerando el derecho a la
confidencialidad de la historia clínica y, por consiguiente, su derecho a la intimidad.
La clave del otorgamiento del amparo se encuentra en el reconocimiento explícito
(sin duda alguna, se dice) de que el derecho a la intimidad comprende la información
relativa a la salud física o psíquica de una persona por cuanto se trata de una
información íntima y especialmente sensible que requiere de una especial protección. La
inclusión en el ámbito de protección del art. 18.1 CE supone la facultad de excluir a
terceros, sean éstos públicos o privados, así como la facultad de prohibir la revelación,
divulgación o publicación no consentida de datos personales. En apoyo de esta
Como pone de manifiesto REQUEJO PAGÉS en ―Doctrina del Tribunal Constitucional
durante el primer cuatrimestre de 2009‖, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 86,
mayo-agosto 2009; a pesar de afirmarse la inexigibilidad de la carga procesal impuesta por el
nuevo art. 49.1 LOTC, la STC 70/2009 afirma explícitamente que ―concurre la especial
trascendencia (…) dado que se trata de una cuestión en la que este Tribunal no ha sentado
doctrina‖ (FJ1), de lo que deduce el autor una primera contribución al concepto de especial
trascendencia constitucional ―que habrá de considerarse presente en las demandas que planteen
cuestiones doctrinalmente inéditas‖ (págs. 268-269).
7
15
operación de inclusión, la Sentencia 70/2009 recoge abundantes citas a Sentencias del
TEDH en esta materia, así como a Resoluciones del Consejo de Europa y Directivas del
Parlamento Europeo (aunque estas últimas resoluciones se muevan, en realidad, en un
plano diferente relativo a derechos legales como la confidencialidad del historial clínico
o el secreto médico).
Una vez afirmado que los datos sobre la salud de una persona forman parte del
derecho a la intimidad y que la intimidad personal del recurrente se ha visto afectada
como consecuencia de la incorporación al expediente administrativo de unos informes
médicos privados, la Sala Primera pasa a verificar si dicha intromisión está fundada en
una previsión legal con justificación constitucional que sea proporcionada y que respete
el contenido esencial del derecho, llegando a una conclusión negativa. En efecto, el
sacrificio del derecho a la no divulgación de esos datos médicos privados no encuentra
habilitación legal suficiente en la Ley Gallega sobre el consentimiento informado con la
que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia pretende avalar la actuación
administrativa, como tampoco en la normativa relativa a los expedientes de jubilación8.
Esta falta de habilitación legal resulta suficiente para el otorgamiento del amparo (FJ5).
Se añade, sin embargo, otra razón. Y es que la intromisión en la intimidad personal del
recurrente se muestra claramente desproporcionada al fin perseguido, por mucho que
pudiera identificarse un interés público en la protección de los menores y en la garantía
de una educación de calidad (fines que se identifican en Sentencia dictada en amparo
pero no en las resoluciones impugnadas). A la vista de la abundante documentación
aportada al expediente administrativo difícilmente puede afirmarse que no existiesen
soluciones menos gravosas para afirmar la incapacidad del recurrente que la lesión de su
derecho a la intimidad. La Sentencia retrotrae las actuaciones a fin de que se dicte una
nueva resolución administrativa respetuosa con el derecho fundamental invocado.
Una cuestión parecida plantea el amparo resuelto en la STC 159/2009, de 29 de
junio. Se trata en este caso del intercambio de datos íntimos entre Administraciones
Públicas (en particular, entre la Academia de Policía Vasca y el Ayuntamiento de San
Sebastián) sin consentimiento ni conocimiento del interesado. En efecto, el recurrente,
aspirante a guardia municipal del citado Ayuntamiento –que se encontraba ya en fase de
formación tras haber superado todas las pruebas (incluidos tres reconocimientos
médicos con resultado de apto)– fue excluido de dicho proceso de selección como
consecuencia de la información transmitida por un facultativo de la Academia de Policía
Vasca (que participa en dicho proceso de selección) quien, al ver al recurrente, recordó
que éste había sido excluido previamente del proceso para ingreso en la Ertzaintza por
padecer diabetes mellitus y lo comunicó por teléfono al Servicio médico del
Ayuntamiento.
8
Ciertamente resulta muy difícil pretender justificar el acceso al historial médico privado de un
paciente con base en la Ley Gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento
informado y de la historia clínica de los pacientes, que regula, principalmente el acceso del
paciente a su historia clínica previendo en algunos casos el acceso de terceros bien porque sea
necesario para la atención sanitaria del paciente, bien porque exista un riego para la salud, lo
que no es el caso. Se prevé también el acceso a los historiales clínicos con fines estadísticos,
judiciales, etc, garantizándose en estos casos el anonimato del paciente y con remisión a la Ley
General de Sanidad y a la Ley de Protección sobre datos de carácter Personal. Es decir, en el
caso planteado, no parece que la remisión a la legislación sobre cuestiones relativas a la salud
fuera lo más conveniente en orden a identificar ese bien o interés constitucionalmente protegible
que justifica la modulación del derecho a la intimidad. Parece que lo que buscaba proteger la
Administración era garantizar la idoneidad y la capacidad del funcionario docente, así como, en
cierto modo, la protección de los menores a quienes educaba.
16
Al contrario de lo ocurrido en el asunto resuelto por la STC 70/2009, en este caso
el recurrente vio estimado su recurso en primera instancia por vulneración del derecho a
la intimidad, si bien dicha Sentencia fue revocada por el Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco que, aun reconociendo que se había atentado contra el derecho a la
intimidad del recurrente, consideró que dicha injerencia resultaba proporcional al interés
público constitucionalmente relevante que se perseguía por ser idónea, necesaria y
equilibrada. Como seguidamente se verá, la conclusión a que llega el Tribunal
Constitucional, con los mismos elementos, es radicalmente distinta.
También en este caso la Sala Segunda inicia su análisis con un resumen sobre la
doctrina constitucional acerca del contenido y alcance del derecho a la intimidad (FJ3)
para distinguir, a continuación, tres ámbitos de consideración: a) si la información
relativa a la salud se incluye en el ámbito de protección del art. 18.1 CE; b) la posible
existencia de límites en cuanto al derecho al secreto sobre la información relativa a
datos referentes a la salud y, en ese caso, c) si puede haber intromisiones legítimas en
ese ámbito de intimidad.
La primera de las cuestiones no presenta ninguna duda puesto que resulta
evidente, para la Sala, que el padecimiento de una enfermedad se enmarca en la esfera
de privacidad y se trata de un dato íntimo que puede preservarse del conocimiento
ajeno. De forma más contundente que en la Sentencia 70/2009, aunque se haga
referencia a ella, se afirma que ―el derecho a la intimidad comprende la información
relativa a la salud física y psíquica de las personas (STC 70/2009, de 23 de marzo, FJ
2), quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se
accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma, o cuando,
habiéndose accedido de forma legítima a dicha información, se divulga o utiliza sin
consentimiento del afectado o sobrepasando los límites de dicho consentimiento‖. Esta
apreciación, continua la Sentencia, se cohonesta con nuestras pautas sociales, como lo
demuestra el hecho de que en el ámbito de la legalidad ordinaria el acceso y el uso de
información relativa a la salud se rodea de garantías específicas de confidencialidad,
subrayándose la estrecha relación entre el secreto profesional médico y el derecho a la
intimidad.
Se destaca, a continuación, que no todo acceso a esa información resulta ilegítimo,
pues no lo será, lógicamente, cuando existe consentimiento previo y eficaz del afectado,
o, aun sin consentimiento cuando la intromisión tiene su fundamento en la protección de
un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la
privacidad de determinada información —se cita como ejemplo la STC 196/2004, de 15
de noviembre, que identificó la salvaguarda de la salud de los trabajadores (cuando se
trata de verificar si el estado de salud de un trabajador puede causar un peligro para él
mismo o para terceros) como una causa legítima para instaurar reconocimientos
médicos obligatorios—. En cualquier caso, la retriccción debe estar prevista en norma
legal y tratarse de una medida proporcional, susceptible de conseguir el objetivo
propuesto (juicio de idoneidad); necesaria, en el sentido de que no exista otra medida
más moderada para la consecución del tal propósito con igual eficacia (juicio de
necesidad); y, finalmente, ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios
o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en un juicio
estricto de proporcionalidad.
17
En este caso la Sala constata que ha existido una injerencia en el derecho a la
intimidad del recurrente como consecuencia de la comunicación de la información
relativa a su estado de salud y su utilización por parte del Ayuntamiento en un proceso
selectivo diferente y ajeno a aquél donde fue obtenida, todo ello sin información ni
consentimiento del interesado. La Sala identifica, sin embargo —como en su momento
hizo el TJPV— un fin constitucionalmente legítimo, de acuerdo con el art. 104 CE:
garantizar la competencia y aptitud de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio
de sus funciones sin poner en peligro su seguridad o la de terceros, lo que podría
ponerse en entredicho si se aceptan miembros en los que concurren causas de exclusión
médica. Y en esta línea la Ley de Policía Vasca establece un marco que permite
compatibilizar ese interés constitucionalmente protegible con el derecho a la intimidad
de los aspirantes en lo relativo a sus datos de la salud; regulación que prevé la
realización de cuantas pruebas sean necesarias en orden a garantizar la idoneidad física
y psíquica de los aspirantes así como la posibilidad de exclusión en cuanto se detecte la
concurrencia de una causa de exclusión médica. Pero dichas previsiones no permiten el
cruce o intercambio de datos entre administraciones, que tampoco puede considerarse
avalado por la previsión de la participación de la Academia de la Ertzaintza en el
proceso municipal. Lo anterior lleva a la Sala Segunda a considerar la resolución
administrativa impugnada como absolutamente desproporcionada pues, de un lado, la
Administración basó su expediente de exclusión en un único dato que había sido
obtenido con vulneración del derecho a la intimidad, de forma irregular y no contrastada
y que, además, contradecía el resultado (de apto) de los informes médicos practicados
por el Ayuntamiento; y de otro, aunque estrechamente relacionado, el Ayuntamiento
dispone y dispuso de medios menos gravosos para acreditar la aptitud o falta de aptitud
del recurrente, por lo que se ha lesionado el derecho a la intimidad del recurrente.
También en las SSTC 43 y 44/2009, que son objeto de comentario en el apartado
relativo al 23.1 CE, el partido político y las agrupaciones electorales recurrentes —que
impugnan la anulación de la proclamación de sus candidaturas— denuncian la lesión de
su derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en relación con el derecho a un
proceso con todas las garantías y con la libertad ideológica, al haber accedido la Policía
y la Guardia Civil a datos personales sin autorización de los interesados. Ambas
Sentencias deniegan el amparo en este concreto motivo remitiéndose a la doctrina
iniciada en la STC 85/2003, de 8 de mayo, según la cual entre los aspectos básicos de la
autodeterminación personal que protege el art. 18.1 CE no se encuentran los referentes a
las participación de los ciudadanos en la vida política, pues de alguna forma el ejercicio
de este derecho (excepto en su manifestación de derecho al sufragio activo) implica una
renuncia a mantener ese aspecto de la vida personal alejado del publico conocimiento. A
ello se añade el carácter público del procedimiento electoral y la publicidad de los
candidatos proclamados y electos, precisamente a favor de una mayor transparencia
política. En definitiva, concluyen ambas Sentencias que el poder de disposición sobre
los datos de carácter personal que atribuye el art. 18.4 CE, sobre su uso o destino, no
puede pretenderse con respecto al único dato relevante en este caso (la vinculación
política de aquéllos que concurren como candidatos a un proceso electoral) pues se trata
de datos publicados a los que puede acceder cualquier ciudadano y que por tanto quedan
fuera del control de las personas a las que se refieren.
5.2. Derecho al honor (art. 18.1 CE)
La única resolución que, en este periodo, aborda la posible vulneración del
derecho al honor es el ATC 100/2009, de 23 de marzo, dictado en el recurso de amparo
promovido por un diputado del PP contra los Autos de la Tribunal Superior de Justicia
18
de la Comunidad de Valencia que inadmitieron a trámite su querella por injurias y
calumnias contra otro Diputado de las Cortes Valencianas, por las expresiones
utilizadas en un artículo publicado en ―El Periódico Mediterráneo‖. En dicho artículo,
titulado Libertad de pensamiento se calificaba al recurrente, entre otras cosas, de
corrupto y defraudador. En su demanda de amparo el Diputado invoca varios derechos
fundamentales, si bien, a los efectos que aquí nos interesan, entendía que la inadmisión
de la querella vulneró la doctrina de este Tribunal acerca de la ponderación entre el
derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión e información.
El Tribunal, sin embargo, llega a una conclusión distinta e inadmite el recurso por
carencia manifiesta de contenido ex art. 50.1.c LOTC (en su redacción antes de la LO
6/2007, de 24 de mayo). Se señala así (con cita de la STC 21/2000, de 31 de enero) que
en estos casos en los que se impugnan resoluciones de inadmisión a trámite, el control
del Tribunal se reduce a verificar si el órgano judicial ha realizado una interpretación y
una aplicación constitucionalmente correctas del derecho fundamental alegado, puesto
que el proceso de amparo no es la vía adecuada para solicitar la condena penal de un
tercero, sin que proceda en este caso la ponderación entre libertad de expresión y
derecho al honor. En este caso se constata que las decisiones judiciales impugnadas se
han limitado a inadmitir la querella al constatar que no existen indicios (o los elementos
necesarios) para considerar la conducta descrita como un delito de injurias o de
calumnias utilizando argumentos perfectamente razonables. El TSJCV descarta, de un
lado, la tipicidad de las supuestas calumnias porque en el artículo periodístico no se
concretaba ninguna conducta que pudiera subsumirse en algún tipo penal, tratándose de
afirmaciones genéricas y no concluyentes que no suponen la imputación de un delito.
De otro lado, respecto de las injurias, no aprecia la existencia de dicho ánimo sino, al
contrario, el de terciar en una controversia política relativa a la gestión pública y privada
del patrimonio del querellante que estaba siendo investigada penalmente. Estos
argumentos, que toman de forma expresa, según se dice en el Auto, ―el contexto íntegro
en el que se produce el debate, la condición política de sus protagonistas y la relevancia
pública del objeto de controversia‖ (elementos esenciales para delimitar el derecho al
honor), llevan a la conclusión de que no se ha producido la lesión denunciada.
6. DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (art. 18.3 CE)
El recurrente de la STC 148/2009, de 15 de de junio, imputado en un proceso por
robo a una sucursal bancaria (y posteriormente condenado) solicita amparo alegando,
entre otras eventuales lesiones, la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones (art. 18.3 CE). Se basa la demanda en que la resolución que autorizó en
su momento la intervención del móvil del recurrente carece de motivación pues se
remite a un oficio policial que, a su vez, carece de ella. La vulneración se habría
producido, asimismo, por haberse otorgado la prórroga de dicha intervención telefónica
fuera de plazo.
Se resume la ya consolidada doctrina constitucional según la cual resulta
imprescindible que las resoluciones judiciales de autorización de intervención telefónica
exterioricen, bien directamente bien por remisión al oficio policial, los presupuestos
materiales de la intervención —como puedan ser la existencia de indicios de un delito
grave, la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los
hechos investigados, etc.— excluyéndose las investigaciones meramente prospectivas
basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos. Pues bien, en este caso
se deniega el amparo porque los Autos impugnados contienen una motivación suficiente
19
a partir de una doble remisión al atestado policial y a las propias diligencias de la
investigación abierta. Se exteriorizan así los datos objetivos que otorgan una base real a
la sospecha de la participación del recurrente en el delito de robo que se investiga
enumerándose diversos indicios como la coincidencia de los numerosos antecedentes
policiales con el peculiar perfil del robo —sistema del butrón— y la compra de un
inmueble en metálico, realizada en fechas inmediatamente posteriores al robo, que no se
correspondía con el nivel de ingresos de la pareja. La objetividad de estos datos permite
negar la afirmación del recurrente sobre el carácter meramente prospectivo de la
intervención telefónica y desestimar la pretendida lesión del art. 18.3 CE. Aunque con
menor interés, cabe reseñar que también se desestima la queja relativa a la pretendida
prórroga de dicha autorización fuera de plazo pues de las propias actuaciones se deduce
que el Auto de prórroga fue dictado en el plazo de un mes desde que se produjo el inicio
de la intervención.
7. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LIBERTAD DE INFORMACIÓN (art. 20 CE)
7.1. Derecho a la libertad de expresión en juicio [art. 20.1.a) CE]
El núcleo de la controversia constitucional resuelta en la STC 39/2009, de 9
febrero, es determinar si las expresiones vertidas por la recurrente en un escrito procesal
firmado como Abogada se amparan en la libertad de expresión en el ejercicio de la
defensa letrada. En concreto, en un proceso de separación matrimonial, la recurrente
incluyó en su escrito una queja relativa a la desigualdad de trato procesal entre las
partes: igualdad de partes, afirmaba, ―que en este proceso brilla por su ausencia‖,
aludiendo directamente a la ―amistad más que pública y notoria‖ existente entre la
Letrada de la contraparte y la Juez titular del Juzgado de Familia. Por estos hechos, la
Letrada fue sancionada con apercibimiento por escrito por una infracción leve.
Pues bien, tras recordar la doctrina constitucional al respecto del carácter
reforzado de la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa letrada, dada su
vinculación inescindible al derecho de defensa de la parte, así como su carácter
condicionado a la función que persigue y el límite del respeto debido a las otras partes y
a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, el Tribunal deniega el amparo por
considerar que se ha realizado una ponderación adecuada de los derechos en juego. Así,
si bien es cierto que las afirmaciones por las que fue sancionada la recurrente se
realizaron en el contexto de defensa procesal (en relación con el modo desigual en el
que se habían admitido y practicado las pruebas), también lo es que excedieron
claramente de dicho contexto convirtiéndose en insultantes o descalificadoras y lesivas,
por tanto, del honor de la Magistrada. Así debe entenderse una descalificación de
parcialidad que no se detiene en la resolución judicial que se critica sino que se refiere
también a otros procesos pasados e incluso futuros en los que tuviera participación la
Abogada de la contraparte. En estas circunstancias, concluye, la sanción de
apercibimiento no puede considerarse lesiva del derecho a libertad de expresión pues la
descalificación personal no encuentra cobertura en la libertad de expresión.
Otro ejemplo de aplicación de la precedente doctrina en este periodo lo constituye
el ATC 55/2009, de 23 de febrero que inadmite por falta manifiesta de contenido el
recurso de amparo planteado. En efecto, aunque el ejercicio del derecho de defensa
permite una mayor beligerancia en las expresiones (excluyendo, desde luego, el insulto)
resulta evidente que las expresiones utilizadas por el Abogado en este caso van más allá
de esa beligerancia y no resultan útiles para la defensa de los intereses de su cliente
(contra la medida cautelar acordada inaudita parte de suspender toda actividad de
20
reproducción, distribución y comunicación pública, de la obra y el secuestro del libro
OT, la cara oculta de Operación Triunfo). Las expresiones vertidas contra el
Magistrado por su pretendida parcialidad o favoritismo en el ejercicio de su función —
―partidista intervención‖, ―indisimulado afán de favorecer a fortiori la postura del actor‖
o su calificación como ―defensor del demandante‖— no se muestran adecuadas para
combatir, de existir, el defecto que se denuncia (como sí podría haberse hecho mediante
la recusación o la querella) y se utilizan, además, en un momento inadecuado (mediante
un recurso de reposición interpuesto contra dos providencias en las que se requiere a los
demandados para que desvelen la identidad que se esconde bajo el pseudónimo de la
coautora del libro secuestrado, así como tenerla por demandada).
7.2. Libertad de información [art. 20.1.d)]
Durante este periodo son cinco las Sentencias de este Tribunal que se han resuelto
cuestiones relativas a la libertad de información, analizando la debida ponderación con
el derecho al honor o con el derecho a la intimidad.
La STC 29/2009, de 26 de enero, otorga el amparo solicitado por el director de El
Mundo, Unidad Editorial y otros contra la Sentencia dictada en apelación que les
condenaba por una falta de injurias leves por la publicación de un artículo cuyo título
era ―El hijo xenófobo del concejal recibió 105 millones en 2001‖, afirmándose en el
cuerpo del escrito que fue denunciado por la Policía local por comportamientos
xenófobos durante la campaña electoral. Los demandantes en amparo invocan el
derecho a la libertad de expresión [20.1.a) CE], si bien del contenido de sus alegaciones
se deduce que en realidad el derecho que entienden lesionado es la libertad de
información del art. 20.1.d) CE, por lo que el Tribunal analiza la cuestión planteada
desde esta perspectiva (FJ2). Este re-enfoque del problema es decisivo pues, como se
señala en la Sentencia, el ámbito de protección es diferente. Así, ―mientras los hechos
son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no
se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de
expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que
condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato
constitucional que, en el texto del art. 20.1 d) CE, ha añadido al término ―información‖
el adjetivo ―veraz‖ (FJ2).
La cuestión planteada en este recurso de amparo consiste en determinar si la
información contenida en el titular, que incluye la calificación de xenófobo de la
persona sobre la que versa la noticia, constituye un hecho noticiable por su interés
público y si se trata de una información veraz, que exige, no tanto que sea una
información ―verdadera‖ como la existencia de un deber de diligencia que pesa sobre el
informador a quien puede exigirse que los hechos que transmite hayan sido objeto de
una labor de investigación y de un previo contraste con datos objetivos. Se considera en
este caso que la información es ―sin duda alguna públicamente relevante‖ pues así ha de
ser calificada toda información relativa a los resultados positivos o negativos que
alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad (especialmente
cuando los delitos cometidos tienen una cierta gravedad, como pueda ser la realización
de conductas xenófobas que ―atentan contre el núcleo irreductible de valores esenciales
de nuestro sistema constitucional‖). En segundo lugar, también se considera cumplida la
diligencia debida puesto que la alusión al carácter xenófobo del afectado se fundamenta
en la existencia de unas diligencias penales y policiales abiertas en el sentido referido
por la información periodística. Se llega, por tanto a la conclusión de que la expresión
de ―xenófobo‖ utilizada en el titular no viene a poner en duda de forma
21
desproporcionada, o desvinculada de la información que se proporciona, la
honorabilidad del aludido ni puede ser calificada de mera invención sin cobertura
constitucional, lo que lleva a la anulación de la sentencia penal de condena (pues esta
fue la vía elegida por el aludido para defender su derecho).
Curiosamente, y aunque en la Sentencia se trae a colación la doctrina
constitucional acerca de la concreta función de los titulares (como presentación y
resumen de la información que seguirá) y sus potenciales destinatarios (un numero
mucho mayor de los que luego leerán la noticia), especificándose que quedan excluidas
de la libertad de información las expresiones sin conexión directa con el resto de la
narración que sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las
personas, no se realiza después una aplicación de la misma al caso concreto. Porque, si
bien es cierto que la mención al carácter xenófobo del aludido se basaba en la existencia
de un atestado policial, también lo es que su inclusión en el titular de la noticia no
guarda relación alguna con la información sobre una posible financiación ilegal de la
que trata el artículo, aparte de la coincidencia del sujeto activo.
Por último, resulta también curiosa la última de la afirmaciones contenidas en las
Sentencia según la cual la expresión utilizada (xenófobo) no puede considerarse una
expresión absolutamente vejatoria, en el sentido de que, al margen de su veracidad o
inveracidad, pueda considerarse ofensiva u oprobiosa según doctrina constitucional pues
―llamar xenófobo a una persona supone atribuirle sentimientos de odio, repugnancia u
hostilidad a los extranjeros, lo que, en sí mismo, no supone una negación de su dignidad
en cuanto persona. No se trata‖, concluye la Sentencia, ―de una expresión formalmente
vejatoria que resulte gratuita o innecesaria para la información que se pretende
transmitir (cita la STC 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 7).
La falta de acreditación de haber realizado, con carácter previo a la difusión de la
noticia, la previa labor de averiguación del hecho concreto que se difunde, con el nivel
de diligencia exigible a un profesional es la causa que determina la denegación del
amparo en la STC 129/2009, de 1 de junio. En este caso la Editorial demandante de
amparo había publicado en el diario ―Información‖ un reportaje sobre el asesinato de
una ciudadana alemana en Denia, en el que se hacía referencia a la actividad de la
fallecida como regente de un negocio de prostitución de alto nivel, habiéndose
considerado en la jurisdicción ordinaria que tales manifestaciones constituyen una
intromisión ilegítima en el honor. Recalca el Tribunal, tras resumir la doctrina
constitucional pertinente, con cita de la STC 29/2009, que el grado de diligencia que
debe observarse en la comprobación de los hechos que se difunden ha de tener un
carácter previo a su publicación y no se satisface con la comprobación a posteriori de la
realidad de los hechos. Se da así respuesta a las alegaciones de la mercantil que
pretendía amparar su actuación en la existencia de un testigo que declaró haber acudido
a la casa de la fallecida para recibir un masaje (tal como consta en el atestado policial);
en las declaraciones del procesado en las posteriores diligencias penales y en la prueba
documental del proceso civil —elementos, los dos últimos, que se verificaron un año
después de ser publicado el reportaje—. En definitiva, en el momento de publicar la
noticia el único dato objetivo de los aducidos por la recurrente para justificar su
diligencia era la declaración testifical obrante en el atestado policial; declaración que,
sin embargo, no permite deducir la afirmación de que la fallecida regentaba un negocio
de prostitución de lujo ni que se dedicara a la prostitución desde muy joven. La
actividad de contraste ha sido, pues, insuficiente.
22
Parecido problema resuelve el ATC 353/2008, de 10 de noviembre, que inadmite
por falta de contenido el amparo solicitado por Unión Editorial contra la Sentencia del
Tribunal Supremo que considera lesionado el derecho al honor del afectado. En esta
ocasión el diario El Mundo elaboró un artículo en el que bajo el título ―Winkels, el rey
del timo‖ se detallaba la actividad de este ciudadano alemán consistente, según el
periódico, en la venta de coches que luego no entregaba lo que había dado lugar a la
existencia de hasta dieciocho antecedentes judiciales. La libertad de información no se
ha visto, sin embargo, vulnerada puesto que en este caso no se aprecia la existencia de la
diligencia debida en la investigación y contraste de los datos; sin que la información
pueda calificarse de veraz. En efecto, la existencia de diversos antecedentes judiciales
de orden civil (en algunos de los cuales el afectado aparecía como demandante) no
justifica que esa persona sea calificada como rey del timo, ni se que se fomente la
asociación de que todos los procesos abiertos eran de carácter penal y relacionados con
la actividad denunciada en el artículo. Es interesante, en este punto, la delimitación
sobre la ―diligencia exigible a los profesionales de la información‖ que se contiene en el
Auto, que trae a colación diversas Sentencias de los años 90. Aunque resulte imposible
precisarlo a priori y con carácter general, son varios los criterios que pueden aplicarse
para realizar tal operación: exigencia de la diligencia máxima cuando la noticia pueda
suponer un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se
refiere; ponderación del respeto a la presunción de inocencia; valoración del objeto de la
información, ―pues no es lo mismo la ordenación y presentación de hechos que el medio
asume como propia que la transmisión neutra de manifestaciones de otro‖; valoración
del carácter noticiable de la noticia, de la fuente que proporciona la noticia, de las
posibilidades efectivas de contrastarla, etc.
Del conflicto entre la libertad de información y el derecho a la intimidad y a la
propia imagen, así como el derecho al honor, conoce la STC 77/2009, de 23 de marzo,
que desestima el amparo promovido por Ediciones Zeta S.A contra la Sentencia del
Tribunal Supremo que reconoce la lesión del derecho del honor de los recurrentes por
una serie de artículos aparecidos en la revista ―Interviú‖ acerca de las actividades de
seguidores y dirigentes de la secta CEIS en las que se ponía de manifiesto que se trataba
de una tapadera de un negocio de prostitución. Los diversos artículos se ilustraban con
fotografías, individuales y en grupo, en las que aparecían personas desnudas y
semidesnudas, en ocasiones identificadas; así como de expresiones referidas al carácter
homosexual del gurú de la secta —―el tío se empalmó como un burro en celo‖,
―apalancándose a uno de sus jóvenes seguidores‖, ―mariquita‖, ―vicioso en el sentido
más despectivo de la palabra‖, etc—.
La denegación del amparo solicitado por la Editorial se fundamenta en el hecho de
que la publicación, sin consentimiento de los afectados, de fotografías captadas en el
ámbito privado que, no sólo permitían su plena identificación, sino que mostraban sus
cuerpos desnudos o semidesnudos supone una injerencia en el derecho a la propia
imagen y a la intimidad que no puede considerarse legítima ni amparada en la libertad
de información pues la difusión de dichas imágenes carece de interés público. A esta
conclusión llega el Tribunal tras recordar que si bien es cierto que el derecho a la propia
imagen se ve delimitado o limitado por los derechos a la libertad de expresión e
información también lo es que la ―la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo
será admisible cuando la propia conducta de aquél o las circunstancias en las que se
encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca
el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél‖. Por lo que respecta a las
expresiones vertidas sobre el gurú de la secta, tampoco éstas constituyen un ejercicio
23
legítimo de la libertad de información, pues aparecen formalmente desvinculadas de
cualquier finalidad informativa y del objetivo de la formación de una opinión pública
libre, tratándose de meras descalificaciones personales que repercuten sobre su dignidad
individual. Se trata, además, de datos de carácter íntimo que carecen de trascendencia
informativa sobre los hechos que constituyen el objeto del reportaje.
En el último de los casos relativos a la libertad de información que ha resuelto el
Tribunal con Sentencia 158/2009, de 29 de junio, el Diario Opinión de Murcia deduce
amparo contra las resoluciones judiciales que lo condenaron a una multa económica en
concepto de daño moral por la publicación de un reportaje periodístico sobre
discapacitados. El conflicto que resuelve la sentencia se suscita entre el derecho a
difundir información veraz y el derecho a la propia imagen, en este caso, de un menor
(representado por sus padres); en definitiva, controlando la ponderación que la
jurisdicción ordinaria ha realizado entre ambos derechos. La publicación de la imagen
del niño (en primer plano) se realizó sin el consentimiento de sus padres, con un pie de
foto que lo identificaba como discapacitado sin serlo (y sin que la rectificación posterior
por parte del Diario se realizase con el mismo tamaño e importancia). Así las cosas,
resulta que el derecho a la información no se ha visto lesionado pues el periódico
publicó la foto del menor con vulneración su derecho a la propia imagen que,
lógicamente, integra la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación por
un tercero no autorizado de la representación física de uno. Subraya el Tribunal que
cuando se trata de la difusión de imágenes de niños en medios de comunicación debe
prestarse una protección especial en aras a la salvaguarda del interés superior del menor,
pues de conformidad con el art. 20.4 CE, las libertades de expresión e información
tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en el título I, en las leyes que lo
desarrollan ―y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen
y a la protección de la juventud y de la infancia‖. En estos casos el consentimiento
puede ser prestado por el menor, si tiene madurez suficiente, o por sus representantes
legales; consentimiento que no se solicitó en este caso, resultando irrelevante a estos
efectos que la entidad titular del centro hubiese consentido en la realización del
reportaje; que el mismo presentase un evidente interés social, que la información
transmitida fuese veraz y que se hubiese realizado de buena fe. En definitiva, aunque el
derecho a la propia imagen no se trata de un derecho incondicionado, en este caso el
juego de los límites previstos en el art. 20.4 CE impide considerar lesionado el derecho
a la libertad de información, prevaleciendo el derecho a la propia imagen del menor
sobre el derecho de los periodistas a difundir libremente información veraz.
También sobre el derecho a la libertad a la información, a pesar de que la
recurrente aducía la libertad de expresión, se pronuncia el ATC 336/2008, de 27 de
octubre. El Tribunal reconduce la queja al art. 20.1. d) CE porque las manifestaciones
que la demandante de amparo, condenada por injurias, vertió en un impreso que se
acompañó a una publicación acerca de las supuestas irregularidades cometidas por la
Secretaria municipal del Ayuntamiento de Santiurde de Reinosa no tenían como objeto
ideas u opiniones, sino que se referían a hechos desarrollados con ocasión de la
actividad profesional de la luego denunciante. Y en este caso, aunque se aprecia la
relevancia pública de los hechos difundidos —pues se refieren a personas que ejercen
funciones públicas y versan sobre incidencias acaecidas durante un proceso electoral
local— no concurre, sin embargo, el requisito de la veracidad de la información en los
términos ya expuestos en este apartado de la crónica, pues dichas imputaciones carecen
de la más mínima prueba, pudiendo constituir un verdadero ataque al honor de la
secretaria municipal pues la actividad profesional, según ha dicho el tribunal, ―suele ser
24
una de las formas más destacadas de manifestación externa del a personalidad y de la
relación del individuo con el resto de la colectividad‖. A esas imputaciones sin prueba
alguna se añaden manifestaciones injuriosas que no pueden encontrase amparadas por el
20.1.a) LOTC.
Por último, resulta también interesante traer a colación el ATC 155/2009, de 18 de
mayo, en el que la editorial demandante, OCU Ediciones, pretende un análisis
(inexistente en la doctrina del Tribunal, según afirma) sobre la posible colisión del
derecho a la libertad de información y el derecho a la protección de datos de carácter
personal (art. 18.4 CE), afirmando la superioridad del primero sobre el segundo. Esta
argumentación trata de legitimar la actuación de OCU Ediciones que publicó un artículo
relativo al excesivo consumo de antibióticos en España en el que aparecían, sin
consentimiento de los afectados, los datos personales de los médicos y farmacéuticos
encuestados (iniciales, primer apellido y centros donde prestan sus servicios) lo que
comportó una sanción de la Agencia de Protección de Datos de carácter personal. No
existe, sin embargo, la alegada jerarquía entre ambos derechos, de modo que la
prevalencia de uno u otro derecho resultará de las circunstancias concretas presentes en
cada caso; lo que conduce, en éste, a la inadmisión del recurso porque se ha producido
una intromisión en el derecho a la autodeterminación informativa de médicos y
farmacéuticos que, ―si bien responde a un objetivo legítimo —provocar un mayor
impacto de la publicación en los lectores de un artículo encaminado a informar sobre el
abuso en la prescripción de antibióticos y los perjuicios para la salud derivados del
mismo— que, podía haberse alcanzado por otros medios, sin la referida invasión en la
esfera personal de médicos y farmacéuticos‖.
8. DERECHO DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN (art. 21 CE).
Tres Sentencias de este período, las SSTC 170/2008, de 9 de enero; 38/2009 y
39/2009, de 9 de febrero, abordan el contenido y límites del derecho a manifestarse en
periodo electoral. El contexto en el que se produce la vulneración del derecho invocado
es prácticamente idéntico en todas ellas (celebración de manifestaciones reivindicativas
en periodo de campaña electoral) por lo que las Sentencias dictadas en el año 2009
toman como base la STC 170/2008, si bien, como seguidamente se verá, presentan
algunos matices.
En el caso resuelto por la STC 170/208, el recurrente, secretario del sindicato de
los Mossos d’Esquadra, comunicaba a la Delegación del Gobierno la próxima
celebración de una manifestación, prevista para el 26 de octubre, cuyo objetivo es la
protesta por las precarias condiciones laborales ante el órgano de representación
paritario (Consell de Policía); convocatoria que coincidía con el período de campaña
electoral de las elecciones autonómicas catalanas de 1 de noviembre de 2006. La
Dirección General de Seguridad Ciudadana prohibió la celebración de la manifestación
convocada alegando ―la posible incidencia en el proceso electoral‖, basándose en un
informe de la Junta Electoral Provincial —a la que se había dado traslado de la solicitud
en virtud de lo dispuesto en el art. 54 LOREG— según el cual ―la concentración
prevista no puede ser autorizada porque, teniendo en cuenta la proximidad del día de las
elecciones, podría tener incidencia sobre el proceso electoral‖. El Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña también desestimó el recurso al considerar que, aunque la
manifestación tenga por finalidad reivindicaciones puramente laborales, se trata de unos
trabajadores que son miembros de la Policía Autonómica cuyos empleadores son
25
autoridades políticas que concurren como candidatos a las próximas elecciones;
constatándose que en la manifestación también se pretende reprobar la gestión realizada.
Esta circunstancia opera, para el TSJC, como un límite al derecho de reunión y
manifestación, en aras de garantizar el derecho, también fundamental, de acceso a los
cargos públicos en igualdad de condiciones, ―una de cuyas manifestaciones es
precisamente una campaña electoral equilibrada en igualdad de condiciones para los
participantes, tratándose en definitiva de compatibilizar el ejercicio del derecho de
manifestación con la pureza del proceso electoral‖. Justificaba así su decisión pues, a
pesar de que el único límite explícito al art. 21 CE es la alteración del orden público con
peligro para personas o bienes a que alude el art. 21.2 CE, se admite el juego de otros
límites derivados de bienes constitucionalmente relevantes, en este caso el derecho
reconocido en el art. 23.2 CE.
Pues bien, la Sala Segunda estima el amparo deducido contra las anteriores
resoluciones partiendo del principio de favorecimiento del derecho de reunión, así como
de la imposibilidad de modular o perturbar el citado derecho por la mera sospecha o
simple posibilidad de que se produzca la perturbación de otros derechos fundamentales.
Y en este sentido subraya que, si respecto de las manifestaciones realizadas por las
propias formaciones políticas en periodo electoral se ha declarado que ―sólo en casos
muy extremos cabrá admitir la posibilidad de que un mensaje tenga capacidad suficiente
para forzar o desviar la voluntad de los electores, dado el carácter íntimo de la decisión
del voto y los medios legales existentes para garantizar la libertad del sufragio‖ (STC
136/1999, de 20 de julio, FJ 16), cuanto más cabrá afirmarlo de una agrupación de
personas que se reúne con la voluntad de intercambiar ideas, defender sus intereses y no
con la intención de captar sufragios. El hecho de que ―pueda‖ influir en el ciudadano no
es relevante pues sólo cuando se aporten razones fundadas sobre el carácter electoral de
la manifestación —por ser su finalidad la captación de sufragios y no haber sido
convocada por los sujetos previstos en el art. 50.1 LOREG— podría desautorizarse la
misma por tal motivo.
En definitiva, dada la intrínseca relación entre el pluralismo político, la libertad de
expresión y el derecho de reunión y manifestación, en circunstancias como las
planteadas el derecho de reunión, como manifestación colectiva de la libertad de
expresión, debe prevalecer por encima de otros, en especial los de participación política,
puesto que el derecho reconocido en el art. 21 CE es un derecho previo y esencial para
la conformación de la opinión pública.
Las Sentencias 37/2009 y 38/2009 se dictan en sendos recursos de amparo
promovidos, respectivamente, por las entidades SOS Racisme de Catalunya —con el
lema ―IGUAL: todos ciudadanos, por el derecho al voto de las personas inmigrantes‖—
y Sindicat d’Estudiants de Catalunya —con el lema ―por una enseñanza de calidad‖—.
Las fechas previstas para la celebración de dichas manifestaciones coincidían, también
aquí, con la campaña electoral de las elecciones autonómicas catalanas de 1 de
noviembre de 2006.
Estos dos casos, como se dijo, plantean un problema muy similar al resuelto en la
STC 170/2008, con la introducción de una variante o matiz: el fundamento de la
prohibición de las manifestaciones convocadas no es su posible incidencia en el proceso
electoral sino su calificación como actos con contenido o carácter electoral. Así, por lo
que respecta a SOS Racisme, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al analizar la
posible colisión del derecho de reunión con las disposiciones establecidas en la
26
LOREG, afirma el carácter de campaña electoral del acto convocado —con su
consiguiente prohibición ex art. 50.39 LOREG— por cuanto el lema reivindicativo de la
manifestación ―no es algo que postulen o prediquen todos los partidos, grupos o
coaliciones concurrentes, o contrariamente ninguno de ellos, sino precisamente
contenido de programa electoral, explícito o implícito, de sólo algunas opciones
políticas, y por tanto, aun de forma indirecta o subliminal, la convocatoria se dirige a la
captación de sufragios, y en tal sentido, puede calificarse de acto de campaña o de
contenido electoral, procediendo la desestimación del recurso‖. La calificación atiende,
por tanto, a un elemento material, puesto que es irrelevante si el carácter es lúdico o no,
o si cuenta con la presencia o no de candidatos políticos, por más que sea habitual u
ordinario. Por su parte, en relación con la campaña del Sindicato de Estudiantes el
TSJC, partiendo del mismo apriorismo que la Sentencia anterior, y a pesar de reconocer
el carácter social de la reivindicación y la inexistencia de vinculación con ningún
partido político, entiende que de ―forma indirecta o subliminal, la convocatoria se dirige
a la captación de sufragios, y en tal sentido, puede calificarse de acto de campaña o de
contenido electoral, procediendo la desestimación del recurso‖. Y ello es así, al entender
del TSJC, porque el mayor o menor apoyo, o la diferente atención que se presta a cada
tipo de enseñanza, pública o privada, es un elemento diferenciador clave entre las
principales opciones política.
Pues bien, ante estas dos situaciones altamente similares, el Tribunal ofrece una
respuesta prácticamente idéntica. Mediante una remisión a la doctrina sentada en STC
170/2008 llega nuevamente a la conclusión de que resulta insuficiente, para justificar o
modular el derecho de reunión y manifestación, la mera sospecha o la simple
posibilidad de que se produzca la perturbación de otros bienes o derechos protegidos
constitucionalmente, lo que conduce al amparo en ambos casos. No es admisible
constitucionalmente que las manifestaciones convocadas se prohíban porque puedan
tener contenido electoral; ni es motivo suficiente para limitar el derecho de reunión el
hecho de que la manifestación de ideas o expresiones puedan favorecer de de forma
indirecta o subliminal a aquellas formaciones políticas que muestran mayor apoyo a
determinadas políticas. En definitiva, no resulta de recibo extender el carácter de acto de
campaña electoral a todo tipo de manifestación celebrada durante este periodo porque
ello supondría ―en aras de la protección de la pureza de la campaña electoral, abrir la vía
a la prohibición de todas aquellas manifestaciones públicas realizadas durante la misma
que no hubieran sido efectuadas por candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o
agrupaciones, con la consiguiente vulneración del derecho a la libertad de expresión.
(…) Y ello incluso cuando fuera conocida la preferencia de sus convocantes por una
determinada opción política o fueran críticos con el resto de las opciones presentes en la
contienda electoral‖. Esta última afirmación es el fundamento clave de las SSTC 37 y
38/2009, en el sentido de que el periodo de campaña electoral no impide el ejercicio del
derecho de reunión y manifestación por terceros.
El interés de estas tres sentencias reseñadas radica en que, habitualmente, los
conflictos planteados en el ámbito del ejercicio de reunión y manifestación lo han sido
respecto a una interpretación desproporcionada o inadecuada de las ―razones fundadas de
que puedan producirse alteraciones de orden público con peligro para personas o bienes‖
(art. 21.2 CE y 10 LODR), relacionándose con el derecho a la libre circulación de las
El art. 50.3 LOREG prescribe que ―salvo lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo,
ninguna persona jurídica distinta de las mencionadas en el apartado anterior, podrá realizar
campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 20 de la Constitución‖.
9
27
personas previsto en el art. 19 CE. No se ha encontrado, salvo error, jurisprudencia
constitucional relativa a las mutuas incidencias del derecho de reunión y manifestación y el
derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad o, desde una perspectiva
más general, al derecho fundamental a la participación en asuntos públicos. En esta línea
cabe recordar aquí una consolidada jurisprudencia constitucional que ha venido insistiendo
en que ―el contenido de las ideas o las reivindicaciones que pretenden expresarse y
defenderse mediante el ejercicio del derecho de manifestación y concentración pública no
puede ser sometido a controles de oportunidad política ni a juicios en los que se emplee
como canon el sistema de valores que cimientan y dan cohesión al orden social en un
momento histórico determinado‖ (por todas, STC 163/2006, ya citada, en relación a la
STC 66/1995, de 8 de mayo). Si bien estas afirmaciones fueron realizadas respecto a la
concreción de qué deba entenderse por ―orden público‖ a efectos de limitar el derecho de
reunión —circunscribiendo esta noción a una alteración externa, un desorden material que
impida el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, afectando a la integridad física o
moral de las personas o la integridad de bienes públicos o privados—, lo cierto es que
también puede aplicarse para rechazar una interpretación que, partiendo de la
―coincidencia‖ ideológica de una asociación determinada y un partido político, utilice la
mencionada yuxtaposición de intereses como fundamento para suprimir el derecho de
reunión de la primera.
Todavía respecto del derecho de reunión y manifestación, pero en el ámbito
penitenciario, la STC 10/2009, de 12 de enero, deniega el amparo promovido por un
preso al que se impuso una sanción de seis días de privación de paseos y actos
recreativos comunes por la comisión de una falta grave de desobediencia a las
autoridades o funcionarios, como consecuencia de la concentración llevada a cabo en el
patio de dicho Centro. Son varios los derechos fundamentales sustantivos10 que el
demandante entiende vulnerados —en concreto, el derecho a no sufrir discriminación
(art. 14 CE), la libertad de expresión (20) y el derecho de reunión (21), todos ellos en
relación con el principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE)—; quejas que, sin
embargo, se reconducen a la pretendida vulneración del art. 21 CE (pues sobre el 14 CE
no se aporta argumentación alguna y la denuncia sobre libertad de expresión resulta
retórica). Situados así los términos del debate, el Tribunal reitera la doctrina ya sentada,
entre otras, en la STC 71/2008, subrayando que el art. 25. 2 CE prevé expresamente la
posibilidad de que los derechos fundamentales de los internos sean limitados por la
condena, por el sentido de la pena y por la ley penitenciaria. En esta línea, el ejercicio
del derecho de reunión puede quedar limitado por razones de orden y seguridad
constitucionalmente legítimas. Así, la celebración de reuniones y concentraciones en
centros penitenciarios requieren de una autorización administrativa previa, proceso que
permite a la Administración ponderar la compatibilidad del derecho que se pretende
ejercer ―con el cumplimiento de la pena privativa de libertad de que se trate, con la
seguridad y buen orden del establecimiento, con la libertad de los demás presos con los
que obligadamente conviven los peticionarios y con la correcta prestación por los
funcionarios del centro penitenciario de sus restantes servicios y funciones”. Pues bien,
en este caso, la comunicación de la intención de participar en una concentración se
realizó con tan poca antelación que se sustrajo a la Administración la posibilidad de
asegurar el equilibrio entre el ejercicio del derecho y el orden y la seguridad requerida.
Por ello, la sanción motivada por la desobediencia de la orden verbal de disolución de la
10
El Tribunal entra en su análisis en el FJ 6, tras descartar previamente las lesiones procesales
(art. 24.1 y 2 CE) imputadas a los Autos del Juzgado Central de Menores (proceso con todas las
garantías) y a la Comisión disciplinaria del Centro Penitenciario (derecho de defensa, asistencia
letrada, derecho a la prueba).
28
concentración no vulnera el derecho reconocido en el art. 21 CE pues, de hecho, su
celebración no se encontraba legitimada.
9. DERECHO DE ASOCIACIÓN (22 CE)
9.1. Derecho de asociación e ilegalización de partido político.
En el recurso de amparo que da lugar a la STC 31/2009, de 29 de enero, el partido
político Eusko Abertzale Ekintza/Acción Nacionalista Vasca impugna la Sentencia de la
Sala 61 del Tribunal Supremo lo ilegaliza decretando su disolución y el cese de todas
sus actividades. A tal conclusión se fundamenta en las relaciones existentes entre ANV
y el ilegalizado Batasuna tanto en el ámbito político como en el económico. Considera
el partido recurrente que su ilegalización no ha sido fruto de una interpretación de la
legalidad aplicable en los términos exigidos por la STC 48/2003, de 12 de marzo, sino
que, por el contrario, se ha producido una restricción desproporcionada del derecho de
asociación política y con él, de las libertades ideológica (16 CE) y de expresión
(20.1CE). Aunque son varios, pues, los derechos invocados, ―la posible lesión del
derecho de asociación (en su variante de asociación en partido político) constituye el
núcleo a cuyo alrededor se articulan todas las infracciones constitucionales
denunciadas‖. Por ello el Tribunal inicia su análisis en este punto, y por eso se ubica
aquí en estas crónicas.
A este respecto recuerda la Sala Segunda que los partidos políticos son
asociaciones cualificadas por la relevancia constitucional de sus funciones, pues son
expresión directa del pluralismo político y aseguran una mejor correspondencia entre la
voluntad de los ciudadanos y la voluntad general expresada en la ley. Esta especial
misión justifica las condiciones específicas que les impone el art. 6 CE respecto a su
estructura y funcionamiento, imponiéndose límites más intensos que los que derivarían
si solo se tuviese en cuenta el art. 22 CE. Así las cosas resulta evidente que la disolución
de un partido fundamentada únicamente en la expresión de una determinada ideología
supondría una lesión, no sólo del derecho de asociación sino también de las libertades
ideológica y de expresión. Sin embargo, en este caso, la disolución del partido político
operada por la Sentencia impugnada no infringe ninguno de los derechos sustantivos
alegados, en especial el derecho de asociación política, pues el Tribunal Supremo se ha
limitado, de forma correcta y sin tacha de irrazonabilidad alguna, a subsumir los hechos
judicialmente probados en las causas de ilegalización previstas en la Ley Orgánica de
partidos políticos (cuya inconstitucionalidad in abstracto quedó descartada en la STC
48/2003). En efecto, la disolución de ANV no se fundamenta en su ideario o programa
político sino en su colaboración política y económica con un partido político que
previamente había sido ilegalizado por colaboración con la banda terrorista ETA;
colaboración acreditada por diversos hechos como, por ejemplo, la anulación de 133 de
las 245 candidaturas presentadas por ese partido en las elecciones locales como
consecuencia de su consideración como un sustituto del recientemente ilegalizado
Batasuna; el comportamiento de ANV y Batasuna durante aquella campaña electoral; la
constante presencia de miembros de Batasuna en la campaña electoral desarrollada por
ANV en las citadas elecciones y en actos públicos de presentación de candidaturas etc.
10. PARTICIPACIÓN POLÍTICA (art. 23.1 CE)
10.1. Derecho de participación política y sufragio pasivo.
En el ámbito del derecho a la participación en asuntos en asuntos públicos,
especialmente en relación con el derecho al sufragio pasivo, destacan en este periodo las
29
SSTC 43/2009 Y 44/2009, de 12 de febrero y 126/2009, de 21 de mayo, dictadas en
relación a la anulación de los acuerdos de proclamación de candidaturas de
determinados partidos políticos, agrupaciones electorales y colaciones electorales
vascos a las elecciones al Parlamento Vasco, acordada en incidentes de ejecución de la
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, que ilegalizó a Herri
Batasuna, Euskal Herritarrok, Batasuna, Acción Nacionalista Vasca y Partido
Comunista de las Tierras Vascas.
En todas ellas las entidades recurrentes denuncian la infracción, de un lado, de
derechos fundamentales de carácter procesal y, de otro, la infracción de derechos
fundamentales de carácter sustantivo; en particular, y a los efectos que aquí interesan, el
derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE) en relación con el derecho a
la libertad ideológica (16 CE) y el principio de igualdad (14 CE); así como el derecho a
la intimidad (art. 18 CE).
Las Sentencias 43/2009 y 44/2009 contienen pronunciamientos prácticamente
idénticos que, no obstante, presentan algún matiz en relación con el propio sujeto
recurrente; el partido político Askatasuna, en el primer caso; las agrupaciones de
electores Arabako Demokrazia3 millones (y otras siglas), en el segundo (realidades que,
según se explicita en la STC 44/2009, no son equivalentes). Aun así, desde la
perspectiva del art. 23.1 CE, el resultado final de ambas Sentencias es el mismo: la
denegación del amparo por cuanto la convicción alcanzada por el Tribunal Supremo, de
que las candidaturas anuladas eran continuadoras o sucesoras de la actividad de los
partidos ilegalizados (con un criterio subjetivo, organizativo-estructura y financiero) no
resulta irrazonable, tal como ha quedado acreditado por el material probatorio valorado
(por ejemplo, coincidencia de las sedes electrónicas de agrupaciones y partidos políticos
ilegalizados, coincidencia de determinados símbolos y lema, etc.). En definitiva, las
pruebas aportadas no demuestran exclusivamente una coincidencia ideológica, sino el
verdadero concierto material y de propósito entre organizaciones que, aparentemente
diversas, son instrumentos al servicio de la colaboración con el terrorismo.
La STC 44/2009 aprovecha para recordar (en su FJ13) que la ilegalización de un
partido político no comporta por sí misma la privación del derecho de sufragio activo o
pasivo a ningún dirigente, afiliado o promotor (pues ello tendría que realizarse en un
proceso concreto centrado e la conducta de las personas físicas) aunque lógicamente sí
comporta una cierta restricción puesto que, si bien no se impide el derecho de sufragio
activo con otra candidatura, sí se excluye que lo haga en unión de quienes conformen un
concierto de voluntades para la elusión fraudulenta de las consecuencias jurídicas de un
partido político (lo hace citando, nuevamente, la STC 852/2003 así como as STC
68/2005).
De signo totalmente diferente es el fallo contenido en la STC 126/2009, de 21 de
mayo, que versa también sobre la impugnación de la anulación de la proclamación de la
candidatura presentada por la coalición electoral ―Iniciativa Internacionalista-La
Solidaridad entre los Pueblos‖ con la novedad de que la aplicación de la doctrina
precedente lleva en este caso al otorgamiento del amparo. El argumento fundamental
esgrimido por la coalición electoral para justificar la vulneración del 23.1CE (en
relación con los arts. 14 y 16 CE) consiste en sostener que el Auto impugnado no resulta
adecuado a la doctrina constitucional sobre la entidad, naturaleza y cualidad de los
indicios que permiten deducir la continuidad de dicha candidatura electoral con un
partido político ilegalizado.
30
En este caso, la Sala Segunda considera que la anulación de la proclamación de
candidaturas se ha fundamentado en la asunción de una ideología política por parte de la
coalición electoral, pero no en la realidad de una trama defraudatoria pues no existen
elementos suficientes que acrediten la existencia de vínculos de orden financiero o
material entre ETA, el partido ilegalizado Batasuna y la coalición recurrente, al menos
con el nivel constitucionalmente exigible para limitar el ejercicio del art. 23.1 CE. En
este punto subraya la Sala que ―la efectividad del ejercicio del derecho de sufragio
pasivo impone que, a la hora de apreciar la razonabilidad de la inferencia de que se haya
producido una instrumentación fraudulenta de la candidatura presentada por la coalición
recurrente, tal inferencia debe resultar sólida y no excesivamente abierta‖. El carácter
sólido de dicha inferencia resultará de la verificación de la concurrencia de diversas
―similitudes sustánciales‖ en cuanto a la estructura, organización y funcionamiento; en
cuanto a las personas que componen, rigen, representan o administran las candidaturas y
en cuanto a la procedencia de los medios de financiación o materiales. A ello se añadirá
la valoración de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, como su disposición a
apoyar la violencia o el terrorismo (con cita de la STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 25).
En efecto, los documentos políticos intervenidos no mencionan a la coalición
electoral, no existen pruebas sobre un posible vínculo económico o de apoyo material a
Batasuna/ETA. Por lo que respecta a los vínculos subjetivos, la adscripción de algunos
avalistas (6 de 64) a partidos o candidaturas disueltas por ser instrumentalización de
ETA, la petición del voto abertzale e incluso, el silencio sobre la utilización de la
violencia para la obtención de objetivos políticos, no constituyen indicios suficientes
para afirmar que se trata de una candidatura fraudulenta. En definitiva, la anulación de
la proclamación de candidaturas de esta coalición electoral, que ha se fundamentado en
la sola referencia a la izquierda abertzale, no resulta suficiente y supone una vulneración
del derecho fundamental a la participación política términos de igualdad y de libre
defensa y promoción de la propia ideología, por lo que ni siquiera cabe oponerle el
contraindicio de la ―condena del terrorismo‖ (condena que, sin embargo, como se pone
de manifiesto en la Sentencia se contiene en la propia demanda de amparo).
10.2. Derecho de participación política y sufragio activo (art. 23.1 CE)
Sólo una resolución, en este período, examina la posible vulneración del derecho
al sufragio activo, en relación con el derecho fundamental a la libertad ideológica (art.
16 CE), la libertad de expresión (art. 20.1.a CE) y a la igualdad (art. 14 CE); y lo hace
para inadmitirlo mediante el ATC 387/2008, de 15 de diciembre, dictado por la Sala
Segunda.
Se trata, en este caso, de la demanda interpuesta por el Sr. Carey como
consecuencia de la denegación de su solicitud para que se le facilitara la accesibilidad
en braille de las papeletas electorales en su colegio electoral habitual. Dicha denegación,
y el principio de voto asistido proclamado en la LOREG, impedirían, según el
recurrente, el ejercicio de su derecho a un voto secreto. El Ministerio Fiscal interesó el
otorgamiento del amparo por omisión normativa.
Se recuerda en el Auto que el derecho reconocido en el art. 23.1 CE garantiza el
derecho de sufragio activo como la manifestación del ―más importante ejercicio de la
soberanía por los ciudadanos‖; derecho que se ejerce mediante el voto universal, libre,
igual, directo y secreto, en los términos en que la Ley lo configura y regula su ejercicio.
Sin embargo, aunque el art. 23.1 CE impone a los poderes públicos la obligación de
31
adoptar medidas positivas destinadas a facilitar el ejercicio del voto y aunque los
derechos subjetivos que tales medidas positivas puedan generar en favor de los
ciudadanos pueden llegar a integrar el contenido constitucionalmente declarado del
derecho fundamental, no existe un derecho a exigir medidas legislativas concretas.
Y en este punto señala que lo impugnado por el recurrente no es tanto la
imposibilidad de votar en condiciones de confidencialidad como la denegación de la
adopción de las medidas necesarias para garantizar la accesibilidad a papeletas
electorales en braille. Pero el art. 23.1 CE ni impone el sistema braille —porque existen
otros sistemas que garantizan el voto secreto— ni lo impide, por lo que corresponde al
legislador decidir si establece medidas para optimizar el ejercicio de este derecho. La
queja es, por tanto, desestimada señalándose en el Auto que, finalmente (y aunque sea
para el futuro), el legislador ha satisfecho las pretensiones del recurrente mediante la LO
9/2007, de 8 de octubre, (y la normativa reglamentaria de desarrollo) que introduce una
modificación de la LOREG en orden a aprobar un procedimiento de votación para las
personas ciegas o con discapacidad visual que les permita ejercer su derecho de sufragio
con garantía del voto secreto.
11. DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS (art. 23.2 CE)
En el caso resuelto por la STC 74/2009, de 23 de marzo, diversos Diputados del
Grupo Esquerra Unida-Els Verds interpusieron recurso de amparo contra varios
Acuerdos de la Mesa de las Cortes Valencianas por los que, en unos casos, se
inadmitían a trámite las preguntas formuladas por los parlamentarios (con el argumento,
en todos los casos, de que su contenido se refería a persona física que no tiene
trascendencia pública dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma) y, en otro caso, se
oponía a la solicitud de comparecencia del Consejero de Territorio y Urbanismo.
Consideran los Diputados que se ha vulnerado el del derecho de los ciudadanos a
participar en los asuntos públicos a través de sus representantes (23.1 CE) así como el
derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad (23.2 CE).
La mayoría de la Sala Segunda aborda el problema reconociendo, en primer lugar,
la legitimación de los Diputados para interponer el recurso de amparo reclamando la
protección del art. 23.2 CE, del que también son titulares, y que integra el derecho a
ejercer sus funciones parlamentarias en condiciones de igualdad y dentro de la legalidad
parlamentaria. En efecto, compete a los Reglamentos parlamentarios fijar y ordenar los
derechos y atribuciones que corresponden a los representantes públicos; derechos que,
una vez fijados, se integran en el status propio del cargo. Partiendo de esta premisa se
reitera la doctrina según la cual la lesión del 23.2 CE sólo podrá apreciar si se produce
una restricción ilegítima de los derechos que reconocen las normas internas de la
Cámara, y siempre que dicha limitación se refiera a derechos y facultades que
pertenezcan al núcleo de su función representativa.
Establecido ya este planteamiento, la Sentencia resuelve la pretensión de los
recurrentes distinguiendo entre los diversos actos recurridos: por un lado, la inadmisión
de preguntas parlamentarias y, por el otro, la oposición a la comparecencia de un
consejero. Respecto de los primeros ya ha dicho reiteradamente el Tribunal que la
facultad de formular preguntas al Consejo de Gobierno, como elemento necesario para
el ejercicio de la función de control de la acción del Consejo de Gobierno y su
presidente, pertenece al núcleo de esa función representativa. Y en este caso se han
limitado de forma injustificada los derechos y facultades que conforman el Estatuto
32
parlamentario, con vulneración del art.23.2 CE, puesto que los acuerdos de inadmisión
no incorporan la debida motivación ya que no puede calificarse como tal la mera
transcripción del precepto reglamentario correspondiente sin especificar por qué
procede su aplicación al caso concreto. Más cuando en este caso, concluye el Tribunal,
el tenor literal de las preguntas formuladas muestra su innegable vinculación con la
actividad de control del Gobierno que integra la esencia de la actividad parlamentaria11,
por lo que se otorga el amparo en este punto.
A idéntica conclusión se llega con respecto de las resoluciones que se oponen a la
comparecencia solicitada que, según la mayoría expresada en la Sentencia, adolecen,
asimismo, de falta de motivación puesto que la Mesa de las Cortes Valencianas se
limitó a dar traslado a los recurrentes de la decisión de la Junta de Portavoces de
oponerse a la comparecencia solicitada —teniéndose en cuenta que la admisión dicha
comparecencia exige el acuerdo conjunto de la Mesa de las Cortes y de la Junta de
Síndics—. Considera la Sala que la mera remisión al rechazo de la Junta de Portavoces
no constituye motivación suficiente pues ―de lo contrario supondría someter a razones
de oportunidad política el ejercicio de las facultades de control otorgadas por el
Reglamento a los parlamentarios y los grupos en que se integran, y que forman parte del
derecho fundamental reconocido en el art. 23 CE‖, con la consiguiente vulneración del
derecho fundamental invocado. Cuestión distinta hubiese sido, parece deducirse de la
sentencia, si la resolución de la Mesa se hubiese remitido a la argumentación sobre la
inadmisión que hubiese formulado la Junta de Portavoces ―y que podía basarse incluso
en cuestiones de organización temporal del trabajo parlamentario, pero no al mero
resultado decisivo carente en absoluto de motivación‖, por lo que la inadmisión de la
iniciativa presentada constituye una limitación ilegítima. En cualquier caso, el Tribunal
pone de manifiesto el carácter meramente declarativo de la lesión, ya que la adopción de
los acuerdos tuvo lugar en una legislatura ya finalizada.
Es respecto de esta segunda cuestión —rechazo de la comparecencia—sobre la
que el Magistrado Don Vicente Conde manifiesta su discrepancia en un voto particular
ciertamente contundente12. Subraya en primer lugar, que el derecho reconocido en el
Reglamento parlamentario a los Diputados es el derecho a la iniciativa, debiéndose
distinguir entre la tramitación de dicha solicitud o iniciativa por la Mesa y la decisión
sobre la comparecencia misma. Señala en este punto que para la adopción de la
comparecencia se exige el acuerdo conjunto de Mesa y Junta de Portavoces, por lo que
una vez rechazada por la Junta no era posible su celebración, fuera cual fuera el parecer
de la Mesa de la Cámara. A ello se añade que este órgano ad hoc —formado por Mesa y
Junta— tiene un carácter estrictamente político al que la Sentencia dictada parece exigir
la explicación de las razones que han llevado a denegar la comparecencia; exigencia que
11
En concreto, se trataba de preguntas relativas al nombramiento del Jefe de Servicio de
Coordinación Territorial en la Consejería de Territorio y Vivienda y su relación con sociedades
mercantiles urbanísticas; a cuestiones relativas a un proyecto de excavación arqueológica en el
vial Cabanes-Oropesa del Mar, ante la Consejería de Cultura, Educación y Deporte; así como a
diversas cuestiones relativas a la Sociedad Centro de Ocio Mundo Ilusión en cuanto a su
actividad, los componentes del Consejo de Administración, etc., ante el Consejo de Gobierno.
12
Realiza también una precisión técnica sobre el fallo de la Sentencia al considerar que, ―la
vulneración del derecho de cada parlamentario no se funde (…) con la vulneración del similar
derecho de los demás, por lo que la solución adecuada debiera haber sido la de proclamar
respecto de cada uno la vulneración de su derecho y el otorgamiento del correspondiente
amparo en los términos que hace la Sentencia, negando a la vez la legitimación para impugnar
la vulneración del rechazo de las preguntas del otro‖.
33
motiva su discrepancia porque supone, a su juicio, una intromisión inaceptable de este
Tribunal en el control de facultades atribuidas a la estricta soberanía de las Cortes
Valencianas (como a las de cualquier otro órgano parlamentario), de índole netamente
político, y no limitadas en razón de una norma discernible que, en su caso, pueda regir
el signo de la decisión de ese órgano.
A partir de aquí el tono del Voto Particular se vuelve, ciertamente, duro puesto
que desgrana los argumentos de la Sentencia de la que discrepa, fundamentados en la
remisión a Sentencias anteriores del Tribunal, para ir demostrando que, o bien los
pasajes transcritos omiten determinadas frases que, a su juicio, serían especialmente
significativas para que el sentido de la Sentencia fuese precisamente el contrario; o bien
las citas aducidas en los pasajes transcritos se refieren a casos que resultan
mínimamente asimilables al actual; o bien se realiza una lectura descontextualizada
STC 41/1995, de 13 de febrero, que ― pudiera inducir quizás a a confusión‖. En
definitiva, concluye el Voto Particular, la Sentencia de la que discrepa se excede,
cuando exige que decisiones puramente políticas de órganos de las Cámaras legislativas
deban expresar una concreta fundamentación, cuya ausencia determine la vulneración
del ius in officium de los diputados.
La cuestión sobre la legitimación de los Diputados apuntada en la STC 74/2009
citada, se retoma, con diferente signo, en la STC 98/2009, de 27 de abril. En efecto, en
este caso, se inadmite por carecer de la legitimación que exige el art. 46 LOTC el
recurso de amparo formulado por Jesús Caldera y otros diputados contra la inadmisión
por la Mesa de la Diputación Permanente de su solicitud de comparecencia del
Presidente del Gobierno para informar sobre la guerra de Irak (aduciendo que se
exceden las competencias propias de la Diputación Permanente en periodo de
disolución de la Cámara). En el recurso de amparo, presentado por la vía del art. 42
LOTC, se denuncia la vulneración de su derecho a ejercer sus cargos parlamentarios en
la medida en que se impidió indebidamente el ejercicio de una de las facultades
integrantes del ius in officium de los parlamentarios.
La Sentencia inicia su análisis poniendo de manifiesto la falta de identidad entre
los Diputados promotores de la citada iniciativa parlamentaria (14 diputados socialistas)
y los que, más tarde, promovieron el recurso de amparo, para llegar a la conclusión de
que la voluntad de los cuatro Diputados recurrentes en amparo no pueden representar
válidamente a la agrupación constituida en su día, fruto de la solicitud de convocatoria y
comparecencia formulada inicialmente por los catorce Diputados que la promovieron.
En efecto, partiendo de que el art. 46.1 a) LOTC sólo considera legitimada para la
interposición del correspondiente recurso de amparo a ―la persona directamente
afectada‖, la Sentencia recalca que la facultad de convocar a la Diputación Permanente
se reconoce a una agrupación ocasional de diputados (aparte de los otros supuestos
previstos en la norma) y no a cada uno de sus miembros, por lo que sólo esa agrupación
ocasional está legitimada para interponer el recurso de amparo sin que pueda hacerlo un
número distinto o inferior de diputados. Así, una vez constituida la agrupación ad hoc
debe permanecer inalterada en cuantas incidencias procesales puedan producirse; pues
sólo de esta forma se producirán válidamente nuevos actos jurídicos. A pesar de la falta
de legitimación que lleva a la inadmisión del recurso de amparo, la Sentencia entra, a
mayor abundamiento, en el fondo del asunto para afirmar su falta de contenido ya que la
facultad de solicitar la convocatoria de la Diputación Permanente no forma parte del
núcleo básico del estatuto parlamentario, por lo que su limitación no vulnera el derecho
reconocido en el art. 23.2 CE.
34
También en la STC 169/2009, de 9 de julio, se determina el contenido del derecho
al ejercicio de cargos públicos en condiciones de igualdad y con respeto a la legalidad
parlamentaria (art. 23.2CE). En este asunto los recurrentes, diputados provinciales no
adscritos, consideran vulnerado el mencionado derecho porque, al calificárseles como
no adscritos y desintegrar el Grupo Mixto, se les ha colocado en una situación de
desventaja respecto de los diputados provinciales que sí se encuentran adscritos a un
grupo político.
La Sala primera inicia su examen subrayando la directa conexión que existe entre
el derecho de participación política de los cargos públicos representativos (art. 23.2.
CE) y del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE),
puesto que siendo aquéllos los que vienen a dar efectividad al derecho reconocido en el
23.1 CE, éste devendría ineficaz si el representante político se viera perturbado en su
ejercicio. Reitera a continuación, la doctrina acerca del art. 23.2 CE que se ha
referenciado ya en estas páginas, según la cual sólo poseen relevancia constitucional las
limitaciones del 23.2 CE que afecten al núcleo de la función representativa (FJ2). Y en
este caso otorga el amparo, declarando vulnerado el derecho de los recurrentes a la
participación política en condiciones de igualdad, por lo que atañe, únicamente, a la
privación del derecho a votar en las Comisiones Informativas que los Acuerdos
impugnados en amparo asocian a la condición de diputado provincial no adscrito. En
efecto, esta privación del derecho del voto se considera parte integrante de este núcleo
básico del estatuto del representante pues, aunque las funciones de dichas comisiones se
limitan a preparar los asuntos que se acuerdan en el Pleno, ―sólo un formalismo que
prescinda absolutamente de la realidad puede ignorar la trascendencia que en este
proceso tiene la fase de estudio y elaboración de las propuestas (…) que se adoptarán
por mayoría de votos y recogerán el voto particular de quien así lo desee‖. La privación
del derecho de voto en este caso dificulta la posterior defensa de las posiciones políticas
de los recurrentes mediante la participación en las deliberaciones y la votación de los
asuntos en el Pleno, y por ello incide en el núcleo de las funciones de representación
que son propias del cargo de diputado provincial. Todo ello sin perjuicio, aclara el
Tribunal, de que se adopten las medidas organizativas que correspondan a los efectos de
mantener la estructura política del Pleno en su composición, evitando así la
sobrerrepresentación ―de la minoría que se deriva del derecho de participación directa
en las comisiones informativas que corresponde a los miembros no adscritos de la
corporación‖.
El resto de las limitaciones al ejercicio del derecho de participación políticas
alegadas por los recurrentes son desestimadas al entender el Tribunal que no forman
parte del núcleo de la función representativa de los miembros de una corporación
provincial: ni la pérdida de los beneficios políticos y económicos asociados a la
supresión del Grupo Mixto, ni su exclusión de la Junta de Portavoces, ni la pérdida del
régimen de dedicación exclusiva, etc. Las funciones que pertenecen a ese núcleo son las
de ―participar en la actividad de control del gobierno provincial, la de participar en las
deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a
votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para
poder ejercer las anteriores‖, funciones que no se ven comprometidas por su calificación
como diputados provinciales no adscritos, excepto en el aspecto que ya se ha puesto de
relieve. Por último, cabe destacar de esta Sentencia que también se rechazan todas las
alegaciones dirigidas a cuestionar la constitucionalidad tanto de la aplicación del art. 73
35
LBRL como del propio precepto, cuestión esta que se aborda en el correspondiente
apartado de estas crónicas.
Puede resultar también de interés dar noticia del ATC 262/2008, de 28 de julio,
dictado con ocasión del recurso de amparo interpuesto por don Juan Maria Atutxa
Mendiola contra la Sentencia del Tribunal Supremo que estima el recurso de casación
deducido contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, en su
día, absolvió al recurrente del delito de desobediencia. Alega el recurrente que al
ignorarse la prerrogativa parlamentaria de inviolabilidad por los votos y opiniones
emitidos en el ejercicio del cargo se ha vulnerado el derecho reconocido en el art. 23.2
CE que integra el derecho de mantenerse en el cargo sin perturbaciones ilegítimas, así
como indirectamente el derecho de los ciudadanos a la participación política a través de
sus representantes (art. 23.1 CE). Cabe recordar que la desobediencia que se le imputaba
consistía en la negativa a disolver a determinado grupo parlamentario en ejecución de la
Sentencia del Tribunal Supremo que ilegalizó los partidos políticos de Herri Batasuna,
Euskal Herritarrok y Batasuna. El recurso, sin embargo, es inadmitido por falta de
agotamiento de la vía previa puesto que todavía no ha concluido el proceso penal ya que
la Sentencia del Tribunal Supremo anuló la del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco devolviendo las actuaciones a dicho Tribunal para que éste, sin necesidad de
celebrar nuevo juicio, dictara nueva Sentencia en la cual completase los hechos
declarados probados y se pronunciara sobre la pretensión punitiva ejercitada.
12. DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN CONDICIONES DE
IGUALDAD (art. 23.2 CE)
La STC 87/2008, de 21 de julio, comentada en las pasadas crónicas, ha dado lugar
a una serie de pronunciamientos en los que el Tribunal se remite, básicamente, a la
doctrina sentada en aquélla Sentencia. En efecto en las SSTC 121/2008, de 15 de
octubre; 130/2008, de 27 de octubre; 131/2008, de 27 de octubre; 132/2008, de 27 de
octubre; 133/2008, de 27 de octubre; 136/2008, de 27 de octubre y 138/2008, de 27 de
octubre, los antecedentes fácticos, la pretensión deducida en amparo y la resolución
dada por el Tribunal son idénticos13. En todas ellas los recurrentes, miembros de la
Guardia Civil, denunciaban la vulneración de los arts. 14 y 23.2 CE, argumentando —
con apoyo en la STC 10/1998, de 13 de enero— que ―si un concursante es excluido en
virtud de una errónea calificación y esta es luego corregida por obra del recurso de
terceros, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato
igual‖ (STC 136/2008, FJ3). Este argumento es, sin embargo, rechazado en todas las
Sentencias mencionadas pues, subraya el Tribunal, la admisión en el centro de
formación del aspirante que en su día impugnó la resolución que puso fin al proceso
selectivo no obedece a una aplicación discriminatoria de las bases de la convocatoria
por la Administración, sino a la ejecución de una Sentencia favorable a sus intereses
dictada como consecuencia de los recursos contencioso-administrativos que promovió.
En cambio, los que ahora impetran el amparo se aquietaron ante la resolución
administrativa, con lo que no han obtenido pronunciamiento judicial alguno favorable a
sus intereses. En definitiva, el derecho reconocido en el art. 23 CE no implica que la
estimación del recurso contencioso-administrativo de un aspirante exija que la
13
A partir de la STC 154/2008, de 24 de noviembre, ya no se resume la doctrina sentada en la
ya citada STC 87/2008, sino que en FJ Único, se realiza una remisión íntegra a los fundamentos
a lo allí razonado. Esto ocurre, aparte de la ya mencionada, en las SSTC 155/2008, de 24 de
noviembre; 157/2008, de 24 de noviembre y 68/2009, de 18 de marzo.
36
Administración altere el acto resolutorio del proceso selectivo para los aspirantes que lo
consintieron.
Tampoco resulta de aplicación la doctrina de la STC 10/1998, de 13 de enero, que
invocan los demandantes de amparo, pues se refiere a casos diferentes. Así, en el caso
resuelto por la STC 87/2008 y ss. la Administración dio, originariamente, el mismo
trato a todos los aspirantes, pues todos hubieron de superar las dos fases previstas en la
convocatoria, consintiendo los que luego demandan amparo la resolución final del
proceso. En cambio, en el caso resuelto por la STC 10/1998, la Administración aplicó
criterios de corrección diferentes a unos y otros aspirantes, resultando que el
demandante de amparo impugnó la resolución que le declaraba no apto por haberse
fundado, precisamente, en una aplicación discriminatoria de las bases.
En las Sentencias ya citadas se denuncia también la infracción del principio de
igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) queja que es desestimada porque, como
recuerda el Tribunal, la independencia judicial permite que los órganos judiciales
discrepen del criterio respecto de casos iguales. La STC 136/2008 se desmarca de este
argumento y basa la inexistencia de infracción en la falta de identidad del órgano
judicial así como la falta de identidad supuestos.
También al derecho de acceso a funciones públicas en condiciones de igualdad se
refiere el ATC 298/2008, de 29 de septiembre, en relación con un proceso
extraordinario de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de
Facultativo especialista en Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes
del Insalud. La recurrente denunciaba la aplicación de un baremo discriminatorio que
sólo tenía en cuenta los méritos realizados en España. Se recuerda en el Auto que el art.
23.2 CE garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las
funciones públicas; igualdad que proscribe el establecimiento de requisitos de acceso
que tengan carácter discriminatorio, que exige que los requisitos finalmente establecidos
se refieran al mérito y la capacidad y que, además, prohíbe que la valoración dada a
algún mérito, concretamente, la previa prestación de servicios a la Administración,
llegue a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de
terceros. Pues bien, en este caso se considera perfectamente razonable y conforme a los
principios de mérito y capacidad la valoración diferente, no de los títulos de especialista
obtenidos, sino de la formación seguida para su obtención: de un lado, con mayor
puntuación, los que realizaron la formación vía MIR; y de otro, los aspirantes que
realizaron su formación por otras vías (FJ 4).
Finalmente, quiere señalarse que el contenido del derecho reconocido en el art. 23
CE ha sido también objeto de delimitación en la STC 87/2009, de 20 de abril (diferencia
de trato entre farmacéuticos funcionarios de carrera e interinos); la STC 126/2008, de 27
de octubre (procedimiento excepcional de acceso a la función pública en el que se
excluye a los funcionarios con plaza en propiedad) y la STC 130/2009, de 1 de junio
(funcionarios de Navarra). Todas ellas han sido dictadas por el Pleno resolviendo las
correspondientes cuestiones de constitucionalidad, por lo que su comentario se ha
realizado en otro capítulo de estas crónicas.
13. El PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONADORA (art. 25.1 CE)
Son diversas las Sentencias que en ese período atañen al principio de legalidad
penal, y en concreto a las exigencias que derivan del principio de tipicidad. Así, en la
STC 113/2008, de 29 de septiembre, se subraya una vez más que el principio de
37
tipicidad, como manifestación del de legalidad penal, quiebra no sólo con la sanción de
una conducta atípica sino también con la sanción de un hecho típico que, sin embargo,
no es subsumible en el tipo aplicado, lo que se encuentra en íntima relación con el
principio de seguridad jurídica. En este caso el demandante fue sancionado con una
multa de 72 € por aparcar en la acera con fundamento, según alega, en un artículo de la
Ordenanza que no se refiere para nada a la infracción castigada. Cuando la que sanciona
es la Administración, señala el Tribunal, ésta se encuentra obligada a identificar de
forma expresa (o, al menos, de forma implícita) el fundamento legal de la sanción,
porque sólo así el ciudadano puede conocer en virtud de qué concretas normas se le
sanciona. En definitiva no se exige sólo la predeterminación de infracciones y sanciones
sino también la concreta motivación de la sanción impuesta; motivación que puede ser
―implícita‖, ―razonablemente deducible‖, ―sencilla‖ o ―incontrovertida‖. La cuestión a
analizar en este recurso de amparo no era tanto determinar si el hecho probado
―estacionar sobre la acera‖ se podía subsumir en el art. 39.2.1 de la Ordenanza, pues
resulta evidente que ello no es así (ya que el art. 39 se refriere a operaciones de carga y
descarga) sino si podía ser sencillo y razonablemente deducible entender que se estaba
aplicando el art. 39.2.1. del Anexo de dicha Ordenanza que contiene un Anexo con un
cuadro de infracciones y sanciones numerados. Así las cosas, se desestima la demanda
pues ni se omitió el deber de expresar la sanción ni se ha generado una inseguridad
jurídica relevante. No añade nada sobre la actividad judicial porque ello requeriría la
previa vulneración por parte de la Administración del principio de legalidad
sancionadora, lo que no se ha verificado.
En la STC 124/2008, de 20 de octubre, el recurrente impugna la revocación de una
sentencia penal absolutoria, alegando que no existe prueba sobre uno de los elementos
típicos del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado. La Sentencia
reconduce esta queja al principio de legalidad penal pues, efectivamente, la labor de
subsunción realizada por el Tribunal Supremo no carece de razonabilidad que la haga
imprevisible para sus destinatarios, bien sea por apartase del tenor literal de precepto,
bien sea por utilizar pautas valorativas extravagantes o criterios de interpretación no
aceptados por la Comunidad jurídica. En este caso, frente a lo alegado por el
demandante, el Tribunal Supremo entiende que concurre el elemento típico de la
apropiación indebida como consecuencia de la utilización de una parte del dinero que le
había sido entregado para una finalidad diferente a la estipulada.
En la misma línea y sobre la cuestión relativa a la subsunción de los hechos en la
norma penal aplicada se pronuncia la STC 129/2008, de 27 de octubre. En el caso
resuelto por esta Sentencia, el recurrente, condenado a nueve meses de prisión por la
autoría de un delito de defraudación a la Hacienda Pública impugna la calificación
judicial de la compraventa realizada como un negocio simulado. Reconducida esta
cuestión a la perspectiva del art. 25.1 CE, el Tribunal recuerda su consolidada doctrina
según la cual el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el
momento de tales conductas, por lo que se quiebra el derecho cuando la conducta
enjuiciada es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado,
bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de
subsunción en sí. El criterio principal para realizar la operación de subsunción de los
hechos en el tipo penal es el tenor literal de la norma, pero como eso no garantiza
siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías de seguridad jurídica e
interdicción de la arbitrariedad por lo que se añaden dos criterios más: el metodológico
y el axiológico. La denegación del amparo se fundamenta en este caso en que las
38
resoluciones judiciales impugnadas han considerado que la compraventa realizada tiene
componentes de simulación a partir de la propia falta de lógica económica de la
operación. Es decir, se ha utilizado un negocio sin su causa propia con la única finalidad
de eludir el pago de tributos. Esta calificación no puede considerarse irrazonable con
ninguno de los criterios mencionados.
Por lo que respecta a la tipicidad de la conducta, la Sentencia señala la diferencia
existente entre el caso que resuelve y el que dio lugar a la STC 120/2005, de 27 de
octubre, la aplicación de cuya doctrina reclama el recurrente. Ciertamente, en aquella
sentencia se afirmó que la figura del fraude de ley, sea tributaria o de otra naturaleza, no
puede utilizarse legítimamente para afirmar la tipicidad de una conducta que
formalmente se sitúa fuera de las fronteras del tipo aplicado por no reunir los elementos
típicos indispensables, pues de lo contrario nos encontraríamos ante la aplicación de una
analogía in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE. No obstante, esta doctrina no
resulta de aplicación al caso puesto que aquí la condena no se sustenta en la
consideración de que se ha realizado un negocio jurídico en fraude de ley, sino en la
apreciación de que la compraventa de acciones tiene componentes de simulación que
sitúan a la conducta en el ámbito del delito de defraudación tributaria.
En la misma línea que la Sentencia anterior, a la que se remite en un FJ Único, la
STC 145/2008, 10 de noviembre, considera absolutamente razonable (y previsible) la
operación de subsunción de los hechos en el tipo delictivo que han realizado las
resoluciones judiciales impugnadas (se trataba, también aquí, de un negocio simulado).
Asimismo, la STC 148/2009, de 15 de junio, con reiteración de la doctrina ya expuesta,
califica de razonable la operación de subsunción que ha llevado a cabo la resolución
judicial impugnada al considerar el robo de diferentes cajas de seguridad como un delito
continuado. En efecto, la interpretación de que no es posible apreciar la existencia de
una unidad de acción constatada la pluralidad de fracturas de cajas de seguridad para
apoderarse de sus respectivos contenidos pertenecientes a diferentes dueños (siendo
indiferente que todas esas cajas estuvieran en la misma cámara acorazada) no puede
considerarse ni extravagantes, ni ajena a las valoraciones comunidad jurídica ni
imprevisible para el recurrente.
En el caso resuelto por la STC 181/2008, de 22 de diciembre, lo planteado es el
cumplimiento del principio de Lex certa. El demandante de amparo fue sancionado por
la realización de determinadas intervenciones quirúrgicas sin estar en posesión del título
correspondiente, con base en un Reglamento que regula la formación médica
especializada. Considera el recurrente que ese reglamento no resulta suficiente para la
integración del tipo, no sólo por su rango, sino por su falta de concreción ya que no
delimita los actos médicos propios de cada especialidad.
La Sentencia parte de la reiteración de la doctrina constitucional según la cual el
25.1 CE ―exige no sólo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las
leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la
sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a
los que sí contempla”. Se trata, pues, de garantizar la lex certa, la precisión en las
conductas sancionadas, ―el derecho a no ser sancionado en aplicación de una
disposición imprecisa por déficit de taxatividad‖. No atañe, sin embargo, al art. 25.1
CE, precisa la Sentencia, la posible falta de rango de la norma que integra los tipos de
intrusismo profesional, puesto que la reserva de ley que rige para las disposiciones
penales no excluye la posibilidad de que éstas tengan remisiones a los reglamentos
39
administrativos. Planteados así los términos del debate, la Sentencia considera que,
efectivamente, se ha vulnerado el principio de lex certa puesto que la norma que integra
la Ley penal en blanco no expresa con la determinación constitucionalmente requerida
en qué consistía la infracción por la que se le sancionó al recurrente.
En efecto, el médico fue sancionado con fundamento en el art. 37.c) de la Ley de
Ordenación Sanitaria de Canarias por intrusismo profesional en el ámbito de la cirugía
plástica y reparadora sin el título correspondiente; título que venía exigido por un Real
Decreto que regula la formación médica especializada. El Decreto que finalmente se
aplica no especifica qué actividades son propias de la cirugía plástica y reparadora y en
qué casos se exige el título correspondiente, por lo que el recurrente vio vulnerado su
derecho a la legalidad penal.
La vertiente de falta de integración de la norma penal en blanco también se
aborda, para desestimarla, en el ATC 338/2008, de 27 de octubre. El recurrente fue
condenado, junto a otros ediles de Marbella, por un delito contra la ordenación del
territorio (320 CP) como consecuencia de la aprobación del proyecto de construcción y
licencia de ejecución de viviendas pareadas en una determinada zona. Frente a lo
alegado en la demanda, el tipo penal en blanco se encuentra suficientemente integrado
pues la Sentencia condenatoria especifica qué normativa urbanística se entiende
infringida, de forma que se predeterminaban los elementos normativos configuradores
del tipo penal en blanco, pudiéndose hablar de la existencia de lex certa e previa, tal
como exige la jurisprudencia de este Tribunal. Se cumple, pues, con la
predeterminación normativa de los ilícitos penales que excluye la utilización de
fórmulas tan vagas o abiertas que la efectividad de su aplicación dependa de una
decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgadoras. Se recuerda, en
definitiva, que ―la garantía material de taxatividad en las normas penales en blanco es
conciliable con la técnica legislativa del reenvío, siempre que sea expreso y esté
justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que se contenga el
núcleo esencial de la prohibición con suficiente concreción y precisión,
salvaguardándose así la garantía de conocimiento de la actuación penalmente
conminada‖.
En la STC 91/2009, de 20 de abril, el demandante, Alcalde del Ayuntamiento de
Xeresa que ha sido condenado por un delito de prevaricación medioambiental y un
delito contra el medio ambiente por haber otorgado licencias ilegales, cuestiona en
primer lugar la concurrencia de los precisos elementos típicos para calificar su conducta
de delictiva y, en segundo lugar, plantea la existencia de un non bis in idem como
consecuencia de los dos delitos por los que ha sido condenado.
Por lo que respecta al principio de tipicidad, la Sentencia se remite a la doctrina de
la STC 129/2008, de 27 de octubre, para descartar la lesión denunciada pues la
aplicación del tipo ha respetado el tenor literal de la norma sin que la subsunción pueda
calificarse de irrazonable o extravagante y sin que competa a este Tribunal determinar si
el juez penal escogió la interpretación más correcta. En este caso, frente al criterio
formalista defendido por el recurrente —según el cual no se está obligado a proteger
aquello que previamente no ha sido catalogado y/o declarado como paraje protegido—,
las resoluciones judiciales argumentan que la exclusión de edificaciones y vertidos
químicos en las acequias prevista en las normas subsidiarias de planeamiento comporta,
lógicamente, la prohibición añadida de autorizar conductas más graves como los
vertidos de escombros, a lo que se añade el mandato legal de abstenerse de realizar
40
actividades que puedan contaminar la tierra, el agua o el aire (conductas para las que el
Alcalde otorgó las respectivas licencias, ilegales por tanto). Por lo que respecta al
segundo de los delitos (contra el medio ambiente) también éste encuentra su razón de
ser en el art 325 CP por haberse autorizado la realización de aterramientos susceptibles
de ―perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales‖. Se trata ciertamente
de un elemento típico formulado con notable amplitud en el que se subsume bien la
conducta sancionada.
Entrando ya en la pretendida vulneración del principio non bis in idem que impide
en su vertiente material que un sujeto sea sancionado en más de una ocasión por los
mismos hechos y con el mismo fundamento (evitando así una reacción punitiva
desproporcionada), la Sentencia procede a verificar si existe la triple identidad requerida
de sujeto, hecho y fundamento (de acuerdo con la competencia reconocida desde la STC
2/2003, de 16 de enero, FJ5) concluyendo que, en este caso, ambos tipos delictivos
responden a un distinto fundamento pues los intereses que se desean proteger son
diversos: de un lado, el buen funcionamiento de la Administración; de otro, la
protección del medio ambiente. No se produce, por tanto, la vulneración alegada.
Sí se estima, sin embargo, la última de las alegaciones del recurrente que
considera que la determinación de la pena de multa efectuada vulnera el principio de
legalidad penal y el derecho a la tutela judicial efectiva al cuantificarse la cuota diaria
sin tener en cuenta la ―situación económica del reo‖. En efecto, constata el Tribunal que
el órgano judicial en vez de fijar la cuota atendiendo ―exclusivamente‖ a la situación
económica del reo, ha tomado en cuenta otros parámetros como la gravedad del hecho,
el impacto medioambiental producido y la desatención de los intereses generales. Esta
motivación no puede considerarse fundada en derecho, más cuando en estos casos se
exige con una intensidad reforzada (no sólo en la fundamentación de los hechos y la
calificación jurídica, sino también en la determinación de la pena).
También sobre la posible vulneración del non bis in idem versa la STC 1/2009, de
12 de enero. El recurrente impugna la resolución judicial que, estimando el recurso de
apelación, le condena por un delito de seguridad del tráfico y un delito de
desobediencia, de los que había sido absuelto. La Sentencia, que otorga el amparo por lo
que respecta al derecho a un proceso con todas las garantías, descarta la vulneración del
principio non bis in idem por inexistencia de identidad de autor, hecho y fundamento
jurídico de las dos infracciones ya que el hecho sancionado en el 379 CP consiste en
conducir vehículo a motor bajo la influencia del alcohol; mientras que el 380 CP
sanciona la negativa a realizar las pruebas de alcoholemia. En cualquier caso, como
añade la Sentencia, la anulación de la condena por delito de seguridad en el tráfico
como consecuencia de la estimación de su derecho a un proceso con todas las garantías,
despojaría de sentido esta alegación.
Por último, el ATC 10/2009, de 26 de enero, se ocupa de recordar que quedan
fuera del ámbito de la legalidad sancionadora las decisiones relativas a la denegación
del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, pues se
trata de decisiones judiciales que carecen de contenido sancionador ya que no se
pronuncian sobre la restricción de la libertad en sentido estricto.
14. LIBERTAD SINDICAL (art. 28.1 CE)
41
La STC 108/2008, de 22 de septiembre, otorga el amparo a un representante
sindical que realizó y repartió en portales y buzones de diferentes comunidades de
propietarios un pasquín acerca de las irregularidades cometidas, a su entender, por la
empresa de limpieza en la que trabajaba, subrayando la explotación a que se veían
sometidos los trabajadores, la falta de material adecuado, la naturaleza temporal de la
mayoría de los contratos, etc. Entiende el Tribunal que la condena del recurrente a una
falta de injurias leves (habiendo sido absuelto de los delitos de injurias y calumnias)
vulnera el derecho a libertad sindical en relación con el derecho a la libertad de
expresión [20.1.a) CE]. En efecto, la conducta sancionada constituye, de forma
evidente, una acción de presión sindical frente a la empresa —materializada, en este
caso, a través de actos de comunicación a los clientes en los que se pone de manifiesto
la conflictividad laboral existente— que se enmarca en el ejercicio de funciones
inherentes a su condición de representante sindical. Nos encontramos, por tanto, ante la
vertiente funcional o el derecho de los sindicatos y sus representantes a ejercer aquellas
actividades dirigidas a la defensa y protección de los trabajadores por cualquier medio
lícito, que, como ha dicho reiteradamente este Tribunal también integra el contenido
esencial del derecho a la libertad sindical (FFJJ 4 y 5).
Partiendo de este planteamiento, destaca la Sala Segunda, que ni el Juzgado de lo
Penal, ni la Audiencia realizaron ponderación alguna acerca de la posible incidencia en
la cuestión planteada del ejercicio del derecho a la libertad sindical en relación con la
libertad de expresión lo que supone, ya de por sí, una lesión de dichos derechos. En
efecto, resultaba necesario que el Juez penal analizase previamente si los hechos
declarados como probados podían enmarcarse en el ejercicio de los derechos
reconocidos en los arts. 28 y 20 CE, pues en ese caso éstos operarían como causas
excluyentes de la antijuricidad de la conducta, impidiendo así reacciones punitivas que
suponen un sacrificio desmesurado o desproporcionado de dichos derechos. A ello se
añade que las acciones desarrolladas en el ejercicio de su actividad sindical por el
demandante de amparo no excedieron de los límites constitucionalmente aplicables;
cuestión que se aborda desde el prisma del derecho a la libertad de expresión, y no del
derecho a la información (pues en realidad el recurrente fue condenado, no por expresar
la conflictividad existente con la empresa, sino por utilizar determinados calificativos
como ―explotador‖, ―sucia empresa‖ o ―compañía de explotación‖). Estas expresiones
no pueden calificarse de vejatorias o injuriosas, en primer lugar, porque no se
encuentran desconectadas del objeto del debate y la opinión que se expresa; en segundo
lugar, dice el Tribunal, porque son expresiones duras pero habituales en los conflictos
sindicales, sin que se pueda apreciar la existencia de un animus inuriandi. Se trata, en
definitiva, de una crítica que queda amparada por la libertad de expresión, resultando así
que la condena por falta de injurias leves resulta desproporcionada y desalentadora del
ejercicio del derecho a la libertad sindical en relación con el derecho a la libertad de
expresión.
También resulta interesante la STC 152/2008, de 17 de noviembre que otorga el
amparo, por vulneración de la libertad sindical, a la Federación de Asociaciones de los
Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado (FEDECA) a la que se
impidió ejercer su derecho a la presentación de candidaturas en el proceso de elección
de los representantes de los funcionarios públicos en el Ministerio de Economía y
Hacienda al negarse su carácter sindical.
Antes de entrar sobre el fondo de la cuestión, el Tribunal distingue entre contenido
esencial y contenido adicional del derecho a la libertad sindical, subrayando que, si bien
42
el derecho de las organizaciones sindicales a presentar candidaturas para las elecciones
a Comités de Empresa, delegados de personal y representantes correspondientes de
funcionarios públicos forma parte de ese contenido adicional, lo cierto es que lo que lo
discutido en este proceso de amparo es la falta de reconocimiento judicial del carácter
sindical de FEDECA; aspecto éste último que constituye una manifestación básica,
integrante del contenido esencial del derecho a la libertad sindical.
Llegados a este punto, el Tribunal considera que los argumentos esgrimidos por
los órganos judiciales no son suficientes para negar a la Federación su derecho a la
libertad sindical. En efecto, la contraposición mantenida por la resoluciones impugnadas
entre las nociones de ―Asociación Profesional‖ y ―Sindicato‖ no puede acogerse, pues la
actuación de la FEDECA se encamina, precisamente, a la protección y defensa de los
intereses económicos y profesionales de los funcionarios pertenecientes a los diversos
entes de base que la componen, pudiendo utilizar medios típicamente sindicales como el
nombramiento de delegados de personal, la adopción de medidas de conflicto colectivo,
etc. Lo definitorio, entonces, es que la FEDECA deviene portavoz e instrumento
representativo para la tutela y promoción de los intereses colectivos de un grupo
homogéneo de trabajadores unidos por su conexión laboral o por sus comunes intereses
profesionales (FJ 4). La forma federativa adoptada y la imposibilidad de que se afilie
todo trabajador tampoco constituyen elementos válidos para excluir el carácter sindical
de la FEDECA pues, de un lado, el propio art. 28.1 CE reconoce el derecho de los
sindicatos a crear confederaciones y a afiliarse a las mismas y, de otro, no existe
impedimento legal o constitucional alguno para constituir sindicatos en los que la
afiliación atienda a las cualificaciones profesionales, especialidades laborales o
profesionales de los trabajadores.
Idéntico pronunciamiento, estimatorio del amparo, contiene la STC 96/2009, de
20 de abril, en el recurso de amparo interpuesto por FEDECA por habérsele negado su
carácter de sindicato a los efectos de presentar candidaturas a las elecciones sindicales,
esta vez, en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Las SSTC 137/2008, de 27 de octubre (Sección Tercera) y 178/2008 y 179/2008,
de 22 de diciembre (ambas dictadas por la Sección Cuarta), constituyen un ejemplo de
Sentencias dictadas al amparo de la previsión contenida en el art. 52.2 LOTC (tras su
nueva redacción por la LO 6/2007, de 24 de mayo) que permite a las Salas deferir a las
Secciones aquellos asuntos para cuya resolución resulte de aplicación doctrina
consolidada de este Tribunal. En todos estos casos se plantea un problema idéntico al ya
resuelto por la STC 90/2008, de 21 de julio: la verificación de si la resolución de la
Junta de Extremadura por la que se deniega a los recurrentes el reconocimiento como
experiencia profesional del tiempo que actuó como liberado sindical y de las
resoluciones judiciales que la confirman (afirmando que la falta de trabajo efectivo
durante su liberación sindical resultaba incompatible con la experiencia valorada en la
convocatoria) lesiona el derecho a la libertad sindical. La respuesta no puede ser otra
que positiva y, para ello, la Sección Cuarta se remite a la STC 90/2008, de 21 de julio,
que otorgó el amparo al considerar vulnerada la garantía de indemnidad del trabajador.
En efecto, resumiendo una consolidada doctrina constitucional al respecto, las citadas
Sentencias subrayan que la garantía de indemnidad incluye el derecho del trabajador a
no sufrir menoscabo alguno, por razón de su afiliación o actuación sindical, en su
situación profesional o económica. En estos casos resulta evidente que los recurrentes
han sufrido dicho menoscabo al no poder alegar como mérito valorable en el concurso
al que se presentaron el tiempo dedicado a realizar esas funciones representativas; por lo
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que, indirectamente, se le obliga a elegir entre su carrera profesional o la actividad
sindical. Además, la discriminación sufrida por los trabajadores no encuentra
justificación en una pretendida preservación de la eficacia administrativa, pues no se
muestra como una medida idónea o necesaria.
La garantía de indemnidad, y en concreto, la regla de distribución de la carga de la
prueba para garantizar el derecho a la libertad sindical frente a posibles actuaciones
empresariales que puedan lesionarlo, se aborda en la STC 2/2009, de 12 de enero. Se
trata aquí de un caso, tal como se relata en el FJ4, en el que el demandante de amparo,
en un corto periodo de tiempo y poco después de su nombramiento como delegado de
personal, fue objeto de varias sanciones (conciliadas judicialmente por improcedentes);
de una imposición arbitraria de vacaciones (impugnada y ganada por el recurrente); del
aislamiento como consecuencia de la subrogación de la plantilla de Hondy Motors,
S.A., en la empresa Ksell Motors, S.L; y de la revocación de su cargo en una asamblea,
que no presidió, convocada únicamente por los cuatro trabajadores que quedaban en la
plantilla de Hondy Motors, S.A (tres de ellos vinculados a la dirección de la empresa).
Finalmente fue despedido por pretendidas razones de reducción de plantilla, así como
por falta de puntualidad y asistencia. A todo debe añadirse que la empresa reconoció la
improcedencia tanto de las sanciones como del propio despido por lo que resultaba
evidente la existencia de un panorama indiciario sobre la discriminación por motivos
sindicales alegada. Sin embargo, los órganos judiciales no tuvieron en cuenta todos esos
indicios y no procedieron a aplicar la regla de inversión de la carga probatoria a fin de
que la empresa aportara las pruebas y razones suficientes para demostrar que su
actuación obedeció a causas totalmente extrañas a la pretendida vulneración de los
derechos fundamentales invocados. Por ello, al no haber aplicado esta regla de
distribución del onus probandi la resolución dictada en apelación vulneró el art. 28.1
CE.
15. DERECHO DE HUELGA (art. 28. 2 CE)
Sólo una resolución, en este período, atañe a la posible vulneración del derecho de
Huelga. En el recurso de amparo que dio lugar al ATC 99/2009, de 23 de marzo se
cuestiona el art. 6.8 de la Ley Orgánica 1/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por
lesionar el derecho de huelga (lesión que, de haberse considerado probable, hubiera
dado lugar al planteamiento y elevación al Pleno de la cuestión interna de
inconstitucionalidad). El Auto, sin embargo, desestima el recurso porque la negativa a la
convocatoria de la huelga del colectivo de la Ertzaintza no lesiona la Constitución. En
efecto el derecho de huelga de este colectivo funcionarial no tendría otra cobertura que
la que le proporciona, de forma mediata, el art. 28.1 CE (siendo el derecho de huelga
una vertiente del derecho de sindicación). Así las cosas, y dado que el art. 28.2 CE
prevé la posibilidad de limitar dicho derecho a los institutos armados, la prohibición
genérica del ejercicio del derecho de huelga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no
vulnera el citado derecho fundamental, sino que constituye una opción del legislador
orgánico. Tampoco afecta a su derecho de igualdad, por contraposición a otros
colectivos de funcionarios, pues como ha reiterado en numerosas ocasiones el Tribunal
Constitucional la eventual desigualdad entre estructuras que son creación del derecho
dependerá de su configuración jurídica y, precisamente por ello, no pueden tenerse
como un término de comparación válido.
16. A MODO DE CONCLUSIÓN
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17. ANEXO: TABLA DE LAS RESOLUCIONES COMENTADAS.
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