News unión europea El contrato de distribución exclusiva o concesión comercial como contrato de prestación de servicios a efectos de la aplicación del foro conflictual del Reglamento Bruselas I Comentario a la STJ de 19 de diciembre de 2013 (Corman-Collins S.A.) Ana Mercedes López Rodríguez Profesora Titular de Derecho internacional privado Universidad Loyola. Andalucía 1 Fernández Rozas, J. C.; Arenas García, R. y De Miguel Asensio, P. A., Derecho de los negocios internacionales, Iustel, Madrid, 2013, pp. 514; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J., Derecho internacional privado, v. II, Comares, Granada, 2012, p. 667. 2 Fach Gomez, K., “El Reglamento 44/2001 y los contratos de agencia comercial internacional: aspectos jurisdiccionales”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2003, pp. 181-222. I. INTRODUCCIÓN. EL ASUNTO C-9/2012: CORMAN-COLLINS S. A. Los acuerdos de distribución constituyen una de las formas más frecuentes de organizar la comercialización de mercancías en otro país. Casi toda empresa que se dedique a la exportación ha utilizado o utiliza algún distribuidor para introducir sus productos en el extranjero, lo que implica que más tarde o más temprano tomará contacto con esta figura contractual. Muchas veces estos acuerdos de distribución se cierran en régimen de exclusividad para una zona geográfica determinada, estando entonces en presencia de un contrato de distribución exclusiva o concesión comercial1. Las partes involucradas en este tipo de contratos se encuentran con una primera dificultad de redacción relacionada con la inexistencia de regulación uniforme al respecto. En efecto, al menos al nivel europeo el contrato de distribución exclusiva o concesión comercial no es un concepto definido en el Derecho de la Unión y puede hacer referencia a realidades diferentes en el Derecho de los Estados miembros, contrariamente a lo que sucede con otros contratos de colaboración, como el contrato de agencia2. Por otra parte, en caso de litigio, la competencia judicial internacional para conocer la controversia derivada de un contrato de distribución conectado con la Unión Europea se rige por Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en adelante, RB I). Aquí, en ausencia de un pacto de sumisión expresa y cuando el demandado tenga su domicilio en un Estado miembro de la Unión, los foros que permitirán a los tribunales declararse competentes para conocer del caso son i) el foro general del domicilio del demandado del artículo 2 y ii) el foro especial contractual del artículo 5.1 del Reglamento. Y este último artículo exige, como requisito previo a su aplicación, la calificación del contrato como contrato de compraventa de mercaderías, contrato de prestación de servicios o como otra categoría distinta. Pues bien, ante la inexistencia de un concepto de acuerdo de distribución exclusiva definido al nivel europeo, la jurisprudencia de los Estados miembros ha sido de lo más variada, llegándose a calificar estos contratos dentro de las tres categorías. Esta situación toca a su fin con la STJ de 19 de diciembre de 2013, relativa al asunto C-9/2012: Corman-Collins S. A., decisión que fija una calificación autónoma y directa de los contratos de distribución exclusiva o concesión de venta, destinada a evitar la remisión al Derecho nacional y, en particular, al del órgano jurisdiccional que ha de resolver la controversia. Los hechos de los que trae causa la decisión del TJ se derivan de una demanda interpuesta ante el Tribunal de Commerce de Verviers por la sociedad Corman- UNIÓN EUROPEA 35 84 MARZO 2014 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS Collins S. A., domiciliada en Bélgica, contra La Maison du Whisky S. A., domiciliada en Francia, relativa a la resolución unilateral por esta última de un acuerdo de concesión de venta en exclusiva de whisky de distintas marcas. Ante la posibilidad de sustentar su competencia en artículo 5.1 RB I, el Tribunal belga planteó en la cuestión prejudicial si, a la luz de la jurisprudencia del TJ, un contrato de concesión de venta debía calificarse como contrato de compraventa de mercaderías y/o como contrato de prestación de servicios, en el sentido del artículo 5.1 b), del reglamento o, por el contrario, como una categoría contractual encuadrada dentro del artículo 5.1 a). II. EL FORO DE COMPETENCIA EN MATERIA CONTRACTUAL: EL ARTÍCULO 5.1 del Reglamento Bruselas I Las dudas del órgano jurisdiccional remitente se centran en la aplicación del artículo 5.1 RB I, precepto que establece un foro de competencia general en materia contractual, alternativo al foro del domicilio de demandado y que por su compleja estructura ha provocado un intenso debate doctrinal y una pluralidad de cuestiones prejudiciales acerca de su interpretación3. Su tenor literal es el siguiente: “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: a) en materia contractual, ante el Tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda; b) a efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será: — cuando se tratare de una compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías; — cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios; c) cuando la letra b) no fuere aplicable, se aplicará la letra a)”. El artículo 5.1 RB I abre, así, un foro especial de competencia en el lugar de cumplimiento de la obligación contractual (forum solutionis), que por constituir una excepción al principio de competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado del domicilio del demandado, debe interpretarse en sentido estricto, sin olvidar su razón de ser, esto es, la proximidad procesal del juez con el objeto del litigio4. 3 Asuntos C-386/2005, Color Drack GmbH. v. Lexx International Vertriebs GmbH; C-533/2007, Falco Privatstiftung and Thomas Rabitsch v. Gisela Weller-Lindhors; C-204/2008, Peter Rehder v. Air Baltic Corporation; C-381/2008 Car Trim GmbH. v. KeySafety Systems Srl; C-19/2009 Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH. v. Silva Trade S. A.; C-87/2010. Electrosteel Europe S. A. v. Edil Centro SpA. 4 Asuntos C-189/1987, apdo. 19; C-26/1991, apdo. 14; C-433/2001, apdo. 25; C-168/2002, apdo. 14 y C-34/1982, apdo. 11; C-129/1992, apdo. 32; C-288/1992, apdo. 18; C-440/1997, apdo. 24, respectivamente. 5 Garcimartín Alférez, F. J., “Contratos de distribución internacional: competencia judicial y Ley aplicable”, Alonso Ureba, A. y otros (dirs.), Los contratos de distribución, Madrid, La Ley Actualidad, Madrid, 2010, p. 230. 36 UNIÓN EUROPEA Para determinar el lugar de cumplimiento de la obligación, el artículo 5.1 RB I contiene dos reglas: una general, prevista en el artículo 5.1 a), y una regla especial para los contratos de compraventa de mercaderías y prestación de servicios, recogida en su letra b). Conforme a la regla general, la obligación relevante para determinar el Tribunal competente es la que sirve de base a la demanda, debiendo identificarse la obligación que deriva del contrato y cuyo incumplimiento se hubiere alegado para justificar la acción judicial. Esta operación, que responde a un “principio de separabilidad”5, no siempre es sencilla, como cuando una demanda se basa en el incumplimiento de varias obligaciones de carácter equivalente sin que pueda aplicarse la máxima accessorium sequitur principale, lo que provocará la fragmentación del litigio entre distintos órganos jurisdiccionales en función de cada una de las obligaciones litigiosas. Además, una vez identificada la obligación que sirve de base a la News unión europea demanda, hay que determinar su lugar preciso de ejecución conforme a la ley aplicable al contrato, en caso de que las partes no hayan acordado nada al respecto6. Para paliar esas dificultades, la letra b) del artículo 5.1 introduce una regla especial para las dos categorías más significativas en la contratación internacional: los contratos de compraventa de mercaderías y los contratos de prestación de servicios. Así, conforme al artículo 5.1 b) RBI, para estas dos categorías de contratos se elimina la necesidad tanto de determinar en el supuesto concreto cuál es la obligación que sirve de base a la demanda como de tener que acudir a la lex contractus para precisar el lugar de ejecución. De esta forma, lo relevante en estos dos tipos de contratos no es la obligación que sirve de base a la demanda, sino la obligación característica del contrato, estableciendo la presunción, salvo pacto en contrario, que el lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda será el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubiere o debiere ser cumplida dicha prestación característica, esto es, la entrega de las mercaderías o la prestación del servicio, lo que permite concentrar el litigio en el foro del lugar de cumplimiento de dicha obligación7. Finalmente, fuera de los supuestos recogidos en la regla especial del apartado b), el artículo 5.1 c) RB I nos remite a la norma general del apartado a), según la cual se atribuye competencia al “Tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda”. 6 Asunto C-12/1976, Industrie Tessili Italiana Como v Dunlop AG. 7 Garcimartín Alférez, F. J., Derecho internacional privado, Aranzadi, Pamplona, 2012, p. 92 8 Mankowski, P. y Magnus, U., Brussels I Regulation, Sellier, Munich, 2012, p. 100; Garcimartín Alférez, F. J., “Contratos de distribución internacional: competencia judicial y Ley aplicable”, óp. cit., p. 226. 9 Oró Martínez, C., “El art. 5.1 b) del Reglamento Bruselas I: examen crítico de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia”, en InDret, 2/2013, p. 20, http://www.indret.com/ pdf/980.pdf. 10 Dificultades no solo respecto a su ámbito de aplicación material, sino referentes también a la fijación del forum solutionis cuando existen varios lugares de cumplimiento, la forma de estipulación en el contrato del lugar de cumplimiento, etc. Fernández Rozas, J. C.; Arenas García, R. y De Miguel Asensio, P. A., óp. cit., p. 311. 11 Vid. nota 3. 12 Vid. nota 3. 13 Vid. nota 3. 14 Jiménez Blanco, P., “La aplicación del foro contractual del Reglamento de Bruselas I a los contratos de transporte aéreo de pasajeros. Comentario a la STJCE, Asunto C-204/2008: Peter Rehder c. Air BalticCorporation”, en Diario La Ley, n.º 7294, 2009. 15 Vid. nota 3. Tal como se ha puesto de manifiesto en la práctica, la regla general recogida en el artículo 5.1 a) es excepcional, siendo la aplicación de la regla especial contenida en el artículo 5.1 b) RB I, prioritaria8. Incluso se ha llegado a afirmar que existe una inconfesada voluntad del TJ por atraer al ámbito del artículo 5.1 b) RB I litigios que deberían remitirse a la regla general del párrafo a)9. Sin embargo, aunque destinada a facilitar la determinación del Tribunal competente en materia contractual, no ha quedado exenta de dificultades en cuanto a su interpretación y aplicación10. Así, el primer escollo que nos encontramos es la separación de qué contratos quedan comprendidos en los conceptos de compraventa de mercaderías y prestación de servicios de la regla especial del artículo 5.1 b).Una operación que habrá de hacerse de forma autónoma ante la ausencia de definición en el propio RB I y las diferencias en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros al respecto. En este sentido, el TJ ha sostenido en la sentencia Falco11 que “el concepto de servicios implica, como mínimo que la parte que los presta lleve a cabo una determinada actividad como contrapartida de una remuneración” (apdo. 29), adoptando así un concepto de prestación de servicios más restrictivo que el empleado en otros ámbitos del Derecho de la UE, como es el caso del artículo 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), en relación con la libre prestación de servicios, la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior o la definición del concepto de servicios en las directivas en materia de IVA, que comprende todas las operaciones que no constituyan una entrega de bienes. Interpretación restrictiva que el TJ ha fundamentado en que una lectura excesivamente amplia del párrafo b) del artículo 5.1 RB I supondría menoscabar la eficacia de las letras a) y c) del mismo (apdos. 41-43). Con posterioridad, en los asuntos Peter Rehder12 y Wood Floor13, el TJ ha admitido la posibilidad de calificar un contrato de transporte aéreo y un contrato de agencia comercial, respectivamente, como contratos de prestación de servicios a efectos del artículo 5.1 b) RB I14. Por otra parte, el concepto de “compraventa de mercaderías” ha sido definido en la decisión Car Trim15 como “un contrato cuya obligación característica sea la entrega UNIÓN EUROPEA 37 84 MARZO 2014 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS de un bien” (apdo. 32). Contrariamente a la interpretación estricta del artículo 5.1 b) RB I, realizada en el asunto Falco, se trata una calificación amplia, caracterizando como compraventa de mercaderías los contratos que tengan por objeto la fabricación y entrega de mercancías incluso si el comprador, sin facilitar los materiales, formula exigencias relativas a la obtención, transformación y entrega de las mercaderías, e incluso si el proveedor es responsable de la calidad y conformidad de las mercancías con el contrato (apdo. 43). Sin embargo, en el caso de que la producción de mercancías venga acompañada de una prestación de servicios que contribuye, junto con la posterior entrega del producto acabado, a la realización del objeto final del contrato en cuestión, habremos de basarnos en la obligación característica de los contratos en cuestión. Dicho en palabras del Tribunal, «un contrato cuya obligación característica sea la entrega de un bien habrá de ser calificado de “compraventa de mercaderías” en el sentido del primer guión del artículo 5.1 b) RB I. Por el contrario, un contrato cuya obligación característica sea una prestación de servicios habrá de ser calificado de “prestación de servicios” en el sentido del segundo guión del artículo 5.1 b)» (apdos. 31 y 32). Estas dificultades a la hora de determinar el ámbito material de aplicación de las categorías contractuales recogidas en el artículo 5.1 b) RB I se mantienen en el Reglamento 1215/2012, de 12 de diciembre de 2012, que sustituirá al Reglamento de Bruselas I16. Y es dentro de este contexto donde se han de encuadrar los contratos de distribución exclusiva o concesión comercial para su calificación. III. CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA, A EFECTOS DEL ARTÍCULO 5.1 DEL REGLAMENTO BRUSELAS I 16 Durán Ayago, A., “Europeización del Derecho Internacional Privado del Convenio de Bruselas de 1968 al Reglamento (EU) 1215/2012”, en Revista General de Derecho Europeo, n.º 29, 2013; De Miguel Asensio, P. A., “El nuevo Reglamento sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones”, en La Ley, n.º 8013, 2013. 17 Loi relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée, de 27 de julio de 1961. 18 Plana Paluzie, A., “El contrato de distribución en la propuesta de Código Mercantil”, en Revista Aranzadi Doctrinal, n.º 8/2013. 19 Art. 543.7 y 8, Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, Madrid 2013. 38 UNIÓN EUROPEA La calificación de los denominados contratos de distribución exclusiva es una tarea ardua, en tanto que se trata de contratos complejos, con una tipología muy amplia y donde coexisten prestaciones de distinta naturaleza, incluyendo el suministro de bienes y servicios. Con la salvedad de Italia y Bélgica —donde precisamente, ya, desde 1961, existe una regulación parcial de los contratos de distribución17— el resto de Estados Miembros de la UE no tiene una regulación expresa para los contratos de distribución aunque, como está pasando en España, en otros ordenamientos también se está planteando cambiar esta situación18. Entendidos en sentido estricto como aquellos en los que un productor o fabricante acuerda con el distribuidor la entrega de un bien (o servicio) para su reventa en una zona determinada, los contratos de distribución presentan un entramado de obligaciones de distinta naturaleza entre las que se pueden destacar las siguientes: respecto al proveedor, i) suministrar al distribuidor la información comercial y técnica que sea precisa para la difusión de los bienes o servicios y, ii), mantener el abastecimiento necesario para el distribuidor y respecto al distribuidor y disponer de una organización empresarial suficiente y desarrollar su actividad de forma adecuada para su máxima difusión, ii) no menoscabar el prestigio del proveedor y iii) llevar una contabilidad auxiliar relativa a la actividad objeto del contrato, con derecho a examen por parte del proveedor19. Además, respecto a los contratos de concesión mercantil o contrato de distribución en exclusiva, como el objeto del asunto C-9/2012: Corman-Collins S. A., el distribuidor pone su establecimiento al servicio de un proveedor para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo directrices y supervisión de este, bienes y servicios en una zona geográfica determinada, lo que conlleva una vinculación mayor con el proveedor, incluso asumiendo mayores obligaciones respecto a la postventa de los productos. Ante este entramado de obligaciones distintas que suelen presentar los contratos de distribución, la estructura del artículo 5.1 RB I nos obliga, en caso de litigio, News unión europea a tener que determinar, a efectos de fijar el forum solutionis si estamos ante i) un contrato de compraventa de mercaderías, lo que provocaría la aplicación del primer apartado del artículo 5.1 b); ii) un contrato de prestación de servicios, lo que supondría el encuadre del litigio dentro del segundo apartado del artículo 5.1 b) o iii) una categoría contractual distinta de las anteriores, lo que nos remitiría a la regla general del artículo 5.1 a). Para ello, un sector de la doctrina ha propuesto atender al centro de gravedad o elemento dominante del contrato a la hora de calificarlo a efectos del artículo 5.1 RB I20. Si estamos ante un contrato cuyo aspecto dominante es la compraventa de mercaderías, se aplicará el apartado primero del artículo 5.1 b) RB I; si, por el contrario, el aspecto que prevalece es la prestación de servicios, se aplicará el segundo apartado del artículo 5.1 b) RB I y finalmente, otros habrán de ser incardinados en la regla general del artículo 5.1 a), pero esta operación no es fácil en un tipo de contratos donde la prevalencia de unas prestaciones sobre otras puede diferir según las circunstancias del supuesto concreto o presentarse como una cuestión irresoluble21. La casuística en la calificación de los contratos de distribución en la jurisprudencia de los tribunales de algunos Estados miembros así lo refleja. Por ejemplo, en referencia a sendos litigios derivados de contratos de distribución, la Cour de Cassation francesa estimó en sus sentencias de 11 de julio de 2006 (Wema Post Maschinen) y 6 de octubre de 2006 (Solinas), respectivamente, que estos habían de ser considerados como contratos de prestación de servicios a los efectos del artículo 5.1 b) RB I. Sin embargo, en sus Sentencias de 23 de enero de 2007 (WaecoInt’l), y 5 de marzo de 2008 (Wolman) reiteró su jurisprudencia de caracterizar los contratos de distribución exclusiva como contratos fuera del ámbito material del artículo 5.1 b) RB I, remitiendo a la regla general del apartado a) para determinar el foro contractual competente22. Por su parte, la Corte di Cassazione italiana estimó, en su Sentencia de 4 de mayo de 2006 (si bien respecto al art. 5.1 del Convenio de Bruselas de 1968), que en un contrato de distribución exclusiva la obligación principal es la entrega de las mercaderías23. Y en nuestro país, la SAP Guipúzcoa 21 de septiembre 2007, en la que se resuelve sobre la indemnización dimanante de un contrato de distribución en exclusiva no formalizado por escrito entre un fabricante holandés de bicicletas y un distribuidor español, encuadra el contrato en el artículo 5.1 a) RB I24. 20 Mankowski, P., óp. cit., p. 157; Garcimartín Alférez, F. J., óp. cit.. p. 229 y ss. 21 Fernández Rozas, J. C.; Arenas García, R. y De Miguel Asensio, P. A., óp. cit., p. 519. 22 Vid. Mankowski, ibíd, p. 156. 23 Riv. Dir. Intern. Priv. E Proc., 2007, p. 194. 24 Cebrián Salvat, M. A., “Competencia judicial internacional en defecto de pacto en los contratos de distribución europeos: el contrato de distribución como contrato de prestación de servicios en el Reglamento 44”, en Cuadernos de Derecho Transnacional, mar. 2013, vol. 5, n.º 1, pp. 125-138, p. 136, http://e-revistas.uc3m.es/ index.php/CDT/article/view/1714. 25 Inter alia, las sentencias Corte Cass. Italia de 23 en. 2007 y 14 sept. 1999 y las sentencias Cour Cass. Francia de 5 mar. 2008, 23 en. 2007, 27 mar. 2007, 14 nov. 2007. Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J., óp. cit., p.. 668. 26 Cebrián Salvat, M. A., óp. cit., p. 134; Jacquet, J. M.; Delebecque, P. y Corneloup, S., Droit du commerce international, Dalloz Précis, p. 192. 27 De Miguel Asensio, P. A., “El lugar de ejecución de los contratos de prestación de servicios como criterio atributivo de competencia”, Liber Amicorum Alegría Borrás, pp. 291-307; Cebrián Salvat, M. A., ibíd, p. 134. Esta casuística recuerda a la que se fraguó en sede de ley aplicable respecto a los contratos de distribución en aplicación de los artículos 4.2 y 5 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales25 y que terminó, finalmente, con la entrada en vigor del Reglamento. (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (en adelante, Reglamento Roma I), cuyo artículo 4.1 f) determina directamente la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual como ley aplicable a los contratos de distribución. Por ello, algunos autores han abogado por la adopción de una regla autónoma que no implique la determinación de la prestación principal del contrato de distribución, sino que lo califique directamente a efectos de la aplicación del artículo 5.1 RB I, sin distinguir caso por caso26. En este sentido se ha argumentado que dicha regla autónoma debería tener en cuenta la finalidad del contrato de distribución, que no es la transmisión de bienes del proveedor al distribuidor, sino la actividad de desarrollo y explotación del mercado en el territorio atribuido poniendo el distribuidor su empresa al servicio del concedente27. En el caso concreto del contrato de concesión comercial o distribución exclusiva estaremos frecuentemente ante un acuerdo marco en cuya ejecución, si bien se llevan a cabo contratos individuales UNIÓN EUROPEA 39 84 MARZO 2014 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS de compraventa de mercaderías, tiene como finalidad principal garantizar la distribución de los productos del concedente sin que este se vea obligado a establecer su propia red de distribución en el territorio objeto de concesión o a recurrir a la reventa por medio de comerciantes independientes. Y, como contrapartida, el concesionario obtiene una exclusividad territorial o, al menos la garantía de que únicamente un número limitado de concesionarios podrán revender los productos del concedente en un determinado territorio. Es, pues, esta contrapartida, unida a la finalidad de desarrollo y explotación del mercado en el territorio atribuido lo que llevaría a calificar los contratos de distribución como contratos de prestación de servicios a los efectos del artículo 5.1 b) RB I. IV. PRONUNCIAMIENTO DEL TJUE SOBRE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA O CONCESIÓN COMERCIAL En el contexto arriba descrito, la STJ de 19 de diciembre de 2013, en el Asunto C-9/2012: Corman-Collins S. A., viene a proporcionar una calificación autónoma de los contratos de distribución exclusiva o concesión comercial, respaldando su caracterización como contratos de prestación de servicios. En primer lugar, parte de una definición básica de los contratos de distribución exclusiva como contratos que se presentan “en forma de un acuerdo marco que establece las reglas generales aplicables en el futuro a las relaciones entre concedente y concesionario en lo que atañe a sus obligaciones de suministro y/o de abastecimiento, y prepara los contratos de venta ulteriores” (apdo. 28). Además, establece el requisito de que incluyan “estipulaciones específicas referidas a la distribución por el concesionario de las mercancías vendidas por el concedente” (apdo. 2 fallo). Por otra parte, delimita las diferencias entre los contratos de compraventa de mercaderías a efectos del artículo 5.1 b) RB I y los contratos de distribución exclusiva. Así, se puede considerar como contrato de compraventa “una relación comercial duradera entre dos operadores económicos, cuando esa relación se limita a acuerdos sucesivos, cada uno de los cuales tiene por objeto la entrega y la recepción de mercancías” mientras que un contrato de concesión típico se caracteriza por “un acuerdo marco cuyo objeto es un compromiso de suministro y de abastecimiento concluido para el futuro entre dos operadores económicos, que contiene estipulaciones contractuales específicas sobre la distribución por el concesionario de las mercancías vendidas por el concedente” (apdo. 36). Una vez sentado lo anterior, en referencia a la cuestión de si un contrato de concesión puede calificarse como contrato de “prestación de servicios” en el sentido del artículo 5.1 b), segundo apartado, del RB I, el Tribunal parte de la definición enunciada por el propio TJ en el asunto Falco, en el que el concepto de “servicios” implica, como mínimo, que la parte que los presta lleve a cabo una determinada actividad como contrapartida de una remuneración. En este sentido, el Tribunal recuerda que el primer criterio de esa definición, a saber, la existencia de una actividad, requiere la ejecución de actos positivos, con exclusión de la simple abstención (Falco, apdos. 29 a 31). Así, en el caso de un contrato de concesión ese criterio corresponde a la prestación característica ejecutada por el concesionario, quien, al llevar a cabo la distribución de los productos del concedente, toma parte en el desarrollo de su difusión. El Tribunal puntualiza, seguidamente, que el segundo criterio de la doctrina Falco, a saber, la remuneración atribuida como contrapartida de una actividad, no puede entenderse en el sentido estricto de pago de una cantidad dineraria, toda vez que 40 UNIÓN EUROPEA News unión europea la redacción muy general del artículo 5.1 b), segundo guión, del RB I no exige tal restricción, ni concuerda esta con los objetivos de proximidad y de uniformidad que persigue esa disposición. En su opinión se ha de tener en cuenta que el contrato de concesión descansa en una selección del concesionario por el concedente. Esa selección, aspecto característico de esa clase de contrato, confiere al concesionario una ventaja competitiva consistente en que solo él tiene derecho a vender los productos del concedente en un territorio dado o, al menos, en que un número limitado de concesionarios disfrutará de ese derecho. Además, el contrato de concesión prevé a menudo una ayuda al concesionario en materia de acceso a los soportes de publicidad, de transmisión de conocimientos técnicos mediante acciones de formación o, también, de facilidades de pago. Así pues, el conjunto de esas ventajas, cuya realidad corresponde comprobar al Tribunal remitente, representa para el concesionario un valor económico que puede considerarse constitutivo de una remuneración (apdos. 39 y 40). Por todo ello, concluye el Tribunal que el artículo 5.1 b) del Reglamento 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que la regla de competencia enunciada en el segundo guión de esa disposición para los litigios sobre los contratos de prestación de servicios es aplicable en el supuesto de una acción judicial con la que un demandante establecido en un Estado miembro invoca, frente a un demandado establecido en otro Estado miembro, derechos derivados de un contrato de concesión, lo que requiere que el contrato que vincula a las partes incluya estipulaciones específicas referidas a la distribución por el concesionario de las mercancías vendidas por el concedente. V. EVALUACIÓN La decisión del TJ en el asunto Corman-Collins S. A. supone la adopción de una regla autónoma para la calificación de los contratos de distribución exclusiva o concesión comercial a efectos de la aplicación del artículo 5.1 RB I, sin tener que distinguir caso por caso. Al fijar un criterio de calificación directo y autónomo se contribuye, ciertamente, a disminuir el potencial forum shopping ante la existencia de distintas interpretaciones de los tribunales de los Estados Miembros, en caso de litigio. A este respecto, el criterio autónomo adoptado por el Tribunal es que los contratos de distribución exclusiva o concesión son contratos de prestación de servicios, tal como ya había postulado parte de la doctrina. Tal caracterización está en línea con lo previsto en el artículo 4.1 del Reglamento Roma I que, como ya se ha señalado, establece una regla específica en materia de ley aplicable para los contratos de distribución, bajo la consideración general de contratos de servicios (considerando 17). No obstante, una referencia expresa en la sentencia a dicha circunstancia hubiera sido oportuna. 28 C-381/2008, Car Trim GmbH. v. Key Safety Systems Srl (apdo. 60). 29 Vid. Cebrián Salvat, M. A., óp. cit., p. 137. En cuanto a la valoración del criterio adoptado por el Tribunal, nos parece conveniente destacar que la calificación autónoma de los contratos de distribución exclusiva como contratos de prestación de servicios trae consigo el establecimiento del foro contractual en el lugar donde sucede la distribución de los productos, lo que típicamente permitirá al distribuidor interponer la demanda en un Tribunal distinto al domicilio del demandado. Una calificación de los contratos de distribución como compraventa de mercaderías reduciría, por el contrario, esta posibilidad, pues el primer apartado del artículo 5.1 b) RB I fija el foro en el lugar donde hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías y este lugar es, con frecuencia, la sede del proveedor28. La caracterización de estos contratos como prestación de servicios constituye, por tanto, un trato favorable del distribuidor frente al proveedor, en la línea ya marcada por el Reglamento Roma I29. UNIÓN EUROPEA 41 84 MARZO 2014 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS El establecimiento del foro contractual en lugar de distribución es, además, el criterio más acorde con la finalidad económica de los contratos de distribución, que no es otra que la actividad de desarrollo y explotación del mercado en el territorio atribuido poniendo el distribuidor su empresa al servicio del proveedor. En este sentido, la calificación de los contratos de distribución exclusiva como contratos de prestación de servicios está teniendo en cuenta su dimensión de contratos marco de distintas operaciones distintas a las meras operaciones de venta, permitiendo que la resolución de las controversias típicas en el marco de la distribución comercial —como el incumplimiento del plazo de preaviso, pagos pendientes o las compensaciones por clientela— se concentren en un único foro. Y, al fijar ese foro contractual en el lugar de distribución, se está estableciendo un foro más próximo al litigio que el Tribunal del domicilio del demandado, sobre todo cuando el demandante es el distribuidor, cumpliendo con la ratio legis del artículo 5 RB I, que no es otra que la proximidad procesal del juez con el objeto del litigio30. Finalmente, es oportuno resaltar que el TJ matiza la interpretación estricta del artículo 5.1 b) RB I realizada en el asunto Falco —prestación de una determinada actividad como contrapartida de una remuneración— adoptando una calificación más amplia de la noción de contrato de servicios en la que la remuneración no tiene por qué ser estrictamente el pago de una cantidad dineraria, sino que basta con que se obtengan otras ventajas que representen un valor económico para el distribuidor. Ello abre la puerta a la posible inclusión bajo el ámbito de aplicación del artículo 5.1 b) RB I de otras modalidades de prestación de servicios sin contraprestación dineraria31. VI. CONCLUSIÓN La regla de competencia judicial para los litigios sobre los contratos de prestación de servicios enunciada en el artículo 5.1 b), del Reglamento (CE) 44/2001, es aplicable a los contratos de distribución exclusiva o concesión de venta, lo que requiere que el contrato que vincula a las partes incluya estipulaciones específicas referidas a la distribución por el concesionario de las mercancías vendidas por el concedente. 30 C-19/2009, Wood Floor Solutions Andreas Domberger (apdo. 22). 31 De Miguel Asensio, P. A., óp. cit., p. 302. 42 UNIÓN EUROPEA News Impuesto sobre el Valor Añadido y agencias de viajes Comentario a la STJ de 16 de enero de 2014 (Ibero Tours) José Alberto Sanz Díaz-Palacios Profesor titular de Derecho financiero y tributario Centro internacional de Estudios Fiscales Universidad de Castilla-La Mancha unión europea I. PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA En su Sentencia de 16 de enero de 2014 (asunto C-300/2012), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) se posiciona ante la solicitud de decisión prejudicial formulada por el Tribunal fiscal federal de Alemania (Bundesfi nanzhof), y ello en el marco de un enfrentamiento entre las autoridades tributarias de aquel país y cierta agencia de viajes denominada “Ibero Tours”, por lo que respecta al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en cuanto a los ejercicios 2002 a 2005. Ibero Tours actúa en Alemania como intermediaria en la prestación de servicios de viaje, esto es, propone a sus clientes los servicios de viaje que ofertan determinados organizadores de circuitos turísticos. Esa labor de intermediación queda sometida al régimen general del IVA, en tanto que la actividad desarrollada en ese caso por dichos organizadores tributaría conforme al régimen especial de las agencias de viajes (en adelante, REAV). Como es sabido, la aplicación de este régimen especial del IVA (que, no lo olvidemos, tiene carácter obligatorio) requiere que los sujetos pasivos “actúen en su propio nombre con respecto al viajero”, y que, además “utilicen para la realización del viaje entregas de bienes y prestaciones de servicios de otros sujetos pasivos” (esto es, de otros empresarios o profesionales)1. Lógicamente, la intermediación de Ibero Tours tiene carácter remunerado, y es que percibe de los organizadores las correspondientes comisiones, conforme a lo acordado con ellos. Ahora bien, Ibero Tours destina parcialmente esos importes a rebajar el precio que satisfacen sus clientes en pago de los servicios prestados por los mencionados organizadores de circuitos. Pues bien, tras haber ingresado el IVA relativo a todas las comisiones percibidas por su actividad de intermediación, Ibero Tours instó de las autoridades fiscales alemanas (Finanzamt) una modificación en el cálculo del impuesto referente a los ejercicios 2002 a 2005, para que la base imponible del mismo no incluyera las rebajas de precio otorgadas a sus clientes. El desencuentro entre esa agencia de viajes y la Administración tributaria alemana llega al Tribunal fiscal federal (Bundesfinanzhof), y este plantea al TJUE tres cuestiones prejudiciales. La primera, en la que centraremos toda nuestra atención (pues es la única a la que finalmente responde la sentencia que comentamos), obedecería al siguiente interrogante: ¿qué incidencia tiene en materia de IVA el hecho de que un intermediario (como Ibero Tours), que trabaja a comisión, otorgue una rebaja en el precio del producto al consumidor final con cargo a las comisiones que el propio intermediario percibe? La respuesta dada a esa pregunta tiene que ver con la doctrina de un pronunciamiento anterior en el tiempo (el relativo al caso «Elida Gibbs»). El TJUE invoca, pues, su Sentencia de 24 de octubre de 1996 (asunto C-317/1994), correspondiente a un período histórico en el que, como es sabido, se denominaba Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJCEE). De esa otra sentencia nos ocuparemos en el epígrafe siguiente. 1 Art. 26.1 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, 17 may. 1977 (“Sexta Directiva”); art. 306.1 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, 28 nov. 2006, relativa al sistema común del IVA. Vid. Asimismo el art. 141.Uno. 1.º de la L. 37/1992, 28 dic., del IVA. Terminamos el presente apartado introductorio, poniendo de manifiesto que el problema planteado y el posicionamiento del TJUE resultan de plena actualidad jurídica, no obstante el marco normativo de referencia: la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 (dictada en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de UNIÓN EUROPEA 43 84 MARZO 2014 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS negocios; sistema común del IVA: base imponible uniforme), disposición conocida como “Sexta Directiva”. En efecto, la postura y argumentación del TJUE y nuestras propias reflexiones al respecto no se ven desvirtuadas en el contexto de la vigente Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, sobre el sistema común del IVA. II. LA DOCTRINA DE LA STJCEE DE 24 DE OCTUBRE DE 1996 (ASUNTO C-317/1994) En su Sentencia de 24 de octubre de 1996 (asunto C-317/1994), el TJCEE se pronuncia sobre la solicitud de decisión prejudicial formulada por un Tribunal británico (el Value Added Tax Tribunal), y ello en el marco de un enfrentamiento en materia de IVA entre las autoridades fiscales del Reino Unido y cierta sociedad fabricante de artículos de aseo denominada «Elida Gibbs». La clave del litigio estriba en el régimen para promocionar las ventas a consumidores finales. Elida Gibbs acude a un sistema de “cupones de reembolso” (cash back) o bien a otro de “cupones de descuento” (money off), este último con dos variantes que se detallan a continuación. Por un lado, dentro del sistema de “cupones de descuento” se encuentra el denominado “plan básico”. Destacamos que “la empresa [Elida Gibbs] distribuye los cupones entre el público [potenciales consumidores finales], directamente o en forma de cupones recortables en diferentes publicaciones (revistas, periódicos, etc.). Cada cupón tiene un valor nominal (por ejemplo, 15 peniques) y lleva unas instrucciones para los consumidores en las que indica que puede utilizarse como pago parcial de uno o varios artículos específicos de la marca Gibbs. Los cupones llevan también unas instrucciones para los minoristas sobre el modo en que estos últimos deben devolverlos a Gibbs para que se les reembolse su importe y el plazo de que disponen para hacerlo”2. Pues bien, el cliente que compra el producto especificado en el cupón puede presentárselo al minorista, y este aceptar dicho cupón. “En tal caso, la cantidad que recibirá el minorista será el precio indicado de venta al público menos el importe del descuento (15 peniques) y el minorista conservará el cupón. Sin embargo, el minorista no está obligado a aceptar el cupón en sustitución de los 15 peniques”.3 La otra variante del sistema de “cupones de descuento” es el llamado “plan especial para minoristas”. Constituye otro régimen de incentivación de ventas, en el que “Gibbs se asocia con un minorista para organizar un plan de promoción de un producto específico o de una determinada línea de productos. [...] El minorista imprime los bonos tras firmar un contrato con Gibbs y los distribuye entre el público. También en este caso cada cupón tiene un valor nominal (por ejemplo, 15 peniques) y especifica el producto o productos cuyo precio puede pagarse en parte con él. El cupón menciona igualmente el nombre del minorista, y sólo puede utilizarse en los establecimientos de este último”4. Llamamos la atención del lector sobre el hecho de que (a diferencia de lo que ocurre en el “plan básico”) aquí el minorista (asociado a Elida Gibbs) “tiene la obligación contractual de aceptar el cupón en lugar de los 15 peniques en efectivo”.5 2 3 4 5 STJCEE STJCEE STJCEE STJCEE 24 24 24 24 44 oct. oct. oct. oct. 1996, 1996, 1996, 1996, C-317/1994, C-317/1994, C-317/1994, C-317/1994, § § § § 5. 9. 6. 9. UNIÓN EUROPEA Resaltamos asimismo que, en las dos variantes del régimen de “cupones de descuento” expuestas, “tanto si el comprador de los productos fabricados por Gibbs es un mayorista como si es un minorista, Gibbs contabiliza esta venta a un precio determinado, IVA incluido, que factura al comprador”, de modo que “el importe facturado por dicha venta se determina con independencia de todo plan de promoción vigente o previsto. Así pues, el mayorista o el minorista puede News unión europea que desconozcan, al comprar los productos a Gibbs, que a dichos productos se les está aplicando o se les va a aplicar un plan de promoción con cupones de descuento. En esta fase puede ocurrir incluso que ni exista ni se haya previsto plan alguno”.6 Finalmente, hay que referirse a los “cupones de reembolso”, también como régimen promocional de ventas. En este caso, “el cupón está impreso en el envase de los productos fabricados por Gibbs. En el cupón se recoge la oferta de Gibbs de reembolsar al consumidor, siempre que se cumplan ciertos requisitos, una parte del precio de venta que este último pagó al minorista, parte del precio que equivale al valor nominal del cupón; el cupón constituye, asimismo, una prueba de la compra para el consumidor. El consumidor que haya adquirido el producto puede enviar el cupón directamente a Gibbs o a sus agentes, que le reembolsarán la cantidad prometida en efectivo”.7 En agosto de 1992, “Unilever”, sociedad matriz de Elida Gibbs, presentó ante la autoridad fiscal británica “una solicitud de devolución de 883.894 UKL [libras esterlinas], abonadas indebidamente, en su opinión, en concepto de IVA sobre el valor de los cupones de descuento y de los cupones de reembolso desde 1984. Unilever consideraba, en efecto, que el reembolso del valor nominal de los cupones constituía un descuento retroactivo y que, por lo tanto, la base imponible utilizada para el cálculo del IVA devengado por Gibbs como sujeto pasivo debía reducirse en la misma medida”8. Tal pretensión se desestima y la controversia llega finalmente al Value Added Tax Tribunal de Londres, quien se dirige al TJCEE con carácter prejudicial. En su posicionamiento ante la controversia planteada, el Tribunal comunitario insiste en la idea de que “el sistema del IVA pretende gravar únicamente al consumidor final”, lo cual implica que “la base imponible del IVA que deben percibir las autoridades fiscales no puede ser superior a la contraprestación efectivamente pagada por el consumidor final y que sirvió de base para el cálculo del IVA que grava en definitiva a dicho consumidor”9. Ello obedece a un principio básico en materia de IVA cual es el de neutralidad. Consiguientemente, “la base imponible aplicable al fabricante como sujeto pasivo debe consistir en el importe correspondiente al precio al que este último vendió sus artículos a los mayoristas o a los minoristas, menos el valor de los cupones”10. Lo cierto es que “de no ser así, la Administración tributaria percibiría en concepto de IVA una cantidad superior a la que efectivamente pagó el consumidor final, y ello a costa del sujeto pasivo”11. Por otro lado, “tal deducción no trastorna el sistema del IVA, porque no es necesario reajustar la base imponible correspondiente a las transacciones intermedias” (esto es, las que se sitúan entre la venta del fabricante y la compra del consumidor final), ya que los sucesivos eslabones en la cadena de distribución pueden “deducir de la base de su propio impuesto las cantidades pagadas por cada uno de ellos a su propio proveedor en concepto de IVA sobre la operación correspondiente y entregar así a la Administración tributaria la parte del IVA que corresponde a la diferencia entre el precio que cada uno pagó a su proveedor y el precio al que vendió la mercancía a su comprador”.12 6 7 8 9 10 11 12 13 STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994, § 7. STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994, § 11. STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994, § 12. STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994, § 19. STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994, § 29. STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994, § 31. STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994, § 33. STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994, §§ 34-35. Pues bien, en ese contexto, y por lo que atañe tanto a los “cupones de descuento” como a los “cupones de reembolso”, el TJCEE declara que “la base imponible [del IVA] es el precio de venta facturado por el fabricante menos el importe indicado en el cupón y reembolsado”; y, lógicamente, la interpretación es la misma “si el fabricante vendió primero los artículos a un mayorista, en vez de venderlos directamente a un minorista”.13 UNIÓN EUROPEA 45 84 MARZO 2014 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS Tras este necesario paréntesis, volvamos a la STJUE de 16 de enero de 2014. III. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA STJUE DE 16 DE ENERO DE 2014 Por su papel nuclear en esta reseña jurisprudencial, conviene reproducir seguidamente los términos literales de la cuestión prejudicial a la que el TJUE ha dado respuesta el 16 de enero de 2014: “En virtud de los principios definidos por el Tribunal de Justicia [...] en la sentencia [...] Elida Gibbs [...], ¿el hecho de que un intermediario (en el litigio principal, una agencia de viajes) devuelva al destinatario (en el caso de autos, el cliente que viaja) de la operación principal en la que interviene dicho intermediario (en el caso de autos, la prestación del organizador de circuitos turísticos al cliente) una parte de su precio conlleva también una reducción de la base imponible en el marco de una cadena de distribución?” (§ 22).14 La respuesta dada por el TJUE a ese interrogante es negativa: “Los principios establecidos en la sentencia Elida Gibbs [...] no afectan a la determinación de la base imponible en una situación como la descrita en el litigio principal”15. Veamos por qué. En realidad, el peso de la argumentación jurídica que fundamenta esa respuesta negativa recaería en una importante diferencia con el asunto Elida Gibbs, a saber, que allí efectivamente existía una cadena de operaciones en la que se transmitían mercancías de naturaleza análoga, finalmente adquiridas por los consumidores.16 Sin embargo, en el caso Ibero Tours, el TJUE descarta la existencia de una hipotética cadena económica; afirma que los organizadores de circuitos turísticos procuran sus servicios directamente a los consumidores finales, mientras que Ibero Tours interviene con un mero servicio de intermediación (completamente distinto, por tanto, de los servicios prestados por los organizadores de viajes).17 El TJUE añade que en el asunto Ibero Tours los organizadores de circuitos turísticos no conceden descuento alguno a los viajeros, sino que es la propia Ibero Tours quien lo hace.18 Y ello constituiría otra diferencia esencial con el caso Elida Gibbs, donde era el fabricante quien otorgaba la rebaja a favor del consumidor final. Declara el TJUE que el descuento concedido por una agencia de viajes, en un supuesto como el planteado, no afecta a la contraprestación percibida por el organizador de circuitos turísticos (Ibero Tours está obligada a abonarle el precio íntegro convenido), y tampoco afecta a la retribución que recibe la agencia por su servicio de intermediación. O, lo que es igual, no ha de reducirse la base imponible del IVA ni por lo que respecta a la prestación de los servicios de viaje, ni en cuanto a la intermediación que lleva a cabo la agencia.19 IV. VALORACIÓN CRÍTICA 14 Hay dos cuestiones prejudiciales más sobre las que el TJUE no se pronuncia: “Al haberse respondido de forma negativa a la primera cuestión prejudicial, no procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera” (STJUE 16 en. 2014, C-300/2012, § 34). 15 STJUE 16 en. 2014, C-300/2012, § 28. 16 Vid. STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994, §§ 31-33. 17 STJUE 16 en. 2014, C-300/2012, § 30. 18 STJUE 16 en. 2014, C-300/2012, § 31. 19 STJUE 16 en. 2014, C-300/2012, §§ 31-32. 46 UNIÓN EUROPEA Terminamos estas páginas con una breve reflexión a propósito del principio de neutralidad tributaria del IVA, en supuestos como el que plantea la sentencia Ibero Tours. Como queda expuesto, conforme a este pronunciamiento el descuento que concede una agencia de viajes al consumidor final, cuando actúa como mera intermediaria, no afectaría a la base imponible del IVA correspondiente a la contraprestación percibida por el organizador de circuitos turísticos, y tampoco afectaría a la base imponible del impuesto relativa a la retribución que recibe la agencia por su servicio de intermediación. En el caso de autos, Ibero Tours debe abonar al organizador el precio convenido y este la retribuirá con la comisión pactada por su intervención como intermediaria; el IVA se aplicará sobre ambos News 20 STJCEE 24 oct. 1996, C-317/1994 § 31. En las conclusiones del abogado general Sr. Melchior Wathelet presentadas el 18 de julio de 2013, se recoge este otro ejemplo (con un IVA del 16% y un descuento del 3% sobre el precio bruto del viaje) (§§ 8 y ss.): —Precio del viaje ofertado por el organizador de circuitos turísticos: 1.724,14, más 275,86 en concepto de IVA. Total: 2.000. —Precio rebajado que el consumidor final entrega a la agencia de viajes: 1.672,41, más 267,59 de IVA. Total: 1.940 (esto es, el 97% de 2.000). El descuento lo soporta la agencia de viajes (no el organizador de circuitos turísticos) y se cifra en 60 (el 3% de 2.000), de los cuales 8,28 constituirían IVA. —Comisión de la agencia de viajes: 200, cantidad sobre la que corresponde un IVA de 32. —Importe que la agencia de viajes entrega al organizador de circuitos turísticos, una vez descontada la comisión: 2.000 - 232 = 1.768. Esta cantidad se desglosa como sigue: 1.524,14, más 243,86 de IVA. La controversia se resume en que la agencia de viajes habría considerado un IVA de 32 (relativo a su comisión), cuando (a su juicio) correspondería otro de 23,72 (y es que 32 - 8,28 = 23,72). 21 Vid. Sanz Díaz-Palacios, J. A., “La posibilidad de aplicar el tipo reducido del IVA en el régimen especial de las agencias de viajes. (Reflexiones en el contexto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de septiembre de 2013)”, en La Ley Unión Europea, n.º 8, 2013, p. 3 y ss. 22 Marcos Manuel Pascual González se ha pronunciado en estos términos, a propósito del lugar de realización del hecho imponible en el REAV (“El régimen especial de las agencias de viaje en el IVA y en el IGIC”, en Crónica Tributaria, n.º 112, 2004, p. 104). Así pues, tratándose de servicios de hostelería (y siempre considerando que se cumplen todos los requisitos del REAV), se entiende “que las empresas hoteleras prestan los servicios de hostelería a las agencias de viajes que actúen en nombre propio y [que] estas, a su vez, los prestan igualmente a los viajeros o usuarios” (Dirección General de Tributos, Consulta de 14 en. 1988, FD 4.º. Puede consultarse también el Memento Práctico Francis Lefebvre IVA 2013, marg. 4240). En el ámbito de los transportes (y a mayor abundamiento), considérese la literalidad del siguiente ejemplo: “Una agencia de viajes interviene en nombre propio en la venta de billetes de tren del trayecto Madrid-Sevilla a particulares. En este supuesto se producen dos operaciones a efectos del IVA [...]: —un servicio de transporte de viajeros efectuado por la compañía de transportes en favor de la agencia de viajes, que tributa [en principio] en régimen general; —un servicio de transporte de viajeros prestado en nombre propio por la agencia de viajes al adquirente del billete, que tributa obligatoriamente en régimen especial [REAV]” (Memento Práctico Francis Lefebvre IVA 2013, marg. 4215). Téngase en cuenta que “son muy frecuentes los casos en que el paquete turístico-viaje a cuya venta resulta aplicable el REAV, está integrado por uno sólo de tales servicios (por ejemplo, solo el transporte o solo el alojamiento)” (Confederación Española de Agencias de Viajes, Nota de 27 sept. 2012, p. 13). unión europea importes retributivos, respectivamente. En ese contexto, el precio convenido entre la agencia de viajes y el organizador de circuitos no contemplaría la rebaja otorgada por la agencia al consumidor final; y la pregunta que necesariamente ha de responderse es la siguiente: ¿se ve menoscabado por ello el principio de neutralidad tributaria? Pongamos un sencillo ejemplo numérico, con un IVA hipotético del 16% (por coherencia con el supuesto que se recoge más abajo, a pie de página): imaginando que la referida rebaja al consumidor final fuera del 25% sobre un precio (IVA excluido) de 1.000 unidades monetarias (en adelante u.m.), en teoría la agencia entregaría al organizador de circuitos ese importe (1.000 u.m.) más 160 u.m. en concepto de IVA (esto es, el 16% de 1.000); y decimos “en teoría” porque habría que descontar la comisión de la propia agencia. Ahora bien, lo que queremos destacar es que, en realidad, el consumidor final habría pagado a la agencia de viajes 750 u.m. (es decir, el 75% del precio), cantidad a la que correspondería un IVA de 120 u.m. (o sea, el 16% de 750). En ese escenario, el impuesto acabaría tomando como referencia un montante (1.000 u.m.) distinto al que constituye el precio real de venta (750 u.m.), lo que a priori parece contrario al principio de neutralidad del IVA. La propia sentencia Elida Gibbs declara que se incumple este principio cuando se perciba un impuesto superior al efectivamente satisfecho por el consumidor final.20 De ahí que el TJUE haya recurrido a una argumentación que pretendería dejar a salvo el referido principio de neutralidad. Aun arriesgándonos a ser reiterativos, insistimos en que el nudo gordiano de la fundamentación jurídica del TJUE estriba en que (al contrario de lo ocurrido en la sentencia Elida Gibbs), en el caso Ibero Tours el TJUE no considera que exista una cadena económica en cuyo origen se sitúen los organizadores de circuitos turísticos. Por contra, estos prestarían sus servicios directamente a los consumidores finales, aunque con la intermediación de la agencia de viajes (Ibero Tours), que percibiría de los organizadores las comisiones pactadas en concepto de remuneración. Por nuestra parte, creemos que la conclusión a la que llega el TJUE (la inaplicación al caso de los principios definidos en la sentencia Elida Gibbs) no sería satisfactoria, pues tengamos presente que, en definitiva, se apreciaría un IVA (en cuanto al viaje) superior al efectivamente pagado por el consumidor final, y ello en perjuicio del sujeto pasivo (la agencia intermediaria). Ahora bien, destacamos que parte de lo argumentado por el TJUE en la sentencia Ibero Tours se ajustaría a las reflexiones que, en un trabajo anterior, hemos publicado acerca del modo en que han de entenderse las prestaciones de servicios efectuadas por las agencias de viajes.21 A nuestro parecer, cuando la actividad de una agencia cumpla todos los requisitos para que se le aplique el REAV, ha de entenderse que esta recibe y presta por sí misma los correspondientes servicios de viaje y hostelería. Por lo tanto, “si bien de facto la prestación la realiza el transportista o el hotelero, de iure [...] el servicio lo presta la agencia”22. Diferente es, sin embargo, el presupuesto fáctico al que se refiere el TJUE en el caso Ibero Tours, pues esta agencia no actúa en nombre y por cuenta propios, sino (repetimos) como mera intermediaria de los organizadores de circuitos turísticos. La intervención de Ibero Tours queda, por tanto, al margen del REAV. Ciertamente, al hilo de nuestra argumentación en el trabajo al que aludimos (esto es, partiendo de que en el REAV serían las propias agencias de viaje quienes, de iure, prestarían los servicios de transporte y alojamiento), cabría imaginar un esce- UNIÓN EUROPEA 47 84 MARZO 2014 Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS nario donde, a pesar del posicionamiento del TJUE el pasado 16 de enero, pudiera aplicarse la doctrina de la sentencia Elida Gibbs.23 Pensemos en posibles rebajas de precio otorgadas por agencias de viajes de las que se pudiera afirmar que, efectivamente, prestan de iure los servicios de transporte y hostelería. 23 Esa doctrina es compatible con el REAV y podría suscitarse un problema análogo al planteado en el asunto Ibero Tours, como se desprende de las conclusiones del abogado general de 18 de julio de 2013 (§§ 34 y ss.). En efecto, en el ejemplo numérico recogido a pie de página más arriba, constatábamos que la controversia se resumía en que la agencia de viajes habría contemplado un IVA de 32 (relativo a su comisión), cuando (a su juicio) correspondía otro de 23,72. La diferencia se concretaba, por tanto, en 8,28. Pues bien, a la misma conclusión se llegaría aplicando a la agencia el método de cálculo del margen bruto (art. 308 de la vigente Directiva del IVA), para determinar su base imponible (en adelante BI) conforme al REAV. En el mismo ejemplo, imaginemos que el precio al que el organizador de circuitos turísticos adquiera las prestaciones que ofrece sea de 1.000 (IVA incluido), y sigamos partiendo de una rebaja en el precio ofertado por la agencia que sitúe este en 1.940 (con IVA): BI = (1.940 - 1.000): 1,16 = 810,35; 810,35 x 0,16 = 129,65 de IVA. Si prescindiéramos de la rebaja en cuestión: BI = (2.000 - 1.000): 1,16 = 862,07; 862,07 x 0,16 = 137,93. Vemos, por tanto, que la cantidad en discordia sería la misma, aplicando el REAV: 8,28, esto es, la diferencia entre 137,93 y 129,65. 48 UNIÓN EUROPEA