los derechos sociales a la luz del constitucionalismo actual. la

LOS DERECHOS SOCIALES A LA LUZ DEL
CONSTITUCIONALISMO ACTUAL. LA
PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIVIENDA
EN ESPAÑA Y ARGENTINA COMO CASO TEST.
AUTORA
NATALIA SOLEDAD APRILE
Salamanca, 2014
RESUMEN
LA TEORÍA CONSTITUCIONAL HA CUESTIONADO EL PAPEL CENTRAL DE LA CONSTITUCIÓN
DENTRO DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.
ESTE
CAMBIO DE PARADIGMA HA HECHO
ECO EN LA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, PRINCIPALMENTE EN
MATERIA
DE
DERECHOS
SOCIALES,
PUES
LA
REALIDAD
EVIDENCIA
UN
GRAN
DISTANCIAMIENTO ENTRE EL DISCURSO JURÍDICO QUE LOS PROCLAMA Y SU CONCRECIÓN
MATERIAL.
EN
EL PRESENTE TRABAJO, TOMANDO COMO PRETEXTO EL ESTUDIO DEL
DERECHO A LA VIVIENDA, PLANTEAMOS QUE ESA BRECHA ENTRE REGULACIÓN JURÍDICA Y
REALIDAD NO DEPENDE DEL MODO EN QUE SE PLASMAN LOS DERECHOS EN LOS TEXTOS
CONSTITUCIONALES SINO DE LAS RESISTENCIAS TEÓRICAS Y POLÍTICAS QUE SE OPONEN A
SU PLENA REALIZACIÓN.
LA
PRESENCIA DE DERECHOS SOCIALES INCUMPLIDOS NOS
ENFRENTA AL RETO DE DEFENDER EL ROL DE LA CONSTITUCIÓN, AUN CUANDO HOY SE
ENCUENTRE CUESTIONADO SU LUGAR, YA QUE ES EN ESTE MARCO DONDE ENCONTRAMOS
LAS VÍAS MÁS ADECUADAS PARA DAR SATISFACCIÓN A LAS NECESIDADES DE LOS
INDIVIDUOS.
1
ÍNDICE
RESUMEN ....................................................................................................................... 1
ABREVIATURAS ........................................................................................................... 4
INTRODUCCION ............................................................................................................ 5
CAPITULO I: La evolución del sistema de derechos fundamentales y la transformación
del papel de la constitución. ............................................................................................. 9
I.1. Concepto y origen de los derechos humanos en el Estado Moderno ..................... 9
I.2. El reconocimiento de los derechos y libertades de carácter individual. La
inspiración de las revoluciones liberales y la doctrina del Estado de Derecho. ......... 14
I.3. Visión crítica de la lectura generacional de los derechos. .................................... 21
I.4. Surgimiento del Estado Social y el proceso de expansión de los derechos. ........ 27
I.5. Configuración constitucional de los derechos en Europa y América Latina a partir
de la posguerra. El desarrollo de la constitución como un orden objetivo de valores. 33
I.6 La extensión de los derechos fundamentales y la posición central de la
constitución en la teoría neoconstitucionalista. .......................................................... 37
I.7. Lectura actual del sistema constitucional a la luz de los argumentos
postpositivistas. ........................................................................................................... 44
CAPITULO II: Los derechos sociales en la dogmática constitucional de los derechos
fundamentales. ................................................................................................................ 54
II.1. ¿Los derechos sociales son fundamentales? ....................................................... 54
II.2. Los derechos sociales no son más débiles, ni más costosos ni menos universales
que los derechos liberales. .......................................................................................... 64
II.3. La recepción constitucional de los derechos sociales en Europa y América
Latina. ......................................................................................................................... 70
II.4. Las obligaciones del Estado en el ámbito de los derechos sociales. ................... 84
CAPÍTULO III: Los derechos sociales en acción. La proyección del marco teórico sobre
la práctica del derecho a la vivienda como caso test. ..................................................... 98
III.1. Delimitación conceptual del derecho a la vivienda. .......................................... 99
III.2. La paradoja del derecho a la vivienda en las constituciones: norma y realidad
.................................................................................................................................. 105
2
III.3. Garantía y satisfacción del derecho a la vivienda en contextos de crisis: los
casos de Argentina y España. ................................................................................... 115
III.4. Virtudes y desafíos que presenta el activismo de los jueces en la materia: la
práctica judicial en Argentina y España. .................................................................. 122
III.5. La sociedad civil toma las armas de defensa: la experiencia de los movimientos
sociales para la protección del derecho a la vivienda en Argentina y España. ......... 134
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 143
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 146
3
ABREVIATURAS
Art.
Artículo
AA.VV.
Autores Varios
BVerfG
Bundesverfassungsgericht (Corte Constitucional alemana)
Cap.
Capítulo
CE
Constitución española
Cfr.
Confrontar
CN
Constitución Nacional Argentina
Comp.
Compilador (a)
Coord.
Coordinador (a)
CSE
Carta Social Europea
CSJN
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
DESC
Derechos económicos, sociales y culturales
Ed.
Editor (a)
Etc.
Etcétera
Núm.
Número
Nº
Número
ONU
Organización de las Naciones Unidas
Op. cit.
Obra citada
p.
Página
pp.
Páginas
Párr.
Párrafo
PIDESC
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
STC
Sentencia Tribunal Constitucional
ss.
Siguientes
TC
Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJUE
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
VV.AA.
Varios autores
Vid.
Ver entre otros
Vgr.
Verbigracia
Vol.
Volumen
4
INTRODUCCION
De un tiempo a esta parte, se ha reflexionado acerca del cambio de paradigma en torno al
concepto de constitución, en el sentido de que los dogmas que tradicionalmente se
levantaron en torno a ella no se ajustan a la cultura jurídica y política del presente.
Evidentemente, el momento de reflexión constitucional al que asistimos tiene origen en el
desencanto de la sociedad respecto de la dirección política, así como en la desconfianza
hacia la constitución como elemento vertebrador orientado a la ordenación racional y justa
de las relaciones en la sociedad. En pocas palabras, se advierte una especie de
“desenamoramiento” del discurso constitucional en tanto no ha sido desarrollado para
responder a los problemas fundamentales de la dinámica realidad actual.
Así, bajo las etiquetas de pluralismo constitucional, derecho flexible o dúctil, crisis de
legitimidad constitucional, constitucionalismo en varios niveles, concepción deliberativa del
ordenamiento jurídico, entre otras1, se ha pretendido dar cuenta de la necesidad de que los
conceptos clásicos del constitucionalismo sean objeto de revisión o sustitución. En el
fondo, el centro del debate radica en el distanciamiento entre pretensión normativa y
realidad, por el hecho de que los conflictos de una sociedad cada vez más plural y compleja
no pueden ser contemplados a partir de un diseño constitucional de carácter cerrado y
concluyente.
Ante esta cuestión, se nos presenta un interrogante concreto: ¿de qué sirve el derecho si no
es para dar respuesta a los problemas estructurales de la realidad social? Nadie cuestionaría
que las brechas de inequidad, la exclusión social, las situaciones de precariedad y en general
las carencias en oportunidades de acceso a bienes primordiales como la salud, la educación,
el trabajo o la vivienda, representan los problemas más graves que una sociedad debe
enfrentar. Estos conflictos revelan indiscutiblemente una cuestión de derechos sociales
vulnerados, pues se encuentra ampliamente aceptado en los ordenamientos jurídicos que
1
Por mencionar algunas de las obras más relevantes que inspiran este estudio: GOMES CANOTILHO,
José Joaquim, ¿Revisar la/o romper con la Constitución dirigente? Defensa de un constitucionalismo
moralmente reflexivo, Revista española de derecho constitucional, vol. 15, Nº 43, 1995; Direito
Constitucional y Teoría da Constituçao, Almedina, Coimbra, 3ª edición, 1999; HABERMAS, Jürgen,
Facticidad y validez, trad. M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998; HÄBERLE, Peter, Pluralismo y
constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta, Editorial Tecnos, 2º edición,
Madrid,
2013;
El
Estado
Constitucional,
UNAM,
Biblioteca
Jurídica
Virtual,
http//biblio.juridicas.unam.mx, México, 2004; ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley,
derechos, justicia, traducción de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1997; FIORAVANTI, Maurizio,
Constitución. De la antigüedad a nuestros días, Editorial Trotta, Madrid, 2001; VIOLA, Francesco, La
democracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo, trad. de Javier Saldaña, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006.
5
los poderes públicos tienen la obligación de llevar adelante acciones o prestaciones
efectivas dirigidas a la realización material de las necesidades reales de la sociedad. Sin
embargo, se ha pergeñado toda clase de barreras y excusas que en el plano de la realidad se
emplean como trincheras o vías de escape para impedir o limitar la concreción de estos
derechos. En el fondo, no es más que la compleja tensión entre derecho y práctica política.
Pues bien, para dar respuesta a nuestro interrogante, nos disponemos a estudiar la categoría
de los derechos económicos, sociales y culturales de cara a su garantía efectiva. Estos
derechos de alto contenido prestacional, que imponen a los Estados una actuación positiva
a través del desarrollo normativo y de la ejecución de políticas concretas, son
indudablemente los protagonistas principales del distanciamiento entre dimensión
normativa y actuación política. Esto es así, y no es novedoso afirmarlo, en la medida que las
mayores asimetrías entre los postulados constitucionales y las políticas públicas se verifican
respecto de esta clase de derechos, debido a una serie de afrentas que inciden
negativamente en sus posibilidades de materialización.
En este marco contextual, nuestro plan de trabajo estará orientado a demostrar que a la luz
de los principios del constitucionalismo actual es posible encontrar en el texto
constitucional la orientación y el marco de contención que se precisa para la plena
realización de los controvertidos derechos sociales. De acuerdo con nuestra hipótesis, la
constitución es el faro que debe orientar la ineludible exigencia de los Estados en punto a la
realización plena de los derechos sociales y si bien es cierto que ha perdido su posición
central en el ordenamiento jurídico, ello no significa que haya perdido su fuerza normativa.
En este sentido, analizaremos la temática desde diferentes aristas con el fin de justificar que
la insuficiente realización de los derechos sociales en la práctica puede ser enfrentada con
herramientas constitucionales. Asimismo, intentaremos argumentar que la forma en que se
han positivado los derechos sociales en las constituciones, es decir, la modalidad bajo la
cual se plasman en el texto constitucional, no resulta determinante para el logro de su
protección adecuada y verificable en la realidad.
El interés de aportar un estudio que profundice acerca del papel que cumple hoy en día la
constitución en materia de concreción de derechos sociales no consiste en sumar una voz
desalentadora sino en contribuir a la revalorización del texto constitucional. En este
periplo, justificaremos que el divorcio entre discurso jurídico y discurso político, claramente
percibido por la sociedad que lo expresa a través del descontento y la frustración, no
6
constituye un defecto inherente a la teoría de la constitución que conduzca a sostener la
nimiedad del texto constitucional para lograr la realización de los derechos. Por el
contrario, nos proponemos hallar en las entrañas del derecho constitucional las piezas que
se necesitan para armar estrategias defensivas ante la inconcreción de los derechos sociales.
Ante tal reto hemos organizado este trabajo en tres capítulos bien diferenciados, que a su
vez englobarán cuestiones más puntuales. En el primer capítulo abordaremos la evolución
histórica de la dogmática constitucional de los derechos fundamentales. Nos parece
esencial anclar en esta cuestión preliminar el marco teórico de la investigación, pues nos
servirá de introducción a los conceptos principales que harán parte del trabajo y, además,
nos permitirá ubicar temporalmente ciertos hitos decisivos en el desarrollo de los derechos.
Asimismo, nos ayudará a comprender la mutación que ha sufrido el sistema constitucional
desde sus orígenes hasta nuestros días. En todo este itinerario haremos referencia a los
contextos de América Latina y Europa, puntualmente a Argentina y España, con el fin de
concretar el objeto de nuestra investigación, alejarnos del plano de abstracción y aterrizar
las cuestiones teóricas a problemas precisos.
En el segundo capítulo, analizaremos puntualmente la teoría de los derechos sociales e
intentaremos exponer algunas explicaciones superadoras de las críticas de las que es pasible
esta categoría dogmática. Observaremos los modelos de recepción constitucional con la
finalidad de corroborar cuál es la relación que existe entre la forma de consagración
positiva y el grado de cumplimiento efectivo en la práctica. Y, asimismo, expondremos
cuáles son las funciones que atañen a los Estados en punto al grado de compromiso
efectivo que deben asumir, rescatando las herramientas que aporta el texto constitucional.
Finalmente, en el tercer capítulo realizaremos un diagnóstico acerca del estado de situación
en materia de derecho a la vivienda. Con base en la medular importancia que tiene este
derecho, por ser uno de los más desarrollados en cuanto a contenido, intentaremos
contrastar el marco teórico expuesto en los dos primeros capítulos con una aproximación
empírica del tema. Especialmente, observaremos la problemática habitacional en Argentina
y España, donde con resonancias y matices diferentes se ubica entre los asuntos públicos
más controvertidos del momento. En este capítulo, nos enfocaremos en la regulación
constitucional del derecho a la vivienda así como en el conocimiento de las experiencias
particulares que se han desarrollado tanto en Argentina como España para contribuir al
reconocimiento y protección de este derecho.
7
Para finalizar, mediante este trabajo pretendemos realizar un acercamiento al estudio de
una temática de indudable actualidad en el derecho constitucional, bajo la convicción de
que la producción teórica existente nos permitirá analizar los distintos enfoques que se
plantean y, con base en ello, realizar un pequeño aporte en la tarea de buscar en la
arquitectura jurídica de los ordenamientos constitucionales mecanismos más adecuados
para la garantía efectiva de los derechos fundamentales.
8
CAPITULO I: La evolución del sistema de derechos fundamentales y
la transformación del papel de la constitución.
En este primer capítulo consideramos necesario analizar en clave histórica el recorrido
que han transitado los derechos fundamentales. Adoptaremos una noción conceptual
que nos permitirá desgranar sus características esenciales y emprender un compendiado
relato acerca de la evolución de los derechos desde su concepción en el Estado Moderno
hasta el presente. En este camino, esbozaremos una argumentación crítica sobre la
lectura que se orienta a explicar los derechos en sucesivas generaciones. Por lo demás,
durante toda esta exposición nos enfocaremos en remarcar cuál ha sido el papel que
ocupó tradicionalmente la constitución en materia de derechos fundamentales así como
su significado actual.
I.1. Concepto y origen de los derechos humanos en el Estado Moderno
Como punto de partida, creemos conveniente acordar un significado respecto del
término “derechos humanos”, pues esta expresión nos va a acompañar durante el
desarrollo, al menos inicial, de este trabajo Aclaramos que la enunciación conceptual
por el momento se referirá a esta categoría, sobre la que luego iremos realizando las
precisiones conceptuales correspondientes2. Asimismo, hacemos saber que la definición
se hará en términos normativos, en el plano del deber ser, atendiendo a los textos
jurídicos que arrojan luz en este aspecto. Ello es así porque la mayor parte de la teoría a
la que apelaremos proviene fundamentalmente del derecho y no de otras disciplinas3.
En este estado liminar del trabajo, optamos por la terminología “derechos humanos”. Aclaramos esto
porque es de recibo en la doctrina la distinción entre esta noción y otras afines, tales como “derechos
naturales”, “derechos fundamentales”, “derechos subjetivos”, “derechos públicos subjetivos”, “derechos
individuales”, “libertades públicas”. Estas diferencias conceptuales no son problemáticas mientras
sepamos con claridad cuál es el significado de cada término utilizado. Sobre esta disquisición, haremos
las notas correspondientes cuando así lo reclame el desarrollo teórico que vamos a exponer.
Puntualmente, sobre los distintos usos lingüísticos, véase PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Editorial Tecnos, Quinta Edición, Madrid, 1995, p. 28/39.
Igualmente, dedica un apartado especial a este tema, DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos
fundamentales, Editorial Thomson Civitas, 2º edición, Espa-ña, 2005, ps. 40/42.
3
Somos conscientes de las nutridas y cuantiosas páginas que se han escrito sobre el origen y el desarrollo
de los derechos humanos a lo largo de la historia. No se nos escapa que existe una copiosa producción
bibliográfica que explora esta temática en diversas disciplinas. Los teóricos de la Ciencia Política, la
Filosofía, la Sociología e incluso la Ética, han dedicado ríos de tinta para dar respuesta al nacimiento, al
significado y a la evolución de estos derechos. Optamos por un enunciado normativo, ya que entendemos
resulta más acorde con el perfil que se pretende asignar a esta modesta investigación.
2
9
Luego de indagar distintas definiciones que se han asignado a la categoría de estudio4,
preferimos seguir el concepto que elabora Pérez Luño, a tenor del cual los derechos
humanos son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento
histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel
nacional e internacional”5. Consideramos que esta definición, que por moderada no peca
de imprecisa ni incompleta, rescata el sentido histórico de los derechos humanos, se
nutre de valores esenciales e incontrovertibles hoy en día en cualquier estudio de
referencia en el tema (la dignidad, la libertad y la igualdad) y alude a la positivación, en
tanto técnica de configuración de los derechos en normas jurídico-positivas. A partir de
este concepto, el cual intentaremos desagregar a lo largo del análisis, nos permitimos
comenzar sobre una base segura el recorrido histórico que ha marcado el
desenvolvimiento de los derechos humanos desde su origen.
Acerca del nacimiento y, especialmente, sobre la fundamentación de los derechos
humanos se han elaborado innumerables construcciones teóricas6. Como no es posible
4
Entre otros, el concepto de derechos humanos fue abordado por Nino, para quien su definición no puede
resolverse mediante una mera estipulación conceptual, sino a través del análisis de cuestiones de ética
sustantiva; ello, pues se basan en un sistema de principios morales (NINO Carlos Santiago, Ética y
Derechos Humanos, Editorial Paidós Estudio, Buenos Aires, 1984, puntualmente capítulo I). En similar
sentido se expresa Rubio Llorente, quien también categoriza a los derechos humanos como derechos
morales, no simplemente jurídicos, a cuyo respecto existe una justificación ética del Estado que debe
concretar su contenido (RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales, derechos humanos y
Estado de Derecho, Revista Fundamentos, 2006, Nº 4, ps. 203/237). También es interesante la postura de
DE SOUSA SANTOS, Boaventura., Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos, en
“De la mano de Alicia. Lo social y lo político en la postmodernidad”, Siglo del Hombre, Universidad de
los Andes, Bogotá, 1998, p. 345-367. En este trabajo, el autor estudia el concepto derechos humanos a la
luz de la transformación operada por la globalización y desde una perspectiva contra hegemónica y
multicultural. Otra reseña de las distintas posturas que se han seguido para dar con una definición de los
derechos humanos, puede encontrarse en MANILI, Pablo, La difícil tarea de elaborar un concepto de los
derechos humanos, Revista Jurídica de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, vol. 1, no 1,
1999.
5
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Editorial
Tecnos, Quinta Edición, Madrid, 1995, p. 50.
6
En línea con la clasificación que efectúa Eusebio Fernández, existen básicamente tres corrientes de
fundamentación de los derechos humanos: iusnaturalista, historicista y ética. De acuerdo con la primera
postura, el fundamento de los derechos humanos estaría en el Derecho Natural, deducido de una
naturaleza humana supuestamente universal e inmutable. Esta influencia del Derecho Natural aparece en
una serie de juristas y filósofos de los siglos XVII y XVIII como Grocio, Pufendorf, Spinoza, Hobbes,
Locke, Rousseau, Wolff o Kant, así como en las declaraciones de derechos del siglo XVIII. En esta
percepción, los derechos no son ni podrían ser instrumentos de limitación del poder, porque su existencia
es anterior a éste. De su lado, la fundamentación historicista, de tinte más realista que el modelo anterior,
proviene de entender a los derechos como variables y relativos a cada momento histórico de acuerdo con
el desarrollo de la sociedad. Uno de sus defensores más acérrimos han sido el filósofo italiano Croce,
quien habla en términos de “derechos históricos” y rechaza toda fundamentación que provenga del
10
desarrollar aquí cada una de ellas, nos limitaremos a destacar la existencia de unos
puntos de consenso, que nos servirán para reflexionar acerca de los hitos que marcarán
el avance de los derechos hasta la actualidad. Pues bien, el postulado básico que informa
a los derechos humanos es que nacen para dar respuesta a necesidades puntuales, de
acuerdo con el momento histórico en que se presentan, con la finalidad de poner un
freno a la omnipotencia del poder y hacer valer, frente a cualquier otra consideración, la
idea de dignidad humana. Bajo este supuesto, el primer punto de consenso que
observamos en las teorías que analizan el origen y la evolución de los derechos
humanos, es el factor histórico-temporal.
Se encuentra ampliamente aceptado en la doctrina que el ser humano ha tenido que
reivindicar históricamente ciertas aspiraciones concretas para proteger un espacio de su
propia vida contra los excesos del poder del Estado. De manera tal que los derechos han
operado como un antídoto de la sociedad frente a la acción de quienes pueden
comprometer sus intereses vitales7 o, como gráficamente, define Nino “constituyen una
herramienta imprescindible para evitar un tipo de catástrofe que con frecuencia amenaza
a la vida humana”8.
La alusión al factor temporal e histórico como criterio común de las teorías elaboradas
en torno a la justificación de los derechos, no tiene como objeto defender ni enrolarnos
en la concepción historicista de los derechos humanos, sino redimir un aspecto puntual
y distinto, cual es la visión histórica de los derechos 9. Para ilustrar este enfoque
Derecho Natural. Por último, estaría la visión ética o axiológica, que propugna Fernández, según la cual
la razón de ser de los derechos es la existencia de un conjunto de valores que se consideran inescindibles
de la dignidad humana. Estas exigencias éticas o “derechos morales” le pertenecen al hombre por el
hecho de ser hombres, son los que hacen a su dignidad, los fundamentales, que requieren para su
protección y garantía un derecho en el sentido jurídico de la palabra (véase, FERNÁNDEZ, Eusebio,
Teoría de la justicia y derechos humanos, Editorial Debate, Madrid, 1994, ps. 77-126. Sobre este tema,
ver la reseña que efectúa PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, en Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución, Editorial Tecnos, Quinta Edición, Madrid, 1995, capítulo primero. En particular, los
matices que mantiene respecto de la postura de Eusebio Fernández acerca del origen iusnaturalista de los
derechos (ps. 177/178).
7
A decir de Ferrajoli, los derechos fundamentales son “el resultado de luchas o revoluciones que en cada
ocasión han roto el velo de normatividad y naturalidad que ocultaba una precedente opresión o
discriminación” (FERRAJOLI, Luigi, Sobre los derechos fundamentales, en Cuestiones constitucionales,
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, no 15: 5, 2006).
8
NINO, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos, op. cit., p. 13.
9
Esta distinción es tomada a partir de la afirmación de Eusebio Fernández, quien aun cuando refuta la
fundamentación historicista de los derechos, sostiene que una visión histórica es inatacable, a menos que
11
tomaremos como referencia a Bobbio, cuya hipótesis sobre el proceso genético de los
derechos gravita en las luchas emancipadoras del hombre y en la transformación de las
condiciones de vida que estas luchas producen. Con la sugerente afirmación de que los
derechos “Nacen cuando deben o cuando pueden nacer”, el filósofo italiano los
caracteriza como un producto de la civilización humana, que cambian, se transforman y
amplían para responder a las exigencias que “nacen en relación al cambio de las
condiciones sociales o cuando el desarrollo técnico permite satisfacerlas” 10. La
autorizada visión del autor ayuda a comprender que los derechos han sido concebidos
históricamente como indicadores del progreso histórico, que encarnan los logros
alcanzados tras las luchas por la defensa de los bienes que son considerados
primordiales para la condición humana11. Y, nos permitimos agregar, son el producto
del consenso social acerca del sistema de necesidades básicas de la comunidad, que se
halla abierto a su constante revisión y ampliación.
Al pretender fijar un sitio y una fecha de aparición, la doctrina describe que los derechos
humanos forman parte de los rasgos característicos del Estado Moderno de cuna
se niegue la historia (al respecto, FERNANDEZ, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, op.
cit., p. 103).
10
Vid. BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Editorial Sistema, Madrid, 1991, p. 18. Asimismo,
ver BOBBIO Norberto, Presente y futuro de los derechos del hombre, en “El problema de las guerras y
las vías de paz”, Editorial Gedisa, Barcelona, 1992, p.138. En ambas, su postura más crítica se dirige
hacia el lenguaje engañoso que se esconde tras la proclamación de los derechos, puesto que es
perfectamente diferenciable el reconocimiento de los derechos de su efectiva protección. Concretamente,
dice “Hablar de derechos naturales o fundamentales, o inalienables, o inviolables es usar fórmulas del
lenguaje persuasivo que pueden tener una función práctica en un documento político para dar mayor
fuerza a la exigencia, pero que no tienen valor teórico alguno, y son, por tanto, completamente
irrelevantes en una discusión de Teoría del Derecho”
11
En la misma línea de argumentación, De Castro Cid expresa que desde un punto de vista fáctico los
derechos humanos son productos o creaciones histórico-culturales. Y añade: “Son realidades artificiales o
instrumentales en el sentido de que han sido expresamente formulados o ‘inventados’ por los propios
hombres para resolver unas determinadas necesidades vitales sobrevenidas por razón del contexto
histórico de su existencia social” (en DE CASTRO CID, Benito, La búsqueda de la fundamentación
racional de los derechos humanos (reflexiones incidentales). Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Nº 24, 2010. O, desde la óptica de Ferrajoli, todos los derechos son
las “leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte”, aún entre particulares (FERRAJOLI, Luigi,
Sobre los derechos fundamentales, en Cuestiones constitucionales, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, Nº 15: 5, 2006). Por su parte, en el modelo liberal de Dworkin se explica la idea de que la
limitación del poder de la mayoría se da a partir de una especie de dique constituido por los derechos
individuales, concebidos como “cartas de triunfo políticas en manos de los individuos” (DWORKIN,
Ronald, Liberalismo, Constitución y Democracia, Ed. La isla de la Luna, Buenos Aires, 2003). También
Rubio Llorente señaló en este aspecto el origen concreto de los derechos reside en la protección frente al
poder, porque si bien las libertades pueden ser violadas por otros hombres, “la amenaza que se quiere
prevenir es la que viene del poder mismo, pues como enseña la experiencia, es éste sobre todo el que
acostumbra a hollarlas” (RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales, derechos humanos y
Estado de Derecho,…op. cit.).
12
europea, en el que la realidad es transformada por el derecho en su relación con el poder
soberano12. La racionalidad y el centralismo del individuo, confluyeron para que el
derecho se dispusiera a la protección de ámbitos de libertad del hombre frente a los
excesos del poder. En este cambio radical se asimila la idea, pues como se ha dicho
“Fundamentar los derechos humanos en un momento histórico anterior es como intentar
alumbrar con luz eléctrica en el siglo XVI”13. Téngase presente que la conquista de los
derechos en la historia tiene que ver con la lucha por delimitar el poder estatal, como
técnica para vencer la desconfianza que se tiene sobre él 14. En ese momento, significó el
apartamiento de la idea teológica de Estado y el afianzamiento de los derechos del
pueblo frente a los esquemas de poder absolutista.
En suma, podríamos hablar de una doble raíz teleológica del concepto de derechos
humanos, en tanto técnica de limitación del poder y de realización de la dignidad, la
igualdad y la libertad humana. Lo que tiene pleno sentido si contextualizamos la época
de su nacimiento, durante la cual la racionalidad humana le permitió al individuo tomar
decisiones deliberadas sobre su propio concepto de dignidad, libertad e igualdad15.
Estos valores axiomáticos tomaron cuerpo en motivaciones suficientes para que los
hombres asumieran el convencimiento de que era necesario reconocer y garantizar el
12
PECES BARBA MARTINEZ, Gregorio, Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales,
Mezquita, Madrid, 1982. Asimismo, en Introducción a la filosofía del Derecho, Editorial Debate, Madrid,
1983, ps. 207-250.
13
PECES BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Sobre el fundamento de los derechos humanos: un problema
de moral y derecho, en la obra colectiva “El fundamento de los Derechos Humanos” de J. Muguerza y
otros autores, Editorial Debate, Madrid, 1989, p. 268.
14
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Sobre la universalidad de los derechos humanos, Anuario de
filosofía del derecho, 1998, no 15, p. 95-110. Como explica Peces Barba, sólo desde las premisas del
Estado Moderno es pensable una argumentación sobre derechos humanos. No es que en la Edad Antigua
o en la Media no hubiera conciencia de la dignidad humana, ni se hubiese reflexionado sobre la libertad o
sobre la igualdad en alguna de sus dimensiones, sólo que no hubiera sido posible transformar esos valores
en derechos positivos. Sin organización económica capitalista, sin cultura secularizada, individualista y
racionalista, sin el Estado soberano moderno, sin la idea de un Derecho abstracto y de unos derechos
subjetivos, no es posible plantear esos problemas de la dignidad del hombre, de su libertad o igualdad
bajo la concepción de derechos humanos (PECES BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Sobre el fundamento
de los derechos humanos: un problema de moral y derecho, op. cit. Y, más adelante, en La universalidad
de los derechos humanos, Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, 1994, Nº 15, pp. 613-634.).
Asimismo, se recomienda la lectura de Diez-Picazo en este aspecto, para quien la historia de las
declaraciones de derechos se encuentra ligada a la historia del constitucionalismo (DÍEZ-PICAZO, Luis
María, Sistema de derechos fundamentales, op. cit., p. 33).
15
Acerca de esta cuestión, véase DE CASTRO CID, Benito, La búsqueda de la fundamentación racional
de los derechos humanos (reflexiones incidentales), op. cit. El autor desglosa el concepto polivalente de
dignidad humana, considerando que tiene una vertiente objetiva (real) y otra subjetiva (valorativa) y que
junto con los axiomas de libertad e igualdad son imprescindibles para cualquier fundamentación de los
derechos humanos.
13
disfrute de una serie de derechos calificables como derechos humanos16. De lo anterior
se deriva como corolario que las ideas de libertad, igualdad y dignidad han sido
centrales para definir los rasgos característicos de los derechos humanos durante el
surgimiento del Estado Moderno17.
No se nos puede escapar que la idea moderna de los derechos como defensa frente a la
arbitrariedad del poder concuerda plenamente con una visión defensiva o negativa de
los mismos. Veremos más adelante que éste no será el único sentido que se les
reconozca, pues en la misma línea de coherencia histórica que propicia el surgimiento
de los derechos humanos, en un contexto completamente distinto, los derechos serán
posteriormente entendidos como prestaciones del mismo poder, en su faz positiva.
I.2. El reconocimiento de los derechos y libertades de carácter individual. La
inspiración de las revoluciones liberales y la doctrina del Estado de Derecho.
En la recapitulación histórica, no es posible pasar por alto el papel que cumplieron las
revoluciones liberales burguesas del siglo XVIII, en la consagración de los derechos de
la era moderna. Palabras como “derechos”, “libertad”, “ciudadanos”, “igualdad”; en
definitiva, una verdadera “lengua de los derechos”18, se consagró en las declaraciones
de derechos de la época. Exigencias de libertad, igualdad y dignidad humana, que
surgieron como ya hemos apuntado para delimitar ámbitos de poder estatal.
Ciertamente, genera pudor repasar en pocas líneas una parte tan fundamental de la
historia universal. Nuestro pequeño aporte consistirá en abarcar sólo uno de los aspectos
que nos interesa poner de resalto dentro ese amplísimo tema, que es el valioso y
positivo concepto de Estado de Derecho, que se acuña a partir de las declaraciones del
siglo XVIII. Aunque sin dudas quedarán muchos rasgos fuera de estas páginas, cuanto
menos, será necesario tratar esta cuestión si pretendemos acercarnos al estudio de la
dogmática constitucional de nuestros días.
16
DE CASTRO CID, Benito, La búsqueda de la fundamentación racional de los derechos humanos
(reflexiones incidentales), op. cit.
17
Habermas, al defender la tesis de que “siempre ha existido —aunque inicialmente sólo de modo
implícito— un vínculo conceptual interno entre los derechos humanos y la dignidad humana”, sostiene
que los derechos humanos son fruto de la indignación que provoca la violación de la dignidad humana,
por lo que este principio se constituye en “la fuente moral de la que todos los derechos fundamentales
derivan su sustento (HABERMAS, Jürgen, El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los
derechos humanos, Diánoia [online], vol.55, n.64, 2010, pp. 3-25.).
18
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público
europeo tras la Revolución francesa, Madrid, Civitas, 2001, ps. 28-44.
14
Antes de seguir adelante, consideramos que es oportuno realizar algunas precisiones en
el lenguaje que venimos utilizando porque, en el criterio de destacados autores
españoles, la incorporación de los derechos en textos jurídicos positivos conlleva ínsita
la consagración de “derechos fundamentales”. De manera que, si nos encontramos a las
puertas del Estado de Derecho, será conveniente puntualizar esta tendencia, según la
cual son derechos humanos aquellos declarados en los tratados internacionales, mientras
que serían derechos fundamentales los que se encuentran positivizados en las
constituciones nacionales19.
En el plano doctrinario argentino y, en general
latinoamericano, se coincide con esta “relación de género a especie trazada entre los
derechos humanos y los derechos fundamentales”, criticándose la frecuente asimilación
o confusión que se genera de ambos conceptos20.
En adelante, adoptaremos la denominación “derechos fundamentales” para referirnos a
los derechos que se encuentran contenidos en los ordenamientos constitucionales y
“derechos humanos” para los que se reconocen en los instrumentos jurídicos
internacionales. Esta es la clasificación que, al margen de las posturas doctrinarias
anteriormente apuntadas, se recoge en la Constitución Española aunque no así en la
Argentina, donde en el texto de la norma fundamental sólo se menciona el término
“derechos” y en las ocasiones en que se nombra a los “derechos humanos” es para hacer
mención a aquellos cuyo rasgo peculiar es que figuran en los textos de los tratados
internacionales. Pese a la diferente sistematización apuntada, estimamos que resulta más
19
El propio Antonio E. Pérez Luño, afirma esta diferencia (PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Sobre la
universalidad de los derechos humanos,… op. cit.) y puntualiza que el término “derechos fundamentales”
aparece en Francia hacia 1770 de la mano del movimiento que comandó la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789. En el mismo sentido Díez-Picazo, aunque aclara que no deben
considerarse compartimentos estancos porque la única diferencia estriba en el ordenamiento jurídico que
los reconoce. Interno, en el caso de los derechos fundamentales; internacional en el caso de los derechos
humanos. Y ambos están llamados a interactuar (DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos
fundamentales, op. cit., p. 40) Por su parte, Rubio Llorente reconoce la denominación “derechos
fundamentales” pero sin dejar de señalar que no debe olvidarse su conexión con los derechos humanos y
que tanto las primeras Declaraciones como los instrumentos jurídicos de nuestros días no son sino
variantes de una única concepción en cuyo centro están aquellos (RUBIO LLORENTE, Francisco,
Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho, op. cit.). Existe también la postura de
que “el término de derechos humanos es sinónimo de derechos fundamentales y de todos los otros
conceptos que las Constituciones suelen utilizar como equivalentes del segundo. Las diferencias entre
ellos, que tradicionalmente se han destacado, ya no son sostenibles, debido a: la evolución del derecho
internacional de los derechos humanos, el constitucionalismo internacionalizado y las nuevas tendencias
del derecho constitucional; el fundamento y base tanto de unos como de otros, aun si no se admite su
identificación, es la misma: la dignidad humana” (CARPIZO, Jorge, Los derechos humanos: naturaleza,
denominación y características, Cuestiones Constitucionales, Nº 25, 2011, p. 3-29).
20
MANILI, Pablo, La difícil tarea de elaborar un concepto de los derechos humanos, Revista Jurídica de
la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, vol. 1, no 1, 1999.
15
acorde con un estudio de derecho constitucional trazar la distinción apuntada, al margen
de las conclusiones que aportaremos a lo largo del presente trabajo.
Para retomar el hilo argumentativo, cabe recordar que el pensamiento constitucionalista
moderno se encuentra enlazado con la genealogía de los derechos humanos. Justamente,
los derechos dan un paso adelante en la historia cuando penetra la idea de que la
limitación del poder público, razón y fundamento de su existencia, halla cauce en las
constituciones. Este cambio de paradigma en la concepción de los derechos se dio en
una época de resignificación del rol del individuo en la sociedad, específicamente en su
vinculación con el poder y la necesidad de resguardarse frente a él.
En las primeras declaraciones de derechos humanos se resalta el carácter iusnaturalista,
contractualista y universal que inspiraba a los filósofos de la época. El Bill of Rights de
1689, en Inglaterra; las declaraciones de las ex colonias norteamericanas, como la de
Virginia de 1776; las enmiendas a la Constitución federal en Estados Unidos y la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en Francia. En todas
ellas subyacía la tradición del contrato social de influjo iusnaturalista que predominó en
los siglos XVII y XVIII. Los textos normativos representaban la aceptación de que los
seres humanos creaban una organización política para someterse a ella, previo
reconocimiento de que eran titulares de ciertos derechos inalienables, anteriores al
Estado e inherentes a la persona21. Allí se asentaron las bases de una teoría coherente
con la legitimación de un régimen democrático, embanderada en las exigencias de
libertad, igualdad y solidaridad.
Lo fundamental es que en tales declaraciones se erige la doctrina del Estado de
Derecho. En esta dogmática, los derechos se plasman por escrito en un documento
fundacional, a través del cual los poderes públicos quedan obligados a garantizarlos.
Además, se configura un poder derivado que actúa dentro de un orden organizativo con
la misión de respetar y promover la realización de los derechos fundamentales
reconocidos. En este esquema de constitución, que nace bajo el horizonte del Estado
moderno, dictada por los principios de la razón, la finalidad más importante es la
Como explica Rubio Llorente, “En la concepción contractualista, la comunidad política es resultado de
un pacto entre individuos igualmente libres, que abdican de su libertad natural para asegurarse el goce
recíproco de sus derechos; para garantizar, con el derecho positivo, sus derechos ‘naturales’” (RUBIO
LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho, op. cit.)
21
16
defensa y garantía de los derechos fundamentales y, en íntima conexión con ello, la
preservación del sistema de división de poderes.
Para entender los profundos cambios históricos que provocaron las revoluciones del
pensamiento liberal, predecesoras de las declaraciones de derechos del siglo XVIII, es
preciso que nos ubiquemos en una época de “plenas antinomias”, como apreció
Boaventura de Sousa22. Las tensiones entre coerción y consentimiento, entre igualdad y
libertad, entre soberano y ciudadano, entre derecho natural y derecho civil, lograron
hallar un cauce legítimo a través de la doctrina del Estado de Derecho, que preconiza
“una limitación del poder del Estado, por la sola virtud del derecho positivo que emana
de ese mismo Estado”23 y que se resume en el art. 16 de la Declaración de 1789,
conforme a la cual “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene constitución”.
Tanto en Francia como en Estados Unidos, los primeros textos constitucionales que se
proclamaron tenían un contenido eminentemente organizativo, de distribución de los
poderes públicos, a la vez que consagraban una serie de derechos, especialmente
dedicados a garantizar el libre desarrollo de las personas. A pesar de esta coincidencia
básica, ambas tradiciones constitucionales recorrieron caminos diferentes y se
edificaron sobre lógicas disímiles, sobre las que haremos alusión seguidamente24.
En la Revolución francesa, la declaración de los derechos tenía un fin legitimador de la
autoridad legislativa porque se entendía que la realización y la protección de aquellos
pertenecían incondicionalmente al legislador. Si bien la constitución era obra del poder
constituyente, el poder del legislador era considerado omnipresente e ilimitado, lo que
para Zagrebelsky configura una paradoja. Según el autor italiano, “en el país cuya
principal contribución al desarrollo de las concepciones constitucionales viene
representada sin duda alguna por los derechos humanos, lo que se afianzó no fue la
22
SOUSA SANTOS, Boaventura de, Reinventar a democracia: entre o pré-contratualismo eo póscontratualismo, Centro de Estudos Sociais, Coimbra, Nº 107, abril 1998.
23
VANOSSI, Jorge Reinaldo A., El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, Editorial
Eudeba, Buenos Aires, 1987, p. 5.
24
En lo que sigue sobre esta cuestión, seguiremos principalmente las ideas de D’Atena, quien dedica un
estudio al itinerario de los derechos en la sistemática de los derechos constitucionales (ver D’ATENA,
Antonio, La vinculación entre constitucionalismo y protección de los derechos humanos, Revista de
derecho constitucional europeo, Nº 1, 2004, p. 293-306.
17
posición central de los derechos, sino lo que se ha denominado el légicentrisme”25.
Aunque, visto desde otra perspectiva, se sostiene que la posición central de la ley y el
consecuente enaltecimiento de la figura del Parlamento tenían como finalidad hacer
posibles los derechos y libertades de todos26.
La clave del sistema francés residía en el sufragio censitario, en la identidad de intereses
entre los que elegían y los que eran elegidos. Frente a este diseño políticoconstitucional, bastaba la reserva de ley para proteger los derechos. Precisamente, toda
vez que la amenaza era el poder del rey, de la administración, e incluso de los jueces,
hasta principios del siglo XX es muy difícil hablar de un concepto de constitución en
Francia. La “constitución” era, en todo caso, una declaración política, que expresaba el
ser de la patria, “la nueva fe”27, en sentido sociológico, pero no jurídico.
En cambio, es en la concepción revolucionaria norteamericana donde algunos ven la
mejor expresión posible del constitucionalismo moderno en materia de derechos y
libertades28. Según explica Zagrebelsky, en la constitución norteamericana los derechos
se fundamentan en una esfera jurídica que precede al derecho que pueda establecer el
legislador29. La explicación se encuentra en la estructura del Estado fundado por la
Constitución de 1787, de tipo federal, en el cual las constituciones de las ex colonias
inglesas, reflejaban la delegación de la soberanía del pueblo en los gobernantes. Es
decir, los estados que componían al pueblo de los Estados Unidos ya se habían ocupado
de reglamentar con detalle los derechos fundamentales a través de sus propias
constituciones. Se encontraba así arraigada la idea de que, en un Estado Federal, la
materia de los derechos pertenecía a los estados locales y una constitución federal debía
armonizarse y dar vida a una disciplina constitucional en dos niveles30.
La influencia que tuvieron en Norteamérica las obras de Locke, Hobbes y Montesquieu
fue decisiva en la configuración de un movimiento tendiente a desarrollar y fortalecer
25
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia, traducción de Marina Gascón,
Trotta, Madrid, 1997, p. 53.
26
FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones,
Trotta, Madrid, 1996, p. 62.
27
En los términos a los que se refiere RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales,
derechos humanos y Estado de Derecho, op. cit.
28
ROSE, Carol M., Ancient Constitution vs. the Federalist Empire: Anti-Federalism from the Attack on
Monarchism to Modern Localism, Nw. UL Rev., vol. 84, 1989, p. 74.
29
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia, op. cit., pp. 54-55.
30
D’ATENA, Antonio, La vinculación entre constitucionalismo y protección de los derechos humanos,
op. cit.
18
aspiraciones de libertad31. La doctrina del Estado de Derecho quedó cabalmente
expresada en la Constitución de 1787, bajo el esquema rousseaniano de división de
poderes y la defensa de los derechos. En contraposición a lo que sucedía en Francia, la
amenaza norteamericana era la acción del parlamento y es por ello que en el sistema
norteamericano se confirió gran protagonismo al poder judicial, órgano de carácter
jurídico-político encargado de controlar la constitucionalidad de los actos de los otros
poderes32.
La síntesis de ambas tradiciones constitucionales puede hallarse en el actual modelo
constitucional europeo, que aunque no mantiene la idea francesa de fundamento jurídico
exclusivo de los derechos en la ley, tampoco alcanza a negarle a ésta un fundamento
autónomo propio. Tengamos en cuenta que las constituciones, además de consagrar
derechos individuales, contienen normas cuyo contenido debe desarrollar el legislador,
lo que de acuerdo con Zagrebelsky significa “que en Europa se mantiene una
concepción del Estado, en cuanto se manifiesta a través de la ley, como sujeto dotado
originariamente de poderes propios, ontológicamente distintos de los derechos de los
individuos”33.
Aquellos modelos que, en cambio, tomaron sus ideas rectoras del modelo
norteamericano, cuentan en su base con una estructura diferente. El fuerte sesgo
judicialista de este sistema apuntala un orden constitucional de características
notablemente distintas34. También influido por el régimen federal que orienta un
31
Para dar una idea de esta influencia, se recuerda un pasaje de Locke tomado del Ensayo acerca del
entendimiento humano: "De esto estoy seguro, de que no me he propuesto seguir ni rechazar a ninguna
autoridad en el tratamiento que sigue. La verdad ha sido mi única meta, y mis pensamientos la han
seguido imparcialmente hacia donde quiera que ella los haya conducido, sin preguntarse si en ese camino
pueden encontrarse o no las huellas de otros. No es que carezca del debido respeto hacia las opiniones de,
otros hombres; pero, después de todo, la mayor reverencia es debida a la verdad. Y espero que no se tome
por arrogancia si digo que tal vez haríamos mayores progresos en el descubrimiento del saber racional y
contemplativo si lo buscáramos en su fuente, en la consideración de las cosas mismas, y si para hallarlo
hiciéramos uso de nuestro propios pensamientos más bien que de los de otras personas” (fragmento
recogido en el libro SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Walter Delfín, et al., La revolución norteamericana, auge
y perspectivas, Editorial Universitaria, Chile, 1979).
32
Dejamos fuera del estudio, por exceder el objeto y el límite de extensión de este trabajo, la tradición
inglesa del common law, aunque no es posible soslayar la importancia que tuvo como antecedente para el
análisis del proceso norteamericano de formación de los derechos. Sobre el particular, puede atenderse la
lectura de FIORAVANTI, Maurizio; Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las
constituciones, op. cit., p. 75 y ss.
33
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia, op. cit., p. 59.
34
En este sentido, es de interés el estudio sobre la judicialización del sistema americano de derechos
fundamentales en EPP, Charles R., La revolución de derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en
perspectiva comparada, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2013.
19
entendimiento propio sobre la forma en que se distribuye el poder y la consagración de
los derechos en niveles de gobierno descentralizados, la historia constitucional de los
Estados Unidos presenta cuestiones originales, cuyos efectos se irradian en los modelos
de algunos países como Argentina y México35.
Desde este punto de partida, avanzamos en la comprensión de que el Estado de Derecho
patrocina el paso de los derechos humanos a los derechos fundamentales. Esta conexión,
entre consagración constitucional y derechos fundamentales, se resume en lo que se
denomina constitucionalismo, en tanto modelo de expresión del individualismo
(técnicas de libertad) y del racionalismo (organización racional de la sociedad). Un
instrumento jurídico que plasma una división del poder en distintos poderes separados y
consagra una declaración de derechos fundamentales, pasa a constituirse en el caballo
de Troya, en el signo de la victoria del ser humano sobre la lógica del poder absoluto.
Según lo adelantamos, no es posible abarcar en este trabajo el contexto total que
comprendió la tradición constitucional francesa y americana36. Podemos concluir, en lo
que aquí nos interesa, que las revoluciones inspiraron el propósito de renovar o cambiar
el antiguo sistema político y social, depositando en la constitución la empresa de
organizar a los poderes públicos, construyendo (o reconstruyendo, según el caso) el
sistema político para romper los lazos con el absolutismo y asentar un catálogo de
derechos fundamentales37.
Ahora bien, el sistema de derechos fundamentales que definen las partes orgánicas de
las constituciones, queda establecido bajo unas características definitorias muy
puntuales. En esta versión, se entiende que los derechos son aquellos vinculados con la
libertad personal, la propiedad privada, la libertad de contratación y la libertad de
35
La influencia ha sido puesta de relieve por CARPIZO, Jorge, Derecho Constitucional Latinoamericano
y Comparado, Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, Vol. 7. T. 1, 2006, pp. 265-308.
36
Acerca de la experiencia francesa y norteamericana en la incorporación de los derechos fundamentales
a sus textos constitucionales, véase CARBONELL, Miguel, Para comprender los derechos. Breve
historia de sus momentos clave¸ Palestra Editores, Perú, 2010, capítulos III y IV.
37
GOMES CANOTILHO, Jose Joaquim, Direito Constitucional y Teoría da Constituçao, Almedina,
Coimbra, 3ª edición, 1999. Como dijo un personaje revolucionario de la época, Billaud-Varenne, “Resulta
preciso, por así decirlo, recrear el pueblo que se quiere liberar, toda vez que se desea destruir antiguos
prejuicios, cambiar viejas costumbres, perfeccionar afectos depravados, restringir superfluas necesidades,
extirpar, en fin, vicios inveterados. Es preciso, pues, una acción fuerte, un impulso vehemente, capaces de
desarrollar las virtudes cívicas y reprimir las pasiones de la concupiscencia, la intriga y la ambición”
(fragmento de un discurso extraído de MÁIZ, Ramón, Las teorías de la democracia en la Revolución
francesa, Política y Sociedad, vol. 6, 1990, p. 65).
20
industria y comercio38. En definitiva, la libertad y la igualdad son los principios básicos
que se van a concretar en derechos fundamentales. El Estado se muestra neutro frente a
estos derechos y disponible para asegurar el laissez faire, es decir, el libre juego de los
intereses económicos de una clase burguesa a cuyos intereses responde. En este
esquema de Estado liberal de Derecho, que funciona al servicio de la burguesía, sí que
es verdad que se reconoce una libertad e igualdad en el plano formal, pero también lo es
que no existe una correspondencia con la realidad social y económica. Sobre este tema,
retomaremos más adelante, en la segunda sección de esta primera parte.
I.3. Visión crítica de la lectura generacional de los derechos.
Sobre la base de que los derechos pasan a ser fundamentales cuando el ordenamiento
constitucional los reconoce y protege, se ha extendido la “teoría de las generaciones de
derechos” para hacer referencia a la evolución histórica de estas declaraciones de
derechos. Como se alza la idea de que su aparición y plasmación es fruto de un proceso
evolutivo, en el que a medida que se logran ciertas aspiraciones y necesidades van
surgiendo otras, cobró fuerza esta teoría para dar una explicación a ese fenómeno. La
noción de “generaciones de derechos” fue acuñada por Vasak, afirmando que existen
diversas clases de derechos humanos, originadas en sucesivos periodos de tiempo y que
tienen, cada una de ellas, elementos que las diferencian de las demás 39. Posteriormente,
este planteamiento fue reafirmado por varios autores, que han ido describiendo bajo este
esquema el surgimiento histórico de los distintos derechos.
En esta ocasión, apelaremos a la categorización que efectúa Pérez Luño, por un valor
práctico más que académico, ya que resume el surgimiento de las diversas categorías de
derechos de una manera clara y sencilla. El autor hace referencia a las libertades de
signo individual como “derechos de la primera generación”, a los derechos económicos,
sociales y culturales como “derechos de la segunda generación” y a los derechos de las
nuevas tecnologías como “derechos de la tercera generación”40. De modo que la
38
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos, estado de derecho y constitución, op. cit.,
pp.115-117.
39
VASAK, Karel, La larga lucha por los derechos humanos, en “El Correo de la Unesco”, Vol. XXX,
noviembre 1977, p.29, citado por BUSTOS BOTTAI, Rodrigo, Derechos sociales y justiciabilidad:
desmontando prejuicios, [en línea] publicación de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, disponible en «http.www.jurídicas.unam.mx».
40
La primera generación de derechos (llamados también derechos de defensa) tenía una connotación
puramente individualista, que correspondió con el reconocimiento de las libertades individuales de la
21
sistematización de los derechos en generaciones es básicamente una elaboración
doctrinaria que pretende exhibir en una línea temporal y continua el nacimiento de los
derechos. El sentido y la relevancia del análisis generacional de los derechos humanos
asume, como punto de partida, que los derechos reflejan un proyecto emancipatorio que
se concreta de modo diferente a lo largo de la historia. De esta manera, se ilustran las
grandes etapas en la evolución de los derechos, lo cual tiene algún sentido si
pretendemos construir una recta lineal explicativa para una reflexión general sobre la
relación del tiempo con los derechos.
No obstante, consideramos que los derechos no hallan su justificación en un proceso
cronológico o lineal, sino que debe observarse como una evolución que en su camino va
integrando nuevos derechos o nuevas visiones sobre los derechos ya reconocidos. Como
afirma Pérez Luño, “Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre
sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos
derechos”41. Compartimos esta idea, pues no resulta apegado a la realidad que los
derechos surjan en una línea continua y mecánica de tiempo. Al contrario, presentan
discontinuidades, tensiones, reconocimientos graduales. Es decir, avances y retrocesos,
porque deben integrarse al texto de las constituciones, armonizándose con los anteriores
y aportando nuevos espacios de protección al individuo de acuerdo al contexto en que
van surgiendo.
tradición constitucionalista liberal de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX y cuya
característica central era que exigen la autolimitación y la no injerencia de los poderes públicos en la
esfera privada y se tutelan por su mera actitud pasiva y de vigilancia. La segunda generación (derechos de
participación) fue promovida por un proceso de revisión de ese individualismo a partir del
posicionamiento de las clases sociales que se reivindicaron durante el siglo XIX, dándose paso a la
sustitución del Estado liberal de Derecho por el Estado social de Derecho, que exige la configuración de
los derechos sociales y con ello un rol más activo del Estado. La tercera generación resultó
complementaria de las anteriores, en tanto correspondió con la acción impulsada por colectivos que en el
contexto de globalización comenzaron a reivindicar sus derechos a partir de la segunda mitad del siglo
XX. (PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Estado constitucional y derechos de la tercera generación,
Anuario de filosofía del derecho, Nº 13, 1996, p. 545-570). Cabe añadir un planteamiento particular que
efectúa PECES-BARBA MARTÍNEZ, cuando expresa que “los derechos políticos estarán a caballo entre
los dos (los civiles e individuales por un lado y los sociales por otro) y será históricamente inexacto
afirmar que pertenecen a la misma generación que los individuales y civiles. Suponen una segunda
generación, al menos inicialmente, más impulsada por quienes propugnaban los derechos sociales en el
siglo XIX, que por quienes lo hicieron con los individuales y civiles en el siglo XVIII” (en PECES
BARBA MARTÍNEZ, Gregorio; FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio y DE ASÍS ROIG, Rafael (Dirs.),
Historia de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2001, p. 16).
41
PÉREZ LUÑO Antonio Enrique, La tercera generación de derechos humanos, Aranzadi, Navarra,
2006, p. 42.
22
Pensemos que muchos de los derechos son matizaciones, especificaciones o
concreciones de otros ya anteriormente reconocidos. O que su ubicación en una naciente
generación puede justificarse en un cambio de perspectiva desde la que se enfocan.
También puede suceder que la recepción de un nuevo derecho responda a una mayor
capacidad de gasto público para sufragar alguna necesidad que ya había sido
advertida42.
Por tales motivos, coincidimos con el sector de la literatura jurídica que le atribuye a la
teoría generacional de los derechos una función principalmente descriptiva, cuya
utilidad radica en dar cuenta del momento histórico en que se produce la incorporación
de nuevos contenidos a los catálogos de las correspondientes declaraciones43. En
definitiva, toda clasificación teórica que se realice en materia de derechos humanos
puede ayudar a comprender una visión de conjunto, pero no tiene la capacidad de
explicar el fenómeno real que los mismos representan.
Parece más adecuado, como propone Bustos Bottai, graficar la evolución de los
derechos fundamentales en “fases” o “etapas”, más que en categorías de derechos. De
acuerdo con el desarrollo que han experimentado los derechos a lo largo de la historia,
el autor propone distinguir las fases de positivación, generalización, expansión,
internacionalización y especificación44. Estas etapas reflejarían la extensión y difusión
En este sentido, no se puede ignorar la doctrina de los “derechos implícitos” que ha elaborado la
doctrina italiana para dar cabida a la redefinición y mutación que sufren los derechos como consecuencia
del proceso de adaptación del derecho a la evolución de los tiempos. Sea a través de las cláusulas
generales de validez, por la vía de los derechos transversales o por la integración del Derecho
Internacional, cobran forma “nuevos derechos” que en rigor no son tales porque están comprendidos en el
contenido semántico de derechos más amplios, expresamente recogidos en la Constitución, aisladamente
o en combinación con otros, pero siempre sobre la base de las normas relativas a los derechos
enumerados constitucionalmente (al respecto, véase CORCHETE MARTÍN, María José, Los nuevos
derechos, Teoría y realidad constitucional, Nº 20, 2013, p. 535-556).
43
Acerca de este tema, resulta ilustrativa la primera parte de la obra DE CASTRO CID, Benito, Los
derechos económicos, sociales y culturales análisis a la luz de la teoría generacional de los derechos
humanos, Publicaciones de la Universidad de León, León, 1993, p. 246. Sobre el debate doctrinal en
torno a la clasificación de los derechos humanos en generaciones, asimismo véase RODRÍGUEZ PALOP,
María Eugenia, La nueva generación de Derechos Humanos. Origen y justificación, Dykinson, 2º
edición, 2010,
especialmente págs. 78 y ss., y PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La Tercera
Generación de Derechos Humanos…, op. cit. Como explica Rey Martínez, se han atribuido también
consecuencias sustantivas a la teoría generacional, al oponerse unas generaciones a otras, negando o
debilitando algún tipo de derechos, lo cual el autor seriamente critica (REY MARTÍNEZ, Fernando,
Derribando falacias sobre derechos sociales, en “Derechos sociales y principios rectores”: Actas del IX
Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, 2012, p. 631-642).
44
BUSTOS BOTTAI, Rodrigo, Derechos sociales, exigibilidad y justicia constitucional, Tesis Doctoral
en Derecho, Universidad de Salamanca, 2009, publicada en el sistema de Gestión del Repositorio
Documental de la Universidad de Salamanca (GREDOS), disponible en: http://gredos.usal.es/. Los
42
23
de los derechos fundamentales apreciándose los aspectos de la titularidad, el desarrollo
material y la expansión territorial de los derechos. Sobre todo, lo que se quiere significar
con esta clasificación no es la fuente ideológica de los derechos sino el origen formal de
su constitucionalización escrita como elemento crucial y definitorio de su desarrollo45.
La primera etapa correspondería al proceso de codificación de los derechos humanos,
primero a nivel estamental y después de manera universal. La Carta Magna de 1215 y
otros documentos que aparecieron en la Edad Media europea contenían el
reconocimiento de algunos derechos (vgr., a la vida y a la integridad física, a no ser
detenido sin causa legal, a la propiedad) a quienes formaban parte de un determinado
grupo o estamento. Se trataba de derechos reconocidos en contratos o documentos
privados, mediante pactos que consagraban privilegios feudales, que posteriormente
sufrieron una metamorfosis al disolverse el sistema estamental propio del feudalismo.
Este cambio supuso la adaptación de los derechos que se encontraban reconocidos en
convenios privados a instrumentos del ámbito del derecho público, de carácter general.
Precisamente, en Inglaterra se cumplió este propósito a través de la Petition of Rights
(1628), la ley de Hábeas Corpus (1679) y el Bill of Rights (1689), documentos que
evidencian un paso adelante en la historia de los derechos fundamentales y que
constatan la entrada del Parlamento en la arena política como representación del pueblo,
de todo el pueblo, y no de unos grupos determinados46.
Pero todavía faltaba un paso más en el proceso evolutivo de los derechos, que se
produjo con la eliminación de la referencia a un pueblo en particular (por caso, el
inglés) y la consecuente generalización de los derechos a todos los hombres por el
hecho de serlos. La universalización de los derechos fundamentales, influida por el
derecho natural de la escuela racionalista de los siglos XVII y XVIII, pregonaba como
procesos que componen esta clasificación son sistematizados por PECES BARBA, Gregorio, Sobre el
fundamento de los derechos humanos, un problema de moral y derecho, op. cit., p. 269.
45
Así lo entendemos a partir de la distinción que ha formulado el constitucionalista argentino Germán J.
Bidart Campos, al diferenciar dos aspectos: por un lado, el origen o la fuente ideológicos que han dado
contenido a la declaración de derechos; por el otro, la fuente u origen formales de su constitucionalización
escrita. En orden a lo segundo (que es lo que aquí nos interesa) la aparición histórica de textos escritos
donde se declaran los derechos parece derivar de las colonias inglesas de Norteamérica y de los Estados
Unidos precediendo en varios años a la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de la Revolución de 1789 (BIDART CAMPOS, Germán José, Tratado elemental de Derecho
Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 211).
46
En este sentido, seguimos a Pérez Luño quien traza la historia de la evolución de los derechos
fundamentales refiriéndose a los hitos normativos más relevantes del proceso de positivación de los
mismos (PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos humanos, estado de derecho y constitución, op. cit., ps. 108130).
24
uno de sus dogmas centrales la existencia de un ordenamiento jurídico anterior y
superior al positivo y aplicable a todo ser humano. Este nuevo lenguaje, que transmitió
al mundo la soberanía del pueblo, los principios universales y la inherencia de los
derechos humanos, apareció en las declaraciones de derechos de las colonias
americanas, como la de Virginia de 1776, extendiéndose más tarde en tierras europeas,
con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. A estas
declaraciones se les reconoce el valor de haber dado nacimiento a lo que hoy
conocemos como constitucionalismo moderno47.
El período de extensión se asocia con el proceso de reconocimiento de nuevos
contenidos de los derechos fundamentales. Puntualmente, durante el siglo XIX y
comienzos del siglo XX, la conquista de los derechos de contenido económico y social
frente a los clásicos derechos individuales impulsa un cambio en la conceptualización y
fundamentación de los derechos. Este punto de inflexión se advierte en la Constitución
francesa de 1848 y, más tarde en la Constitución de México de 1917 y la de Weimar de
1919, considerándose los primeros intentos de conciliación de los derechos de libertad
con la nueva concepción de los derechos sociales, que ulteriormente se afirmarían en las
constituciones de la segunda posguerra.
La etapa de internacionalización representaría el momento en que los derechos
fundamentales dejan de ser reconocidos solamente en el ámbito interno y pasan a ser
consagrados por el derecho internacional a través de declaraciones, pactos y tratados.
El desbordamiento de fuentes de derechos se halla ligado al reconocimiento del carácter
de sujetos de derecho internacional a los individuos, en el que el Tratado de Versalles de
1919 supuso un hito fundamental. Luego, este proceso de positivación internacional
tuvo su punto álgido con la Declaración Universal de las Naciones Unidas de 1948.
Posteriormente en el año 1966, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reforzaron el
reconocimiento de los derechos como fenómeno de positivación a nivel internacional
que se prolifera hasta el presente en una serie de instrumentos internacionales de
derechos humanos.
47
DIPPEL, Horst, Constitucionalismo moderno. Introducción a una Historia que necesita ser escrita,
Historia constitucional: Revista Electrónica de Historia Constitucional, no 6, 2005, p. 8.
25
Finalmente, el periodo de especificación de los derechos humanos se definiría como la
atribución de determinadas prerrogativas a aquellas personas que, por determinadas
circunstancias, pueden encontrarse en una posición desfavorecida dentro de la sociedad.
El proceso de ampliación de titularidad de los sujetos de derechos se ha extendido al
reconocimiento de ciertos colectivos, grupos o minorías, que requieren una tutela
adicional o especial. En este plano, cabe aludir a instrumentos tales como la Convención
sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de 1979 y la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 o, más recientemente, la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
La reseña expuesta, como adelantamos, se centra en la positivación histórica más que en
las concepciones filosóficas acerca del proceso evolutivo de los derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, el estudio de los derechos a través de su
objetivación en textos jurídicos nos acerca otra visión, que se afinca en un terreno más
formal, en el cual la proliferación de los derechos se explica a través de su expresión
normativa, sin dejar de lado los presupuestos políticos y filosóficos que le sirven de
base.
Existe una extendida concepción, de la que más adelante nos ocuparemos, que instala la
idea de unas supuestas diferencias entre derechos individuales y derechos sociales. De
ahí la importancia de traer a colación la lectura generacional de los derechos y las
deficiencias que en ella se advierten. En cualquier caso, la clasificación en etapas o
fases que hemos expuesto precedentemente vendría a mostrarnos, de nuevo, que los
derechos fundamentales no pueden ser mirados como compartimentos estancos, que han
ido surgiendo en sucesivas categorías. Compartimos la postura de que los derechos
fundamentales no son categorías rivales, no prevalecen unos sobre otros y no tienen
diferencias estructurales. Creemos además que los derechos, en las distintas formas,
titularidades y extensiones en que se han desarrollado, han ido enriqueciendo el acervo
de los originarios derechos, hoy generalizados y convertidos en derechos de todos, por
virtud del principio de dignidad humana48.
48
En este aspecto, seguimos la opinión que expone PECES BARBA, Gregorio, Reflexiones sobre los
derechos sociales, en ALEXY, Robert, Derechos Sociales y Ponderación, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2007, ps. 85-101.
26
La textura abierta del texto normativo constitucional permite, justamente, que los
derechos reconocidos, fruto de consensos políticos, expresiones de las grandes líneas
que dibujan el programa político de un pueblo, condensen un catálogo que no está
cerrado ni es concluyente. Su fisonomía se mide al compás de que la evolución social
haga lugar a nuevos contenidos de derechos que llegan para quedarse, junto con los que
ya existen, porque son indicadores del progreso social y representan los valores
fundamentales de la comunidad humana. Es claro en este punto Zagrebelsky, al decir
que “En las sociedades volcadas hacia el progreso, los derechos son una exigencia
estructural y su definición y potenciación constituyen factores de aceleración en lo que
se ha considerado una dirección empírica. El tiempo de estos derechos no tiene fin”49.
I.4. Surgimiento del Estado Social y el proceso de expansión de los derechos.
La superación del Estado Liberal de Derecho, cuya meta y fundamento era la garantía
de la libertad a través del derecho y de un Estado racional que asegurara la no injerencia
en los asuntos individuales, es consecuencia de una serie de conflictos socioeconómicos que provocaron la crisis de esos postulados de tinte liberal.
Específicamente, la clase trabajadora, que sufría la marginación política, económica y
social y no hallaba en el modelo de Estado Liberal el soporte para superar la situación
de desigualdad en que se encontraba, fue la promotora de esa crisis. Como apunta Pérez
Luño, “el apoliticismo y neutralidad del Estado liberal de Derecho, no podía satisfacer
la exigencia de libertad e igualdad reales de los sectores social y económicamente más
deprimidos”50.
Ahora bien, el paso del Estado Liberal al Estado Social no puede explicarse sino a
través de la concreción del principio democrático, esto es, la formulación de
mecanismos institucionales para garantizar la participación y el respeto al pluralismo.
La reformulación del principio representativo para acabar con el sufragio censitario e
incorporar en la representación al proletariado y a las mujeres, con el fin de alargar el
consenso constitucional más allá de la burguesía, permitió la reconfiguración del poder,
de la estructura de la sociedad y de la dinámica del sistema político51. El reconocimiento
de derechos políticos, principalmente el derecho de asociación, el sufragio universal y el
49
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia, op. cit., p. 86.
PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 223.
51
GARRORENA, Ángel, El Estado español como Estado social y democrático de derecho, Tecnos,
Madrid, 1984, p. 120 y ss.
50
27
derecho a la participación política, que simbolizan la idea de autogobierno colectivo, fue
un aspecto clave en la época protagonizada por los conflictos sociales. En este aspecto,
la participación deviene: “una condición necesaria de la actividad y funcionamiento del
Estado social de Derecho y en especial en sus medidas de planificación económica, que
para ser democrática exige la presencia activa de los afectado en la adopción de
procedimientos, en la formación y en la actuación del plan”52.
La participación en el Estado Democrático, según caracteriza Bobbio, está determinada
por dos instituciones. La primera es la constitucionalización de la oposición, que
permite dentro de ciertos límites la formación de un poder alternativo o contrapoder. La
segunda es la constitucionalización del poder del pueblo que le permite renovar
periódicamente a los gobernantes mediante el sufragio universal53. Ambos postulados
constituirían la base que contribuye a la formación de una sociedad de individuos
políticamente activos, que orientan la actuación de los poderes públicos para remover
los obstáculos que supone la desigualdad.
El cuestionamiento a las premisas básicas del Estado liberal, el abstencionismo y el
individualismo, así como el reclamo de una postura intervencionista por parte del
Estado en la regulación de los sectores de la vida económica y social, significó el
avance hacia el Estado Social, que se mantiene firme sobre el predominio del Derecho,
pero que comenzó a orientarse al servicio de metas concretas en la promoción del
bienestar económico y social. Como explica Elías Díaz, “el calificativo social quiere ahí
hacer referencia, se dice, a la corrección del individualismo clásico liberal a través de
una afirmación de los llamados derechos sociales y de una realización de objetivos de
justicia social”54.
Para explicar el surgimiento del Estado Social, Contreras Peláez55 sugiere dividir las
justificaciones en pluralistas y marxistas. A su vez, las pluralistas pueden subdividirse
en funcionalistas y conflictualistas. Para las primeras el Estado Social responde a las
necesidades objetivas que conllevó la modernización socio-económica. El punto de
vista conflictualista se centra en que el Estado social es el producto de la presión
52
PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 205.
BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, op. cit., p. 193.
54
DÍAZ, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, Editorial Taurus, octava reimpresión,
Madrid, 1992, p. 84.
55
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José, Defensa del Estado social, Sevilla, Universidad de Sevilla,
1996, p. 12.
53
28
política de los sectores más desfavorecidos, a lo que se suma la ampliación del sufragio
y el ejercicio del derecho de asociación, que permite una acción más eficaz de la clase
obrera a través de los sindicatos. Por su lado, las justificaciones marxistas también
pueden ser divididas en funcionalistas y conflictualistas. Para las primeras el Estado
Social responde a las exigencias estructurales del capitalismo, como por ejemplo
asegurar la reproducción de la fuerza de trabajo o la integración del movimiento obrero
dentro del sistema. Para las visiones marxistas conflictualistas el Estado Social sería el
resultado de una serie de conquistas del proletariado y constituiría un episodio
intermedio en la lucha de clases.
Estas explicaciones dan cuenta de un asunto fundamental, que es el abandono del
Estado del rol estrictamente pasivo que había asumido en el Estado Liberal. En la línea
cronológica que describe la marcha de los derechos fundamentales en la historia, el
Estado de Derecho camina hacia el Estado Democrático y Social y, por las razones
apuntadas, se desarrolla la convicción social de que el Estado debe asumir la
responsabilidad de garantizar a todos los ciudadanos un mínimo de bienestar; pues de lo
contrario se pondría en duda su legitimidad. Huelga señalar que este avance no significó
el abandono de las ideas liberales, sino que éstas confluyeron junto con el
reconocimiento de la realización de la justicia social y la extensión de los sujetos de
derechos56.
A criterio de Peces Barba, el Estado Democrático y Social “es la expresión de una
organización del Poder que considera compatible liberalismo y socialismo”57. O, como
explica más tarde en otra obra, “Pretende, desde el punto de vista de la libertad, avanzar
en el objetivo de la igualdad material, contribuyendo a la satisfacción de necesidades
básicas”58. Bajo este renovado dogma, no se suman ámbitos de iniciativa individual
sobre los que el Estado se abstiene de intervenir, como una autolimitación de su poder,
sino que se exige y compromete la acción estatal para crear las condiciones y disponer
los medios conducentes para concretar las demandas de trabajo, educación, vivienda y
seguridad social de las clases desfavorecidas. De ahí que, el componente democrático y
la tendencia a un Estado activo que favoreciera las condiciones para alcanzar un orden
56
DE CASTRO CID, Benito, Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la
teoría generacional de los derechos, op. cit., p. 46.
57
PECES BARBA, Gregorio, Los valores superiores, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, p. 63.
58
PECES BARBA, Gregorio, Sobre el fundamento de los derechos humanos, un problema de moral y
derecho, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 28, 1988, p. 275.
29
social y económico justo, pasaron a convertirse en un capítulo central de las
constituciones que se forjaron en esa época59.
Según se observa, el proceso de gestación de los derechos sociales se atribuye a tres
cuestiones claves: (i) la consolidación y superación de los principios de igualdad y
libertad que caracterizaron las revoluciones liberales del siglo XVIII; (ii) las
innovaciones económicas y sociales que trajo consigo el siglo XIX; (iii) la presión
ejercida por las incipientes clases sociales60. La efervescencia de estos factores propició
un cambio de suma trascendencia en el posicionamiento del Estado con respecto al
papel promocional que adquiere. Y lo propio acerca del rol que asume el pueblo
soberano en la toma de determinadas decisiones en el plano político, económico y
social.
Cuando se habla de Estado Social y Democrático se alude a una clase de derechos que
el Estado debe proteger, relativos a ciertas esferas de la vida social y económica en las
que tradicionalmente se mantenía en posición neutral61. En esta inteligencia, la corriente
socialista vinculada históricamente al surgimiento de estos derechos62, se basa en que la
gestación de estos nuevos derechos de carácter social, así como la lectura social de los
derechos liberales, respondió a la emergente necesidad de proteger a ciertos grupos que
nacieron al interior del Estado de Bienestar63.
La recepción positiva de los derechos sociales aparece con la Constitución mexicana de
Querétaro de 1917 y, sobretodo, con la Constitución de la República de Weimar de
1919; primeros documentos que receptan formalmente, a nivel constitucional, los
derechos económicos, sociales y culturales. Como explica Fioravanti, Weimar
representa el comienzo de las constituciones democráticas del siglo XX, ya que partir de
59
CARBONELL, Miguel, Eficacia de la Constitución y derechos sociales, esbozo de algunos problemas,
en Courtis Christian y Ávila Santamaría Ramiro (editores), “La protección judicial de los derechos
sociales”, publicado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador, Quito, 2009, ps.
55/90.
60
DE CASTRO CID, Benito, Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la
teoría generacional de los derechos, op. cit., p. 23.
61
RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho,
op. cit.
62
Cabe hacer una aclaración en ese aspecto, puesto que hay autores, como Zagrebelsky, que opinan que
la doctrina socialista no aportó una elaboración constructiva de los derechos en punto a su
fundamentación y significado esencial, sino que en rigor constituye un gran acervo en lo que hace al
alcance y efectividad de los derechos (ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos,
justicia, op. cit., p. 76-77).
63
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Derechos sociales y positivismo jurídicos: escritos de
filosofía y política, Editorial Dykinson, Madrid, 1999, ps. 50-56.
30
aquí, comienza la búsqueda de mecanismos institucionales que permitan la tutela y
realización de los derechos fundamentales, así como la garantía del principio de
igualdad, que implica el acceso a bienes fundamentales y no la mera prohibición de no
discriminación64 o, lo que es lo mismo, la consagración de los derechos en su faz
positiva.
Según se afirma, Weimar fue el primer intento serio de conciliar los derechos
individuales con los derechos sociales, lo cual resultó una fuente de inspiración para
muchas constituciones de la primera posguerra como, por ejemplo, la Constitución
española de 193165. Pero, con mayor vigor, la expansión de los derechos sociales en los
textos constitucionales se produjo a partir de la segunda postguerra. La consagración
explícita de la cláusula del Estado social en la Ley Fundamental de Bonn de 1949,
acogiendo en el artículo 20.1 la fórmula del Estado federal democrático y social y en el
artículo 28.1 la del Estado de Derecho social y democrático, aporta sobrada muestra de
la superación formal del Estado Liberal. En otros países europeos, aunque no se ha
incluido expresamente la cláusula de Estado Social, se han establecido fórmulas
similares66. Lo propio sucedió en América Latina, donde también, influenciados por el
constitucionalismo europeo de la segunda posguerra, varias constituciones adoptaron la
cláusula del Estado social67. En el caso de Argentina, si bien no hallamos en el texto
fundamental la misma expresión gramatical, se entiende que se encuentra implícita en el
diseño integral de la constitución68.
64
FIORAVANTI, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, Editorial Trotta, Madrid,
2001, p. 149.
65
PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos humanos, estado de derecho y constitución, op. cit., p.122.
66
Así, la Constitución italiana de 1947 en su art. 3.2 establece un deber político y jurídico del Estado en
orden a remover los obstáculos que dificultan la igualdad y la libertad fáctica; la Ley Suprema de Portugal
de 1976 en su art. 2 se refiere al modelo de Estado como “democracia económica, social y cultural” y la
Constitución de la V República de Francia, de 4 de octubre de 1958, define el régimen de estado como
“una República indivisible, laica, democrática y social”.
67
Colombia, por su parte, establece en el art. 1 de su Constitución, que es un Estado social de Derecho,
fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general. Lo mismo se predica, con términos similares, en el art. 1º de la
Constitución Política de Ecuador. En fecha más reciente, se destaca su introducción con la reforma de
2004 en el art. 1.II de la Constitución de Bolivia. Y, en el año 2010, la República Dominicana consagró
en el art. 7 de su Constitución que es un Estado Social y Democrático de Derecho, fundado en el respeto
de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e
independencia de los poderes públicos.
68
BIDART CAMPOS, Germán, El constitucionalismo social (Esbozo del modelo socioeconómico de la
constitución reformada en 1994) en “Economía, Constitución y Derechos Sociales” (coord. Germán
Bidart Campos), Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1997, ps. 179/180.
31
Esta cláusula no surge en el vacío, ya que con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial, las nuevas constituciones incorporaron catálogos de derechos económicos,
sociales y culturales. Entre ellas, cabe destacar las Constituciones francesas de 1946 y
1958 y la Constitución italiana de 1947. En el caso de la Ley fundamental de la
República Federal Alemana de 1949 no se establecieron derechos sociales pero la
jurisprudencia los protegió a través de la cláusula del Estado social. Específicamente, en
España, la Constitución de 1931 había contemplado en su interior varios derechos
sociales, pero por la brevedad de su vigencia no llegó a tener mucha aplicación, y fue
recién con la Constitución de 1978 cuando se consagró una lista de derechos
fundamentales de carácter económico y social así como los llamados “principios
rectores de la política social y económica” (Capítulo III del Título I). Respecto a
América Latina, fue incluso después de la primera posguerra que muchas constituciones
reconocieron derechos sociales. Es el caso, especialmente, de la Constitución de Chile
de 1925, la de Perú de 1933 y las de Uruguay de 1934, 1938 y 1942, mientras en
Argentina y Brasil ese reconocimiento fue posterior (respectivamente, en 1946 y 1949).
En Asia y África, durante el periodo descolonizador las primeras constituciones también
incorporaron los derechos sociales destacándose, particularmente, la Constitución de
India de 1950 y la de Argelia de 196369.
En la segunda mitad del siglo XX se produjo el proceso de internacionalización de los
derechos económicos, sociales y culturales. En el plano supraestatal, la Constitución de
la Organización Internacional del Trabajo ha sido el reducto de cientos de convenios y
recomendaciones en materias del ámbito laboral, tales como la libertad sindical, el
derecho al trabajo, la no discriminación en el empleo, loas condiciones dignas de trabajo
y la protección de niños y jóvenes. No obstante, la consagración definitiva de estos
derechos se produjo a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del mismo año,
la Carta Social Europea de 1961, el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales de 1966 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
1969. Todos estos instrumentos han fortificado la presencia de este grupo de derechos, a
nivel internacional y estatal, representando una etapa de la historia en la que el cambio
69
Acerca de este tema, se hace una referencia más pormenorizada en PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique,
Derechos humanos, estado de derecho y constitución, op. cit., pp. 122-125 y VANOSSI, Jorge, El Estado
de Derecho en el constitucional social, op. cit., pp.537-578.
32
de las estructuras sociales y económicas demandan un tipo de Estado que asume como
suyo el compromiso de apuntalar políticas públicas dirigidas a la efectiva realización de
la justicia social, establecida como marco y condición para el disfrute de los derechos.
En apretada síntesis, el Estado Democrático, fundado sobre el principio de la soberanía
popular, es el puente que viene a fundamentar y organizar la participación de los
miembros de la sociedad civil en el poder político. Supone la libertad de participar y
exigir la igualdad de oportunidades, en una estructura estatal que funcione a través de
formas pluralistas. La afirmación de este sentido democrático contribuyó al logro del
Estado Social de Derecho, que implica la superación del carácter negativo de los
derechos fundamentales para devenir en instrumentos jurídicos de control de su
cualidad positiva, que debe orientarse a posibilitar la participación de los individuos en
el ejercicio del poder. Esta conexión de los principios democrático y social con el
Estado de Derecho ha supuesto la extensión de los derechos fundamentales.
Precisamente, los derechos sociales nacientes, consustanciales con el Estado Social y
Democrático, expresan con firmeza la valoración de nuevas exigencias, como las del
bienestar y la igualdad, no solamente formal, que en una época anterior hubiera
resultado inaudito. Tras la Segunda Guerra Mundial, el fortalecimiento de estos pilares
del Estado contribuyó decisivamente a propagar la consagración constitucional de los
derechos fundamentales de carácter económico, social y cultural.
I.5. Configuración constitucional de los derechos en Europa y América Latina a
partir de la posguerra. El desarrollo de la constitución como un orden objetivo de
valores.
Huelga decir que la Segunda Guerra Mundial fue un hito fundamental en la historia
constitucional universal, principalmente en lo que a derechos fundamentales se refiere.
Una de las tragedias más calamitosas de la humanidad se constituyó en la ocasión para
que los derechos tuvieran su carta de ciudadanía en los Estados sobre bases más sólidas.
El continente europeo había heredado la desgracia de padecer en sus propios territorios
la violación directa y masiva de los derechos humanos. Asimismo, se había sembrado la
preocupación de evitar que una catástrofe semejante se repitiera. Por ello fue que, al
finalizar la guerra, los países europeos occidentales desplegaron una serie de acciones
basadas en el espíritu común del respeto del Estado de Derecho, la garantía de los
33
derechos fundamentales y la consolidación de la democracia70. En la búsqueda de la
concreción de tales aspiraciones, los Estados tomaron la iniciativa creando instituciones
y procedimientos que todos pudieran aceptar, bajo el convencimiento de que sólo así
podría garantizarse el desarrollo y el bienestar económico de los pueblos europeos y,
además, evitarían enfrentamientos como los padecidos en la primera mitad del siglo
XX71.
Para ese cometido, según Zagrebelsky, “se consideraba indispensable un anclaje en algo
objetivo, en algo más fuerte que las razones y las voluntades políticas que se fuesen
afirmando en el transcurso del tiempo” 72. Ese nivel de objetivación se lograría a través
de la constitucionalización de los derechos, o mejor dicho, en un replanteamiento sobre
el modo de sistematizarlos. El fracaso que había evidenciado en ese momento la función
del derecho para contener la acción de los regímenes totalitarios, violentos y
beligerantes, exigía modificar los modelos constitucionales vigentes. El cambio se
produjo con el reconocimiento de argumentos morales, de un conjunto de valores y
principios que reflejaran el consenso de una gran cantidad de Estados en proteger a los
ciudadanos garantizándoles la defensa de sus derechos fundamentales. Es a través de
esta búsqueda de consensos que se aclara el contenido de la constitución como un orden
objetivo de valores.
Esta terminología, que alude a un orden objetivo axiológico, se atribuye a las teorías de
Smend quien en 1928 formuló la tesis de que la constitución es la expresión de un
sistema concreto de valores y de un sistema cultural73. Más tarde, esta idea caló en la
primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. Puntualmente, la
sentencia Lüth de 195874, en la que se establecen los conceptos centrales de valor,
70
RIPOLL CARULLA, Santiago, El sistema europeo de los derechos humanos y el derecho español.
Editorial Atelier, Barcelona, España, 2007.
71
Respecto de las instituciones europeas de protección de los derechos humanos, en especial, la historia
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, véase SAIZ ARNAIZ, Alejandro, El convenio europeo de
derechos humanos y la garantía internacional de los derechos, Foro Constitucional Iberoamericano, 187226, 2004.
72
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia, op. cit., p. 68.
73
CRUZ, Luis María, La Constitución como orden de valores. Reflexiones en torno al
Neoconstitucionalismo, Díkaion, vol. 23, no 18, 2009.
74
Conf. Sentencia BVerfGE 7, 198. El Tribunal Federal Alemán anuló en este caso la resolución de un
tribunal civil que había ignorado el efecto irradiante de la libertad de expresión en la interpretación del
concepto “contrario a las buenas costumbres” del art. 826 del Código Civil. Los derechos fundamentales
no operarían como derechos subjetivos sino como simples parámetros interpretativos. Según la sentencia,
la ley que se refiere a derechos fundamentales establece un “sistema valorativo objetivo”, que encuentra
su punto central en la personalidad humana, que se desarrolla libremente dentro de la comunidad y en su
34
ordenamiento valorativo, jerarquía valorativa y sistema de valores, de los que
posteriormente se valdrá el Tribunal Constitucional en numerosas decisiones.
Sintéticamente, la doctrina del tribunal alemán se centra en que los derechos
fundamentales son derechos de defensa de los ciudadanos frente al Estado. Pero
además, junto a ello, apunta que la Constitución contiene un orden objetivo de valores,
que no es neutral, cuyo núcleo es la personalidad humana desarrollada libremente
dentro de la comunidad social y en su dignidad. De esta forma, se admite una estructura
dual de los derechos fundamentales, en el sentido de que son derechos subjetivos frente
al poder público, al mismo tiempo que normas objetivas de principio que expresan un
contenido axiológico de validez universal, y que tomadas en conjunto dan origen a un
sistema de valores75. Lo que se comprende a poco que se advierta la importancia que
tenían los derechos fundamentales en la época de posguerra.
No puede soslayarse que los procesos de constitucionalización que se dan en Europa a
partir de la posguerra se asientan en democracias de consenso sobre las que se afirma el
Estado de Partidos76. Este dato no es menor si tenemos en cuenta el protagonismo que
adquieren los derechos fundamentales, puntualmente los derechos sociales. En ellos se
cimienta el compromiso que asumen los actores políticos de la época para asegurar un
núcleo irreductible de derechos y garantías de carácter prestacional. De la mano del
Estado Social y Democrático de Derecho, se organizan los partidos políticos como
canales de movilización de las demandas sociales, expresando el pluralismo político y
contribuyendo a formar la voluntad pública. La participación política del ciudadano en
este momento es cardinal y se materializa preferentemente a través de los partidos y de
las instituciones representativas con la finalidad de influir en la elaboración de opciones,
en la selección de líderes y élites y en el control de sus acciones77. En este contexto, los
dignidad, que tiene que hacerse valer en todos los ámbitos del derecho. Textualmente, “Los derechos
fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las
disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora también un orden de
valores objetivo, que como decisión constitucional fundamental es válida para todas las esferas del
derecho.”
75
Una explicación detallada de esta concepción se encuentra en CRUZ, Luis María, La Constitución
como orden de valores. Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo, op. cit.
76
Los orígenes y los límites de la noción “Estado de Partidos” se analizan GARCIA-PELAYO, Manuel,
El Estado de Partidos, Alianza Editorial, Madrid, 1986.
77
En este sentido, se afirma que “Con todas sus limitaciones, el partido político es insustituible para el
Estado social como ‘gestor’ privilegiado del sistema (restringiendo el ámbito de la toma de decisiones) y
como canalizador de la participación y controlador del conflicto social, dirigiendo los debates y
seleccionando los temas”, en DE PRAT, Cesáreo R. Aguilera, Problemas de la democracia y de los
partidos en el Estado social, Revista de estudios políticos, Nº 67, 1990, pp. 93-124.
35
partidos políticos funcionan como mediadores o mecanismos de canalización y
reconducción de conflictos de la sociedad hacia el Estado. Junto con el Parlamento,
forman parte del proceso que articula un gran acuerdo político social, que abriga la idea
de una sociedad abierta y plural.
Lo expuesto tiene sentido en el esquema de derecho constitucional que, en términos de
Wahl, se estructuraba en un triángulo mágico, representado por el sistema de valores
incorporado al orden constitucional, el control de su realización a través de las
jurisdicciones constitucionales y la libertad de configuración del legislador en tanto
concretizador de estos valores normativos constitucionales78. En estas coordenadas,
toman en Europa un gran protagonismo los tribunales constitucionales, última palabra
en la concreción material de los derechos fundamentales en los conflictos que se
planteen. Italia (1947), Alemania (1949) y Francia (1958) adoptaron nuevas
Constituciones cuya protección frente a las leyes fue encomendada a un tribunal
constitucional. También Portugal (1982) y España (1978), después de sus respectivas
transiciones a la democracia, introdujeron ese órgano en el nuevo orden constitucional.
Bélgica y Luxemburgo se sumaron en 1980 y 1996, respectivamente, y casi todos los
países de la Europa central y del este, tras la caída del comunismo, siguieron ese
camino79. Su misión es fiscalizar las leyes bajo las normas constitucionales y, en lo que
nos importa, concretizar los derechos fundamentales, siendo la constitución el foco que
ilumina el juicio de la jurisdicción.
Es dable subrayar la relevancia que tuvo la tarea del Tribunal Constitucional Alemán,
impulsor de la técnica de maximización de los derechos fundamentales. Sobre la base de
que, además de derechos subjetivos, los derechos fundamentales se consideran normas
objetivas de principio, o en términos de Alexy “mandatos de optimización”, se entiende
que la constitución concede sólo derechos prima facie. Luego, en caso de concurrencia
de derechos fundamentales, mediante el método de ponderación, que consiste en
“contrastar dos derechos que se oponen entre sí para determinar en qué medida uno
78
WAHL, Der Vorrang der Verfassung, en Der Staat 1, 1981, tomado de MARTIN DE LA VEGA,
Augusto, En torno a la Teoría de la Constitución y los nuevos contextos del constitucionalismo, Estudios
de Deusto, Vol. 57/2, Bilbao, julio-diciembre 2009, pp. 167-191.
79
FERRERES COMELLA, Víctor, Una defensa del modelo europeo de control de constitucionalidad,
Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 26. Cabe decir que en América Latina, algunos países han creado
tribunales constitucionales (por ejemplo, Perú, Guatemala, Chile, Ecuador, Bolivia, Colombia).
36
debe defenderse o promoverse a costa del sacrificio del otro”80, se establece el derecho
definitivo.
Lo decisivo y novedoso de esta teoría constitucional radica en que la constitución
material o sustancial se encuentra prácticamente omnipresente en toda operación
jurídica. Esta novedad apareja, como corolario, un doble efecto, pues por un lado genera
la obligación de interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la constitución, lo
cual supone dar la máxima efectividad a la pretensión de vigencia de la norma
constitucional, haciendo prevalecer la que permita en más alto grado aquella
efectividad. Y, por otro lado, un efecto de irradiación del contenido de las normas
constitucionales en todos los ámbitos del ordenamiento, que alcanza a las tres funciones
del Estado81.
Al margen de la maximización de los derechos como premisa interpretativa de
orientación
jurisprudencial, podemos
encontrarnos
con distintas
técnicas
de
interpretación constitucional, cuya revisión ha hecho Guastini82 a través de la
descripción de una pluralidad de métodos experimentados. No nos detendremos en su
análisis pero cabe poner de relieve que la vinculación del derecho con la realidad, que se
halla en la actividad intermedia de interpretación83, permitió en el constitucionalismo de
posguerra que se desarrollase una dogmática constitucional para consolidar el Estado
Democrático y Social europeo. Dogmática según la cual la constitución como orden de
valores y principios, queda entregada al intérprete constitucional, principalmente en
materia de derechos fundamentales84.
I.6 La extensión de los derechos fundamentales y la posición central de la
constitución en la teoría neoconstitucionalista.
80
ALEXY, Robert, Derechos sociales y ponderación, op. cit., p. 21.
Estos dos efectos se encuentran desarrollados en CRUZ, Luis María, La Constitución como orden de
valores. Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo, op. cit.
82
GUASTINI, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM / Minima Trotta, Segunda Edición, Madrid, 2010.
83
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia, op. cit., p. 135.
84
Luego, con el correr de los años y la experiencia recogida, se ha ido gestando una corriente crítica
definida como “positivismo jurisprudencial”, que apunta “a un seguidismo excesivo de los criterios
marcados por la jurisdicción constitucional, y en último caso, a una excesiva reducción de la
‘problemática constitucional´ a la dogmática de la interpretación del texto fundamental” (MARTIN DE
LA VEGA, Augusto, En torno a la Teoría de la Constitución y los nuevos contextos del
constitucionalismo, op. cit.).
81
37
La evolución del constitucionalismo con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, es
denominada por una corriente de pensamiento como “neoconstitucionalismo”85. Existen
controversias acerca del término y del alcance de esta teoría como para representar un
cambio de paradigma en la concepción del derecho constitucional. Sobre esta
interesante cuestión no nos detendremos en este trabajo86, por desbordar los objetivos
trazados en él, pero podríamos resumir a grandes rasgos que bajo el paraguas de esta
corriente se busca representar el cambio que significó el constitucionalismo posterior a
la Segunda Guerra Mundial.
Seguiremos la propuesta de Comanducci de analizar el neoconstitucionalismo como una
teoría del derecho que, atenta a los cambios normativos que han tenido lugar en los
ordenamientos jurídicos, trata de dar cuenta de ellos adecuadamente y postula la
necesidad de una ciencia jurídica normativa, que no se limita a describir los derechos y
los deberes de las personas, sino que tiene como cometido valorar dichos contenidos
desde el entramado axiológico de la constitución87. Esta forma de ver la cuestión es la
que mejor se ajusta a lo que queremos ilustrar en este punto, pues da cuenta de la
evolución de muchos de los ordenamientos jurídicos de las democracias
contemporáneas en el tiempo de la posguerra.
En líneas generales, los rasgos centrales de esta teoría jurídica son: el establecimiento de
procedimientos especiales y agravados para la reforma de las constituciones; la sujeción
de la ley a la tutela de la jurisdicción constitucional; las constituciones con fuerza
normativa vinculante y aplicación directa así como la concepción de los derechos
fundamentales como un conjunto de principios o valores, todos ellos postulados básicos
85
Los autores que se enrolan en esta posición se encuentran tanto en el ámbito de la cultura jurídica
española e italiana, como en diversos países latinoamericanos. Carbonell, Dworkin, Alexy, Zagrebelsky,
Nino, Prieto Sanchís y Ferrajoli, se ocupan de tópicos relacionados con la temática. Desde una
perspectiva más crítica, se expresan Moreso, Comanducci y Häberle (ver CARBONELL SÁNCHEZ,
Miguel, Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2003; asimismo, COMANDUCCI, Paolo, Formas de
(neo) constitucionalismo: un análisis metateórico, en “Neoconstitucionalismo(s)”, Madrid, Trotta, 2003 y
Constitucionalizacion y neoconstitucionalismo. El canon neoconstitucional, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2010, pp. 173-190. También, PRIETO SANCHÍS, Luis, Neoconstitucionalismo
y ponderación judicial, en “Neoconstitucionalismo(s)”, Trotta, Madrid, 2003. En Argentina, GIL
DOMÍNGUEZ, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ediar, Buenos Aires, 2005.
86
Para una exposición sobre las críticas que se hacen a esta corriente teórica, consultar ALDUNATE
LIZANA, Eduardo, Aproximación conceptual y crítica al Neoconstitucionalismo, Revista de derecho
(Valdivia), vol. 23, Nº 1, 2010, pp. 79-102.
87
Según el autor, se puede analizar desde tres perspectivas más: como una concepción del derecho
contrapuesta al positivismo jurídico, como una ideología y como una metodología. Ver COMANDUCCI,
Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico, en Carbonell Miguel (ed.),
“Neoconstitucionalismo(s)”, Madrid, Trotta, 2003.
38
que dan forma a los aspectos centrales del modelo teórico88. Más concreto aún, la
maximización de los derechos fundamentales y el aseguramiento del sistema
democrático.
Como adelantamos, esta corriente jurídica basada en la concepción que observa la
constitución como un orden objetivo de valores, tuvo su punto de partida en el Tribunal
Constitucional Alemán. Mas luego, se consolidó en Europa continental y se extendió
hacia América Latina. Constituciones como la italiana de 1947 o la alemana de 1949
fueron las primeras de este proceso histórico, que pretendían superar las calamidades
que se habían vivido durante el fascismo y el nazismo. Más tarde, durante la década de
1970, España y Portugal, como parte del proceso de transición de las experiencias
autoritarias de ambos países a regímenes democráticos, se sumaron a este modelo de
organización jurídico político. Asimismo, estos procesos constituyentes se replicaron en
las décadas de los ochenta y noventa del siglo pasado en América Latina, de la mano del
retorno al sistema democrático. Por ejemplo, Guatemala en 1985, Brasil en 1988,
Colombia en 1991 y Argentina, a través de una reforma integral en 1994, evidenciaron
transformaciones estructurales en su sistema jurídico89. El influjo de la Constitución
Española de 1978 sobre las constituciones o reformas generales que se dieron en los
países de América Latina, ha sido puesto de relieve como un elemento importante de la
evolución político-democrática90.
La más reciente etapa en esta historia constitucional se produjo en los años noventa en
Europa del Este, una vez que se derrumbó el Muro de Berlín y con él la lógica bipolar
que había regido por décadas las relaciones entre las grandes potencias del Este y el
Oeste. Mientras que, en América Latina, todavía encontramos recientes manifestaciones
en países como Venezuela, Ecuador y Bolivia, donde se dictaron nuevas constituciones,
básicamente con el fin de contribuir a una organización estatal con mayor inclusión
social a través de la incorporación de amplios catálogos de derechos fundamentales91.
Todos estos casos tienen en común la posición central de la constitución como norma
jurídica dentro del ordenamiento que, en nombre de ciertos valores, condiciona la
88
SANTIAGO, Alfonso, Sistema jurídico, Teoría del Derecho y rol de los jueces: las novedades del
Neoconstitucionalismo, Díkaion, vol. 22, Nº 17, 2008.
89
CARBONELL, Miguel, Desafíos del nuevo constitucionalismo en América Latina, en Precedente:
Anuario Jurídico-2010, Abril 2011, pp. 207-225.
90
Sobre este tema, ver CARPIZO, Jorge, Derecho constitucional latinoamericano y comparado, op. cit.
91
Ídem anterior.
39
actividad de todos los poderes públicos. Al mismo tiempo, representan un derecho
constitucional creacionista a través de la afirmación de que los tribunales
constitucionales o cortes supremas de justicia son los órganos encargados de asegurar la
vigencia de la constitución. En resumidas cuentas, como apunta Cruz “la Constitución,
su contenido, sus principios y valores, y su función jurídica y política, y no la ley formal
en su frío deber ser, pasan a ser el centro de la reflexión jurídica de la teoría general del
derecho del neoconstitucionalismo”92.
La “enérgica pretensión de validez”93 de las normas materiales de la constitución es el
sello que garantiza la sujeción a un orden de valores, anterior a aquella, que vincula a
los tres poderes estatales. Esto explica, entre otras cosas, que los derechos
fundamentales, en cuanto expresión de ese orden de valores, sólo puedan ser
modificados a través de una reforma al texto constitucional. O que, en su caso, sean
interpretados de tal manera que la constitución se mantenga incólume frente a la ley.
En lo que atañe a los derechos fundamentales, el cambio que modificó la arquitectura
constitucional en el siglo XX provocó un enriquecimiento de los catálogos contenidos
en las constituciones. Principalmente, la incorporación de los derechos sociales que
exigen una postura activa por parte del Estado, sobre lo cual nos detendremos en un
análisis más profundo en la segunda parte del trabajo, también hace parte de esta nueva
dinámica. Y el ordenamiento constitucional español es fiel referente de esta evolución.
La Constitución Española responde a una concepción democrática que adopta como
valores superiores “la libertad, la justicia, la igualdad y pluralismo político” (art. 1.1). Y
en ello se funda en el postulado que apunta a que “la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la
paz social” (art. 10.1). En esta construcción, ha dicho el Tribunal Constitucional que los
derechos fundamentales son “los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto
del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran en razón de
que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del
92
CRUZ, Luis María, La Constitución como orden de valores. Reflexiones en torno al
Neoconstitucionalismo, op. cit.
93
Con cita de Bachof, a cuyos términos se remite CRUZ, Luis María, La Constitución como orden de
valores. Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo, op. cit.
40
constituyente ha de informar al conjunto de la organización jurídica y política”94. Por
tanto, condicionan y programan toda la estructura constitucional. Además, siguiendo el
esquema neoconstitucionalista, la Constitución exige procedimientos rígidos para su
modificación (arts. 167 y 168)95, se ubica como norma jurídica suprema y, como tal,
fuente de producción de las demás normas del ordenamiento, por lo que reconoce el
sometimiento de los ciudadanos y los poderes públicos a ella y al resto del
ordenamiento jurídico (art. 9.1).
Toda esta dogmática constitucional, que nos habla de una constitución rígida, de la
garantía jurisdiccional de supremacía constitucional, de la aplicación directa de las
disposiciones constitucionales, de la interpretación conforme a esta ley fundamental y
de la ubicación privilegiada que en ella tienen los derechos fundamentales, que pasan a
ser considerados como valores que impregnan todo el ordenamiento jurídico, caló muy
profundo en el derecho argentino y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación.
Diríamos más bien que se acentuaron, y no tanto que se asentaron, pues en cierta
medida estos axiomas se encontraban presentes en el sistema constitucional argentino
desde los albores mismos de la organización constitucional a mediados del siglo XIX.
En 1853, Argentina siguió el modelo constitucional norteamericano de cuño liberal96,
caracterizado por: un sistema representativo; un sistema de controles al poder,
fundamentalmente endógenos; un sistema de frenos y contrapesos; un poder judicial
que tiene la última palabra a nivel institucional y un sistema de acceso a los tribunales.
Con todo, la reforma constitucional de 1994 produjo dos grandes impactos: de un lado,
una transformación en el sistema de fuentes, al dejar sentada expresamente la
supremacía de los tratados por sobre las leyes nacionales y conferir rango constitucional
94
Cfr. STC 53/1985, de 11 de abril.
Como explica Ferreres Comella, también existen cuestiones históricas de peso. Apunta que en España
la idea de reformar la constitución es una especie de “tabú” y “La razón es que la Constitución expresa,
entre otras cosas, un compromiso o consenso, entre las principales fuerzas políticas a fin de zanjar de
manera pacífica ciertas querellas que en el pasado dividieron a los españoles de forma trágica. La
Constitución se elaboró con la memoria de la Guerra Civil. Dado este trasfondo, existe un interés
estratégico entre los principales líderes y partidos para que la Constitución ‘se toque’ lo menos posible”
(FERRERES COMELLA, Víctor, Una defensa de la rigidez constitucional, Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho 23, 2000, pp. 29-47).
96
En cuanto a las influencias que recibió el movimiento constitucional argentino es preciso destacar la
figura clave de Juan Bautista Alberdi y su proyecto de Constitución “Bases y Puntos de Partida para la
Organización Política de la República Argentina” que finalmente fue seguido por el Congreso
Constituyente de 1853, el que se volcó decididamente por el modelo norteamericano.
95
41
a los pactos internacionales que versan sobre materias de derechos humanos (art.75 inc.
22)97; y de otro lado, la ampliación de un gran abanico de derechos y garantías.
Entonces, en primer lugar, podemos decir que la recepción constitucional y
jurisprudencial del derecho internacional de los derechos humanos produjo una
profunda y notable transformación de todo el sistema jurídico argentino, según se dice,
la más profunda que ha experimentado a lo largo de toda su historia98. Aunque este paso
había sido dado anteriormente por la Corte Suprema de Justicia en el revolucionario
caso Ekmekdjian99, a partir de la reforma de 1994, quedó constitucionalizada la doctrina
según la cual los tratados sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional
(artículo 75 inciso 22). A esto se aduna la jerarquía superior de los tratados sobre las
leyes, por lo que se produjo una decisiva modificación al sistema de fuentes, que no
quedaría cerrado, puesto que se deja abierta la posibilidad de otorgar igual jerarquía a
futuros tratados según lo disponga el Congreso con mayorías agravadas100.
Asimismo, con la reforma constitucional de 1994 se incorporaron al ordenamiento
argentino un plafón de “nuevos derechos y garantías”101 que, en rigor de verdad, ya
tenían arraigo legislativo. Al tiempo que un mecanismo de tutela de los derechos,
97
Esta disposición constitucional reza lo siguiente: "La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos: la Convención Americana de
los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos. Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño: en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Sobre este precepto,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “El art. 75, inc. 22, de la Norma Fundamental,
al reconocer jerarquía constitucional a diversos tratados de derechos humanos, obliga a todos los poderes
del Estado en su ámbito de competencias y no sólo al Poder Judicial, a las condiciones para hacer posible
la plena vigencia de los derechos fundamentales protegidos” (CSJN, Fallos 328:2056 del 14/6/2005)
98
SANTIAGO, Alfonso, Sistema jurídico, Teoría del Derecho y rol de los jueces: las novedades del
Neoconstitucionalismo, op. cit.
99
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 315-1492. En esta sentencia, la Corte afirmó la primacía
del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, no sólo ante el conflicto con una norma
interna sino también ante la omisión del Estado de dictar disposiciones que impliquen el incumplimiento
del tratado y, asimismo, afirmó que en la interpretación del Pacto de San José, la Corte Suprema debe
guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
100
Para comprender el sistema jurídico argentino a partir de la reforma constitucional, recomendamos la
lectura de MANILI, Pablo, El bloque de constitucionalidad, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2003.
También puede consultarse HARO, Ricardo, Los derechos humanos y los tratados que los contienen en el
derecho constitucional y la jurisprudencia argentinos, Ius et Praxis [online], vol.9, Nº 1, 2003, pp. 63-89.
101
Como por ejemplo, el habeas corpus, el habeas data, el derecho de resistencia a la opresión contra los
gobiernos de facto, la consulta popular, los derechos ecológicos, del consumidor, de los indígenas,
etcétera.
42
estableciendo en el artículo 43 un régimen específico, a través de la acción de amparo.
Sobre el particular, la Corte ha sido enfática al señalar que “La dignidad de la persona
humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos
fundamentales del orden constitucional”102. Y todavía más, al sentenciar que “Todos los
individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan
desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que
constituyen la base de la dignidad humana, y que la Corte Suprema debe proteger, y un
principio de justicia que goza de amplio consenso es aquel que manda desarrollar las
libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual
distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como
introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que
corresponde al grupo de los menos favorecidos”103.
Mediante una somera referencia al orden constitucional argentino, que se ampliará con
el desarrollo del trabajo, se pretende poner de resalto la diversidad de fuentes de que es
tributario. Sigue, en esencia y origen, el modelo de la constitución norteamericana,
aunque se aleja la estructura jurídica anglosajona. Aunque es cierto que más tarde ha
recibido la influencia europeo-continental, lo que se verifica en las reformas
introducidas en el año 1994. A modo de ejemplo, puede mencionarse la regulación del
habeas data, inspirado en las Constituciones de Portugal (1976) y de España (1978)104.
En la misma línea, el reconocimiento de ciertos derechos como la educación y
enseñanza libre, la protección del patrimonio histórico, cultural y artístico, la iniciativa
popular o la creación del organismo del Defensor del Pueblo, entre otros, encuentran su
reflejo también en la Constitución Española105.
Con lo expuesto, pretendemos dejar planteado el camino a ciertas cuestiones que,
invariablemente, se desprenden del proceso de constitucionalización de los derechos en
los ordenamientos que nos propusimos estudiar. Según hemos visto, luego de la
102
CSJN, Fallos: 327:3753 del 21/9/2004
CSJN, Fallos: 328:566 del 29/3/2005.
104
Una visión completa de este asunto, en SAGÜÉS, Néstor Pedro, Influencia de la Constitución
española en la reforma constitucional argentina de 1994, en la obra colectiva “La Constitución de 1978 y
el constitucionalismo iberoamericano”, coord. por Francisco Fernández Segado, Edición del Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2003, pp. 91-102.
105
Asimismo, sobre esta cuestión, HARO Ricardo, Algunas reflexiones sobre la influencia de la
Constitución española de 1978 en el constitucionalismo latinoamericano, en la obra colectiva “La
Constitución de 1978 y el constitucionalismo iberoamericano”, coord. por Francisco Fernández Segado,
Edición del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2003, pp. 57-90.
103
43
Segunda Guerra Mundial se evidencia un cambio de paradigma en el concepto de
constitución, que se asienta sobre los pilares de un orden objetivo de valores y se instala
como referente único de la actuación del Estado. Este Estado Constitucional
Democrático está definido por la ampliación de los derechos fundamentales en las cartas
constitucionales, la división de poderes y la democracia. De manera que, podríamos
concluir que en este impulso constitucional, el sujeto de la constitución es el Estado y la
constitución juega un papel definitivamente central. Asimismo, observamos que las
constituciones que nacieron o se reformaron al amparo de este nuevo paradigma,
heredaron los modelos constitucionales tradicionales y, como en el caso argentino,
sumaron otras experiencias para ajustarse al cambio. Resta por determinar de qué
manera sobreviven estas constituciones y, específicamente, el repertorio de derechos
fundamentales, luego de largas décadas de vigencia de sus textos.
I.7. Lectura actual del sistema constitucional a la luz de los argumentos
postpositivistas.
En este punto, queremos abordar ciertas ideas que resultan reveladoras a la hora de
enfrentarnos hoy a un texto constitucional. No es posible avanzar en el desarrollo
teórico del tema que nos propusimos indagar sin detenernos en “una lectura actual de la
constitución”. Como adelantamos en la introducción del trabajo, el complejo mundo del
presente obliga a revisar los conceptos que en el pasado bien sirvieron para describir un
medio, una realidad, pero que no es la que asistimos hoy en día. Como todas las
categorías de estudio, la constitución y los dogmas que tradicionalmente se levantaron
en torno a ella son también objeto de repaso para adecuarlos al tiempo en que tienen que
funcionar. De cara al horizonte al que nos enfrentamos en la coyuntura actual, la
doctrina se ha ocupado de describir cuáles son los desafíos que hoy plantea la teoría
constitucional. Básicamente, lo que se sugiere es un enfoque revisionista de los rasgos
caracterizantes del constitucionalismo moderno.
Ante todo, es de nuestro interés aclarar que seguiremos la literatura que ha advertido
cierta preocupación sobre los sistemas jurídicos actuales. O que, en cierta medida, ha
reflexionado acerca de los cambios que se avecinan. Pero, sobre todo, tendremos en
cuenta los estudios relacionados con el sistema de derechos fundamentales, por ser ésta
la cuestión que nos convoca.
44
Pues bien, en línea con el hilo argumental que propusimos desde el primer apartado de
este capítulo, no podemos dejar de señalar que para abordar la estructura de toda
constitución debemos atender al tiempo, al escenario histórico y a la realidad que la
moldea. En ella, como dice Pérez Luño, “se advierten los estímulos de la cultura
jurídica de su tiempo”106, lo cual no resulta ajeno a los derechos fundamentales que
forman parte de su ordenación. Las constituciones que nacieron o vivieron una
renovación durante la segunda mitad del siglo XX hoy permanecen vigentes, pero la
lectura que de ellas se realice debe necesariamente refrescarse. Creemos que el balance
que es preciso hacer a esta altura es cómo debemos acercarnos al texto constitucional,
adosado a la antropología política de una época que se distancia mucho de la presente.
En este aspecto, Pérez Luño otra vez nos allana el camino para encarar una posible
relectura constitucional. El autor traza una línea divisoria entre los principios básicos
que orientan el ordenamiento jurídico positivo y las nuevas categorías que provocan una
erosión de esos postulados. Su tesis se centra en la advertencia de que los sistemas
jurídicos que fueron elaborados a la luz del positivismo jurídico formalista, de
inspiración kelseniana, sufren hoy en día una metamorfosis. Con esto no quiere decir
que esta versión de la teoría jurídica de corte positivista y formal, sobre la cual se
construyeron las constituciones del presente, se haya superado o deba abandonarse. Sino
que asistimos a una crisis del iupositivismo kelseniano que supone revisar algunos
conceptos y reelaborarlos en función del contexto actual.
Describe Pérez Luño que las normas que conforman el derecho positivo objetivo en
nuestros sistemas constitucionales se orientan sobre tres máximas: la unidad, la plenitud
y la coherencia107. La primera de ellas, la unidad, nos indica que todo el ordenamiento
jurídico está integrado por normas, una de las cuales resulta ser una regla fundamental
que orienta y sitúa la interpretación y aplicación del resto de las normas. La Grundnorm
que representaba la teoría pura del derecho de Kelsen, en tanto norma jurídica que se
ubica en una posición central, jerárquicamente superior con respecto al ordenamiento
inferior, que a ella le debe su descendencia y fundamentación.
106
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Dogmática de los derechos fundamentales y transformaciones del
sistema constitucional¸ UNED. Teoría y Realidad Constitucional, Nº 20, pp. 495-511.
107
Ídem anterior.
45
Al igual que en otros tantos, en el ordenamiento español ese papel lo asume la
Constitución, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1.1 y 10.1 de su texto108. Lo
mismo puede predicarse en el ordenamiento argentino, si nos atenemos a su tenor
literal, en tanto el texto de la Constitución Nacional especifica el principio de
supremacía constitucional, la que, cabe aclararlo, se ha matizado a partir de la
asignación de jerarquía constitucional a los tratados que regulan materias de derechos
humanos109.
En segundo lugar, estos ordenamientos jurídicos positivos vigentes gozan de una cierta
plenitud. Son estructurados de forma tal que se consideran aptos para regular en forma
completa y plena todos los supuestos imaginables. Principalmente, en lo referente a
derechos fundamentales, la constitución se conforma como un sistema completo y
acabado que da respuesta a todas las exigencias y necesidades que se puedan plantear.
Ello se evidenciaría en cláusulas como la contenida en el ya mencionado artículo 10.1
de la Constitución Española, que al cobijar el concepto de pleno desarrollo de la
personalidad, garantiza un salvoconducto que permite adaptar el texto a situaciones
variables. En el caso argentino, podríamos encontrar una muestra del principio de
plenitud en el artículo 33 de la Carta Magna, que regula un plexo de derechos
implícitos, por medio de los cuales puede ampliarse el ordenamiento jurídico a
situaciones no contempladas expresamente. Cabe sumar a este catálogo de derechos
abierto, los que pueden provenir de fuentes internacionales a partir de la reforma del año
1994110.
En tercer lugar, existe una tendencia, según ilustra Pérez Luño, a que los ordenamientos
jurídicos se conformen como un todo, garantizando así posibles antinomias o
Conforme estas disposiciones, “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo” (art. 1.1 CE) y “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden político y de la paz social” (art. 10.1).
109
Según el art. 31 de la Constitución Nacional, “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”. Esta
norma se complementa con el ya citado art. 75 inc. 22 que confiere jerarquía constitucional a los tratados
que versan sobre derechos humanos.
110
Las repercusiones de esta reforma son tratadas en BAZÁN, Víctor, ¿La Corte Suprema de Justicia
Argentina se reinventa, presentándose como un Tribunal Constitucional?, Cuestiones Constitucionales,
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, número 20, año 2011.
108
46
contradicciones. Este principio de coherencia, en lo atinente al sistema de derechos
fundamentales, se proyecta en la unidad de sentido que tiene la parte dogmática de toda
constitución conformada por un orden de valores que representa los intereses de la
comunidad. Este principio ordena una interpretación armónica del texto, dentro del cual
será posible hallar las respuestas a través de la subsunción de las normas al caso
particular111.
Ahora bien, de conformidad con la tesis que expone el autor que seguimos, en el
contexto presente tales principios se ven matizados, ya que la unidad, coherencia y
plenitud respondían a una estructura jerárquica del sistema jurídico, que hoy no se
conforma de esa manera. En la nueva morfología del ordenamiento jurídico, sobre la
cual nos referiremos a continuación, las derivaciones en el sistema de derechos
fundamentales no es menor.
Según el autor, se ha producido un desplazamiento del principio de unidad al de
pluralismo; de la plenitud hacia la apertura jurisdiccional y de la coherencia a la
argumentación. Ya no podemos hablar de unidad, según explica Pérez Luño, si la
realidad plantea un contexto caracterizado por el pluralismo. Este término, que
acuñamos de las enseñanzas de Häberle, hace referencia grosso modo a una especie de
interpretación constitucional que debe considerarse como un proceso público. Es decir,
en esta teoría se toma como punto de partida la apertura que se enrola como premisa
básica del texto constitucional, en el sentido de que abarca no sólo la propia
constitución, sino también sus teorías y doctrinas, sus interpretaciones e intérpretes y su
dogmática jurídica, junto con el desarrollo posterior112. También parte de considerar la
libertad, la autonomía de cada individuo en el desarrollo de su plan de vida. Desde estos
puntos de inicio, el pluralismo consistiría en que tanto la constitución como el
ordenamiento jurídico subyacente regulan unos contenidos mínimos y un grado óptimo
de procedimientos, que se encuentran previamente consensuados. Principios tales como
la libertad humana, la libertad de información y opinión, el Estado social, la creación de
La Corte Suprema argentina tiene dicho desde hace tiempo que “La Constitución, en su contenido de
instrumento de gobierno, debe analizarse como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha de
interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás, pues sus normas, como las de toda ley,
deben ser interpretadas en forma coherente, de manera que armonicen entre ellas y no traben el eficaz y
justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más
beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman” (CSJN, Fallos 328:1652).
112
HÄBERLE, Peter, Pluralismo y constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta,
Editorial Tecnos, 2º edición, Madrid, 2013, p. 103.
111
47
partidos políticos, la división de poderes, la independencia del poder judicial son, entre
muchos otros, puntos de consenso básico de una sociedad plural. Visto de esta forma, el
ordenamiento jurídico constitucional da pie a un pensamiento de posibilidades, en
términos de Häberle, para el desarrollo de las distintas posiciones ideológicas,
culturales, económicas, religiosas, etcétera, que se conforman dentro la sociedad113.
Como apunta Prieto Sanchís, “la Constitución carece del carácter cerrado y concluyente
que suelen tener las leyes; es verdad que dice muchas cosas, que sus preceptos se
proyectan sobre amplísimas áreas de relación jurídica, pero no es menos cierto que
habla con muchas voces”114.
Pérez Luño compatibiliza esta visión pluralista de la constitución con lo que ha
significado el desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas en España.
Ciertamente, la organización territorial determinada por el Estado autonómico se
sustenta sobre diferentes criterios de legitimidad, pero, indudablemente, una de sus
razones principales es la ordenación del pluralismo nacional. En la propia estructura
normativa de la Constitución se refleja la incidencia del pluralismo que, entre otras
cosas, ha implicado la interpretación del principio de igualdad de derechos entre los
españoles, al tiempo que una ampliación en el desarrollo del sistema constitucional de
los derechos fundamentales por parte de los Estatutos de Autonomía. Claro está,
siempre que se respeten las condiciones básicas de igualdad en el ejercicio y la
regulación se vincule con un interés particular y primordial del respectivo ámbito
territorial.
Resulta interesante esta visión pues en la estructura federal del Estado Argentino, la
cuestión referente al constitucionalismo provincial no deja de tener sus asperezas, sobre
todo si se tiene presente que en las provincias los procesos constitucionales se dieron en
muchos casos antes de la importante reforma que a nivel nacional se produjo en 1994.
Podría suponerse que en un Estado federal, donde las unidades político-territoriales, son
las que ceden su soberanía a la Nación, porque le preceden, la determinación y el
113
HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional, UNAM, Biblioteca Jurídica Virtual,
http//biblio.juridicas.unam.mx, México, 2004, p. 48 y ss. Al explicar el concepto el autor señala, “El
pensamiento de las posibilidades se hace tanto más necesario cuanto más elabore la ciencia del derecho
constitucional conceptos fundamentales como espacio público, tolerancia, pluralismo, derechos de las
minorías, representación de intereses no organizados, derechos fundamentales sociales y culturales” (p.
49).
114
PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de los derechos, Revista Española de Derecho
Constitucional, Año 24, Nº 71, Mayo-Agosto 2004.
48
desarrollo de los derechos fundamentales podría estar desigualmente distribuido entre
las provincias, afectándose con ello la igualdad de los ciudadanos. Sin embargo, se
encuentra claro, en este sentido, que la norma federal actúa como piso mínimo y no
como techo a la posibilidad de desarrollo de los ordenamientos provinciales en materia
de derechos fundamentales. Expresamente, se afirma que la Constitución Nacional
“marca un umbral, una plataforma básica protectoria, que puede ser ampliada (y de
hecho así ha sido) en sus respectivos marcos competenciales por las leyes
fundamentales provinciales”115.
Lo anterior se correlaciona con la apertura jurisdiccional que vendría a destronar el
principio de plenitud del sistema de fuentes que caracteriza al sistema jurídico positivo
de la actualidad. Al respecto, no es posible negar que se haya producido un cambio de
paradigma evidente en torno al concepto de constitución, y particularmente de la
supremacía constitucional, a partir del impacto que produce la ampliación de
competencias hacia niveles supraestatales e, incluso, infraestatales. Pérez Luño señala
que, en esta nueva coyuntura de sobreabundancia de fuentes, se pone especial énfasis en
la apertura al procedimiento jurisdiccional, más que en encontrar todas las respuestas en
el ordenamiento jurídico. En el plano de los derechos fundamentales, ello implica
reconocer la apertura a la protección jurisdiccional para la protección de las libertades y
en la afirmación de formas de participación más dinámicas por parte de los interesados
en los procedimientos que se refieren a la regulación de los derechos más básicos.
Indudablemente esto es así. En el último tiempo se ha verificado que la ciudadanía apela
a las herramientas judiciales para hacer valer sus derechos fundamentales y exigir el
cumplimiento de la ley. También hace parte de procesos participativos democráticos
para delinear los contornos de la agenda política en cuestiones que le afectan en forma
directa. Estos mecanismos, además de agregar una nueva forma de control a los
gobiernos y redefinir el rol del Estado, activan la labor colectiva con el objetivo de
transformar la realidad, garantizar los derechos y, tangencialmente, profundizar la
democracia. Por el momento, dejaremos así planteada esta cuestión, que será objeto de
análisis en la tercera parte de este trabajo. Tan solo destacar que la promoción de la
actividad jurisdiccional, en la que se respeten principios básicos ordenadores del
115
BAZAN, Víctor, El federalismo argentino: situación actual, cuestiones conflictivas y perspectivas,
Estudios Constitucionales, Año 11, Número 1, 2013, pp. 37-88.
49
proceso, como la tutela judicial efectiva, y la promoción de mecanismos de democracia
participativa, son puntos cardinales de la estructura jurídica en los sistemas actuales.
Ahora bien, ¿cómo se interpretan y concretizan estas notas que renuevan la lectura de la
constitución en un documento que se encuentra escrito, que requiere especiales
procedimientos para su reforma, y que reclama una reconfiguración de sus postulados?
Desde la óptica de Zagrebelsky, quien analiza la dimensión actual del derecho, la
apertura y el pluralismo del ordenamiento jurídico son las premisas básicas, el
contenido de los principios que conforman ese ordenamiento dependen del contexto
cultural del que forman parte, lo que explica el “camino histórico” que las
constituciones son capaces de recorrer, pese a permanecer inalteradas en su formulación
inicial. La ausencia de jerarquía formal entre los principios y la mutua necesidad de
relativizarse para alcanzar el equilibrio mediante la ponderación, determina que en la
carta constitucional, los conflictos que surjan entre ellos deben resolverse sin apelar al
orden jerárquico. La clave reside, en palabras textuales del autor, en defender “la
exigencia de una dogmática jurídica ‘líquida’ o ‘fluida’ que pueda contener los
elementos del derecho constitucional de nuestra época, aunque sean heterogéneos,
agrupándolos en una construcción necesariamente no rígida que dé cabida a las
combinaciones que se deriven no ya del derecho constitucional, sino de la política
constitucional” 116.
Concebida en estos términos, la constitución hoy responde a fórmulas de estructura
abierta en el que las distintas preferencias de la sociedad están reflejadas. Es decir, el
contenido de los preceptos constitucionales se flexibiliza ante la realidad cambiante117 y,
en lo referente a los derechos fundamentales, como éstos “corresponden a valores y a
necesidades vitales de la persona histórica y culturalmente determinados”118, el texto
constitucional tampoco permanece estático. Esta idea de “fuerza expansiva” de los
derechos fundamentales, que Häberle preconiza119, tiene que ver con la dinámica propia
116
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia, op. cit., pp. 124-125.
CORCHETE MARTÍN, María José, Algunas reflexiones acerca de la lectura ecológica de los
derechos fundamentales y sus consecuencias.; en “La protección de los derechos en Latinoamérica desde
una perspectiva comparada”, Editorial Ratio Legis, Salamanca, 2013.
118
FERRAJOLI, Luigi; BOBBIO, Norberto. Derecho y razón: teoría del garantismo penal, Trotta,
Madrid, 1995, p. 10.
119
HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional, UNAM, México, 2001, p. LXI.
117
50
que los define, en atención a su capacidad de adaptación de su contenido al tiempo y al
espacio, que no es más que la transformación del derecho en función de la evolución.
Sobre esta cuestión volveremos más adelante cuando nos ocupemos de analizar los
derechos sociales en particular. Por el momento, queremos dejar en claro que, en una
versión actualizada de la dogmática constitucional, no es posible encajar el esquema
clásico, único y cerrado del ordenamiento jurídico, sino que se edifica en base a normas
que tienen una estructura abierta, que las convierte en marco jurídico susceptible de
diversas concreciones. Como apunta Cascajo Castro, es un error contemplar la
constitución “como foto fija, que tiende a ignorar la complejidad de un sistema jurídico
cuyos materiales van agregándose y ajustándose por aluvión”120.
Finalmente, resta señalar que el principio de coherencia caracterizante de los sistemas
jurídicos que no predican antinomias o hiatos entre sus normas, debe ser revisado en su
integridad. Pérez Luño apunta que hoy “la coherencia ha devenido una condición
prácticamente inalcanzable”. Es que la decantación hacia el pluralismo y la apertura no
permiten garantizarla como se pretendía en otros tiempos. Para ello, existe un esfuerzo
doctrinario en sostener que debe entrar a jugar todo un aparato argumentativo que
permita motivar racionalmente las decisiones que se adopten en la práctica del derecho.
En este sentido, se considera que una argumentación racional, si bien no garantiza un
resultado certero, es condición básica para la tutela judicial efectiva. Claramente, el
protagonismo se lo llevan los tribunales constitucionales o cortes supremas, encargadas
de garantizar una resolución fundada, motivada y razonable.
No podemos adentrarnos con la profundidad que lo exigiría un tema tan complejo, por
lo que sólo diremos ahora, a riesgo de ser excesivamente concisos, que al margen debe
focalizar la atención en la interpretación, también cabe atender a la repercusión que
tiene la política en su vinculación con el derecho. Gráficamente, lo explica Zagrebelsky,
“el Derecho constitucional es un conjunto de materiales de construcción, pero el edificio
concreto no es obra de la Constitución en cuanto tal, sino de una política constitucional
que versa sobre las posibles combinaciones de esos materiales”121. Si se piensa en la
CASCAJO CASTRO, José Luis, Derechos Sociales en “La protección de los derechos en
Latinoamérica desde una perspectiva comparada”, Editorial Ratio Legis, Salamanca, 2013, p. 22
121
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia, op. cit., pp. 13.
120
51
constitución “como punto de llegada más que como punto de partida”122, debemos
combinar todos los materiales para construir el significado de la constitución.
Desde luego que los materiales que se dispongan variarán en función del contexto
jurídico,
político
y
social.
En
este
aspecto,
adherimos
al
concepto
de
“constitucionalismo aspiracional" desarrollado por García Villegas, muy afín al
panorama latinoamericano pero predicable respecto de cualquier ordenamiento
constitucional. De acuerdo con el autor, el texto constitucional debe observarse con las
limitaciones y los altibajos propios de la lucha política en la cual está inmerso. En esta
tesitura, “las constituciones aspiracionales y la protección de derechos sociales que éstas
suponen son un mecanismo importante para promover el cambio social, pero este
mecanismo por sí solo es insuficiente”123. Con esta afirmación damos un paso en la
búsqueda de respuestas a las cuestiones que en este trabajo se encuentran planteadas. La
insuficiencia de la constitución, la llamada pérdida de centralidad que denunciamos en
el título de este apartado y que intentamos explicar a través de la mutación de los
principios del sistema en que se forjaron las constituciones que nos rigen, es un
fenómeno que se advierte en todos los contextos. Y en cada uno de ellos se presenta con
sus particularidades. El rasgo común, en todo caso, es que la constitución no ofrece
soluciones acabadas, cerradas y definitivas.
De manera que, si aceptamos el cambio de matiz que se produce en la dogmática
constitucional, desde una concepción mucho más dinámica, nos proponemos continuar
el estudio centralizándonos en esa masa compleja en la que hoy en día se ha convertido
la constitución que se desarrolla con y en el tiempo. Al imperar la idea de que la
constitución es un campo fértil, de permanente actualización, que brinda un amplio
marco de posibilidades, cuya laxitud permite mejorar la convivencia social, el respeto a
la dignidad del hombre, el logro de la justicia social y redistributiva, la creación de
condiciones socioeconómicas para la libre autorrealización humana y el desarrollo de
una conciencia política asentada en la responsabilidad democrática124, consideramos
122
Sobre este tema, es de particular interés la visión crítica que efectúa MARTIN DE LA VEGA,
Augusto, En torno a la Teoría de la Constitución y los nuevos contextos del constitucionalismo, op. cit.
123
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, Constitucionalismo aspiracional, Araucaria. Revista Iberoamericana
de Filosofía, Política y Humanidades, año 15, Nº 29, 2013, ps. 77-97.
124
Esa es la visión que sostenemos, recogiendo las ideas de CARBONELL, Miguel, Para comprender los
derechos. Breve historia de sus momentos clave, Editorial Palestra, Perú, 2010, p. 43.
52
prudente corroborarlo a través de la indagación teórica, de la observación normativa y,
por último, de los datos concretos que arroja la realidad.
RECAPITULACIÓN: Según se desprende de las líneas dedicadas a este primer
capítulo, el concepto de derechos humanos así como el de derechos fundamentales
puede abordarse a la luz de una perspectiva histórica, lo que no implica encorsetarse en
la teoría de las generaciones de derechos. Desde este punto de partida, hemos apuntado
que el Estado de Derecho ha patrocinado el paso de los derechos humanos a los
derechos fundamentales. Puntualmente, respecto de estos últimos, hemos observado que
la constitución fue protagonista de la transformación del Estado de Derecho Liberal al
Estado de Derecho Democrático y Social y en ese proceso se ha ampliado el catálogo de
derechos fundamentales, al tiempo que se ha configurado el texto constitucional como
un orden objetivo de valores. En la actualidad, hemos constatado el cambio de
paradigma que se verifica respecto del sistema jurídico, el cual tiene una nueva
morfología pues la constitución ha perdido alguno de sus rasgos tradicionales y, sobre
todo, se ha desplazado su posición central.
53
CAPITULO II: Los derechos sociales en la dogmática constitucional de
los derechos fundamentales.
En este segundo capítulo navegaremos en torno a ciertas cuestiones concretas que
atañen a la categoría de derechos que nos hemos dispuesto a estudiar en detalle. Al
respecto, consideramos importante ceñir nuestro estudio a los problemas que padecen
los derechos sociales por cuenta de las críticas que reciben, pero sobre todo apuntando a
aquellos obstáculos que se oponen a su concreción práctica. A tal fin, en primer lugar
intentaremos resolver el interrogante acerca de si deben ser catalogados como derechos
fundamentales. En segundo lugar, nos proponemos desterrar algunos mitos que se
ciernen sobre esta categoría dogmática. En tercer lugar, nos dedicaremos a estudiar la
regulación constitucional de estos derechos para determinar si el modo en que son
contemplados a nivel positivo, tanto en América Latina como en Europa, incide de
manera concluyente sobre su materialización efectiva. Por último, especificaremos
cuáles son, a nuestro criterio, las funciones que atañen a los Estados en el campo de los
derechos sociales.
II.1. ¿Los derechos sociales son fundamentales?
Según hemos visto en el desarrollo de la primera parte de este trabajo, los derechos
sociales125 corresponderían a la segunda generación en la construcción teórica que
prefiere explicar el nacimiento de los derechos a través de una lectura lineal. Por nuestra
parte, en virtud de las razones ya expuestas, preferimos no seguir el relato plano que
orienta la tesis de las generaciones, en tanto no da cuenta de la verdadera historia de los
derechos fundamentales. Es por esto que vincularemos este grupo de derechos con el
surgimiento del Estado Social y Democrático de Derecho, que presuponen, a diferencia
de las libertades clásicas, una actitud intervencionista por parte de los poderes públicos
que acuden en ayuda del ciudadano por medio de prestaciones126.
Recordemos que desde el ciclo revolucionario del siglo XIX hasta la consolidación del
Estado Social y Democrático de Derecho se ha ido dibujando una historia de extensión
Valga aclarar que a lo largo del trabajo utilizamos indistintamente la terminología “derechos sociales”
y “derechos económicos, sociales y culturales”.
126
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José, Defensa del Estado Social, op. cit., p. 38. A lo que cabe
agregar que el surgimiento de los derechos de signo social resulta coherente y consecuente con el
paradigma del neoconstitucionalismo, tal como lo explica CARBONELL, Miguel, Eficacia de la
Constitución y derechos sociales, esbozo de algunos problemas, en Courtis Christian y Ávila Santamaría
Ramiro (editores), La protección judicial de los derechos sociales, op. cit.
125
54
material de los derechos hacia sectores que se encontraban relegados. Al tiempo que se
sumaron nuevos actores al escenario político para defender ciertos asuntos de orden
social y económico, se produjo el reconocimiento de una dimensión prestacional de los
derechos con el codiciado fin de construir una sociedad más igualitaria en sentido
material. Así, los derechos sociales se instalaron como parte de un proceso, a nuestro
entender irreversible en la tradición constitucional democrática de los Estados. Aunque
esto no signifique, desde luego, que la proclamación y positivación de los derechos
sociales, aun a nivel internacional, haya derivado consecuentemente en el pleno goce y
disfrute de los mismos por parte de los grupos más desaventajados127.
Es evidente que en su trayectoria, el Estado Social no ha cumplido a cabalidad todos los
propósitos que pretende conquistar. La pobreza, la exclusión social, la carencia de
medios básicos de subsistencia y la desigualdad no son actualmente fenómenos
exclusivos de los países del tercer mundo. Sin embargo, creemos que la fórmula no es ir
contra la corriente del Estado Social, que tanto bienestar y paz aportó al mundo desde su
cuna en Europa. Probablemente, el procedimiento más adecuado resulte ser, como
propone Arango, el diseño de estrategias funcionales a la protección y promoción de los
derechos sociales fundamentales128.
En el marco de nuestra elaboración, no acometeremos todos los aspectos tocantes la
teoría de los derechos sociales. La idea es trazar algunas líneas principales que nos
permitirán, llegado el momento, aproximarnos a una exploración empírica de la
cuestión. Creemos por tanto que lo más conveniente será exponer, dentro de los límites
127
Contra las críticas y cuestionamientos que se han dirigido contra el Estado Social, incluyo demarcando
su decadencia, la visión de Peláez Contreras nos parece acertada, ya que admitiendo la presencia de
conflictos y tensiones en la sociedad y con todas sus deficiencias y posibles contradicciones internas, a su
criterio “el Estado Social se afirma, pese a todo, como el único modelo político-económico conocido
capaz de aunar la productividad y la libertad con (dosis moderadas de) justicia social e igualdad”
(CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José, Defensa del Estado Social….,op. cit., p. 172).
128
Arango concreta esta propuesta en tres cuestiones: la resistencia constitucional, la democratización
mediante la participación y el control de las políticas públicas. La primera estrategia consiste en el papel
activo que cumplen los tribunales constitucionales en el contexto de la globalización económica para
evitar el desconocimiento de los principios materiales reconocidos en las diferentes cartas políticas y
propiciar la realización de los derechos fundamentales en el ámbito local. La segunda tiene que ver con la
democratización de la sociedad, por vía de la ampliación y el mejoramiento de los servicios de salud y de
educación, la participación de los trabajadores en la administración y en la propiedad de las empresas,
especialmente de los medios masivos de comunicación, el acceso masivo a la propiedad agraria y al
crédito, y en especial la modernización de los partidos y movimientos políticos. La tercera, finalmente,
conecta la responsabilidad política por el incumplimiento en la adopción, diseño y ejecución de medidas,
con la idea de la exigibilidad directa ante incumplimiento grave (ARANGO, Rodolfo, Estado social de
derecho y derechos humanos, Separata Especial de Revista Número, 2003.).
55
de la extensión de este trabajo, las dificultades que se plantean respecto esta categoría
de derechos; puntualmente, las tensiones que inciden en sus posibilidades de protección.
No sería fiel a este estudio apartarse de los profundos y trascendentales aportes
doctrinarios que se han generado en torno a esta categoría de derechos129, de manera
que nos valdremos de sus desarrollos y conclusiones como guía de estudio, aunque
nuestra atención estará orientada a enfatizar en los aspectos más problemáticos desde el
eje práctico, que versan sobre la protección y efectiva concreción de los derechos
sociales.
Paradójicamente, esta categoría de derechos resulta la más elogiada y, a la vez, la más
denostada dentro de la teoría y praxis constitucional. Si bien su incorporación en los
catálogos de derechos de las constituciones se celebra como una de las innovaciones
más relevantes del constitucionalismo del siglo XX, por distintas razones, estos
derechos suelen adjetivarse como relativos, programáticos, prima
facie, costosos,
subvalorándose su posición dentro del universo jurídico. Muchas de las críticas que se
hacen configuran limitaciones ciertas al momento de apuntalar la exigibilidad de los
derechos sociales y asegurar su plena efectividad. Desde el reconocimiento tardío en las
constituciones, pasando por la subordinación de estos derechos a los clásicos derechos
liberales e incluso la múltiple proyección que los derechos sociales de prestación tienen
sobre aspectos políticos y económicos de configuración gubernamental, la garantía
129
La profundidad que merece este tema ha sido objeto de grandes obras de la literatura constitucional, a
saber: ABRAMOVICH, V. y COURTIS C., El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos
sociales en el Estado social constitucional, Buenos Aires, Editorial del Puerto, 2006; Los derechos
sociales como derechos exigibles, Madrid, Editorial Trotta, 2002; ALEXY, Robert, Derechos Sociales y
Ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007; Teoría de los Derechos
Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002; AÑON ROIG, M. y GARCÍA
AÑON, J. (Coords.), Lecciones de derechos sociales, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2004; CARBONELL,
M.; CRUZ PARCERO, J. y VÁSQUEZ, R. (Comp.), Derechos sociales y derechos de las minorías,
México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2004; CASCAJO CASTRO, José Luis, La tutela
constitucional de los derechos sociales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988; COURTIS,
Cristian (Comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales,
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006; DE CASTRO CID, Benito, Los derechos económicos, sociales y
culturales: análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos, León, Universidad de León,
1993; DÍEZ PICAZO, Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales, Madrid, Civitas, 2008;
FERRAJOLI Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 1999;
HOLMES, S. y SUNSTEIN, C., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos,
Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2011; PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías,
Madrid, Editorial Trotta, 2007; PRIETO SANCHÍS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales,
Madrid, Editorial Debate, 1990; entre muchísimos otros.
56
práctica de estos derechos se choca con no pocos obstáculos, diluyéndose en esta
medida sus rasgos de identidad130.
La más calificada doctrina se ha ocupado de desterrar las debilidades que se atribuyen
históricamente a los derechos sociales. Los impulsos en tal sentido no han sido en vano
si tenemos en cuenta que las objeciones no gravitan únicamente en el plano teórico, sino
que se presentan y dan batalla en el campo práctico del reconocimiento de estos
derechos. En efecto, su anémica condición se dirige a debilitar las garantías para hacer
exigibles y justiciables estos derechos de signo social131. En cualquier caso, el presente
nos enseña que la teoría constitucional debe seguir empeñando su esfuerzo por aportar
razones teóricas y elaborar técnicas jurídicas que permitan vencer las barreras que
representa la negación a aceptar que los derechos sociales deben definirse como
“derechos fundamentales”.
Aunque cada vez son menos, todavía están vigentes las opiniones que niegan o
minimizan el valor jurídico de los derechos sociales, caracterizándolos como meras
declaraciones de buenas intenciones, de compromiso político, mutilando su vocación de
exigibilidad132. Para algunos, esta “crisis de identidad de los derechos sociales y los
derechos fundamentales”133 tiene su reflejo en constituciones como la de España que los
130
Estos argumento han sido suficientemente rebatidos por PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales
y sus garantías, Madrid, Editorial Trotta, 2007.
131
Sobre éstos y otros sofismas, remitimos a la lectura de REY MARTÍNEZ, Fernando, Derribando
falacias sobre derechos sociales…, op. cit., y HIERRO Liborio, Los derechos económico-sociales y el
principio de igualdad en la teoría de los derechos de Robert Alexy, DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, 30, 2007. En este último, se abordan las supuestas diferencias entre los derechos individuales y
los derechos sociales. En doctrina argentina, recomendamos la lectura de PINTO, Mónica, Los derechos
económicos, sociales y culturales y su protección en el sistema universal y en el sistema interamericano,
Revista IIDH,Vol. 40, ps. 25/86. Asimismo, BAZÁN, Víctor, Los derechos económicos, sociales y
culturales en acción: sus perspectivas protectorias en los ámbitos interno e interamericano, Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 2005, vol. 2, p. 547-583.
132
Entre los detractores del Estado Social de Derecho, Forsthoff aludió a los problemas intrínsecos de
este modelo de Estado que tiene por objeto un sistema de prestaciones. El autor consideró en su época que
se genera una dependencia de la sociedad con respecto a dichas prestaciones y a las acciones de
distribución de la riqueza por parte del poder. En este sentido, en la misma línea de Hayek, consideró que
se producía “el camino de la servidumbre” a la transformación que acabaría sucediendo de un Estado
Social de derecho a un Estado totalitario (FORSTHOFF, Ernst, Problemas constitucionales del Estado
Social, citado por VALADÉS, Diego, Problemas constitucionales del Estado de Derecho, Instituto de
Investigaciones Jurídicas – UNAM, Serie Estudios Jurídicos Nº 9, México, 2002. Aclara este autor que
“Quince años después Forsthoff matizó sus puntos de vista, y admitió que la presencia de instituciones
democráticas podía atenuar la tensión entre los dos modelos de Estado, e incluso permitir su
complementariedad”.
133
Esta terminología es la que emplea SARLET Ingo Wolfgang, en Los derechos sociales a prestaciones
en tiempos de crisis, Revista Procura Nº 2, Crisis Económica y atención a las personas y grupos
vulnerables, Coord. Miguel Ángel Presno Linera, Procuración General del Principado de Asturias –
Universidad de Oviedo, 2012.
57
denomina “principios rectores de la política social y económica” y decide en gran
medida deferir su protección al legislador134. Con esta afirmación no pretendemos cerrar
el análisis; antes bien, creemos que lo más adecuado será reflexionar y examinar las
posturas que fragmentan el marco teórico del asunto. El fin, en última instancia, será
desentrañar si la posición diferenciada a la que se reducen los derechos sociales resulta
determinante o condicionante a la hora de hacerlos efectivos.
Adelantamos desde ya nuestro acuerdo con el enfoque doctrinal dirigido a establecer
que los derechos sociales no son en modo alguno embrionarios, ni están en una suerte
de infancia jurídica135. Todo lo contrario, forman parte de la estructura básica de la idea
de persona y además están firmemente enlazados con el principio democrático y el
Estado de Derecho. Por lo demás, tenemos a nuestro alcance y disposición una cantidad
de constituciones que reconocen amplios catálogos de derechos de esta índole y una
serie de instrumentos jurídicos internacionales específicamente destinados a su
protección. Alegar su incipiente desarrollo, a nuestro criterio, equivale a negar una
realidad evidente.
Desde este punto de partida, intentaremos dar respuesta a la incógnita planteada en el
título de este apartado, esto es, si los derechos sociales pueden ser catalogados como
derechos fundamentales. Advertidos por Cascajo Castro acerca del inevitable fracaso en
que caeríamos si pretendiéramos hallar una definición general y uniforme de estos
derechos136, diremos que los derechos sociales son, a grandes rasgos, los derechos
contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
1966 (en adelante, PIDESC) que ha integrado en su texto el derecho al trabajo, derechos
laborales individuales y colectivos, como el derecho de huelga, derecho a la seguridad
social, derecho a la protección de la familia, derecho a un nivel de vida adecuado,
134
Nos referimos a la visión que expone NOGUERA FERNÁNDEZ, Albert, Los derechos sociales en las
nuevas constituciones latinoamericanas, Editorial Tiran Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 25.
135
Seguimos, en este aspecto, las argumentaciones de Cascajo Castro que formula frente a la pregunta de
si “¿Son los derechos sociales una figura jurídica en permanente minoría de edad?”, CASCAJO
CASTRO, José Luis, Derechos Sociales en “La protección de los derechos en Latinoamérica desde una
perspectiva comparada”, Editorial Ratio Legis, Salamanca, 2013, pp. 19-20.
136
CASCAJO CASTRO, José Luis, Derechos Sociales en “La protección de los derechos en
Latinoamérica desde una perspectiva comparada”, op. cit., p. 25.
58
incluyendo alimentación, vestido y vivienda, derecho a la salud, derecho a la educación,
derecho a participar de la vida cultural, entre otros137.
El reconocimiento de estos derechos se desprende de la dignidad inherente a la persona,
conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, así como de la
igualdad, la libertad, la justicia y la paz en el mundo. En estos términos se proclama en
el Preámbulo del PIDESC, con el añadido de que “no puede realizarse el ideal del ser
humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto
como de sus derechos civiles y políticos”, e imponiéndose a los Estados “la obligación
de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos”.
Ahora bien, si admitimos que los derechos sociales están directamente vinculados con
los valores más elementales de la persona humana tendríamos que acordar
forzosamente, siguiendo a Pisarello, que éstos son derechos fundamentales por “el
hecho de proteger intereses o necesidades tendencialmente generalizables o inclusivos
y, por ello, indisponibles e inalienables”138. Tan fundamentales como los derechos
civiles y políticos, sobre los cuales no se plantea discusión alguna. Sin embargo, lo que
en apariencia resulta indiscutible, en verdad ha sembrado un gran debate en la doctrina
constitucional. Por lo tanto, dejando de lado la tesis que niega su condición de
derechos139, exhibiremos las diversas teorizaciones que se han formulado sobre la
naturaleza jurídica de los derechos sociales.
El “divorcio” entre estos derechos y los derechos civiles y políticos que pudiera deducirse a partir de la
división en dos tratados: el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en verdad tiene una causa histórica y coyuntural. La Guerra Fría, que
representó la oposición de los bloques Este-Oeste, impuso la consagración de una división artificial entre
ambas categorías de derechos que se cristaliza en los pactos internacionales de derechos humanos de
1966, habiendo sido incapaces los relatores de estos pactos de incluir todos los derechos en un solo
tratado internacional. (PINTO, Mónica, Los derechos económicos, sociales y culturales y su protección
en el sistema universal y en el sistema interamericano, Revista IIDH,Vol. 40, ps. 25/86, VILLÁN
DURÁN, Carlos, Historia y descripción general de los derechos económicos, sociales y culturales,
Publicación sobre Derechos económicos, sociales y culturales, Universidad Libre de Colombia, Bogotá,
2009).
138
PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías…, op. cit., p. 38.
139
Esta posición es la que mantiene, por ejemplo, un sector de la doctrina constitucional en Chile.
Fernando Atria, esboza un serio cuestionamiento, desde una postura escéptica hacia el concepto jurídico
de los derechos sociales (ATRIA, Fernando, ¿Existen derechos sociales?, Cartapacio de Derecho, vol. 4,
2003). De su lado, Martínez Estay abiertamente reconoce que los derechos sociales a prestaciones no son
derechos fundamentales y por tanto no son justiciables (MARTINEZ ESTAY, José Ignacio, Los derechos
sociales de prestación en la jurisprudencia de Chile, Revista Estudios constitucionales, Santiago, v. 8, n.
2, 2010).
137
59
Hemos de aclarar que al precisar conceptualmente en este trabajo que los derechos
fundamentales, a diferencia de los derechos humanos de reconocimiento internacional,
son los que se encuentran positivizados en las constituciones nacionales, nos centramos
en un aspecto de carácter terminológico. Sin embargo, no profundizamos en el nivel de
controversia que provoca la calificación de derechos como fundamentales en torno a las
consecuencias jurídicas que acarrea. Ahora sí, llegados a este momento, nos
proponemos analizar este tema desde tres aristas diferentes: a) el debate acerca de la
naturaleza de los derechos sociales como derechos fundamentales; b) el nivel de
garantías que se desprendería en caso de reconocerse la fundamentalidad y c) la
indagación de los textos jurídicos. Este último aspecto, por cuestiones metodológicas,
consideramos más conveniente desarrollarlo en un apartado diferente.
En cuanto a la primera cuestión, corresponde hacer mención a las posturas que se
dirimen entre considerar a los derechos sociales como derechos fundamentales y las que
niegan tal carácter. Díez-Picazo distingue que la justificación sobre la fundamentalidad
de un derecho se basa en dos concepciones posibles. Por un lado la concepción material,
que pone el acento en el contenido de los derechos, y por el otro la concepción formal
según la cual lo determinante es el rango de la norma que los reconoce 140. Pues bien, en
estos dos grandes grupos podríamos agrupar las diversas posturas teóricas que se han
propuesto alrededor de la fundamentalidad de los derechos sociales.
Entre los defensores de la concepción material se incluirían quienes creen que es del
todo evidente que los derechos sociales “ni son de ningún modo un cuerpo extraño en el
sistema de los derechos fundamentales […] ni son por naturaleza más débiles,
secundarios o condicionados que otros derechos fundamentales”141. Precisamente,
porque su fundamento deviene de valores tales como la libertad, la igualdad, la
democracia y el libre desarrollo de la personalidad, no existirían óbices para caracterizar
como fundamentales a estos derechos. En el plano teórico, Ferrajoli se inscribe en la
idea de que los derechos fundamentales son aquellos que “están adscritos
universalmente a todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con
capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables”. A lo que añade un
punto de vista filosófico político al afirmar que deben estar garantizados como derechos
140
DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Editorial Thomson Civitas, 2º
edición, España, 2005, ps. 38-39.
141
REY MARTÍNEZ, Fernando, Derribando falacias sobre derechos sociales, op. cit.
60
fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición de paz, todos los
derechos que garanticen la igualdad y todos los que se constituyan en “leyes del más
débil”142.
En otro extremo se ubicarían quienes abogan por una concepción formal y en
consecuencia alegan que los derechos sociales son fundamentales en virtud de su
posición constitucional. Al respecto, Bastida es de la opinión de que “los derechos
sociales son derechos fundamentales sólo si el constituyente los configura y organiza
con las características y garantías propias de la fundamentalidad de la norma
constitucional”143. Es decir, serían aquellos que comparten la posición de supremacía de
la constitución en la que están insertos y no lo serían aquellos cuya configuración
jurídica se encomienda al legislador.
En una posición que podríamos caratular como intermedia, Cascajo Castro propone
considerarlos derechos fundamentales in fieri ya que “requieren de la oportuna
intervención legislativa, sujeta a límites, y de una interpretación judicial que los proteja
en su estatus móvil de derechos fundamentales”144. A juicio del autor, la circunstancia
de que los derechos sociales gocen de una insuficiente protección no es una condición
intrínseca a ellos pues en definitiva su concreción se encuentra supeditada al desarrollo
que de ellos realicen los poderes públicos.
Con respecto a la segunda cuestión que procuramos indagar, corresponde sumar la
visión de quienes tienen en cuenta el nivel de garantías como parámetro esclarecedor
del carácter fundamental de un derecho. Sobre el particular, al clarificar el concepto de
derechos sociales fundamentales, Arango explica que no basta su plasmación normativa
en el ordenamiento interno, pues se requiere además el establecimiento de acciones y
procedimientos constitucionales para hacer exigibles estos derechos por parte de sus
titulares145. Desde esta perspectiva, la exigibilidad y la justiciabilidad conforman las
142
FERRAJOLI, Luigi, Sobre los derechos fundamentales, Cuestiones constitucionales: Revista
Mexicana de Derecho Constitucional, 2006, no 15, p. 5 y ss.
143
BASTIDA, Francisco José, ¿Son los derechos sociales derechos fundamentales?, en ALEXY, Robert,
Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 103 y ss.
144
CASCAJO CASTRO, José Luis, Derechos Sociales en “La protección de los derechos en
Latinoamérica desde una perspectiva comparada”, op. cit, p. 35.
145
ARANGO, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis, Bogotá, 2005.
61
pautas definitorias de la fundamentalidad de un derecho social. Justamente, aquellas
notas que resultan ser las más controvertidas respecto de esta categoría jurídica146.
Con sus propios argumentos, Abramovich y Courtis tienen una visión similar. A su
entender, “Lo que calificará la existencia de un derecho social como derecho no es
simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algún poder
jurídico de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la obligación
debida”147. Si el titular del derecho está en condiciones de producir, mediante una
demanda o queja, el dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la
obligación que constituye el objeto de su derecho, entonces los derechos sociales
devienen exigibles y de ello se deduce su condición de derechos fundamentales.
No obstante, este razonamiento resulta para Pisarello, por lo menos, discutible. A su
juicio, “no son las garantías concretas que se asignan a un derecho lo que determina su
carácter fundamental sino a la inversa: es su consagración positiva en aquellas normas
consideradas fundamentales lo que obliga a los operadores jurídicos a maximizar, bien
por vía interpretativa, bien por medio de reformas, los mecanismos que permitan su
protección”148. Aunque luego esta afirmación es matizada al aceptar el autor que “[E]n
realidad, si la consagración constitucional explícita de un derecho social es un indicio
relevante del carácter fundamental […] no es, con todo, un requisito imprescindible”
porque si existe un mandato generalizado de igualdad, este principio es reconducible
para exigir la protección de cualquier clase de derecho, al menos indirectamente149.
146
Aclaramos en este aspecto que la exigibilidad se relaciona con la concreción del alcance del derecho
(su contenido esencial); la identificación de sus titulares, así como del responsable de hacerlo efectivo; y,
por último, la existencia de vías formales de acceso de los primeros a los segundos para reclamarles en
derecho el respeto a los derechos de aquéllos mediante el cumplimiento de las obligaciones. Estas vías de
acceso pueden ser jurisdiccionales, pero también administrativas u otras. La justiciabilidad se asocia con
las leyes procesales que dispongan el carácter inherentemente exigible o no de determinado derecho
(ESTAPÀ, Jaume Saura, La exigibilidad jurídica de los Derechos Humanos: especial referencia a los
derechos económicos, sociales y culturales (DESC), en “El derecho internacional de los derechos
humanos en períodos de crisis: estudios desde la perspectiva de su aplicabilidad”, Marcial Pons, 2013, p.
53-70).
147
ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales,
publicado en //http.obervatoriodesc.org, 1997.
148
PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías, Madrid, Editorial Trotta, 2007, p.81.
149
Ídem, p. 82.
62
Consideramos que, aunque partan de presupuestos distintos150, ambas tesituras
comparten la necesidad de construir el concepto de fundamentalidad. En definitiva, si se
avanza en la explicación de los autores, veremos que todos ellos reconocen la existencia
de vías directas e indirectas que permiten hacer exigibles y justiciables los derechos
sociales. Arango postula que no basta la positivización del derecho, sino que es
necesario hacer valer el carácter de derecho subjetivo en cabeza de los individuos. Para
ello, confía en los jueces constitucionales y en los canales institucionales como cauces
eficientes en la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos sociales. En la misma línea
de razonamiento, Abramovich y Courtis151 sustentan la idea de que existe la innegable
obligación estatal de no discriminar en el ejercicio de estos derechos, lo cual abre el
campo de justiciabilidad para los derechos como estándar de impugnación de la
actividad estatal. Asimismo, proponen la reconducción de la exigencia de derechos
sociales al reclamo de derechos civiles y políticos, como mecanismos al menos
parcialmente adecuados para garantizar la exigibilidad. Por su parte, Pisarello insiste en
que la ausencia de garantías legislativas o jurisdiccionales representa el incumplimiento,
o cumplimiento defectuoso, por parte de los operadores jurídicos de concretar el
mandato implícito de actuación respecto del contenido mínimo de los derechos sociales.
En este sentido, postula que se puede lograr la protección adecuada a través de la
“justiciabilidad por conexión”, esto es, la tutela de los derechos sociales en virtud de su
relación con otros derechos fundamentales152.
A modo de conclusión, nos situamos más cercanos a las corrientes que afirman que los
derechos sociales fundamentales como categoría propia. Si bien somos conscientes de
que los ordenamientos jurídicos positivos establecen consecuencias precisas, que no
dependen de su justificación teórica, lo cierto es que las limitaciones a la exigibilidad y
150
El diferente punto de partida seguramente quepa atribuirlo al distinto contexto en que los autores están
insertos. Arango, en el modelo colombiano de sistema mixto de control de constitucionalidad –
concentrado en el control abstracto normativo y difuso en materia de protección de derechos
fundamentales- en el que la Corte Constitucional tiene dicho que los derechos constitucionales
fundamentales se determinan por vía interpretativa (Sentencia T-002 de 1992) sin que exista una lista
cerrada y explícita de los mismos como en la Constitución española, a la cual se refiere Pisarello.
Abramovich y Courtis, de su lado, enfocados en el derecho constitucional argentino en el que no se
reconocen diferencias entre los derechos y en el que la Corte Suprema ha mostrado una apertura
sustancial en materia de protección y justiciabilidad de los derechos sociales.
151
ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales, op.
cit.
152
Esta técnica es explicada con claros ejemplos del sistema español en PISARELLO, Gerardo, La
justiciabilidad de los derechos sociales en el sistema constitucional español, en Los derechos sociales
como derechos justiciables: potencialidades y límites, editorial Bomarzo, Albacete, 2010, p. 57.
63
justiciabilidad de los derechos sociales, aunque existen, son relativizadas. En todo caso,
será forzoso recurrir a la sistematización de los derechos sociales que cada
ordenamiento jurídico particular realice y a partir de allí considerar las soluciones que
puedan adaptarse para alcanzar la máxima efectividad de estos derechos, haciendo valer
al menos alguna característica o faceta que permita canalizar su plena defensa y
oposición. Dicho en otros términos, aun cuando defendamos con robustos argumentos la
fundamentalidad de estos derechos, no podemos dejar de reconocer que el alcance
concreto de su reconocimiento depende de lo que los propios ordenamientos jurídicos
estipulen. Luego, recién será posible ampliar el horizonte a técnicas y métodos jurídicos
para reforzar, aunque sea de manera indirecta, la posición de los derechos sociales.
II.2. Los derechos sociales no son más débiles, ni más costosos ni menos universales
que los derechos liberales.
Antes de avanzar en el análisis de los modelos constitucionales de integración de los
derechos sociales, debemos dejar asentado que estamos ante derechos de estructura
compleja, que principalmente se encuentran asociados a un actuar positivo del Estado y
por lo tanto ponen en disputa cuestiones ideológicas, políticas y económicas. En función
de su estructura dual, en tanto exigencias objetivas que imponen ciertos
comportamientos a los poderes públicos y derechos subjetivos que confieren facultades
de acción a los particulares para reclamar el cumplimiento de tales obligaciones153, estos
derechos se encuentran ubicados en el ojo de la tormenta cuando se trata de su
materialización fáctica.
Ya nos ocupamos de analizar su naturaleza jurídica y la discusión abierta que circunda
ese tema. También hemos descartado de plano que la tesis generacional de los derechos
esté apegada a la realidad y por lo tanto en su nombre no es posible fundamentar que los
derechos sociales sean estructuralmente diferentes a los derechos civiles y políticos.
Ahora nos detendremos por unos instantes a poner de relieve algunos argumentos
tradicionales que también se suman para objetar la fortaleza de los derechos sociales.
El primero de ellos tiene que ver con la estructura normativa que cobija a los derechos
sociales. Como todos los derechos fundamentales, también los de carácter social se
formulan como un conjunto de principios y valores. Es decir, las normas
153
PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, principios, derechos, Librería-Editorial Dykinson, 1998, p. 79.
64
constitucionales que los proclaman se caracterizan por tener una textura abierta, que
ordenan la realización de unas determinadas metas bajos unos principios y valores
específicos sin concretar cuál o cuáles son los medios para alcanzarlas. Principios como
la solidaridad, la indivisibilidad, la no regresividad, la igualdad, libertad y democracia154
son especialmente los parámetros que deben guiar la actuación de los poderes públicos
en materia de promoción, protección y realización de los derechos sociales155.
Ahora bien, apelando a las falsas diferencias que separan a los derechos sociales de los
derechos individuales, algunos ven en la inconcreción del texto jurídico la oportunidad
para disminuir su grado de protección por referencia a cuestiones económicas y
presupuestarias. Esta visión deja de lado el carácter universal, indivisible,
interdependiente e interrelacionado de todos los derechos civiles, políticos, sociales,
económicos y culturales156. Aun así, se exhibe cierta preocupación porque la
indeterminación y remisión al futuro “minoran el estatus deóntico de este tipo de
derechos, sobre todo cuando dejan en el aire los modos de su protección judicial
efectiva”157.
Con una mirada más optimista se considera que las dificultades de determinación del
contenido de los derechos sociales, aunque existen y son un obstáculo, no constituye un
problema insuperable, toda vez que “[L]a apertura semántica no puede significar, por sí
sola, una pérdida de los efectos normativos que pueden derivar de los derechos
154
El análisis del contenido de estos valores puede leerse en PECES BARBA, Gregorio, Los valores
superiores, op. cit.
155
Estos principios, en la formulación de Alexy, serían “mandatos de optimización a los poderes
públicos” que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferente grado y en función del marco de
lo real y jurídicamente posible (ALEXY, Robert, Derechos Sociales y Ponderación, op. cit.).
156
Este grupo de principios fue plenamente reconocido por la Declaración y Programa de Viena,
aprobado por la Conferencia Mundial que se llevó a cabo en esa ciudad en 1993; en el punto I.5 de dicho
documento se afirma que “Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la
importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios
históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas
políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades
fundamentales” (UN Do. A/CONF.157/23). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo,
por su parte, ya había establecido en el caso Airey la indivisibilidad (o la unidad) de los derechos civiles,
políticos económicos y sociales (Caso Airey vs. Ireland, recurso núm. 6289/73, Sentencia del TEDH de 9
octubre 1979, Séries A, núm.) Más cerca en el tiempo, estas directivas han quedado plasmadas en la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que contempla, por primera vez a nivel europeo, una
lista de derechos civiles y derechos sociales de manera conjunta, en conformidad a la idea de
indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos.
157
CASCAJO CASTRO, José Luis, Derechos Sociales en “La protección de los derechos en
Latinoamérica desde una perspectiva comparada”, op. cit, p. 29.
65
sociales”158. En esta línea argumentativa, Ferreres Comella se ha ocupado de justificar,
mediante una serie de argumentos de peso que si las constituciones no tuvieran una
textura abierta, los derechos fundamentales vivirían bajo la tiranía del pasado sin poder
dar respuesta a nuevas exigencias sociales de libertad y dignidad humana159.
Desde nuestro punto de vista, el carácter difuso, inconcluso e irresuelto de las normas
que reconocen derechos sociales no se aleja de las características propias de cualquier
disposición sobre derechos fundamentales. No exhiben, en sí mismas, una complicación
adicional que la que se presenta en el caso de un derecho clásico liberal. La
determinación del campo semántico del derecho exige el mismo esfuerzo ante el
derecho de acceso a la información o el derecho a la vivienda. En definitiva, es una
tarea que corresponde desarrollar en primer término al legislador o, en su caso, a la
judicatura y por lo tanto, como apunta Carbonell, “(…)no puede decirse que exista algo
así como una diferencia genética o estructural entre los derechos sociales (social rights)
y los derechos de libertad (freedom rights)”160.
En segundo lugar, tampoco puede alegarse que por tratarse de derechos de índole
prestacional su protección deba forzosamente ser debilitada. Insistir en la dicotomía
entre derechos gratuitos y derechos caros es a nuestro juicio un sinsentido, desde que se
encuentra suficientemente demostrado que todos los derechos tienen un costo y por tal
razón debe existir soporte estatal para responder frente a las posibles violaciones de
cada uno de ellos161. Pisarello es claro en este punto: “(…) todos los derechos
fundamentales pueden caracterizarse como pretensiones híbridas frente al poder:
positivas y negativas, en parte costosas y en parte no costosas”162.
158
CARBONELL, Miguel, Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos
problemas, en Courtis Christian y Ávila Santamaría Ramiro (editores), “La protección judicial de los
derechos sociales”, op. cit.
159
FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2º edición, Madrid, 2007, pp. 106-132.
160
CARBONELL, Miguel, Eficacia de la Constitución y derechos sociales: esbozo de algunos
problemas, en Courtis Christian y Ávila Santamaría Ramiro (editores), “La protección judicial de los
derechos sociales”, op. cit.
161
Este tema ha sido sagazmente abordado por HOLMES Stephen; SUNSTEIN, Cass R., El costo de los
derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2011.
162
PISARELLO, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una
vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Icaria, Barcelona, 2003. Para clarificar esta idea, el
autor explica que el derecho a la vivienda no sólo implica la provisión de unidades habitacionales sino
también el derecho a no ser desalojado de manera arbitraria o a no ser objeto de cláusulas abusivas en los
contratos de alquiler. También, en el otro costado, puede pensarse en el gasto público que supone por
ejemplo la concesión de espacios gratuitos en radios y televisiones para garantizar el derecho de acceso a
66
Desde esta perspectiva, puede ser particularmente útil la exposición de Peter Häberle
sobre los derechos fundamentales en el Estado prestacional dentro de la teoría
constitucional de la sociedad abierta. Para el autor alemán, que parte de la base de que
los derechos sociales tienen una doble faceta de acción positiva y negativa, “[T]oda
interpretación abierta de la Constitución no es sino un buen modelo de buena política
constitucional desarrollada en el marco doctrinal constitucional democrático” y a partir
de este concepto de constitución “(…) el Estado prestacional debe coordinar los
derechos fundamentales y el principio del Estado social de Derecho en el marco de su
propia sociedad, al contrarrestar cualquier intento de dependencia inhumana y de
desigualdad social”163. Este tipo de Estado prestacional se caracteriza por perseguir
como objetivo principal la igualdad de oportunidades para todos, incrementando las
partidas de gasto público para realizar con efectividad derechos básicos de la
ciudadanía. Dentro de esta exposición se deja a salvo que los derechos fundamentales
“(…) de por sí ‘quiebran’ el principio de eficacia (…)” pero ello sólo en el corto plazo,
porque el Estado prestacional exige inversiones que a largo plazo redundarán en
beneficios para toda la ciudadanía. En suma, como lo indica Häberle, “(…) el Estado
prestacional (…) fomenta y distribuye prestaciones, logrando así que los derechos
básicos sean más efectivos como Estado de Derecho que es (…)”164.
Resulta particularmente original, a nuestro criterio, la exposición de Häberle. De un
lado, se enmarca en la teoría de la constitución a la luz del pensamiento posibilista, en el
sentido de que se encuentra abierta al pluralismo democrático y a una paleta de posibles
alternativas de realización, por oposición al pensamiento clásico, rígido e inflexible. De
otro lado, llama la atención sobre qué tipo de técnica jurídica dentro las posibles en el
ámbito constitucional deberá armonizar los derechos sociales con las funciones de
prestación del Estado. En este sentido, a grandes rasgos, la teoría de Häberle reside en
que es necesario hacer compatibles el Estado Social y el Estado de Derecho, es decir,
que los límites en la sociedad de prestaciones se hallan en los contornos de la
la información. O en la creación de registros inmobiliarios para proteger el derecho a la propiedad o la
construcción de infraestructura y gastos que implica la instalación de tribunales para asegurar el derecho
de acceso a la justicia. Así como en la compleja estructura de personal y de material que representa la
organización del sistema electoral para consumar el derecho de voto y participación política. Incluso el
derecho a no ser torturado exige el mantenimiento de centros de detención adecuados y cuerpos
policiales.
163
HÄBERLE, Peter, Pluralismo y constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta,
op. cit., p. 173.
164
Ídem anterior.
67
constitución democrática y no en la medida de la capacidad económica del Estado165. A
su vez, esto será posible en tanto se creen mecanismos y procedimientos en los que se
tenga en cuenta la participación de la ciudadanía. Como resultado, el clásico principio
de “reserva de ley” sería sustituido por el principio de “reserva de procedimiento”, a
través del cual debe asegurarse una ciudadanía bien informada y la inclusión de nuevas
formas de colaboración entre las partes implicadas.
Una tercera objeción que se plantea tiene que ver con la proyección individual o
colectiva de los derechos. Suele atribuirse a los derechos sociales una dimensión
específica y colectiva, a diferencia de los derechos civiles y políticos de alcance
abstracto e individual. Esta oposición, que conduciría a negar la condición de
universalidad de los derechos sociales, es falsa a poco que observemos que todos los
derechos pueden ser lesionados con alcance individual o colectivo y su reparación
puede exigir intervenciones puntuales o generales. Por otra parte, tampoco es verificable
en punto a la titularidad ya que todos los derechos pueden reclamarse de manera
individual o colectiva166.
En rigor, los derechos sociales son expresión de la fase de especificación de los
derechos a que nos hemos referido oportunamente. El objetivo de la organización de
estos derechos específicos ha sido atribuirles facultades a determinados colectivos con
la finalidad de satisfacer unas necesidades básicas y actuar en las relaciones sociales en
condiciones de igualdad. Al decir de Peces Barba, antes que en una “universalidad en el
punto de partida” estaríamos frente a una “universalidad del punto de llegada” puesto
que el fin es restablecer o al menos acercarse a la equiparación de todos, superando la
desigualdad, confiriendo un trato desigual a los menos favorecidos167.
En este punto matiza la cuestión al decir que “la ‘presión normativa’ que le otorga efectividad a los
derechos básicos existe sin que ello signifique que se pueda pedir lo imposible al Estado Prestacional
(HÄBERLE, Peter, Pluralismo y constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta,
op. cit., p. 213).
166
Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el relevante caso
“Cinco Pensionistas vs. Perú", Serie C, N° 98, 28/2/03 reconociendo la doble dimensión individual y
colectiva que presentan los derechos económicos, sociales y culturales. Sobre esa base, condenó al Estado
peruano a reconocer el derecho a la nivelación de las pensiones sociales de acuerdo con los montos que
perciben quienes se encuentran en actividad, por entender que había violado a través de la legislación el
derecho de un grupo de pensionistas afectados al debido proceso y a la propiedad privada (conf. arts. 21 y
25 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
167
PECES BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, La universalidad de los derechos humanos, op. cit.
165
68
Desde otra óptica, se afirma que en paralelo con la eclosión de los derechos sociales,
surgió la posibilidad de que al margen de las vulneraciones individuales también
aparecieran como interés digno de tutela jurídica otros bienes que afectan a un grupo
determinado o determinable de sujetos, así como de organizaciones supraindividuales
(sindicatos, asociaciones de consumidores y usuarios) que asumen como objeto propio
la defensa de este tipo de derechos e intereses colectivos. Esta ampliación tiene su
reflejo en la legitimación para actuar procesalmente y ejercitar las acciones nacidas de
tales derechos. En consecuencia, bajo esta premisa es posible el ejercicio de acciones
que busquen la protección de intereses individuales o colectivos, sean éstos de
naturaleza civil, política o social168. La relevancia que los derechos sociales asignan a la
protección de determinados grupos “(…) deriva del presupuesto de que así se pueden
satisfacer mejor las necesidades de aquellos a quienes se intenta proteger. Pero, en todo
caso, no se trata de proteger a los grupos en cuanto tales, sino a los individuos en el
seno de sus situaciones concretas en el seno de la sociedad”169.
De lo expuesto cabe colegir que por efecto de la incorporación de los derechos sociales
no puede presumirse que se generen efectos depredadores o considerar que las
libertades y los derechos sociales sean categorías contrapuestas. Todo lo contrario, éstos
últimos nacieron para dar un nuevo significado, una renovada dimensión a los derechos
individuales, como facultades del hombre que desarrolla su vida en colectividad y
conforme a las exigencias de las relaciones sociales que se gestan en la comunidad. En
sentido categórico y muy ejemplificativo lo expone Häberle: “[L]a intensificación de
prestaciones estatales, como las que se ofrecen en caso de necesidad, enfermedad y
desempleo, todas ellas ‘pequeñas libertades’, son, sin embargo, conditio sine qua non
para la relización de las grandes libertades políticas”170. La interdependencia e
indivisibilidad que caracteriza el sistema de derechos para alcanzar mayores estándares
de protección conforman principios plenamente aceptados desde que se ha llegado a la
concepción de que “(…) la verdadera libertad individual no puede existir sin seguridad
168
Sobre el particular, véase GIL DOMINGUEZ, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos,
op. cit., especialmente Capítulo IV.
169
PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos humanos, estado de derecho y constitución, op. cit., p. 84.
170
HÄBERLE, Peter, Pluralismo y constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta,
op. cit., p. 170.
69
e independencia económica (…)” y que “(…) los hombres necesitados no son hombres
libres (…)”171.
En todo caso, creemos que la cuestión gravita en torno al cumplimiento de objetivos
constitucionales. Particularmente sensibles a cuestiones que generan un debate
permanentemente abierto en la sociedad, quien aborde los derechos sociales se
encuentra con el grandioso desafío de cumplir y materializar las directrices que surgen
del texto constitucional. Sin dudas son cuestiones espinosas y las constituciones no
dicen mucho acerca del contenido de las políticas, pero sí es posible encontrar en ellas
la orientación y el marco conceptual que guíe su formulación e implementación.
También los tratados internacionales en la materia, las fuentes derivadas de tales
tratados, la jurisprudencia internacional o los documentos emanados de los comités
internacionales creados por dichos tratados, conforman un grupo interesante y rico en
contenido para fortalecer e incrementar su acatamiento.
II.3. La recepción constitucional de los derechos sociales en Europa y América
Latina.
Al margen de las precisiones efectuadas acerca de los desafíos que enfrentan los
derechos sociales, consideramos pertinente el abordaje de la problemática que plantea la
plasmación de estos derechos en las constituciones. Esta cuestión no es comúnmente
tratada en la doctrina constitucional que se dedica a estudiar los derechos de signo
económico, social y cultural, la cual tiende a enfocarse principalmente en la
consideración teórica del tratamiento de los mismos, ya sea como postulados
meramente programáticos o como obligaciones jurídico-positivas.
Esta diferenciación emana, básicamente, de la separación que se ha exhibido en la teoría
constitucional entre los derechos sociales y las tradicionales libertades individuales.
Según lo expresamos más arriba, a partir de la consideración de que a través de los
derechos sociales se propugna la intervención del Estado para satisfacer determinadas
necesidades fundamentales, se ha pretendido negar el carácter jurídico de estos
derechos. Si bien se ha achicado el número de defensores de esta tesis, que ha sido
171
Extracto de la alocución radial del 11 de enero de 1944 del ex presidente de Estados Unidos, Franklin
Roosevelt (véase ROOSEVELT, Franklin Delano, La segunda ¿Carta de derechos?, Revista de economía
institucional, 8(14), 2006, pp. 259-260).
70
históricamente abrigada por sectores de la doctrina francesa y alemana172, hoy perviven
algunos rasgos de este enfoque173.
Ahora bien, la consagración positiva de los derechos sociales en la constitución es un
interesante campo de análisis, que entendemos necesario abordar. En primer término,
para corroborar si la dicotomía que se plantea a nivel teórico entre los derechos civiles y
políticos y los derechos sociales se traduce en la técnica de positivación constitucional.
En segundo lugar, porque es sabido que los operadores jurídicos, fundamentalmente los
jueces, buscan refugio en las constituciones de sus Estados para dirimir los asuntos
relativos a la protección iusfundamental de los derechos. En otras palabras, llegado el
momento concreto, quienes tienen en sus manos el poder de decidir el contenido de un
derecho, su justiciabilidad y su reparación, apuntan directo a la letra de las
constituciones174. Por este motivo, acercarse a la tipología que se utiliza en ellas, con el
fin de conocer cuál es la lógica de su sistematización así como el background político,
histórico y social que trasunta el régimen positivo, nos brindará ciertas pautas acerca de
cómo se interpretan los derechos sociales en la praxis constitucional. Finalmente, lo
principal será que este acercamiento nos conducirá a extraer conclusiones más certeras
sobre la hipótesis de trabajo que planteamos al inicio de la investigación.
Siguiendo a Zorrilla Ruiz y Gordillo Pérez175, existe una clara línea divisoria entre
quienes sostienen que sólo a través del reconocimiento constitucional es posible
garantizar la eficacia de los derechos sociales y quienes estiman que la integración de
los derechos sociales en la Constitución prescribiría unos estándares de vida que en
algunos contextos de crisis podrían dejar de ser respetados ante la falta de recursos
172
Con distintas ópticas, durante la década del setenta del Siglo XX, tanto en Francia (Braud, Colliard,
Burdeau, Madiot) como en Alemania (Forsthoff, siguiendo los pasos de Schmitt) cuestionaban la calidad
de derechos positivos de los derechos sociales, que a lo sumo constituían un programa de gobierno que
tenía como destinatario al legislador (esta cuestión ha sido suficientemente abordada por PÉREZ LUÑO,
Antonio, Derechos humanos, estado de derecho y constitución, op. cit., pp. 84-85)
173
Ver nota 132.
174
Esto no es mera elucubración de nuestra parte, pues en términos similares y más concreto se ha dicho,
“[l]o más grave sobre el particular es que es la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español
las que en múltiples ocasiones se ha mostrado poco enérgica para considerar a los derechos sociales
incluidos dentro del Capítulo III del Título I de la CE como verdaderos derechos, hecho que
frecuentemente ha proyectado una sensación de indefensión para quienes han buscado asegurar el
efectivo cumplimiento de los mismos” (ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, Los derechos
sociales en el modelo español en Economía, Constitución y derechos sociales, Coord. Bidart Campos
Germán, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1997, p. 227)
175
ZORRILLA RUIZ, Manuel María; GORDILLO PÉREZ, Luis Ignacio, Reflexiones sobre los niveles
de garantías de los derechos sociales y principios rectores, en Derechos sociales y principios rectores,
Actas del IX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, 2012, p. 179-192.
71
económicos. Es decir, se verificaría de acuerdo con este estudio que la disociación
teórica entre los derechos individuales clásicos y los derechos sociales, tiene su reflejo
en los textos constitucionales.
Sobre los modos de leer la constitución en materia de derechos sociales, Pérez Luño176
ha indagado profundamente al desarrollar el régimen positivo de los derechos
fundamentales. Este autor también repara en la disparidad de criterios que existen entre
quienes confieren a las normas que regulan derechos el carácter de meros postulados
programáticos y quienes las consideran normas obligatorias que imponen conductas a
seguir por los poderes públicos. Ello, según explica, ha conducido al empleo de dos
sistemas de positivación constitucional que la doctrina alemana clasifica en el método
de lex generalis¸ referido al enunciado de grandes principios generales como la libertad,
la igualdad, la dignidad humana y el sistema de leges speciales que proclaman unas
libertades o derechos concretos. También podría agregarse un sistema mixto, según el
cual tras el enunciado de grandes principios, generalmente en el preámbulo del texto
constitucional, se detalla en el articulado un catálogo preciso de derechos.
En el espacio jurídico europeo, Zorrilla Ruiz y Gordillo Pérez observan tres modelos de
integración, los cuales nos permitimos traducir en la siguiente tabla:
TABLA 1: MODELOS DE RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
SOCIALES EN EUROPA
MODELO
Liberal
Sud-Europeo
176
DESCRIPCION
PAISES
Excluye los derechos sociales Reino Unido
del
texto
o
derecho
Austria
constitucional.
Compensa
con
una
legislación ordinaria muy
protectora.
Integra
globalmente
los España
derechos sociales en el texto
constitucional.
Italia
PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos humanos, estado de derecho y constitución, op. cit., p. 65 y ss.
72
Contiene un número limitado Grecia
de
verdaderos
derechos
subjetivos.
Moderado
El resto son directrices para
que el legislador desarrolle su
contenido.
Combina
los
modelos Alemania
anteriores.
Países Escandinavos
La clave está en el amplio
consenso social y político que
existe en torno al Estado
Social en el seno de una
economía de mercado.
Configura
los
derechos
sociales como “mandatos de
optimización”.
Fuente: Elaboración propia, a partir de la lectura referenciada en nota 159.
Explican los autores de esta tipificación que, a pesar de los distintos matices, la
discusión suele darse en torno a la calificación de los derechos sociales como derechos
de prestación y de configuración legal. A pesar de que haya una mayor tendencia en la
doctrina a eliminar las diferencias conceptuales entre derechos civiles y políticos y
derechos sociales, el debate a nivel jurídico positivo se centra en la posibilidad de la
aplicación directa de estas disposiciones de carácter social que a menudo vienen
configuradas como el “pariente pobre” de los derechos constitucionales177.
En el caso puntual de la Constitución española, afirma Pérez Luño, que estamos frente a
un “paradigma de complejidad” puesto que se entremezclan distintos instrumentos de
positivación y mecanismos de garantía haciendo muy difícil delimitar los derechos
fundamentales. Por caso, en el texto de la constitución en primer término se destacan en
el Título I, Capítulo Segundo, Sección 1ª ciertos derechos sociales fundamentales
(derecho a la educación, derecho a la libre sindicación y derecho a la huelga 178). Estos
derechos, además de disfrutar de la rigidez derivada del proceso de reforma
extraordinario (o agravado) al que se hayan sujetos (art. 168 CE), necesitan de una ley
177
ZORRILLA RUIZ, Manuel María; GORDILLO PÉREZ, Luis Ignacio, Reflexiones sobre los niveles
de garantías de los derechos sociales y principios rectores, op. cit.
178
Estos derechos se encuentran contemplados en los artículos 27.4; 28.1 y 28.2 CE, respectivamente.
73
orgánica para su desarrollo (art. 81.1 CE), que en todo caso habrá de respetar su
contenido esencial (art. 53.1 CE) y son susceptibles de tutela a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2 CE). Una segunda categoría está
conformada por los derechos a trabajar, a la negociación colectiva y a adoptar medidas
de conflicto colectivo179, ubicados dentro del Título I, Capítulo Segundo, Sección 2ª,
que gozan de una protección más atenuada: rigidez propia de la reforma ordinaria (art.
167 CE) y respeto al contenido esencial en la regulación a través de ley y vinculación de
los poderes públicos (art. 53.1 CE). Finalmente, los derechos sociales se encuentran
catalogados dentro del Título I, Capítulo Tercero como “principios rectores de la
política social y económica”, incluyendo el mantenimiento de un régimen público de
seguridad social, el derecho a la protección de la salud y el derecho a una vivienda
digna180. Este conjunto de derechos, de acuerdo con el artículo 53.3 CE, “informará la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos” aunque
“[s]ólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las Leyes que los desarrollen”.
Ahora bien, no podemos obviar que todos estos derechos deben comprenderse dentro
del marco del pluralismo constitucional que se ha gestado a partir de la convivencia de
los ordenamientos jurídicos estatales con el derecho supra e infra estatal181. En este
esquema, cabe atender a las proclamaciones de derechos fundamentales contenidas en
normas ajenas a la Constitución, pero directamente vinculantes para los poderes
públicos nacionales por la propia dinámica constitucional. Ya nos hemos referido en
esta materia al PIDESC182, pero también deben observarse el Convenio de Roma183, la
Carta Social Europea184 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
179
Conforme artículos 35; 37.1 y 37.2 CE, respectivamente.
Según se desprende de los artículos 41; 43.1 y 47, respectivamente.
181
Para precisar el concepto de pluralismo constitucional nos centraremos en la definición acuñada por
Neil MacCormick, conforme a la cual es aquella situación en la que existen, al menos, dos constituciones,
cada una reconocida como válida, pero sin que ninguna reconozca a la otra como fuente de su validez.
Esto es, situaciones en las que conviven una pluralidad de órdenes normativos institucionales, cada uno
con una constitución, al menos en el sentido de cuerpo de normas de rango superior que establecen y
condicionan el ejercicio del poder político y en el que se reconocen, mutuamente, legitimidad el uno al
otro, pero sin que se afirme la supremacía de uno sobre otro (citado en BUSTOS GISBERT, Rafael, XV
proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales, Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 95, mayo-agosto 2012, p. 13-63).
182
Instrumento ratificado por España, publicado en el BOE de 30 de abril de 1977.
183
Instrumento ratificado por España, publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979.
184
Instrumento ratificado por España, publicado en el BOE de 26 de junio y 11 de agosto de 1980.
180
74
dotada con carácter vinculante con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009185.
Los derechos enumerados en estas importantes disposiciones de Derecho internacional
público se integran al derecho español, por aplicación de los artículos. 96.1 y 10.2 CE,
según corresponda186. A lo que debe sumarse la novedad que en materia de derechos
fundamentales significan las declaraciones introducidas en los Estatutos de Autonomía
de las Comunidades Autónomas187.
A partir de la clasificación propuesta por Zorrilla Ruiz y Gordillo Pérez, nos alentamos
a realizar el mismo ejercicio en el contexto latinoamericano. Al embarcarnos en esta
tarea vemos que la historia de América Latina marca el destino de las constituciones
desde un punto de partida diferente del europeo. Los conflictos cobran dimensiones
propias, porque básicamente hunden sus raíces en la desigualdad, la pobreza y las
condiciones de indignidad en que viven muchos de sus habitantes; realidad que no se
constató históricamente con la misma extensión y características en el ámbito europeo.
A diferencia de Europa, donde el desafío consistió en superar las atrocidades que se
habían cometido durante la vigencia de gobiernos totalitarios, lo que pudo lograse a
partir del consenso social y político y del mantenimiento de las instituciones clásicas
democráticas188, en Latinoamérica las guerras internas y externas, sumadas a las
185
Publicada en el Boletín Oficial de las Comunidades Europeas el 18 de diciembre de 2000
No nos es posible extendernos en el análisis de la incorporación de estos instrumentos internacionales
al ordenamiento español. Al respecto, véase MANGAS MARTÍN, Araceli, Cuestiones de derecho
internacional público en la Constitución española de 1978, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, 1980, Nº 61, pp. 143-184; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea: comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, Madrid, 2008.
187
No resulta posible explayarnos sobre el asunto en estas páginas. Al respecto, véase CANOSA USERA,
Raúl, La declaración de derechos en los nuevos Estatutos de Autonomía, UNED. Teoría y Realidad
Constitucional, Nº 20, 2007, pp. 61-115.
188
Recordemos que el constitucionalismo del Estado Social y Democrático se afirmó sobre el rechazo al
liberalismo en el orden económico y social. Así lo explica Gil Domínguez, “[e]n este nuevo esquema, el
Estado debía ocuparse de promover un nuevo tipo de integración social basado en el reconocimiento de
derechos y situaciones, para cuya efectividad tenía que llevar a cabo una intensa actividad prestacional,
asumir de manera progresiva la transformación del orden económico y social existente, y facilitar la
participación de las fuerzas políticas y sociales en las distintas esferas de decisión” (GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés, La constitución socio-económica de 1994, en Economía, Constitución y derechos sociales, coord.
Germán Bidart Campos, op. cit.). Esta nueva forma de Estado y de integración social se ha denominado
Estado de Bienestar, cuya crisis es un fenómeno denunciado desde los años setenta por los teóricos
sociales tanto de izquierda como de derecha. Dicha crisis se atribuye al agotamiento del régimen de
acumulación consolidado a partir de la primera posguerra, o “régimen fordista-taylorista”, caracterizado
por una total separación en el proceso de trabajo, junto con la integración forzosa de los trabajadores en la
sociedad de consumo a través de una cierta indexación de los salarios. Frente a la internacionalización de
los mercados y la transnacionalización de la producción, el colapso repercutió, lógicamente, en la crisis
de la regulación nacional que regía eficazmente hasta entonces. Como esta regulación estaba centrada en
el Estado nacional, su crisis fue también la crisis de éste frente a la globalización de la economía y a las
instituciones que se desarrollaron con ella (empresas multinacionales, Fondo Monetario Internacional,
Banco Mundial, etc.) (DUQUELSKY GÓMEZ, Diego, Entre la ley y el derecho. Una aproximación a las
186
75
rupturas democráticas provocadas por los regímenes militares, así como los grandes
niveles de desigualdad material, forjaron un derecho constitucional muy auténtico de la
región189. Además, como bien afirma Alcántara Sáez, cabe reconocer que en las jóvenes
democracias latinoamericanas el Estado de Bienestar sigue siendo una asignatura
pendiente, pues aún con sus complejidades, exalta las capacidades del gobierno
democrático, que tiene serias deficiencias en América Latina190.
Al estudiar América Latina, Carpizo191 puntualiza que hay una serie de valores
compartidos y otros aspectos que distancian a los Estados de la región, siendo más los
primeros que los segundos. Entre los elementos comunes se destacan las guerras de la
independencia, la existencia de pueblos indígenas, los problemas políticos como el
caudillismo y las presiones ejercidas por las potencias mundiales para dominar las
economías de los Estados. Asimismo, la herencia cultural, el idioma, la raza mestiza y la
tradición jurídica, entre otros, forman parte de los elementos aglutinadores tradicionales.
A ellos se agregan los problemas comunes contemporáneos como la pobreza, la
desigualdad social, los intentos de integración económica y la creación de órganos
jurisdiccionales supranacionales.
Dentro de los factores compartidos, nos permitimos adicionar los cambios
constitucionales que se dan desde finales de la década del ochenta en Latinoamérica,
cuando muchos países comenzaron a marchar en sentido bastante uniforme, inspirados
prácticas jurídicas alternativas, Editorial Estudio, Buenos Aires, 2000). Boaventura de Sousa Santos se
refirió a la crisis del Estado Social como la crisis de la Democracia, que, especialmente a resultas del
impacto de la globalización económica y del consenso democrático liberal, proclive a un
empequeñecimiento del Estado y a una concepción minimalista de la democracia, ha conducido a un
vaciamiento progresivo de la propia democracia en sentido material, con manifiesto perjuicio para los
derechos fundamentales en general y los derechos sociales en particular (DE SOUSA SANTOS,
Boaventura, Reinventar a democracia: entre o pré-contratualismo eo pós-contratualismo, Centro de
Estudos Sociais, Coimbra, Nº 107, abril 1998). Sobre los alcances de esta llamada “crisis” y las posibles
vías de salida, ver CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José, Defensa del Estado Social, op. cit., p. 147 y
ss.
189
Esta idea es extraída de la lectura que formula ARANGO Rodolfo, Justiciabilidad de los derechos
sociales fundamentales en Colombia. Aporte a la construcción de un ius constitutionale commune en
Latinoamérica, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
disponible en www.juridicas.unam.mx.
190
Al escribir Alcántara sobre la realidad de los países latinoamericanos, sostuvo que existe en ellos un
serio déficit democrático, en el que el denominador común ha sido el Estado populista, la inestabilidad e
incapacidad de los regímenes políticos democráticos para mantenerse operativos y los graves problemas
de ingobernabilidad. A ello se suma la profunda impregnación del pensamiento liberal lo cual caló
profundo en la debilidad política estructural que acompaña desde los orígenes a la mayoría de los Estados
de la región (ALCÁNTARA SÁEZ, Manuel, Gobernabilidad, crisis y cambio, Centro de Estudios
Constitucionales, 1994, p. 159).
191
CARPIZO, Jorge, Derecho constitucional latinoamericano y comparado, op. cit.
76
por la Europa democrática de los derechos. En esta época, concomitante con la “tercera
ola democratizadora” y con la apertura de los ordenamientos al Derecho Internacional,
se inauguró una etapa de reconocimiento de los derechos sociales como derechos
constitucionales o fundamentales en las constituciones, lo cual significó un avance en la
cultura jurídica neoconstitucionalista192. Puntualmente, en 1988 la constitución
brasileña comenzó a marcar la senda de constitucionalización de los derechos sociales,
que seguirá con la constitución colombiana de 1991 y la reforma constitucional
argentina de 1994, quedando plenamente fortalecida con la derogada constitución de
Ecuador de 1998, la de Venezuela de 1999 y las últimas innovaciones de la constitución
de Ecuador de 2008 y la de Bolivia de 2009193.
Como explica García Villegas al proponer su tesis sobre el “constitucionalismo
aspiracional”, “[c]on frecuencia la Constitución ha constituido un símbolo político
destinado a compensar el déficit de maniobra política de los gobiernos, más que normas
jurídicas destinadas a limitar el poder o a consagrar derechos”194. Este fenómeno parece
vislumbrarse en Latinoamérica, donde los factores políticos confluyeron de manera
determinante en el diseño constitucional y en las acciones concretas de protección en
torno a los derechos sociales. Desde luego, casi todas las constituciones se mueven en
una frontera móvil entre el presente y el futuro, combinando aspectos jurídicos y
políticos, pero es verdad que “[e]xiste todo un espectro de constituciones posibles
ubicadas entre aquéllas con una estructura discursiva más cercana al mundo de lo
político y aquéllas con una estructura discursiva más afín a lo jurídico”195. Entre las
primeras podemos ubicar a gran parte de las nuevas constituciones de América Latina,
192
NOGUERA FERNÁNDEZ, Albert, Los derechos sociales en las nuevas constituciones
latinoamericanas, Editorial Tiran Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 46-48.
193
Cabe aclarar, sin embargo, que ese avance en materia de derechos sociales no se verificó en todos los
países del contexto latinoamericano. Es el caso de Perú, que al aprobarse el texto de una nueva
constitución en 1993, se vació el catálogo de derechos sociales retrocediéndose notoriamente en el
constitucionalismo previo de ese país a partir de la instalación de un gobierno autoritario. Puntualmente,
fueron suprimidos de raíz unos cincuenta artículos referentes a derechos económicos, sociales y
culturales, con sustento en el pensamiento ortodoxo liberal de que sólo se deben precisar las normas que
no suponen un costo económico al Estado (ver MANCHEGO, José F. Palomino, Problemas escogidos de
la Constitución peruana de 1993, En Constitucionalismo iberoamericano en el siglo XXI, Universidad
Nacional Autónoma de México, 2000. p. 279-290)
194
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, Constitucionalismo aspiracional, op. cit.
195
Ídem anterior.
77
destinadas a responder a necesidades de legitimación política más que a la voluntad real
de proteger derechos o imponer la justicia social196.
Esta visión también ayuda a comprender mejor el origen y la importancia de aquello que
Gargarella denomina “constituciones a dos velocidades”197, en el sentido de que los
catálogos de derechos contenidos en muchas constituciones latinoamericanas resulta
estéril si no se combina con herramientas orgánicas sólidas para lograr su efectividad.
Fenómenos del contexto latinoamericano, tales como el caudillismo, el populismo o el
hiper presidencialismo, en los cuales hay una fuerte participación de las mayorías pero
una débil protección de derechos, aunado al hiper activismo judicial que conlleva fuerte
protección de derechos pero sin participación política, son claros ejemplos de esta
escisión dentro de la propia constitución.
La protección de los derechos sociales no resulta ajena a esta lógica si tenemos presente
que la amplitud al reconocimiento y eficacia de los derechos no se dirige con énfasis
hacia aquellos que pretenden superar la desigualdad. Desde luego, esta arbitrariedad no
es intrínseca al sistema constitucional, sino que proviene de las decisiones de política
constitucional que adopten los poderes públicos. La esperanza reposa en lo que
Gargarella y Courtis198 llaman “cláusulas dormidas”, que consisten en normas
progresistas que no obtienen eficacia inmediata, pero que en algún tiempo futuro
pueden ser recuperadas por los movimientos sociales que hacen de ellas, a través de la
lucha política, normas efectivas. Como expondremos en la tercera parte del trabajo,
poco a poco han comenzado a despertar esas disposiciones aletargadas, gracias a la
activación de ciertos mecanismos, tanto institucionales como no institucionales, que
comienzan a rendir frutos a través de la justicia y de la organización de la sociedad civil
a través de procesos más participativos.
En el panorama descrito, hechas las aclaraciones correspondientes, proponemos una
clasificación de modelos de recepción constitucional de derechos sociales en el espacio
196
En contraposición con lo que sucede en Europa, asentadas sobre la base de un sólido Estado de
Partidos e instituciones democráticas estables.
197
GARGARELLA, Roberto, La reforma boliviana es arriesgada e interesante, Cuadernos del
Pensamiento Crítico Latinoamericano, Nº 7, Segunda Época, 2013.
198
Los autores se refieren a las nuevas Constituciones latinoamericanas como “poéticas”. Es decir,
“Constituciones que no hablan de la realidad, sino que incluyen expresiones de deseos, sueños,
aspiraciones, sin ningún contacto con la vida real de los países en donde se aplican” (GARGARELLA
Roberto; COURTIS Christian, El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes,
CEPAL, Serie Políticas Sociales Nº 153, 2009, p. 31 y ss.).
78
latinoamericano, enfocada en el aspecto estrictamente positivo, es decir en los textos
normativos. Seguimos, en este sentido, el modelo que asumimos para el caso europeo
pero contribuimos con una tipología propia, que entendemos más acorde al contexto del
constitucionalismo latinoamericano.
TABLA 2: MODELOS DE RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
SOCIALES EN AMÉRICA LATINA
MODELO
DESCRIPCIÓN
Reconocimiento Pleno
Introduce
en
el
texto
constitucional un amplio
catálogo de derechos sin
distinción de status jurídico
entre derechos sociales y
civiles y políticos.
Reconocimiento Degradado
Reconocimiento Austero
PAÍSES
Argentina
Bolivia
Brasil
Ecuador
Venezuela
Reconoce
derechos Colombia (*)
fundamentales en el texto Perú
constitucional pero excluye
de ese grupo a los derechos
sociales, que son de libre
configuración legislativa.
Integra un delimitado grupo Chile (**)
de derechos sociales con
garantías
acotadas
de
exigibilidad.
Fuente: Elaboración propia
Notas: (*) Cabe advertir que en el caso colombiano la condición degradada de los derechos
sociales es compensada en la práctica con un fuerte activismo judicial, lo cual no se verifica de
la misma manera en Perú. (**) En el modelo chileno, existe una alta correlación entre el número
reducido de derechos sociales y una práctica judicial muy hostil a reconocerlos.
A nuestro modo de ver, existe una tripartición entre los modelos de integración
constitucional de los derechos sociales en el ámbito latinoamericano. Nos hemos
79
acotado a un grupo de países, de forma que es una muestra significativa pero no
solamente acotada a la realidad latinoamericana. La intención es demostrar que, así
como en Europa, la plasmación constitucional de los derechos sociales responde en
algunos casos a la clásica visión según la cual estos derechos deben ser considerados
meros proyectos programáticos de configuración discrecional para el legislador. Pero,
asimismo, es interesante poner de resalto que, seguramente en función del tiempo y las
circunstancias en que fueron aprobadas (o reformadas), muchas de las constituciones de
la era neoconstitucionalista en Latinoamérica superaron ese enfoque, incluyendo no sólo
diversos tipos de derechos sociales, sino también asignándoles el mismo rango
constitucional sin distinción respecto de otras clases de derechos.
Tal es el caso de la Constitución argentina que incorporó explícitamente una nueva serie
de derechos de contenido socioeconómico a través de la reforma del año 1994, sin
contemplar, al menos textualmente, diferencias entre ellos. Al analizar la reforma,
Alberto Dalla Vía199 apuntó que en lo ideológico el texto constitucional tendía hacia la
afirmación de los principios del Estado Social. Este firme progreso en el
enriquecimiento normativo de los derechos, como hemos expuesto en otra parte del
trabajo, se complementó con la cláusula que reconoce jerarquía constitucional a los
tratados referentes a derechos humanos que el país suscriba (art. 75 inciso 22 CN). En el
Capítulo II de la Primera Parte, bajo el título “Nuevos Derechos y Garantías”, se
incorporaron al orden jurídico positivo nacional, por ejemplo, el derecho a la salud, al
medio ambiente y el derecho de los usuarios y consumidores. Estos derechos su
sumaron al amplio repertorio que ya se encontraba incorporado en el Capítulo I de la
Primera Parte bajo el título “Declaraciones, Derechos y Garantías”200. A su vez, y esto
199
DALLA VÍA, Alberto, El ideario constitucional argentino, publicado en La Ley, Buenos Aires, 1995.
En cuestión de derechos sociales, corresponde tener presente el art. 14 bis de la Constitución Argentina
introducido por reforma constitucional en el año 1957, al que seguramente nos referiremos más adelante.
Según esta disposición: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y
vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical
libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los
gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de
huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la
seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro
social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa
200
80
es importante, la reforma constitucional de 1994 incorporó en forma expresa la acción
de amparo a través del artículo 43 CN. Esta acción, según reza la norma, “puede
entablarse contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta sus derechos y garantías”, reconocidos en la Constitución, un
tratado o una ley. Además se establece en el mismo artículo 43 que el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva,
con efectos para el caso concreto. Asimismo, se habilita la interposición de la acción
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos de incidencia
colectiva en general, reconociéndose una amplia legitimación al afectado, al defensor
del pueblo y a las asociaciones que propendan a proteger los intereses de grupos
afectados.
Se trata, como puede advertirse, de un vasto programa de derechos y garantías de
carácter social y económico, encuadrado en la concepción del Estado Social. Tras la
reforma del año 1994 se produjo asimismo un notable giro en el sistema de prelación de
fuentes, el cual se vio impactado no sólo por la vigencia directa y de rango
constitucional de diversos cuerpos normativos, sino también por la interpretación y
aplicación que de los mismos realizan los diversos órganos supranacionales instituidos
para garantizar su respeto. Sin dejar de lado, claro está, la progresiva aplicación de este
derecho internacional por parte de los tribunales locales. Esta tendencia al
reconocimiento progresivo que hacen los tribunales locales de la letra de los tratados
sobre la materia y de las decisiones de órganos internacionales encargados de aplicarlos,
se ha intensificado a partir del reconocimiento de jerarquía constitucional a los
convenios internacionales que versan sobre derechos humanos201.
No queremos con ello señalar que por el solo hecho de que se consagren derechos a
secas la protección y efectividad quede automáticamente garantizada. Caeríamos en el
mismo error que si apreciáramos que la existencia de diferentes tipos de derechos crea
una jerarquía entre ellos. Creemos más bien que estamos frente a derechos de igual
del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. Estas
cláusulas se corresponden con una época de bonanza del país que nunca más se repitió. Algunas de ellas
no fueron siquiera intentadas a la práctica, como la participación de los empleados en las ganancias.
201
Acerca de este tema, puede encontrarse una muy buena reseña jurisprudencial en ABRAMOVICH,
Víctor; COURTIS, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.
Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales, op. cit.
81
valor sustancial, pero que de acuerdo con las especiales características del ordenamiento
jurídico de cada Estado, con mayor o menor eficiencia, se han previsto diferentes
formas de garantizarlos. No existe, en conclusión, un patrón uniforme en su
reconocimiento textual.
Ahora bien, el análisis aquí efectuado es sólo un punto de partida, porque el
compromiso con los derechos fundamentales no lo adquiere sólo el texto constitucional,
sino que de ella se irradian obligaciones concretas, de hacer, a todos los poderes
públicos. Si nuestra visión del sistema jurídico se aparta de la figura piramidal cuyo
punto más alto lo representaba la constitución, subordinándose a ella el resto de las
normas dentro de la lógica de la jerarquía de normas, será preciso como grafica
Carbonell “comenzar a representar al ordenamiento jurídico como un árbol y no como
una pirámide”. La constitución del siglo XXI se encuentra abierta al tiempo, su
dogmática es fluida y no debemos permanecer atados a las viejas estructuras jurídicas.
Para estar a la altura de las circunstancias, los operadores jurídicos deben ser capaces de
emplear técnicas interpretativas sofisticadas como la proporcionalidad, la ponderación,
el efecto de irradiación, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, el
principio pro-homine, la interpretación de conformidad con los tratados internacionales,
el principio de coherencia, el principio de universalidad de los derechos, entre otros.
Claro está, siempre en el marco del respeto al orden jurídico fundamental del Estado y
de la sociedad que representa la constitución, pues acordamos que sin ella no podemos
mantener el Estado democrático202. Entonces, en el delicado compromiso de mantenerse
dentro de los límites de la fuerza normativa de la constitución, existen múltiples
herramientas para dotar de sentido actual sus contenidos a través de “una adaptación
inteligente a las circunstancias”203.
A semejante conclusión no escapa la dogmática constitucional en materia de derechos
sociales; antes bien, se encuentra en el centro de la escena, ya que la posibilidad de que
una constitución perdure y regule la estructura política y la vida social hacia el futuro
depende de que nos embarquemos en el respeto y la realización integral de los derechos
sociales fundamentales. Sin desvalorizar, insistimos, la fuerza vinculante del texto
202
De otra forma no resulta concebible este binomio inseparable, pues como ha expresado Rubio
Llorente “no hay otra Constitución que la Constitución democrática” (RUBIO LLORENTE, Francisco,
La forma del poder, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 51).
203
VALADÉS, Diego, Estudio introductorio a HÄBERLE, Peter. En “El Estado constitucional”, Fondo
Editorial PUCP, 2003.
82
constitucional, hay que ser conscientes del cambio que se verifica en la sociedad actual,
donde el pronóstico sobre la desigualdad no resulta alentador204.
En lo que nos atañe, existen mecanismos legítimos que permiten desarrollar la
potencialidad del texto constitucional, sin tener que casarse con la tesis del carácter
meramente programático de los derechos sociales. En este punto, la lectura de una
“constitución simiente” que formula Viola205 resulta altamente inspiradora. Al analizar
la asociación que existe entre democracia y constitución, el autor italiano propone un
modelo de relación que presupone que los principios constitucionales se encuentran
incompletos y son indeterminados. Por este motivo, deben ser desarrollados sobre la
base de los contextos sociales y de las circunstancias históricas. En base a este
presupuesto, aplicando el esquema de reglas generales a reglas particulares, “toca a los
procedimientos
democráticos
desarrollar
la
potencialidad
de
los
principios
constitucionales fundamentales, respetándoles su identidad”206.
La virtud de este modelo, según su precursor, consiste en acercar al legislador y al juez,
articulando mecanismos democráticos deliberativos y una lectura moral de la
constitución. Funciona en la medida en que teniendo en cuenta los principios presentes
en la constitución se agregan las razones desarrolladas por el razonamiento moral en la
práctica jurídica. No en el sentido de elegir discrecionalmente los fines básicos de la
vida pública, sino en el sentido de dar a ellos la interpretación más correcta, sobre lo
cual deben responder. Expresamente, sostiene, “para generar decisiones los legisladores
y los jueces deben confrontarse con principios ético-políticos ya dados, que requieren de
204
El premio Nobel Joseph Stiglitz dedicó un libro a explicar cómo las políticas económicas erróneas
pueden dar lugar simultáneamente a una mayor desigualdad y a un menor crecimiento, utilizando como
ejemplo las políticas adoptadas en Europa en las últimas décadas. Con datos precisos, según el
economista, el grado de desigualdad y la ausencia de oportunidades es tal que el 1% de la población tiene
lo que el 99% necesita (STIGLITZ, Joseph, El precio de la desigualdad, Editorial Taurus, 2012).
205
VIOLA, Francesco, La democracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo, trad. de
Javier Saldaña, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006.
206
El autor se ocupa de aclarar que la consideración de la constitución como un conjunto de principios
indeterminados no debe ser identificada con la tesis de su carácter meramente programático respecto a la
legislación ordinaria. Esta tesis, según expresamente afirma, “reducía los valores constitucionales a
meras orientaciones políticas de carácter general, mientras que la ‘Constitución-simiente’ los entiende
como principios jurídicos ya en alguna forma aplicables, sin que se necesite una compleja mediación
legislativa y jurisdiccional” (VIOLA, Francesco, La democracia deliberativa entre constitucionalismo y
multiculturalismo, op. cit).
83
ser interpretados, argumentados y determinados en relación a la variedad de las
circunstancias históricas y en el respeto de su rol institucional específico”207.
En sintonía con esta propuesta, resulta pertinente cuestionarse qué es lo que deben
realizar los poderes públicos frente al sistema constitucional de nuestro tiempo, en
particular en materia de derechos sociales. En este aspecto, nos anticipamos a decir que
compartimos con Ferrajoli que “el nexo entre expectativas y garantías no es de
naturaleza empírica sino normativa, que puede ser contradicho por la existencia de las
primeras y por la inexistencia de las segundas; y que, por consiguiente, la ausencia de
garantías debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes públicos
internos e internacionales tienen la obligación de colmar”208.
II.4. Las obligaciones del Estado en el ámbito de los derechos sociales.
Entre todas las objeciones sustanciales con las que tiene que enfrentarse la teoría de los
derechos sociales, una de ellas radica en la inespecificación que se ostenta respecto de
las tareas que corresponde encarar en función de la eficacia de estos derechos.
Regularmente, se piensa que es muy difícil valorar quién debe cumplirlas o demostrar
realmente en qué medida deben ser cumplidas. Esto es particularmente dañino en
cuestiones socio económicas que se refieren a los asuntos más vitales del ser humano y
que por ello requieren de una asistencia puntual ante la falta de acceso a ciertas
condiciones materiales requeridas para su subsistencia209. En tal medida, toda vez que la
inclusión de los derechos económicos y sociales presupone este deber prestacional,
aparece la polémica del exceso de obstáculos económicos y de la desproporción de
reivindicaciones o, como también se ha llamado, de la “inflación de derechos”210.
207
VIOLA, Francesco, La democracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo, op. cit.
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, op. cit., p.63.
209
Estas consideraciones se extraen a partir de la lectura de BEETHAM, David, What future for economic
and social rights?, Political Studies, vol. 43, no 1, 1995, pp. 41-60.
210
En dichos términos, advirtiendo su preocupación “antiinflacionista”, se pronuncia HIERRO, Liborio
L., ¿Qué derechos tenemos?, Doxa 23, 2000, pp. 351-375. Este riesgo, según se afirma, ha sido impedido
en Europa por el recurso a una interpretación evolutiva de los derechos con mención expresa en el texto
de la Constitución, apoyada en los principios o valores generales de textura abierta que la nutren
(CORCHETE MARTIN, María José, Los nuevos derechos, op. cit.). En el contexto latinoamericano, se
refiere a esta cuestión Gargarella, a cuyo criterio “nadie duda que presenciamos una ‘inflación’ de
derechos, y que muchos de los derechos incorporados en las nuevas Constituciones serán de difícil o
imposible satisfacción”. Sin embargo, según su opinión, por ello no debe descalificarse automáticamente
a la operación de expandir el apartado de los derechos propio de estos nuevos textos, pues cuando los
jueces no encuentran respaldo escrito a esos derechos nuevos (por ejemplo, cuando no ven escrita en la
Constitución ninguna mención al derecho a la salud, o a los nuevos derechos indígenas), ellos tienden a
208
84
Aunque no llevemos al extremo tal pensamiento, podemos coincidir en que existen en
cabeza de los Estados ciertas obligaciones básicas en materia de derechos
fundamentales. Para que éstos sean eficaces, en primer lugar se encuentra el deber de
evitar que se prive a una persona de alguna necesidad (“respetar”); en segundo lugar, el
deber de protegerla frente a cualquier penuria (“proteger”); y, en tercer lugar, el deber
de ayudarla cuando se haya consumado la privación (“realizar”). Los tres tipos de
deberes desarrollados por Shue211 corresponden a cualquier derecho, sea civil y político
o social y económico. Sin embargo, en la práctica, esto no resulta tan evidente.
Hoy en día se reivindica a los derechos como principio determinante de la dogmática
constitucional, pero en esa apología no se discierne cuál es el tipo de derechos que tiene
una posición privilegiada. Como explica Rubio Llorente, a raíz de la errónea concepción
que se tiene acerca del Estado de Derecho, existe una tendencia generalizada a
considerar como derechos fundamentales sólo a aquellos que limitan el poder (derechos
límite), excluyéndose en consecuencia a aquellos derechos que obligan al Estado a
brindar prestaciones determinadas o a que el legislador dicte normas tendientes a
proteger esos derechos (derechos fines)212.
Consideramos que esta diferenciación apareja consecuencias de relevancia en el
desarrollo de los derechos que protegen esferas primordiales de la vida del ser humano.
Y si bien es cierto que los derechos de contenido social, cultural o económico
configuran un núcleo de difícil abordaje, no hay razones válidas para dejar de exigirle al
Estado que ordene su actuación en función de los mismos, sin excusas ni cortapisas,
cuando se demuestre la vulneración del núcleo esencial de un derecho de esta especie.
Un primer paso en este sentido consistirá en aceptar que quedó muy atrás en el tiempo
la posibilidad de que los Estados pudieran mantenerse abstraídos frente a los asuntos
que afectan a la sociedad. La multiplicación de tareas del Estado confirma aquello que
Häberle califica como la “ósmosis existente entre el Estado y su respectiva sociedad”213,
negarles toda relevancia (GARGARELLA, Roberto, El nuevo constitucionalismo latinoamericano:
algunas reflexiones preliminares, Crítica y emancipación: revista latinoamericana deficiencias sociales 2,
Nº 3, 2010).
211
SHUE, Henry, Basic rights: Subsistence, affluence, and US foreign policy, Princeton University
Press, 1996.
212
RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho,
op. cit.
213
HÄBERLE, Peter, Pluralismo y constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta,
op. cit., p. 177.
85
en el sentido de que los derechos básicos no se pueden conseguir sin vincularse con el
Estado.
Pues bien, se encuentra muy arraigada la idea de que los principios, valores y fines que
cada Estado reconoce en su constitución, deben abastecerse de un contenido concreto y
actualizado, a la par que garantizar su eficacia aplicativa214. Cuando hicimos mención al
nacimiento y, sobre todo, a la constitucionalización de los derechos sociales, aceptamos
que al Estado le compete un rol activo determinante para su efectiva garantía y
realización. Según lo afirma Rubio Llorente215, los derechos sociales tienen la
particularidad de haber emergido, con un sentido positivo, para exigirle al Estado que
proteja ciertas esferas de la vida social en las que tradicionalmente se mantenía en
posición neutral216. De esta manera, ha quedado lo suficientemente claro que es
imprescindible en el marco del Estado Social, que el Estado favorezca las condiciones
para alcanzar un orden social y económico justo y que se comprometa a brindarles a los
particulares una serie de prestaciones básicas y fundamentales, garantizando el principio
de igualdad material. En este nuevo esquema se requiere no sólo el reconocimiento de
derechos y libertades sino también una intensa actividad prestacional por parte del
Estado para que promueva fines sociales y económicos.
Como indica Canotilho, el carácter prestacional de los derechos sociales es inherente a
su naturaleza, pues son derechos a prestaciones cuyo titular pasivo es el Estado217.
Claro está, existe del otro lado la contrapartida de la facticidad económica y social, pues
nadie puede negar que los derechos sociales cuesten dinero, pero tanto como cuesta
Es posible extraer esta conclusión a partir de la lectura de los argumentos en contra de la “constitución
de detalle” (FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y democracia, op. cit-).
215
RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho,
op. cit.
216
En esta inteligencia, la corriente socialista vinculada históricamente al surgimiento de estos derechos.
con representantes como Gurvitch, Laski y Heller, entre muchos otros, se basa en que la aparición de esos
nuevos derechos, de carácter social, respondió a la emergente necesidad de incorporar un catálogo de
derechos que representaran los derechos del consumidor, del trabajador y del hombre, para defender el
progreso de la organización social democrática que se encontraba amenazada por la presión del
feudalismo industrial y de las oligarquías financieras (PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Derechos
sociales y positivismo jurídico: escritos de filosofía jurídica y política, op. cit., ps. 50-56).Cabe hacer una
aclaración en ese aspecto, puesto que hay autores, como Zagrebelsky, que opinan que la doctrina
socialista no aportó una elaboración constructiva de los derechos en punto a su fundamentación y
significado esencial, sino que en rigor constituye un gran acervo en lo que hace al alcance y efectividad
de los derechos (ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil: ley, derechos, justicia, op. cit., pp. 7677).
217
CANOTÍLHO GOMES, Joaquim José, Metodología “fuzzy” y “camaleones normativos” en la
problemática actual de los derechos económicos, sociales y culturales, Derechos y libertades: Revista del
Instituto Bartolomé de las Casas, 1998, vol. 3, no 6, 1998, p. 35-50.
214
86
cualquier otro derecho218. La cuestión presupuestaria no es un dato menor, como
tampoco debe serlo que las políticas públicas que se disponen a promover los derechos
sociales tienen gran relevancia y no puede eludirse su cumplimiento, por lo que la
insuficiencia o falta de previsión presupuestaria no puede constituirse en una valla
infranqueable frente a la efectivización de tales derechos por parte del Estado219. Con
todo, entendemos que hay que buscar alternativas antes de caer en el lugar común que
significa afirmar que la realización de los derechos sociales supone la existencia de
recursos económicos, dentro del nivel máximo de posibilidades del Estado220.
Una buena alternativa es exigir a los Estados que rindan cuentas acerca de la utilización
eficiente de los recursos para cumplir con los objetivos de redistribución y equidad,
según las obligaciones constitucionales asumidas y las internacionales contraídas en los
instrumentos jurídicos por los que se ha vinculado. Dentro de la misma lógica, resulta
primordial promover y mejorar las políticas de transparencia y fiscalización de la
gestión pública, especialmente en derechos como la vivienda, sobre el que
específicamente nos referiremos en la tercera sección de este trabajo, que involucra un
monto considerable de recursos y que supone grandes zonas de opacidad en el
funcionamiento de la administración pública221. Aunque no podamos predicar la
existencia de fórmulas mágicas en materia de políticas públicas que se dirigen al logro
de los derechos sociales, confiamos en que el mismo marco de posibilidades que
reconoce el ordenamiento constitucional, se impulse hacia la promoción de condiciones
218
HOLMES Stephen; SUNSTEIN, Cass R., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los
impuestos, op. cit.
219
Sobre los límites presupuestarios, véase IVANEGA, Mabel Miriam; GUTIÉRREZ COLANTUONO,
Pablo, El reconocimiento y la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales frente a las
omisiones estatales. Los límites presupuestarios, AFDUDC, 11, 2007, pp. 359.376.
220
La relatividad con que debe aceptarse esta afirmación es señalada por Carbonell, quien al comentar el
artículo 2.1. del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, consistente en destinar “el
máximo de los recursos de que disponga” a la realización de los derechos establecidos en el propio Pacto,
expresa que los recursos del Estado, así sean insuficientes para la satisfacción completa de un derecho,
deben ser empleados para dar cumplimiento al contenido del Pacto (CARBONELL, Miguel, Eficacia de
la Constitución y derechos sociales, esbozo de algunos problemas, en Courtis Christian y Ávila
Santamaría Ramiro (editores), “La protección judicial de los derechos sociales”, op. cit.).
221
Sobre la adhesión a los principios de legalidad, transparencia, rendición de cuentas, participación y
buen gobierno como guías de la actuación de los poderes públicos en materia de derechos sociales, nos
remitimos a COURTIS, Christian, Políticas sociales, programas sociales, derechos sociales. Ideas para
una construcción garantista, Ponencia presentada en el Seminario Internacional Candados y derechos.
Protección de programas sociales y construcción de ciudadanía, PNUD, México, 2007.
87
para alcanzar esa meta. Y, entre otras cuestiones, como apunta Abramovich, debe
abogarse por “una vara para su control y evaluación”222.
En cierto modo ya nos hemos referido a la excusa acerca de la escasez y/o falta de
disponibilidad de recursos, que se invoca como límite a la efectividad de los derechos
sociales. Es justamente en virtud de esta cuestión que en Alemania comenzó a hablarse
de la famosa “reserva de lo posible” a comienzos de los años setenta223. De acuerdo con
esta noción, la efectividad de los derechos sociales a prestaciones materiales estaría
condicionada por las capacidades financieras del Estado y, por lo tanto, al campo de
decisión discrecional de los gobiernos en la elaboración del presupuesto público. En
consecuencia, se encuentra asociada al también conocido concepto de “costo de los
derechos” como límites objetivos a la efectiva materialización de los derechos sociales a
prestaciones.
Hay, sin embargo, otra forma de ver la cuestión, si se comparte la idea de que cuanto
más disminuya la disponibilidad de recursos, más se impone un debate responsable
sobre su uso224. Sobre todo en tiempos de crisis económica, se nos ocurre que un cauce
formal como la gestión democrática del presupuesto público, a través de la novedosa
implementación de los presupuestos participativos, o la experiencia de los consejos
comunales que profundizan la calidad democrática en el diseño y evaluación de las
políticas públicas225, representan un avance hacia paradigmas de manejo responsable,
racionalizado y equitativo de los recursos y de la gestión gubernamental.
222
ABRAMOVICH, Víctor, Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de
desarrollo, Revista de la CEPAL, 2006, vol. 88, p. 35-50. En este marco debe insertarse la decisión del
Tribunal Constitucional Federal alemán, del 9 de febrero de 2010, sobre la legitimidad constitucional de
la reforma del sistema de protección social, en la que aspectos de la amplia reforma legislativa del Código
de Protección Social (la llamada legislación Hartz IV) fueron declarados inconstitucionales al afectar,
entre otras cosas, a la garantía del mínimo existencial, a lo que se añadió que el legislador no había
observado el deber de transparencia, dejando de mostrar de forma clara y accesible al ciudadano los
criterios que condujeron a establecer el valor de los beneficios sociales (BVerfGE, vol. 125, p. 175).
223
GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p.
108.
224
Seguimos, en este aspecto, las interesantes consideraciones que realiza el autor brasileño Sarlet en
cuanto a los desafíos actuales en materia de derechos sociales. Véase, SARLET Ingo Wolfgang, en Los
derechos sociales a prestaciones en tiempos de crisis, op. cit.
225
En esta cuestión, Brasil es el país pionero en la implementación de estas propuestas para mejorar la
calidad democrática, que luego se extendieron a otras latitudes. Al respecto, véase DE SOUSA SANTOS,
Boaventura, Presupuestación participativa. Hacia una democracia redistributiva, 1997. Asimismo, la
obra colectiva Participación y calidad democrática. Evaluando las nuevas formas de democracia
participativa, ccord. Marc Parés, Editorial Ariel, Barcelona, 2009.
88
Aunque aquí no es posible extenderse en el desarrollo de la cuestión, cabe tomar nota de
la reflexión que hacen Holmes y Sunstein cuando afirman que tomarse los derechos en
serio, especialmente su eficacia y efectividad, es tomarse en serio el problema de la
escasez226. Precisamente por esa razón es necesario repensar y actualizar el concepto de
discrecionalidad administrativa a la luz de los derechos fundamentales. No puede
permitirse que se cercene la satisfacción de necesidades vitales bajo argumentos que, en
el fondo, revelan la falta de eficiencia del Estado en el logro de objetivos redistributivos
de la riqueza. En forma contundente, Freitas considera que se encuentra “vedada la
invocación de la discrecionalidad administrativa o de la reserva de lo económicamente
posible en el manejo de situaciones que traten de lesiones o amenazas a derechos
fundamentales”, debiendo considerarse seriamente en ese caso la responsabilidad del
Estado por omisión inconstitucional227.
Podría considerarse, a partir de lo expuesto, que la “reserva de lo posible” no es en sí
misma un eximente para actuar, sino que ha sido utilizada como disculpa genérica para
la omisión estatal en el campo de la efectividad de los derechos fundamentales,
especialmente de cuño social. Esto nos remite al principio de proporcionalidad que debe
presidir la actuación de los órganos estatales y, en consecuencia, a las decisiones
políticas sobre el destino de los recursos. En su doble acepción, de aptitud del medio
para la consecución de la finalidad buscada y de menor sacrificio del derecho
restringido, este parámetro se aplica en la actuación de los responsables de la
efectividad de los derechos fundamentales, inclusive y especialmente, en el caso de los
derechos sociales sobre los que causa un impacto más directo228.
226
HOLMES Stephen; SUNSTEIN, Cass R., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los
impuestos, op. cit, p. 107 y ss.
227
FREITAS Juarez; VICHINKESKI TEIXEIRA, Anderson, Omisión inconstitucional: una ampliación
conceptual en el ámbito de las políticas públicas, Estudios constitucionales, vol. 11, Nº 1, 2013, pp. 143166.
228
Alexy sostiene que los enunciados de los derechos fundamentales deben concretarse en posiciones
prima facie, que admiten restricciones legislativas, siempre y cuando sean proporcionadas, el principio de
proporcionalidad actúa como criterio definitorio de la vinculación que emana de los derechos sociales
(ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 494). En cuanto al elemento de la
proporcionalidad, el TC ha señalado que lo que busca es que “la relación entre la medida adoptada, el
resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en
sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos” (STC: 177/1993, de 31 de
mayo). En el caso argentino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el año 1922 se pronuncia en
similar sentido. En ese año, dictó un fallo a favor de la constitucionalidad de una ley que congelaba los
precios de los alquileres al expresar que la ley en cuestión satisfacía las “condiciones necesarias de
razonabilidad” (CSJN, “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw”, Fallos 136:161). Posteriormente, se ha valido
de este principio en numerosas ocasiones para controlar la validez constitucional de las normas,
89
A ese criterio debe añadirse el respeto por el núcleo esencial del derecho, esto es, la
médula que lo define, sobre la cual gravita una especie de malla intocable para los
poderes públicos. En otras palabras, el ámbito fuera del cual la actividad limitadora del
Estado no es posible229 o, más concretamente, la esfera reservada del derecho,
indisponible para el legislador y al que éste no puede afectar con la ley230. No
expondremos aquí las diversas teorías que se han elaborado en torno a la determinación
del contenido esencial231, pero diremos que es tarea del juez constitucional
individualizar en los supuestos concretos el contenido mínimo esencial del derecho en
juego. Esta doctrina, de amplia extensión en Europa, tiene su reflejo en el artículo 53.1
del ordenamiento constitucional español en tanto prevé: “Los derechos y libertades
reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos.
Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el
art. l61. a)”. Aunque de la letra del precepto se desprenda la exclusión de los derechos
sociales, contenidos en el Capítulo III, se entiende que la misma vinculación recae a su
respecto232. Acerca del contenido esencial también se ha manifestado el Tribunal
Constitucional, señalando que “el contenido esencial del derecho subjetivo, al que se
refiere el artículo 53 de la C.E., puede determinarse a partir del tipo abstracto,
conceptualmente previo al momento legislativo, que resulta de las ideas generalizadas o
convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los Jueces y, en general, los
especialistas en Derecho, de modo que constituyen el contenido esencial de un derecho
subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el
derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito”233.
ponderando entre medios y fines. Cabe aclarar que la Corte sigue en este tema la doctrina estadounidense
de control de razonabilidad, y no de proporcionalidad al estilo europeo, aunque en definitiva ambos
conceptos se identifican (respecto a este asunto, véase CIANCIARDO, Juan, El principio de
razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires,
Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004.).
229
PISARELLO, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción, op. cit., p. 105.
230
Si bien referido al derecho de huelga, en términos generales así lo ha definido BALAGUER
CALLEJÓN, María Luisa, El contenido esencial del derecho de huelga, Revista de Derecho Político, no
34, 1991.
231
En esta cuestión nos remitimos a la obra de MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio, La garantía del
contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
232
En ese sentido, GARCÍA HERRERA, Miguel Ángel, Veinticinco años de derechos sociales en la
experiencia constitucional española, en Revista de Derecho Político, Nº 58-59, 2003-2004, p.291.
233
STC 11/1981, de 8 de abril.
90
Especialmente aunada a esta cuestión, cabe traer a colación un postulado cardinal en la
materia que venimos analizando: el principio de no regresividad. Esta prohibición de
dar pasos hacia atrás, de retroceder, hace referencia a la garantía de protección de los
derechos sociales frente a la actuación del legislador y de la administración pública
cuando se adoptan medidas que implican eliminar o recortar las garantías y niveles de
tutela de los derechos ya existentes234. En lo esencial, la garantía de no regresividad
tiende a preservar el bloque normativo constitucional e infraconstitucional,
especialmente en cuanto asegura el disfrute de derechos fundamentales, afirmando el
control de actos dirigidos a provocar la destrucción o limitación de los niveles de
protección alcanzados. Desde otra óptica, suele verse como la salvaguarda de un
derecho negativo en el sentido de que no puede volverse atrás respecto de las normas
constitucionales que reconocen derechos sociales de carácter positivo, ya que “una vez
dada satisfacción al derecho, éste se transforma en un derecho negativo, o derecho de
defensa; esto es, en un derecho contra el que el Estado debe de abstenerse de atentar”235.
En la esfera de protección de los derechos sociales, según afirma Sarlet, el principio de
no regresividad o, lo que es lo mismo, progresividad “actúa como una baliza para la
impugnación de medidas que impliquen supresión o restricción de derechos
fundamentales (liberales, sociales y ecológicos) y que puedan entenderse como
violación efectiva de tales derechos, que, a su vez, no gozan de una autonomía absoluta
en el sistema constitucional, siendo, en buena parte y en niveles diferenciados,
concreciones de la propia dignidad de la persona”236.
En clave normativa, la cláusula de progresividad o deber de progresiva realización (y
protección) se encuentra prevista en el PIDESC, que impone en el artículo 2.1 a los
Estados parte la implementación progresiva de los derechos sociales. De hecho, es el
propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el que propugna que “si
deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado Parte tiene la obligación de
demostrar que fue implantada tras la consideración más cuidadosa de todas las
alternativas y que se justifica plenamente en relación con la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
234
Ver, por todos, la obra colectiva de COURTIS, Christian (Ed.), Ni un paso atrás. La prohibición de
regresividad en material de derechos sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.
235
SARLET Ingo Wolfgang, en Los derechos sociales a prestaciones en tiempos de crisis, op. cit.
236
Ídem anterior.
91
recursos de que disponga”237. También el artículo 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos complementado por el artículo 1 del Protocolo de San Salvador
Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, prevé el “desarrollo progresivo” de los derechos
económicos, sociales y culturales.
Sobre la base de lo señalado, se constata que cualquier medida que provoque alguna
disminución en los niveles de protección (efectividad) de los derechos sociales genera
una obligación de no regresividad a cargo del Estado, que como corolario “constituye
justamente uno de los parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado en
materia de derechos económicos, sociales y culturales que resulta directamente
aplicable por el Poder Judicial”238. Esto quiere decir, en términos concretos, que se
activa la posibilidad de someter estas medidas a un estricto control de
constitucionalidad, en cuyo marco deberá observarse si, además de revestir cierto grado
de razonabilidad, el acto o norma propuesta por el legislador o por la Administración
Pública no coloca en una peor situación que la que existe en el derecho vigente.
Los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y contenido esencial de los derechos
sociales, sin perjuicio de otros genéricos estándares como el de seguridad jurídica o el
principio pro homine239, adquieren particular vitalidad y relevancia en el escrutinio
judicial. De manera que cualquier medida restrictiva, que resulte contraria o desdibuje
en algún grado esas premisas, será detectada a través del test que realice la justicia. En
este ámbito, el Estado será responsable de demostrar con la prueba respaldatoria
correspondiente que la medida en cuestión resulta justificada porque con ella se
prevalece la posición de otro derecho. Así se desprende de la Observación General Nº 3
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al prescribir que la medida
en cuestión “deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los
derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo
de los recursos de que se dispone”. Es decir, que el Estado sólo puede justificar la
regresividad de una medida demostrando que la legislación que propone, pese a
237
Cfr. Observación General Nº13, párrafo 45 y Observación General Nº3, párrafo 9.
Así lo postulan enfáticamente ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian, Hacia la exigibilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante
los tribunales locales, op. cit.
239
Ver, al respecto, PINTO, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos, publicado en //http.obervatoriodesc.org, 1997.
238
92
implicar retrocesos en algún derecho, implica un avance teniendo en cuenta la totalidad
de los derechos previstos en el Pacto. La importancia de esta indicación es innegable, ya
que “el Estado no puede utilizar argumentos generales de política pública, disciplina
fiscal o referirse a otros logros financieros o económicos, sino que debe señalar
concretamente qué otros derechos previstos en el Pacto (es decir, derechos económicos,
sociales y culturales, y no cualquier otro derecho) se vieron favorecidos por la
medida”240.
Continuando con el hilo expositivo, es preciso recordar que los derechos sociales se
vinculan muy especialmente con la noción de dignidad de la persona. En efecto, se
refieren a cuestiones que configuran la calidad de vida de los individuos y para ser
efectivamente realizados el Estado está llamado a procurar las prestaciones
necesarias241. Este principio se proyecta con fuerza sobre ellos, como también lo hace la
garantía de libertad242, en tanto se considera que “los derechos sociales coadyuvarían a
la realización de la libertad ‘con la ayuda del Estado’, en virtud de un binomio que
combina el apoyo al desenvolvimiento del derecho y el control de sus eventuales
extralimitaciones”243. En la misma línea de pensamiento, se expresa que “el fin de la
cláusula del Estado social y los derechos sociales no se limita a una actividad de
prestación solamente, sino son también garantía de la libertad, lo que permite una
integración plena de la persona en la vida social y política”244. En definitiva, queda claro
que al Estado le compete tanto respetar el ámbito de autorrealización del ser humano
como perpetrar acciones concretas y positivas para garantizar ciertas condiciones que
aseguren los valores de dignidad, libertad e igualdad, debiendo –según se contemple en
cada ordenamiento- asegurarle un “mínimo existencial”, esto es, las condiciones
materiales mínimas de subsistencia245.
240
ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos económicos,
sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales, op.
cit.
241
ZORRILLA RUIZ, Manuel María; GORDILLO PÉREZ, Luis Ignacio, Reflexiones sobre los niveles
de garantías de los derechos sociales y principios rectores, op. cit.
242
REY MARTÍNEZ, Fernando, Derribando falacias sobre derechos sociales, op. cit.
243
ZORRILLA RUIZ, Manuel María; GORDILLO PÉREZ, Luis Ignacio, Reflexiones sobre los niveles
de garantías de los derechos sociales y principios rectores, op. cit.
244
GARCÍA MACHO, Ricardo, Los derechos fundamentales sociales y el derecho a una vivienda como
derechos funcionales de libertad, Revista catalana de dret públic, Nº 38, 2009, pp. 67-96.
245
La teoría del mínimo existencial tiene origen en la segunda mitad del siglo XX en Alemania, momento
a partir del cual se hizo necesario garantizar un piso mínimo de derechos a las personas, luego de las
atrocidades de la Segunda Guerra Mundial. Esta teoría sustenta que la dignidad humana no reclama sólo
93
Apuntado lo anterior, cabe entonces cuestionarse ¿qué es lo que específicamente, en
términos materiales y concretos, le corresponde hacer a los poderes públicos en esta
materia? Pues bien, se encuentra muy difundida la doctrina según la cual existen unas
condiciones mínimas de subsistencia digna o, en términos más concretos, un mínimo
existencial, que comprende tanto la facultad de autodeterminación del individuo como
las prestaciones estatales necesarias para garantizar ese mínimo. La doctrina y
jurisprudencia alemana, progenitoras de la teoría del mínimo existencial, han
determinado que en función del derecho a la vida y la dignidad de la persona, es posible
determinar ciertas prestaciones en materia de alimentación, vestimenta, vivienda, salud
y los medios indispensables para su satisfacción246. En esta tarea, le incumbe al
legislador la función de disponer sobre la forma de prestación, su monto y las
condiciones para su disfrute, pudiendo los tribunales decidir sobre ese patrón mínimo
existencial en casos de omisión o desvío de la finalidad por parte del órgano
legislativo247.
Con sentido ilustrativo, cabe agregar que el Tribunal Constitucional español, aunque no
reconoció la existencia de un derecho a prestaciones propiamente dicho, consideró
constitucional la norma que dispone la inembargabilidad de las pensiones con base en el
respeto de la dignidad de la persona, impidiendo que la efectividad de los derechos
patrimoniales se lleve al extremo de sacrificar el mínimo vital del deudor, privándole de
los medios indispensables para la realización de sus fines personales248. Parte de la
doctrina ha respaldado esta posición aunque aclarando que en rigor estaríamos frente a
un derecho humano, derivado de la dignidad, y no frente a un derecho fundamental249.
la garantía de libertad, sino además un mínimo de seguridad social. También conocido como “contenido
mínimo”, “mínimo vital”, núcleo esencial”, “substancia mínima” de los derechos sociales”, consiste
justamente en reconocer que existe una cantidad mínima de derechos sociales debajo de los cuales el
hombre no tiene condiciones para sobrevivir con dignidad (SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade (da
pessoa) humana, mínimo existencial e justiça constitucional: algunas aproximações e alguns desafíos,
Revista Do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdiccional, V. 1, Nº 01, 2013, pp. 29-44).
246
BVerfGE 40, 121 (133, 134), BVerfGE 82, 60 I (85) . En fecha más reciente, el Tribunal Constitucional
Federal de Alemania, decidió el 18 de julio de 2012 que era inconstitucional el valor de la prestación
pecuniaria asignada, a través de una ley específica, a los demandantes de asilo en Alemania, con el
argumento de que la prestación no aseguraba el llamado mínimo existencial .
247
SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade (da pessoa) humana, mínimo existencial e justiça
constitucional: algunas aproximações e alguns desafíos, op. cit.
248
STC 113/1989 y, posteriormente, se reitera en SSTC 134/1989 y 140/1989.
249
RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho,
op cit. Ahora bien, desde otro punto de vista, se ha entendido que “En un Estado social las fronteras entre
la autonomía privada y la pública son fluidas y deben estar a disposición de la formación de la voluntad
política de los ciudadanos, lo cual se aleja de la perspectiva del Estado prestacional que garantiza, como
un fin en sí mismo, un mínimo existencial al individuo. Se trata más bien de un Estado que a través de sus
94
A mayor abundamiento, resulta emblemática una decisión del Tribunal Constitucional
de Portugal250 relacionada con la legislación atinente al ingreso mínimo garantizado. En
esa ocasión, dejó dicho que una nueva legislación que excluía del ingreso social de
inserción a las personas de una determinada franja de edad, sin la previsión o
mantenimiento de algún tipo de protección social similar, supone retroceder en el grado
de realización ya alcanzado por el derecho a la seguridad social, hasta el punto de violar
el contenido mínimo de ese derecho, sin que existan otros instrumentos jurídicos que lo
puedan asegurar con un mínimo de eficacia.
En el contexto latinoamericano, a partir de la noción de “derecho al mínimo
existencial”, la Corte Constitucional de Colombia delineó la tesis según la cual la
constitución garantiza a las personas en situaciones de debilidad manifiesta y sin otro
medio posible de subsistencia, el derecho a un grado material mínimo para existir en
condiciones de dignidad. Según el Tribunal, una de las tres dimensiones de la dignidad
humana es el derecho a “vivir bien” con condiciones mínimas sin las cuales no se tiene
un mínimo de calidad de vida251. De este modo, se introdujo por vía pretoriana la
interpretación de que existe un derecho fundamental innominado, que se desprende de
la dignidad humana y del Estado social como modelo de organización política, por
medio del cual se reconoce a las personas en determinadas circunstancias los elementos
materiales necesarios para su desempeño físico y social, esenciales para la
autorrealización individual y social252.
A partir de las consideraciones apuntadas, surge un segundo interrogante: ¿cómo se
determina el llamado mínimo existencial? En este punto algunos creen que estamos ante
un concepto indeterminado, que no hay criterios seguros para su determinación y mucho
prestaciones pone en disposición al individuo para el ejercicio de su autodeterminación en relación con
los demás, los cuales plantean exigencias con iguales derechos con el objetivo de la libertad individual.
En definitiva, el Estado social que se percibe en la Constitución española debe estar anclado en la idea de
libertad, de una libertad funcional, cuyo fundamento está anclado en la autonomía privada y en la pública
de los ciudadanos” (GARCÍA MACHO, Ricardo, Los derechos fundamentales sociales y el derecho a
una vivienda como derechos funcionales de libertad, op. cit.).
250
Acórdão 509/2002. En la causa, se alegaba la inconstitucionalidad por violación del principio de
prohibición de retroceso del Decreto de la Asamblea de la República que, al sustituir al antiguo ingreso
mínimo garantizado por un nuevo ingreso social de inserción, excluyó del beneficio, aunque salvando los
derechos adquiridos, a las personas con edades entre 18 y 25 años.
251
Cf. T-881/02.
252
Sobre esta doctrina judicial, véase el trabajo de LEMAITRE, Julieta, El Coronel sí tiene quien le
escriba: la tutela por mínimo vital en Colombia, SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría
Constitucional y Política) Papers, Paper 43, 2005, publicación de Yale Law School Legal Scholarship
Repository, disponible en: http://digitalcommons.law.yale.edu/.
95
menos para definir las estrategias legislativas. Según esta visión, lo que existe es un
máximo, a todos los medios materiales necesarios para ejercer las libertades, los
derechos políticos y las necesidades básicas. A partir de la consideración de ese
máximo, “el derecho puede ser restringido y no valer con tanta amplitud de manera
definitiva, si existen otros principios constitucionales o limitaciones materiales que lo
justifiquen”253.
Lo cierto es que a nivel preceptivo, podemos encontrar algunas pistas más concretas.
Con arreglo al Principio Nº 25 de los Principios de Limburgo, existe una obligación
mínima de los Estados de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de
cada uno de los derechos, siendo éste el punto de partida en relación a los pasos que
deben darse hacia su plena efectividad. Sobre el particular, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ha considerado que esa obligación surge del art. 2.1
del PIDESC, indicando que en algunos casos implicará adoptar medidas que conlleven
algún tipo de acción positiva, cuando el grado de satisfacción del derecho se encuentre
en niveles que no alcancen los mínimos exigibles. En otros casos tan sólo requerirá
conservar la situación, no retroceder. Textualmente, señala el Comité que "un Estado en
el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de
atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de la formas más
básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones. Si el Pacto se
ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en
gran medida de su razón de ser"254. En resumen, podríamos alegar que esta obligación
refleja los tres tipos de obligaciones estatales de “respetar”, “proteger” y “realizar” que
comentamos al principio de este apartado.
Por las consideraciones expuestas hasta aquí, podemos afirmar que la garantía de no
regresividad, compatibles con la dignidad de la persona y el mínimo existencial –así
como la garantía del núcleo esencial de los derechos fundamentales sociales, que no
debe confundirse con la noción de mínimo existencial- asumen relevancia como
premisas para el control de las medidas gubernamentales que se adopten al regular los
derechos de contenido económico, social y cultural.
253
PULIDO, Carlos Bernal, Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales Una crítica a
“¿Existen derechos sociales?” de Fernando Atria, publicado en http://portal.uexternado.edu.co/, 2005.
254
Observación General nº 3, punto 10.
96
RECAPITULACIÓN: De acuerdo con la revisión efectuada en este capítulo, hemos
analizar las posturas que se debaten acerca de la caracterización de los derechos sociales
como derechos fundamentales. Observamos, en este punto, que más allá de las
disquisiciones teóricas corresponde atenerse a la consagración que de ellos se realiza en
las constituciones. En este aspecto, también hemos concluido que la plasmación positiva
no determina el nivel de concreción de los derechos sociales aunque sí es el marco para
determinar la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos. En otro orden de ideas,
demostramos que existen argumentos de peso para rebatir las críticas que se formulan
respecto de los derechos sociales como categoría jurídica, así como para relativizar las
limitaciones normativas que se oponen a su exigibilidad y justiciabilidad. Finalmente,
hemos concluido que existe responsabilidad jurídica de los Estados en materia de
protección y realización de estos derechos. Fundamentalmente, tienen ineludibles
obligaciones de prestación positivas y en función de ellas deben orientar su actuación,
existiendo parámetros e indicadores concretos para medir y controlar su cumplimiento.
97
CAPÍTULO III: Los derechos sociales en acción. La proyección del
marco teórico sobre la práctica del derecho a la vivienda como caso
test.
En este capítulo final nos disponemos a complementar el desarrollo teórico expuesto en
las secciones anteriores del trabajo. La idea es observar y analizar cómo se desenvuelve
en la práctica la protección de los derechos sociales. Escogimos como objeto de estudio
el derecho a la vivienda en virtud de la medular importancia que tiene, no sólo por ser
uno de los más desarrollados derechos de esa categoría en cuanto a contenido255 sino
por la relevancia que adquiere en contextos de crisis económica y social. Pretendemos
concentrarnos en un problema práctico, real y concreto que encierra esta clase de
derechos, porque aunque se sigan invocando como fuente de legitimación del Estado,
nadie duda acerca de que su garantía en cambio se encuentra condicionada por la
omisión o ineficiencia de los poderes públicos. Este conflicto se agudiza en situaciones
de crisis cuando se suma el argumento de la emergencia económica, que parece
justificar todo tipo de limitación sin necesidad de motivación alguna256. Ante esta
situación, analizaremos un problema de la vida real a la luz del bagaje teórico
concentrado en las páginas que anteceden.
Según lo hemos intentado explicar, desde varios frentes se critica que los derechos
económicos, sociales y culturales son expresión de una declaración de buenas
intenciones, que su tutela se encuentra supeditada a la decisión discrecional del poder
político y que la disponibilidad de recursos económicos subordina la concreción de los
mismos en la práctica. Es decir, ha penetrado en el discurso cotidiano la quimérica
convicción de que los derechos sociales son exclusivamente prestacionales, caros,
indeterminados y de incidencia colectiva. Pues bien, intentaremos dilucidar a través de
un examen de datos empíricos relacionados con el derecho a la vivienda si se
255
El desarrollo de los contenidos del derecho a la vivienda ha sido expuesto en Argentina por
TEDESCHI, Sebastián, El derecho a la vivienda a diez años de la reforma de la constitución, Jurisdição e
Direitos Fundamentais, vol. 1, 2006, p. 216. En España, la cuestión ha sido tratada por MUÑOZ
CASTILLO, José, Constitución y vivienda, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2003. En Europa, veáse la reseña jurisprudencial de la materia en KENNA, Padraic, El derecho a la
vivienda en Europa: deberes prositivos y derechos exigibles (según la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos), Revista de Derecho Político, 2009, no 74. Estos son sólo algunos de los
tantos trabajos de referencia dedicados al estudio de la vivienda desde el enfoque de los derechos.
256
Claramente lo ha expresado Pisarello al afirmar: “La profundización de la crisis está poniendo en
evidencia la profunda contradicción que atraviesa el discurso jurídico y político de los derechos sociales
(PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales en tiempos de crisis: resistencia y reconstrucción,
publicación del Observatori de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mayo 2011, disponible en
http://observatoridesc.org/).
98
manifiestan y, en ese caso en qué medida, las dificultades que resiste la categoría de
derechos sociales. Asimismo, si existen instrumentos que contribuyan a superar tales
mitos o tabúes que sobrevuelan a los operadores jurídicos y políticos.
Para el análisis, en primer lugar, intentaremos abordar la complejidad que representa el
derecho a la vivienda en términos conceptuales. Luego, sobre la base del
reconocimiento positivo del derecho a la vivienda a escala global procuraremos
examinar si la constitucionalización del derecho deviene en una garantía de su eficacia
práctica. Por último, haremos hincapié en los casos de Argentina y España, dos países
en los que el espectro de problemas en materia de vivienda es diverso pero comparten
rasgos comunes que permitirán ensayar un diagnóstico y posibles soluciones desde una
perspectiva constitucional de derechos.
III.1. Delimitación conceptual del derecho a la vivienda.
Cuando utilizamos la expresión “derecho a la vivienda” debemos ser conscientes de que
en ella se refugian muchos otros derechos relacionados con la calidad de vida y la
dignidad. De allí la importancia de que su reconocimiento y protección conlleva el de
otros tantos derechos, no sólo económicos, sociales y culturales, sino también civiles y
políticos. Ocurre que la situación de inseguridad o carencia de vivienda desencadena
una serie de efectos negativos a nivel personal, familiar y social sobre los cuales muchas
veces no se reflexiona en profundidad. En efecto, la falta de hogar puede repercutir
directamente sobre la salud física y mental del individuo si, por ejemplo, no se cuenta
con servicios básicos de agua potable y saneamiento. Asimismo, la oportunidad de
acceder a un trabajo puede verse menoscabada por la posible mala ubicación de la
vivienda así como la imposibilidad de probar la residencia puede limitar el ejercicio del
derecho al voto. Desde otra perspectiva, el libre desarrollo de la personalidad, la
privacidad y la protección de la familia suelen verse afectados si no se cuenta con un
hogar seguro. Además, la salud, el progreso educativo y el bienestar general de los
niños se encuentran profundamente influidos por la calidad de la vivienda que habitan.
Al igual las personas con discapacidad si se enfrentan con la falta de accesibilidad y
seguridad en su vivienda. Igualmente cabe tener presente otros grupos especialmente
vulnerables como las mujeres víctimas de violencia doméstica, los indígenas, las
víctimas de desplazamientos forzosos y los inmigrantes. Adicionalmente, la
99
discriminación, el hostigamiento y la estigmatización que padecen estos grupos y
quienes carecen por distintas razones de un hogar. Podríamos enumerar muchos otros
supuestos, pero bastan los indicados para reflejar que el menoscabo o la violación del
derecho a la vivienda pueden afectar el disfrute de un conjunto significativo de la
población y de una amplia gama de otros derechos257.
En punto al contenido del derecho a la vivienda, éste puede ser abordado desde diversos
puntos de vista, ya que entre las facetas que implica se encuentran la protección contra
el desalojo forzoso, el derecho de elegir residencia, el derecho de ser libre de injerencias
arbitrarias, la calidad jurídica de la tenencia, las condiciones de habitabilidad, las
medidas de fomento, e inclusive la incidencia ambiental que provocan las políticas de
urbanismo y vivienda, etcétera. Por consiguiente, el derecho a la vivienda no debe ser
interpretado con alcance restringido, ya que representa un concepto dinámico, variable
en función de las condiciones y circunstancias que circundan a la persona e incluso a la
sociedad en su conjunto. Al no ser factible una definición con carácter general de su
contenido, el primer Relator Especial de las Naciones Unidas, Miloon Kothari ha
señalado: “es el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una
comunidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad”258.
En idéntico sentido, el Comité de las Naciones Unidas de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ha señalado: “Debe considerarse más bien como el derecho a vivir
en seguridad, paz y dignidad en alguna parte” y no cabe equipararlo “con el cobijo que
resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere
exclusivamente como una comodidad”259. La comunidad internacional se ha
manifestado en términos similares cuando en la Conferencia de Estambul del año 1996
celebrada en el marco Programa Hábitat de la Organización de las Naciones Unidas,
dejó en claro que “Una vivienda adecuada significa algo más que tener un techo bajo el
que guarecerse”260.
257
Para corroborar estas afirmaciones existe evidencia científica que acredita que la vivienda juega un rol
crítico en la configuración de la posición social de la persona, que tiene además relevancia a nivel
simbólico y emocional y es un componente central en el desarrollo de una comunidad. Algunos de estos
estudios han sido reseñados en BRATT, Rachel; STONE, Michael E.; HARTMAN, Chester W. (ed.), A
right to housing: Foundation for a new social agenda, Temple University Press, 2006.
258
Informe del Relator Especial sobre el derecho a la vivienda presentado en la 57ª sesión de la Comisión
de Derechos Humanos, E/CN.4/2001/51, de 25 de enero de 2001.
259
Observación General Nº 4, párr. 7.
260
Los documentos que surgieron de la II Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos
Humanos pueden consultarse en http://habitat.aq.upm.es/aghab/
100
Se han delimitado en esa misma Conferencia internacional una serie de características
que permitirían precisar en circunstancias concretas el concepto de “vivienda adecuada”
en función de los factores culturales, sociales, ambientales y económicos que la
circundan261. Igualmente, en punto a la interpretación y desarrollo de este derecho, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General Nº 4
ha trazado los siete aspectos que configuran el carácter “adecuado” de una vivienda
conforme al derecho internacional262. En similar sentido, se ha delimitado en la
Estrategia Mundial aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
diciembre de 1988, que la vivienda adecuada significa “disponer de un lugar donde
poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y
ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en
relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”263. En
suma, existen varios indicadores que nos proporcionan información referente a la
calidad y condiciones que debe tener una vivienda adecuada, los cuales sirven de
parámetros para cotejar en cada específica situación.
Resulta menester aclarar que el derecho a una vivienda adecuada no debe confundirse
con la exigencia de que el Estado provisione viviendas a toda la población, sino que
“comprende las medidas necesarias para prevenir la falta de un techo, prohibir los
Se aclaró en este aspecto que “Significa también disponer de un lugar privado, espacio suficiente,
accesibilidad física, seguridad adecuada, seguridad de tenencia, estabilidad y durabilidad estructurales,
iluminación, calefacción y ventilación suficientes, una infraestructura básica adecuada que incluya
servicios de abastecimiento de agua, saneamiento y eliminación de desechos, factores apropiados de
calidad del medio ambiente y relacionados con la salud, y un emplazamiento adecuado y con acceso al
trabajo y a los servicios básicos, todo ello a un costo razonable. La idoneidad de todos esos factores debe
determinarse junto con las personas interesadas, teniendo en cuenta las perspectivas de desarrollo gradual.
El criterio de idoneidad suele variar de un país a otro, pues depende de factores culturales, sociales,
ambientales y económicos concretos. En ese contexto, deben considerarse los factores relacionados con el
sexo y la edad, como el grado de exposición de los niños y las mujeres a las sustancias tóxicas” (cf. Punto
60, Plan de Acción Mundial: Estrategias para la Aplicación, Conferencia de las Naciones Unidas sobre
los Asentamientos Humanos (Hábitat II), disponible en http://habitat.aq.upm.es/aghab/lista.html).
262
Tales aspectos son: 1) la seguridad jurídica de la tenencia, incluida la protección legal contra el
desalojo; 2) la disponibilidad de los servicios, materiales, equipamientos e infraestructuras necesarias,
incluido el acceso al agua potable y a los servicios sanitarios; 3) el coste asequible, esto es, que los gastos
personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni
comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas; 4) la habitabilidad, incluida la
protección contra el frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento y las enfermedades; 5) el acceso fácil
para los grupos desfavorecidos, teniendo prioridad las personas ancianas, los niños, las personas con
discapacidades físicas y las víctimas de catástrofes naturales; 6) un emplazamiento adecuado, es decir
alejado de las fuentes de contaminación pero próximo a servicios sanitarios y establecimientos escolares;;
7) la adecuación cultural de la vivienda, pues la manera en que se construye la vivienda, los materiales de
construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la
identidad cultural y la diversidad de la vivienda.
263
Según la información que surge de http://habitat.aq.upm.es/
261
101
desalojos forzosos, luchar contra la discriminación, centrarse en los grupos más
vulnerables y marginados, asegurar la seguridad de tenencia para todos y garantizar que
la vivienda de todas las personas sea adecuada”264. En realidad el derecho a la vivienda
nunca fue interpretado por el derecho internacional en el sentido de que los Estados
deben proveer viviendas gratuitamente para todos. Se deduce que “una vez que el
Estado admite las obligaciones vinculadas al derecho a vivienda, se compromete a
intentar, por todos los medios apropiados posibles, asegurar que todos tengan acceso a
los recursos para vivir en un lugar adecuado resguardando su salud, bienestar y
seguridad”265. Ello no obsta a que en determinados casos el Estado deba proporcionar
asistencia directa, incluida la vivienda o prestaciones para la vivienda, especialmente si
se trata de los grupos más vulnerables de la sociedad que no pueden por sus propios
medios satisfacer este derecho.
En general, se considera que en relación con el derecho a la vivienda los Estados
asumen tres clases de obligaciones. En primer lugar, una obligación de abstención en
punto a la no injerencia en la libertad y propiedad individuales sin justificación. En
segundo lugar, la obligación de asegurar el derecho a la vivienda frente a la intromisión
de terceros. En tercer lugar, obligaciones positivas de adoptar medidas legislativas,
ejecutivas y políticas públicas en general que sean adecuadas para lograr el pleno
disfrute del derecho a la vivienda. Estos deberes incluyen en circunstancias puntuales,
valga la reiteración, la entrega directa de prestaciones materiales y económicas u otros
servicios relacionados con la vivienda266.
Corresponde agregar que en el plano jurídico internacional, el derecho a la vivienda se
encuentra reconocido como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, según se
recoge en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el
artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Específicamente en el entorno de los países americanos, se reconoce en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre el derecho a la preservación de la
salud mediante medidas sanitarias y sociales, relativas, entre otras, a la vivienda (art.
264
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, El derecho a una
vivienda
adecuada,
Folleto
Informativo
Nº
21/Rev.
1
[en
línea],
<http://www2.ohchr.org/spanish/about/publications/docs/fs21_sp.htm> [Consulta: 20 de marzo de 2014].
265
TEDESCHI, Sebastián, El derecho a la vivienda a diez años de la reforma de la constitución, op. cit.
266
Estas medidas se encuentran detalladas en el “Plan de Acción Mundial: Estrategias para la aplicación”,
de la II Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos
(http://habitat.aq.upm.es/aghab/).
102
XI). A su vez, en el Protocolo de San Salvador que pretende completar la Convención
Americana de los Derechos Humanos de 1969 se protege el derecho a la vivienda
mediante el reconocimiento del derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente
sano y de gozar de los equipamientos colectivos esenciales (art. 11)267.
En lo que atañe al ámbito europeo, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea se reconoce el derecho a “una ayuda a la vivienda para garantizar una
existencia digna a toda persona que no disponga de recursos suficientes”, cuyo alcance
queda sujeto a “las modalidades establecidas por el derecho comunitario y las
legislaciones y prácticas nacionales” (art. 34.3). También en la Carta Social Europea se
consagra el derecho a la vivienda (arts. 16, 19.4 y 31, éste último incorporado con la
Carta revisada)268. Al respecto, el Comité de Expertos encargado de supervisar el
cumplimiento de la Carta Social Europea ha contribuido con un interesante desarrollo
en torno al derecho a la vivienda a través de sus recomendaciones y conclusiones269.
267
Es conveniente aclarar que el Protocolo de San Salvador es obligatorio para los Estados que lo han
ratificado, entre ellos, Argentina (cf. http://www.cidh.oas.org/).
268
Al respecto es oportuno aclarar que la Carta Social Europea contiene una lista de 31 derechos sociales,
de entre los que los Estados parte pueden, con ciertas restricciones, elegir qué derechos aceptan y cuáles
no. En concreto, en la Parte III de su texto reconoce un “núcleo duro” de nueve derechos de entre los que
los estados parte deben elegir como mínimo seis. Ello son: el derecho al trabajo (art. 1), la sindicación
(art. 5) y la negociación colectiva (art. 6); la protección de niños y adolescentes (art. 7); el derecho a la
seguridad social (art. 12) y a la asistencia social y médica (art. 13); la protección jurídica y social de la
familia (art. 16) –que incluye la promoción de la vivienda- ; la protección y asistencia a los
trabajadores migrantes y sus familias (art. 19) y la igualdad de oportunidades en la ocupación por razón
de género (art. 20). Adicionalmente, en total, las partes deben aceptar un mínimo de dieciséis artículos
completos o sesenta y tres párrafos. En cualquier caso, todos los derechos, incluidos los no aceptados,
deben considerarse principios o aspiraciones de política pública que los estados parte tratarán de alcanzar
en un futuro no demasiado lejano (Parte III, Artículo A, 1, a). Respecto de la supervisión internacional de
esta Carta, es importante destacar que la violación de su articulado no da acceso al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, sino a un órgano, el Comité Europeo de Derechos Sociales, que a pesar de ser
independiente y compuesto por expertos, no tiene la potestad de dictar sentencias vinculantes, sino
únicamente recomendaciones y conclusiones. Las opiniones que vierte este órgano de control tienen
auctoritas y deberían servir como canon interpretativo de las disposiciones de la Carta. En el caso de
España, es Estado parte de la Carta Social Europea (1961) y de su Protocolo (1988), pero no ha ratificado
la Carta revisada de 1996. Ha aceptado íntegramente los 19 preceptos de la CSE y los cuatro del
Protocolo y está obligada por ellos. En cambio, no está obligada por artículos como el “derecho a la
vivienda” incorporado con la Carta revisada (información disponible en: http://www.coe.int).
269
El Comité se ha pronunciado por ejemplo respecto de la obligación que atañe a los Estados que, como
España, no han ratificado la Carta revisada y en materia de vivienda se vinculan sólo por el artículo 16 y
no por el artículo 31. Al respecto, ha confirmado que: “the fact that the right to housing is stipulated
under Article 31 of the Revised Charter, does not preclude a consideration of relevant housing issues
arising under Article 16 which addresses housing in the context of securing the right of families to social,
legal and economic protection. In this context and with respect to families, Article 16 focuses on the right
of families to an adequate supply of housing, on the need to take into account their needs in framing and
implementing housing policies and ensuring that existing housing be of an adequate standard and include
essential services”, conforme Decisión sobre la admisibilidad de la Reclamación n. 31/2005, pronunciada
el 10 de octubre de 2005. Sobre éste y otros pronunciamientos, véase GUIGLIA, Giovanni, El derecho a
la vivienda en la Carta Social Europea: a propósito de una reciente condena a Italia del Comité Europeo
103
También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado este derecho, a
pesar de que no es materia del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, con fundamento en su conexión con otros
derechos civiles clásicos, como el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o
degradantes (art. 3); al debido proceso (art. 6); a la vida privada y familiar, al domicilio
y a la correspondencia (art. 8); o al respeto a los propios bienes y a la propiedad, así
como a las condiciones que autorizan su limitación (art. 1 del Protocolo I)270.
A este entramado de normas, debe sumarse el reconocimiento del derecho a la vivienda
que se hace en determinados instrumentos internacionales dirigidos a salvaguardar los
derechos de ciertos grupos especialmente protegidos271. Adicionalmente, una serie de
declaraciones y recomendaciones internacionales contienen diversas referencias y
disposiciones referentes al derecho a la vivienda272. Todos estos instrumentos disponen
a grandes rasgos la obligación de los Estados de respetar, de proteger y de llevar a la
práctica el derecho a la vivienda.
En conclusión, como afirma Pisarello, “Una vivienda digna resulta fundamental para la
supervivencia y para llevar una vida segura, independiente y autónoma. Precisamente
por su centralidad en la vida de las personas, porque consume gran parte de sus
de Derechos Sociales, UNED, Revista de Derecho Público, Nº 82, septiembre-diciembre 2011, pp. 543578.
270
Por nombrar algunas sentencias ejemplificativas: En el caso Moldovan y otros c. Rumanía, de 12 de
julio de 2005, el TEDH consideró que las condiciones de vida de los demandantes, incluidas las
habitacionales, y la discriminación racial de la que habían sido objeto por parte de las autoridades
públicas constituían un quebranto de su dignidad humana por la humillación y degradación que les habían
provocado. En el caso Connors c. Reino Unido, de 27 mayo de 2004, el TEDH sostuvo que el desalojo
del demandante no había respetado las garantías del debido proceso, ya que no había ofrecido una
justificación adecuada de la injerencia pública en el hogar y la vida familiar. En el caso López Ostra c.
España, de 9 diciembre de 1994, el TEDH protegió de manera indirecta el derecho a la vivienda a través
del derecho a la vida privada y familiar, en un caso de contaminación, humo y malos olores producidos
por una planta de tratamiento deresiduos sólidos y líquidos. En el caso Stretch c. Reino Unido, de 3 de
diciembre de 2003, por ejemplo, el TEDH sostuvo que la protección de los propios bienes incluía tutelar
la expectativa de un arrendatario de suelo, de continuar el alquiler.
271
Así, el apartado h del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (1979), el párrafo 1 del artículo 16 y el párrafo 3 del artículo 27
de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) y el artículo 21 de la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados (1951), entre otros.
272
Por ejemplo, la Declaración de los Derechos del Niño (1959, principio 4), la Recomendación Nº 115
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la vivienda de los trabajadores (1961, sec. II,
párr. 2; sec. III, párr. 8.2 b); sec. VI, párr. 19; y sugerencias acerca de los métodos de aplicación, sec. I,
párr. 5); la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969, parte II, art. 10); la
Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975, art. 9); la Declaración de Vancouver sobre los
asentamientos humanos (1976, sec. III.8 y cap. II.A3) y la Declaración de la UNESCO sobre la raza y los
prejuicios raciales (1978, art. 9.2).
104
presupuestos y condiciona su auto-estima, la de sus familias y el bienestar de la
comunidad donde habitan, es amplio el consenso en torno a la convivencia de concebir
el acceso a la vivienda como un derecho exigible ante los poderes públicos y frente al
resto de la sociedad”273. Indicadas las características más sobresalientes de este derecho
vamos a presentar la configuración que a nivel normativo se realiza en las
constituciones, para luego analizar puntualmente su recepción en España y Argentina,
con el fin de contrastarlo con las dificultades que se presentan en la práctica.
III.2. La paradoja del derecho a la vivienda en las constituciones: norma y realidad
Dentro del conjunto de obligaciones que tienen los Estados en materia de vivienda se
incluye el deber de adoptar a nivel nacional “medidas apropiadas para asegurar la
efectividad de este derecho” (art. 11, PIDESC). Por lo demás, todo Estado que se
oriente bajo la forma de un Estado Social y Democrático no puede rehusarse a respetar,
proteger y realizar este derecho. En función de este compromiso, un gran número de
constituciones han incorporado en su articulado el derecho a la vivienda, con distinto
alcance y rango de acuerdo con la concepción que se haya decidido seguir en materia de
derechos sociales.
En líneas generales, los textos constitucionales consagran el derecho a disfrutar de una
vivienda digna. Dentro de la lógica que ha imbuido la recepción constitucional de los
derechos económicos, sociales y culturales, se han configurado distintas formas de
consagrar el derecho a la vivienda. Particularmente, lo que varía de un país a otro es el
estatus jurídico y la definición de las obligaciones que atañen a los poderes públicos.
Además de ello, en cada ordenamiento se configura el nivel de protección,
específicamente la exigibilidad y justiciabilidad del derecho en caso de afectación. De
acuerdo con un informe confeccionado por expertos de Naciones Unidas274, muchos
países han reconocido en sus constituciones el derecho a la vivienda como un derecho
humano fundamental, lo que habilita el acceso directo a un tribunal para solicitar la
protección del derecho. En otras constituciones, sin embargo, se ha reconocido el acceso
a una vivienda pero sólo como principio u objetivo social o político del Estado, que
273
PISARELLO, Gerardo, Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción, op. cit., p.25.
GOLAY, Christophe; ÖZDEN, Malik, El derecho a la vivienda. Un derecho humano fundamental
estipulado por la ONU y reconocido por tratados regionales y por numerosas constituciones nacionales,
como parte de la colección del Programa Derechos Humanos del Centro Europa-Tercer Mundo (CETIM),
2007. Disponible en http://www.cetim.ch/es/cetim.php.
274
105
debe desarrollarse mediante políticas y programas, lo cual implica un control judicial
más limitado. Un tercer grupo de países estaría conformado por aquellos que han
reconocido el derecho a la vivienda como parte integrante de otros derechos
fundamentales garantizados por la constitución, sea el derecho a la vida o a unas
condiciones de vida mínimas. En estos casos, por conducto de la interpretación
extensiva que lleven a cabo los organismos de control, el derecho a la vivienda se
protege a través de la conexión con estos derechos. Existe una cuarta alternativa que
consiste en el reconocimiento del derecho a la vivienda por vía de los textos
internacionales. Y, finalmente, puede encontrarse receptado por la legislación ordinaria
a nivel interno.
Al cotejar algunos textos constitucionales europeos es posible comprobar que existen
variadas regulaciones, más allá del estatus jurídico que se asigne al derecho en cuanto
tal. Es decir, sin perjuicio de su caracterización como derecho fundamental o principio
programático, en cada ordenamiento jurídico se establecen distintos niveles de
intervención estatal tanto en la dimensión social y económica del derecho a la vivienda.
Por ejemplo, en Suiza, la constitución compromete a la Confederación y a los cantones
a que toda persona que busque una vivienda pueda encontrarla y sea apropiada (art.
108). Una de las regulaciones más escuetas es la de Países Bajos que en la constitución
compromete a los poderes públicos a velar por una promoción suficiente de viviendas
convenientes (artículo 22). En el otro extremo, la Constitución de Portugal dispone en
forma detallada el derecho a una vivienda de dimensiones adecuadas, en condiciones de
higiene y comodidad, que preserve la intimidad personal y la privacidad familiar. Al
Estado portugués le corresponde programar y ejecutar una política de vivienda;
promover la construcción de viviendas económicas y sociales; estimular la construcción
privada; e incentivar y apoyar las iniciativas de las comunidades locales tendentes a
resolver los respectivos problemas de vivienda así como fomentar la creación de
cooperativas de vivienda y la autoconstrucción. También se estipula que el Estado
adoptará una política dirigida a establecer un sistema de alquiler compatible con la renta
familiar y de acceso a la vivienda propia (art. 65). Especialmente garantista, la
Constitución de Grecia de 1975 establece que el Estado se ocupará de que puedan
adquirir una vivienda quienes no la posean o se encuentren mal alojados (artículo 21).
En Italia, por su parte, la Constitución de 1947 conmina al Estado a alentar y proteger
106
todos los tipos de ahorro así como supervisar, coordinar y controlar la emisión de
créditos para la adquisición de la vivienda (artículo 47).
En lo atinente a América Latina, el BID ha elaborado un informe275, en el que se alude a
las disposiciones constitucionales relativas a la vivienda en algunos países
seleccionados de la región. De acuerdo con esta investigación, en algunas regulaciones
constitucionales se establece como principio general que todas las personas tienen
derecho a una vivienda adecuada. Los ordenamientos que así lo ordenan, estipulan que
el medio para alcanzar ese propósito puede ser a través del compromiso del Estado a
proporcionar beneficios sociales, incluida la vivienda (tal sería el caso de las
constituciones de Argentina y Ecuador) o de la promoción de programas de vivienda
social, con prioridad para los grupos más vulnerables (como en las constituciones de
Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua,
Paraguay, Perú, República Dominicana). Un segundo grupo estaría conformado por
aquellos países que no reconocen el derecho a la vivienda como derecho expreso sino
como un bien imprescindible que el Estado debe facilitar, mediante la construcción de
viviendas y el desarrollo de mecanismos financieros asignando prioridad a las familias
de bajos recursos (por ejemplo, en El Salvador, Panamá, Uruguay y Venezuela). Por
último, en el informe se aísla el caso de Chile que en su constitución no menciona la
vivienda ni compromete al Estado en la materia.
Sin perjuicio de señalar que no es factible detallar en este trabajo cada uno de los
regímenes constitucionales, podemos concluir a partir de la observación realizada que el
derecho a la vivienda se encuentra regulado en la gran mayoría de las constituciones,
delimitándose en los textos las actuaciones que al Estado le compete realizar en la
materia. Ello no resulta extraño si tenemos presente que estamos frente a un derecho
social y, como tal, se orienta a establecer líneas de actuación estatal. Ahora bien, desde
esta perspectiva cabría hacer una distinción en dos niveles de análisis diferentes: el
primero, el estatus jurídico que se asigne al derecho a la vivienda, que como hemos
visto en la segunda parte de este trabajo acarrea consecuencias de peso a la hora de
definir la exigibilidad del derecho; el segundo, el nivel de actuación o intervención con
que debe manejarse el Estado.
275
Banco Interamericano de Desarrollo, Un espacio para el desarrollo. Los mercados de vivienda en
América Latina y el Caribe, 2012 [en línea], <http://www.iadb.org/es/investigacion-y-datos/publicaciondia,3185.html?id=2012> [Consulta: 21 de marzo de 2014].
107
Respecto de esta segunda cuestión, la realidad es que las herramientas son variadas,
dependiendo del contexto económico y social y de la política constitucional que en
concreto se adopte. Las líneas de actuación pueden consistir en reglamentación de las
normas mínimas aplicables a la vivienda; en el control de los alquileres del sector
privado; en la oferta de viviendas sociales de alquiler; en la concesión de prestaciones
individuales, entre otras. A fin de no extendernos en cuestiones que requerirían un
análisis profundo, detallado y concienzudo de la cuestión, nos limitaremos a mencionar
las políticas públicas que en líneas generales se siguen en materia de vivienda.
Únicamente, entre los Estados miembros de la Unión Europea, el Parlamento Europeo
ha identificado cuatro grupos de políticas habitacionales: (i) intensa intervención estatal
con amplios sectores de vivienda de alquiler social -Países Bajos, Suecia, Reino Unido-;
(ii) intervención estatal moderada, con amplios sectores de viviendas privadas de
alquiler –Austria, Dinamarca, Francia, Alemania-; (iii) amplios sectores de vivienda en
propiedad y sectores de viviendas sociales de alquiler relativamente pequeños; (iv) gran
mercado de viviendas particulares y mínimo sector de viviendas sociales de alquiler –
Portugal, España, Grecia-276.
En atención al diferente contexto y las problemáticas que afectan a la región en América
Latina, se observa: (i) una importante participación del sector privado, principalmente
en términos de otorgar acceso a financiamiento habitacional, a través de la generación
de créditos hipotecarios de largo plazo, y por otro lado, generando la oferta de viviendas
por medio de la industria de la construcción; (ii) desde el sector público se ha seguido la
tendencia de otorgar subsidios, bonos, apoyos en financiamiento, así como la
focalización de programas sociales y de mejoramiento de viviendas y servicios de
saneamiento, como mecanismos para ayudar a resolver carencias habitacionales; (iii) en
casos puntuales, como el de Chile y Uruguay se presenta el ahorro como una opción
viable de generar soluciones habitacionales de manera más eficiente; (iv) otros sistemas
complementarios, como políticas para el acceso al agua potable, alcantarillado,
desagües, entre otros, son aspectos prioritarios que han sido atendidos en Argentina y
Parlamento Europeo, La politique du logement dans les États membres de l’Union Européenne, 1996
[en línea], <http://www.europarl.europa.eu/workingpapers/soci/w14/default_fr.htm>, [Consulta: 18 de
febrero de 2014]. En él se ha concluido que “las vías hacia la vivienda de calidad son muy diversas y los
niveles y las modalidades de apoyo son muy variados”.
276
108
Chile; (v) México en cambio, potencia mecanismos de acción para fomentar la autoproducción de viviendas sociales277.
En suma, las alternativas son múltiples y varían en función de las características
particulares que tiene el problema de la vivienda de acuerdo con cada realidad concreta.
Como en este asunto, además, resulta vital la intervención de aportaciones que pueden
brindar disciplinas no jurídicas, como la ciencia de la administración, el urbanismo y la
ordenación territorial, entre otras, y nuestra intención es concentrarnos en la dogmática
constitucional del derecho a la vivienda, pasaremos a enfocar el estudio en el primer
nivel de análisis que habíamos señalado, esto es, el estatus jurídico que se asigne al
derecho a la vivienda en las constituciones.
A partir del breve análisis que apuntamos, es posible deducir en este aspecto la paradoja
que se presenta entre el nivel normativo y el nivel de protección real. El contraste a
través de los datos estadísticos permite concluir que la regulación constitucional,
puntualmente el estatus jurídico que se asigne al derecho a la vivienda (derecho
fundamental o principio de desarrollo legislativos) no parece ser determinante del nivel
de protección efectiva en la práctica. Según se observa, las políticas públicas que encare
un Estado pueden estar escritas como un objetivo constitucional pero no necesariamente
puede resultar de ello que toda persona tenga la posibilidad de acceder a una vivienda
diga. Podría pensarse que esta conclusión es evidente ya que sería de toda ingenuidad
creer que la ordenación constitucional deriva en correlativas concreciones en la práctica.
Sin embargo, lo sugerente es que a mayor nivel de detalle y grado de protección
constitucional, menor resulta el grado de cumplimiento materialización del derecho a la
vivienda en la práctica. De otra manera no es posible explicar el caso de Suecia que, por
ejemplo, no contempla en su constitución el derecho a la vivienda como tal278 pero que
es uno de los países europeos con menores índices de carencias habitacionales, según se
indica en el Informe del Parlamento Europeo antes citado. En sentido contrario,
Portugal o Grecia reconocen ampliamente en el texto constitucional el derecho a
277
Centro de Investigación Social Un Techo para Chile, Políticas habitacionales en Latinoamérica.
Análisis comparado de políticas de vivienda en seis países de la región”, Documento de Trabajo N˚ 7,
2010,
[en
línea],
http://www.techo.org/wp
content/uploads/2013/04/7Politicas_vivienda_Latinoamerica.pdf
278
En su Constitución de 1975 establece como uno de los “Principios Básicos” que es un objetivo
prioritario de la actividad pública proteger el bienestar personal, económico y cultural de los ciudadanos,
pero ninguna referencia se hace a que deba ser considerado como un derecho fundamental.
109
acceder a una vivienda pero en el plano real se verifica un déficit habitacional de
dimensiones preocupantes.
A la misma conclusión es posible abordar en el continente americano. Por ejemplo, el
caso de Chile es paradigmático, ya que no hace mención a la vivienda en el catálogo de
derechos de la constitución, pero según los estudios del Banco Interamericano de
Desarrollo posee uno de los mejores sistemas de financiamiento de vivienda de la
región, con fórmulas que van desde subsidios hasta la canalización de grandes montos
de crédito a través de su banco público, lo que ha conducido a que exista un mercado
relativamente profundo de amplio acceso, especialmente para la población de menores
ingresos. En datos concretos, la vivienda social en Chile por ejemplo representa casi el
40% de la vivienda a nivel nacional. A mucha distancia de lograr este objetivo se
encuentra Bolivia, con una de las constituciones más protectoras y garantistas de la
región, pero con los déficits de vivienda más altos279.
Llegados a este punto, podría surgir la tentación de concluir que las constituciones
tienen poco que hacer en asuntos vinculados a decisiones de carácter político, pues la
realidad parece indicar que no dependerá la solución de la directiva constitucional, sino
del compromiso y la voluntad política del gobierno de turno. Sin embargo, pensamos
que una conclusión semejante equivaldría a echar por tierra las garantías del Estado
Social y Democrático de Derecho, al amparo del cual nacieron y se desarrollaron los
derechos sociales. Nos adherimos a la postura de que la responsabilidad que incumbe al
Estado en relación con el bienestar de los ciudadanos es de carácter jurídico y “[n]o se
está, por tanto, ante una difusa responsabilidad moral cuya materialización o
interpretación queden abandonadas a la discrecionalidad de los poder públicos”280.
Resulta a toda luz evidente que no puede ni sería deseable en modo alguno prescindir de
garantías constitucionales que establezcan prestaciones estatales, por lo menos para
quienes confiamos en la viabilidad y en los atributos del Estado Social. Este principio
básico, incondicional y universal que permite a la ciudadanía beneficiarse a través de
prestaciones fue afirmado en el año 1954 por el Tribunal Federal Alemán al señalar que
“sería incompatible con la idea de Estado democrático el hecho de que numerosos
279
Datos extraídos de Banco Interamericano de Desarrollo, Un espacio para el desarrollo. Los mercados
de vivienda en América Latina y el Caribe, 2012 [en línea], <http://www.iadb.org/es/investigacion-ydatos/publicacion-dia,3185.html?id=2012> [Consulta: 21 de marzo de 2014].
280
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco José, Defensa del Estado social, p. 41.
110
ciudadanos, que contribuyen con sus votos a la conformación del poder estatal, se
encontraran al mismo tiempo sin derecho alguno en lo referente a la subsistencia”281.
Compartimos esta afirmación y sostenemos que bajo ningún punto de vista es posible
predicar la futilidad del texto constitucional en la regulación y protección de los
derechos sociales.
Ante la contradicción que se presenta entre el nivel positivo y el plano fáctico,
pretendemos encontrar posibles explicaciones a este hecho. Según se mire, el problema
podría residir en la concepción reduccionista que interpreta que los derechos de
contenido económico y social son concesiones caritativas del Estado a los más
desfavorecidos. Esta postura paternalista conlleva a pensar en un Estado de súbditos que
aguardan con indulgencia la ayuda estatal. De entenderse así, la constitución no tendría
más valor que una declaración de buenos propósitos, como efectivamente se postula
desde las visiones afines a la idea de derechos sociales como meros postulados
programáticos. En definitiva, el aseguramiento de ciertas condiciones de bienestar no
depende según esta concepción de un mandato constitucional sino de la buena
disposición del gobierno que accede, en ciertas circunstancias, a conceder
misericordiosamente determinadas prestaciones.
Otra forma de ver el asunto es considerando que los ciudadanos no somos meros
destinatarios de la caridad y beneficencia del Estado, sino sujetos de derechos con
capacidad para tomar parte y controlar la actuación estatal. En esta óptica, resulta vital
la presencia de instituciones democráticas que permitan participar de las decisiones
colectivas. Como explica Garrorena282, hay una “implicación recíproca” entre Estado
Social y Estado Democrático, de manera que un Estado que se precie de cumplir tales
postulados se encuentra apegado a la presencia de garantías formales y sustanciales que
lo obligan en consecuencia. Si somos partícipes de esta visión, no podemos hacer parte
de la desesperanzadora afirmación de que las constituciones contienen derechos que se
esfuman en la realidad, aunque un análisis empírico así lo demuestre. En rigor, en el
seno de las mismas constituciones existen válvulas de seguridad oponibles a las
formulaciones teóricas que postulan que los derechos sociales no son verdaderos
“Bundesverwaltungsgericht, Urteil”, 24-6-54, cita extraída de CONTRERAS PELÁEZ, Francisco
José, Defensa del Estado social, p. 46.
282
GARRORENA, Ángel, El Estado español como Estado social y democrático de derecho, op. cit., p.
203.
281
111
derechos o son una categoría en ciernes. En efecto, la separación de poderes, el
principio de legalidad, la protección jurisdiccional y la rigidez constitucional conforman
un sistema de garantías jurídicas que conviene activar frente a cualquier amenaza a un
derecho fundamental. Incluso el conjunto total de derechos –universales, indivisibles,
interdependientes e interrelacionados- puede ser visto como un dique de contención
capaz de resistir todo tipo de embate.
Por último, una tercera forma de ver esta cuestión es haciéndolo desde el enfoque del
“constitucionalismo aspiracional”283 al que hemos aludido en la segunda sección de la
presente investigación. Recordemos que, de acuerdo con la tesis que sostiene García
Villegas, algunas constituciones contienen un cierto grado de ambigüedad entre el
discurso jurídico y el discurso político, en el sentido de que pueden englobar un grado
generoso de simbolismo político más que de normas jurídicas de limitación de poder o
reconocimiento de derechos. A lo que tienden estos textos aspiracionales es a programar
un proyecto de futuro utilizando como puente el documento político que es la
constitución. Para hacer frente a las grandes reformas que suponen, así como a las
profundas tensiones institucionales que pretenden superar, estas constituciones tienen
un catálogo generoso de derechos y para ser efectivas dependen del compromiso de los
movimientos sociales, la opinión pública y, en general de las fuerzas políticas. Es decir,
obedecen a un “constitucionalismo militante”, a un gran movimiento social y político
que acompañe y exija el desarrollo de los postulados constitucionales. Desde esta óptica
es posible que se adopte la idea del divorcio entre derecho positivo y realidad, en tanto
para los críticos de las constituciones aspiracionales las formulaciones generosas de
derechos, especialmente de derechos sociales, son simples promesas; provocan déficit
democrático ya que los jueces avasallan la actividad del poder político; interfieren en el
funcionamiento del libre mercado o, simplemente, no son capaces de garantizar la
protección de los derechos y la transformación social que prometen.
Ensayadas estas posibles miradas, pero sin descartar que existan muchas otras,
consideramos que la relación inversamente proporcional que se verifica entre el grado
de positivización constitucional y el resultado práctico en materia de protección de
derechos sociales no responde a la dogmática constitucional de los derechos
fundamentales per se. Es decir, no hallamos un defecto inherente a la teoría de la
283
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, Constitucionalismo aspiracional, op. cit.
112
constitución que permita sostener la nimiedad del texto constitucional para lograr la
realización de los derechos. Por el contrario, existen en las constituciones garantías
suficientes para poder cuestionar y poner límites a la actuación política, por efecto de
los postulados básicos del Estado Social y Democrático de Derecho. Ahora bien, según
hemos visto, de conformidad con la posición que se asuma los derechos sociales pueden
considerarse una concesión del Estado paternalista o una emancipación del hombre que
participa activamente en la formación de la voluntad general del Estado. En caso de
optarse por la primera tesis, será posible incurrir en la desconfianza hacia el orden
constitucional y trasladarle la carga del fracaso que supone en la práctica no ver
materializados los derechos que hacen al bienestar, a la dignidad, a la igualdad y a la
libertad de las personas. Si se sigue la segunda opinión, la desilusión que nos genere la
realidad podrá ser enfrentada, no con resignación, sino con la determinación de influir y
revertir los resultados.
Desde el enfoque de la teoría de la constitución aspiracional, según la cual se sobrecarga
la constitución de cláusulas muy promisorias (“inflación de derechos”), también es
posible ensayar una visión más optimista. Aunque para los críticos, el efecto
desilusionante que generan estas constituciones es mayor al no cumplirse los objetivos
constitucionales, lo cierto es que su apertura, elasticidad y vasto contenido en materia de
derechos permite poner en marcha el cambio social, a través de la interacción del Estado
y la sociedad en la configuración de las líneas de acción política. Descartada la forma de
“constitución dirigente”, como así denomina Gomes Canotilho a aquellas que contenían
el diseño de la actividad política y económica de la comunidad y al Estado le
correspondía su ejecución como director exclusivo de la sociedad284, hoy en día las
constituciones son consideradas un proyecto a futuro, que se encuentran mancomunadas
con la idea de apertura al desarrollo interpretativo, al pluralismo y a la participación
democrática. Este nuevo paradigma es trasladable a todos los contextos y por ello, en
medio de las posiciones que puedan adoptarse, una de ellas consiste en que la
constitución y la protección de derechos sociales que éstas suponen son un mecanismo
importante para promover el cambio social285. Lo que sucede es que este mecanismo por
284
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, ¿Revisar la/o romper con la Constitución dirigente? Defensa de
un constitucionalismo moralmente reflexivo, Revista española de derecho constitucional, vol. 15, Nº 43,
1995, pp. 9-23.
285
Según García Villegas esta es la postura del “optimista moderado” que con una visión constructivista
del derecho “se caracteriza por defender el texto aspiracional, entendido con las limitaciones y los
113
sí solo es insuficiente y por ello se requiere de una organización más amplia que, al
amparo del Estado de Derecho, opere como motor de cambio apoyándose en el proyecto
constitucional. Somos de la opinión de que aunque la positivización constitucional no
garantiza por sí sola el efectivo cumplimiento de un derecho, encierra también el
compromiso político de diversos actores en defensa de una “constitución viva”286, en
tanto continente del acervo de valores comunes en el que todos pueden reconocerse.
En definitiva, en esta materia como en tantas otras que expuesta la clásica tensión entre
derecho y política. Esta relación, que por lo general no discurre en términos pacíficos, y
que ha sido elocuentemente descrita por Bobbio287, requiere confluir hacia una mínima
convivencia en materia de derechos sociales. Está claro que el mundo de la política y el
derecho interactúan en forma dinámica y los conflictos se encuentran a la orden del día.
Sin embargo, es posible la construcción de un engranaje entre garantías normativas y
participación política para llegar a un consenso sin que ninguno de los componentes se
superponga sobre el otro. En este aspecto, la idea que queremos exponer puede
resumirse con las palabras que Habermas utiliza en su obra Facticidad y Validez,
[e]scindidas y desgarradas así entre facticidad y validez la teoría de la política y la teoría
del derecho se disgregan hoy en posiciones que apenas tienen entre sí nada que decirse.
La tensión entre planteamientos normativistas, que siempre corren el riesgo de perder el
contacto con la realidad social, y planteamientos objetivistas que eliminan todos los
aspectos normativistas, puede servir como advertencia para no empecinarse en ninguna
orientación ligada a una sola disciplina, sino mantenerse abiertos a distintos puntos de
vista metodológicos”288.
Tal apertura debe procurar, a nuestro juicio, establecer una vinculación jurídica para las
políticas constitucionales. Los mandatos del texto constitucional no deben limitarse a
ser discutidos sobre la oportunidad o conveniencia de su ejecución sino que deben ser
vistos como un tema de cumplimiento y concretización de la constitución. Valga reiterar
altibajos propios de la lucha política en la cual está inmerso y como una oportunidad para construir un
constitucionalismo mejor” (GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, Constitucionalismo aspiracional…, op.
cit.).
286
La expresión “constitución viva” denota el modo en que una determinada constitución escrita es
concretamente interpretada y actuada en la realidad política. Así lo define GUASTINI, Ricardo, Sobre el
concepto de Constitución, Cuestiones Constitucionales, Nº 001, 2007.
287
BOBBIO, Norberto, Política y derecho, en Teoría general de la política, Trotta, Madrid, 2003, pp.
254.
288
HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, trad. M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, p. 68.
114
que por sí sola no es suficiente para resolver todos los problemas, porque requiere de la
política para ser efectiva en la práctica. A tal fin las propuestas superadoras consisten en
reforzar la normatividad de los derechos y consolidar la democracia con base en las
estructuras procesales, de manera que aporten legitimidad a las decisiones del poder
político. Se han elaborado en este sentido teorías procedimentales de la constitución,
como la de Häberle, sobre la cual nos referimos oportunamente, que se orientan bajo la
premisa de que el orden constitucional no se encuentra totalmente definido sino que
debe ser encaminado mediante la constitución y los procesos públicos de interpretación
y concreción. En este campo también cobra relevancia la teoría de la democracia
deliberativa, entre las que cabe la propuesta de Viola, a la cual también nos hemos
referido. Y, por lo mismo, se relaciona con este tema el papel del poder jurisdiccional
como garante de la correcta aplicación de la constitución, cuestión no poco
controvertida en el mundo jurídico y sobre la cual apuntaremos algunas notas más
adelante.
En materia de derechos fundamentales, creemos que todos estos elementos deben
empalmarse para dar respuesta a problemas socioeconómicos complejos. Estimular el
debate sobre alternativas de políticas públicas para solucionar problemas estructurales
es la vía más promisoria para hacer factibles los derechos de corte social y económico.
Por ello, dedicaremos las últimas páginas del trabajo a observar en concreto cómo los
tribunales, al compensar algunos de los defectos institucionales y políticos, resultan un
canal efectivo en punto al cumplimiento del derecho a la vivienda, tanto en España
como Argentina. En la misma dirección, los mecanismos de participación que
involucran a la sociedad civil en la construcción del progreso social, sumado a las
garantías institucionales, pueden contribuir a armonizar la convivencia entre el derecho
y la política, en una relación de convergencia entre el ámbito normativo y el juego
político. No dejaremos de señalar, por último, cuáles son los desafíos y las debilidades
de ambas prácticas, junto con propuestas que puedan contribuir a brindar mejores
soluciones.
III.3. Garantía y satisfacción del derecho a la vivienda en contextos de crisis: los
casos de Argentina y España.
Como adelantamos, realizaremos un estudio particularizado de los casos argentino y
español con el fin de dilucidar las cuestiones que nos planteamos en este trabajo. Hemos
115
escogido puntualmente el derecho a la vivienda por la actualidad que tiene esta
problemática en los dos ámbitos geográficos de referencia. Por lo demás, ambos países
reúnen aspectos lo suficientemente diferenciados desde el plano fáctico y jurídicopositivo, lo cual nos permitirá generar, en base a la comparación de experiencias, una
comprensión más enriquecedora sobre la cuestión. El objetivo es complementar, a partir
de este ejercicio, la base teórica trazada en la primera y segunda parte del trabajo para,
por fin, establecer las conclusiones de la investigación.
No nos extenderemos demasiado sobre la cuestión habitacional de Argentina y España,
porque ello exigiría profundas indagaciones que no tienen cabida en el contexto de este
trabajo. Pero no por ello dejaremos de esbozar el problema en su núcleo fundamental y,
a tal efecto, basta con prestar atención a algunas cifras y datos muy elocuentes. Según el
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) de Argentina, en el país “persisten más
de dos millones de hogares que habitan en viviendas deficitarias, un millón y medio en
condiciones de hacinamiento familiar y otro medio millón con hacinamiento crítico”289.
Estos números fueron aportados por el Gobierno Nacional luego del Censo poblacional
practicado en el año 2010290, cuyo relevo arrojó resultados positivos en comparación
con el Censo del año 2001, pero en modo alguno permiten anunciar que la situación de
emergencia habitacional en Argentina se encuentra controlada. El Banco Interamericano
de Desarrollo, en un profundo estudio sobre el mercado de vivienda en la región
latinoamericana, puso de resalto que “en Argentina las condiciones de vivienda son
inferiores a lo que correspondería según su nivel de ingresos. Allí la calidad del stock de
vivienda se ha estancado en lo que se refiere a los niveles de hacinamiento y a los
materiales de construcción, mientras que los problemas relacionados con la tenencia han
289
CELS, Informe 2013, Vivienda adecuada y déficit habitacional. Intervenciones complejas y
necesarias,http://www.cels.org.ar/common/documentos/Cap.%204%20(DESC)%20CELS.%20Informe%
202013.pdf [en línea], [Consulta: 21 de marzo de 2014]. Del análisis de los datos estadísticos, se verificó
en este informe: a) La persistencia de un número significativo de hogares con problemas de vivienda; b)
Un incremento de los hogares mayor al incremento de las viviendas y de la población; c) Un aumento del
hacinamiento de los hogares, especialmente en viviendas aptas; d) Un número no despreciable de hogares
que no sólo viven con hacinamiento, sino también en viviendas deficitarias; e) Un incremento de los de
los hogares inquilinos y una disminución de los
Propietarios; f) Una disminución del porcentaje de hogares con déficit de calidad; g) Hay tres veces más
hogares que habitan en viviendas recuperables que hogares en viviendas irrecuperables; h) La
consolidación de un número considerable de hogares inquilinos de viviendas no aptas que muy
probablemente han arreglado sus arriendos dentro del mercado informal de alquiler.
290
Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC), Censo Nacional de Población, Hogares y
Viviendas 2010- Censo del Bicentenario. Resultados definitivos, Serie B Nº 2, Buenos Aires, octubre de
2012, [en línea], http://www.censo2010.gov.ar/index.asp, [Consulta: 29 de mayo de 2014].
116
aumentado”291. A su vez, en la última misión de la Relatora Especial de Naciones
Unidas sobre vivienda adecuada, que se realizó en abril de 2011 en Argentina, se
constató que a pesar del crecimiento económico y los avances normativos y de inversión
en vivienda, todavía hay varios factores que dificultan la realización del derecho a la
vivienda adecuada. De las conclusiones de este informe se desprende con claridad que
el mayor déficit en la materia se verifica a nivel de desarrollo legislativo y de
realización de políticas públicas de vivienda y urbanización.
En España la situación tiene otros contornos. El origen del problema habitacional es
consecuencia de las políticas económicas que convirtieron la mercantilización de la
vivienda en una suculenta fuente de ingresos para determinados sectores privados y para
el propio Estado. La llamada “burbuja inmobiliaria” creada a partir del incremento
extraordinario de la demanda de activos inmobiliarios tuvo su auge en la década del ’90,
cuando la liberalización del crédito y los bajos tipos de interés permitieron que el
mercado de vivienda se convirtiera en objeto de especulación financiera. Esto generó un
sobreendeudamiento de los ciudadanos dedicado a financiar el mercado inmobiliario,
sin que a la par se desarrollaran políticas sociales de viviendas para los grupos más
desfavorecidos. La combinación de una política de créditos temeraria con la
insignificancia del parque de viviendas de tipo social condujo a una crisis del sector que
ha redundado en ejecuciones hipotecarias, lanzamientos de viviendas y el problema
social que resulta de esta situación, el cual se agudizó a partir del estallido de la burbuja
inmobiliaria.
Desde el año 2007 miles de personas han sido desahuciadas o se enfrentan a ejecuciones
hipotecarias y a desahucios por el impago de su hipoteca292. De acuerdo con el Instituto
Nacional de Estadística, al año 2012 se verificó que cerca de 23.000 personas carecían
de hogar293. Este hecho provocó que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales expresara su preocupación ya que las medidas de austeridad, tomadas con
291
Banco Interamericano de Desarrollo, Un espacio para el desarrollo. Los mercados de vivienda en
América Latina y el Caribe, 2012 [en línea], <http://www.iadb.org/es/investigacion-y-datos/publicaciondia,3185.html?id=2012> [Consulta: 21 de marzo de 2014].
292
Human Rights Watch, Sueños Rotos,[en línea],2014 http://www.hrw.org/es/reports/2014/05/28/suenosrotos, [Consulta: 1 de junio de 2014] . Este informe se centra en el impacto diverso de la crisis hipotecaria
en los grupos particularmente vulnerables, incluyendo a inmigrantes, mujeres cabeza de familia, mujeres
víctimas de violencia doméstica y niños.
293
El relevo se hizo sobre la población sin hogar atendida en centros asistenciales de alojamiento y
restauración (Informe del Instituto Nacional de Estadística, publicado el 21 de diciembre de 2012).
117
motivo de la crisis económica española, afectaron de manera desproporcionada a los
grupos vulnerables, principalmente por los desalojos forzosos sin las debidas
garantías294. En números concretos, según la información que recoge el Consejo
General del Poder Judicial, al mes de junio de 2013 se han ejecutado 19.468 desahucios,
de lo que resulta un promedio de 216 desalojos por día, 7300 producidos por impago de
hipoteca295. En la misma temática, reportó la prensa que según datos del Banco de
España en la primera mitad del año 2013 se llevaron a cabo 35.098 lanzamientos296. Y,
de acuerdo con el estudio realizado por el Defensor del Pueblo “Estudios Viviendas
Protegidas Vacías” en el mes de marzo de 2013 se verificó la existencia de 13.000
viviendas vacías297. Por lo demás, el parque de viviendas sociales se reduce a un 2% de
la totalidad del parque inmobiliario y el 41,5% de las viviendas en España se encuentren
hipotecadas298.
Los datos apuntados tienen como norte acercarnos al panorama que evidencia la
cuestión habitacional tanto en Argentina como en España. En estos sitios, la realidad
demuestra que el derecho a la vivienda es un asunto de ostensible actualidad y que
compromete a los poderes públicos de ambos países a tomar cartas en asuntos de
política legislativa y actuaciones administrativas para superar el conflicto. En cuanto a
las causas que le dan origen, a nuestro criterio el caso argentino es el reflejo de un
problema estructural e institucional, que funciona bajo un patrón de pobreza y
desigualdad social que se remonta al período colonial299. El caso español, en otro
contexto, tiene origen en las medidas de política económica que han inducido a
294
Así se desprende de Human Rights Watch, Informe Mundial 2013: Unión Europea, 2013, [en línea],
http://www.hrw.org/es/world-report-2013/informe-mundial-2013-union-europea, [Consulta: 29 de mayo
de 2014].
295
Consejo General del Poder Judicial, Conciliación de datos sobre ejecuciones hipotecarias y
desahucios, Boletín Nº35, España, 2013, [en línea], [Consulta: 1 de abril de 2014]
file:///C:/Users/UsuarioUsal/Downloads/20130611%20Bolet%C3%ADn%20n%C2%BA%2035%20%20Concilacion%20datos%20ejecuc%20hipot%20y%20desahucios.pdf,
296
Fuente: periódico El País (online), “Los desahucios se aceleran en la primera mitad de 2013 pese a las
protestas sociales”, del 28 de enero de 2014, consultado el 13 de marzo de 2014
(http://economia.elpais.com/economia/2014/01/28/actualidad/1390909956_848206.html).
297
Defensor del Pueblo, Viviendas Protegidas Vacías, Marzo 2013, [en línea],
http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Estudio
_Viviendas_Protegidas_Vacias.pdf, [Consulta: 1 de abril de 2014].
298
CECODHAS,
Housing
Europe,
Housing
Europe
Review
2012,
[en
línea],
http://www.housingeurope.eu/resource-105/the-housing-europe-review-2012, [Consulta: 1 de abril de
2014].
299
Para comprender esta cuestión, es de interés la lectura de O'DONNELL, Guillermo A.; TOKMAN,
Victor E., Pobreza y desigualdad en América Latina: temas y nuevos desafíos, Editorial Paidós, Buenos
Aires, 1999.
118
especular con la vivienda como un producto de mercado, dejando de lado su función
social300. Aunque Argentina, en el entorno latinoamericano, registra uno de los niveles
de pobreza más bajos301, lo cierto es que históricamente este país se encuentra inmerso
en una crisis social y económica de raíces profundas que no ha vivido España. De
acuerdo con el Barómetro Social, al año 2012 la población en situación de pobreza
alcanzó el 21,6% en España302. Y, según datos publicados este año por el Instituto
Nacional de Estadística (INE), el 22,2% de la población residente en este país se
encuentra por debajo del umbral de riesgo de pobreza303. En Argentina, según el
Observatorio de la Deuda Social de la Universidad Católica de Argentina, en el
corriente año 2014, la tasa de indigencia y pobreza se ubica entre un 25% y un
27,5%304. En todo caso, en ambas latitudes resulta claro que es necesaria la adopción de
políticas económicas y sociales que sean eficaces para resolver, o al menos aliviar, la
situación de desasosiego en materia habitacional.
Sentado lo anterior, cabe comparar en primer lugar la regulación constitucional del
derecho a la vivienda en estos países. La Constitución española reconoce el derecho a
una vivienda digna y adecuada dentro de los “Principios rectores de la política
económica y social” contenidos en el Capítulo III del Título I, con el siguiente texto:
“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los
poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas
pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de
acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará
en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”.
Por el hecho de estar incluido dentro de los llamados principios rectores, existen ciertos
límites en el ejercicio del derecho, pues por ejemplo el derecho a la vivienda no puede
ser reclamado por la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2
CE). Además, “[s]ólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con
300
Sobre el conflicto que ha vivido España a raíz de la burbuja inmobiliaria, véase COLAU, Ada y
2ALEMANY Adriá, Vidas Hipotecadas, prólogo de Gerardo Pisarello y José Coy, Angle Editorial,
Barcelona, 2012.
301
Esta conclusión se extrae de Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), de
América
Latina
–
2013,
[en
línea],
http://www.cepal.org/cgibin/getprod.asp?xml=/publicaciones/xml/9/51769/P51769.xml&xsl=/publicaciones/ficha.xsl&base=/publi
caciones/top_publicaciones.xsl, [Consulta: 1 de abril de 2014].
302
Información disponible en http://barometrosocial.es/renta-y-patrimonio.
303
Según los datos contenidos en el Informe España en Cifras 2014, publicado en http://www.ine.es/.
304
Publicación disponible en http://www.uca.edu.ar/.
119
lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (art. 53.3). No obstante, estas reglas
pueden matizarse ya que por ejemplo la conexión con otros derechos fundamentales
tutelados por el ordenamiento305, ha hecho posible que la dogmática constitucional
diseñada en torno a la diferenciación entre distintas clases de derechos, haya podido ser
superada para aumentar el estándar de protección del derecho a la vivienda306. Además,
como explica Pisarello, “aunque sea difícil derivar ex constitutione la absoluta e
incondicional justiciabilidad de todos los contenidos del derecho a la vivienda, existen
algunos aspectos del mismo que resultan perfectamente exigibles ante los tribunales
ordinarios”307. Es decir, se ha instrumentalizado el principio rector a favor de otros
derechos y principios constitucionales, a los que sirve y en los que se apoyan
pretensiones constitucionales que no encajan exactamente en el mandato contenido en el
artículo 47 CE. De hecho, los tribunales ordinarios tutelan el derecho a la vivienda por
conexión con otros derechos fundamentales. Así lo hacen bajo el paraguas del mismo
art. 53.3 CE que igualmente establece que el reconocimiento, el respeto y la protección
de los principios rectores “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos”.
Por su parte, en la Constitución Argentina el derecho a la vivienda se encuentra
reconocido en el art. 14 bis según el cual “El Estado otorgará los beneficios de la
seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial, la ley
establecerá: (…) el acceso a una vivienda digna”. Por añadidura, este derecho tiene el
alcance que le asignan los diversos tratados internacionales sobre derechos humanos,
incorporados al bloque de constitucionalidad federal a través del artículo 75, inciso 22
CN. Más allá de la amplia protección que el derecho a la vivienda adecuada recibe en
los pactos y tratados internacionales con jerarquía constitucional, también encuentra
expresa recepción en el ordenamiento jurídico provincial y en el propio de la Ciudad
305
Por ser una reivindicación propia del Estado social (art. 1.1 CE), el derecho a la vivienda se enlaza con
el principio de dignidad de la persona y su libre desarrollo (art. 10.1 CE); los derechos a la integridad
física y moral (art. 15 CE); la intimidad (art. 18 CE); la libertad de residencia (art. 19 CE); en casos de
discriminación, con el principio de igualdad formal (art. 14 CE) y material (9.2 CE); el derecho a la salud
(art. 45 CE) o a la educación (art. 27 CE).
306
Como lo explica Pisarello, ha sido posible lograr “la equivalencia potencial de los mecanismos de
tutela jurisdiccional de todos los derechos fundamentales, sean civiles, políticos o sociales” a través de la
interpretación extensiva que han hecho los tribunales locales de los preceptos sociales contenidos en la
constitución y beneficiándose de los criterios hermenéuticos elaborados por otras jurisdicciones y por los
órganos de supervisión previstos en los convenios internacionales (PISARELLO, Gerardo, Los derechos
sociales y sus garantías…, op. cit., p. 105).
307
PISARELLO, Gerardo, El derecho a la vivienda como derecho social: implicaciones constitucionales,
Revista catalana de dret públic, núm. 38, 2009.
120
Autónoma de Buenos Aires. En esta última, en su Constitución de 1996 se incluyó
explícitamente el derecho de acceso a la vivienda. De este modo, en el artículo 31 se
dispone el “derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado” asumiendo el
gobierno de la Ciudad como obligación positiva, resolver “progresivamente el déficit
habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los
sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos”, al mismo
tiempo que auspicia “la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes
autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la
recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con
criterios de radicación definitiva” y por último, “regula los establecimientos que brindan
alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones”.
Este derecho podrá ser reclamado por vía judicial en caso de resultar menoscabado, a
través de la acción de amparo contemplada en el art. 43 de la Constitución Nacional y,
en virtud de la estructura federal del Estado, a nivel provincial y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires regirán las respectivas regulaciones que cada una establezca en el
ámbito de su jurisdicción. Cabe precisar que la acción de amparo se encuentra abierta,
sin obstáculos o formalidades procesales, y el proceso que desencadena se caracteriza
por la brevedad de los plazos y la limitación de todo tipo de incidencias que paralicen el
trámite. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “El amparo es
un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por
carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige
circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o
ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan
un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y
expeditiva”308, lo cierto es que con esta doctrina ha pretendido poner un límite a
aquellas cuestiones que pueden dilucidarse por vía judicial ordinaria. Por lo tanto, toda
persona que encuentre vulnerado su derecho a la vivienda puede promover la
correspondiente acción de amparo y como el juez está facultado para declarar la
308
CSJN, Fallos: 330:1279.
121
inconstitucionalidad de las normas en que se funde el acto u omisión lesivas, con
efectos para el caso concreto, el remedio garantista tiene un amplio alcance tuitivo309.
Con todo, a pesar del gran avance a nivel normativo en el reconocimiento del derecho a
la vivienda en Argentina, la brecha existente entre este reconocimiento y la situación
general en la práctica es todavía muy importante, debido a que un número significativo
de la población se encuentra en situación de déficit habitacional.
III.4. Virtudes y desafíos que presenta el activismo de los jueces en la materia: la
práctica judicial en Argentina y España.
La postura de los órganos jurisdiccionales en materia de protección de los derechos
sociales es objeto de un serio debate doctrinal. Las posiciones, a grandes rasgos, se
dividen entre quienes defienden el activismo judicial para asegurar la efectividad de
estos derechos y, por el contrario, quienes entienden que se sacrificaría el régimen
democrático por el poder desmedido que ejercen los jueces en esta clase de procesos.
Los argumentos que encierran estas posiciones son los suficientemente sólidos de
ambos lados y el corazón del debate se desarrolla en torno a si los jueces se encuentran
democráticamente legitimados para resolver asuntos que, en primera instancia,
corresponden al marco competencial de los poderes legislativo y ejecutivo310.
Al margen de esta apasionante cuestión, sobre la cual no nos extenderemos311, lo cierto
es que cada vez con más frecuencia los jueces son llamados a resolver asuntos sobre
derechos económicos, sociales y culturales; fenómeno que se manifiesta de manera
309
Para profundizar sobre la acción de amparo véase GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, La constitución socioeconómica de 1994, en “Economía, Constitución y derechos sociales”, op. cit.
310
En esta cuestión, para la consulta de Fuentes véase BICKEL, Alexander, The least dangerous branch:
The Supreme Court at the bar of politics. Yale University Press, 1986; ELY, John Hart, Democracy and
distrust: a theory of judicial review, 205 Nº9, 1980. Asimismo, otros trabajos más actuales, MORENO,
Diego, Control judicial de la ley y derechos fundamentales. Una perspectiva crítica, Tesis Doctoral en
Derecho, Universidad de Salamanca, publicada en el sistema de Gestión del Repositorio Documental de
la Universidad de Salamanca (GREDOS) en http://gredos.usal.es/; ABRAMOVICH, Victor y COURTIS
Christian, Los Derechos Sociales como derechos exigibles, op. cit. Más recientemente, COURTIS
Christian y AVILA SANTAMARIA Ramiro (Ed.), La protección judicial de los derechos sociales,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009.
311
No es éste el espacio para desentrañar la discusión que está planteada en doctrina por lúcidos autores.
A tal efecto, resulta de especial interés la lectura de GARGARELLA Roberto, ¿Democracia deliberativa
y judicialización de los derechos sociales?, Perfiles Latinoamericanos, Número 28, Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales, Distrito Federal, México, 2006, pp. 9-32. Asimismo,
RODRÍGUEZ GARAVITO, César, El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos
sociales; SPECTOR, Horacio, Un sistema democrático de control constitucional; LINARES, Sebastián,
Justicia dialógica interinstitucional: de lege ferenda y de lege lata; TUSHNET, Mark, Revisión judicial
dialógica¸ todos ellos en Revista Argentina de Teoría Jurídica, Universidad Torcuato Di Tella, Volumen
14, Dossier: Justicia dialógica, diciembre de 2013.
122
sobresaliente en temas de vivienda. La omisión legislativa y la ineficacia del poder
administrador sustentan, en la gran mayoría de los casos, las demandas que desembocan
inexorablemente en manos de los jueces, quienes se ven constreñidos a resolverlas para
impulsar a los poderes remisos al cumplimiento de sus deberes. El poder que recae
sobre ellos, a su vez, es cuestionado por exorbitante al inmiscuirse en la definición de
políticas públicas. En el fondo del asunto, el problema reposa en “la legitimidad del juez
para controlar la decisión de la mayoría parlamentaria, por la objeción del carácter
contramayoritario del Poder Judicial, en tanto dicho control se ejercita no en nombre de
la mayoría prevaleciente, sino contra ella”312.
En cuanto a las causas del creciente protagonismo que han adquirido los jueces se han
ensayado diversas explicaciones. Para algunos, tiene directa relación con el diseño
constitucional pues si se encuentra garantizada la independencia judicial y se consagra
una carta de derechos fundamentales, los jueces encuentran el respaldo necesario para
ejercer el control de los actos de los otros poderes313. Desde otra perspectiva, se afirma
que es “síntoma y al mismo tiempo producto de una doble falencia del Estado que se
deriva de la crisis del Estado de bienestar y, por otro lado, de la declinación del sistema
democrático y representativo”314. También se ha estudiado una serie de factores
estructurales que podrían hacer más probable la aparición del activismo judicial, como
por ejemplo “el federalismo; el contar con una Constitución escrita; la independencia
del poder judicial; una carencia de cortes administrativas separadas; un sistema de
partidos políticos competitivos; y mecanismos de acceso a las cortes constitucionales
que faciliten un amplio acceso ciudadano a las mismas”315.
La intensa actividad judicial en materia de protección de derechos fundamentales se
atribuye asimismo a ciertos factores culturales relacionados con la actuación de los
jueces y el compromiso que tienen con la protección de los derechos fundamentales.
312
BERIZONCE, Roberto Omar, Activismo judicial y participación en la construcción de las políticas
públicas, Revista de Derecho Procesal Año 2010, Número extraordinario conmemorativo del
Bicentenario. El Derecho Procesal en vísperas del Bicentenario, pp. 169.205
313
EPP, Charles R., La revolución de derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva
comparada, op. cit.
314
BERIZONCE, Roberto Omar, Activismo judicial y participación en la construcción de las políticas
públicas, op. cit.
315
COUSO, Javier, Consolidación democrática y poder judicial: los riesgos de la judicialización de la
política, Revista de ciencia política (Santiago), vol. 24, no 2, 2004, pp. 29-48.
123
Esta condición y la instalación de una “cultura de derechos”316 en la sociedad
legitimaría el crecimiento de la intervención judicial. En este sentido, según Epp, la
conciencia de los derechos no es suficiente por sí sola para producir una expansión de la
atención y el apoyo de los jueces. Para el autor, lo trascendental es el proceso de
movilización legal y el apoyo material, que denomina “estructura de sostén”, en tanto
elementos necesarios para que los grupos de interés y el público en general puedan
exigir la protección de sus derechos en forma efectiva. De acuerdo con esta visión,
abogados bien dispuestos y capaces, organizaciones de defensa de derechos y fuentes de
financiamiento contribuirían al surgimiento de una presión “desde abajo” que hace
actuar a las cortes317.
A nuestro modo de ver, el activismo judicial resulta de la combinación integral de todos
estos factores. Sin una constitución que garantice derechos fundamentales y un mínimo
de independencia judicial; sin el trabajo de magistrados con actitud proactiva en la
salvaguarda de estos derechos; sin una conciencia popular de los derechos y sin el
sustento de organizaciones que movilicen a la sociedad, no es posible explicar este
fenómeno de la litigación en asuntos de políticas sociales. Sin dudas, la dinámica
expandida con la globalización, asociada a una mayor fragmentación social, a la
corrosión de la legitimidad y gobernabilidad de los Estados y a la desigual distribución
de los recursos, gravita decisivamente en que se intente compensar la legitimidad del
sistema político con la justicia, fundamentalmente en materia de garantía de derechos
sociales318. Fuera de estos factores político estructurales, la presencia de elementos
jurídico-institucionales, culturales y sociales, también estimulan el acceso al aparato
judicial que, aunque no tenga origen popular, se le reconoce la conquista de la
legitimidad democrática.
316
Ídem anterior.
Esta tesis parte de dos premisas: en primer lugar, que el litigio extendido y sostenido es crucial y, en
segundo lugar, que la litigación en defensa de los derechos consume una gran cantidad de recursos que el
demandante individual no puede afrontar, recursos que sólo puede aportar una estructura de sostén
permanente (EPP, Charles R., La revolución de derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en
perspectiva comparada, op. cit., p. 43)
318
Uprimny y García Villegas, al analizar el caso colombiano, característico por la intervención activista
de la Corte Constitucional, explican que “en muchas ocasiones, lo que ocurre no es que ese tribunal se
enfrente a los otros poderes sino que ocupa los vacíos que éstos dejan; y esa intervención aparece legítima
ante amplios sectores de la ciudadanía que consideran que al menos existe un poder que actúa en forma
progresista y ágil” (UPRIMNY, Rodrigo; GARCIA VILLEGAS, Mauricio, Corte Constitucional y
emancipación social en Colombia, en Emancipación social y violencia en Colombia, 2004, p. 463-514.
Esta cuestión, precisamente, ha conducido al estudio del fenómeno denominado “judicialización de la
política” (al respecto, GARGARELLA, Roberto, GLOPPEN Siri, SKAAR Elin, Democratization and the
judiciary: the accountability function of courts in new democracies, Routledge, 2003).
317
124
En toda la región latinoamericana los jueces han asumido un notable papel en punto a la
garantía de los derechos. De acuerdo con Martínez Barahona, “(L)as Cortes
Constitucionales o las Salas Constitucionales de las Cortes Supremas han adquirido un
nuevo rol como garante de derechos, como árbitro entre los poderes políticos, entre
estos y la ciudadanía, así como contralor de la compatibilidad de las decisiones políticas
con la Constitución”319. En Argentina, este fenómeno tiene una presencia más que
evidente a poco que se observe la creciente intervención de las cortes y de los jueces en
materia de derechos fundamentales320. Específicamente sobre este tema, la Corte
Suprema, en carácter de tribunal supremo de la Nación, ha señalado que “Corresponde
al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de
los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a
la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad
física de las personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial
cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la
medida en que dichos derechos puedan estar lesionados”321.
Pues bien, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es un caso paradigmático de activismo
judicial en cuestiones de vivienda. A instancia de organizaciones no gubernamentales,
de la Defensoría del Pueblo, así como de los defensores oficiales y asesores de menores,
los jueces del fuero contencioso administrativo y tributario llevan a diario un control de
constitucionalidad de medidas de política social del gobierno local en materia
habitacional322.
319
MARTÍNEZ BARAHONA, Elena, ¿Gobiernan los Jueces?, Revista Política Colombiana de
Contraloría. Enero-Marzo, Nº 3, 2010, pp. 109-119.
320
Sobre este tema, MURILLO, Susana, La voz de la sociedad civil en la Argentina, CLACSO, 2008.
Asimismo, SMULOVITZ, Catalina, Judicialización y Accountability Social en Argentina, XXII
International Conference de la Latin American Studies Asociation. Washington D.C., 2001.
321
CSJN, Fallos: 330:4134.
322
No obstante, cabe aclarar que los tribunales de este ámbito actúan con diferente grado de activismo y
con variadas modalidades de intervención, reenviando en la gran mayoría de los casos la solución a sede
gubernamental para determinar la medida de la ejecución de las sentencias dictadas. Puede consultarse, en
este aspecto el informe de CELS, El acceso a la justicia y el papel de la Defensa Pública en la promoción
de derechos sociales. Una mirada sobre el derecho a la vivienda en la ciudad de Buenos Aires, en
“Derechos humanos en Argentina. Informe 2008”, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008. Igualmente, El
derecho a la vivienda en la Ciudad de Buenos Aires. Reflexiones sobre el rol del poder judicial y las
políticas públicas, Colección: “De incapaces a sujetos de derechos”, Núm. 4, Editorial Eudeba, Ministerio
Público Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2010.
125
El conflicto habitacional que se evidencia en la Ciudad de Buenos Aires tiene como raíz
la condición empobrecida de gran parte de la población, que se instala en villas de
emergencia323, en núcleos habitacionales transitorios y en asentamientos precarios o
informales, así como en hoteles o pensiones, cuya precariedad los convierte en lugares
inadecuados para residir. A ello se sumó el crecimiento del negocio inmobiliario y de la
construcción luego de la crisis del año 2001, lo que provocó el alza de los precios de los
inmuebles y el incremento en la cantidad de procesos de desalojo324.
En este contexto, las autoridades locales no han desarrollado políticas de vivienda
sustentables en el tiempo y las políticas transitorias que se han adoptado resultan en la
práctica ineficientes, incluso para paliar una situación temporal de emergencia 325. Este
escenario ha provocado una avalancha de acciones judiciales, canalizadas por vía de la
acción de amparo, en las que los ciudadanos más pobres de la ciudad que se encuentran
en situación de calle o de inestabilidad habitacional (por causa de desalojos o
precariedad de la vivienda donde habitan), reclaman por su derecho constitucional a
gozar de una vivienda adecuada.
Entre todos los casos que se han planteado, por primera vez la Corte Suprema de
Justicia de la Nación dirimió uno de ellos en el mes de abril de 2012326. En tal ocasión,
el Máximo Tribunal Federal argentino exhortó al gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires a que garantizara a una madre y a su hijo discapacitado, que estaban en situación
de calle, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas. Para llegar a este
decisorio, la Corte se remitió al bloque de constitucionalidad que conforma el parámetro
de protección jurídica del derecho a la vivienda, no sólo a nivel interno sino también
323
Las villas se pueden definir como ocupaciones de tierra urbana vacante que producen tramas urbanas
muy irregulares. No se trata de los clásicos barrios integrados a la ciudad formal, cuyo desarrollo no
responde a acciones planificadas sino a prácticas individuales y diferidas en el tiempo (Esta noción fue
extraída del trabajo titulado HERZER, Hilda y VV.AA, ¿Informalidad o informalidades? Hábitat
popular e informalidades urbanas en áreas urbanas consolidadas (Ciudad de Buenos Aires), en Pampa,
Revista Interuniversitaria de Estudios Territoriales, año 4, núm. 4, UNL, Santa Fe, p. 85 y ss.
324
El panorama detallado de este conflicto ha sido constatado en CELS, Informe 2013, Vivienda
adecuada y déficit habitacional. Intervenciones complejas y necesarias, 2013, [en línea],
http://www.cels.org.ar/common/documentos/Cap.%204%20(DESC)%20CELS.%20Informe%202013.pdf
[Consulta: 21 de marzo de 2014].
325
Para resumir, en la actualidad dentro del marco de la política habitacional transitoria se encuentra el
Programa Buenos Aires Presente que deriva a las personas en situación de calle a los Paradores
Nocturnos y Hogares de Tránsito, cuya prestación consiste propiamente en dispositivos de albergue
temporal, y por último Programa de Apoyo a Familias en Situación de Calle, que implica transferencias
monetarias, que no logran satisfacer el derecho a la vivienda adecuada ni siquiera en su faz transitoria.
326
CSJN, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, Q. 64. XLVI. Sentencia del
24 de abril de 2012.
126
internacional. Aunque reconoció que “no es función de la jurisdicción determinar qué
planes concretos debe desarrollar el gobierno” consideró que “los derechos
fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad
derivada, […] están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial”.
Desde ese lugar, la Corte reprochó la ausencia de un plan de vivienda definitiva y se
pronunció sobre la ineficiencia de los programas ejecutados por el gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires. Argumentó que la falta de recursos económicos no puede
utilizarse como pretexto para justificar el incumplimiento de las obligaciones que en
esta materia le incumben a los órganos legislativo y ejecutivo, quienes deben establecer
las leyes y políticas que permitan que los derechos económicos, sociales y culturales no
se transforme en ilusoria.
La decisión aportó en su momento, como se ha dicho “una bocanada de esperanza que
debe ser trasladada a los poderes políticos para que pongan en marcha las decisiones
que permitan dar soluciones definitivas a los problemas derivados de la pobreza que
asolan a una porción importante de nuestra población”327. Lo decisivo del fallo, según
nuestra lectura, es que no plantea dudas acerca de si debe o no delinearse una política
pública en materia de vivienda porque la Corte dejó en claro que ello no es materia de
discusión. Si el Estado no desarrolla políticas recae una presunción de
desproporcionalidad en materia de cumplimiento de obligaciones constitucionales, es
decir de inconstitucionalidad, que el Estado debe derribar con prueba fehaciente. La
Corte tampoco dejó escollos en la interpretación del derecho como un derecho
fundamental, descartando cualquier tesis acerca del carácter de directriz o mero
principio programático del derecho a la vivienda. En suma, a través de una posición
deferente hacia el sistema democrático, adoptó una interpretación acorde con el derecho
internacional y las garantías internas, dando respuesta a un caso concreto de
vulnerabilidad en materia habitacional328.
327
SABSAY, Daniel, El acceso a la vivienda digna en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Revista Pensar en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2012, pp.
265-282. Sobre las implicaciones del fallo, recomendamos la lectura de ZAYAT, Demian, El impacto de
‘Quisberth Castro’ en la jurisprudencia de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de
la Ciudad de Buenos Aires. Un análisis empírico”, Revista Institucional de la Defensa Pública Nº 4, Año
3, Buenos Aires, 2013.
328
Para un estudio más a fondo del fallo, véase Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires,
Papeles de Trabajo: El fallo Quisberth Castro y el Derecho a una Vivienda Adecuada en la Ciudad de
127
Con todo, es importante hacer notar que pese al avance que podría significar el fallo del
Máximo Tribunal argentino, tiempo después rechazó varios casos en los que se debatía
el derecho a la vivienda de personas en situación de calle en la Ciudad de Buenos Aires,
por considerar que no se verificaban las mismas causas de hecho (la situación de calle y
la condición de discapacidad de un hijo menor) que habían justificado el fallo
estimatorio329. Además, pese al gran número de litigios presentados y resueltos, no se
han generado cambios en la política pública de vivienda a nivel estructural, como
tampoco un debate en torno a las medidas asistenciales que no ofrecen soluciones
consistentes a los problemas de vivienda en la Ciudad.
Más allá de las disquisiciones que pueden elaborarse al respecto, la intención ha sido
mostrar aunque sea en modo sucinto el panorama del ejercicio del control judicial en
materia de vivienda en Argentina. El leading case resuelto por la Corte Suprema aporta
sólidos argumentos para la defensa de los derechos sociales en general pero cabe
reconocer que, aisladamente, no tiene la fuerza suficiente para que provocar un progreso
en este asunto. Como tampoco lo tienen la cantidad de sentencias condenatorias por
incumplimiento de las obligaciones estatales.
La cuestión en España se plantea en términos diferentes. Como hemos visto, los
orígenes y las características de la crisis habitacional no resultan ser el corolario de una
situación de desigualdad estructural, como la que se vive en Argentina. Aunque no por
ello deba restársele gravedad a la situación de emergencia habitacional innegable que
sufre una parte significativa de la población española. Según refiere Pisarello, a pesar de
la gravedad de la situación, las políticas públicas “se han dirigido a garantizar la
solvencia de las entidades financieras, antes que a atender la situación de las familias
sobreendeudadas. Para ello, se han promovido refinanciaciones de las hipotecas y
moratorias en los pagos, y solo se ha recurrido a las suspensiones de desalojos en casos
de extrema vulnerabilidad social y económica”330.
En efecto, es posible rescatar dos medidas que tomó el Gobierno estatal. La primera ha
sido la adoptada mediante el Real Decreto-ley 6/2012, a tenor del cual se aprobó un
Buenos
Aires,
Buenos
Aires,
2012,
[en
línea],
http://www.defensoria.org.ar/publicaciones/papeles10.php, [Consulta: 29 de mayo de 2014].
329
CSJN, causa “A. P., L. V. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/amparo”, sentencia del
11/12/12.
330
PISARELLO, Gerardo, El derecho a la vivienda: constitucionalización débil y resistencias
garantistas, Espaço Jurídico: Journal of Law [EJJL], vol. 14, no 3, 2013, pp. 135-158.
128
código de buenas prácticas bancarias, que tendría como objetivo promover la dación en
pago entre los afectados. En los hechos, este código no se puso en marcha por la
ausencia de normas imperativas que obligaran a las entidades financieras a cumplir con
sus obligaciones y las estrictas condiciones exigidas a las familias para acogerse a los
beneficios. La segunda ha emanado del Real Decreto-ley 27/2012, destinada a detener
los desalojos que afectaban a personas en extrema situación de vulnerabilidad, por la
que se facilitaba una moratoria de dos años en los desalojos que afectasen a familias en
situación de extrema vulnerabilidad social y económica y se impulsaba la creación de
un Fondo Social de Vivienda en el que alojar a familias víctimas de procesos de
ejecución hipotecaria. Sin embargo, esta normativa prevé igualmente una cantidad de
condicionantes para acogerse a la moratoria del desalojo que no sólo resultan de difícil
cumplimiento, sino que además tienen visos de discriminación. Por si fuera poco, se
obliga a las familias a acudir a la misma entidad financiera que las había desalojado
para solicitar la vivienda331.
En este panorama, se han instaurado una gran cantidad de juicios para reclamar por el
derecho a una vivienda digna y otros derechos vinculados a ella. A tal efecto, la práctica
judicial ha intentado establecer ciertos vasos comunicantes de forma tal que los
derechos a priori excluidos del recurso de amparo, como el derecho a la vivienda,
resulten tutelados por este remedio a través de su inclusión en alguno de los derechos
susceptibles de esta protección332. Uno de los salvoconductos que han utilizado los
tribunales españoles son las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, para proteger el derecho de los consumidores de hipotecas ante
cláusulas abusivas333. Sin embargo, aunque el Gobierno se comprometió a reformar la
331
Estas y otras medidas han sido suficientemente analizadas en Observatori DESC, Informe 2013.
Emergencia
habitacional
en
el
estado
español,
[en
línea],
http://observatoridesc.org/sites/default/files/2013-Emergencia-Habitacional.pdf., [Consulta: 1 de junio de
2014].
332
GORDILLO PÉREZ, Luis Ignacio, Derechos Sociales y Austeridad, Lex Social: Revista de Derechos
Sociales, vol. 4, no 1, 2014, pp. 34-57.
333
Por ejemplo, en el asunto C-415/11, Aziz v. Catalunyacaixa, Sentencia del TJUE 14 marzo 2013. En
esta sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en respuesta a una cuestión
prejudicial planteada por un juez local, consideró incompatible el régimen español de ejecuciones
hipotecarias y desahucios con las obligaciones derivadas de la Directiva 93/31/CEE en materia de
protección de consumidores.
129
normativa como consecuencia de estos precedentes judiciales, el sentido de la reforma
dio lugar a nuevas controversias judiciales334.
Posiblemente, sea la regulación de las Comunidades Autónomas la que ha planteado
mayores controversias en esta cuestión. Ocurre que, a diferencia de la Constitución
Española, una parte importante de los Estatutos de Autonomía consagró el derecho a la
vivienda como un derecho autónomo y como principio rector. Incluso se han equiparado
en estos ordenamientos las garantías procesales para todos los derechos, sean estos
civiles o sociales. Cabe hacer una breve referencia al caso de Andalucía que, teniendo
uno de los Estatutos de Autonomía más garantistas, adoptó una serie de normas para
asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda335. Estas medidas fueron
decididas bajo el entendimiento de que el contenido esencial de la propiedad de la
vivienda es el destino efectivo a la ocupación. Desde ese punto de partida, se estableció
un procedimiento contradictorio para la declaración de vivienda deshabitada, creando
un registro al efecto; se ordenaron medidas de fomento, destinadas a las personas
físicas; se establecieron potestades sancionatorias y de inspección respecto de las
entidades bancarias y se introdujo la “declaración de interés social” a efectos de la
expropiación forzosa del uso de la vivienda por un máximo de tres años para la
cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de
emergencia social por estar incursas en procedimientos de desahucio por ejecución
hipotecaria. De este modo, las familias afectadas podrían permanecer en sus viviendas
durante ese lapso pagando un máximo del 25% de los ingresos de la unidad familiar.
Sin entrar a considerar en este momento el conflicto competencial que se postula en este
tipo de casos entre el Estado y la Comunidad Autónoma, cabe señalar que el Tribunal
Constitucional admitió a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el
Presidente del Gobierno contra la normativa andaluza. Asimismo, declaró la suspensión
de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición
del recurso. Por el momento, no se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión pero es
previsible que siga el criterio que ha sentado en el año 1988, según el cual las medidas
referentes al sector vivienda competen al Estado, quien tiene la facultad constitucional
334
ÁLVAREZ DE YRAOLA, Ana, La protección frente a cláusulas y prácticas abusivas en la ejecución
hipotecaria: insuficiencias de la reforma legal, Jueces para la Democracia, nº 77, Madrid, 2013, p. 23 y
ss.
335
Nos referimos al Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril de 2013, y a la Ley 4/2013 de 4 de junio del mismo
año.
130
de ordenación del crédito (art. 149.1.11 CE) y de planificación general de la actividad
económica (art. 149.1.13 CE). A juicio del Tribunal, en estos casos se trata de medidas
de carácter de política económica, tal como recordó en fecha reciente respecto de una
norma de la Comunidad Autónoma de Navarra, de similares características a la de
Andalucía, sobre la cual tuvo ocasión de pronunciarse en el marco de un incidente
cautelar.
Aunque se trate de conflictos de competencia, en los que no se dirime el derecho
discutido por la parte damnificada, el Tribunal Constitucional ha sentado en el auto
referido ciertos lineamientos que permiten extraer que en sus consideraciones sobre el
derecho a la vivienda no se hace referencia a la dignidad de la persona, sino al impacto
de la política de vivienda en la economía. Por caso, el Tribunal rescata que “el buen
funcionamiento y estabilidad del sistema financiero es de interés general y público” y
que “las medidas autonómicas podrían afectar la solvencia y seguridad de las entidades
de depósito, y, por ende, del sistema financiero en su conjunto”. Puntualmente, sobre
“el interés privado de colectivos sociales vulnerables que se verían beneficiados bien
por la expropiación del uso de la vivienda de la que iban a ser desalojados bien por
precios de alquiler más asequibles que posibilitasen su acceso a una vivienda”, ha
considerado que “estos perjuicios resultan notablemente reducidos porque el Estado
también ha dispuesto normas que atienden a esos intereses […]Es el caso del Real
Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios”336. Pero como hemos apuntado, esta última
normativa ha recibido serias críticas y señalamientos por parte de la doctrina y de
organismos internacionales que han analizado el caso español.
En consecuencia, es posible afirmar que el desarrollo del estado autonómico en España
ha contribuido a que la vivienda sea considerada y regulada como un derecho y no sólo
como un principio rector. Aunque existen o se rediseñan vías procesales para llevar los
casos sobre protección de la vivienda a los estrados judiciales, “lo cierto es que los
máximos tribunales nacionales (y el propio TEDH) no parecen demasiado dispuestos a
ampliar su jurisprudencia en materia de aplicación directa de derechos sociales, en tanto
336
STC, Pleno. Auto 69/2014, de 10 de marzo de 2014
131
que ello afecta, entre otras cosas, al margen de maniobra con que cuentan
tradicionalmente los ejecutivos a la hora de dirigir un país”337.
A partir de las sentencias analizadas, coincidimos con Carbonell en punto a que el
activismo judicial “no significa ni implica que el juez pueda sustituir con su criterio
personal las decisiones que ha tomado el constituyente”338. Todo lo contrario, al ejercer
el control de constitucionalidad de las leyes, los jueces hacen prevalecer las decisiones
constitucionales del pueblo. Así lo consideramos en la medida que entendemos que el
juez protege con sentido práctico los derechos fundamentales contenidos en la
constitución ante la ineficiencia u omisión de los poderes de elección popular. En el
escenario de expansión constitucional y fuerte presencia del juez, combinado con la
inevitabilidad de la decisión valorativa en el proceso judicial, creemos como Saba que
se “requiere más que nunca de arreglos institucionales que fortalezcan los aspectos
deliberativos del proceso judicial”339.
A tal fin, resulta menester abrir el horizonte a nuevas estrategias de acción judicial,
como los litigios de derecho público, estructural o experimental, que inducen al
cumplimiento de las obligaciones constitucionales por parte del Estado, pero desde un
nivel de diálogo, deliberación y negociación340. La idea es remediar las posibles
carencias democráticas que podrían atribuirse a los procesos judiciales tradicionales
para abrir el campo a experiencias participativas, en las que puedan generarse esquemas
coordinados de seguimiento y evaluación de la actuación gubernamental, donde las
partes y los agentes públicos interaccionen para llegar a una decisión final sin que sea el
juez quien imponga la última palabra341. Estas propuestas tienden a fortalecer la labor
colectiva con el objetivo de transformar la realidad, garantizar derechos y,
tangencialmente, profundizar la democracia. En definitiva, incorporar al ámbito judicial
337
GORDILLO PÉREZ, Luis Ignacio, Derechos Sociales y Austeridad, Lex Social: Revista de Derechos
Sociales, op. cit.
338
CARBONELL, Miguel, Desafíos del nuevo constitucionalismo en América Latina, op. cit.
339
SABA, Roberto, Las Decisiones Constitucionales de Ulises: Acerca de las Dificultades para la
Construcción Colectiva de una Práctica Constitucional en Argentina", SELA (Seminario en
Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers. Paper 41, 2004, disponible en
http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/41
340
Sobre el litigio de reforma structural, véase especialmente FISS, Owen Fiss, The Forms of Justice, 93
Harvard Law Review 1, 1979.
341
Sobre este tema, es de especial interés el estudio de BERGALLÓ, Paola, Justicia y experimentalismo:
la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público en Argentina, publicado en SELA
(Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política), Panel 4: El papel de los abogados,
disponible en Yale Law School Legal Scholarship Repository, 2005
132
nuevas estrategias para que los jueces puedan tender puentes de diálogo entre la
sociedad y el Estado controlando el cumplimiento de los objetivos constitucionales a
través de la jurisprudencia y, por añadidura, generar mecanismos de rendición de
cuentas hacia los gobernantes.
Creemos además que el énfasis debe ponerse sobre todo en el resultado que en la
práctica se modela a partir del desarrollo de estos derechos por parte del poder judicial.
En fecha muy reciente, se ha publicado un estudio empírico a través del cual se
corrobora que los litigios en materia de derechos económicos, sociales y culturales
realmente pueden abordar las necesidades de los grupos marginados. Al igual que en
otros anteriores, en este trabajo se defiende una posición optimista respecto de la
experiencia del movimiento judicial por los derechos sociales342. A través de la
medición de datos concretos en materias como la salud y la educación en Brasil,
Sudáfrica, India, Indonesia y Nigeria, se llegó a la conclusión de que el impacto de la
intervención judicial en estas cuestiones resulta altamente positivo en términos
distributivos. La mera posibilidad de un pleito alrededor de políticas sociales, según se
concluye, puede cambiar la calidad de toma de decisiones alrededor de ellas, por el solo
hecho de que los encargados de adoptar estas decisiones toman conciencia de que serán
sujetas a revisión343.
El activismo judicial ha permitido alcanzar lo que algunos teóricos han denominado la
“revolución de los derechos”344, pero lo interesante es que tal revolución ha sido
acompañada por elementos adicionales sobre los que conviene reparar. Porque los
jueces no están solos en esta tarea, ya que un fuerte activismo judicial suele estar
acompañado de ciertas dosis de activismo social, que permite atemperar las críticas que
sostienen que la actuación activista de los jueces contiene riesgos antidemocráticos.
Sostenemos que los problemas relativos a violaciones de derechos sociales, que
generalmente involucran asuntos políticos de complejidad, pueden encontrar soluciones
atractivas a través del lenguaje del diálogo en sede de los tribunales, siempre y cuando
342
Uprimny y García Villegas analizan las posturas más escépticas y las más optimistas, así como los
riesgos que se vislumbran en la función que asumen las cortes en este terreno (UPRIMNY, Rodrigo;
GARCIA VILLEGAS, Mauricio, Corte Constitucional y emancipación social en Colombia, op. cit.).
343
BRINKS, Daniel, GAURI, Varun, The Law’s Majestic Equality? The Distributive Impact of
Judicializing Social and Economic Rights, Cambridge University Press, Vol. 12/No. 2, junio 2014.
344
EPP, Charles R., La revolución de derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva
comparada, op. cit.
133
se acompañe con la movilización y el compromiso social en la adopción de decisiones
que tengan como norte el beneficio común.
III.5. La sociedad civil toma las armas de defensa: la experiencia de los
movimientos sociales para la protección del derecho a la vivienda en Argentina y
España.
A nivel mundial se ha evidenciado que la participación de los ciudadanos en los asuntos
públicos ya no se encuentra limitada al ejercicio del voto para renovar cargos de
elección popular. Específicamente, en asuntos de política social han surgido
innumerables iniciativas ciudadanas cuya causa común es la necesidad de hacer oír su
voz para que la clase política asuma sus demandas sobre derechos económicos, sociales
y culturales. Como parte de un proceso generalizado de institucionalización del control
social, se ha encontrado nuevos cauces e instrumentos de participación más efectivos,
transparentes y eficaces, en los que la ciudadanía adquiere una posición más activa en la
definición de las decisiones colectivas, afianzándose en consecuencia el sistema
democrático. Mucho se ha escrito sobre la participación ciudadana en los últimos años
aunque en esta oportunidad nos interesa dejar trazadas sólo unas líneas generales que
servirán de marco para observar el funcionamiento que han tenido en la práctica estos
mecanismos de control ciudadano en cuestiones de vivienda.
Existe consenso acerca de que el fenómeno de la participación de la ciudadanía en la
gestión pública ha sido el producto de un nuevo paradigma que ha desembocado en la
resignificación del papel del Estado y de la sociedad en la construcción de las políticas
públicas. En esta perspectiva, las decisiones colectivas son el resultado de la interacción
entre diversos actores (públicos y privados), lo que ha provocado el corrimiento del
Estado como centro del poder político del cual emanan jerárquicamente las decisiones
hacia los gobernados. De esta forma, la sociedad traslada sus genuinas demandas al
sector público, que deja de manejarse en un plano de absoluta discrecionalidad para
tener que dar respuesta a esas necesidades e, incluso más allá, dar cuentas de su
actuación345.
En relación con este tema, interesa destacar que, bajo la denominación de “corrientes neo-públicas” o
neoweberiana, se ubican los modelos participativos y de compromiso ciudadano. Precisamente, la
propuesta neoweberiana reivindica la recuperación del espíritu público y de cogestión de las políticas
públicas a través de las redes de la sociedad civil, de manera que hay actividades asociativas de los
ciudadanos en causas de interés público que se superponen en aspectos de política pública. Esta corriente
pone especial atención en la repolitización, la racionalización y el control de la externalización de los
345
134
De acuerdo con una explicación sociológica, el sentido de pertenencia comunitario, la
solidaridad y la responsabilidad social, son valores que determinan la actuación de la
sociedad civil en la esfera pública346. Al margen de ello, se identifican cuatro factores
explicativos del protagonismo que ha tomado la sociedad civil en la arena pública: (i)
las críticas a los modelos autoritarios de Estado y la construcción de democracias
nuevas y estables, asociadas a la dimensión cívico-política de la ciudadanía; (ii) el
proceso de crisis del Estado de Bienestar, que aparejó la conciencia de que otros actores
sociales distintos a la burocracia estatal debían involucrarse en los asuntos públicos; (iii)
la crisis de representación de los partidos políticos y la pérdida de confianza en estas
organizaciones; (iv) la influencia de los organismos internacionales que incorporan a la
sociedad civil en las políticas públicas, particularmente en lo que respecta al desarrollo
de las políticas sociales (Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo,
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo)347.
Estos sucesos tienen como corolario una serie de transformaciones que, al menos en
términos teóricos, han favorecido la calidad de la democracia. En primer lugar, la
ampliación del inventario de mecanismos de participación, que incorporan al ciudadano
en la definición de la agenda de gobierno, borrándose las rígidas fronteras entre lo
público y lo privado. En segundo lugar, la apertura de espacios de diálogo y
deliberación, para que las personas se involucren en la toma de decisiones políticas,
acortando la distancia que las separa de los gobernantes. En tercer lugar, el
fortalecimiento de la rendición de cuentas o accountability de las instituciones y
funcionarios hacia la sociedad en general. El objetivo, al final del día, consiste en
fomentar el control, la vigilancia y la evaluación por parte de los ciudadanos sobre los
programas y acciones gubernamentales348.
servicios públicos, la participación ciudadana y la ética en la gestión pública (al respecto, véase
FERRARO, Agustín, Reinventando el Estado. Por una administración pública democrática y profesional
en Iberoamérica, Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2009).
346
Así se afirma en el informe CEPAL, Cohesión social: inclusión y sentido de pertenencia en América
Latina y el Caribe. Santiago de Chile, 2007, [en línea],
http://www.eclac.cl/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/4/27814/P27814.xml&xsl=/tpl/p9f.xsl&
base=/tpl/top-bottom.xsl,[Consulta: 1 de abril de 2014].
347
ARCIDIACONO, Pilar, El protagonismo de la sociedad civil en las políticas públicas: entre el “deber
ser” de la participación y la necesidad política, Publicado en la Revista del CLAD Reforma y
Democracia. No. 51, 2011.
348
En este tema, es necesario tener presente la noción de accountability que, con motivo del impulso
participativo que brota del seno de la sociedad civil, ha admitido en los últimos tiempos una nueva
adjetivación: accountability social. De esta manera, se alude a los diversos mecanismos en los que la
135
En lo que atañe puntualmente a los conflictos sociales, la participación ciudadana juega
un rol fundamental. En este campo, la acción se canaliza a través de un conjunto de
instituciones especialmente establecidas para controlar las omisiones e irregularidades
del poder político. Los nuevos recursos que se suman al repertorio de elementos de
control gubernamental son los movimientos sociales, los grupos de interés, las
organizaciones no gubernamentales y otras asociaciones de ciudadanos que, a través de
estructuras organizativas e incluso desde la plataforma de algunas instituciones públicas
(como el Defensor del Pueblo, por ejemplo), promueven acciones destinadas a
supervisar el comportamiento de la administración y sus agentes, denunciar casos de
violación de la ley o de corrupción por parte de las autoridades y ejercer presión sobre
las agencias de control correspondientes para que activen los mecanismos de
investigación y sanción que correspondan349. La utilidad que reporta la actuación de los
ciudadanos se defiende desde el punto de vista según el cual “La exposición pública de
temas y de actos ilegales genera costos reputacionales que permiten introducir
cuestiones, hasta ese momento, ignoradas en la agenda pública, forzando a las
instituciones políticas a atenderlas y a darles algún tipo de respuesta”350. De este modo,
la estrategia para suscitar políticas públicas desde abajo, torna visible la problemática y
genera sentimientos de pertenencia social, a la vez que promueve una labor más
eficiente por parte de la administración pública 351.
ciudadanía interviene, con el fin de controlar tanto la legalidad como el contenido de las decisiones y
acciones gubernamentales (PERUZZOTTI, Emilio, Marco Conceptual de la Rendición de Cuentas,
Reunión Técnica de la Comisión de Rendición de Cuentas de la OLACEF, Buenos Aires: Auditoría
General de la Nación, 2008). Para desarrollar este concepto, en el año 2007 el Banco Mundial elaboró el
libro de consulta titulado “Social Accountability: Strengthening the Demand Side of Governance and
Service Delivery!” (disponible en: http://www-esd.worldbank.org/sac/).
349
PERUZZOTTI, Emilio, La política de accountability social en América Latina, en “Rendición de
Cuentas, Sociedad Civil y Democracia en América Latina”, Manuel Porrúa, México, 2006.
350
PERUZZOTTI, Emilio; SMULOVITZ, Catalina, Accountability Social, la otra cara del control, en
“Controlando la política. Ciudadanos y Medios en las Nuevas Democracias Latinoamericanas”, Grupo
Editorial Temas, Buenos Aires, 2002.
351
Para profundizar la rendición de cuentas social en materia de pobreza, véase GLOPPEN, Siri;
RAKNER, Lise; TOSTENSEN, Arne. Responsiveness to the Concerns of the Poor and Accountability to
the Commitment to Poverty Reduction. Chr. Michelsen Institute, 2003. Específicamente, sobre la
participación social de los sectores empobrecidos en las políticas de vivienda y urbanismo, véase BORJA,
Jordi, Ciudadanía y espacio público, en Laberintos urbanos en América Latina, compilación por David
Jiménez, Ediciones Abya-Ayala, Ecuador, 2000, pp. 9-35.
136
En Argentina, la movilización social en materia habitacional se encuentra especialmente
asociada a la acción de las organizaciones no gubernamentales, de la Defensoría del
Pueblo, de las Asesorías Tutelares y las Defensorías Públicas Oficiales, por intermedio
de las cuales se han mediado los reclamos de vivienda digna hacia las autoridades
gubernamentales352. Encontramos la raíz de este fenómeno en el amplio canal de acceso
que tiene el ciudadano para llegar a la justicia, porque no sólo es posible solicitar el
auxilio judicial por las vías procesales tradicionales sino que, como hemos explicado, a
partir de la última reforma constitucional, se introdujeron herramientas institucionales
para reclamar el inmediato restablecimiento o protección, incluso frente a un agravio de
carácter inminente.
La función de estas instituciones consiste en abrir canales de reclamo ante la
administración pública como de acceso a la justicia en el marco del ejercicio de la
función de defensa tradicional, por ejemplo para patrocinar a personas sobre las que está
pendiente un proceso de desalojo, en reclamo del derecho a una vivienda adecuada.
Asimismo, pueden entablarse acciones para promover la instalación de ciertos temas en
la agenda pública, por caso, a través de un reclamo colectivo para que se abarque en
forma estructural la problemática de la urbanización de asentamientos precarios353.
Las estadísticas que publica el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
indican que durante el año 2012 recibió ochenta mil reclamos y denuncias, de los cuales
los temas de salud, vivienda y emergencia social, alimentaria y económica concentraron
más del 21 %. Según puede consultarse en la página web oficial, la Defensoría del
352
La experiencia de trabajo adquirida en el ámbito de la Defensoría Pública nos revela que a partir de la
asistencia y defensa técnica gratuita que se le brinda a los sectores de bajos recursos, se ha expandido el
control hacia las oficinas públicas encargadas de elaborar y ejecutar políticas en materia de vivienda.
Prueba de ello es que los litigios que la Defensoría patrocina no sólo producen efectos sobre los casos
individuales sino que es posible lograr efectos colectivos, ya sea en forma directa o indirecta (Para más
información sobre la experiencia sembrada y los retos que se presentan en este ámbito, véase Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS), El acceso a la justicia y el papel de la Defensa Pública en la
promoción de derechos sociales. Una mirada sobre el derecho a la vivienda en la ciudad de Buenos
Aires, en “Derechos humanos en Argentina. Informe 2008”, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008).
353
Sobre la clasificación de los efectos que puede tener la litigación en políticas de derechos sociales,
Brinks y Gauri distinguen entre los casos de litigantes individuales, que provocan efectos puramente
individuales, de los casos que producen efectos colectivos, que pueden ser directos o sistémicos. Los
primeros son aquellos en los que se reclaman bienes de carácter inherentemente colectivos (ej., la
creación de un club social o de un programa de salud). Los segundos son aquellos en los que las
intervenciones judiciales en un área de política modifican la estructura de incentivos respecto de los
actores que toman decisiones aquel campo, por ejemplo cuando se toman medidas que repercuten en un
beneficio social para evitar los costos de la litigación (BRINKS, Daniel, GAURI, Varun, The Law’s
Majestic Equality? The Distributive Impact of Judicializing Social and Economic Rights, op. cit.).
137
Pueblo ha tenido numerosas intervenciones en materia de derecho a la vivienda, tanto a
través de la formulación de denuncias administrativas como de recomendaciones
dirigidas a las autoridades encargadas de la política habitacional y pedidos de acceso a
la información como de promoción de demandas ante la justicia354. Las organizaciones
no gubernamentales cumplen igualmente un papel preponderante en la protección del
derecho a la vivienda, a través de la presentación de recursos, acciones judiciales de
amparo e inclusive como amicus curiae ante los tribunales para reclamar por el acceso a
la vivienda de colectivos vulnerables355.
En el caso de España es preciso destacar que la sociedad civil ha tenido un papel
preponderante a través de la movilización en defensa de la protección de la vivienda.
En esta experiencia, los actores sociales organizados en torno a la causa habitacionales
han sido capaces de centrar la atención pública en este problema particular. A tenor de
un informe elaborado por el Observatorio de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de Cataluña y la Plataforma Afectados por la Hipoteca (PAH)356, en el año
2009 se creó esta agrupación social, cuya principal consigna era modificar la legislación
hipotecaria y conseguir la autoorganización de las personas afectadas. Con el tiempo, la
Plataforma sumó otros objetivos de corto y mediano plazo, como impedir el desalojo de
las familias y personas afectadas, conseguir alternativas de reubicación razonables e
impulsar un parque suficiente de alquiler social. Las modalidades de intervención
consistieron, en su inicio, en impulsar la aprobación de mociones municipales de apoyo
a las personas afectadas así como el trabajo con grupos políticos para conseguir
respaldo institucional. Según surge del informe, “la presión ciudadana consiguió que
organismos de Naciones Unidas como la Relatoría Especial para el Derecho a la
Vivienda y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) se
hiciesen eco de las demandas sociales y abogasen públicamente por una modificación
legal”. Más tarde, el proceso de movilización se expandió hasta la justicia, cuestionando
en esa sede la actuación de las entidades financieras. Igualmente, hicieron oír su voz
354
Cada una de estas acciones se encuentra explicada en http://www.defensoria.org.ar/.
Especialmente, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) ha llevado una intensa labor en esta
área. Su agenda puede ser consultada en http://www.cels.org.ar/.
356
Afectados por la Hipoteca (APH) y Observatori DESC, Emergencia habitacional en el estado español:
la crisis de las ejecuciones hipotecarias y los desalojos desde una perspectiva de derechos humanos, [en
línea], http://observatoridesc.org/sites/default/files/2013-informe_habtitatge-17dic.pdf, [Consulta: 1 de
junio de 2014].
355
138
ante el poder legislativo, presentando iniciativas de ley y frente a la opinión pública
llegaron a respaldar las ocupaciones colectivas de viviendas pertenecientes a entidades
financieras, por parte de las familias desfavorecidas. Bajo el lema “Stop Desahucios” la
PAH inició una campaña que demuestra el empoderamiento de la sociedad civil para
luchar por una causa común, en este caso de los afectados por las hipotecas que han
perdido su vivienda.
Los ejemplos presentados aquí nos demuestran que por distintos caminos es posible
lograr un seguimiento y escrutinio de la acción política en materia de derechos sociales.
En Argentina, según lo hemos subrayado, parece tener mejores resultados la vía del
acceso a la justicia, pero con estructuras de soporte institucional y organizacional que
operan como intermediarios ante la sociedad. Podríamos asegurar que, de no existir
estos canales institucionales y los recursos materiales que se disponen al efecto, no sería
factible que la ciudadanía, por sus propios medios, movilizara el aparato judicial para
lograr cambios en estos asuntos. Los costos económicos, la falta de información, de
capacitación e incluso de disposición de tiempo para encarar una tarea semejante
funcionan como barreras que las “estructuras de sostén” en términos de Epp, ayudan a
mitigar. A esto se suma que cualquier persona que entienda que sus derechos se
encuentran conculcados puede acceder por la vía de la acción de amparo directamente
ante un juez para solicitar su reparación. Pese a que en la práctica esta acción se haya
generalizado, produciéndose el fenómeno conocido como “amparización”, lo cual ha
provocado la ralentización del proceso, lo cierto es que los plazos muy reducidos para
su tramitación y la ausencia de formalidades sacramentales aseguran una resolución
temprana.
En España, la realidad es que el acceso a la justicia se encuentra específicamente
restringido en materia de derecho a la vivienda, ya que no es posible acceder
directamente por vía del recurso de amparo, en virtud de la regulación constitucional.
Según hemos visto, ello no ha sido impedimento para que se pueda instrumentar esta
opción por conexión con otros derechos que sí pueden ser reclamados por este recurso.
Ahora bien, no deja de ser una vía de acción subsidiaria, según lo ha sostenido
reiteradamente el Tribunal Constitucional, y por lo tanto el tiempo de tramitación puede
llegar a ser muy extenso. Entendemos que para compensar estos inconvenientes, frente a
139
la urgencia que requería la solución de la problemática habitacional en los casos de
personas y familias sujetas a desalojos, la sociedad civil española se ha empoderado a
través de organizaciones que ejercieran presión, visibilizaran el conflicto y forzaran la
reacción de los poderes públicos.
Cabe por último dejar planteado el cuestionamiento acerca de si la participación
ciudadana funciona como un mecanismo eficiente en el control de políticas públicas y,
sobre todo, si funciona como una herramienta de rendición de cuentas efectiva y
sustentable. Esta duda surge a partir de que la evidencia empírica sembrada a lo largo de
estos años, condujo a un sector de la doctrina a cuestionarse seriamente el grado de
efectividad de la participación de la sociedad civil, principalmente en lo que atañe a la
rendición de cuentas357. A partir del repaso de algunos modelos de participación, se
observa que con frecuencia los proyectos fracasan o sus impactos no son visibles. Una
primera explicación se halla en la propia indefinición del término accountability o,
mejor dicho, en la dificultad en consensuar una única definición. La cuestión es que
para algunos su efectividad gravita en la simple exposición de la conducta como efecto
educativo mientras que, para otros, es necesario el castigo o sanción como condición
inexcusable para su efectividad porque, según se ha evidenciado, no siempre la
incomodidad de estar expuesto a un proceso de accountability produce resultados justos
en la práctica. En otras palabras, las sanciones de tipo simbólico que se proyectan sobre
quienes están expuestos a ese proceso de responsabilidad, lleva a algunos analistas a
considerarlas inherentemente débiles.
Para Fox, es claro que la rendición de cuentas es un proceso característico de la
democracia representativa, pero ello no significa per se que su resultado sea
necesariamente satisfactorio. Las debilidades que el autor detecta pueden agruparse en
tres: (i) la sociedad civil incorpora movimientos opuestos a la consolidación o
ampliación de los derechos sociales y políticos; (ii) las organizaciones de la sociedad
civil, catalogadas como “movimientos democráticos” no siempre reflejan sistemas de
democracia interna; (iii) las mismas organizaciones no rinden cuentas. Frente a esas
resistencias, propone fomentar mecanismos internos de rendición de cuentas en las
357
FOX, Johnatan, Sociedad civil y políticas de rendición de cuentas, Perfiles Latinoamericanos, Revista
de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede México, 2006, pp. 33-68.
140
organizaciones de la sociedad civil; es decir, formar coaliciones horizontales a través de
un sistema de redes para la fijación de estándares de rendición de cuentas mutua y la
integración vertical la sociedad civil para supervisar la actuación pública, en el ámbito
local, nacional e internacional. Estas iniciativas tienen como principal desafío lograr que
los actores más débiles cobren fuerza en una dinámica interactiva, de sincronización,
entre el Estado y la ciudadanía. En últimas, la meta es encontrar un equilibrio entre el
poder público y la sociedad civil, en pos del mayor objetivo de transparencia,
responsabilidad y rendición de cuentas.
A modo de conclusión, por supuesto preliminar y en el acotado margen de desarrollo
expuesto, es indiscutible que la ciudadanía está experimentando nuevas formas de
control social, por conducto de los organismos de control como de organizaciones no
gubernamentales y movimientos sociales, lo cual es saludable desde el punto de vista
democrático. No puede negarse la importancia de los mecanismos de participación y
diálogo, así como la fiscalización que la ciudadanía efectúa sobre el poder público, para
trasladar sus necesidades y prioridades generando canales de retroalimentación que
permiten ajustar y corregir la formulación e implementación de políticas públicas. En
términos de Epp, se confirmaría la “revolución de los derechos” que impulsa la sociedad
civil a través de su compromiso y tenacidad en la expresión de sus reclamos358.
Es cierto que la sostenibilidad de este fenómeno participativo es controvertible, por las
flaquezas que se demuestran en el plano empírico y que, podríamos arriesgarnos a
asegurar, son congénitas a todo espacio de poder en que puedan desarrollarse. Pero, aun
así, los efectos negativos que puedan detectarse no deberían ser motivo de resignación.
En todo caso, el balance se inclina a favor de estas prácticas porque al menos acercan
las preferencias de los ciudadanos a los representantes, fortaleciendo el vínculo de
confianza entre ambos. Como sostienen Peruzzoti y Smulovitz funcionan como toque
de alarma pudiendo producir cambios en la apreciación social de un fenómeno
particular359. De manera que, aceptadas las bondades que toda forma de participación
democrática indudablemente apareja, las voces críticas son fundamentales y deben ser
358
EPP, Charles R., La revolución de derechos. Abogados, activistas y cortes supremas en perspectiva
comparada, op. cit.
359
PERUZZOTTI, Emilio; SMULOVITZ, Catalina, Accountability Social, la otra cara del control, op.
cit.
141
escuchadas para contribuir a una más efectiva experiencia de control social. Lo que no
puede dar lugar a dudas es que el ejercicio activo y efectivo de los instrumentos
democráticos como modo de reivindicación de los intereses sociales y su correlativa
respuesta por parte del poder público contribuye definitivamente al fortalecimiento de
los vínculos entre el Estado y la ciudadanía.
RECAPITULACION: El derecho a la vivienda involucra un contenido diverso y no
puede ser definido a priori. A nivel general, se presenta una paradoja entre la recepción
constitucional y el grado de concreción práctica del derecho. Es posible, sin embargo,
encontrar herramientas que complementen la constitución para lograr la satisfacción del
derecho. El activismo judicial y la participación ciudadana, a través de procesos
democráticos, son útiles herramientas para lograrlo, aunque también corresponde
encarar ciertos desafíos que en la práctica se plantean.
142
CONCLUSIONES
El derrotero que hemos transitado a lo largo de este trabajo ha abierto, sin lugar a dudas,
numerosas líneas de estudio que han quedado diferidas para otras oportunidades de
investigación. En efecto, la proyección teórica y práctica de los derechos sociales tiene
un contenido muy vasto que hubiera sido imposible tratar acabadamente en estas
páginas. No obstante, sobre la base de lo expuesto, nos atrevemos a perfilar algunas
conclusiones.
En primer lugar, surge una reflexión general acerca de la teoría constitucional. Según
hemos planteado al inicio del trabajo, las premisas básicas del constitucionalismo
moderno hoy son objeto de una íntegra revisión. En este sentido, hemos intentado
explicar que, a partir de un proceso que cobró vigor tras la segunda posguerra mundial,
muchos postulados sobre los que se ha erigido tradicionalmente el esquema de la
constitución han sido derribados. Así, la unidad, la plenitud y la coherencia que se
predicaban de su estructura hoy se encuentran resignificados por nuevos axiomas que
pretenden adaptarse mejor a la realidad de nuestros tiempos. En esta nueva morfología,
la constitución se desplaza del centro de gravedad del orden normativo, dejando atrás su
carácter de norma exclusiva en materia de derechos. Así, se imponen el pluralismo, la
apertura y la argumentación como premisas de una dogmática constitucional renovada
que pretende reducir la desconexión que se vive entre la regulación jurídica y la
realidad. En efecto, con el discurrir del tiempo, se ha ido afirmando la teoría de que la
constitución debe ser vista como un texto normativo abierto y versátil frente a la
transformación y desarrollo de la sociedad. Desde esta óptica, se abre paso a un derecho
constitucional creacionista, que admite múltiples posibilidades para el desarrollo de las
distintas posiciones ideológicas, culturales, económicas, sociales o políticas que se
conforman dentro la sociedad. En definitiva, como apunta Prieto Sanchís, la
constitución del siglo XXI “habla con muchas voces”.
Sentado lo anterior, se revela una segunda conclusión a propósito de la teoría de los
derechos fundamentales en el marco del constitucionalismo contemporáneo. Conforme
hemos visto, el recorrido histórico sobre el nacimiento, expansión y desarrollo de los
derechos constituye un marco de análisis muy útil para comprender que, en virtud de la
conexión inescindible que los une, los derechos fundamentales se han acompasado al
ritmo de la teoría constitucional. Como protagonistas de una historia de avances y
143
retrocesos, estos derechos han ido surgiendo en cada tiempo y lugar con arreglo a las
necesidades puntuales de la sociedad, siendo parte y testigo de la metamorfosis que ha
experimentado el esquema constitucional. Al respecto, hemos subrayado en este trabajo
que el camino histórico de los derechos fundamentales ha sido trazado en base a
discontinuidades, tensiones, matizaciones o incluso a partir de especificaciones o
concreciones de otros derechos que ya habían sido reconocidos. De esta manera, una de
las principales características de los sistemas constitucionales es la ampliación de la
densidad normativa material por cuenta del proceso de expansión y generalización de
los derechos aun cuando no se encuentren plasmados por explícito. Vistos de esta forma
no es factible predicar que los derechos hayan surgido linealmente, en una recta
cronológica que explica su nacimiento en sucesivas generaciones. Antes bien, podemos
afirmar que condensan un catálogo único, que si bien es cierto que protegen esferas y
bienes jurídicos diferentes, también lo es que entre sí no contienen diferencias
estructurales. Los derechos fundamentales, de acuerdo con nuestro análisis, han
ensanchado el contenido normativo de la constitución en un proceso cuyo tiempo no
tiene fin y, por consiguiente, los derechos sociales que componen este gran inventario
de derechos no deben ubicarse en una posición menospreciada dentro del ordenamiento
jurídico. Al respecto, hemos aportado diversos motivos y argumentos jurídicos
categóricos para derribar las apologías que se ciernen sobre esta categoría dogmática.
No obstante ello, concluimos que no hay razones para creer que la recepción
constitucional de estos derechos determina su protección efectiva. Según se encuentra
evidenciado en este trabajo, resulta sugestivo que las constituciones que dedican mayor
desarrollo de contenido a los derechos sociales no corresponden a los países con
mejores índices de concreción material de estos derechos.
La afirmación previa da pie a una tercera conclusión que trasluce la problemática de
fondo sobre la que nos pronunciamos al comienzo del trabajo, esto es, que las
pretensiones constitucionales muchas veces se presentan más como una ilusión que
como realidad. De conformidad con el análisis efectuado en el tercer capítulo,
especialmente dedicado a observar la realidad de un problema concreto, esto es, la
protección del derecho a la vivienda en Argentina y España, ha sido posible verificar
nuestra hipótesis inicial. Por caso, los obstáculos que se oponen a la plena realización de
los derechos sociales no responden a un vicio propio de la teoría constitucional, sino
que estos impedimentos provienen de la voluntad política de quienes ejercen el poder.
144
Ocurre que, de acuerdo con nuestra investigación, en materia de acceso la vivienda la
mayor parte de las constituciones típicamente incluye un robusto conjunto de
obligaciones que les imponen a los gobiernos crear las condiciones necesarias para
lograr el acceso a este bien fundamental. Sin embargo, a pesar del gran avance a nivel
normativo en el reconocimiento del derecho a la vivienda, tanto a nivel nacional e
internacional, la brecha existente entre este reconocimiento y la situación general del
derecho en la práctica es todavía muy importante. Frente a esta evidente realidad,
acordamos que existen distintas formas de analizar este déficit y que preferimos seguir
el enfoque según el cual las herramientas constitucionales están dadas y son adecuadas
para conseguir cambios en la cultura política porque imponen limitaciones a la acción
desmedida o insuficiente del poder público. Tenemos ante nuestros ojos una serie de
garantías que hay que saber explotar y que, a decir verdad, han comenzado a rendir sus
frutos. Nos referimos puntualmente a la participación ciudadana y al control
jurisdiccional; dos actores cuya actuación conjunta y armónica, encauzadas bajo
procesos democráticos, resultan esenciales para fiscalizar la acción de los poderes
públicos respecto de las obligaciones que específicamente el atañen en asuntos de
política social. Según las experiencias acontecidas en Argentina y España, cada uno de
estos mecanismos, con sus bondades y desafíos, reformulan el campo de juego donde es
posible hallar remedios efectivos a las vulneraciones de derechos sociales. En definitiva,
existe evidencia empírica que demuestra que los tribunales, encargados de interpretar y
aplicar el derecho vigente, junto con otras lógicas influyentes como la conciencia
colectiva que incentiva la actuación de la ciudadanía en la esfera pública, renuevan el
rol del Estado y contribuyen a la protección más efectiva de los derechos sociales.
Mientras tanto, no perdamos la esperanza de que la constitución, como sucede en ciertos
entornos más arraigados al discurso jurídico que al juego político, es capaz de promover
una política robusta de provisión de derechos.
145
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