La interpretación constitucional - Centro de Estudios de Derecho

IUS
R e v ist a de l I ns t it ut o de C ie ncia s J u rídica s de Pu e bla
n 37
o
NUEVA E PO C A I A Ñ O X I e n e r o – j u n i o 2 0 1 6
Revista IUS, del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México.
director
Carlos Manuel Villabella Armengol
coordinador de este número
Rubén Martínez Dalmau
editor responsable
Omar Eduardo Mayorga Gallardo
edición:
Luis Germán Robles Félix
diseño de portada e interiores:
Daniela Podestá Siri
consejo editorial
César Cansino (Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México); Diego Valadés Ríos (Instituto de Investigaciones
Jurídicas-unam, México); Edgar Corzo Sosa (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Eduardo Ferrer
Mac-Gregor (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Erick Gómez Tagle López (Academia Mexicana
de Criminología); Francisco José Paoli Bolio (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Héctor Fix-Fierro
(Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); José Fernández Santillán (Instituto Tecnológico de Estudios
Superiores de Monterrey, México); Julián Germán Molina Carrillo (Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México);
Miguel Carbonell Sánchez (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Samuel Schmidt Nedvedovich (El
Colegio de Chihuahua, México); Sergio García Ramírez (Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México); Susana
Thalía Pedroza de la Llave (Instituto de Investigaciones Jurídicas unam, México).
consejo asesor
Allan Brewer-Carías (Universidad Central de Caracas, Venezuela); Andrés Bordalí Salamanca (Universidad Austral,
Chile); Aníbal Guzmán Ávalos (Universidad Veracruzana, México); Boris Wilson Arias López (Tribunal Constitucional
Plurinacional, Bolivia); David López Jiménez (Universidad de Huelva, España); Jacinto García Flores (Benemérita
Universidad Autónoma de Puebla, México); Paulino Ernesto Arellanes Jiménez (Benemérita Universidad Autónoma
de Puebla, México); Leonardo Bernardino Pérez Gallardo (Universidad de la Habana, Cuba); Miguel Presno Linera
(Universidad de Oviedo, España); Modesto Saavedra López (Universidad de Granada, España); Patricio Alejandro
Maraniello (Universidad de Buenos Aires, Argentina); Pedro Mercado (Universidad de Granada, España); Roberto
Gargarella (Universidad Torcuato Di Tella, Argentina); Roberto Viciano Pastor (Universidad de Valencia, España); Rubén
Flores Dapkevicius (Universidad Mayor de la República, Uruguay); Rubén Martínez Dalmau (Fundación ceps, España);
Vicente Fernández Fernández (Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, México).
IUS, Año x, núm. 37, enero–junio 2016, es una publicación semestral editada por el Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla, con domicilio en 3 oriente 1611, Col. Azcarate, Puebla, Pue., C.P. 72501, Tel. 01 (222) 2.34.39.16 / 2.34.54.64,
www.icipuebla.com, Editor responsable: Omar Eduardo Mayorga Gallardo, issn: 1870–2147, otorgado por el Instituto
Nacional de Derechos de autor. Impresa por Luis Javier Mata Sánchez, privada Tepexco 70, Geovillas Atlixcyotl,
Puebla, Pue. México, C.P. 72197, Tel. (222) 1636196. Este número se terminó de imprimir en diciembre de 2015, con
un tiraje de 500 ejemplares.
Indexada en scielo Citation Index, Redalyc, scielo-México, latindex, Biblat, vlex, Dialnet y Biblioteca Jurídica Virtual
(iij unam).
Este número tuvo 35% de rechazo en los artículos recibidos.
IUS es una publicación semestral. El contenido de los artículos es responsabilidad de los autores y no refleja
necesariamente la opinión de los editores.
ÍNDICE
Editorial | 5
Interpretación de la Constitución
y juez constitucional / Interpretation
of the constitution and constitutional judge
/ Francisco Javier Díaz Revorio
(España) | 9
Razón y cultura: una crítica a la
hermenéutica constitucional moderna
desde la interpretación dialógica
/ Reason and culture: a critique of modern
constitutional hermeneutics from dialogic
interpretation
Claudia Storini (España) | 33
La interpretación constitucional:
¿eclipse del control al poder?
/ Constitutional interpretation:
Eclipse of control to power?
Eudoro Echeverri Quintana (Colombia)
| 59
La interpretación constitucional: entre
legicentrismo, neoconstitucionalismo
y constitucionalización /
Constitutional interpretation: between
legicentrism, neoconstitutionalism, and
constitutionalisation
Joaquín Acosta Rodríguez (Colombia)
| 83
La internacionalización del derecho
constitucional en Colombia: una
garantía para los procesos de
integración. Ejercicio comparado con
los países andinos / Internationalization
of constitutional law in Colombia: a
guarantee for the processes of integration.
Exercise compared with andean countries / Eric Tremolada Álvarez (Colombia)
| 103
Problemas actuales sobre la interpretación constitucional de los derechos /
Current problems with the Constitutional
interpretation of rights / Rubén Martínez
Dalmau (España) | 129
La construcción argumentativa de
la universalidad de los derechos
humanos: el diálogo entre culturas
/ The argumentative construction of
the universality of human rights: dialog
between cultures / Boris Wilson Arias
López (Bolivia) | 153
Participación ciudadana e interpretación
de la Constitución. Análisis de la
jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana en materia
de democracia participativa
/ Citizen participation and interpretation
of the Constitution. Analysis of colombian
Constitutional Court’ Jurisprudence in the
field of participatory democracy
Alfredo Ramírez Nárdiz (Colombia)
| 171
Presupuestos teóricos, dogmática
jurídica e interpretación constitucional
de los derechos de las personas
extranjeras en España / Theoretical
Assumptions, legal dogma and
constitutional interpretation of the rights
of foreign people in Spain / Marco
Aparicio Wilhelmi (España) | 193
El matrimonio a la luz de la
interpretación constitucional en México
/ Marriage in light of constitutional
interpretation in Mexico
Arán García Sánchez (México) | 213
Normas de publicación | 237
4
editorial
E D I TO R IAL
Intepretación constitucional: corrientes y propuestas
En una materia como el derecho constitucional, en la cual permanentemente
se dan vueltas sobre categorías principales construidas, en muchos casos desde
hace siglos, los trabajos sobre interpretación constitucional parecen ser un faro
entre una densa oscuridad.
El cambio de paradigma que supuso en Europa —Estados Unidos corría por
otros derroteros— a principios del siglo, pasado el proceso de transformación
del positivismo ideológico y excluyente hacia un positivismo metodológico e
incluyente, tuvo como repercusión trascendental el abandono del nominalismo
constitucional por la Constitución normativa. El surgimiento de una Constitución
no sólo vinculante, sino eje del ordenamiento jurídico, colocó sobre la mesa de
trabajo nuevos retos que requerían nuevas soluciones.
La interpretación constitucional se introdujo a partir de entonces como una
especificidad en el estudio del derecho constitucional en relación con la filosofía
del derecho. Su diferenciación de la interpretación legal, sostenida por la mayor
parte de la doctrina —aunque no faltan los enfants térribles que la niegan, y
con argumentos de peso— se fundamenta en las características particulares de la
Constitución como ley, pero con la especialidad que le confiere ser ley suprema.
Desde un primer momento se hizo patente la profusión de trabajos desde las
más diferentes ópticas, que ocuparon anaqueles completos de las bibliotecas y
centenares de páginas en revistas especializadas.
Curiosamente, un ámbito que pudiera parecer tan poco dado a disquisiciones
como la interpretación constitucional ha motivado importantes debates doctrinales, hasta el punto de que son mínimos los puntos en común que pudiéramos
entender como aceptados por la mayoría de los autores. Pocas materias como la
interpretación constitucional han provocado directa o indirectamente tan escasos
consensos. Recordemos, por ejemplo, el debate sobre los principios entre Fosthoff
y Smend durante la República de Weimar, o quizás una de las disputas más conocidas en el marco del derecho constitucional: el debate entre Schmitt y Kelsen
sobre quién debe ser el defensor de la Constitución que, aunque está directamente
vinculado con el órgano defensor de la Constitución y sus capacidades, no lo está
menos respecto a quién debe interpretar la Constitución con carácter vinculante.
Ya en el mundo anglosajón, ha tenido una gran transcendencia el debate entre
Hart y Dworkin sobre el valor de los principios y las reglas, y el papel del juez en
la interpretación y aplicación de la Constitución.
5
editorial
Hoy en día los avances en materia de interpretación constitucional están
recorriendo otros caminos. Aunque en un primer momento pareciera que esta
cuestión resistía a las transformaciones del derecho en el marco de nuevas
corrientes, como el feminismo o los estudios culturales, lo cierto es que no ha
sido así. Estamos en un momento de pleno recorrido donde el interés sobre la
interpretación constitucional ha aumentado y se ha diversificado. Se debe a su
intrínseca relación con cuestiones de enorme envergadura en el constitucionalismo
de nuestros días: el garantismo, la ponderación de derechos, la problemática sobre
la legitimidad democrática de las decisiones tomadas por los intérpretes, el papel
de los jueces ordinarios y de los jueces constitucionales, el nuevo constitucionalismo y la voluntad del poder constituyente. Prácticamente cualquier ámbito de
interés constitucional actualmente en boga se relaciona de alguna manera con
la problemática general de la interpretación constitucional.
Con todo, parece que tan diversas posiciones pueden acabar situándose en
el siempre recurrente eje formalismo/democracia. Ya no se trata de debatir si la
Constitución es o no normativa, sino cómo es normativa y en qué medida puede
ser aplicada. Especialmente, si obedece o no a una voluntad popular que determina su carácter democrático. Por esa razón, trabajos como los que se presentan
en este número de ius son tan necesarios hoy, cuando estamos ante un nuevo
paradigma del constitucionalismo, como lo era en el cambio de paradigma que
supuso el constitucionalismo democrático de principios del siglo xx.
6
editorial
E D I TO R IAL
Constitutional Interpretations: Trends and Proposals
On a subject, such as constitutional law, which constantly revolves around the
principally constructed categories, in many cases, for centuries the work of
constitutional interpretation seems to be a beacon of light in a dense darkness.
The paradigm shift that resulted in Europe at the beginning of the century,
—the United States ran in the other direction— passed through a process of transformation from the ideological and exclusive positivism to a methodological and
inclusive positivism, and had as a transcendental repercussion the abandonment
of a nominal Constitution replaced a the a normative Constitution.
The emergence of a new Constitution, not only binding, but an axis of the
legal system, posed new challenges that required new solutions.
Constitutional Interpretation was introduced as a specificity in the study of
constitutional law in relation to the philosophy of law. Its differentiation from
legal interpretation, supported for the most part by the doctrine —even though
the presence of enfants térribles denied it with strong argument— was based
on the particular characteristics of the Constitution as law. However, it was with
the specialty that supreme law confers. From the outset, the profusion of works
from such different points of view became obvious, which have occupied full
shelves of libraries and hundreds of pages in specialized law journals. Curiously, an area that might not seem given to digressions, as constitutional interpretation, has motivated important doctrinal debates to the extent
that they are the minimal common ground that we understand as accepted by
the majority of authors.
Few subjects such as constitutional interpretation directly or indirectly have
had such little consensus. We need to remember, for instance, the debate over
principles between Fosthoff and Smend during the Weimar Republic, or maybe
one of the most commonly known disputes under the framework of Constitutional
law: the debate between Schmitt and Kelsen on who should be the Constitution’s
defender. While linked with the defense and the Constitution’s capabilities, it
was no less about who should interpret the Constitution. In the Anglo-Saxon
world, the debate between Hart and Dworkin had great significance over the
value of principles and rules, and the role of the judge in the interpretation and
application of the Constitution.
Today’s advances in constitutional interpretation taking other paths. Even
though, at first, it seemed that this area resisted the changes of law within the
framework of new trends, such as feminism and cultural studies; the fact is that
7
editorial
it has not been like this. We are in a moment of rapid change where the interest
in constitutional interpretation has increased and diversified. This is due to its
intrinsic relation to issues of enormous magnitude in the constitutionalism of our
day: guarantism, the balance of rights, the issue about the democratic legitimacy
of decisions taken by interpreters, the role of ordinary judges and of constitutional
judges, the new constitutionalism, and the will of constituent power. Practically,
any area of constitutional interest currently in vogue is related in some way to
the general problem of constitutional interpretation.
However, it seems that such diverse positions could end upreaching the
ever-recurring the formalism/democracy axis. It is no longer about debating if
the Constitution is normative or not, but how it is normative and to what extent it can be applied. Especially, if it does or doesn’t obey a popular will that
determines its democratic character. Thus, jobs like those presented in this issue
of IUS are so necessary today. Especially when we are facing a new paradigm
of constitutionalism, as it was in the paradigm shift, that led to the democratic
constitutionalism of the early twentieth century.
8
R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , n o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 9 - 3 1.
Interpretación de la Constitución
y juez constitucional*
Interpretation of the constitution
and constitutional judge
Francisco Javier Díaz Revorio**
resumen
abstract
La interpretación de la Constitución es una tarea compleja y llena de dificultades, relativas
al “cómo” y al “quién”. Se trata de un proceso
que comparte algunas características con la
interpretación de cualquier otra norma, pero que
reviste también notorias peculiaridades. Éstas
derivan, en buena medida, de las características
de la propia norma constitucional; en especial su
generalidad, ambigüedad, politicidad y carácter
axiológico, así como de la notable presencia de
principios en la norma fundamental. Por ello,
sin perjuicio de la aplicabilidad a la Constitución de los criterios o elementos habitualmente
utilizados en la interpretación jurídica, se han
propuestos diversos métodos específicos para la
interpretación constitucional, como la concretización, el método tópico, o la ponderación. Pero
todos ellos presentan alguna carencia cuando
se les quiere utilizar como un método global
y universal de interpretación constitucional.
The interpretation of the Constitution is a
complex task with difficulties, concerning both
the “how” and the “who”. It is a process that
shares some characteristics with the interpretation of any other norm, but also has
notorious peculiarities. These derive largely
from characteristics of constitutional provision; especially its generality, ambiguity,
politicity and axiological character; as well
as the notable presence of principles in the
fundamental rule.
Therefore, without prejudice to the applicability of criteria or elements commonly used in
legal interpretation to the Constitution, various
specific methods for constitutional interpretation have been proposed, such as “concretization”, topical method, or weighting.
But they all pose inadequacies, when they
are used as global and universal methods of
constitutional interpretation. As for the sub-
* Recibido: 13 de julio de 2015. Aceptado: 17 de agosto de 2015.
** Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, España.
([email protected])
9
Francisco Javier Díaz Revorio
En cuanto a los sujetos, se sostiene que,
privados o públicos, pueden realizar esa labor,
pero están en una posición especial el legislador
y el juez; en especial el juez constitucional. El
trabajo se centra en el análisis de la posición
especial del Tribunal Constitucional o la jurisdicción constitucional específica equivalente
como intérprete supremo de la Constitución.
En esta condición, sus decisiones tienen un
valor especial, vinculante para todos los jueces
y tribunales, e incluso en algunos casos poseen
efectos erga omnes o derogatorios de las leyes.
Eso es lo que da a la jurisprudencia constitucional el valor de una fuente del derecho, y al Tribunal Constitucional, una posición de poder de
gran relevancia, en la cual puede enfrentar a los
otros intérpretes constitucionales. En su condición de delegado del poder constituyente, su
poder es grande, aunque sobre el mismo, todo
sistema ha de establecer algunos controles.
jects, it is argued that all subjects, private or
public, can perform this work, but legislators
and judges are in a special position; especially
the constitutional judge.
This work focuses in the analysis the special
position of the Constitutional Court (or the
specific constitutional jurisdiction equivalent)
as the supreme interpreter of the Constitution.
In this condition, its decisions have a special
value, binding for all judges and courts, and
even in some cases have “erga omnes” effects
or derogatory laws.
This is what gives constitutional jurisprudence the value of a source of law, and to the
Constitutional Court a powerful position of
great relevance; in that it can confront other
constitutional interpreters. In its capacity as
the delegate of constituent power, its power is
great, although some controls over the whole
system have to be established.
palabras clave: Constitución, Tribunal
key words: Constitution, constitutional Law,
Constitucional, Justicia Constitucional, jurisdicción constitucional, interpretación constitucional, Poder Judicial, juez constitucional.
constitutional interpretation, Constitutional
Court, constitutional judge, Judicial Power, constitutional justice, constitutional jurisdiction.
10
sumario
1. Planteamiento
2. Interpretación jurídica e interpretación constitucional
3. A la búsqueda de un método para la interpretación constitucional
4. Los intérpretes de la Constitución
5. El Tribunal Constitucional y la interpretación de la Constitución
6. El valor de la jurisprudencia constitucional
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
1. Planteamiento
La interpretación de la Constitución, así como la interpretación constitucional
de la ley, representa uno de los problemas más complejos, pero también más
acuciantes, de la teoría y la práctica constitucionales. La Constitución es la
norma suprema de una comunidad; buena parte de sus preceptos se caracterizan por su generalidad y ambigüedad, por lo cual las cuestiones del cómo
y el quién ha de asumir la labor de interpretación adquieren una relevancia
fundamental. En esta época, las casi eternas cuestiones que se plantean, lejos de
ir solventándose, permanecen abiertas, lo cual representa un reto permanente
y puede llegar a resultar dramático.
En lo relativo al cómo, parece cada vez más evidente que la labor de interpretación constitucional adquiere unos perfiles netamente específicos, que
conllevan la necesidad de buscar un método también propio. Pero también
es preciso determinar en qué medida ese método debe mantener, prescindir o
adaptar los métodos y elementos usados habitualmente en la interpretación de
la ley. En cualquier caso, creo que los diversos intentos de establecer un método
específico para la interpretación constitucional plantean diversas limitaciones y
carencias. Así, contemplan la norma fundamental y su aplicación desde perspectivas parciales o unidimensionales, aunque probablemente la ponderación pasa
a ser, entre los diversos métodos utilizados, el que más éxito ha llegado a tener.
Por otro lado, la cuestión relativa al quién se desglosa en dos aspectos. En
primer lugar, quién puede o debe interpretar la Constitución; en segundo término, quién tiene la última palabra en materia de interpretación constitucional. La
primera requiere, a mi juicio, una respuesta lo más abierta posible. La segunda
encierra un reto permanente y siempre pendiente de una respuesta justificada
en términos de legitimidad. En efecto, cuando se atribuye el carácter de intérprete supremo de la Constitución al Tribunal Constitucional, se está planteando
la cuestión de su legitimidad frente al juez, en lo relativo a la interpretación
constitucional de la ley, sobre todo frente al legislador democrático. La cuestión
de quién tiene la última palabra en la interpretación de la Constitución es, en el
fondo, una cuestión de poder y de legitimidad. Quien asuma esa posición tiende
a situarse en el mismo nivel del poder constituyente, del cual, en cierto modo,
actúa como “delegado”. De ahí la importancia de fijar los límites de la función
suprema de interpretación de la Constitución.
Resulta imposible un análisis que resuelva tan trascendentales retos; sin
embargo, intentaré aportar alguna reflexión que ayude a establecer las pautas
para el ejercicio de esa labor. Mantendré una perspectiva neutral y tan científica
como sea posible, aunque desde una óptica personal.
11
Francisco Javier Díaz Revorio
2. Interpretación jurídica e interpretación constitucional
12
El punto de partida será precisar en qué medida la interpretación de la Constitución es una labor diferente a la interpretación jurídica en general. En tal
caso, si es necesaria, y posible, la aplicación de un método específico.
La Constitución es normalmente un texto escrito, y como tal, está compuesta
de un conjunto de oraciones formadas por palabras que expresan algo. Cualquier lector que se acerque al texto constitucional tratará de extraer el sentido
y significado que se expresa en esas palabras. Como todo texto, la Constitución
es susceptible de interpretación. Siguiendo a Zagrebelsky, podemos entender
interpretación como “el proceso intelectivo a través del cual, partiendo de las
fórmulas lingüísticas que forman un enunciado, se llega a un contenido, es
decir, se pasa de los significantes a los significados”.1 Si bien el término interpretación puede referirse tanto a este proceso como al resultado del mismo.
La Constitución es un texto jurídico; su interpretación participa por ello
de las características propias de la interpretación del derecho. Desde luego, la
interpretación jurídica comparte con cualquier proceso interpretativo la finalidad de descifrar el significado de textos lingüísticos, pero los textos jurídicos
contienen normas. Así, el significado que se trata de extraer del enunciado
lingüístico es una norma jurídica, entendida como “mandato o prohibición
dirigido a poderes públicos o a ciudadanos, y cuyo incumplimiento es objeto
de una respuesta mediante una sanción jurídica”.2 Esta especificidad de la
interpretación jurídica no sólo afecta al objeto de la misma, sino que también
condiciona el propio proceso interpretativo.
En la interpretación jurídica el significante es la disposición, y el significado
es la norma. De esta forma, resulta esencial la distinción, apuntada entre otros
por Guastini,3 entre disposición, entendida como cualquier enunciado que
forma parte de un documento normativo del discurso de las fuentes, y norma,
es decir, cualquier enunciado que constituya el sentido o significado adscrito
a una o varias disposiciones o fragmentos de ellas.
Interpretar un texto jurídico es, por tanto, atribuirle un sentido o significado
normativo, hallar o descifrar la norma que deriva del mismo. No hay norma
Zagrebelsky, Gustavo. “La Corte constitucional y la interpretación de la Constitución”, en Antonio López Pina (Ed.),
División de poderes e interpretación, Tecnos, Madrid, 1987, p. 161.
2
Naturalmente, es posible encontrar en los textos legales o constitucionales preceptos aislados que aparentemente
no responden a este esquema de mandato o prohibición con respuesta jurídica, pero normalmente esta respuesta
viene dada por la pertenencia de los propios preceptos al ordenamiento jurídico. Por ello, el carácter jurídico de la
norma deriva de la pertenencia a este ordenamiento considerado como sistema de reglas, normas e instituciones
jurídicamente sancionadas.
3
Guastini, Riccardo. Le fonte del diritto e l´interpretazione, Giuffrè, Milán, 1993, p. 118.
1
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
sin previa actividad interpretativa, ni disposición para referirse al resultado del
proceso interpretativo. Desde la perspectiva de este proceso, las disposiciones
constituyen su objeto, y las normas su resultado.
En las líneas anteriores he utilizado términos como atribuir y hallar. Sin
embargo, cada uno de ellos refleja una concepción diferente del proceso interpretativo. Entre otros, Wrobleski señala una de las más relevantes cuestiones
relativas al proceso de interpretación jurídica: si es que viene encaminado a
descubrir la norma preexistente, derivada del enunciado normativo, o si trata
de atribuir a dicho enunciado un significado normativo.4 Se trata de saber si
el proceso interpretativo es o no creativo.
La cuestión reviste una gran complejidad, pero cabe apuntar que, salvo en
los inusuales casos donde el sentido del precepto jurídico aparece como único,
en todo proceso interpretativo hay una cierta labor creadora, que implicará
creación de nuevo Derecho, en la medida en que el propio ordenamiento atribuya
al intérprete la potestad de adoptar decisiones vinculantes para terceros. Así
sucede en el caso de que dicha interpretación venga realizada por los tribunales, o al menos por aquellos que se sitúan en la cúspide del sistema judicial.
Hay quien afirma que, en sentido estricto, sólo existe interpretación cuando
hay realmente duda en el sentido que ha de atribuírsele a un enunciado normativo, según el clásico aforismo in claris non fit interpretatio. Estos casos “claros”
son en la práctica una minoría; hay una evidente dificultad para distinguirlos de
los que no lo son. En la mayoría de ocasiones, la labor interpretativa conlleva
cierta creación, ya que del enunciado legal no siempre se deduce de forma
indubitada un único contenido normativo o una única respuesta a un caso
concreto. Por todo ello, cabe utilizar el término interpretación en un sentido
amplio al incluir también los casos “claros”, o en el sentido estricto, referido
sólo a los supuestos dudosos.
La Constitución es una norma peculiar desde varios puntos de vista por
su rango, contenido y finalidad. Estas peculiaridades afectan su método de
interpretación, el cual, en palabras de Canosa Usera, ha de plegarse a su objeto.5 La cuestión de si estas especialidades vienen a configurar un proceso
cualitativamente distinto, o sólo una diferencia de grado respecto al método
de interpretación jurídica en general, es difícil de responder categóricamente.
Conviene precisar, en todo caso, que los elementos y criterios propios de
la interpretación jurídica son aplicables a la interpretación constitucional,
si bien con algunos matices. No obstante, resultan insuficientes y deben ser
Wrobleski, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Cuadernos Civitas, Madrid, 1985, p. 17.
Canosa Usera, Raúl. Interpretación constitucional y fórmula política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1988.
4
5
13
Francisco Javier Díaz Revorio
14
completados con otros criterios propios. Por ello estimo que la interpretación
constitucional presenta diferencias muy apreciables con el resto de la interpretación jurídica, aun partiendo de su misma base y participando de sus
elementos. Se trata de un proceso con acusadas especialidades, pero no de un
proceso esencialmente distinto.
Sin embargo, más que la ubicación de este proceso en una u otra categoría, es importante la precisión de cuáles son esas especialidades que afectan
al objeto de la interpretación, el método de la misma y los sujetos que tienen
encomendada esta labor.
En primer lugar, hay que destacar las notas peculiares que caracterizan al
texto constitucional, ya que en buena medida las especialidades de la interpretación constitucional derivan de su objeto. Como ha enfatizado por ejemplo
Pérez Royo,6 la Constitución posee una estructura normativa diferente a la ley;
a diferencia de ésta, la Constitución es una norma única, que no es expresión de
regularidad en los comportamientos sociales. Además, su estructura no supone
habitualmente la tipificación de una conducta para anudarle determinadas
consecuencias jurídicas.
En general, la Constitución es el cauce, el marco, el límite a la actuación
de particulares y poderes públicos; en especial del legislador. Sin embargo,
tampoco esta idea puede afirmarse de forma categórica, pues también la Constitución contiene mandatos de actuación positiva para los poderes públicos.
De este modo, estos poderes públicos, en primer término el Poder Legislativo,
actuar con el límite de la Constitución, aunque en ciertos casos también deberán desarrollarla.
La auténtica especialidad de la interpretación constitucional consiste en
que “los mandatos constitucionales son susceptibles de desarrollo infinito,
tanto por el juez como por el legislador, y ambos pueden llegar a soluciones
divergentes”.7 Con todo, todavía es posible, y aun necesario, deslindar la posición de uno y otro en relación con la Constitución.
Ahora interesa destacar algunos de los elementos esenciales en los que se
traduce la especial estructura normativa de la norma fundamental como objeto de la interpretación constitucional. En primer lugar, puede destacarse el
carácter abierto de muchos de sus preceptos, los cuales suelen reflejar cierta
ambigüedad. En ocasiones, esta ambigüedad se busca intencionalmente; a
veces, los preceptos constitucionales son “fórmulas de compromiso que son
precisamente expresión de la falta de acuerdo y que postergan la decisión”.8
Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 135.
Alonso García, Enrique. La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 26.
8
Böckenförde, Ernst Wolfgang. “Los métodos de interpretación constitucional. Inventario y crítica” (1976), en Escritos
6
7
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
Pero el empleo de cláusulas generales y declaraciones de principio es otras
veces consustancial a la naturaleza de los conceptos, ideas y valores que acoge
la norma fundamental. Desde luego, el empleo de fórmulas abiertas no es una
nota exclusiva del texto constitucional, ya que existen conceptos jurídicos
indeterminados en todos los sectores del ordenamiento; pero la frecuencia de
estos conceptos en la norma constitucional es más acusada que en cualquier
otra norma jurídica.
Una segunda nota relevante de la norma constitucional es la politicidad,
entendida como la conexión con los diversos sujetos, grupos y órganos que
manifiestan y expresan el poder del Estado, y que están presentes tanto en
la elaboración de la Constitución como en su desarrollo e interpretación. La
realización de la norma fundamental, llevada a cabo por el legislador o el
Gobierno, posee un componente político incuestionable. De este modo, la interpretación constitucional decide sobre problemas políticamente relevantes
en mayor medida que en la interpretación de otras normas jurídicas.
Desde luego, el intérprete judicial de la Constitución, en particular el Tribunal Constitucional, debe decidir las controversias constitucionales con criterios
jurídicos, aunque también debe ser consciente de las consecuencias políticas de
sus decisiones. Por tanto, este carácter político tiende a expandirse al método
y al intérprete. Aunque, como afirma Leibholz,9 el Tribunal Constitucional resuelve “conflictos jurídicos sobre materia política”, porque el carácter político
de un acto no impide el conocimiento jurídico del mismo.10 Este es, sin duda,
uno de los retos fundamentales del intérprete constitucional: dar una respuesta
jurídica a un problema político. Es un reto inmenso, pero en cuya superación
debería seguir confiando todo jurista.
Entre otras características de la norma constitucional, está el carácter axiológico, ya que el texto fundamental contiene valores y principios generales,
tales como libertad, igualdad, justicia, dignidad, Estado social y democrático
de derecho. Éstos suponen límites, mandatos y fines que el poder constituyente
impone a los poderes públicos. No cabe aquí extenderse en la distinción entre
valores y principios,11 pero la Constitución tiene en general una textura principal.
En la misma, predominan los principios, entendidos en sentido amplio (incluyendo valores), sobre las reglas.
sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 17.
9
Leibholz, Gerhard. “El Tribunal Constitucional de la rfa y el problema de apreciación judicial de la política”, en Gerhard
Leibholz, Problemas fundamentales de la Democracia moderna, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971, p. 149.
10
Bachof, Otto. Jueces y Constitución, Civitas, Madrid, 1989, p. 61.
11
Sobre este punto, Díaz Revorio, Francisco Javier. Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 97.
15
Francisco Javier Díaz Revorio
Esta característica está vinculada con las dos anteriores y, en alguna medida, es causa de las mismas. Así, condiciona el método de la interpretación
constitucional, planteando dificultades interpretativas. En relación con la
interpretación, estos contenidos axiológicos juegan un doble papel. Por un
lado, son ellos mismos objeto de la interpretación de los diversos poderes públicos, quienes deben tener en cuenta su carácter general y abierto, así como
su contenido o significado ineludible. Por otro lado, estos valores y principios
son también elemento o instrumento para la interpretación del resto de la
norma constitucional y del ordenamiento jurídico en su conjunto. Desde esta
perspectiva, presiden todo criterio o método interpretativo y dotan al sistema
jurídico de unidad y coherencia.
Todas las particularidades del objeto condicionan el método de la interpretación y la posición de los distintos intérpretes. En efecto, el legislador es el
primer sujeto cualificado para precisar el contenido de estas cláusulas abiertas,
desarrollarlas y completar su significado. Mientras, el Tribunal Constitucional
debe señalar, en principio, cuándo el Poder Legislativo traspasa los límites del
texto constitucional en su interpretación o desarrollo. Esta circunstancia debe
presentarse en el método de la interpretación constitucional, pero no debe
entenderse ésta de forma absoluta. La Constitución contiene también preceptos más precisos, así como mandatos de actuación que poseen cierto grado
de concreción. Ciertamente, caben diversas lecturas de la Constitución, y el
legislador es el primer sujeto legitimado para optar por una u otra. Pero no
cabe cualquier lectura de la norma fundamental, pues estas notas no implican
ausencia de contenido normativo o de carácter vinculante en ella.
3. A la búsqueda de un método para la interpretación constitucional
16
Como he señalado, las peculiaridades del objeto de la interpretación constitucional penetran de forma inevitable en el método de la misma. Ello no
significa que en la interpretación constitucional no sean útiles los elementos
o argumentos tradicionalmente empleados en la interpretación jurídica. De
hecho, son habitualmente utilizados por los tribunales constitucionales y
por los tribunales ordinarios en su interpretación de la Constitución. Aunque
presentan sus propias peculiaridades cuando se utilizan para interpretar la
norma fundamental. De esta manera, no actúan de idéntica forma a como lo
hacen generalmente en la interpretación de normas infraconstitucionales. Pero,
por otro lado, se muestran insuficientes en esta labor, de manera que han de
ser completados con otros criterios o elementos propios de la interpretación
constitucional.
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
La cuestión es si la conjunción de estos diversos criterios y elementos (los
comunes y los específicos) configura realmente un método de la interpretación constitucional, o si éste debe estar regido por una característica y un
modo de actuar único. Antes de aproximarme a este punto, conviene que nos
detengamos en cada uno de los criterios tradicionales, en su aplicación a la
interpretación constitucional. Como es sabido, estos criterios o reglas fueron
formulados por Savigny12 y suelen recogerse, con alguna modificación, en la
mayoría de los códigos civiles.
Criterio gramatical. Se basa en el sentido propio de las palabras. Esto es,
en la dicción literal del texto. Es un imprescindible punto de partida en toda
interpretación jurídica, por tanto, también en la interpretación constitucional. En aquellos supuestos en que la dicción literal es clara y terminante,
la interpretación gramatical es el método más fiable. Así, por ejemplo, el
propio Tribunal Constitucional español ha afirmado que “una interpretación
que conduzca a un resultado distinto de la literalidad del texto [sólo puede
pensarse] cuando existe ambigüedad o cuando la ambigüedad puede derivar
de conexión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales”.13 Sin
embargo, y tomando en cuenta la frecuencia de términos generales y ambiguos
en la redacción de la Constitución, el criterio literal o gramatical se muestra
manifiestamente insuficiente en esta labor interpretativa, y sólo en contados
casos puede resultar decisivo.
Criterio sistemático. Este elemento posee una gran importancia en la interpretación constitucional. Entendido en sentido amplio, engloba tres argumentos.
El argumento a coherentia, según el cual los enunciados legales han de interpretarse tomando en cuenta que no pueden expresar normas incompatibles. El
argumento sedes materiae, por el cual se atribuye un significado normativo a
un precepto dudoso tomando en cuenta el lugar que ocupa el texto normativo
del que forma parte. Por último, el argumento sistemático en sentido estricto,
que atribuye un significado normativo a un enunciado tomando en cuenta
otros preceptos o normas. Esto es, al contexto jurídico al que se refiere, por
ejemplo, el artículo 3.1 del Código Civil español. Todos ellos presentan notable
utilidad a la hora de interpretar la Constitución y son utilizados reiteradamente
por los tribunales constitucionales.14
12
Savigny, Friedrich Karl Von. Sistema de Derecho romano actual, vol. 2, [en línea] Sirio. [Citado: 27. Febrero. 2016].
Disponible en: http://sirio.ua.es/libros/BDerecho/Sistema_derecho_romano_actual_1_y_2/index.htm
13
stc 72/1984, de 14 de junio, f. j. 6.
14
Siguiendo por ejemplo al Tribunal Constitucional español, a título de simple muestra, cabe señalar que ha utilizado
el argumento a coherentia para interpretar la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria de forma coherente y no
contradictoria con los valores igualdad y justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva (por ejemplo, sstc 90/1985,
de 22 de julio, o 206/1992, de 27 de noviembre, f. j. 3, sentencias que, al tiempo, realizan una interpretación finalista
17
Francisco Javier Díaz Revorio
Los antecedentes históricos y legislativos. En el caso de la norma fundamental, nos referimos a los precedentes constitucionales y los debates parlamentarios que dieron origen a su aprobación. Este elemento también ha sido
utilizado por el Tribunal Constitucional (por ejemplo, sstc 27/1.981, de 20 de
julio, f. j. 2; 67/1.983, de 22 de julio, f. j. 3; 53/1.985, de 11 de abril), pero
su importancia es relativa. Más bien, debe entenderse como un argumento de
apoyo a otros, que rara vez resultará decisivo si se utiliza de forma aislada y,
desde luego, no parece que pueda prevalecer sobre los restantes cuando estos
apuntan a otra interpretación. El propio Tribunal Constitucional español ha
afirmado que los debates parlamentarios “son un importante elemento de
interpretación, aunque no la determinen”.15
Interpretación teleológica. Es la que busca el significado de un precepto
de acuerdo con su finalidad. Posee también relevancia a la hora de interpretar el texto constitucional. Sin perjuicio de que cada precepto constitucional
puede tener su finalidad, hay un sistema constitucional de valores y principios
que determinan los fines de la Constitución y del resto del ordenamiento. El
Tribunal Constitucional español, siguiendo en este punto las pautas previamente apuntadas por el alemán, ha afirmado que el sistema constitucional
de valores impone una interpretación finalista de la Constitución.16 Alguno
de los criterios más utilizados en la interpretación constitucional, como el de
interpretación más favorable al ejercicio de derechos fundamentales, posee un
fundamento teleológico, pues implica la interpretación de las normas, acorde
con la finalidad derivada de los preceptos constitucionales que recogen estos
derechos fundamentales, valores y fines esenciales del sistema constitucional.
En definitiva, este criterio influye o condiciona a casi todos los demás, en un
18
de la prerrogativa), ha destacado la relevancia y significación de los valores incorporados a los artículos 10 y 15 de la
Constitución, basándose en su propia colocación en el texto constitucional, al inicio del título I y de la sección 1ª del
capítulo II del mismo (stc 53/1985, de 11 de abril, f. j. 3). En general, ha afirmado reiteradamente que debe realizarse
una interpretación sistemática de la Constitución, ya que la misma “es un todo en el que cada precepto adquiere su
pleno valor y sentido en función del conjunto” (sstc 101/1983, de 18 de noviembre, f. j. 3; 67/1.984, de 7 de junio, f.
j. 2, entre otras). De ahí la relación entre el argumento sistemático y el principio de unidad de la Constitución. Pero
debe además destacarse la especial trascendencia que posee el argumento sistemático, no ya en la interpretación
del propio texto constitucional, sino también en la interpretación de la ley y del resto del ordenamiento. Éste debe
interpretarse, siempre que sea posible, de conformidad con la norma fundamental, cúspide del ordenamiento y que
impone así una interpretación coherente del mismo, dotando de cierta unidad a toda la interpretación jurídica. El
Tribunal Constitucional ha reiterado esta necesidad, en tanto sea posible, de interpretar el ordenamiento de conformidad a la Constitución (entre otras muchas, sstc 19/1982, de 5 de mayo, f. j. 7; 75/1982, de 13 de diciembre, f.
j. 2; 122/1983, de 16 de diciembre, f. j. 1, 5, 6 y 7; 93/1.984, de 16 de octubre, f. j. 5; 105/1987, de 22 de junio, f. j.
2). Sobre éste y otros argumentos utilizados por el Tribunal Constitucional español, es de gran interés el trabajo de
Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. La argumentación en la justicia constitucional española, ivap, Oñati, 1987 pp. 93.
15
stc 5/1981, de 13 de febrero, f. j. 9, y otras posteriores.
16
stc 18/1981, de 8 de de junio, f. j. 2.
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
sistema constitucional que sitúa a determinados valores como fines esenciales
de todo el ordenamiento. Por ello, apuntábamos que los métodos tradicionales poseen sus propias peculiaridades cuando se utilizan en la interpretación
constitucional. En todo caso, este criterio plantea también algunos problemas.
En ocasiones, es preciso determinar previamente el significado de esos grandes
valores y principios que actúan como fines de la Constitución y del ordenamiento. En cierto sentido, determinar el espíritu y finalidad de una norma
es muchas veces un objetivo de la interpretación, más que un instrumento o
criterio para la misma.
La “interpretación evolutiva”. Aparte de estos criterios, argumentos o
elementos tradicionales (y de otros que podrían señalarse, como la analogía, el
argumento a contrario o a fortiori, o el argumento de reducción al absurdo), hay
que referirse también a la utilización del llamado criterio evolutivo. El Código
Civil español se refiere en su artículo 3.1 a la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas las normas. Pero este elemento posee mayor trascendencia
en la interpretación constitucional, dado que la Constitución ha de tener una
especial pretensión de permanencia y estabilidad. De este modo, resulta la norma
fundamental y suprema de un sistema político y social llamada a perdurar en el
tiempo. Esta permanencia no sería posible si la interpretación de la misma no
se realizase tomando en cuenta la realidad social a la que ha de aplicarse. Por
ello, se ha destacado la importancia de una interpretación evolutiva del texto
normativo supremo, que lo vaya adecuando a las cambiantes circunstancias
sociales, políticas, económicas, sin llegar a tergiversar o ignorar el significado
literal de sus preceptos.
De hecho, esa interpretación evolutiva, junto con otros factores, permite
entender la larga pervivencia de algunos textos constitucionales, como el de
Estados Unidos.17 El Tribunal Constitucional español ha enfatizado la importancia de este criterio. Asimismo, sigue la idea de la Corte Suprema de Canadá
sobre la Constitución como “árbol vivo” y reclama una lectura evolutiva de la
Constitución. Esto con base en la noción de cultura jurídica, la cual:
17
no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante,
sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico,
las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos
previstos en el propio ordenamiento, el derecho comparado que se da
Wolfe, Christopher. La transformación de la interpretación constitucional, Civitas, Madrid, 1986.
19
Francisco Javier Díaz Revorio
en un entorno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción
de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los
Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema
de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de
reconocida posición.18
20
Pero, aun reconociendo la utilidad, incluso la necesidad, de todos los elementos
analizados a la hora de interpretar la Constitución, éstos no permiten, por sí
mismos, realizar planamente la labor interpretativa de todos los preceptos constitucionales. Se trata de elementos necesarios, pero no suficientes. Además, estos
elementos no configuran un método propio de la interpretación constitucional,
ni responden si el método es necesario. Por ello, algunos autores, destacando
las peculiaridades de la interpretación constitucional, han propuesto métodos
específicos para esta labor. Los más relevantes se presentan a continuación.
En esta línea, cabe destacar a Hesse,19 quien propone un método basado
en la concretización. Implica precomprensión de la norma y del problema. El
proceso consistente en una actuación tópica, orientada y limitada por la norma. Mediante esta actuación y la inventio, se encuentran puntos de vista que
se someterán a opiniones, a favor y en contra, para fundamentar la decisión.
En este proceso, juegan un papel importante los métodos tradicionales y los
principios propios de interpretación constitucional.
Bóckenförde,20 por su parte, tras realizar una crítica de otros métodos propuestos para la interpretación constitucional, señala que los mismos conducen
a la degradación de la normatividad de la Constitución y su equiparación a la
ley. Afirma que el método de interpretación de la Constitución ha de vincularse
a la teoría de la Constitución que se defienda. Pero, en todo caso, debe partir
de la característica esencial de entender la Constitución como un ordenamiento
marco, que fija límites y determina directrices.
También puede destacarse el denominado método tópico, con origen en la
doctrina alemana, y que entre nosotros ha defendido y explicado Pérez Royo.21
Este método parte de la especial estructura normativa de la Constitución y las
peculiaridades de su relación con la ley. Ésta no es equiparable a la relación
198/2012, de 6 de noviembre, f. j. 9.
Hesse, Konrad. “La interpretación constitucional”, en Escritos de Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 35.
20
Böckenförde, Ernst Wolfgang. “Los métodos…”, op. cit.
21
Pérez Royo, Javier. Curso…, op. cit., pág. 146.
18
19
stc
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
entre otras fuentes de distinto rango. Desde esta perspectiva, la Constitución
no determina el contenido de la ley ni la actuación del legislador, sino que
fija sólo los límites de tal actuación. Ello debe tener reflejo en el método de
interpretación; debe invertirse en relación con el método jurídico ordinario,
partiendo del problema y de la respuesta que el mismo recibe del legislador.
Desde ahí, hay que comprobar si dicha respuesta ha excedido o no los límites
constitucionales. De alguna forma, el método no empieza por la Constitución,
sino que concluye en ella. La interpretación constitucional es así una interpretación de límites, y el método se caracteriza por la imprecisión, que trata
de paliarse con la ayuda de criterios interpretativos específicos.
Todas estas propuestas tienen el acierto de poner de relieve la especificidad
de la Constitución, que además de ser la norma suprema de un ordenamiento,
por su especial rigidez y textura, no puede pretender establecer una regulación
acabada y global. Tampoco puede cerrar las legítimas opciones del legislador
democrático, o del poder de reforma como poder constituyente constituido. De
esta manera, la norma fundamental ha de configurar un orden siempre abierto,22
tanto en su desarrollo como en su revisión. La Constitución se configura así
como un marco, cuya función es establecer límites y mandatos más o menos
genéricos, más que establecer pautas concretas que los poderes constituidos
deban limitarse a ejecutar. Son notorias las consecuencias de esta idea en la
interpretación de la Constitución, por lo cual cabe afirmar que esta labor no
puede realizarse sin más con los métodos de la interpretación jurídica en general.
Con todo, en las últimas décadas, el método de interpretación que más
éxito parece haber tenido en la interpretación de la Constitución es el de la
ponderación. No es posible en este espacio profundizar sobre el significado de
este método, pero cabe apuntar los siguientes parámetros: 1) la ponderación
sería un método para resolver los conflictos entre derechos, partiendo de la
consideración de que los derechos son en realidad principios y no reglas, en la
clasificación de Alexy;23 2) Los principios no se aplican según el criterio “o todo,
o nada”, sino que permiten una gradualidad en su aplicación. De este modo,
los conflictos entre derechos no se resuelven jerarquizándolos o sacrificando
al que quede en posición inferior o supeditada, sino estableciendo fórmulas
que permitan la maximización de ambos derechos y la minimización de sus
límites, precisamente en una labor de ponderación; 3) La labor de ponderación
no sólo la llevan a cabo los jueces, sino también, y en primera instancia, el
Al respecto, Díaz Revorio, Francisco Javier. La Constitución como orden abierto, McGraw Hill, Madrid, 1997.
Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2ª edición, 2007. Véase también el importante y más reciente artículo de Alexy, Robert.
“La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad”, en Parlamento y Constitución. Anuario, No. 16, 2014, p. 9.
22
23
21
Francisco Javier Díaz Revorio
22
legislador. Al aprobar leyes, éste debe, expresa o implícitamente, considerar
el peso de los principios en juego que pueden entrar en contradicción, si bien
en esta labor el legislador tiene un amplio margen. Su labor será lícita siempre
que no vulnere o desconozca ninguno de dichos principios; 4) La labor del
juez constitucional, valorar la obra del legislador, consiste en comprobar si
la ponderación es acorde con los principios constitucionales en juego, de tal
manera que el sacrificio que cada uno de ellos pueda sufrir no resulte, en las
circunstancias del caso, desproporcionado.
Es aquí donde aparece un nuevo criterio de gran relevancia, relacionado,
pero diferente a la ponderación que acabamos de describir sucintamente. Se
trata del principio de proporcionalidad. En síntesis, es un criterio que permite
determinar si la restricción de un derecho-principio determinado es o no legítima.
Es decir, cuando una afectación a un derecho se convierte en una vulneración
del mismo. Para que esa restricción, normalmente como consecuencia de la
intervención legislativa, sea legítima, ha de superar un triple test, que consiste
en la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida24 (aunque en otros
casos se utilizan otros términos como finalidad, congruencia y proporcionalidad). Además, los distintos tribunales utilizan a veces un mayor o menor nivel
de intensidad en las exigencias de este test de proporcionalidad, llegándose a
hablar de “test estándar”, o de “escrutinio más estricto” según los casos.
En todo caso, se aprecia así que la proporcionalidad puede enmarcarse
en un método de ponderación, pero hay claras diferencias entre ambas. La
ponderación sirve para resolver conflictos entre principios constitucionales y
sería un método o criterio; la proporcionalidad sirve más bien para valorar la
constitucionalidad de leyes, normas o actos infraconstitucionales, en la medida
en que afectan a derechos-principios constitucionales. El primer elemento del
test (la finalidad o idoneidad) permite en ocasiones situar a otros derechos,
bienes o principios constitucionales como elementos justificadores de la norma
o medida restrictiva de un derecho y lo hace aproximando el planteamiento al
del conflicto entre principios. No obstante, permanece la diferencia de que el
principio de proporcionalidad actúa en el plano de la valoración constitucional
de normas; mientras la ponderación se utiliza en el ámbito de los conflictos
entre principios constitucionales.
En todo caso, el éxito de la ponderación como método interpretativo nos
podría llevar a plantearnos si es este el método propio y específico de la interpretación constitucional. En realidad, se trata de un criterio para resolver
24
Véase Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 692; y González Beilfuss, Markus. El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003.
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
conflictos entre principios, y no preceptos constitucionales en todo caso, ni
la norma constitucional como un todo. Si en la Constitución predominan los
principios más o menos generales, ni toda norma constitucional es un principio, ni todos los principios están en la Constitución, ni la interpretación de
los principios se reduce al problema de los conflictos entre ellos. Cuando introducimos además la cuestión del rango, como en el caso de conflictos entre
principios constitucionales e infraconstitucionales, la ponderación no resulta ya
el único criterio para resolver el conflicto. No siempre estarán excluidos otros
aspectos (como un criterio de especialidad o los argumentos interpretativos ya
analizados) al utilizar la ponderación.
Por lo demás, a pesar del indiscutible éxito de la ponderación, también se
han señalado en ocasiones sus problemas y sus límites. Ejemplo de esto es cierta
relativización de los derechos, a donde parece conducir su aparente incompatibilidad con la idea de intangibilidad de la dignidad, o sus problemas de armonización
con la del contenido esencial.25
Por todo ello, no parece poder afirmarse que exista un método propio y
global para la interpretación de la Constitución. No hay una fórmula del todo,
por más que los autores la busquen y la defiendan. La Constitución, a pesar
de sus muchas especialidades, no deja de ser una norma. Y esas propias especialidades están a veces presentes, aunque en menor medida, en otras normas,
con lo cual la cuestión de las peculiaridades debe matizarse. En primer lugar,
el carácter relativamente abierto es una característica que también puede encontrarse en algunos preceptos legales. En segundo lugar, la Constitución es un
marco para la ley y el legislador. Pero no es un solo marco, pues en ocasiones
también contiene mandatos generales, o incluso con cierta concreción, que
necesariamente deben imponerse a la ley, y de alguna manera determinan
parcialmente su contenido. Esta característica parece ser frecuente en algunas
de las Constituciones más recientes, o mas reformadas, distinguidas por su
extensión y por el detalle de ciertas de sus regulaciones. En tercer lugar, la
interpretación de la Constitución no siempre se realiza en el contexto de la
valoración de la obra legislativa y su conformidad con la norma fundamental.
Cotidianamente, los tribunales ordinarios deben interpretar la Constitución
para resolver casos concretos, supuestos de hecho equiparables a los que son
objeto de los asuntos ordinarios (en realidad, para aplicarla a los mismos supuestos ordinarios). Incluso el Tribunal Constitucional, en algunos procesos,
Véase Aleinikoff, Thomas Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación, Palestra, Lima, 2010. Por
otro lado, es cierto que Robert Alexy ha respondido con profundidad y rigor al problema de la compatibilidad entre la
ponderación y la dignidad a través de la llamada “fórmula del peso”, en su trabajo “La dignidad humana y el principio
de proporcionalidad”. Robert, Alexy. Op. cit.
25
23
Francisco Javier Díaz Revorio
y particularmente en el amparo, no se limita a la valoración constitucional de
la ley o de otras normas, sino que ha de valorar actos de los poderes públicos y
a veces de particulares. A pesar de ser relevantes las peculiaridades mencionadas e incuestionable la utilidad de algunas ideas presentes en los métodos
específicos, no configuran un método radicalmente diferente al propio de la
interpretación jurídica en general.
En todo caso, resulta conveniente destacar algunos de los criterios o elementos específicos que se han apuntado como propios de la interpretación
constitucional, y que deben estar presentes siempre en esta labor interpretativa. En primer lugar, puede apuntarse el principio de unidad de la Constitución, el cual supone considerar a ésta como un todo que se sitúa en la
cúspide del ordenamiento y debe presidir, a su vez, la interpretación de éste.
En segundo lugar, el principio de concordancia práctica, según el cual los
conflictos posibles entre preceptos constitucionales no deben resolverse con
base en la supuesta superioridad de alguno de ellos y el sacrificio de otros, o
excluyendo la aplicación de alguno de ellos, sino mediante la ponderación,
en cada caso concreto, que permita una cierta realización de los principios en
tensión. En tercer lugar, hay que destacar el principio de fuerza normativa de
la Constitución, el cual presupone el carácter jurídico y vinculante de cada
uno de sus preceptos. En cuarto lugar, el principio de corrección funcional, el
cual implica el respeto a la distribución de poderes y funciones derivada de
la propia Constitución.
De este modo, la suma de los criterios tradicionales y de los específicos
de la Constitución (literal, sistemático, histórico, teleológico, interpretación
evolutiva, concordancia práctica, unidad de la Constitución, corrección funcional, carácter abierto de sus preceptos, ponderación) llevará a la utilización
conjunta de todos, o algunos de ellos, según los casos. Esto permitirá resolver
la mayoría de los problemas interpretativos, siempre tomando en cuenta que,
en caso de duda o ambigüedad, el primer sujeto legitimado para interpretar y
desarrollar la constitución es el legislador.
24
4. Los intérpretes de la Constitución
Cualquier sujeto, público o privado, puede interpretar la Constitución. Los
autores que forman parte de la doctrina jurídica lo hacen habitualmente,
aunque esta interpretación no tenga siempre un valor jurídico, en sentido estricto. Los poderes públicos también lo hacen de forma cotidiana, pues buena
parte de sus actuaciones presuponen una determinada interpretación de los
preceptos constitucionales, así como de los legales. Así también, en ocasio-
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
nes, han aplicar la Constitución a supuestos concretos, ya sea directamente
o con la mediación de otras normas jurídicas. Incluso puede afirmarse que
los particulares efectúan una previa interpretación de la Constitución cuando
realizan actuaciones con relevancia jurídica. Ello, a pesar de que buena parte
de los preceptos constitucionales no vayan dirigidos directamente a ellos. Por
ejemplo, cuando dos ciudadanos firman un contrato, pueden partir del presupuesto de que el mismo no vulnera derechos fundamentales de ninguno de
ellos; cuando una persona se expresa a través de un medio de comunicación,
puede entender que no está vulnerando el honor o la intimidad de otros. En
ambos casos, esa actuación presupone una previa interpretación de la norma
fundamental, aunque el criterio que los particulares mantengan sobre dicha
interpretación no es decisivo ni definitivo.
Pero entre todos los sujetos que pueden interpretar la Constitución, destaca la posición de algunos, ya que sus interpretaciones alcanzan una especial
relevancia, dada la función que el propio texto constitucional les confiere. En
esta línea hay que apuntar al legislador, al Tribunal Constitucional, y a los
jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial. Estos últimos juegan un
papel decisivo en la interpretación de todo el derecho. La Constitución es la
norma suprema del ordenamiento, por lo cual también deben interpretarla y
aplicarla en la resolución de las concretas controversias que se les presentan,
siendo sus decisiones vinculantes para las partes del proceso.
Con todo, merece especial comentario la posición de los otros dos intérpretes cualificados de la Constitución. En primer lugar, el legislador, que es el
intérprete primario de la norma fundamental. Conviene aclarar esta afirmación.
Desde luego, la función esencial del legislador no es la interpretación de la
Constitución, sino la aprobación, en representación de la voluntad popular,
de normas jurídicas generales denominadas leyes que tienen el rango superior
en el sistema de fuentes (con la excepción de la propia Constitución). Esta
función legislativa no se ejerce para interpretar la Constitución; en la mayoría
de las ocasiones, no se ejerce siquiera con la intención de desarrollarla, sino
simplemente con la finalidad de dar respuesta normativa a distintas situaciones o problemas de la sociedad. Pero el ejercicio de esta función sí presupone
una previa interpretación de la Constitución. La norma suprema contiene los
límites que debe respetar toda actuación legislativa, los principios que ha de
acoger esta actuación, así como, en ocasiones, mandatos concretos dirigidos
al legislador. De tal forma, no es posible esta actuación sin una previa interpretación de la Constitución, aunque a veces ésta sea meramente implícita.
Por ello, puede decirse que el legislador es el intérprete primario y, en cierto
sentido, “cotidiano” de la Constitución.
25
Francisco Javier Díaz Revorio
26
Sin embargo, lo anterior no le permite situar su interpretación en el mismo
rango que la norma interpretada. Una cierta línea de la jurisprudencia constitucional española, no exenta de críticas, ha afirmado que el legislador no puede
precisar “el único sentido, entre los varios posibles, que deba atribuirse a un
determinado concepto o precepto de la Constitución, pues al reducir las distintas
posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola, completa de
hecho la obra del poder constituyente y se sitúa funcionalmente en su plano”, es
decir, no puede aprobar leyes “meramente interpretativas”.26 Por supuesto, esta
jurisprudencia no afecta a la idea de que toda legislación presupone una previa
interpretación, sino simplemente impide que el precepto legal pretenda señalar
como único sentido una entre las posibles interpretaciones alternativas de la
Constitución. Con todo, las afirmaciones del Tribunal Constitucional plantean
no pocas dudas y dificultades. Si un precepto legal realiza de forma expresa
una interpretación de la Constitución, incluso descartando otras posibles, no
supone que esa interpretación se “incorpore” a la norma fundamental ni adquiera su rango, ya que puede ser sustituida por cualquier otra ley posterior.
Nadie hay más cualificado o mejor situado que el legislador para elegir
entre las diversas posibilidades o alternativas del texto constitucional. La vinculación de ese precepto legal “meramente interpretativo” a otros poderes y
a los ciudadanos deriva del propio sometimiento a la ley. Desde luego, dicha
interpretación legislativa no vincula al Tribunal Constitucional que, en su
caso, puede declarar su inconstitucionalidad. Otra cosa es que la interpretación
realizada por el legislador sea contradictoria con el propio precepto constitucional, o no tenga cabida dentro de los límites de un concepto constitucional,
aunque éste sea parcialmente abierto. Así, por ejemplo, y con mejor criterio, el
Tribunal Constitucional español señaló que cierta interpretación del concepto
de “flagrante delito” a que alude el artículo 18.2 de la Constitución, realizada por un precepto legal, era inconstitucional. Pero no por interpretar dicho
concepto, sino porque la interpretación elegida contradice el propio sentido y
significado constitucional del mismo.27
También el Tribunal Constitucional es otro de los intérpretes destacados de
la Constitución. En comparación con el legislador, sería un intérprete “secundario”, en tanto su interpretación sólo se produce en caso de conflictos constitucionales, y a instancia de parte legitimada. Esto implica que se ha puesto
en cuestión una interpretación previa de la norma fundamental, ya sea (en
los supuestos de control de constitucionalidad) la realizada por el legislador,
26
sstc 76/1.83, de 5 de agosto, f. j. 4; 227/1988, de 29 de noviembre, f. j. 3; 17/1991, de 31 de enero, f. j. 7, entre otras.
27
stc
341/1993, de 18 de noviembre, f. j. 8.
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ya sea la que han realizado otros poderes u órganos públicos, y en particular
los órganos jurisdiccionales. A pesar de ese carácter secundario, se considera
acertadamente que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la
Constitución.
5. El tribunal constitucional y la interpretación de la Constitución
En cualquier sistema donde exista una garantía jurisdiccional de la supremacía
constitucional, puede afirmarse que todo juez es juez constitucional. Con independencia del modelo de justicia constitucional, más o menos concentrado,
todo juez ha de participar en la función de interpretar y aplicar la Constitución
en todo tipo de procesos. Es posible, incluso, que no exista un Tribunal Constitucional o una jurisdicción constitucional específica, ya que todas las funciones
de garantía constitucional pueden recaer en el Poder Judicial (así sucede en los
llamados modelos difusos). Pero, por muy centralizado que sea el modelo, el
monopolio del Tribunal Constitucional (u órgano en el que se concentran las
correspondientes funciones, que podría ser una sala constitucional en una Corte
Suprema) llegará como mucho a la posibilidad de no aplicar o derogar las leyes
inconstitucionales. Esta función, en los modelos mixtos que son mayoría en
Iberoamérica, comparte de todos modos con los tribunales ordinarios. Pero, en
ningún caso, ni en el más centralizado de los modelos, los tribunales ordinarios
pierden su esencial función de interpretar y aplicar la Constitución, así como
interpretar las leyes de conformidad con la Constitución. Esta última función
conlleva cierto efecto de depuración del ordenamiento o de control de constitucionalidad. Elegir una interpretación entre varias posibles implica descartar y
no aplicar otras interpretaciones, las cuales serían normas derivadas alternativamente de la misma disposición legal, que se consideran inconstitucionales.28
Por tanto, lo que distingue al Tribunal Constitucional (u órganos equivalentes de una jurisdicción específicamente constitucional) en su papel de garante
de la supremacía constitucional, respecto a los tribunales ordinarios, es que
tiene la última palabra. Por ello, en varios ordenamientos, la Constitución o
las leyes califican al Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la
Constitución. A partir de ahí, el reparto de funciones en la materia, entre Tribunal Constitucional y tribunales ordinarios, dependerá del modelo de control
constitucional, en el que hoy la distinción “control difuso-control concentrado”
no permite explicar la gran variedad de posibilidades que existe.29 Pero sí puede
Véase Díaz Revorio, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Porrúa, México, 2011.
Véase Fernández Segado, Francisco. “La obsolescencia de la bipolaridad ‘modelo americano-modelo europeokelseniano’ como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología
28
29
27
Francisco Javier Díaz Revorio
afirmarse con carácter general que la función de garantía jurisdiccional de la
Constitución es compartida y que el Tribunal Constitucional, allí donde existe,
tiene la última palabra. En su defecto, suele ser un órgano de la propia justicia
ordinaria el que desempeña ese papel, como la Corte Suprema en el modelo de
los Estados Unidos, que a pesar de ser difuso está basado en el principio stare
decisis, lo que introduce un elemento de gran uniformidad.
De este modo, como intérprete supremo de la Constitución, el Tribunal es
constitucionalmente infalible, pues ningún otro órgano puede corregir o rectificar sus decisiones. Trasladando las célebres afirmaciones del juez Jackson
referidas al Tribunal Supremo norteamericano, we are not final because we
are infallible, but only we are infallible because we are final. Puede parecer
difícil de justificar este poder “infalible”, pero la experiencia histórica ha demostrado que sólo un sistema que contemple el control jurisdiccional de la
adecuación de los poderes del Estado a la Constitución, sólo un modelo de
justicia constitucional, garantiza eficazmente la supremacía de la Constitución
sobre el resto del ordenamiento y, en suma, el propio carácter jurídico de la
norma fundamental. Por lo demás, la actuación del Tribunal Constitucional
no carece totalmente de límites:
28
a) En primer lugar, al actuar en cierto modo como “comisionado del
poder constituyente”, está sometido a éste, que puede modificar la
Constitución alterando su configuración y funciones, o incluso suprimiéndolo.
b) En segundo lugar, el Poder Legislativo posee, dentro del respeto a la
Constitución, amplias facultades en relación con el Tribunal Constitucional, al poder aprobar o modificar su legislación.
c) En tercer lugar, el mismo Poder Legislativo, eventualmente, con participación de otros órganos o poderes del Estado, designa a los miembros del Tribunal Constitucional.
d) En cuarto lugar, en lo relativo al ámbito concreto de la garantía de los
derechos, el Tribunal Constitucional aparece en la práctica “sometido”
al superior criterio de tribunales internacionales, como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ya que en buena medida los derechos protegidos en las
constituciones nacionales coinciden con los que recogen los correspondientes convenios de ámbito regional.
explicativa”, en Parlamento y Constitución. Anuario, No. 6, 2002, p. 9.
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
Con todo, ha de reconocerse que el correcto funcionamiento del Tribunal
Constitucional, y su actuación dentro de sus límites constitucionales, pasan
también por ciertas dosis de self restraint. Asimismo, la legitimidad de su
actuación dependerá de que sea capaz de demostrar, con una correcta motivación reflejada en la argumentación jurídica, que sus decisiones suponen la
más correcta aplicación de la Constitución al caso concreto, o al menos una
adecuada aplicación de la norma fundamental, sin separación, abandono o
quebrantamiento de la misma.
6. El valor de la jurisprudencia constitucional
Si la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Constitucional como intérprete supremo prevalece sobre la realizada por cualquier otro órgano o poder,
las decisiones que contienen esa interpretación poseen un especial valor en el
sistema jurídico. En un sentido amplio, estas decisiones configuran lo que suele
denominarse jurisprudencia constitucional, pero el análisis de este concepto
requiere mayor precisión. Aunque en un primer sentido ésta podría definirse
por su objeto, toda la jurisprudencia que contiene la interpretación de la Constitución o la interpretación constitucional de la ley, en un sentido más estricto
se referiría sólo a la que procede del Tribunal Constitucional.
Aun así, la expresión todavía permite varios sentidos. En sentido amplio,
haría referencia a la doctrina contenida en todas sus resoluciones. En efecto, el
Tribunal emite resoluciones como providencias, autos y sentencias, sin que pueda
equipararse el valor de todas ellas. Tampoco puede equipararse el valor de todas
las partes de la resolución, siendo relevantes a los efectos que nos interesan los
fallos y su fundamentación, es decir, la ratio decidendi. Además, el Tribunal no
sólo interpreta la Constitución, sino también la ley. En fin, las constituciones
y legislaciones nacionales suelen distinguir, entre todas las decisiones, los especiales efectos de las sentencias recaídas en procesos de inconstitucionalidad.
De este modo, cobran especial relevancia las sentencias del Tribunal Constitucional como fuente fundamental de su jurisprudencia, en tanto estas decisiones son las únicas que ponen fin al proceso. Pueden decidir (y así sucede
normalmente) sobre el fondo del asunto, constituyendo las resoluciones en las
que se contiene así la mayor y más relevante parte de la doctrina sustantiva.
Es imposible llevar a cabo un examen general y abstracto sobre los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional, ya que los mismos pueden
ser diferentes, dependiendo de cada sistema y de cada ordenamiento. En este
trabajo, interesa destacar el especial valor de la interpretación constitucional
(y de la interpretación constitucional de la ley) llevada a cabo por el Tribunal
29
Francisco Javier Díaz Revorio
30
Constitucional en sus sentencias, y en especial en las recaídas en procesos de
control de constitucionalidad.
Siguiendo el modelo kelseniano, muchos sistemas otorgan a estas sentencias efectos derogatorios, cuando declaran la inconstitucionalidad de la ley.
Ello implica la expulsión del ordenamiento, y por tanto, efectos erga omnes.
Pero la interpretación de la Constitución y de la ley no sólo se contiene en
estas sentencias estimatorias, sino que, incluso más frecuentemente, aparece en
sentencias desestimatorias o en tipos intermedios de sentencias, especialmente
en las llamadas sentencias interpretativas. En estos casos, los distintos ordenamientos prevén diferentes consecuencias para estas decisiones, aunque en
muchos casos éstas no quedan claramente precisadas en la Constitución y en la
ley. En todo caso, allí donde el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, esa interpretación suele tener igualmente efectos erga
omnes, o bien efectos vinculantes para todos los jueces y tribunales. Ambas
categorías de efectos se aproximan enormemente en la práctica, porque de la
vinculación a jueces y tribunales deriva la vinculación de los demás poderes, e
incluso de los ciudadanos, quienes están sometidos a las decisiones judiciales
en caso de conflicto.
De hecho, constituir material jurídico vinculante para todos los jueces y
tribunales convierte realmente a estas decisiones en fuente del derecho. Como
ha apuntado Bocanegra,30 en nada beneficia a un ciudadano no estar vinculado a ciertas decisiones del Tribunal Constitucional, si los demás tribunales
y autoridades están obligados a acatarlas.
De todo lo anterior creo que se deduce con claridad que la jurisprudencia
constitucional, entendida como la interpretación de la Constitución y del resto
del ordenamiento contenida en la fundamentación de todas las sentencias y
autos que deciden procesos constitucionales, especialmente en los de control
de constitucionalidad, es fuente del derecho. Es una de las formas en que se
plasma el ordenamiento jurídico, al modificar e innovar en las normas jurídicas preexistentes. La jurisprudencia constitucional conforma así “material
jurídico” al cual se vinculan todos los jueces y tribunales, al resolver las concretas controversias que se les plantean. En consecuencia, se vinculan todos
a su cumplimiento.
A partir de aquí, queda por resolver la cuestión de cuál es la posición que
ocupa esta jurisprudencia en el sistema de fuentes. En primer lugar, conviene
precisar que la jurisprudencia constitucional ocupa una posición superior a
Bocanegra Sierra, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de la
Administración Local, Madrid, 1982, pp. 70-71.
30
I n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n y j u e z c o n s t i t u c i o n a l
la de los tribunales ordinarios, incluido el Tribunal Supremo. Esta afirmación
suele ser de algún modo aplicable a aquellos sistemas en los cuales la posición
de intérprete supremo recaiga en una sala constitucional en la propia Corte
Suprema. Ello porque, como ya he apuntado, los juzgados y tribunales
(incluido el Tribunal Supremo) están obligados a interpretar la Constitución,
las leyes y los reglamentos de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional.
Para precisar la posición de la jurisprudencia constitucional en el sistema
de fuentes, es necesario distinguir según el rango de la norma interpretada o
anulada. Si lo que da valor vinculante a la jurisprudencia constitucional es su
capacidad para innovar o suprimir el ordenamiento, mediante la declaración
de inconstitucionalidad de normas, o bien mediante la interpretación de las
mismas, la jurisprudencia viene a incorporarse al ordenamiento con el rango de
la norma interpretada o expulsada del mismo. Así, cuando la jurisprudencia
interpreta la propia Constitución (desde luego, el Tribunal no puede en modo
alguno anular ésta), adquiere prácticamente un rango constitucional, integrándose de alguna manera en la norma fundamental. En todo caso, se mantendría
una subordinación de la jurisprudencia a la propia Constitución, que justifica
y legitima toda actuación del propio Tribunal Constitucional.
Los controles para asegurar esta adecuación no actúan de una manera cotidiana y ordinaria. En cambio, cuando la jurisprudencia interpreta preceptos
legales o los declara total o parcialmente inconstitucionales, adquiere valor
de ley en cuanto esa jurisprudencia complementa o suprime parcialmente la
ley. En lo sucesivo, el legislador puede de nuevo modificar esa ley, si no fue
declarada totalmente nula, o aprobar una nueva, lo cual naturalmente afectaría
a la jurisprudencia constitucional recaída sobre ella, sin perjuicio de la posibilidad de ulteriores pronunciamientos del Tribunal. En fin, en los supuestos
en los que el Tribunal interpreta o declara inconstitucionales reglamentos, su
jurisprudencia tendrá el valor de éstos, ya que esa jurisprudencia no afecta
en modo alguno a la ley. En definitiva, la interpretación llevada a cabo por el
Tribunal tendrá los mismos efectos jurídicos y vinculantes que tenía el propio
reglamento.
31
Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez
32
R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , N o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 3 3 - 5 8 .
Razón y cultura: una crítica a la
hermenéutica constitucional moderna
desde la interpretación dialógica*
Reason and culture: a critique of modern
constitutional hermeneutics from dialogic
interpretation
Claudia Storini**
resumen
abstract
A través del análisis crítico de la teoría de la
interpretación entendida como límite a los
poderes de los últimos intérpretes de la Constitución, este trabajo intenta evidenciar la
inexistencia, por una parte, de algunos de los
más importantes baluartes sobre los que se
funda el Estado constitucional moderno; por
otra, la de la neutralidad argumentativa y de
una razón pura. Por tanto, evidencia también
la necesidad de que los juristas, recogiendo el
espíritu de la crítica jurídica como instrumento
de análisis para dignificar nuestra convivencia
social, den sustento a un nuevo Estado constitucional basado en el verdadero respeto de la
pluralidad y del principio democrático.
Through critical analysis of the theory of
interpretation understood as limited by the
powers of the past interpreters of the Constitution, this paper attempts to demonstrate,
on the one hand, the absence of some of
the most important bastions on which the
modern constitutional State is founded. On
the other hand, this paper also wants to
demonstrate the lack of neutrality and pure
argumentative reason, and therefore the need
for lawyers, who utilizing the spirit of legal
criticism as an analytical tool to dignify our
social life, could sustain a new constitutional
State based on true respect for plurality and
democratic principle.
palabras clave: Teoría de la interpretación,
k e y words : Theory of interpretation,
post-positivismo, interpretación postmoderna,
pluralismo.
post-positivism, postmodern interpretation
pluralism.
* Recibido: 27 de julio de 2015. Aceptado: 31 de agosto de 2015.
** Profesora Titular de la Universidad Pública de Navarra, España. ([email protected])
Claudia Storini
sumario
1. Introducción
2. Limites de la hermenéutica positivista
3. Método, teoría del derecho e interpretación constitucional
4. Teorías deductivo-demostrativas y tópico-retóricas y naturaleza de la decisión del
Tribunal Constitucional
5. A modo de conclusión: interpretación dialógica y finalidad de la motivación de la
sentencia constitucional
El poder simbólico como poder de constituir lo dado por la enunciación,
de hacer ver y de hacer creer, de confirmar o de transformar la visión del
mundo, por lo tanto el mundo; poder casi mágico que permite obtener
el equivalente de lo que es obtenido por la fuerza (física o económica),
gracias al efecto específico de movilización, no se ejerce sino él es
reconocido, es decir, desconocido como arbitrario (Pierre Bourdieu,
Sobre el poder simbólico).
1. Introducción
La progresiva desnaturalización de las originarias funciones atribuidas al Tribunal Constitucional es un tema tan debatido en doctrina que resultaría inútil,
en este contexto, recapitular las críticas que le han acompañado.
Este órgano, que nació para desarrollar la que debió ser una labor jurisdiccional aséptica, ha llegado a configurarse como partícipe, en muchas
ocasiones, del proceso legislativo. El simple análisis de los fallos de algunas
de sus sentencias demuestra la progresiva acentuación de las características
normativas de la labor del Tribunal y su creciente afirmación como interlocutor
privilegiado del Parlamento en el proceso de formación y aplicación de sus
decisiones normativas fundamentales.1
34
Sin entrar en el amplio debate acerca de las sentencias interpretativas, baste con hacer referencia a las sentencias
denominadas por la doctrina “manipulativas”. Dichas sentencias pueden ser de tres tipos. En primer lugar, las reductoras; es decir, aquellas que reducen el contenido normativo del texto de la disposición interpretada. En segundo,
las sustitutivas, en las cuales el Tribunal Constitucional sustituye parte del contenido normativo de un precepto por
otro contenido en uno de los fundamentos jurídicos. Finalmente, en las sentencias aditivas el Tribunal incluye “algo”
no previsto en la disposición objeto de juicio con el fin de hacerla conforme con la Constitución. En la doctrina,
véanse, por ejemplo, Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. “Diez años de fallos constitucionales (sentencias interpretativas
y poder normativo del Tribunal Constitucional)”, Revista Vasca de Administración Pública, No. 31, 1991, pp. 117142; Gutiérrez Zarza, María Ángeles. “Las sentencias interpretativas y aditivas del Tribunal Constitucional español”,
Revista de Derecho Procesal, No. 3, 1995, pp. 187-204; Díaz Revorio, Francisco Javier. Las Sentencias interpretativas
del Tribunal Constitucional: significado, tipología, efectos y legitimidad; análisis especial de las sentencias aditivas,
Lex Nova, Valladolid, 2001.
1
R a z ó n y c u l t u r a : u n a cr í t i c a a l a h e rm e n é u t i c a c o n s t i t u c i o n a l m o d e r n a . . .
El renovado papel del Tribunal Constitucional, su progresiva expansión y su
función sustancialmente normativa ya no pueden justificarse con la imagen,
hábilmente esbozada en la doctrina, de una legislación de “rimas obligadas”,
con la cual se intentó contemperar el método parajudicial del Alto Tribunal y
las consecuencias sustancialmente normativas de algunas de sus decisiones.2
La jurisprudencia constitucional demuestra que sólo con una buena dosis de
ingenuidad podría todavía sostenerse que las sentencias normativas del Tribunal son el mero resultado de una interpretación mecánica impuesta por la
“métrica” de las normas constitucionales. Es evidente que en muchas ocasiones
se trata de una elección conscientemente adoptada por este órgano frente a
una multitud de soluciones posibles.3
El inevitable; implícito en sus mismas premisas, el desarrollo del principio
de legalidad (esto es, la afirmación de las constituciones rígidas garantizadas)
tiende a desplazar el baricentro del ordenamiento jurídico desde el Parlamento
al órgano de justicia constitucional, y aunque la ley siga siendo el principal
acto normativo en el sistema de las fuentes, esto será así tan sólo dentro de
los límites impuestos por el Tribunal a través de sus decisiones inmodificables.
Todo ello ha llevado la doctrina a auspiciar la elaboración de una teoría de la
división de poderes más adecuada a la realidad de la justicia constitucional.4
Tanto la crisis del Parlamento, como la expansión de las capacidades normativas
de los Tribunales Constitucionales ya no pueden calificarse como fenómenos
contingentes o territorialmente aislados. Para poder justificarlos, se hace necesario reconsiderar los conceptos de “forma de Estado” y “de gobierno” en
relación con la actual experiencia constitucional para revisar la posición en
ellos asignada a los Tribunales Constitucionales.
Además, si se considera que los órganos de justicia constitucional no son
órganos democráticamente legitimados, en el sentido de que sus miembros
no poseen adecuados canales de conexión con la sociedad civil (de la cual no
Crisafulli, Vezio. Lezioni di Diritto Costituzionale, Cedam, Padua, 1978, Vol. II, p. 363 y ss.
Muchos de los fallos interpretativos han sido acompañados de votos particulares que, criticando la inadecuada
utilización de estas técnicas, demuestran la existencia de otras vías interpretativas; por ejemplo, en caso español,
stc 50/1999 (Régimen jurídico de las Administraciones Publicas), voto particular del magistrado C. Viver Pi-Sunyer;
176/1999 (Comarcas del Ebro), voto particular del magistrado V. Conde Martín de Hijas; 74/2000, (Ley Murciana de
Promoción y Participación Juvenil), voto particular del magistrado V. Conde Martín de Hijas.
4
Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus. “Conclusiones Generales”, en Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998, pp. 258-263. Es indicativo a este respecto
que Acosta Sánchez, tratando las diferentes explicaciones doctrinales de la jurisdicción constitucional, incluya entre
las “explicaciones exorbitantes” la consideración de la jurisdicción constitucional como “tercera Cámara”. Acosta
Sánchez. Formación de la Constitución y Jurisdicción Constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, p. 362; Habermas, en
cambio, parece abogar por un sistema de justicia constitucional distinto del que hoy se conoce tanto en Europa
como en Estados Unidos. Habermas, Jürgen. Facticidad y validez, Trota, Madrid, 1998.
2
3
35
Claudia Storini
36
pueden considerarse representativos, sino a través de una mediación institucional ambigua y, generalmente, no electiva), sus decisiones, desprovistas de
una base consensuada preventiva, deben traer aliunde la capacidad de incidir
eficazmente en la sociedad y autoafirmarse en relación con las diferentes determinaciones tomadas por el Parlamento.
Ya no es suficiente defender la jurisdicción constitucional como “alteración necesaria”, es decir, responder al problema de la falta de legitimidad de
un órgano capaz de crear normas sosteniendo que “si se observan las cosas
serenamente la justicia constitucional no representa tanto una antinomia
sino más bien una alteración del esquema democrático-parlamentario, pero
una alteración intencionalmente puesta por el constituyente en función de un
preciso diseño político [...] en el que la falta de legitimidad democrática
que caracteriza la jurisdicción constitucional es inevitable y en alguna
medida necesaria, a fin de asegurar la efectiva separación del controlador
respecto al controlado”.5 No es suficiente porque esta justificación se basa
sobre la equivocada consideración de las sentencias normativas del Tribunal como el resultado de las “rimas obligadas” impuestas por las normas
constitucionales.6
Frente a la falta de operatividad de los límites puestos a la actividad del
Tribunal Constitucional y ante la imposibilidad de volver atrás en la expansión del papel “positivo” desarrollado por este órgano, se abre un espacio
en la doctrina para un replanteamiento de las relaciones entre el juez de la
constitucionalidad y el Parlamento, auspiciando la configuración de una superior colaboración entre ellos.7 Según este planteamiento, el núcleo esencial
de la problemática relacionada con la legitimidad del Tribunal Constitucional
arranca de la existencia de sentencias que suponen la creación de normas. Por
tanto, su solución sólo puede pasar por el reconocimiento de la necesidad de
crear cauces constitucionales o legales distintos de los tradicionales y capaces
de legitimarlas.
Así las cosas, si cabe admitir que los Tribunales Constitucionales continúen
actuando como legislador positivo, es preciso construir una serie de límites a esta
función. Además (y sin querer disminuir la relevancia de estos planteamientos),
debe evidenciarse que estos mismos parecen desatender la consecuencia más
relevante de la extensión de las funciones del juez de la constitucionalidad,
Crisafulli, Vezio. “La Corte Costituzionale ha vent’anni”, en Nicola Occhiocupo (Dir.), La Corte Costituzionale tra
norma giuridica e realtá sociale. Bilancio di vent’anni di attivitá, Il Mulino, Bolonia, 1978, pp. 72 y 73.
6
Crisafulli, Vezio. Lezioni di Diritto Costituzionale, op. cit., p. 363.
7
Aja, Eliseo y González Beilfuss, Markus. “Conclusiones Generales”, en Aja, Eliseo (Ed.), Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador en la Europa actual, op. cit., p. 290.
5
R a z ó n y c u l t u r a : u n a cr í t i c a a l a h e rm e n é u t i c a c o n s t i t u c i o n a l m o d e r n a . . .
que, entrando plenamente en el campo de la creación jurídica, se ha convertido
de hecho en legislador constituyente.8
Las críticas a la utilización de esta definición —que podría ser equiparada
por sus efectos a la de “poder constituyente continuo”, o parangonarse con
la de “comisionado del poder constituyente o constituyente permanente”— la
cual plantea la falta de respeto hacia el principio democrático, y con ello la
pérdida de toda significación de la idea de supremacía y rigidez constitucional,9
podrían reconducirse dentro del esquema del ejercicio democrático de los poderes constituidos, defendiendo que la legitimación de los Tribunales Constitucionales tan sólo podría descansar en la posibilidad de evaluar jurídicamente
sus interpretaciones.
Es decir, en la capacidad de controlar que dicho órgano cumpla la necesaria
función de adaptación de la Constitución formal a la realidad social utilizando
instrumentos puestos a su alcance por el propio ordenamiento jurídico y, sobre
todo, con la demanda de utilización de:
paradigmas deliberativos con las razones múltiples que subsisten en la
comunidad. No sólo de razones propias, sino mediadas por legítimas
razones plurales. Las razones argumentativas pueden desarrollarse
desde el reconocimiento de que nuestras sociedades son pluriculturales y multiétnicas. […] falta crear esferas públicas de discusión, donde
se suscite un intercambio fraterno e incluyente de identidades, de culturas, de saberes, porque esto es lo que hará viable la existencia de
sociedades donde se defiendan contenidos de respeto para cada cual y
de la responsabilidad solidaria universal de uno para con el otro.10
2. Limites de la hermenéutica positivista
El presupuesto según el cual si bien el Tribunal Constitucional no dispone de
una legitimación popular directa, sus decisiones pueden considerarse legítimas
en la medida en que se configuren como decisiones jurídicas y no políticas,
convierte la demostración del carácter jurisdiccional de este órgano en la fuente
principal de su legitimación. Para ello, será necesario estudiar el cumplimento
por el Tribunal Constitucional de las características del control jurisdiccional,
Blanco Valdés define al Tribunal Constitucional como “legislador constituyente”. Ibidem, p. 22.
De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985,
pp. 49 y ss.
10
Córdoba, Paúl. Derecho procesal constitucional. Estudios críticos de doctrina, dogmática, argumentación y
jurisprudencia, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2016, p. 383.
8
9
37
Claudia Storini
38
es decir, verificar, en primer lugar, el carácter objetivo del parámetro, y, en
segundo, el carácter objetivado del canon de valoración del propio parámetro.
En relación con el primero de estos dos elementos, el análisis de las disposiciones constitucionales demuestra que su peculiar conformación no permite,
desde un punto de vista teórico-normativo, la objetivación del parámetro de
control. En este contexto —siendo la Constitución un conjunto de disposiciones
que, por lo general, se concretan a través de la interpretación—, puede llegarse
a defender que la motivación proporcionada por el Tribunal Constitucional en
sus decisiones alcanza una especial relevancia.
Dicha motivación, en cuanto relación entre argumentación y decisión, será
el único instrumento que permita —en la medida en que dicha concreción sea
posible— establecer si el parámetro de control es o no un parámetro objetivo. La
condición jurisdiccional del control de constitucionalidad dependerá, por tanto,
de un único elemento: la demostración de la existencia de criterios objetivos de
interpretación que vinculen la labor realizada por el Tribunal Constitucional.
A estas conclusiones —que implican la obligada relevancia de la reconstrucción de las operaciones desarrolladas por el juez a la hora de aplicar las
disposiciones normativas— pudo llegarse a través de una dura confrontación
con aquel “sentido común” extremadamente difundido y difícil de superar
que permeabilizaba la mentalidad del jurista positivo. En virtud de éste, el
juez tenía que limitarse a aplicar la ley, excluyendo el recurso a elementos y
criterios de naturaleza diferente. La crítica desarrollada por la hermenéutica
jurídica en relación con la teoría silogística niega la defendida automaticidad
de la subsunción.11 En las teorías iuspositivas, la decisión del intérprete está
latente en la disposición normativa, como una estatua en el bloque de mármol;
por tanto, la conclusión del silogismo entre premisa mayor y premisa menor
se plantea como una deducción automática.
Los presupuestos sobre los que se mueve esta teoría son dos. De un lado,
que es el Estado, y más en concreto el legislador, quien tiene atribuida en exclusiva la producción del derecho; a su vez, existe una completa identificación
entre derecho y ley que excluye otras fuentes que no sean la legislativa. Por
otra parte, se entiende que el ordenamiento está completo, porque se concibe
idealmente como algo preexistente, exento de lagunas y, por tanto, capaz de
regular siempre todos los supuestos concretos con una norma.12
11
Así, por ejemplo, Esser, Josef. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, sea,
Camerino, 1983, pp. 14 y ss.
12
Este modelo positivista se desarrolla principalmente por medio de dos corrientes teóricas. La primera, teorizada
en Francia por los juristas de la escuela de la exégesis, practicaba un método exegético basado en la predilección
por la interpretación lógico-gramatical de las disposiciones normativas. Desde esta perspectiva, la interpretación
R a z ó n y c u l t u r a : u n a cr í t i c a a l a h e rm e n é u t i c a c o n s t i t u c i o n a l m o d e r n a . . .
La fuerte vinculación de estas teorías al tenor literal del texto y, por consiguiente, al elemento psicológico, las lleva a rechazar todo tipo de evaluaciones
de orden teleológico que permitan al intérprete corregir el contenido de las
disposiciones ampliando o limitando su portada. Esta tesis, según la cual el
texto debe ser comprendido tan sólo sobre la base de los datos lingüísticos, se
basa en el presupuesto de la objetiva univocidad del texto. Este presupuesto
de base será derrumbado por la teoría de la interpretación jurídica elaborada
en la segunda mitad del siglo xx, que niega la defendida automaticidad de la
subsunción.
Con el fin de realizar el silogismo, no sólo es necesaria una actividad válida
para conocer los posibles significados de un enunciado normativo, sino que
también se requiere una elección de entre las posibles premisas mayores; una
elección que implica necesariamente una valoración subjetiva.
El establecimiento de la premisa mayor y de la menor en los datos jurídicamente relevantes se configura como acto valorativo que excluye la posibilidad
de atribuir a los procedimientos seguidos por los jueces la forma y el contenido
de razonamientos puramente deductivos.13 De ahí que al legislador ya no se le
reconozca una posición de absoluto monopolio, sino tan sólo de primacía en
la formación del derecho.
Así las cosas, el juez participa estructuralmente en el proceso de formación
del derecho, y se convierte en un elemento central del sistema jurídico. Se
plantea de esta manera la necesidad de una nueva visión de la relación entre
texto normativo y sentencia, y de la continua modificación de las normas
se considera como mera indagación y reproducción de un derecho preexistente; las disposiciones normativas
pueden comprenderse exclusivamente sobre la base del texto y su aplicación a los supuestos concretos es tan sólo
la exteriorización de un sentido unívocamente definido por el legislador. Cuando el legislador no haya regulado de
forma expresa el supuesto que se plantea al intérprete, las dificultades que se plantean se resolverán recurriendo
al artificio de la voluntad “presumida” del legislador. La segunda, corriente teórica a la cual se aludía como
continuación de la antigua tradición jurídica romana y de la Edad Media, nacida en Alemania, se difundió en Europa
a través de la jurisprudencia de conceptos, que es una orientación metodológica desarrollada por los discípulos de
Savigny en Alemania. Para estos teóricos, la actividad del intérprete consiste en reflejar y evidenciar los significados
preconstituidos en las disposiciones normativas. La “jurisprudencia de conceptos” atribuye a los conceptos jurídicos
y a la relación sistemática existente entre ellos el carácter de fuente de conocimiento. En ambos casos, a través del
modelo iuspositivo de la interpretación, se llega a afirmar la posibilidad de una expansión lógica del derecho que
permite considerar las soluciones de los supuestos concretos como conclusiones tautológicas de las disposiciones
normativas consideradas capaces de llenar toda laguna. Véanse, Bobbio, Norberto. Il positivismo giuridico, Cooperativa
Libraria Universitaria Torinese Editrice, Turín, s.f., pp. 79-86; Prieto Sanchís, Luis. Ideología e interpretación jurídica,
Tecnos, Madrid, 1987, pp. 19 y ss.
13
A esta conclusión se llega desde el presupuesto de que el legislador no está autorizado para indicar de manera
definitiva las reglas de utilización de las expresiones que él mismo usó. De esta manera, el nudo metodológico
decisivo de la subsunción se considera el de la preparación de las premisas. Esser, Josef. Precomprensione e scelta
del metodo nel processo di individuazione del diritto, sea, Camerino, 1983, pp. 48 y ss. Las premisas no están
preconstituidas, y la complejidad de su preparación implica el recurso a juicios axiológicos guiados por evaluaciones
previas del intérprete, relativas a la “razonabilidad” de la correspondencia entre dato normativo y dato de hecho.
39
Claudia Storini
40
positivas en la praxis. Dentro de las técnicas para individualizar y aplicar el
derecho en la praxis interpretativa del derecho continental codificado y en la
anglosajona de los precedentes, emergen relevantes elementos comunes que
conducen a la constatación de que la actividad del juez se transforma en elemento fundamental en la innovación del derecho, un momento esencial en la
operación de reconocimiento y utilización del material jurídico.14
Este es el aspecto que de forma más directa entra en conflicto con las teorías
positivistas tradicionales. Todas las tesis iuspositivistas sobre la interpretación
deben ser reconducidas a un presupuesto fundamental: el del “estar en sí
mismo” del derecho, es decir, el de la auto-consistencia del derecho positivo.
El derecho positivo debe poder contenerse, mantenerse y reproducirse por
sí mismo, sin necesidad de recurrir a elementos externos, de naturaleza extrapositiva. Esto significa que el sentido del derecho positivo es inmanente al
mismo y cabe deducirlo de los enunciados normativos existentes, definidos
como derecho positivo.
Dicho planteamiento justifica la afirmación de la inexistencia de lagunas
en el discurso legislativo y la contrariedad a todo elemento interpretativo de
carácter iusnaturalista, ya que afirmar la existencia de principios extra-positivos
significa negar el dogma del “estar en sí mismo”. No obstante, esta tesis se
sustenta tan sólo si se identifica el derecho con su forma, prescindiendo por
completo del alcance de sus contenidos.
Refugiarse en el mero positivismo del derecho implica una actitud de autoconvencimiento equívoco, ya que equivale a aceptar que “el positivismo no
puede comprenderse a sí mismo”.15 De este núcleo fundamental se desprenden
una serie de cánones sobre cuya base el modelo positivista ha articulado su
perspectiva metodológica de la interpretación de la ley con la finalidad de
evidenciar el monopolio del legislador en la producción del derecho.
Las diferentes doctrinas metodológicas vinculan la tarea interpretativa y de
aplicación de las disposiciones normativas al texto, al contexto sistemático,
a la voluntad del legislador, al sentido objetivo de la ley o a su finalidad. No
obstante, las teorías que resuelven la interpretación como problema de sistema14
Zaccaria, Giovanni. “Precomprensione e controlli di razionalitá nella prassi del giudice”, Rivista de diritto civile, No.
30, 1984, pp. 313-321.
15
Así Jaspers, Karl. Philosophie, Springer, Heidelberg, 1956, p. 220. Baste considerar que el permanecer anclado a
nivel de la ley positiva presupone necesariamente una premisa extra-positiva que motive la autoridad del legislador.
De esta manera, la extrapositividad rechazada vuelve a estar contenida en los presupuestos no expresados de estas
teorías. El modelo positivista entiende el carácter normativo del ordenamiento como algo intrínseco; por estas
razones, el positivismo realmente consecuente consigo mismo tendría que limitarse a describir la existencia del
derecho sin afirmar su obligatoriedad. En este sentido, véase Viola, Francesco. Il diritto como pratica sociale, Jaca
Book, Mílán, 1990, pp. 54 y 55.
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tización del uso de métodos no son de gran ayuda. La investigación limitada a
los métodos por sí solos es improductiva, ya que la interpretación aparece como
problema de elección de métodos tan sólo cuando a un método le corresponde
una determinada visión ontológica del derecho; en este caso, el método no está
en función de la decisión adecuada para un determinado supuesto, sino de la
naturaleza del derecho que se quiere defender. Cuando la imposición de un
método exclusivo o casi exclusivo se sustituye por un catálogo de métodos
puestos a disposición del intérprete, se hace paulatina la incertidumbre acerca
de la propia naturaleza ontológica del derecho.
El reconocimiento de la indiferenciada utilidad de una multitud de métodos pone al derecho en relación con diferentes exigencias sociales a las cuales
debe dar respuesta y deja necesariamente abierto al intérprete un espacio de
libertad. Tanto la ley como la Constitución, dotadas ambas de fuerza normativa
vinculante, representan una etapa del proceso de concretización del derecho;
un producto “casi acabado” que sólo ignorando la contribución decisiva de
quienes aplican el derecho puede ser confundido con un producto verdaderamente ultimado.16
El hecho de que cada supuesto concreto donde ha de ser aplicada requiere
una interpretación particularizada de la norma da lugar a un proceso que no se
limita a explicar el enunciado normativo considerado de manera abstracta, sino
que lo transforma en regla concreta de decisión. La verdadera interpretación,
al igual que la ciencia del derecho, consiste, por tanto, y se resuelve siempre,
en la necesaria extensión del texto jurídico positivo: una extensión definida
por el condicionante que representa la comprensión del texto dispositivo en
relación con el caso por decidir. Esto significa que “el discernimiento del sentido
de un texto normativo y su aplicación al supuesto concreto no son dos actos
separados sino, al contrario, un proceso único”.17
Por tanto, la hermenéutica jurídica se define teóricamente por el reconocimiento de que la norma abstracta revela una estructura necesariamente incompleta,
que se perfecciona tan sólo en el procedimiento hermenéutico de concretización
que encierra toda decisión de un determinado supuesto práctico. Decisión y norma representan los elementos metodológicos más idóneos para comprender el
funcionamiento del fenómeno jurídico en los ordenamientos contemporáneos
y en la hermenéutica jurídica. Momentos de decisión y procesos interpretativos
se enlazan de diferentes maneras.18
La expresión “semilavorato”, traducida por la autora como “casi acabado”, es utilizada por Merkl, Adolf. Il duplice
volto del diritto, Cedam, Milán, 1987, p. 306.
17
Así Gadamer, Hans George. Ermeneutica e metodica universale, Giapichelli, Turín, 1973, p. 361.
18
Catana, Antonio. Decisione e norma, ese, Nápoles, 1979, pp. 158 y 159.
16
41
Claudia Storini
42
Si, de un lado, ningún proceso interpretativo llega a excluir momentos de
decisión, del otro, ninguna interpretación constituye decisiones, sino tan sólo
una elección realizada dentro de un procedimiento interpretativo. El reconocimiento de este sutil e inestable enlace entre interpretación y decisión acaba,
por una parte, con la perspectiva del logicismo —según el cual desde premisas
estables se llega a la decisión a través de etapas metodológicamente impuestas—; por otra, con la perspectiva puramente decisionista —la cual defiende
que la aplicación judicial constituye la sede de decisiones meramente creativas
por parte del intérprete con el consecuente rechazo total de la dogmática—.
El objetivo común de las posiciones jurídico-hermenéuticas es superar el
error de la metodología jurídica del positivismo tradicional, el cual concibe y
presenta al derecho como “producto ultimado”. Su aplicación sólo supondría
la reproducción de un significado completamente establecido una vez por
todas. La solución que ofrece el positivismo jurídico asume un concepto de
derecho intrínseco al dato dispositivo sobre la base del cual se deben traducir
los momentos valorativos donde tienen alguna incidencia los factores extralegales, en la ficción de la solución preestablecida. No obstante, con el fin de
desarrollar el silogismo, se hace necesaria no sólo la actividad de discernimiento
capaz de identificar los posibles significados de un enunciado dispositivo, sino
también la elección entre las posibles premisas mayores. Esta elección siempre
comporta una evaluación.
De esta manera, rechazada, por lo menos en términos generales, la doctrina
silogística del iuspositivismo, pueden considerarse más convincentes las argumentaciones del planteamiento empírico-analítico. Existe un vínculo esencial
entre procedimientos hermenéuticos y procesos lingüísticos y esto es así porque,
por un lado, la interpretación jurídica requiere la adecuada comprensión del
medio lingüístico por parte del juez; por el otro, la decisión debe motivarse de
forma adecuada, a través del medium lingüístico, en atención al entorno donde
se encuadra.19 El juez no se limita a pensar y argumentar para sí mismo; debe
comunicar y hacer que sean plausibles los resultados conseguidos a través de
sus argumentaciones.
En la metodología jurídica se ha elaborado la distinción entre “metodología
de métodos” y “metodología de resultados”.20 Mediante la primera, el intérprete
elige los resultados sobre la base de los métodos; en virtud de la segunda, elige
antes el “mejor” resultado y luego motiva sobre la base de los métodos que
pueden conducir a él. En otras palabras, los métodos hermenéuticos pueden ser
Esser, Josef. Precomprensione e scelta del metotodo nel proceso di individualizzazione del diritto, op. cit., pp. 45
y ss. y 130 y ss.
20
Lombardi Vallauri, Luigi. Corso de filosofia del diriritto, Cedam, Padúa, 1981, p. 79.
19
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más o menos apropiados, pero dado que deben ser aplicados en condiciones de
incertidumbre relacionadas con el contexto donde han de aplicarse las disposiciones normativas, no pueden estar dotados de certeza absoluta. La existencia
de una pluralidad de métodos, aun cuando el legislador los establezca y se
utilicen según un orden impuesto al intérprete, implica una incertidumbre.
Las metodologías de utilización de los criterios de interpretación conducen
a varios resultados posibles; si el intérprete sigue el tenor literal de la disposición, su ratio objetiva o la voluntad del legislador, los resultados son diferentes. Las metodologías de interpretación elaboradas teóricamente no logran
predeterminar de forma unívoca el proceso interpretativo. Se requiere siempre
una decisión previa de aquél para seleccionar entre los diferentes métodos de
interpretación los que, según su criterio, sean más idóneos para solucionar
un determinado supuesto de hecho. Consideraciones como éstas han llevado
a afirmar la invalidez de un catálogo de criterios interpretativos, como el elaborado por Savigny como límite a la libertad del intérprete.21
No obstante, si no se quiere reconducir la elección entre los criterios de
interpretación a una cuestión de pura casualidad, en el centro de la doctrina
del método debe situarse la cuestión clave de cómo elegir razonablemente
entre los distintos métodos, es decir, la inteligibilidad de los motivos que están
en la base de la decisión sobre la importancia de la preferencia por un determinado criterio interpretativo. La crítica al pluralismo de los métodos puede
mitigarse afirmando que los criterios interpretativos, aunque desmitificados,
mantienen su valor, pues el intérprete debe orientarse a través de ellos; si bien
las reglas tradicionales de interpretación no pueden aislarse como métodos
de interpretación autónomos y autosuficientes (si han de utilizarse conjuntamente), mantienen su función al ser un complemento necesario del proceso
de aplicación del derecho.22
La circunstancia de que en la interpretación del juez pueda reconocerse un
margen de integración valorativa y creativa no significa que se pueda legitimar
el uso arbitrario de los métodos de interpretación o que deje de existir la obligación del juez de interpretar utilizando criterios razonables y controlables.23
Esser, Josef. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, op. cit., pp. 120-124.
Monateri, Pier Giuseppe. “Interpretazione del diritto”, Digesto delle discipline privatistiche, vol. 10, utet, Turín,
1993, p. 55.
23
Lo que caracteriza la posición y el intento programático de la hermenéutica jurídica entre las teorías contemporáneas
de la interpretación del derecho es su fuerte inclinación hacia una racionalidad controlable y discutible de la aplicación
de la norma. Las principales teorías hermenéuticas del derecho, desde Esser a Müller, se empeñan en demostrar que
entre el texto de una disposición y la específica solución judicial de un supuesto concreto no existe un vacuum absoluto
que racionalmente no puede ser colmado; ya que todos los procedimientos de aplicación y producción jurídica
pueden ser lógicamente controlados. Desde este punto de vista, una metodología jurídica como la hermenéutica,
que reflexiona sobre la praxis revelando lo que ocurre en el concreto trabajo de aplicación de las disposiciones
21
22
43
Claudia Storini
La relevancia del elemento metodológico en la tarea interpretativa no se limita
a la perspectiva de la racionalidad sino que abarca también un elemento de
carácter político. En este sentido, las disposiciones normativas que conforman
el derecho se traducen en normas de aplicación por medio de decisiones que
no se producen, en línea de principio, según los procedimientos democráticos
propios de su elaboración.
Por estas razones, es aún más fuerte la exigencia de someter a verificación
el método de trabajo del intérprete y a una valoración crítica su racionalidad,
con el fin de garantizar que la decisión jurisdiccional no sobrepase, transgrediéndolos, los textos dispositivos, y no altere, por tanto, mediante la atribución
al poder jurisdiccional de poderes impropios, las garantías impuestas al juego
político democrático.
No obstante, ¿a quiénes debe estar atribuido el control de los métodos de
individualización de las normas? Analizando desde una perspectiva histórica
el desarrollo de la cultura jurídica moderna, el “método jurídico” fue elaborado
originariamente por la doctrina que representaba y estructuraba una opinión
científica orientada hacia la búsqueda de una idea de “método científico correcto”, independiente de la praxis judicial y políticamente fiel a una determinada
visión del derecho y de sus finalidades.
3. Método, teoría del derecho e interpretación constitucional
44
La opción por el método tiene, claramente, dos componentes: uno científico y otro
ideológico. Desde la primera perspectiva, es frecuente en los últimos tiempos oír
a constitucionalistas que se inclinan por el “método jurídico”, una afirmación que
debería despertar una estupefacción similar a la que se suscitaría en un químico,
un médico o un arquitecto si un colega suyo señalara que se propone seguir,
respectivamente, el método químico, el médico o el arquitectónico.
En esa afirmación subyacen dos equívocos. El primero de ellos es una
confusión entre el método y el objeto. Lo que se quiere decir al manifestar
inclinación por el inexistente método jurídico es que se va a hacer derecho, y
por parte de los intérpretes, puede desarrollarse coherentemente en dirección a una lógica de la concretización
del derecho capaz de relacionar normas y hechos jurídicos según reglas metódicas reconocidas. La hermenéutica,
como teoría postpositivista del derecho, comparte con las actuales teorías del razonamiento jurídico —baste con
citar a Peczenick, Aarnio o Alexy— el intento de individualizar criterios objetivos de “razón jurídica”. Se caracteriza
por perseguir la estructuración y racionalización de los ineludibles instrumentos de interpretación, sin contraponer
norma y disposición, y proponiendo un método racional para controlar un espacio naturalmente abierto a sugestiones
decisionistas. Para un análisis de las principales teorías contemporáneas de la interpretación, con especial atención a
las relaciones entre tópica jurídica, hermenéutica jurídica y teoría de la argumentación, véase Zaccaria, Giacomo. L’arte
dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Cedam, Padua, 1990, pp. 16 y ss.
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no otra cosa. En segundo lugar, late también una inconsciente identificación
entre el método jurídico y la dogmática; pero ya se ha visto, y es de sobra
conocido, que la dogmática no es la única forma, ni siquiera la única forma
jurídica, de aproximarse al derecho.24
Ciertamente, la dogmática, como conjunto coherente y delimitado de los
preceptos que caracterizan a un ordenamiento jurídico, es una referencia
metodológica inevitable: es, en realidad, la matriz de todos los enfoques de
aproximación al derecho. Como apuntó Tomás Villarroya, “la dirección dogmática nos dejó un cuadro de conceptos y categorías cuyo uso puede sernos
todavía de valor inestimable”.25 Pero una metodología para el derecho no
puede reducirse al método jurídico, porque la opción metodológica es también,
no cabe ocultarlo, ideológica o, por decirlo menos abruptamente, valorativa.
Es ideológica, desde luego, la opción por el iusnaturalismo porque, so pretexto
de lo inmanente, desprecia la voluntad —y, por tanto, la soberanía— popular;
lo es la opción desnuda por el positivismo, porque, so pretexto de limitarse a lo
dado, a lo reflejado en la norma, haciendo abstracción de quien la elabora o de
cuál sea su contenido, desprecia tanto la voluntad y la soberanía popular como
los valores inherentes a la dignidad humana; lo es, por último, la opción por la
tendencia valorativa, porque la elección de unos u otros valores, o la determinación de las prioridades entre ellos es, a fin de cuentas, una elección personal
igualmente ajena a la voluntad popular.
La cristalización de un Estado democrático de derecho que propugna como
valores superiores del ordenamiento la libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo y la interculturalidad ofrece, sin embargo, una perspectiva de superación
de esta situación. En cuanto que el derecho, de ser ciencia, es la ciencia de la
norma, difícilmente puede tener como base algo que no sea la norma misma.
Los datos básicos del derecho son los positivos, proporcionados por las normas.
Ello hace del normativismo, especialmente el kelseniano, una referencia ineludible del método positivista. Son, también, datos extraíbles de los mecanismos
técnicos y conceptuales ideados para la correcta aplicación de la norma y para
el aseguramiento de su observancia.
Pero en cuanto que el derecho en general pretende ser la búsqueda, más que
la realización, de la justicia, difícilmente se puede prescindir de esos valores.
Como ha señalado La Torre, “demasiado fuerte es el peso de los derechos fundamentales, de los principios e incluso de los valores en los modernos Estados
Asi, Troper señala que “el método jurídico es, simplemente, la dogmática”. Troper, Michel. Le constitutionnalisme
entre droit et politique, p. 88. [En línea]. Disponible en: https://www.u-picardie.fr/curapp-revues/root/29/troper.pdf
25
Villarroya, Joaquín Tomás. “La dirección dogmática en el derecho político”, Revista de administración pública, No.
79, 1976, p. 69.
24
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Claudia Storini
46
constitucionales como para que sea posible continuar defendiendo una mera
teoría legalista de la decisión judicial.26 La incorporación, realizada por la
Constitución, de los valores a la norma permite ya que el jurista se centre en
la norma sin por ello obviar los valores. El normativismo positivista, en cuanto
que método de aplicación de una norma que incorpora valores, adquiere así
un nuevo sentido.
Es verdad que esta tesis desplaza el problema al caso concreto, a cada supuesto concreto de aplicación de la norma y de los valores en ella recogidos.
Pero este no es ya un problema metodológico: es, si acaso, un problema interpretativo, casuísticamente materializable, pero situado en un estadio donde
se ha superado la antítesis norma-valores. El problema no es ya elegir entre
aquella y éstos, sino determinar cómo aquella, en cada caso singular, los concreta y prioriza. Es, en suma, un problema hermenéutico, no de opción global.
La certidumbre de que la norma emana de una representación popular
libremente elegida, de que respeta en todo caso los derechos fundamentales,
de que, si no es así, hay mecanismos para evitar sus efectos perversos y de
que, en suma, está sometida, según los casos, al control jurisdiccional ordinario o constitucional despeja las posibles dudas sobre su aceptación como
norma válida.
Por todo ello, el método elaborado por la doctrina se orienta siempre en razón
de la naturaleza del punto de vista adoptado y utiliza, de entre los métodos
interpretativos, aquellos que resultan esenciales con el fin de garantizar una
interpretación coherente con la visión o función del derecho que teóricamente
quiere ser preservada; no obstante, el método orientado a la aplicación práctica
de las disposiciones normativas no puede gozar, en principio, de un análogo
espacio de libertad, ya que debe respetar aquellas limitaciones implícitas en la
posición que, en un determinado ordenamiento, ocupa el intérprete en relación
con las disposiciones por interpretar.27
No obstante, “los esfuerzos teóricos sobre los métodos [...] tienen algo
de donquijotesco”,28 ya que la elaboración de teorías de la interpretación no
puede cumplir con la función de adaptar el orden de criterios elaborados por
la doctrina a la praxis interpretativa. Esta última sólo puede autovincularse a
un método jurídico determinado por las exigencias y las necesidades prácticas, y destinado a conseguir la aplicación del derecho a partir de la ley y de
la Constitución.
26
La Torre, Massimo. “Derecho y conceptos de derecho”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, No. 16,
1993, p. 78.
27
Habermas, Jürgen. Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998, pp. 269 y ss.
28
Véase Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1997, p. 137.
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El intérprete utiliza siempre una composición sincrónica de los diferentes
tipos de interpretación que casi nunca operan como métodos autónomos, sino
como construcciones metódicas que traen su origen de la compleja composición de los principales elementos que caracterizan a cada uno de ellos. Este
necesario sincretismo debe, no obstante, estar caracterizado por su racionalidad, como único elemento capaz de garantizar que la decisión jurisdiccional
no sobrepase las funciones que el ordenamiento democrático le ha asignado,
y que, aun siendo siempre opinable, el modo de funcionar del razonamiento
jurídico justifique la adopción de una u otra solución interpretativa.
A este respecto, y en relación con sus peculiaridades, el problema del método en la interpretación constitucional necesita de algunas consideraciones
específicas. A través de los textos constitucionales contemporáneos y de su
interpretación, se introducen en el ordenamiento una serie de valores éticopolíticos que preexisten al mismo pacto constitucional: aquellos valores que
identifican la especificidad constitucional de un ordenamiento social y jurídico y que están incluidos en la mayoría de los casos en las disposiciones de
principios o en los catálogos de derechos.
La institucionalización de estos valores morales, es decir, su introducción
en el derecho positivo como “parámetros ideales” de cada ordenamiento, hace
que se pueda hablar de su doble vigencia, porque siguen teniendo validez desde
el punto de vista ético y como principios jurídicos.29
Esto hace que el entramado normativo-constitucional presente características
específicas constituidas por su carácter axiológico, su indeterminación y su
reducida intensidad prescriptiva.30 La laxitud semántica de las disposiciones
constitucionales y su relación estructural con los valores políticos conllevan
una vinculación menos rigurosa para el intérprete; por tanto, demandan
un control más atento por parte de la doctrina, en comparación con lo que
ocurre en sectores del ordenamiento más técnicos. No puede olvidarse que la
Constitución es un acto normativo que contiene disposiciones preceptivas. Por
ello, los jueces constitucionales, en su función de intérpretes autorizados por
la Constitución, y como jueces de la constitucionalidad de las leyes, deben
considerarse, si bien es cierto que de una forma menos apremiante que en el
caso de interpretación de la ley, como vinculados al texto constitucional.
Es cierto que, en relación con los métodos interpretativos utilizados en otros
sectores del derecho, donde el recurso al esquema silogístico es más amplio, el
método de la interpretación constitucional se sustancia en argumentaciones
Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, pp. 274 y ss.
Ruggeri, Antonio. “L’identitá costituzionale alla prova: i principi fondamentali fra revisioni costituzionali polisemiche
e interpretazioni-aplicazioni ‘ragionevoli’”, Ars interpretandi, No. 1, 1996, pp. 113-129.
29
30
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48
basadas en principios y valores contenidos en normas cuya aplicación no
asume la forma silogística de la subsunción, sino la de la optimización de la
realización del precepto.31 Por esta razón, valores y principios pueden entrar
en concurrencia. Aun considerados singularmente, pueden encontrarse en una
situación de conflicto que implica la necesidad, para el intérprete, de resolver
la colisión caso por caso, decidiendo sobre la base de una jerarquía puntual
que tan sólo en un determinado contexto aplicativo se traduce en la prioridad
de un principio respecto de otro.
Esto hace que la interpretación de los enunciados constitucionales deba, por
un lado, garantizar la firmeza de un núcleo que identifique el valor originariamente garantizado y, por el otro, cubrir la necesidad de que dichos enunciados,
a través de una razonable variedad de interpretaciones y de aplicaciones, sean
continuamente remodelados para adecuarlos a las innovaciones históricopolíticas y a las mutaciones de los propios significados sociales.
Todos estos principios y valores se encuentran en la base de las Constituciones, que representan un compromiso entre conservación y renovación; cuya
imprescindible y continua adaptación a las mutaciones sociales se traduce necesariamente en una función que uno de los poderes constituidos debe desarrollar.
La escasa utilización del instrumento de la reforma constitucional, así como
las dificultades implícitas en la cristalización e individualización de conceptos
en los cuales obligatoriamente deben incluirse y compatibilizarse diferentes
concepciones, hace que la Constitución sea a la postre el resultado de la interpretación de las disposiciones contenidas en ella; es decir, el resultado de un
“círculo hermenéutico” entre valores y principios conformadores de la sociedad.
Si a esto se añade que en algunas ocasiones la intervención de los jueces
constitucionales se configura en términos que, desde el punto de vista cualitativo, no difieren de los del poder legislativo, innovando e integrando los
textos dispositivos,32 no es difícil constatar que las orientaciones interpretativas se mueven en un terreno condicionado por la concreta evolución de las
comprensiones del sentido y de las relaciones entre las fuerzas sociales.
En este sentido, la hermenéutica y la actuación de la Constitución se suman
y se integran en un conjunto unitario. Aún cuando los conflictos constitucionales tienen una indudable repercusión política, esta afirmación no puede
traducirse en que su resolución no pueda sujetarse a criterios de derecho y a
pautas jurisdiccionales.33
Mengoni, Luigi. “Il diritto costituzionale come diritto per principi”, Ars interpretandi, No. 1, 1996, pp. 95-111.
Zagrebelsky, Gustavo. “Appunti in tema d’interpretazione e interpreti della Costituzione”, Giurisprudenza
Costituzionale, No. 15, 1990, pp. 907 y 908.
33
Pérez Tremps, Pablo. Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 14.
31
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La sutil complejidad que caracteriza a los mecanismos a través de los cuales
los diferentes métodos de interpretación se combinan en la praxis interpretativa
hace que las alternativas axiológicas implícitas en cada uno de ellos no resulten tan nítidas, evidentes y extremas como puede demostrarse si se realiza un
estudio teórico. No obstante, aunque las antítesis entre los valores que inspiran
los métodos en la praxis no resultaran ser inelegibles con la claridad que sería
de desear, el estudio empírico de esta última debe considerarse como el único
instrumento capaz de comunicar lo que exactamente se hace y cómo se hace en
la praxis judicial. Con ello se puede deducir un conjunto de reglas metodológicas
funcionales de la interpretación y a la precomprensión de la Constitución capaces
de garantizar aquella seguridad jurídica implícita en la lógica de todo Estado
constitucional que cimienta su estructura en el principio político democrático y
en la supremacía constitucional.
En este sentido, incluso dentro de un concepto dinámico de Constitución
en el cual, frente a la insuficiencia de los mecanismos agravados de reforma
constitucional, se ha llegado a incluir el de “mutación constitucional” para
prever y legitimar sus modificaciones informales, no puede ponerse en duda
la noción de supremacía que implica la imposición de límites a la mutación
para evitar que los poderes constituidos se transformen en efectivos poderes
constituyentes.34
Si en la teoría de la interpretación el método jurídico no puede identificarse como método para “comprender” sino que se considera como método
para “obrar”, su validez y corrección pueden ser comprobadas sólo a través
del análisis de la praxis. Como afirmaba Aristóteles, el método se desarrolla y se
verifica practicándolo, pues lo que en última instancia sea se demuestra en
su utilización. Lenguaje y acción, comprensión y decisión lingüística son una
sola cosa, en este sentido, porque entender y comprender son partes esenciales
del lenguaje pensado como ejercicio comunicativo y no como un conjunto de
signos abstractos.
El problema de los cambios informales de la Constitución fue destacado por la doctrina publicista alemana de
finales del siglo xix y principios del xx. Los primeros en tratar de forma directa este fenómeno fueron los autores
de la escuela alemana de derecho público. Entre ellos, Lamband se planteó el problema de la mutación desde
la constatación de que la Constitución puede transformarse fuera de los mecanismos formales de reforma, a
pesar de ser “Ley” que debe dar continuidad y estabilidad al derecho en cuanto codificación de las elecciones
fundamentales del Estado. Jellinek hizo referencia a las mutaciones constitucionales después de constatar que la
rigidez constitucional, en muchos casos, constituye una garantía insuficiente para asegurar la fuerza normativa de
la Constitución. No obstante, sólo por parte de la doctrina alemana de entre guerras hubo un intento de integrar
el cambio constitucional informal en un concepto complejo de Constitución. Véanse, Jellinek, Georg. Reforma y
Mutación de la Constitución, cec, Madrid, 1991; Heller, Hermann. Teoría del Estado, fce, México, 1981; Heller, Hermann.
Escritos políticos, Alianza, Madrid, 1985; Smend, Rudolf. Constitución y Derecho constitucional, cec, Madrid, 198; Hesse,
Konrad. “Concepto y cualidad de la Constitución”, en Escritos de derecho constitucional, cec, Madrid, 1983.
34
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Si el significado está estrechamente ligado a la utilización de los enunciados,
sólo podrá ser individualizado con referencia a la intención de los que utilizan
este lenguaje y dentro del juego lingüístico en cuestión, ya que no se trata de
una utilización privada sino de una utilización pública de las palabras o de
otros signos. Este uso necesariamente debe ser conforme con unas reglas de las
cuales dependerá la comprensión de las intenciones del intérprete, del tipo de
actividad que desarrolla y de las razones que pueden legitimar los resultados
de la aplicación de una determinada argumentación jurídica.35
Las motivaciones del juez constitucional deberían fundamentarse desde
el punto de vista metodológico; en caso contrario, frente al relativismo de la
interpretación, sería ineficaz el propio significado jurídico de la jurisprudencia
constitucional y se vería comprometido el papel institucional que el Tribunal
Constitucional debería desarrollar como intérprete máximo, que no único, de
la norma suprema.36
4. Teorías deductivo-demostrativas y tópico-retóricas y naturaleza
de la decisión del Tribunal Constitucional
50
Las investigaciones dirigidas a una valoración de la coherencia interpretativa
del organo encargado de la jurisdicción constitucional deben, no obstante,
tener en cuenta la existencia de una profunda diferenciación entre teorías
positivistas y tópicas del razonamiento jurídico.
Con el fin de justificar el ámbito donde puede desarrollarse el estudio de
los instrumentos interpretativos de algunas normas consitucionales, es necesario hacer alusión a las motivaciones de las decisiones judiciales en general.
En las sociedades antiguas, no se exigía la motivación de las sentencias, ya
que el órgano creador del derecho era el único legitimado para interpretarlo;
consecuentemente, no era necesario llevar a cabo un control ni social ni institucional respecto de la actividad interpretativa.
Sin embargo, en los ordenamientos jurídicos modernos, en los cuales se garantiza una separación entre el legislador y los órganos que aplican el derecho,
la obligación constitucional de motivar todas las decisiones judiciales resulta
imprescindible para de asegurar una justificación que pase por un razonamiento.
En este sentido, motivar una decisión judicial significa proporcionar argumentos
que la sostengan.37 A este respecto, la lucha secular entre las teorías positivistas y
Wittgenstein, Ludwig. Ricerche filosofiche, Einaudi, Turín, 1974, p. 87.
Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, cec, Madrid, 1997, p. 20.
37
Wróbleky, Jerzy. “Motivation de la décision judiciaire”, en Perelman Chaïm, P. Foriers (Dir.). La motivation de la
35
36
R a z ó n y c u l t u r a : u n a cr í t i c a a l a h e rm e n é u t i c a c o n s t i t u c i o n a l m o d e r n a . . .
el razonamiento jurídico sobreentiende un conflicto político en orden al margen
de libertad del juez y su capacidad de crear nuevas normas jurídicas.38
Semejante disputa, sin embargo, nunca tendrá un vencedor porque siempre
es posible la coexistencia entre tópica y lógica formal, ya que no existen ordenamientos en los cuales se encuentren positivizadas todas las reglas necesarias
para disciplinar las infinitas tipologías de relaciones que pueden darse entre
los conciudadanos, ni ordenamientos dejados a la indeterminación de una
jurisprudencia casuística, o extraña a todo tipo de reglas deductivas. En cada
sentencia de cada juez se pueden encontrar siempre componentes retóricos
y demostrativos, y la relación entre ellos cambia al variar las especificidades
político-culturales de los diferentes ordenamientos, de la tradición jurídica
nacional y de la peculiaridad de las singulares disciplinas jurídicas.39
Aunque asignando a las argumentaciones tópicas un papel marginal y
subsidiario en la economía de la estructura de las decisiones jurisdiccionales,40
puede afirmarse que, en el caso de las decisiones de los órganos de justicia
constitucional, se interviene en el ámbito más hostil a las argumentaciones de
tipo lógico formal y, por consiguiente, la tópica jurídica tiene su más amplia
posibilidad de afirmación.
décision de justice, Bruylant, Bruselas, 1978, p.111. La sentencia motivada encuentra sus orígenes como límite a
la arbitrariedad del juicio características del ancien regime para consentir el control sobre la administración de la
justicia. El primer caso en el cual se evidencia una obligación formal de motivación de las sentencias es la praxis
prusiana formalizada por el Codex Fridericianus, producto del despotismo iluminado de Federico II y que ya en el
1748 preveía la obligación para los jueces de motivar sus sentencias, así como de las diferencias entre las razones
que justifican esta obligación y aquellas que están en la base de la experiencia revolucionaria francesa. Véase
Taruffo, Michele. “L’obbligo di motivazione della sentenza civile tra diritto comune e illuminismo”, Rivista di diritto
processuale, 1964, p. 295 y ss.
38
En abierta y declarada polémica con el racionalismo cartesiano, la retórica, prototipo de todas las lógicas
jurídicas, será considerada con el fin de demostrar que las argumentaciones de los juristas no sirven tanto como
demostración more geometrico cuanto para persuadir a los destinatarios. Cfr. Perelman Chaïm, Olbrechts Tyteca, Lucie.
Trattato dell’argimentazione. La nuova retorica, vol. 1, Einaudi, Turín, 1966, p. 9; Gavazzi, Giacomo. “Topica giuridica”,
en Nuovissimo digesto italiano, vol. 19, Turín, 1973, pp. 411 y 416 ss. Sobre el concepto de tópica, entendida como
“técnica del pensamiento de problemas”, es decir, como un pensamiento que opera por ajustes concretos para resolver
problemas particulares partiendo de directrices que no son principios lógicos sino simples loci communes, de valor
relativo, véase Viehweg, Theodor. Tópica y jurisprudencia, Civitas, Madrid, 2007. Define la tópica como “técnica del
pensamiento problemático”. Díez-Picazo, Luis. Experiencia jurídica y teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1993, p. 265.
39
Bobbio, Norberto. “Sul ragionamento dei giuristi”, Rivista di diritto civile, 1955, p. 3 y más recientemente en P.
Comanducci y R. Guastini (dir.), L’analisi del ragionamento giuridico, Enaudi, Turín, 1989, p. 170. Las consideraciones
de Bobbio se mueven en el ámbito de una concepción según la cual la función del jurista no es la de persuadir a los
ciudadanos sino la de demostrar la “validez” de una determinada norma. Conducen a afirmar que “el razonamiento
deductivo tiene un papel fundamental en la argumentación jurídica”. Sin embargo, no alcanza a negar que “el
razonamiento deductivo no agota todo el discurso jurídico” y que siempre hay un espacio argumentativo retórico
para consideraciones de carácter histórico, sociológico, y cultural.
40
Según Gavazzi, “el espacio de la tópica en el discurso jurídico es exactamente aquel en el cual la lógica es
incompetente. Más allá de este espacio las pretensiones de la jurisprudencia tópica sobre la jurisprudencia racional
esconden sencillamente una lucha de poder, llevada a cabo disimuladamente, con el de fin de repartir la competencia
para emanar normas jurídicas”. Gavazzi, Giacomo. Op. cit., p. 418.
51
Claudia Storini
52
Esto es así por una serie compleja de factores concurrentes; entre ellos, por la
exigua base positiva a disposición del juez constitucional a la hora de resolver
un determinado conflicto. Dicha característica, unida con la circunstancia de
que, en las mayoría de los casos, las Constituciones se limitan a enunciar valores o principios en términos absolutos, tiene como consecuencia que el nivel
de abstracción y generalidad de las motivaciones del Tribunal Constitucional
es, en hipótesis, máximo, y obliga a este órgano a una labor de normación,
continúa escondida por mucho tiempo bajo el mítico simulacro de la sentencia
neutral con la que se aplica el derecho ya existente.41
Consecuentemente, la sentencia constitucional se sitúa dentro de los actos
jurisdiccionales, es decir, entre los actos que en hipótesis son únicamente aplicativos de un derecho ya existente, como la sentencia que, sin embargo, está
dotada del máximo contenido normativo. El Tribunal, en la mayoría de sus
decisiones, aplica normas plasmadas por él mismo, sirviéndose del inacabado
material puesto a su disposición por la Constitución. En la mayoría de los casos, dicho material se limita a enunciar un principio o un valor, prácticamente
inservible si es utilizado sólo con los instrumentos de la lógica formal.
Si alguien ha llegado a creer en el mito del juez como bouche de la loi, nadie
ha podido defender que el mismo pudiera ser el juez de las leyes. La motivación
de la sentencia constitucional sirve, por tanto, casi siempre para justificar la
decisión a la cual el Tribunal ha llegado no por silogismos deductivos realizados
sobre precisas reglas formales, sino sobre la base de una norma que a veces no
existe en el sistema con aquel mismo significado, y que viene deducida por el
juez a través de un proceso lógico cuyas únicas premisas comprobables están
constituidas por los valores y principios establecidos por la Constitución.42
Estas razones hacen que la motivación de la sentencia constitucional sea,
de entre todas las motivaciones, la más “retórica”. Es el acto decisorio que más
se sirve del método argumentativo para auto-fundamentarse racionalmente.43
La estructura tópica de la motivación de las sentencias constitucionales se
constata con mayor evidencia allí donde el Tribunal Constitucional está llamado
a decidir sobre materias respecto de las cuales es muy difícil justificar el juicio
Kelsen, Hans. La giustizia costituzionale ,Giuffré, Milán, 1981, p. 174. Acerca de la utilización judicial de las normas
constitucionales de principios o programáticas, Zagrebelsky, Gustavo. La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bolonia,
1977, pp. 125 y ss.
42
La reconstrucción de una teoría de los derechos fundamentales operada por Alexy se debe, tal y como el mismo
autor defiende, al intento de eliminar la extrema vaguedad con la cual el catálogo de derechos fundamentales regula
cuestiones sumamente discutidas de la estructura normativa básica del Estado, a la cual se suma la vaguedad de la
jurisprudencia sobre los mismos. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 22-24.
43
La función de los topoi en la interpretación constitucional relativa a los derechos fundamentales es demostrada
por Bin, Roberto. Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffre,
Milán, 1992, pp. 4 y ss.
41
R a z ó n y c u l t u r a : u n a cr í t i c a a l a h e rm e n é u t i c a c o n s t i t u c i o n a l m o d e r n a . . .
en términos deductivos, bien porque las normas utilizadas son tan genéricas que
no se prestan a convincentes operaciones deductivas, o bien porque se prefiere
persuadir a los destinatarios en lugar de demostrar la exactitud de la decisión.44
En la primera categoría se sitúan un número muy elevado de casos en los
cuales el Tribunal aplica normas que expresan principios y derechos constitucionales de los cuales no puede hacer una utilización en términos formales,
dado que el propio “carácter abierto y su pluralismo” son un obstáculo insuperable para ello.45 Se trata de todas aquellas sentencias en las cuales el Tribunal
utiliza principios o valores constitucionales que no se traducen en normas
directamente preceptivas, sino que necesitan de una mediación deductiva para
que el interprete las aplique concretamente.46
Estas conclusiones parecen inevitables si se considera la imposibilidad de
una jerarquía formal entre los valores —tomando en cuenta además que cada
uno tiende a ser absoluto—, lo cual provoca inevitables conflictos que deben
solucionarse sin recurrir a la prevalecía de uno sobre otro, sino ponderándolos
en cada caso. La medida de actuación de los principios constitucionales no se
presta a ser teorizada en términos formales o deductivos. Es una cuestión que
todavía depende de la apreciación del legislador y del Tribunal Constitucional.47
La aplicación de valores constitucionales no puede seguir “argumentos
científicos”, en los cuales destacan principalmente los aspectos cuantitativos y
materiales de los elementos en discusión, porque “tan sólo en el campo jurídico,
político y filosófico los valores intervienen como base de las argumentaciones
en todo el curso del razonamiento y se apela a ellos para involucrar al oyente en
una elección en lugar de otra y sobre todo para justificarlas y hacer que sean
aceptadas y aprobadas por todos”.48
Bobbio analiza las diferencias entre juicio de valor y juicio de validez. Véase Bobbio, Norberto. “Sul ragionamento dei
giuristi”, Rivista di Dirito Civile , No. 1, 1955, p. 3.
45
Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil, op. cit., p. 124.
46
Describe el procedimiento de aplicación de un principio constitucional. Zagrebelsky, Gustavo. Il sistema delle fonti
del diritto, vol. 1, ute, Turín, 1987, p. 107.
47
Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, op. cit. El autor pone en evidencia cómo “las reflexiones sobre
la base de la argumentación iusfundamental estaban dedicadas a la cuestión de la controlabilidad racional de la
argumentación iusfundamental. El resultado es que, en virtud de su base, la argumentación iusfundamental está,
por cierto, algo más determinada y estructurada racionalmente, pero que la medida y la fuerza de control que con
esto se logra son limitadas. Queda todavía una considerable laguna de racionalidad [...]. La inseguridad de resultado
del discurso iusfundamental conduce a la necesidad de una decisión iusfundamental dotada de autoridad. Si la
mayoría parlamentaria no ha de autocontrolarse, queda sólo la posibilidad de un Tribunal Constitucional, cualquiera
que sea su forma. No tiene nada de irrazonable el hecho de que un Tribunal Constitucional no sólo argumente sino
que también decida”, p. 553. En el mismo sentido, haciendo referencia concretamente a la Primera Enmienda de
la Constitución estadounidense, véase Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, pp. 211 y ss.
48
Perelman, Chaïm, Olbrechts Tyteca, Lucie. Trattato dell’argimentazione. La nuova retórica, Einaudi, Turín, 1966, p. 80.
44
53
Claudia Storini
54
Las grandes líneas del modelo teórico del razonamiento retórico, las razones
de su utilización, sus posibilidades y los límites que lo separan del razonamiento lógico o teórico podrían resumirse hablando del mismo como de un
método útil para investigar las circunstancias y los instrumentos de control
de aquellas formas de pensar cuyo objetivo no son las conclusiones que se
alcanzan mediante inferencia lógica, ni las generalizaciones que se confirman
o desmienten por la experiencia, sino la justificación de opiniones y decisiones
que se basan en la elección entre diferentes alternativas.
La argumentación lógica depende de normas, se basa en la coherencia y
da lugar a resultados acertados o erróneos. El modelo retórico, en cambio,
depende de valoraciones, tiene como dogma la plenitud, el juez está obligado
a fallar en todo caso y sus conclusiones, a diferencia de lo que ocurre en la
argumentación lógica, son débiles o fuertes.49
Esto no significa que exista un divorcio absoluto entre los dos métodos de
argumentación, ni que el primero pertenezca al ámbito racional y el segundo
remita a procesos irracionales, pero sí evidencia que las argumentaciones
persuasivas, como todas las argumentaciones tópicas o retóricas, no muestran
con suficiente claridad el origen último de los topoi en los cuales se basan.
El origen de las premisas probables o puntos de vista sobre los cuales hay
una opinión generalizada, y que se conciben como hilos conductores de una
argumentación orientada a solucionar de modo justo un caso concreto para
que se acepte en todas partes y se genere consensum omnium.
Que pueda tomarse una decisión racional a partir de valores o directamente
del derecho natural puede demostrarse. Sin embargo, habría que preguntarse
si estos criterios pueden ofrecer una cobertura de legitimidad análoga a la que
proporciona la Constitución.
En este sentido, existen evidentes dificultades que puede presentar la
racionalización de la motivación de las sentencias recaídas en el ejercicio
de la función de garantía del Tribuanal Constitucional. Es decir, de una motivación, que puede encontrar su justificación tan sólo en la existencia de
una determinada teoría de los conceptos de valores, que permita mantener la
imagen de un juez vinculado por el dictado de las cláusulas constitucionales,
aunque se llegue al entendimiento de estas últimas como meras apelaciones
a conceptos morales.50
49
50
Perelman, Chaïm. “Raisonnement juridique et logique juridique”, en Archives de Philosophie du Droit, vol. 11, 1966, pp. 1 y ss.
Así los entiende Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, op. cit., p. 216.
R a z ó n y c u l t u r a : u n a cr í t i c a a l a h e rm e n é u t i c a c o n s t i t u c i o n a l m o d e r n a . . .
5. A modo de conclusión: interpretación dialógica y finalidad
de la motivación de la sentencia constitucional
La lógica de la argumentación, aunque sin inspirarse en criterios pertenecientes a una ideología estrictamente formal, pretende la correcta utilización de
los argumentos interpretativos. Por tanto, no puede ceder al arbitrio de las
decisiones, ya que una pretensión sólo puede ser legítima si se fundamenta en el
marco impuesto por el ordenamiento en el cual el intérprete opera; mientras
que atribuir la primacía al supuesto que se pretende resolver significa negar
la primacía de la vinculación del intérprete al derecho.
En este sentido, como la doctrina ha puesto de relieve, si bien es cierto que el
Tribunal Constitucional se encuentra obligado a aplicar aquellas disposiciones
de compromiso en las cuales el constituyente haya remitido la responsabilidad
de decidir a los jueces constitucionales, ejerciendo de esta manera una función
constituyente por decidir allí donde el poder constituyente no ha decidido,
es decir, actuando como comisionado suyo, no es más cierto que las normas
constitucionales deben desarrollarse partiendo de la concepción de la Constitución como norma y no como simple proyecto o como reflejo de la realidad
política subyacente. “La diferencia entre ambas posibilidades es en concreto la
diferencia entre una jurisprudencia pragmática, sin una orientación uniforme,
arrastrada por la necesidad del caso y por la consideración de las consecuencias
de las sentencias y una jurisprudencia orientada por una razón jurídica”.51
Frente a la exorbitante expansión de las funciones originariamente atribuidas al Tribunal a este nivel, el constitucional, resulta imposible plantear
soluciones al conflicto entre lo fáctico y lo normativo, similares a las orientadas
a resolver el nivel legislativo del desajuste entre teoría y praxis constitucional.
Los límites a su labor no pueden encontrarse en el nivel de las garantías
abstractas, ya que en este sentido la Constitución no dice nada y es imposible
plantear la previsión de ulteriores guardianes para vigilar al guardián de la
Constitución. Frente a esta imposibilidad, queda un último baluarte: la verificación de la existencia de estructuras argumentativas lo suficientemente claras
y constantes como para permitir la reconstrucción tipológica de los argumentos y de las estrategias argumentativas con el fin de delinear una teoría de la
interpretación elaborada por el propio Tribunal. Además, debe considerarse
como elemento de limitación o autolimitación del intérprete constitucional;
por tanto, como fuente de su legitimación.
Así De Otto, Ignacio. “Posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretación constitucional”,
en El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 1948.
51
55
Claudia Storini
56
La constatación de la inexistencia de esas estructuras argumentativas haría
que el Tribunal quedara libre de actuar como poder soberano. El único freno
al constante desarrollo de sus poderes, tanto en sentido cuantitativo como
cualitativo, podría encontrarse en el nivel sustancial del consenso ciudadano,
de las demás instituciones y de los componentes sociales que constituyen la
base legitimadora de tal poder.
Ante esta situación, la motivación de la sentencia constitucional sigue siendo
el único instrumento de legitimación del Tribunal y del legítimo posicionamiento
de éste en el sistema constitucional. Sigue siendo válida la consideración de
que “el fundamento de la colocación preeminente o, como a veces se dice, de
la legitimación del órgano encargado de la jurisdicción constitucional en la
organización constitucional debe ser buscado, más que en las modalidades de
su composición, en las modalidades bajo las que se desenvuelve su acción”.52
La motivación constituye, pues, el índice principal de las modalidades de acción
del Tribunal Constitucional; por tanto, el índice de su efectiva ubicación entre
los demás poderes del Estado y en la relación entre las instituciones y el pueblo.
Una motivación que, como se ha demostrado, encuentra su primera garantía
en el respeto por el Tribunal de un modus operandi que pueda hallarse por
vía inductiva, y que reniega, por tanto, una legitimidad preconcebida. De ello
deriva que “nunca está asegurada desde el principio, de una vez por todas,
por un proceder de conformidad con competencias o normas previas, sino que
postula, como condición imprescindible para poder mantener su papel, que su
actividad esté orientada y guiada por la racionalidad”.53
Esta racionalidad se entiende como coherencia entre jurisprudencia constitucional y valores compartidos por sus propios destinatarios. Obliga, por
una parte, a volver a la relevancia de la motivación; por otra, a cambiar su
finalidad. Pasa de considerarse un instrumento para controlar el respeto de
unas reglas a ser un instrumento para la adquisición de consenso, con el fin
de legitimar cotidianamente la acción del Tribunal Constitucional y con el de
la “Constitución viviente” continuamente remodelada por este órgano.
El hecho de que ya no exista (o exista de manera cada vez más débil) un
ámbito fuerte de legitimación unitaria desplaza radicalmente los términos de
la “cuestión Tribunal Constitucional”. Subsiste una creencia generalizada de
racionalidad respecto del valor; pero también se oponen a lo anterior creencias
de diferente tipo que relativizan el aspecto de derivación del valor y dirigen
la mirada, cada vez con más decisión, hacia el resultado.
52
Angiolini, Vittorio. “La Corte senza il ‘processo’, o il ‘processo’ costituzionale senza processualisti?”, en La giustizia
costituzionale ad una svolta, Giappichelli, Turín, 1991, p. 25.
53
Mezzanotte, Carlo. Corte Costituzionale e legittimazione politica, Tipografia Veneziana, Roma, 1984, p. 134.
R a z ó n y c u l t u r a : u n a cr í t i c a a l a h e rm e n é u t i c a c o n s t i t u c i o n a l m o d e r n a . . .
La consideración del resultado, que antes era tendencialmente absorbida
por la idea de un a priori constitucional en la metodología prescriptiva que
esta idea comportaba, es ahora tan sólo una etapa en el itinerario de legitimación del juez de las leyes. Ante esto probablemente haya que asumir que en
estos momentos el constitucionalismo moderno ha llegado a aquella fase de
responsabilidad política difundida a la cual el Sandulli miraba con simpatía
ya en 1958, cuando hablaba de control directo de la opinión pública sobre
la jurisprudencia.54 No obstante, a esta fase no puede llegarse siguiendo un
camino que pretende esconder todavía la realidad detrás de los falsos velos
de las ideologías.
Si el único recurso para defender a la Constitución del arbitrio de su vigilante es un control difuso, una opinión pública crítica con la jurisprudencia,
dicha opinión sólo puede crearse a través de un debate que intente poner de
relieve la debilidad conceptual de algunas de las ideas sobre las que cimenta su
estructura el Estado constitucional, es decir; el principio político democrático
y el principio jurídico de supremacía constitucional.
Si se considera que la contraposición existente entre el principio legitimador
de la soberanía popular y la teoría de la limitación del poder, que implica el
entendimiento de la Constitución como ley suprema, manifiesta su más fuerte
ambigüedad en la asignación al pueblo de la facultad de dictar y aprobar una
Constitución que, aun siendo expresión de su soberanía, no es óbice para que
el dogma de la soberanía popular y el poder constituyente, una vez realizada
su obra, desaparezcan como tales55 y permitan la consideración del Tribunal
Constitucional como “legislador constituyente” o “constituyente permanente”.
Éste difícilmente puede encajar en el esquema teórico anteriormente descrito,
lo cual obliga, por tanto, a volver a discutir sobre los conceptos de supremacía
constitucional y rigidez de la norma fundamental.
Existe “una ingente masa” que no comparte la tendencia dominante y queda
inerme y desconcertada. Una masa que no acepta lo existente y desconoce
los cauces hacia el cambio. Hacia esta dirección se mueve el estudio aquí
llevado a cabo, sin pretensión alguna de plantear soluciones definitivas, pero
sí con la voluntad de llamar la atención sobre la inexistencia de algunos de
los baluartes sobre los cuales se funda el Estado constitucional y la necesidad
de que los juristas, y más concretamente los constitucionalistas y la “opinión
pública constitucional”, se comprometan a consolidar (o tal vez a reconstruir)
Sandulli, Aldo Mazzini. “Natura funzione ed effetti delle pronuncie della Corte costituzionale sulla legittimità delle
leggi”, Rivista trimestrale di diritto pubblico, No. 1, 1959, p. 25; de la misma opinión es Rodotá, Stefano. “La svolta
politica della Corte costituzionale”, Politica e Diritto, No. 2, 1970, p. 37.
55
De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, p. 20.
54
57
Claudia Storini
una “visión constitucional”, volviendo a descubrir y evidenciar el papel de los
valores compartidos y las bases de sentido sobre las cuales se funda el Estado
constitucional.
Tal vez haya llegado el momento de retornar para promover un nuevo Estado constitucional plural y democrático, tal vez sea hoy necesario entender
las capacidades persuasivas de los juristas al servicio de la promoción de este
Estado constitucional, y si esto es así deberá renunciarse a los meros análisis
descriptivos de la realidad político-constitucional para empeñarse en los más
escabrosos terrenos de las reconstrucciones de carácter prescriptivo, aunque
esto implique la construcción de una nueva teoría de la Constitución.
Tal vez ha llegado el momento de promover, recogiendo el espíritu de
todos aquellos que en su día hicieron de la crítica jurídica un instrumento de
análisis que habría que dignificar, en última instancia, nuestra convivencia
social, la reconstrucción de un nuevo Estado constitucional sustentado en la
interculturalidad y en el principio democrático.
58
R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , N o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 5 9 - 8 2 .
La interpretación constitucional:
¿eclipse del control al poder?*
Constitutional interpretation: Eclipse
of control to power?
Eudoro Echeverri Quintana**
resumen
abstract
El presente artículo tiene como propósito generar
el debate acerca de la realidad del contenido del
título. Se apuntó a aspectos generales del tema
central. Seguidamente, se abordaron problemas
de la Corte Constitucional en su función principal de la guarda de la Constitución, como los
relativos a su jurisprudencia del estado de cosas
inconstitucional. Se analizaron algunas ambivalencias en relación con el control de constitucionalidad como el principio in dubio pro legislatoris. Se hicieron críticas respecto a la sistemática
política oficial de inadmitir en alto volumen las
demandas de acción pública, contraviniendo
precisamente su razón de ser. Se analizaron
unas sentencias de tutela donde las decisiones
parecieran obedecer a criterios selectivos para
favorecer a sectores privilegiados y en otras se
predica una mutación constitucional. Se cuestionó que los titulares de la Corte Constitucional
asumieran el conocimiento de reformas constitucionales sobre aspectos que les comprometen,
cuando en su lugar deben hacerlo los conjueces. También se elaboró una crítica al Consejo
de Estado como guardián residual de la Carta.
This paper aims to generate a debate about
the reality of content of the title. Some general
aspects of the central theme were made. Then,
Constitutional Court issues were addressed in
its primary role of guardian of the Constitution, such as those relating to the jurisprudence
of the unconstitutional state of affairs. Some
ambivalence in relation to the control of constitutionality as the principle of in dubio pro
legislatoris was analyzed. Criticisms were made
regarding the official systematic policy of rejecting in large quantities the demands of public
action, precisely contravening its raison d’être.
Later, this paper added judgments relating to
constitutional guardianship, where decisions
seemed to be subject to selective criteria to favor privileged sectors and in others, it preaches
a constitutional mutation. It was questioned
that members of the Constitutional Court would
assume knowledge of constitutional reforms on
issues that would compromise them, when adhoc judges should do it in their places. Finally,
there are reviews with the Council of State as
residual guardian of the Charter.
palabras clave: Constitución Política, Corte
key words: Constitution, Constitutional
Court, High Courts, the State Council, State,
unconstitutional state of affairs, in dubio pro
legislatoris principle.
Constitucional, Tribunal Constitucional, estado
de cosas inconstitucional, principio in dubio
pro legislatoris.
* Recibido: 3 de julio de 2015. Aceptado: 14 de agosto de 2015.
** Profesor en la Universidad Libre, sección Pereira, Colombia. ([email protected])
59
E u d o r o Ec h e v e rr i Q u i n t a n a
sumario
1. Planteamiento del problema
2. Justificación del objeto de estudio
3. Desafíos de la interpretación constitucional
4. Dificultades al interior de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que menoscaban
una pulcra interpretación constitucional
5. El estado de cosas inconstitucional en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
6. Principio in dubio pro legislatoris
7. La Corte Constitucional en su peregrinar de las inadmisiones de demandas de acción
pública y el errático trasegar de la cosa juzgada
8. La Corte Constitucional frente a algunas Acciones de Tutela.
9. ¿Debe la Corte Constitucional controlar los actos reformatorios de la Constitución
cuando se trata de funciones propias?
10. Control de constitucionalidad residual del Consejo de Estado
11. El acuerdo de la Corte Constitucional que reglamentó sus funciones
12. Conclusiones
1. Planteamiento del problema
60
El ejercicio racional del poder parece ser demasiado esquivo para el hombre
público, inmerso en las responsabilidades enormes del Estado. De los gobernantes no hay que hacerse muchas ilusiones, salvo honrosas excepciones. Pero
los gobernados albergan la expectativa de que los jueces constitucionales sean
más humanos o mortales en su desempeño. Esta reflexión es particularmente
oportuna frente al caso colombiano, donde existe una profunda crisis institucional imputable a las altas cortes y demás instituciones políticas con evidente
relevancia en ese renglón tan caro para una democracia.
El poder tiene que ser matizado, para usar términos indulgentes. Aunque
de lege ferenda esto se infiere de todas las autoridades públicas al servicio del
Estado, para el Tribunal Constitucional es imperativo ser de su inspección e
intervención a ultranza. Es relevante resaltar que:
El Tribunal Constitucional tiene una responsabilidad de “Justicia”; así,
en términos de letras mayúsculas, funciones casi rayanas con lo divino, sus decisiones políticas y jurídicas velan por el bienestar de los
asociados, el Estado está en sus manos, la humildad de sus integrantes
debe ser proporcionalmente directa a la independencia e inteligencia.
Entre su deber ser está la ponderación de sus fallos. La democracia
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : ¿ e c l i p s e d e l c o n t r o l a l p o d e r ?
representativa, la participativa y la deliberativa tendrán el norte que
le trace la Corporación. Los errores, desmanes o abusos por acciones
u omisiones serán conjurados por ese privilegiado grupo minúsculo
de seres humanos. Más que el honor por ostentar tan alta dignidad,
y recibir los aplausos y homenajes de la Nación, está el compromiso
derivado de ser los bastiones en la defensa de un mundo decente y
menos perverso que el actual.1
La compleja estructura del Estado moderno no puede prescindir de la interpretación constitucional, por cuanto se erige en una de sus notables responsabilidades
y de sus mayores desafíos. Por esta razón, Francisco Rubio Llorente2 afirma:
“En la medida en que el Estado contemporáneo es Estado constitucional, el
problema de la interpretación es también el problema central de la teoría del
Estado”. También es un asunto del poder al ser esencia vertebral del Estado. Tal
vez por ello Tomás de la Cuadra3 aseveró: “Para ser más exactos, podríamos
afirmar que el problema de la interpretación constitucional es [...] el problema
clave hoy de la ciencia del derecho y del Estado.
2. Justificación del objeto de estudio
El caso colombiano es de especial interés para aproximarse a un análisis de
la interpretación constitucional. Goza de una aparentemente sólida tradición
institucional, mientras su rama judicial atraviesa por una de sus peores crisis
de credibilidad. Véase por ejemplo en la nominación y elección de los altos
dignatarios del Estado. Es imperioso elegir a los más capacitados con una aureola de ética a toda prueba. Las listas deben cumplir ese primer cedazo, para
que el órgano encargado de la elección garantice la justicia e institucionalidad.
Por su parte, el Congreso de la República y el Gobierno Nacional perdieron una
oportunidad plausible reformar todo lo relacionado con este tema.4
61
Echeverri Quintana, Eudoro. Acercamientos al control constitucional. Temática inacabada, Ibáñez, Bogotá, 2014, p.
110.
2
Citado por Arce Gómez, Celin Eduardo. La Sala Constitucional como Legislador Positivo. [En línea]. San José, Costa
Rica, 2007. Disponible en: http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/icap/unpan047691.pdf
3
Citado por Arce Gómez, Celin Eduardo. Op. cit.
4
La Constitución de 1991 fue reformada mediante el Acto Legislativo 2 de 2015, norma que fue bautizada por el
gobierno como “reforma al equilibrio de poderes”. Los escándalos son la comidilla diaria: el fiscal, el procurador, el
defensor público, los magistrados de la Altas Cortes, Ejecutivo, Legislativo. Las decisiones en las investigaciones y
en los procesos que cuestionan los nombramientos se difieren hasta su inocuidad o cuando ya haya hecho dejación
del cargo el personaje.
1
E u d o r o Ec h e v e rr i Q u i n t a n a
Las cosas aparentemente cambiaron, pero todo siguió igual, como en el Gatopardo de Lampedusa. Una básica consideración práctica consiste en que quienes
elijan no sean los que deberán ser investigados. Por ejemplo, al procurador lo
elige el Senado, quien puede sancionarlos disciplinariamente con destitución.5
La Comisión de Aforados6 será elegida por el Congreso, investigará a los magistrados de las Altas Cortes; a su vez, la Sala Penal investiga a los congresistas
y el Congreso indaga a la Comisión. Mejor dicho, todo queda en casa.
El sistema de control de constitucionalidad en Colombia es mixto, porque
la Corte Constitucional lo ostenta por excelencia en los eventos consagrados
en el artículo 241 de la Constitución Política. Sin embargo, no es un control
concentrado porque no lo ejercita excluyentemente. Residualmente lo efectúa
el Consejo de Estado en los casos no consagrados expresamente para aquella
corporación (artículo 237). Además, todos los jueces y servidores públicos en
general están obligados a la aplicación directa de la Carta sobre normas infraconstitucionales y actos administrativos (artículo 4), conforme con la excepción
de inconstitucionalidad y a instituciones como el control de convencionalidad.7
El universo es así vasto con iguales problemas en la seguridad jurídica, lo
cual me permite partir desde el caso colombiano para aproximarme al concepto de la interpretación constitucional y sus profundas repercusiones como
mecanismo del control al poder.
3. Desafíos de la interpretación constitucional
El juez, con mayor razón el constitucional, no puede tener ataduras distintas
al derecho constitucional y al derecho internacional. El juez crea derecho,8
desde luego, cuando las normas infra-constitucionales van en contravía de
los mandatos superiores consagrados en aquellas. Tampoco tiene licencia para
Violándose la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23.
Acto Legislativo 2 de 2015, artículos 5, 7, 8 entre otros.
7
Echeverri Quintana, Eudoro. Op. cit., pp. 237-265.
8
Sentencia T-478 de 2015, Acción de tutela presentada por Alba Lucía Reyes Arenas, a nombre propio y en representación de su difunto hijo Sergio David Urrego Reyes, contra el gimnasio Castillo Campestre y otros. Ministerio
Público, Gloria Stella Ortiz Delgado. En un apartado precisó la Corte Constitucional: “El juez, en un Estado Constitucional, es creador de derecho y tiene la obligación de ir más allá de las ataduras formales que le impone la ley toda
vez que las mismas, a pesar de su enorme importancia para la estabilidad del sistema judicial, no tienen la posibilidad
de darle al funcionario judicial todos y cada uno de los elementos necesarios para resolver todos los casos. En otras
palabras, el juez constitucional, como defensor de la institucionalidad y el interés colectivo debe anteponer un juicio
integral y finalista de las normas constitucionales a cualquier figura procesal para obtener la mejor solución a los
casos que se les plantea. Definitivamente, el juez de segunda instancia, no logra cumplir con dicho objetivo pues
considera que un daño consumado, como lo es la muerte de Sergio, limita abruptamente la acción protectora de la
justicia constitucional”.
5
6
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L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : ¿ e c l i p s e d e l c o n t r o l a l p o d e r ?
desconocer al Parlamento como cuerpo representativo popular por antonomasia.
La realidad política y social debe servir de norte al intérprete constitucional
en la tarea de materializar o concretar9 los postulados supremos para conjurar
las arbitrariedades del poder.
La “discrecionalidad judicial”, enfatizada por Hebert Hart, puede ser bastión para lo defendido en este estudio con la teleología de una sindéresis en
la interpretación constitucional como freno al poder político y al abuso de los
poderosos. El siguiente fragmento de un profesor colombiano resulta oportuno
al respecto:10
“Toda vez que la naturaleza del derecho está determinada por el lenguaje, en la práctica se presentarán necesariamente problemas de vaguedad e imprecisión entre los actores jurídicos. De ahí proviene la
idea de la “textura abierta del derecho”, según la cual en todo sistema
jurídico pueden existir casos en los que las leyes existentes resulten
vagas o indeterminadas. En estos, la discrecionalidad judicial sería
necesaria para esclarecer y especificar las leyes existentes. Al realizar
esta tarea, los jueces pueden de hecho crear nuevas leyes. Si el derecho se concibe sólo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones
como las que involucran casos difíciles quedarán por fuera del sistema
y justificarían la actuación discrecional por parte del juez, desde el
planteamiento de Hart. El derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límites para decidir las cuestiones que el derecho no
determina (cap. vii.1). Los estándares del sistema dejan a elección del
juez cómo resolver la cuestión difícil.
Defiendo por contera, desde la perspectiva del lenguaje estadounidense,11 la
tendencia no originalista o no interpretivista en oposición a la originalista o
interpretivista. Aquella se entiende en el sentido de que la interpretación puede
basarse en disposiciones que no aparecen dentro del texto constitucional, mientras que esta última comprende que los servidores judiciales deberán resolver
los casos ateniéndose sólo a las disposiciones constitucionales.
9
Como en el lenguaje de Hesse. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.
10
García Jaramillo, Leonardo. “El concepto de derecho” de H. L. A. Hart”, en Ámbito Jurídico, Legis, p. 21.
11
Risso Ferrand, Martín. “Hacia una nueva interpretación constitucional. La realidad en Uruguay”, Estudios Constitucionales, año 12, No. 1, 2014, pp. 239-283. Disponible en: http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_12_1_2014/
hacia_una_nueva.pdf
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E u d o r o Ec h e v e rr i Q u i n t a n a
Corolario de todo lo anterior es que la Constitución Política es “viviente”,
tal como acaece con los tratados internacionales de derechos humanos. Los
Tribunales Internacionales lo han entendido acertadamente, desde la Corte
Europea de Derechos Humanos hasta la Interamericana homóloga. Un párrafo
de la sentencia12 de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso de la masacre de Mapiripán lo ilustra en forma elocuente:
La Corte ha señalado, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos,
cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos
y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el
artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por
la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. En este sentido, al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más
favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado,
según el principio de la norma más favorable al ser humano.
4. Dificultades al interior de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que menoscaban una pulcra interpretación
constitucional
El rol histórico de la Corte Constitucional ha sido ciertamente encomiable. No
obstante, ha incurrido en desaciertos que inevitablemente echan de menos
en sereno juicio al anónimo ciudadano y al conspicuo jurista. Seguidamente
mencionaré algunas fallas en la interpretación constitucional de los principales
órganos legitimados de tan elevada misión, sumado a precariedades actualizadas en el control abstracto de constitucionalidad y acciones de tutela, para
intentar demostrar que la debida sindéresis en la interpretación constitucional
puede sucumbir ante factores ajenos a la institucionalidad.
64
5. El estado de cosas inconstitucional en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional
Un buen tema de discusión siempre será el relativo a las fronteras del Tribunal
Constitucional en el ejercicio de sus competencias. Aunque el desempeño del
resto de instituciones políticas en el Estado (entendido como un concepto macro
12
Caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 septiembre de 2005, párr. 101 y ss.
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : ¿ e c l i p s e d e l c o n t r o l a l p o d e r ?
de administración pública) no puede estudiarse con desdén, en Estados con
asfixiante corrupción y negligencia de las autoridades públicas, dicha corporación tendría que suplir esas falencias. Así, se corre el riesgo, como algunos
lo califican —no sin algo de razón— de que se convierta en una corte invasiva
de competiciones, o peor aún, de que funja como colegislador.
La Corte Constitucional, en materia de Sentencias de Tutela de Sala Única
(en adelante st) o en Sala Plena de Unificación (en adelante su), construyó una
categoría jurídica importante llamada el “estado de cosas inconstitucional”.
Esta se exterioriza cuando el Estado desconoce sus funciones en general o específicamente o cuando algún sector de la población es afectado o las ejercita
con clara lesión de los derechos fundamentales. En estos eventos, la Corte
enmienda dichas omisiones formulando coetáneamente recomendaciones que
equivalen, en términos concretos, a políticas públicas.
Así ha discurrido ese Tribunal13 acerca de los elementos inherentes a este
concepto:
La vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas
inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como
parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii)
la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; (iv)
la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto
complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que
demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas
las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción
de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una
mayor congestión judicial.
Una consecuencia tangible de los fallos derivados de esta tendencia, que estimo
por lo demás laudable, es la concerniente a la verificación de las decisiones. Pero
esto no ha pasado de ser mero enunciado,14 inocuo y desconocido abusivamente
Sentencia T-025 de 2004. Ministerio público Manuel José Cepeda Espinosa. Estado de cosas inconstitucional en
la población desplazada.
14
Por ejemplo, en la sentencia T-153 de 1998, la Corte Constitucional adoptó once medidas para conjurar tan
monumental problema.
13
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por las restantes instituciones políticas. Recientemente, la Corte Constitucional15
en extensísimo fallo reiteró ese estado en las cárceles, impartiendo numerosas
órdenes al Ejecutivo, Legislativo y a otras autoridades.
Sucede igualmente con las sentencias de constitucionalidad en abstracto
(en adelante sc). Por ejemplo, sobre el tema de la eutanasia, cuando la Corte
exhortó desde 199716 al Congreso para que, en tiempo breve, conforme con los
principios constitucionales y humanitarios, regulara el tema de la muerte digna.
Sin embargo, la ley jamás se expidió. La Corte pareció resignarse parcialmente
a la flagrante desobediencia cuando expidió la sentencia T-970 de 2014;17 a
mi entender, debió hacerlo en Sala Plena por las decisiones allí adoptadas,
porque ofició al ministerio de Salud expedir una directriz disponiendo todo lo
necesario para conformar un comité interdisciplinario con los prestadores del
servicio de salud y cumplir así con las obligaciones emitidas en esa decisión.
Pero volvió vanamente a exhortar al Congreso para que procediera a regular
el derecho fundamental de la muerte digna. ¿Entonces qué debería hacerse
para el cumplimiento de tales determinaciones?
Creo que la respuesta al interrogante anterior en una sociedad democrática
sería el inicio de controles políticos a través de las corporaciones colegiadas
de representación popular;18 por excelencia a nivel nacional, el Congreso de
la República.19 Pero es una ilusión siquiera sugerirlo. Entonces debería acudirse a mecanismos más reales como las investigaciones disciplinarias y, por
supuesto, penales, aplicando en esta última el artículo 45420 del Código Penal
que consagra el tipo “Fraude a resolución judicial o administrativa de policía”.
Sentencia T-762 de 2015. Ministerio público, Gloria Stella Ortiz Delgado. Pero las prisiones son peores. La propia
Comisión Interamericana de Derechos Humanos expidió un comunicado, el 25 de febrero de 2016, donde manifestaba su preocupación por la desaparición de al menos cien reclusos desmembrados y botados por las alcantarillas en
la cárcel Modelo de Bogotá: “Según la información publicada por medios de comunicación, la fiscal Caterina Heyck
Puyana, directora de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas de Colombia, declaró que al menos 100
personas habrían desaparecido entre 1999 y 2001, de la cárcel La Modelo. Las víctimas habrían sido desmembradas
y luego arrojadas a las cañerías de la cárcel”. [El comunicado completo fue consultado por última vez el 4 de junio
de 2016 en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2016/020.asp. La constante es la total impunidad.
16
Sentencia C-239 de 1997. Ministerio público, Carlos Gaviria Díaz, acerca del homicidio por piedad. La Corte resolvió: “Primero: Declarar exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que
en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse
responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada. Segundo: Exhortar al Congreso para que
en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de
humanidad, regule el tema de la muerte digna”.
17
15 de diciembre de 2014, Acción de tutela instaurada contra Coomeva eps. Ministerio público, Luis Ernesto Vargas Silva.
18
A niveles departamental y municipal, las asambleas y los concejos con mociones de censura (artículos 300 y
313 de la cp).
19
Moción de censura (artículo 135 cp).
20
“Fraude a resolución judicial o administrativa de policía. El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento
de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4)
años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
15
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De la misma forma sucede, con frecuencia inusitada, cuando los servidores
públicos encargados de la prestación de los servicios públicos de salud y pensión
incumplen deliberadamente con las normas legales y obligan despóticamente
al indefenso ciudadano a presentar las respectivas acciones de tutela para
cumplir con su deber. En ese caso, tendrían que ser investigados por el delito
de “prevaricato por omisión”.21
Esta es una efectiva manera de ejercer la interpretación constitucional como
freno al abuso del poder contra los millones de huérfanos del poder (parafraseando a Frantz Fannon, en su libro Los condenados de la tierra).
6. Principio in dubio pro legislatoris
La Corte aplica con periodicidad el principio in dubio pro legislatoris o legislatore. Esto significa que en caso de duda razonable acerca de la ocurrencia
de un vicio de procedimiento, la duda debe ser resuelta a favor de la decisión
mayoritaria adoptada por un cuerpo deliberante, específicamente el Congreso
de la República. Para dicho Tribunal, y en una interpretación de una sola vía,
se trata de una manifestación del principio democrático.22 Sin embargo, otros
pensamos que es todo lo contrario; valga decir, desde la perspectiva de una
democracia constitucional o deliberativa, para llamarla en términos de Carlos
Santiago Nino, deviene inconstitucional que se haya presentado un vicio en
el trámite parlamentario, dando al traste con los derechos de la minorías,
aplastados como a menudo sucede con la abrumadora mayoría supuestamente
legitimaria de la decisión reprochada. Nino23 apuntó al respecto:
Acaecería un vicio de inconstitucionalidad, por ejemplo, si se prueba
omisión deliberada de alguno de los requisitos relacionados con el trámite parlamentario, discriminación en contra de alguna minoría política al
momento de intervenir, vulneración de reglas que amparan principios de
consecutividad e identidad u omisión de la apertura de la deliberación.
El procedimiento democrático deliberativo es respetuoso de determinados
valores sustantivos y es, por tanto, adecuado epistémicamente para producir buenos resultados, es decir, resultados sin sesgo y mejor fundados.
Artículo 414 del Código Penal: “Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue
un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto
treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses”.
22
Sentencia C-332 de 2012. Otros fallos de igual pronunciamiento: sentencias C-397/12, C-786/12, C–134 de 2014.
23
García Jaramillo, Leonardo. “La constitución de la democracia deliberativa, de Carlos Nino”, en Ámbito Jurídico,
Sección Obras del pensamiento jurídico, No. 5, Legis, Bogotá, 2015, p. 21.
21
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Acerca del examen de una supuesta irregularidad en materia de anuncio previo
a votación, la Corte afirmó lo siguiente:
En definitiva, se tiene que el aviso previo es un requisito constitucional
respecto del cual se han precisado algunos elementos que se han ido
flexibilizando, pero en los que siempre debe estar presente la claridad
sobre cuándo se va a producir la votación. En tal sentido, debe precisarse que establecer reglas claras sobre la forma en que deben realizarse los
anuncios es de notable importancia, en la medida en que, tras la existencia de este requisito yace una variedad considerable de principios
constitucionales tales como el principio democrático y su interpretación
acorde con el principio in dubio pro legislatoris.24
Matizó equivocadamente en su argumentación el artículo 228 de la
fallo25 de hace un par de años:
en un
Para superar estas tensiones, la Corte ha empleado, entre otros,26 el principio de “instrumentalización de las formas” consagrado expresamente en
el artículo 228 de la Constitución Política y definido como la necesidad de
interpretar las formas procesales de forma teleológica al servicio de un fin
sustantivo. Es decir, hacia la consecución del valor material pretendido
con ellas, sin alcanzar un detrimento innecesario de las reglas procedimentales para la formación de la ley, puesto que estas protegen “valores
sustantivos significativos”27 y la labor del intérprete debe guiarse además,
por el principio in dubio pro legislatoris.28 Entre los fines que sustentan
las formas del proceso legislativo se encuentran: i) la preservación de la
voluntad de las mayorías; ii) la protección del principio de publicidad; y
iii) la salvaguarda de los derechos de las minorías.29
Sentencia C-665 de 2007.
La sentencia C-947/14 fue sobre el Acuerdo de servicios aéreos entre Colombia y Turquía, valga decir, un tratado
internacional que amerita con la ley aprobatoria un control automático, previo e integral conforme al artículo
241.10 de la cp.
26
También se ha recurrido al principio de corrección de las formas, que rechaza la concepción de los trámites como
condiciones sin relevancia constitucional. Al respecto, véase la sentencia C-134 de 2014. Ministerio público María
Victoria Calle Correa.
27
Sentencia C–737 de 2001. Ministerio público, Eduardo Montealegre Lynett. Consideración No. 7.
28
En diversas oportunidades, la Corte ha aplicado el principio in dubio pro legislatoris, según el cual en caso de duda
razonable acerca de la ocurrencia de un vicio de procedimiento, aquélla debe ser resulta a favor de la decisión mayoritaria adoptada por un cuerpo deliberante, como lo es el Congreso de la República. Se trata, en pocas palabras, de una
manifestación del principio democrático. Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-031 de
2009, C-608 de 2010, C-941 de 2010, C-076 de 2012, C-332 de 2012, C-367 de 2012, C-457 de 2012 y C-786 de 2012.
29
Sentencia C-225 de 2014. Ministerio público, Luis Guillermo Guerrero Pérez.
24
25
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cp
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Concluyó —como ya lo había hecho— afirmando que el anuncio previo para
debate de los proyectos de ley no constituye un requisito sacramental.
Esta flexible e inconveniente argumentación premia la negligencia o en
otros casos el abuso deliberado del Congreso en la expedición de leyes y peor
aún de actos reformatorios de la cp, cuando sacrifica el procedimiento como
son las reglas de juego establecidas previamente por el Constituyente y por la
Ley Orgánica para el logro de los fines sustanciales. Con estas decisiones, se
recompensa el indebido trabajo de los legisladores en detrimento de la comunidad, porque la determinación final es la congratulación del Tribunal para
actos viciados del Congreso.
Imagínese, por ejemplo, una ley en materia tributaria que asfixia al contribuyente. La norma, a pesar del pecado de inconstitucionalidad que comporta,
sale entonces indemne. Riesgo particularmente grave cuando el Gobierno
pretende una reforma tributaria que gravará al pueblo colombiano con productos de primerísima necesidad, aunado a útiles escolares, con aumento de
un impuesto indirecto y regresivo como el iva, para parcialmente enfrentar la
galopante crisis fiscal como consecuencia de sus erráticas políticas públicas.
La Corte también incurre a menudo en ambivalencias sobre este asunto.
Véase por ejemplo el siguiente apartado en la sentencia30 C-741 de 2015:
(xii) No obstante que la Corte considera que la norma parcialmente demandada, tal como está formulada por el legislador, terminaría afectando la protección de la institución de la familia y el derecho a no ser
separado de ella —art. 42 cp—, los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y la prevalencia del interés superior del menor —art. 44 cp—, así
como los requisitos para el consentimiento en adopción, ya que configuraría un trato desigual y discriminatorio para las personas en estado
de discapacidad en razón de la misma —arts. 5 y 13 cp—, y desconocería
por tanto los derechos de los padres que se encuentran en situación de
discapacidad —art. 47 cp—; en virtud de los principios pro legislatore y
de conservación del derecho, y en concordancia con casi la totalidad de
los intervinientes y la Vista Fiscal, esta Corporación encuentra que debe
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 numeral 3 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 por la cual se
expidió el Código de la infancia y adolescencia. Ministerio público, Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte dictó una Sentencia Interpretativa: “declarar exequible la expresión ‘cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía
psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses’, contenida en el inciso 3 del
artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, por los cargos analizados en la presente sentencia, y en el entendido que sólo
se dará por establecida la falta del padre o la madre, o de quienes detenten la patria potestad, cuando la valoración
realizada por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluya la imposibilidad para
otorgar un consentimiento válido e idóneo legal y constitucionalmente”.
30
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excluirse del ordenamiento jurídico la interpretación que se ha expuesto en este estudio sobre el precepto acusado, pues resulta abiertamente
contraria a la Constitución.
En esta oportunidad, el Tribunal le dio, como se comprobó con otros fallos,
una dimensión diferente a dicho principio en una interpretación constitucional bastante acomodadiza. La interpretación constitucional o en general la
interpretación jurídica debe ser un arte.31 No puede seguir siendo la aventura
de ideas vagas o el cambio repentino de postura ideológica.
7. La Corte Constitucional en su peregrinar de las inadmisiones de
demandas de acción pública y el errático trasegar de la cosa juzgada
La interpretación constitucional tiene que fundarse en los principios pro actione,
pro homine, pro operario, pro libertatis y otros análogos, para así encausar la
labor íntegra del Tribunal Constitucional. Lamentablemente, se echan de menos
esas virtudes en el ejercicio habitual de la Corporación y de los funcionarios
judiciales en general, salvo, como siempre ocurre, en honrosas excepciones.
La interpretación en cuestión debe favorecer los derechos al máximo de todos
frente a los abusos del poder a través de recursos efectivos.32
Sin embargo, la acción pública de inconstitucionalidad en Colombia es una
pálida lírica constitucional,33 por cuanto las demandas son sistemáticamente
inadmitidas. Cuando el actor las subsana en los términos exigidos por el magistrado sustanciador, seguidamente son rechazadas, y una vez interpuesto el
recurso de súplica,34 la Sala Plena confirma la determinación. Más dramático
aún, cuando se aventura la Corte con “fallos inhibitorios”, constituyéndose así
en negación nítida de la justicia y convalidación supina de una colosal vía de
hecho, aduciendo descaradamente inepta demanda.
Agregado a ese lóbrego panorama, en otras oportunidades cuando no alude a los requisitos inventados por la corporación para inadmitir la demanda,
70
Así lo llamó Ronald Dworkin cuando recibió el Premio Holberg en el 2007.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25: “Protección Judicial”. Véase, asimismo, los artículos
31 a 33 acerca de las reglas generales de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
33
Véase Echeverri Quintana, Eudoro. “El desencanto de la Acción Pública de Inconstitucionalidad”, en Revista de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, 2005, p. 47.
34
Decreto 2067 de 1991 por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, artículo 6. “Repartida la demanda, el magistrado sustanciador proveerá sobre su
admisibilidad dentro de los diez días siguientes. Cuando la demanda no cumpla alguno de los requisitos previstos en
el artículo segundo, se le concederán tres días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se rechazará. Contra el auto de rechazo, procederá
el recurso de súplica ante la Corte.”
31
32
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entonces aduce cosa juzgada en supuestos en los que hubo pronunciamientos
anteriores sobre razones distintas a las invocadas en el nuevo libelo, desconociendo que la cosa juzgada constitucional si bien es definitiva no es absoluta,
y que en estos eventos está en la obligación perentoria de decidir sobre el
fondo de la cuestión.35
8. La Corte Constitucional frente a algunas Acciones de Tutela
Si bien la Corte Constitucional tiene entre sus funciones36 seleccionar para
revisar las sentencias de tutela decididas en primera o en segunda instancia,
según el caso de las miles resueltas por todos los jueces del país, su rol ha
sido decepcionante. El número de procesos seleccionados es tan ínfimo que
la escogencia parece ser el resultado del azar o la ocurrencia de algún comportamiento non santo, como el sucedido con los escándalos ocurridos en su
interior o la injerencia foránea de personas poderosas en el mundo político.
Pero para el ciudadano corriente, la suerte del rechazo está echada.
Por ejemplo, ¿cómo no selecciona las tutelas que desconocen su precedente,
debiendo hacerlo y resolverla a través de formatos sencillos? Algunas providencias cuestionadas en esta ilación del discurso son las siguientes.
La sentencia SU-047 de 1999,37 caso de la ex representante a la Cámara,
Viviane Morales Hoyos. La Corte Constitucional, en desacertado fallo, decidió a su favor y de un centenar de colegas, revocando así la del Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, autoridad que acertadamente
la había negado. Adujo erradamente que militaba a su favor el carácter absoluto de la inviolabilidad de los Congresistas. La corporación desconoció
varios precedentes suyos contenidos en sentencias de control abstracto de
constitucionalidad, cuando antes había expresado que los congresistas, cuando
fungían como jueces, respondían como tales, pero erradamente y en sentencia
Paradójicamente, la propia Corte Constitucional reconoce la vigencia y la trascendencia del principio pro actione,
mediante el cual queda obligada a pronunciarse de fondo sobre las acciones públicas de inconstitucionalidad aun
cuando la calidad de la demanda no sea idónea. Véase, entre otras, las sentencias C-451 de 2005, C-069 de 2009 y
la reciente providencia C-178 de 2016.
36
Artículo 241 numeral 9 de la cp: “Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas
con la acción de tutela de los derechos constitucionales”.
37
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia investigaba a los representantes a la Cámara que habían
decidido precluir —archivar— la investigación que adelantaban contra Ernesto Samper Pizano, a la sazón presidente
de la república, por sus relaciones y recibo de millonarias sumas de dinero del cártel de Cali para favorecer su candidatura. Los ponentes fueron Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. En la sesión del 12 de junio de 1996,
la Cámara resolvió declarar la preclusión de la investigación que adelantaba, porque no halló motivos suficientes
para acusarlo ante el Senado de la República. Dicha determinación se adoptó con la votación afirmativa de 111
Representantes frente a 43 que votaron negativamente.
35
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de unificación de tutela, cuyo plus es muy inferior a las de control abstracto,
invalidó su misma jurisprudencia.
Tuteló el derecho fundamental al debido proceso por cuanto la garantía
institucional de la inviolabilidad despojaba totalmente a la Corte Suprema para
investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y
votos emitidos por la demandante; por contera, dejó sin efectos dicho proceso
y ordenó el archivo inmediato. Para completar hizo “un llamado a prevención
a los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se
abstengan de investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las
opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones”.
Por suerte, salvaron voto Hernando Herrera Vergara y Eduardo Cifuentes
Muñoz. El primero adujo:
Cuando los congresistas ejercen funciones jurisdiccionales, con ocasión de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República, al actuar en dichos eventos en su condición de jueces, facultados para administrar justicia, tienen las mismas responsabilidades y
deberes que corresponden a estos últimos, de manera que, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ostenta la atribución
constitucional para investigar y juzgar las posibles conductas punibles, en relación con las funciones judiciales desempeñadas, dado el
fuero especial constitucional establecido para los mismos.
El segundo de los nombrados fue demoledor:
72
La garantía de la inviolabilidad no puede analizarse de manera aislada.
La interpretación sistemática de las diferentes normas constitucionales
no permite conferirle a la mencionada garantía un campo de protección de la conducta antijurídica de los congresistas que los ponga al
abrigo de la apertura de un proceso penal cuando se tenga evidencia de
que se ha podido cometer el delito de prevaricato al ejercitarse por su
parte la función de administrar justicia. [Y remató en forma elocuente:]
Con grave menoscabo de la Constitución Política se ha invadido la competencia privativa de la Corte Suprema de Justicia, que se proponía
establecer si los miembros del Congreso en su condición de jueces se
sujetaron a los mandamientos imperativos de la ley o los quebrantaron. El desconocimiento de la cosa juzgada constitucional no puede
ser más patente. La Corte Constitucional que ha otorgado un lugar
central en la democracia a la formación de una opinión pública libre
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : ¿ e c l i p s e d e l c o n t r o l a l p o d e r ?
y a la información veraz e imparcial, no sé cómo podrá explicar que
los congresistas que investigaron al ex presidente Samper no responden por el delito de prevaricato en el evento de haberlo cometido,
cuando en su oportunidad aseguró que ellos actuaban como jueces
y respondían como jueces. Dictado el auto de preclusión de la investigación y archivado el expediente, a los ciudadanos se les notifica
que los congresistas que tomaron esas decisiones están amparados
por un estatuto que les garantiza plena discrecionalidad y absoluta
irresponsabilidad jurídica. La cosa juzgada constitucional ha muerto.
La credibilidad de la Corte ha quedado en entredicho. No podrá esta
institución dejar de ahorrar esfuerzo alguno para reconstruir la confianza pública en su palabra.
La sentencia SU-881 de 2005 favoreció a un ex ministro de Estado. Se trató
de un caso muy cuestionado por el derroche del dinero público. El problema
jurídico se planteó así en la Corte Constitucional: “La Sala entrará a estudiar
si constituye una violación al debido proceso y, específicamente, al principio
de legalidad el aplicar el artículo 40, inciso segundo, de la Ley 472 de 199838
para determinar la responsabilidad solidaria de un hecho sucedido con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley”. Accedió a la tutela
para salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso, revocando así las
sentencias proferidas por las secciones quinta y primera del Consejo de Estado.
En consecuencia, dejó sin efectos el numeral sexto alusivo a la decisión sobre
la acción popular y en virtud de la cual fue declarado responsable solidario
por el valor no recuperado de lo pagado en exceso.
Salvaron voto con vigorosos razonamientos y fuertes diatribas los magistrados Humberto Sierra Porto y Jaime Araujo Rentería. En un aparte
de Sierra:
Ahora bien, como quiera que la Corte revocó la sentencia del juez
popular en dicho aparte, anulando la declaratoria de responsabilidad
solidaria del actor, cerró con ello la posibilidad para que se condenara
patrimonialmente a quien dentro de un proceso judicial resultó responsable del acto mediante el que se vulneraron los intereses colectivos de moralidad administrativa y cuidado del patrimonio público.
“Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la
contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y
contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”
(texto declarado exequible mediante Sentencia C-88 de 2000 de la Corte Constitucional).
38
73
E u d o r o Ec h e v e rr i Q u i n t a n a
Debido a esto, se irrespeta de manera flagrante el principio constitucional que soporta el deber de las autoridades de cuidar el patrimonio
público y recuperarlo cuando éste se ha desviado.
Un párrafo de Araujo:
74
Finalmente, me permito igualmente, con el respeto pero con la claridad de siempre, dejar constancia de que considero un atropello contra
mis derechos el hecho de que no se haya sometido a votación mi propuesta sustitutiva de fallo, puesto que lo que propone un magistrado
debe ser votado. Insisto en que lo que resolvió esta Corte, fue si había
o no responsabilidad solidaria del actor y al decidir que no la hay, era
pertinente, en mi concepto, votar acerca de si había responsabilidad
individual. Considero que el hecho de que la propuesta sustitutiva no
se sometiera a votación constituye una violación a mis derechos como
magistrado y se está cometiendo un abuso, por cuanto no se decide
nada. Por esta vía se acaba el derecho de los magistrados de hacer una
propuesta, toda vez que la mayoría decide cuales son las propuestas
que se votan, lo cual es grave para la democracia judicial.
Me pegunto con ingenua curiosidad, si en lugar del ex ministro hubiera sido un
desconocido ciudadano, ¿la Corte la habría seleccionado y fallado a su favor?
Mucho temo que el fallo del Consejo de Estado hubiera quedado en firme y
nadie se habría enterado.
La sentencia SU-635 de 2015 fue el resultado de la acción de tutela instaurada
por el señor Andrés Camargo Ardila39 contra la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La
defensa interpuso el recurso de casación, formuló un cargo principal y cinco
subsidiarios contra la decisión de segunda instancia condenatoria proferida
por el Tribunal. Pero la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de
casación, porque los cargos carecían de lógica y porque el actor, al ser ingeniero
civil, contaba con la carrera profesional “más apta para comprender problemas
vinculados con los diseños, su complementación y el cambio de material relleno
fluido”. Adicional, concluyó que el Tribunal sí había tomado las pruebas en
cuenta. Interpuso entonces el señor Camargo acción de tutela. Correspondió, en
Fungió como director del Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá (idu). Un Juzgado lo condenó en calidad de
coautor por los delitos de peculado culposo y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decretó la prescripción de la acción penal por el peculado, confirmó
parcialmente en lo demás y le negó la prisión domiciliaria.
39
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : ¿ e c l i p s e d e l c o n t r o l a l p o d e r ?
primera instancia, a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
autoridad que la negó, como era previsible en nuestra justicia.
Valga apuntar que la Corte Suprema en su Sala de Casación Penal inadmite
casi todas las demandas de casación. Basta con revisar su propia página de internet. He destacado antes en foros académicos que la Sala Penal debe limitarse
a verificar los requisitos formales de la demanda para proceder a la admisión
o inadmisión,40 pues todo pronunciamiento de fondo debe hacerlo a través
de la respectiva sentencia, casando o no casando o anulando, según proceda.
La Corte Constitucional evidenció que en ese proceso ciertamente se presentó
un defecto sustantivo,41 por ausencia de motivación en la decisión de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Adujo la Corte Constitucional:
Todas las anteriores reflexiones fueron efectuadas sobre el fondo del
asunto por cuanto se estudió la imputación del delito de celebración
de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la posición de garante frente a los diseños del proyecto Transmilenio y las funciones
del señor Andrés Camargo Ardila durante su periodo como Director
del idu. Igualmente, la Corte Suprema indicó que la decisión del Tribunal frente a la demostración del provecho ilícito como ingrediente
subjetivo en el delito imputado, se había deducido a partir del comportamiento del señor Camargo, evidenciando que la Sala Penal del
Alto Tribunal se refiere a problemas de fondo dentro de la casación,
mas no se refiere a los aspectos por los cuales no se admitió el recurso.
Dentro del fallo acusado, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema indicó que las demandas presentadas no podían admitirse
por cuanto se habían planteado problemas jurídicos sin trascendencia
o que los cargos no tenían fundamentos, resultaban incoherentes o se
fundamentaban en presupuestos contrarios a lo que se había fallado.
Esta afirmación reitera la contradicción en que incurre el Alto
Tribunal, entre lo que decide y las consideraciones que utiliza al sustentar su fallo, ya que no estima inadmitir el recurso de casación por
En Colombia, cuando una demanda de casación es inadmitida procede en principio el recurso de insistencia, mecanismo inútil e inocuo consagrado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que las autoridades allí descritas
intercedan ante la Sala Penal de la Corte admita la demanda. El aparte dispone: “No será seleccionada, por auto
debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o
por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante
carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto
se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”. Es tan
estéril que a una magistrada de la misma Sala se lo negaron. Véase proceso AP 6921-2015 Radicación No. 46033,
noviembre 25 de 2015.
41
Vía de hecho o causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
40
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E u d o r o Ec h e v e rr i Q u i n t a n a
incumplir los requisitos propios del recurso, sino que toma esa decisión tras evaluar los problemas que se plantean en la demanda luego
de realizar un análisis de fondo sobre cada asunto.
76
La decisión de la Corte Constitucional es desde luego pertinente y acertada.
Estaba en mora de un pronunciamiento de esa naturaleza. Debió haber sido
más categórica contra las injusticias que a diario comete la Corte Suprema de
Justicia en su Sala de Casación Penal en la inadmisión de las demandas con
reprimendas incluidas. Este era un caso muy sonado por la clase de personaje.
Retorno entonces al interrogante anterior: ¿habría sido igual la preocupación
de la Corte Constitucional en la selección para revisión del fallo de la acción de
tutela y la sentencia favorable si el actor hubiera sido la corriente persona de
provincia? Por supuesto que no; nada habría pasado.
Estas son las situaciones y tantas otras que permiten deducir angustiosamente
que la interpretación constitucional no se erige como dique contra el abuso
oficial. Porque es que el recurso extraordinario de casación es un medio de
control constitucional; así lo concibió la jurisprudencia y la doctrina, luego la
incorporó la ley.42 La sentencia SU-378 de 2014 es un fallo43 también errado,
mediante el cual dispuso la improcedencia de la acción de tutela para obtener
el cumplimiento de los dictámenes proferidos por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas “por cuanto no se está ante vulneración actual
de los derechos fundamentales”.
Ante tan extraña determinación, pareciera que produjo arbitrariamente la
mutación constitucional del artículo 93 de la cp. Sin embargo, en la sentencia
T-786 de 200344 —y otras—, sostuvo la sujeción de normas y medidas cautelares
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por ende parte del
bloque de constitucionalidad. Esas ambivalencias de la Corte Constitucional
son frecuentes.
¿Cómo distingue tan folclóricamente ambos organismos internacionales que
son equivalentes para darle tan contrarios procedimientos? Es uno de los más
claros ejemplos que demuestran la accidentada evolución de la interpretación
“Procedencia. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda
instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales”. Ley 906
de 2004, artículo 181.
43
Sentencia SU-378 de 2014, Acción de tutela contra la Nación —Rama Judicial— Dirección Ejecutiva de Administración
Judicial. Ministerio público, Luis Ernesto Vargas Silva. Véase Guerrero, Óscar Julián. “Réquiem por el bloque de constitucionalidad”, en Ámbito Jurídico, Legis, Bogotá, enero de 2016, p. 10. Aquella era una Sentencia su, porque ya antes
en Sentencia de la Sala Quinta de Revisión (T-385 de 2005) había sostenido lo mismo. Mejor dicho, de mal en peor.
44
Accionado: Ministerio del Interior y de Justicia y Ministerio de Relaciones Exteriores. Ministerio público, Marco
Gerardo Monroy Cabra.
42
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : ¿ e c l i p s e d e l c o n t r o l a l p o d e r ?
constitucional en Colombia, quedando en evidencia nuevamente las preocupaciones planteadas en los objetivos y las conclusiones de este trabajo.
9. ¿Debe la Corte Constitucional controlar los actos reformatorios
de la Constitución cuando se trata de funciones propias?
En otras oportunidades me he pronunciado negativamente,45 por cuanto considero que deben hacerlo los conjueces y no los titulares, como debió haber ocurrido
por ejemplo con el Decreto 2067 de 1991.46 Pero ellos, desafortunadamente,
transitan una ruta muy distinta a la ortodoxia de una pulcra interpretación
constitucional. Piénsese ahora con la acción de inconstitucionalidad contra
el Acto Legislativo 2 de 201547 respecto a la conformación y funciones del
Consejo del Gobierno Judicial, donde los tres presidentes de las Altas Cortes
serían los más poderosos integrantes. Cada magistrado sería presidente porque
son nueve y el período es de ocho años. ¿Cómo no declararse entonces todos
impedidos? Asunto elemental de pudor.
10. Control de constitucionalidad residual del Consejo de Estado
En reciente hecho, protagonizado por el Gobierno Nacional, como consecuencia
de una deplorable decisión judicial del Consejo de Estado, se actualizó otro
suceso donde la interpretación constitucional es sólo una infausta apariencia,
parodia de la justicia que contrasta con una cruel realidad en detrimento de
los intereses de la Nación. Se trata del caso, tristemente célebre, de Isagén.48
Inicialmente el consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas de
la Sección Cuarta conoció de varias demandas ciudadanas (acción de simple
nulidad), presentadas contra el Decreto 1609, y ordenó la suspensión temporal
del procedimiento administrativo que se surtía con ocasión del cumplimiento
de dicha normatividad. Concretamente suspendió, la subasta y demás actos
Echeverri Quintana, Eudoro. Las causales del control de constitucionalidad, Legis, Bogotá, 2014.
Reguló el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.
47
“Artículo 15. El artículo 254 de la Constitución Política quedará así: Artículo 254. El gobierno y la administración
de la Rama Judicial estarán a cargo del Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial. […] es el
órgano, encargado de definir las políticas de la Rama Judicial de acuerdo con la ley y postular las listas y ternas de
candidatos que la Constitución le ordene […] estará integrado por nueve miembros: los presidentes de la Corte Constitucional […]”. Mediante la sentencia C-285 de 2016 la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad. Ninguno
de los magistrados se declaró impedido.
48
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público dictó el Decreto 1609 de 2013, mediante el cual se aprobó el programa
de enajenación de las acciones que la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S. A. E. S.
P. También el Decreto 1512 de 2014, por medio del cual prorrogó la vigencia del Programa de Enajenación de que
trata el Decreto 1609 de 2013, modificado por el decreto 2316 de 2013.
45
46
77
E u d o r o Ec h e v e rr i Q u i n t a n a
programados para la enajenación en cuestión, ordenándole al ministro de
Hacienda y Crédito Público asegurar el cumplimiento de esa orden judicial.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta,49
Martha Teresa Briceño de Valencia, conoció del recurso de súplica contra el
auto que decretó la medida cautelar. Luego, la misma sección denegó las pretensiones, levantando la medida cautelar de suspensión del procedimiento para
la venta y dando vía libre al Gobierno Nacional para reanudar y culminar el
programa de enajenación de la participación accionaria que la Nación tiene en
Isagén. Según el Comunicado de la presidencia de la Sección Cuarta, el fallo
cuenta con la salvedad parcial de voto del magistrado Jorge Octavio Ramírez
Ramírez, quien estimó que existían razones para anular el artículo 8 del Decreto
1609, en cuanto que dicha norma habría fijado condiciones restrictivas para
la compra de acciones de parte de personas naturales pertenecientes al grupo
de destinatarios de condiciones especiales.
La suspensión provisional es una figura jurídica en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo de estirpe constitucional.50 Debería coexistir, como
lo he defendido en otras oportunidades, con la jurisdicción constitucional.51
Supone desde luego que el acto administrativo general demandado, por ejemplo
un Decreto Reglamentario del presidente de la república, contenga elementos
que vituperen la Carta o norma de superior jerarquía como una ley y los cuales
permitan en un juicio sereno inferir con serias probabilidades que es inconstitucional. Salvo que algo extraordinario ocurra en el desarrollo del proceso,
podría aseverarse que es una crónica anunciada la decisión de nulidad. No es
corriente en consecuencia que después de que se ordenó la medida cautelar de
suspensión y lo confirmó luego la Sala, finalmente se le imparta aprobación
al acto confutado.
La situación en cuestión asumió señales escandalosas cuando la mayoría de
colombianos y de columnistas de opinión se pronunciaron contra la decisión
Fecha 28 de mayo de 2015: “Confírmase el auto de 14 de mayo de 2015”.
“La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los
requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por
vía judicial” (artículo 238, cp). Aparte del Auto 2013-00115 de junio 17 de 2014 del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, rad. 11001-03-26-000-2013-00115-00 (48184), Jaime Orlando Santofimio Gamboa: “La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal
y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar
surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere
decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del
juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad”.
51
“El Tribunal Constitucional […] igualmente decreta la suspensión provisional de los actos que debe controlar. Nada
obsta para que en Colombia, por ejemplo, la Corte Constitucional tuviera esa destacada misión en la guarda de la
Carta”. Echeverri Quintana, Eudoro. Acercamientos…, op. cit., p. 103.
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del Gobierno de vender lo que se conoció como “La joya de la corona” por
su altísima rentabilidad. La enajenación fue corolario de la providencia del
Consejo de Estado. Sin mencionar la manera tan poco ortodoxa en que le fue
enajenada a un único postor, empresa adquirente además con cuestionamientos
severos en otros países. Entonces, las vicisitudes de la interpretación constitucional en Colombia no son exclusivamente imputables a la Corte Constitucional,
por cuanto el Consejo de Estado también ha influido en esta dinámica que se
materializa en un eclipse del control al poder.
11. El acuerdo de la Corte Constitucional que reglamentó
sus funciones
El reglamento52 de la Corte Constitucional debería ser expedido por el Congreso
de la República a través de una Ley Estatutaria53 (artículo 152 literal (b) de la
cp) o al menos con una Ley Orgánica como sucede con el Estatuto del Congreso
(Ley 5 de 1992). Pensaron sus integrantes que la gravísima crisis actual de la
Corte Constitucional se solucionaba con un mero cambio formal de su acuerdo.
Por razones de espacio solamente me referiré al proceso de selección y
revisión eventual de las sentencias de tutela. La redacción está orientada por
unos laudables principios,54 similar a los de la Función Administrativa.55 Pero
en la práctica, todo eso es una fábula. Basta registrar con la actividad titánica
que debe desplegar el abogado desconocido o el anónimo ciudadano para solicitarle la selección a la Sala respectiva y a cada magistrado con persuasivo
discurso, para advertir la desilusión y quienes difícilmente se toman la molestia
para responder siquiera negativamente.
Vienen seguidamente los criterios orientadores enunciativos y no taxativos
de la selección. Es decir, la Corte podrá “adicionar” otros más dependiendo de
las circunstancias inherentes a cada caso concreto. Obvios discernimientos, por
ejemplo la unificación de la jurisprudencia o la urgencia de proteger un derecho
fundamental o la lucha contra la corrupción; eventos en los cuales deberá
79
Acuerdo, 2 de 2015 (julio 22) por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional.
Modificó el adoptado por el acuerdo 01 de 1992 y siguientes.
53
“Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: […] b.
Administración de justicia”.
54
“Artículo 51. Principios del proceso de selección. El proceso de selección de fallos de tutela estará orientado por
el respeto de los siguientes principios constitucionales: transparencia, moralidad, racionalidad, eficacia, publicidad,
autonomía judicial, economía procesal, celeridad, imparcialidad y seguridad jurídica”.
55
“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento
en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”
52
E u d o r o Ec h e v e rr i Q u i n t a n a
tomarse en cuenta la relevancia constitucional del asunto y los contenidos
económicos. Pero continúa la realidad del ser que se superpone al del deber
ser. Aunque la argumentación del actor enfatizará todos esos componentes
y otros, la respuesta será fallida.56 Esos flamantes “criterios” determinarán
que sea ahora más difícil acceder a la revisión. Será un recurso de resultados tan
impredecibles e inciertos como el de la Corte Suprema con la casación.
Pomposamente se diseñó una “Hoja de ruta”57 para la selección de uno de
los miles de casos que llegan mensualmente a la Corte.58 Una vía será a través
de la Unidad de Análisis y Seguimiento de Tutelas. Pregunto como habitante
profano: ¿cómo será el funcionamiento y estructura59 de ese enigmático equipo
y cuál será su control? Si no insistió o nadie habló por ese ciudadano incógnito,
¿cómo sabrá que la corporación examinó su proceso? Pero además, ¿cómo
estará al tanto que al menos la carátula de su proceso pasó por las manos de
algún empleado de mínimo rango?
El funcionamiento de la Sala de Selección de Tutelas parece bien tortuoso
e inane. Veamos. La facultad discrecional es inaceptable en un régimen democrático. Tiene que haber alguna regulación que implique un control ciudadano
y político. La inadmisión de la selección, que será casi 99%, debería, al menos
en los casos solicitados, ser objeto de una respuesta siquiera breve, con una
seria explicación, pues no basta con la escueta de Secretaría.
Por su parte, la “insistencia” es otra poesía constitucional. ¿Cómo pueden
aspirar los millares olvidados del poder requerirle la revisión de su fallo excluido al defensor del pueblo o al procurador general de la nación o a la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado o de un magistrado de la misma Corte
Mediante oficio de enero 28 de 2016 de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, dio respuesta al suscrito acerca
de la solicitud de insistencia de revisión del expediente T-5086706: “Después de efectuar el estudio pertinente del
caso, considero que la acción de tutela que usted solicita sea revisada, no satisface plenamente ningún criterio que
motive la selección, por tal razón no se insistirá el presente asunto”.
57
“Artículo 53. Ruta existente para la selección de un caso. Un fallo de tutela podrá ser eventualmente seleccionado,
cuando ha sido puesto a consideración de la Sala de Selección por cualquiera de las siguientes vías:
a) Preselección por la Unidad de Análisis y Seguimiento de Tutelas o por uno de los Magistrados que integran la Sala
de Selección, con base en reseñas esquemáticas.
b) Presentación de una solicitud ciudadana a la Sala de Selección.
c) Insistencia.
La fecha de las Salas de Selección y el rango de expedientes en estudio se fijarán en la Secretaría General y se
publicarán en la página web de la corporación.”
58
“Mediante este procedimiento se examinan mensualmente un promedio de 40 000 expedientes de tutela de todo
el país —se radican 2000 diario—. De este total, sólo se selecciona para revisión aproximadamente 60 tutelas al mes.
En este proceso, participan cerca de 80 funcionarios de distintos niveles de la Corte Constitucional”. Documento de
la presidencia de la Corte Constitucional acerca del trámite de la selección de fallos de tutelas, a la sazón Juan Carlos
Henao Pérez, se encuentra en: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Tramite-Seleccion.php
59
Aunque el artículo 54 se ocupó de esas Unidad de Análisis y Seguimiento al Proceso de Selección, es una redacción
extensa y confusa, con demasiados retoques que la hará, como a toda Comisión, inútil.
56
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L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : ¿ e c l i p s e d e l c o n t r o l a l p o d e r ?
Constitucional? Y esperar que lo hagan motu proprio, ¿no es acaso otro vano
espejismo?60
De lege ferenda, si un magistrado impetra la revisión de un fallo, ¿por qué
exigir un acuerdo con el colega de la Sala para acceder a la selección? Partiendo del hecho, desde luego, que los integrantes fueran seres intachables.
Igualmente, las decisiones adoptadas por la Sala de Selección deberían admitir
algún recurso, así fuera el infructuoso de reposición. También cuando la decisión fuere negativa para la insistencia.
Tampoco convendría que las deliberaciones de la Sala de Selección fueran
reservadas. Tendrían que ser públicas, como en los procesos orales, llamada de
“cielos abiertos”. La invitación a presenciarlas de la Procuraduría y la Defensoría
del Pueblo, como se ha examinado, es otra quimera, porque a sus funcionarios,
salvo excepciones contadas, nada de esa dinámica republicana les interesa.
12. Conclusiones
Abordar la temática de control de constitucionalidad desde la perspectiva
plausible de si realmente constituye una muralla al abuso del poder político
específicamente respecto al Tribunal Constitucional y de paso con el Consejo
de Estado como guardián constitucional residual, fue una buena experiencia,
aunque quizá más desencantador que alentador por la perceptible realidad.
Un juez de las categorías destacadas en el estudio, precisamente encargado
de tan insigne misión democrática, no puede equivocarse, no puede dar pábulo
a las sospechas de parcialidad y sometimiento al Gobierno de turno, porque la
independencia y la imparcialidad son las dos caras de la misma moneda, como
sucede con la diosa Jano.
Desafortunadamente, Colombia atraviesa por la peor crisis de la administración de justicia. Su reputación está por debajo del desprestigio del Congreso
de la República. La última reforma constitucional (al 2 de 2015) muy poco
enmendó. Mientras subsistan los perversos sistemas de postulación y elección
de las Altas Cortes, entre otros demonios, seguirán arribando personajes corrientes sin basamentos éticos y claramente incompetentes.
El ejercicio de la interpretación constitucional en una efectiva sindéresis, soportada en la obsecuencia por el derecho constitucional y el derecho
internacional, aunada a un pudor primario por las cosas del Estado, no
Aún más con un procurador como el actual que antepone la Biblia católica y sus prejuicios sobre las personas de
distintas tendencias sexuales o ideológicas a su obligación constitucional de defender los derechos de troyanos y
espartanos. Para qué hablar de esos otros altos dignatarios ahogados en sus propios escándalos.
60
81
E u d o r o Ec h e v e rr i Q u i n t a n a
permitirían que las interpretaciones contenidas en los fallos analizados
tuvieran tan fatal norte.
El desafío de las instituciones políticas ahora con el proceso de paz es
monumental, con mayor razón de la Corte Constitucional. Pero es mejor no
guardar esperanzas; Santos finalmente obtuvo la bendición del Congreso a
las facultades solicitadas en el Acto Legislativo. Resta sólo el informe de la
Comisión de Conciliación.
Falta mucha vocación y entrega de nuestros flamantes magistrados para la
defensa a ultranza de los derechos fundamentales y de los altos intereses de la
expósita Nación. Con mayor razón con la declaratoria reciente de inexequibilidad del Consejo de Gobierno Judicial a través de la sentencia C-285 de 2016
de la Corte Constitucional, insólitamente el moribundo Consejo Superior de la
Judicatura resucitó como el ave fénix de sus cenizas. Quedó con las facultades
de ese consejo y de la gerencia de la Rama Judicial. Consejo que distaba ciertamente de ser un modelo envidiable, sin embargo, era mejor que lo existente
antes del citado Acto Legislativo 2 de 2015. Para la Corte, se atentó contra la
separación de poderes y la independencia judicial en su frágil y riesgosa teoría
de la sustitución de la Constitución.
Por lo tanto, el interrogante formulado al comienzo de este trabajo sobre
si la evolución de la interpretación constitucional en Colombia nos ha conducido hacia un eclipse del control al poder, temo, se responde afirmativamente.
82
l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s e n e l pr o c e s o p e n a l d e m e n o r e s e n e s p a ñ a
R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , N o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 8 3 - 10 2 .
La interpretación constitucional: entre
legicentrismo, neoconstitucionalismo y
constitucionalización*
Constitutional interpretation: between
legicentrism, neoconstitutionalism and
constitutionalisation
Joaquín Acosta Rodríguez**
resumen
abstract
La presentación de la ley como la expresión de
la voluntad general hoy exige corrección. La ley
es en adelante cuestionable también por razones de fondo, a la luz de los principios y valores
constitucionales, a despecho de la concepción
positivista. En consecuencia, el juez constitucional
generalmente disfruta de un papel considerable
en materia de interpretación de la Constitución,
e incide en la interpretación del resto de normas
jurídicas. Es él quien da todo su sentido al texto
constitucional insuflándole vida. En vista de la
nueva realidad, se le reprocha ir demasiado lejos, al punto de imponer su propia visión de la
realidad, desplazando así la voluntad del constituyente. De hecho, la constitucionalización ha
sido objeto de estigmas. En el fondo, buena parte
de las críticas y temores son resultado de malentendidos o posiciones extremadamente radicales.
The presentation of the law as the expression
of general will today, requires correction; the
law is questionable for reasons of substance,
in light of constitutional principles and values,
in defiance of the positivist conception. Consequently, the constitutional judge usually enjoys
a considerable role in the interpretation of the
Constitution, thus affecting interpretation of
other legal norms. It is he who gives full meaning to the constitutional text, giving it life. Of
course, in light of the new reality, he is criticized
for going too far, to the point of imposing his
own vision of reality; thus, displacing the will
of the constituent assembly. In fact the constitutionalisation has been the subject of stigmas.
In the background, many of the criticisms and
fears are the result of misunderstandings or
extremely radical positions.
palabras clave: Legalismo, legicentrismo,
key words: Legalism, legicentrism, consti-
constitucionalismo, neoconstitucionalismo,
constitucionalización, positivismo, postpositivismo, tercera vía.
tutionalism, neoconstitutionalism, constitutionalisation, positivism, postpositivism,
third way.
* Recibido: 2 de agosto de 2015. Aceptado: 8 de septiembre de 2015.
** Profesor en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Bogotá, Colombia.
([email protected])
83
J o a q u í n Ac o s t a R o d r í g u e z
sumario
1. Introducción
2. Del control de constitucionalidad de las leyes a la constitucionalización del derecho
3. Del constitucionalismo al neoconstitucionalismo
4. Del aporte kelseniano al derecho constitucional
5. El positivismo
6. La experiencia de Austria
7. La experiencia de la República de Weimar
8. La constitucionalización del derecho: una secuela de posguerra
9. Más allá del iusnaturalismo y del iuspositivismo
10. El principio de constitucionalidad
11. Conclusión
1. Introducción
84
Actualmente, no sólo la interpretación constitucional, sino la de todo el derecho están marcadas por la constitucionalización. La constitucionalización del
orden jurídico ha sido principalmente descrita en Francia por Favoreu, quien
desde 1980 invitó a los juristas de su país a reconocer que “lo constitucional
está ‘coloreando’ progresivamente la totalidad de ramas del derecho” y más
ampliamente al orden jurídico entero. Demostró que la jurisprudencia del Conseil constitutionnel se convirtió en un referente ineludible, no solamente de la
vida política sino también del orden jurídico.1 De esta manera, “es necesario
admitir que el derecho constitucional irriga tanto al derecho público como al
derecho privado”.2
La comunidad de juristas europeos perciben así la realidad de este fenómeno, y no solamente los iuspublicistas. Reconocen que la constitucionalización de un derecho o libertad ejerce una profunda influencia sobre todo
el ordenamiento jurídico.3 Desde entonces, el “reflejo constitucional” de los
sistemas jurídicos influenciados por las construcciones europeas indudablemente se ha desarrollado, acelerando particularmente el fenómeno de
Hourquebie, Fabrice. Le pouvoir juridictionnel en France, lgdj, París, 2010.
Il faut admettre que le droit constitutionnel irrigue tant le droit public que le droit privé. Molfessis, Nicolas. “Le
Conseil constitutionnel et le droit privé”, No. 9, lgdj, París, 1998, p. 10.
3
Fromont, Michelle. “Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la République Fédérale d’Allemagne”, Recueil
d’Études en Hommage à Charles Eisenmann, Cujas, París, 1974, p. 49.
1
2
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : e n t r e l e g i c e n t r i s m o , n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o . . .
constitucionalización del orden jurídico.4 Es en tal contexto que la investigación tendrá presente determinadas teorías de posguerra, las cuales han
contribuido a la consagración de las constituciones políticas, en tanto que
auténticas normas jurídicas.
2. Del control de constitucionalidad de las leyes a la
constitucionalización del derecho
La tradición jurídica francesa ha manifestado grandes reticencias hacia el
control de constitucionalidad de las leyes. Ello se debe a las críticas que preconizan que tanto la ley ordinaria como la norma constitucional son el trabajo
de asambleas elegidas y por ende representativas del pueblo. De tal manera,
expresan la voluntad general. En esas condiciones, las reglas más antiguas corresponden a una voluntad superada de la nación; las segundas, a su voluntad
actual.5 En realidad tal planteamiento constituye un sofisma que desconoce la
jerarquía de las normas jurídicas: en efecto, sería ilógico que el gobierno esté
sometido a un control judicial cuando profiere actos administrativos —también
de carácter general— y que por el contrario escape a tales medidas cuando se
dedica a impulsar la aprobación parlamentaria de leyes.6
Legalidad y legitimidad jurídicas representan dos nociones claramente diferentes, que pertenecen a categorías netamente separadas. La legalidad designa
el efecto coercitivo inherente a las normas legales, cuyo respeto está asegurado
por los poderes públicos bajo pena de sanción. La legitimidad es la calidad de
un poder cuya ideología, las fuentes de inspiración y los criterios de referencia
son objeto de adhesión si no unánime, al menos sí mayoritaria por parte de los
gobernados. En otros términos, entre legalidad y legitimidad hay una diferencia
de naturaleza o clase, y no de grado. Es eminentemente deseable que el orden
constitucional positivo sea legítimo, esto es, conforme al sentimiento popular
y aceptado por un amplio consenso.7 En aras de garantizar tal sentimiento, se
ha instituido un control para velar por el respeto de las normas superiores de
sus homólogas inferiores. De esta manera, si una regla inferior transgrede una
regla superior, aquella deberá ser anulada.8
Favoreu, Louis, “La constitutionnalisation du droit”, Mélanges R. Drago, Economica, París, 1996, p. 35.
Pactet, Pierre, Mélin-Soucramanien, Ferdinand, Droit constitutionnel, Sirey, París, 2013, p. 70.
6
Ibid.
7
Ibidem, p. 63; Adde, Schmitt, (Carl., “Legalidad y legitimidad”, Madrid, 1971.
8
Favoreu, Louis. “Actualité et légitimité du contrôle juridictionnel des lois en Europe occidentale”, rdp, France, 1984,
p. 1147.
4
5
85
J o a q u í n Ac o s t a R o d r í g u e z
3. Del constitucionalismo al neoconstitucionalismo9
Si el constitucionalismo es una doctrina que procura la generalización del
fenómeno constitucional, es decir, la adopción de constituciones escritas en
aras de institucionalizar el poder político,10 el neoconstitucionalismo es una
doctrina que no sólo pretende institucionalizar el poder, sino además erigir la
Constitución como una auténtica norma jurídica,11 superior a las otras disposiciones del orden jurídico12 con el fin de evitar la concentración del poder en
los representantes del pueblo. Esta visión implica así la idea de la necesidad de
un control de constitucionalidad de las leyes de tal manera que se conserve el
carácter de norma obligatoria de la Constitución.13 Esta superioridad jerárquica
reposa sobre bases a la vez formales y substanciales, ya que la Constitución
contiene un conjunto de principios que son la conditio sine qua non de los
derechos fundamentales de los individuos.14
Así se justifica la sumisión de los órganos políticos e incluso particulares al texto constitucional, especialmente a través de la instauración de un
juez constitucional; de esta manera, se pone fin al dogma rousseauniano
del absolutisme législatif.15 Es por ello que el neoconstitucionalismo no
sólo pretende el proceso que conduce a la elaboración de una Constitución,
sino también que tal texto materialice el establecimiento de un Estado de
derecho constitucional. En consecuencia, la constitucionalización es la
realización de un sistema jurídico que se produce y se reproduce desde la
norma constitucional.16 De esta manera, una rama del derecho está consti-
86
9
“El marco teórico que ha dado origen a la mayoría de las discusiones en torno a la constitucionalización del derecho
(no sólo en el área del privado), es el del neoconstitucionalismo”. Espinosa, Beatriz y Escobar, Lina. “Neoconstitucionalismo y derecho privado: el debate”, Diké, Bogotá, 2008, p. 16.
10
Guastini, Riccardo. Leçons de théorie constitutionnelle, Dalloz, París, 2010, p. 163.
11
Los líderes de esta corriente de pensamiento son Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luigi Ferrajoli, Jürgen Habermas,
Carlos Nino y Gustavo Zagrebelsky. Véase Brunet, Pierre. “Remarques critiques sur le constitutionnalisme contemporain”, Droit et économie. Interférences et interactions. Etudes en l’honneur du Professeur Michel Bazex, Litec, París,
2009, p. 51.
12
Brunet, Pierre. Remarques critiques sur le constitutionalisme contemporain, Droit et économie. Interférences et
interactions. Etudes en l’honneur du Professeur Michel Bazex, Litec, París, 2009, p. 55.
13
Véase Troper, Michel. “Constitution”, en Arnaud, André-Jean (Dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de
sociologie du droit, lgdj, París, 1993, p. 104.
14
Desmons, Éric. “Le divan des Nomophobes : Sade et Saint-Just chez Deleuze”, en Puigelier, Catherine (Dir.), La loi. Bilan
et perspective, Economica, París, 2005, p. 294.
15
Mouton, Stéphane. “La constitutionnalisation du droit en France. Rationalisation du pouvoir et production normative”, Thèse Toulouse I, France, 1998, p. 17.
16
El sufijo -zación conlleva entonces una ambivalencia al designar tanto un estado como el proceso que conduce a
tal estado: el establecimiento del Estado constitucional. Véase Ruiz Fabri, Hélène y Grewe, Constance. “La constitutionnalisation à l’épreuve du droit international et du droit européen”, en Les dynamiques du droit européen en début
de siècle. Études en l’honneur de Jean-Claude Gautron, Pédone, París, 2004, p. 191.
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : e n t r e l e g i c e n t r i s m o , n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o . . .
tucionalizada cuando su elaboración y su contenido son conformes con el
texto constitucional.17
De esta manera, el neoconstitucionalismo ha retirado todo carácter sagrado a
la ley, al punto de haber reemplazado el Código por la Constitución en el orden
jurídico.18 Así, se conduce el derecho alrededor de un nuevo eje:19 la defensa
de la superioridad normativa de la Constitución. Francia no es la única nación
europea en tal situación. Otros países de tradición romanista, a semejanza de
Alemania, han constatado igualmente este cambio de paradigma entre el Código
y la Constitución.20 Esto significa que los fundamentos mismos del derecho se
han desplazado del Código hacia principios superiores.21 Además, la adopción
de una Constitución con posterioridad a los códigos generalmente acelera el
ritmo de producción de las normas especiales, ubicadas por fuera de los códigos. En efecto, un nuevo texto constitucional conlleva un nuevo proyecto de
sociedad, el cual no se compadece necesariamente con los códigos anteriores.
Los paradigmas conocidos por la codificación se han vuelto caducos.22
América Latina tiende a adoptar un sistema de control concentrado de
constitucionalidad, influenciado por el modelo europeo.23 Es por ello que
resulta conveniente explorar el esquema europeo de justicia constitucional.
El advenimiento de este sistema de justicia en Europa se presenta como la
culminación histórica de una lenta evolución de las ideas y del concepto
mismo de democracia. Producto de las concepciones de la escuela del derecho
natural desde la filosofía clásica griega a Santo Tomás, Grocio o Puffendorf, la
idea de un derecho superior se difunde al principio en Europa. Sin embargo,
esta corriente se verá desafiada por el positivismo, el cual alcanzará en el
ámbito continental su auge gracias a Hans Kelsen.
4. Del aporte kelseniano al derecho constitucional
El positivismo constitucional kelseniano consagra, a partir de la teoría de la construcción del derecho por grados, la exigencia de un control de constitucionalidad,
87
Zoller, Élizabeth. “Le Code civil et la Constitution”, en Le Code civil 1804-2004, un passé, un présent, un avenir,
Dalloz, París, 2004, p. 975.
18
Cerda-Guzman, Carolina. “Codification et constitutionnalisation”, lgdj, París, 2011, No. 39, p. 31.
19
Favoreu, Louis., “Légalité et constitutionnalité”, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, No. 3, France, 1997, p. 73.
20
Cerda-Guzman, Carolina. Op. cit., p. 32.
21
Rémy, Phillipe. “Le processus de ‘dé-codification’”, en Le Code civil français dans le droit européen, Actes du colloque
sur le bicentenaire du Code civil français organisé à Genève les 26-28 février 2004, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 213.
22
Cerda-Guzman, Carolina. Op. cit., p. 32.
23
Villabella, Carlos Manuel. Nuevo constitucionalismo latinoamericano ¿un nuevo paradigma? Mariel, México, 2014,
p. 17.
17
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ejercido por una jurisdicción única, en aras de garantizar el principio de la jerarquía
de las normas y la coherencia del orden jurídico. En efecto, mal se podría contar
con un exclusivo autocontrol del parlamento mismo para garantizar su subordinación a la Constitución.24 Según Kelsen, el control de constitucionalidad ante todo
debe estar centralizado, es decir, debe ejercerlo una jurisdicción constitucional
específica. Por ende, tal control no ha de estar confiado a los jueces ordinarios,
como en Estados Unidos.25 La ausencia de la regla del precedente en los sistemas
romano-germánicos multiplica los riesgos de contradicción de la jurisprudencia,
e impediría por ello la materialización de una interpretación común a la totalidad
de jurisdicciones. Solamente una Corte Constitucional única, competente para
pronunciar la anulación de una norma contraria a la Constitución, puede garantizar la coherencia del ordenamiento jurídico a través del respeto, por parte del
resto de tribunales, de la interpretación constitucional.26 Así, tal juez será ante
todo un legislador negativo cuya actividad estará absolutamente determinada por
la Constitución. El modelo kelseniano se expandiría al comienzo en el contexto
austriaco y posteriormente, y de manera progresiva, en Europa continental, debido
al auge del positivismo jurídico.
5. El positivismo
En principio una ciencia describe, no prescribe: constata lo que es, sin crear
nada.27 Bajo esta lógica, el positivismo designa una postura teórica que ante
todo rechaza cualquier metafísica jurídica y toda idea de derecho natural.28 Es
por ello que los miembros de la doctrina denominada positivista se pretenden
los únicos conocedores de la realidad positiva, jurídica o científica.29 El positivismo no reconoce más derecho que aquel que es puesto, impuesto por el
poder político.30 Esta doctrina puede presentarse bajo diversas formas, una de
ellas es la del normativismo, teoría desarrollada por Hans Kelsen y basada en
la idea según la cual el derecho es un sistema de normas jurídicas que regula
la conducta de los seres humanos.31
88
Favoreau, Louis. Droit constitutionnel, Précis Dalloz, París, 2004, p. 212.
Kelsen, Hans. “Le contrôle de constitutionnalité des lois. Une étude comparative des Constitutions autrichienne et
américaine”, rfdc, No. 1, France, 1990, p. 17.
26
Kelsen, Hans. “La garantie juridictionnelle de la constitution”, rfdp, France, 1928, p. 14.
27
Gahdoun, Pierre-Yves. La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Dalloz, París, 2008,
p. 260.
28
Cerda-Guzman, Carolina. Codification et constitutionnalisation, lgdj, París, 2011, p. 27.
29
Bergel, Jean-Louis. Méthodologie juridique, puf, París, 2001, p. 26.
30
Ripert, Georges. Les forces créatrices du droit, lgdj, París, 1994, p. 74.
31
Timsit, Gérard. Les noms de la loi, puf, París, 1991, p. 27.
24
25
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : e n t r e l e g i c e n t r i s m o , n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o . . .
Los líderes del positivismo de Weimar,32 Thoma, Anschutz, Kelsen o Radbruch, comparten el mismo postulado inspirado de la obra de Max Weber
(1864-1920):33 el relativismo ético.34 En contravía de las doctrinas de derecho
natural, el relativismo niega que sea posible emitir cualquier tipo de enunciado
científico en materia de ética. Según el célebre sociólogo alemán, el conocimiento científico sólo puede versar sobre hechos, sobre un Sein cuya veracidad
es empíricamente verificable, al contrario de lo que acontece con los juicios
de valor, que pertenecen a la esfera del Sollen. Dado el abismo infranqueable
entre el Sein y el Sollen, entre lo que es y lo que debe ser, el científico sólo
puede pronunciarse sobre lo primero y no sobre lo segundo. En consecuencia,
el ámbito de los valores, del Sollen, corresponde a la pura subjetividad.
Por ello no hay una idea de la justicia, sino muchas al tenor de las opiniones
de unos y otros en un contexto dado.35 Se trata de lo que Weber denomina “la
guerra de los dioses”: lo que representa Dios para uno, será el diablo para el
otro. Esta conclusión extraída de los límites epistemológicos del saber humano
estaría confirmada, de creer a estos autores, por el estudio de los sistemas jurídicos del pasado o los extranjeros. La diversidad irreductible de los sistemas
de valores clama por una decisión humana, una elección arbitraria por tal o
cual sistema, sin que la ciencia pueda juzgar objetivamente sobre la legitimidad
de la solución adoptada. Así, corresponderá de manera soberana al legislador
definir qué es lícito, en ausencia de definición científica de lo que es justo.36
Tomado a la letra, los criterios de cientificidad de los positivistas llevan a ubicar
en un estricto plan de igualdad todas las teorías políticas:37 la preferencia de la
democracia sobre una monarquía e incluso una dictadura únicamente puede,
así las cosas, resultar de una elección subjetiva (arbitraria), tal como lo admite
reiteradamente Kelsen.38 Por lo anterior, los derechos humanos constituyen
Como es bien sabido, la derrota de Alemania en la Primera Guerra Mundial determinó que su emperador fuese
destronado en medio de una honda crisis nacional. En consecuencia, en enero de 1919, se convocó a elecciones para
una Asamblea Constituyente, que redactaría la Constitución de Weimar. Formalmente, Alemania se convirtió en una
democracia parlamentaria, respetuosa de los derechos y libertades ciudadanas. Sin embargo, el artículo 48 de ese
texto dispuso que en caso de amenaza contra la seguridad del Estado, el presidente estaría autorizado para adoptar
medidas de emergencia con fuerza de ley, paralizando y aboliendo el control político parlamentario. En 1933, Hitler
se aprovechó del artículo 48 con las tristes consecuencias conocidas.
33
Mesure, Sylvie y Renaut, Alain. La guerre des dieux. Essai sur la querelle des valeurs, Grasset, París, 1996.
34
Radbruch, Gustavo. Relativismo y derecho, Bogotá, Universidad Externado, 2009, p. 18.
35
Cfr. Kelsen, Hans. ¿Qué es la justicia?, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México, 2005.
36
Ibid.
37
Heuschling, Luc. État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, tesis publicada, Dalloz, París, 2002, p. 119.
38
Véase, por ejemplo, Kelsen, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y
Política, México, 2004. Sin embargo, se constatan en Kelsen y sobre todo en Radbruch deslizamientos sucesivos que,
en nombre del relativismo ético, van en el sentido de una legitimación científica de la democracia.
32
89
J o a q u í n Ac o s t a R o d r í g u e z
una restricción que la democracia ha tenido a bien aceptar por idealismo39
pero que a su turno podrá revertirse en cualquier instante. Las consecuencias
de esta concepción van a ser reveladas con la experiencia austriaca y la de la
República de Weimar.
6. La experiencia de Austria
Implementada por la Constitución de 1920, la Corte Constitucional austriaca
representa, junto con las jurisdicciones creadas por las constituciones checoslovaca de 1920 y española de 1931, la primera auténtica aplicación del modelo
kelseniano. Esta alta jurisdicción especializada está especialmente encargada
del control de la constitucionalidad de las leyes votadas por las asambleas
provinciales. A petición del gobierno federal, esta corte podía así declarar la
anulación de los textos contrarios a la Constitución, al gozar sus decisiones
del revestimiento de cosa juzgada.40 La historia de esta Corte, que contó con
Hans Kelsen entre sus primeros miembros, fue agitada.
Una revisión constitucional de 1929 en un primer momento le arrebató su
independencia, motivando el retiro del célebre jurista austriaco. Con posterioridad a diversas alteraciones, la Corte fue suprimida en 1938, víctima del
nazismo, en una Austria ocupada por Alemania. Restablecida al final de la
Segunda Guerra Mundial por la ley constitucional de 1945 y desde entonces
oficialmente denominada Corte Constitucional Federal, este tribunal constituye
el punto de partida de la generalización de las cortes constitucionales en Europa.
7. La experiencia de la República de Weimar
90
A medida que los peligros que rondaban la República de Weimar por el nazismo se hacían realidad, Thoma y Kelsen volvieron parcialmente sobre sus
posiciones. En efecto, una cierta ambigüedad se insinúa en sus escritos; además,
se manifiesta mediante el bosquejo de una materialización, si bien tímida e
incoherente, del concepto de democracia.41 Sin embargo, la postura de los positivistas a propósito del papel y lugar de los derechos y libertades garantizados
por la Constitución de Weimar desembocó en el más radical de los legalismos.
Kelsen, Hans, como se citó en Heuschling, Luc. Op. cit., p. 121.
Favoreau, Louis. Droit constitutionnel, Précis Dalloz, París, 2004, p. 213.
41
En efecto, si en 1920 Kelsen afirma que los derechos humanos constituyen una “exigencia esencial de toda constitución democrática” —propósito que omitirá en la edición de 1929— vuelve a su punto de vista inicial en 1933, poco
antes del fin trágico de Weimar. Anteriormente, ya había destacado la necesaria cohabitación de la mayoría con la
minoría; no obstante, sin deducir alguna garantía en beneficio de ésta.
39
40
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : e n t r e l e g i c e n t r i s m o , n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o . . .
El primer inciso del artículo 109 de esta Constitución42 dio lugar a auténticos problemas de interpretación: ¿Se trata de una verdadera norma jurídica,
vinculante incluso para el legislador o, por el contrario, no es más que una
simple directiva política con carácter puramente programático? En este debate,
los positivistas tuvieron marcada tendencia a acordar más bien una altamente
débil normatividad a las disposiciones de la segunda parte de la Constitución
de Weimar, dedicada a los valores fundamentales de la nación alemana. Esta
lectura extremamente prudente, entiéndase tímida, se justifica a los ojos de los
positivistas por dos razones: la ambigüedad intrínseca de tales disposiciones
y la identidad de aquel a quien debe aplicarse esta normatividad: el legislador
elegido democráticamente.
Según los positivistas, únicamente una disposición constitucional clara que
indique precisamente aquello a lo cual el legislador está constreñido constituye
una norma jurídica.43 A la luz de este criterio técnico, los positivistas llegaron a
pesar cada palabra, cada fragmento de frase para establecer su peso normativo.
Habida cuenta de su escepticismo hacia el discurso sobre los valores, su dictamen
en materia de valores constitucionales fue frecuentemente negativo: numerosos
derechos fundamentales son “carentes de sentido y superfluos” (Leerlaufend
und überflussig). Se trata de principios tan vagos e imprecisos que dan lugar
a una innegable polisemia, la cual exige una interpretación restrictiva:44 los
límites epistemológicos de la ciencia jurídica lo exigen así como el respeto que
se debe a las competencias del legislador.
Cualquier otra solución sería a la vez arbitraria y antidemocrática, especialmente si correspondiese a un juez el dirimir entre sistemas de valores contradictorios. En síntesis, la Constitución de Weimar es, según los positivistas,
ante todo un modo de organización del proceso democrático, más que un texto
garante de los derechos y libertades del individuo que en su mayor parte “no
valen gran cosa”.45 De esta manera, la Constitución de Weimar se encuentra
completamente a la merced del parlamento.
Revestido de soberanía, el legislador de Weimar podrá modificar cualquier
contenido de la Constitución, tal como los derechos humanos. Plantear algo
El artículo 109 inciso 1 dispone que “todos los alemanes son iguales ante la ley”. [Citado: 23. Enero. 2016]. Disponible en: http://www.unav.es/constitucional/Materiales/Constitucion%20de%20Weimar%20(1919).pdf
43
Heuschling, Luc. Op cit., p. 119.
44
En 1932, Thoma matizó algo su posición inicial, que en adelante le pareció demasiado tímida. En el momento en
que integró más los derechos humanos en la definición de la democracia, trató de dar mayor significación jurídica
a aquellos, optando, en caso de duda, por una interpretación jurídica amplia. Esta conversión no irá, sin embargo,
demasiado lejos, debido a las premisas relativistas que mantiene. Es por ello que Thoma no cambió de posición frente
a la naturaleza jurídica del artículo 109 inciso 1 de la Constitución de Weimar.
45
Thoma, Richard, como se citó en Heuschling, Luc. Op. cit., p. 124.
42
91
J o a q u í n Ac o s t a R o d r í g u e z
distinto sería desconocer la legalidad. De esta manera y por más que al pueblo
le pese, nada ha de impedir que el legislador elegido democráticamente suprima, por ejemplo, las libertades individuales antes de barrenar la democracia
misma. Sólo dos voces entre los positivistas se opusieron a esta visión: Walter
Jellinek, quien consideró que el derecho de voto es para el Reichstag un límite
implícito intocable, y Gustav Radbruch, quien afirmó en 1934, cuando ya era
demasiado tarde, que “la democracia lo puede todo, salvo renunciar definitivamente a sí misma”.46 Esta amarga experiencia va a dejar su huella en el
modelo jurídico de posguerra.
8. La constitucionalización del derecho: una secuela de posguerra
92
En Europa, con el desenlace del primer conflicto mundial así como el ascenso
de los extremismos políticos y la necesidad de un intervencionismo estatal
debido a las consecuencias económicas y sociales traumatizantes de la guerra,
se verificó la posibilidad de que el legislador tuviese la deliberada voluntad de
atentar contra las libertades públicas proclamadas por las leyes y por la tradición
republicana.47 Al entusiasmo de 1919 por el Volksstaat (Estado popular) sigue,
en la generación de juristas alemanes de posguerra, una neta desilusión tras de
la cual se constata una cierta desconfianza hacia el ideal rousseauniano de la
ley como sempiterna expresión del pueblo.
No se trata de repudiar la democracia, sino de criticar una concepción específica
de ella: la “decisionista-totalitaria”. Así, los positivistas de Weimar fueron acusados
de haber servido a los propósitos de Hitler mediante la concepción absolutista y
omnipotente de la soberanía popular.48 Esta visión predicaba que el pueblo puede
disponer sobre lo que sea sin que su decisión jamás pueda ser cuestionada, a tal
punto que es al pueblo a quien corresponde establecer incuestionablemente lo que
es justo e injusto.49 De esta manera se habría llegado a la asimilación vox populivox dei, calificada en la posguerra como una idolatría de la democracia.50
La controversia sobre el positivismo kelseniano en la posguerra es bien conocida tanto en Francia51 como en América Latina:52 algunos piensan detectar
“La démocratie peu faire tout, sauf renoncer définitivement à soi-même”. Radbruch, Gustav. Op. cit., p. 105.
Frangi, Marc. Constitution et droit privé, Economica, París, 1992, p. 8.
48
De Jouvanel, Bertrand. Du pouvoir. Histoire naturelle de sa croissance, Hachette, París, 1972, p. 415.
49
Heuschling, Luc. Op. cit., p. 144.
50
Cfr. Talmon, Jacob Leib. Les origines de la démocratie totalitaire, Calmann-Lévy, France, 1966.
51
“Dans un deuxième temps, Kelsen a justement renoncé à cette conception naïve [ingenua] et considère que la
signification était seulement déterminée par le processus de l’interprétation.” Troper, Michel. La théorie du droit, le
droit, l’État, puf, France, 2001, p. 15
52
Correas, Óscar. “El otro Kelsen”, en Nuevo Kelsen, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1989, p. 27.
46
47
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : e n t r e l e g i c e n t r i s m o , n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o . . .
una evolución notable del pensamiento de Kelsen, quien se habría alineado,
al menos al final de su obra, del lado de los realistas estadounidenses.53 De
esta manera, habría “varios” Kelsen.54 Otros piensan que tal afirmación para
nada corresponde con la realidad del maestro austríaco.55 Como quiera que
sea, la obra de Kelsen no se deja aprehender fácilmente. A pesar de ello, en la
posguerra el positivismo de Kelsen, Thoma o Anschütz fue puesto en la picota:
tanto su relativismo como su hostilidad hacia la metafísica minaron el sustrato
ético del derecho. La ciencia jurídica alemana de posguerra se alejó así de un
positivismo formalista acusado de las peores barbaridades.
Según Gustav Radbruch, quien reniega en 1945 de su pasado de positivista
y se convierte en defensor de un regreso al derecho natural, “El III Reich
quebrantó […] los derechos humanos más sagrados (vida, libertad, honor). […]
los déspotas de la dictadura de doce años le dieron múltiples formas legales
a la dictadura y el crimen […] El concepto de derecho establecido, el incuestionable positivismo dominante por décadas entre los juristas alemanes y su
doctrina ley es ley, fueron inermes e impotentes frente a semejante injusticia
en forma de ley”.56 En adelante, serán los valores materiales o metajurídicos
la base, es decir, el elemento primero del orden jurídico. Únicamente dentro
del marco de tales valores los órganos democráticos podrán producir normas
jurídicas.57
Esta nueva concepción marca el punto de partida del proceso de materialización y de jurisdiccionalización del derecho, ya que esos valores humanistas
serán garantizados por el juez. En ese contexto, tiene lugar un “renacimiento” de
la teoría del derecho natural,58 la cual ha marcado con su sello la jurisprudencia
de la Corte Constitucional Federal alemana hasta nuestros días.59 La trágica
experiencia del III Reich tendrá tal impacto en el espíritu de los redactores de
la Ley Fundamental de 1949, que todas las dudas sobre el poder de los jueces
se desvanecen ante la imperiosa necesidad de garantizar los derechos humanos contra los desvaríos no sólo del parlamento, sino incluso de un pueblo
entero.60 La ruptura con la concepción democrática, así como con la herencia
del positivismo de Weimar, es netamente perceptible en lo que concierne a
Véase en tal sentido Kelsen, Hans. “Le contrôle de constitutionnalité des lois. Une étude comparative des Constitutions autrichienne et américaine”, op. cit., p. 17 s
54
Gahdoun, Pierre-Yves. “La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, Dalloz, París, 2008,
p. 171.
55
Véase Leben, Charles. “Troper et Kelsen”, Droits, France, 2003, p. 25.
56
Radbruch, Gustav. Relativismo y derecho, Universidad Externado, Bogotá, 2009, p. 18.
57
Heuschling, Luc. État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, tesis publicada, Dalloz, París, 2002, p. 145.
58 Kaufmann, Arthur. Filosofía del derecho, Universidad Externado, Bogotá, 1999, p. 75.
59
Heuschling, Luc. Op. cit., p. 157.
60
Ibidem, p. 143.
53
93
J o a q u í n Ac o s t a R o d r í g u e z
la cuestión, tan vivamente debatida en esta época, del estatus jurídico de los
derechos fundamentales y los límites materiales del poder de revisión. Cada
uno de esos aspectos pone en evidencia los fundamentos de derecho natural
del orden constitucional alemán edificado en 1949.
Igualmente en Francia luego de la Libération, las violaciones a los derechos
fundamentales durante l’Occupation y el régime de Vichy,61 habiendo mostrado
la falibilidad del poder legislativo y la necesidad de afirmar nuevamente los derechos humanos,62 motivó la promulgación de la Constitución francesa de 1946
(que instauró la IV République), la cual implementó una justicia constitucional.
Adicionalmente, durante la posguerra las necesidades de la reconstrucción van
a fortalecer el intervencionismo estatal en Francia.63 En consecuencia, el derecho constitucional ejerció una influencia indirecta y creciente sobre el derecho
ordinario francés. Tal tendencia incluso se fortaleció con la Constitución de
1958, que instauró la V República francesa64 a pesar de los jueces ordinarios,
leales al principio de la soberanía parlamentaria.65 En efecto, en la posguerra
el legalismo contó con sus aliados, ya que el positivismo profirió su réplica.
Ya se verificó que Gustav Radbruch provocó una polémica hacia el final
de la Segunda Guerra Mundial. Este expositivista estigmatizó el positivismo
jurídico por ser, si no el responsable, al menos el cómplice objetivo de la perversión del derecho nazi. Los positivistas habrían no solamente descrito en un
tono neutro el estado del derecho positivo tal como era, sino que igualmente
habrían legitimado el orden en vigor, predicando el deber de obediencia a la
ley. De esta manera, el espíritu legalista así definido constituye la esencia misma del positivismo; los dos términos en realidad designan una sola y misma
concepción del derecho.66
Frangi, Marc. Op. cit., p. 8.
Cfr. Hourquebie, Fabrice. “Majorité et légalité dans l’Etat de droit. Des places respectives du juge et du représentant
dans la démocratie constitutionnelle”, Annales du droit de Louvain, No. 1-2, Bélgica, 2005, p. 49.
63
Frangi, Marc. Constitution et droit privé, Economica, París, 1992, p. 9.
64
Un año después de su instauración, la IV República francesa inició un acelerado proceso de crisis, fruto de variados
factores, entre los cuales destacan la ausencia de mayoría parlamentaria, ruptura del tripartidismo, doble oposición
al régimen (protagonizada por el general De Gaulle), o la crisis de investidura de los gobiernos. En 1958 se dio el
golpe de fuerza militar y el Comité de Salud Pública de Argelia, que determina la renuncia del gobierno de ese entonces, y el regreso al poder de De Gaulle. El nuevo gobierno obtiene al poco el voto de la Ley Constitucional de 1958,
que inspirará la Constitución francesa del 3 de junio de 1958, hoy en vigor. Véase Pactet, Pierre, Mélin-Soucramanien,
Ferdinand. Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 315.
65
Por temor a la acusación de instaurar un “gobierno de los jueces” al tiempo que no es un órgano elegido democráticamente, el juez ordinario generalmente es reticente a abordar el problema de la constitucionalidad. Sobre esta
actitud que en Francia ha evolucionado, véase Favoreau, Louis. “France, note sous C. cass. Ch. Crim”, 25 avril 1985,
Bogdan et Vuckovic, 1985, p. 169.
66
Radbruch, Gustav. Relativismo y derecho, Universidad Externado, Bogotá, 2009, p. 18. Cfr. Perelman, Chaïm, Vander
Elst, Raymond. Les notions à contenu variable en droit, Bruylant, Bruxelles, 1984. Perelman, Chaïm, Foriers, Paul. La
motivation des décisions de justice, Bruylant, Bruxelles, 1978.
61
62
94
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : e n t r e l e g i c e n t r i s m o , n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o . . .
Esta identidad es vigorosamente rechazada por numerosos defensores contemporáneos del positivismo, como Hart, Ross, M. Troper, H. Dreier, N. Hoerster,
entre otros.67 Si estos autores aceptan desde un punto de vista histórico que
determinados juristas autodenominados positivistas han efectivamente contribuido a tal ideología o ética legalista, por el contrario rechazan tal reproche
al positivismo desde el plan teórico. Según ellos, el auténtico positivista debe
limitarse a describir los hechos absteniéndose de todo juzgamiento, negativo
o positivo. Los legalistas serían en realidad falsos positivistas o, en otros términos, iusnaturalistas ocultos.68
En aras de salvar al auténtico positivismo, los positivistas de posguerra
tienden a sacrificar —en general, de manera implícita— el ilustre linaje de
los supuestamente positivistas de los siglos xix y xx.69 Ahora bien, el costo
de tal operación de deslastre lejos está de ser inocuo: así se pretende que el
positivismo —el verdadero— sólo apareció recientemente en Europa y que en
consecuencia constituye una teoría del derecho más bien joven que aún está
pendiente de sometimiento a falsación, pues es inviable hacerlo reposar sobre
la herencia de sus ancestros. Queda por verificar si el positivismo, en estricto
sentido, tal como ha sido formulado en el siglo xx por Kelsen e incluso Hart,
realmente escapa a las trampas del legalismo y si es capaz de fundamentar un
concepto coherente del derecho.
Sobre tal punto, legítimamente se pueden alimentar serias dudas. Ahora
bien, no es menos cierto que los nazis vituperaron el positivismo70 por su relativismo, su cobardía y su indiferencia hacia los valores en general (y a los del
Volk, la sangre o la raza, entre otros) así como por su docilidad; pero también
resulta innegable que los adláteres de Hitler aprovecharon esta mansedumbre
Lo cual es igualmente predicable de la doctrina hispánica —García, Juan Antonio. Iusmoralismo(s), Dworkin, Alexy,
Nino, Legisprudencia.pe, 2014— y la doctrina colombiana. Véase Tamayo, Javier. Manual de hermenéutica jurídica,
Diké, Bogotá, 2013, p. 67, a propósito del “positivismo ingenuo”, para diferenciarlo del “positivismo científico”; López,
Diego. Teoría Impura del Derecho, Legis, Bogotá, 2009, pp. 119 y 145.
68
Según los positivistas de posguerra, el legalismo debe lógicamente ser calificado como teoría del derecho natural:
el elemento metajurídico se revelaría en el deber moral de obedecer la ley, importando poco que sea justa o injusta.
69
Mientras que en el ámbito hispánico autores como J. García sostienen enfáticamente que las críticas al positivismo se basan en lecturas superficiales o maliciosas de la obra y pensamiento de Kelsen (v. gr. Iusmoralismo(s),
Dworkin, Alexy, Nino), en Colombia, Diego López, en otra variante de la réplica positivista, ha sostenido que en
realidad Kelsen ha sido mal interpretado en América Latina. Esta región es un “ambiente hermenéutico pobre”
el cual —a diferencia de Europa o América del Norte— tiene acceso a una extremadamente pequeña parte de la
obra del maestro de Viena. Véase López, Diego. Op. cit., pp. 119 y 145. Cfr. Herrera, Carlos Miguel. Actualité de Kelsen
en France, lgdj, París, 2001.
70
Sin embargo, debe reconocerse que las grandes figuras de la escuela positivista fueron perseguidas luego del
ascenso al poder de Hitler, bien por razones raciales, bien por cuestionar al régimen. Esto motivó el retiro de
otros. Bajo el impulso de Schmitt, Larenz o Lange, la nueva ciencia jurídica se libró a una crítica en regla del
positivismo jurídico.
67
95
J o a q u í n Ac o s t a R o d r í g u e z
sin vergüenza alguna, ya que fue útil a su causa.71 De hecho, se cuenta con
otra prueba contundente de ello, así como de los problemas del legalismo.
En la carta enviada en 1940 por el presidente del Sénat de Vichy, Jules Jeanneney, al mariscal Pétain, en respuesta a la solicitud de la lista de los senadores
judíos, escribió: “Desapruebo la ley sobre el estado de los judíos por todo lo
que ella tiene de contrario a la Justicia, al respeto de la persona humana, a la
tradición francesa, como también porque los alemanes nos la han impuesto.
Ella es sin embargo la ley. Obediencia le es debida”.72 Por lo anteriormente
expuesto hoy se tiene que esta concepción legalista ha sido matizada por el
modelo constitucional de posguerra.
9. Más allá del iusnaturalismo y del iuspositivismo
La extrema virulencia del debate entre naturalistas y positivistas verificada
durante Weimar se ha mantenido en la posguerra.73 El gran balance de tal
querella pareciera ser que ambas corrientes tienen gran responsabilidad en la
permisión del auge del totalitarismo de entreguerras. Es por ello que un número creciente de autores explora una tercera vía, más allá de este dualismo
hoy considerado reduccionista, maniqueo y estéril:74 en lugar de ubicar estas
escuelas en un plano de antagonismo irreconciliable, se propone situarlas en
un contexto de complementariedad.75
Por otra parte, la doctrina jurídica nacionalsocialista traza un neto regreso a los “verdaderos” valores del derecho
y predica un iusnaturalismo un tanto particular (superioridad racial, por ejemplo). Igualmente, buena parte de estos
mismos iusnaturalistas que cantaron loas a Hitler, luego de 1945 se unieron a las acusaciones contra el positivismo
como doctrina funcional al nazismo, clamando por la resurrección del iusnaturalismo, realidad histórica que igualmente desacredita a esta escuela. Sin embargo, tal constatación de ninguna manera exonera de responsabilidad al
iuspositivismo: si bien es verdad que esta corriente lejos estuvo de ser la dominante luego del ascenso de Hitler a
la dictadura, es igualmente cierto que durante Weimar la escuela positivista, a pesar de sus ideales democráticos,
terminó legitimando la teoría del suicidio legal de la democracia gracias a su hostilidad a la metafísica, desprecio
por la justicia y correspondiente servilismo a las decisiones políticas. Por ello, indudablemente los positivistas demócratas de Weimar tienen una responsabilidad al menos parcial frente al desastre totalitarista de la primera mitad
del siglo xx en Europa.
72
“Je réprouve la loi sur le statut des Juifs pour tout ce qu’elle a de contraire à la Justice, au respect de la personne
humaine, à la tradition française, comme aussi parce que les Allemands nous l’ont imposée. Elle est pourtant la loi.
Obéissance lui est due.” Jeanneney, Jules. Journal politique: septembre 1939-juillet 1942, France, 1972, p. 282.
73
Véase Bobbio, Norberto. “El Problema del Positivismo Jurídico”, Fontamara, México, 2004, p. 68: “por jusnaturalismo
entiendo la teoría de la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo; por positivismo jurídico la teoría
de la exclusividad del derecho positivo. El jusnaturalismo es dualista; el positivismo jurídico, monista”.
74
Heuschling, Luc. Op. cit., p. 437-438.
75
Radbruch habría sido el pionero de esta propuesta, al plantear la necesidad de implementar una justicia supralegal que corrigiese determinadas injusticias legales (véase su artículo “Injustice légale et droit supralégal”,
apd, France, 1995, p. 307). De esta manera, ha de privarse toda validez a las normas jurídicas evidente e intolerablemente injustas, mientras que por razones de seguridad jurídica ha de admitirse la eficacia de las normas
tolerablemente injustas. Será primariamente el derecho constitucional, cuerpo supralegal pero al mismo tiempo
71
96
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : e n t r e l e g i c e n t r i s m o , n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o . . .
Además, en una Europa en búsqueda de paz donde los parlamentos, lección
de la historia del siglo xx, han demostrado que pueden ser igualmente peligrosos para las libertades, la implantación del sistema kelseniano de justicia
constitucional —evidentemente enmendado— se vuelve una de las primeras
características de las democracias europeas: Italia en 1947, Alemania en
1949, Francia en 1958, Portugal en 1976, España en 1978 o Bélgica en 1980
lo adoptan sucesivamente. La imbricación entre justicia constitucional y democracia es particularmente neta en los casos de Portugal y España, quienes,
al igual que Italia y Alemania antes, implementan un sistema de control de
constitucionalidad al salir de periodos de dictadura.76 En todas esas experiencias se encuentran los principales componentes del modelo kelseniano, si bien
con una evolución que se verifica con la superación del control formal de
constitucionalidad de las leyes mediante un control material de constitucionalidad, lo cual conlleva que en adelante las leyes deben ser conformes con
los principios y valores de las constituciones de posguerra:77 ya no basta que
el trámite legislativo siga fielmente el procedimiento constitucional de elaboración de las leyes; también es imprescindible que el resultado sea conforme
con la axiología constitucional.
Entre las funciones esenciales de las constituciones contemporáneas, se
encuentra la organización del sistema normativo. Kelsen ha demostrado contundentemente cómo la Constitución regula el proceso de creación de normas.78
De esta manera, en el modelo europeo la reconstrucción de las fuentes del derecho alrededor del eje constitucional constituye la manifestación primera, y sin
duda la menos cuestionada,79 del proceso denominado “constitucionalización
de las ramas del derecho”. Desde esta perspectiva, la regulación constitucional
de las fuentes normativas va mucho más allá de la manera en que las normas
jurídicas deben ser creadas (órganos, procedimientos).
La Constitución también establece, con un grado más o menos grande, según
el caso, la determinación del contenido mismo de ciertas normas, especialmente
prescribiendo o, al contrario, proscribiendo tal o cual contenido. Así las cosas,
la incorporación en el texto constitucional de prescripciones relativas a las
libertades y derechos fundamentales obliga, al menos de manera negativa, al
derecho positivo, el encargado de tal tarea: el primer criterio diferenciador entre injusticias tolerables e intolerables serán los derechos humanos.
76
Tal y como aconteciera con Chile, primer país latinoamericano en trasplantar este modelo europeo.
77
Véase en tal sentido Uprimny, Rodrigo. “La Constitución de 1991 como constitución transformadora”, en Stéphane
Jost (Dir.), 20 años de la Constitución colombiana. Logros, retrocesos y agenda pendiente, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2012, p. 38.
78
Kelsen, Hans. Théorie générale des normes, puf, París, 1996.
79
Favoreau, Luois. Droit constitutionnel, Précis Dalloz, París, 2004, p. 136.
97
J o a q u í n Ac o s t a R o d r í g u e z
legislador a abstenerse de proferir normas contrarias al texto constitucional,
como la prohibición de cualquier forma de discriminación en función de la
raza o la religión.80 Esta nueva realidad permite el reconocimiento del principio
de constitucionalidad.
10. El principio de constitucionalidad
98
Éste significa ante todo un rebasamiento del principio de legalidad. También
implica que la ley no se identifica con el derecho y que el reino del derecho
exige una verificación de todas las normas jurídicas al tenor de la norma suprema del sistema nacional, que es la Constitución.81
En Europa occidental (en otras latitudes también), el control de constitucionalidad tiende a identificarse con un control jurisdiccional. Ahora bien, varios
países europeos, por temor a una excesiva politización de la justicia, han optado
por un control de constitucionalidad no jurisdiccional (Finlandia, Países Bajos,
Luxemburgo). En Finlandia, el control se confía, de conformidad con la tradición del ombudsman, a un órgano parlamentario: la comisión constitucional.
Igualmente, los poderes públicos tienen la posibilidad de demandar conceptos
a la Corte Suprema. En los Países Bajos y Luxemburgo, la tarea corresponde a
un organismo consultativo del gobierno: el Consejo de Estado.
En realidad, estos controles son muy diferentes en su espíritu de lo que hoy
se designa con el término de control de constitucionalidad. La expresión parece
en adelante implicar que, como lo había indicado Kelsen, el controlador no se
confunda con el controlado, sino que sea un tercero imparcial.82 El órgano que
ejerce el control de constitucionalidad asume en principio la delicada misión
jurídica de garantizar, mediante su interpretación de la Constitución, la supremacía de esta última, al tiempo que la adapta a las nuevas realidades sociales.
Si ello permite la reintroducción de la flexibilidad en las constituciones
rígidas, debe igualmente reconocerse que el equilibrio es difícil de materializar,
al tiempo que expone al juez a la crítica. El papel de este último es determinante y puede ubicarle en competencia con el legislador, y así con el poder de
revisión constitucional.83 La inmensidad de la tarea explica tanto las esperanzas
depositadas en tales instancias como las decepciones manifestadas a través de
críticas, en ocasiones insultantes.
Ibidem, p. 138.
Grewe, Constance, Ruiz-Fabri, Hélène. Droits constitutionnels européens, puf, París, 1995, p. 66.
82
El eterno debate, ya planteado por Schmitt y Kelsen: ¿politización de la justicia, o juridización de la política? Muy
probablemente ambas situaciones, en donde la segunda atenúa los riesgos de la primera.
83
Ibidem, p. 67.
80
81
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : e n t r e l e g i c e n t r i s m o , n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o . . .
En los Estados Unidos, el control de constitucionalidad ha sido consagrado por el juez. Es concebido como el instrumento que prácticamente
permite asegurar la superioridad de la Constitución, consecuencia de la
idea según la cual el juez debe no solamente aplicar la ley sino también
el derecho.84 De esta manera, el juez norteamericano tiene la facultad de
descartar aquellas normas, legislativas inclusive, en contradicción con la
norma superior. Todo juez, antes de aplicar un texto, debe verificar tal
conformidad. Este control es difuso, ya que lo practican todos los jueces.
Su coherencia está garantizada por la existencia de una Corte Suprema que
unifica la jurisprudencia.
Este modelo se ha expandido especialmente en los países europeos influenciados por el derecho anglosajón o el sistema político estadounidense (Noruega,
Suecia, Dinamarca, Islandia, Grecia). En este punto vale la pena recordar que
algunos países latinoamericanos se adelantaron a sus homólogos europeos en
el proceso de acogida del modelo estadounidense, Colombia incluida.85 Ahora
bien, las diferencias al interior del grupo europeo de influencia estadounidense
son sensibles. Conciernen a las modalidades del control, que son de importancia cuantitativa y cualitativa, donde emerge como noción esencial la de los
derechos fundamentales.
Este término, utilizado ocasionalmente en derecho anglosajón (fundamental rights), figura explícitamente en la Ley Fundamental alemana de 1949;86
igualmente, esta expresión ha sido recogida tanto por la Corte de Justicia de
las Comunidades Europeas como por la Corte Europea de Derechos Humanos
para inscribirse en las Constituciones portuguesa de 1976 y española de 1978,
Véase el fallo Marbury vs. Madison (1803), cuyo “magistrado ponente” fue el celebérrimo juez John Marshall: “O
bien, la Constitución es una ley superior, no enmendable por medios ordinarios, o está al mismo nivel que la legislación ordinaria y, como otras leyes, es enmendable cuando a la legislatura le parezca. Si la primera parte de esta
alternativa es cierta, entonces una ley contraria a la Constitución no es derecho; si la última parte es la correcta,
entonces las constituciones escritas son intentos absurdos, por parte del pueblo, de limitar un poder que por su
propia naturaleza es ilimitable… la ley repugnante a la Constitución es nula”.
85
En efecto, y sin ánimo de exhaustividad, se tiene que el modelo estadounidense fue acogido por Argentina (1887),
mediante el caso “Sojo” y “Viuda de Elotorno vs. Municipalidad Buenos Aires”, o Venezuela (1893), así como Colombia, mediante la reforma constitucional de 1910, que instituyó la acción pública de inconstitucionalidad, o México
(1917). Es por ello que en el esquema constitucional colombiano contemporáneo aún quedan huellas directas de la
influencia estadounidense, como lo demuestra el ejemplo del control difuso y la excepción de inconstitucionalidad,
la cual sin embargo se ejerce con extrema timidez por parte del juez ordinario colombiano, por no decir que ha sido
prácticamente ineficaz en nuestro ordenamiento, debido a la crítica del gobierno de los jueces
86
Nada de raro tiene tal constatación, si se tiene presente que el constituyente alemán de 1949 también siguió otra
recomendación de Radbruch: “Para llevar a cabo la renovación del derecho se requiere un elevado Tribunal […] Sólo
un Tribunal semejante puede garantizar realmente la efectividad de los derechos humanos y civiles de nuestras constituciones […] Modelo para un tribunal superior alemán debe ser la Supreme Court, la más elevada corte de Estados
Unidos, el más poderoso tribunal que conoce la tierra […] En su seno han ocurrido los grandes cambios en la concepción americana del derecho”. Radbruch, Gustavo. Relativismo y derecho, Universidad Externado, Bogotá, 2009, p. 21.
84
99
J o a q u í n Ac o s t a R o d r í g u e z
100
así como en el proyecto francés de revisión constitucional de 1990, proclive
a ampliar las facultades del Conseil constitutionnel.87
La noción de derechos fundamentales constituye hoy una referencia prácticamente común en la doctrina constitucional europea,88 a pesar de la variedad
de las apelaciones del derecho positivo o de las doctrinas nacionales: derechos
(Bélgica,89 Luxemburgo, Irlanda, Gran Bretaña, Noruega), derechos de libertad
(Dinamarca, Italia), derechos inviolables (Italia), derechos constitucionalmente
garantizados (Austria, Suiza), libertades y derechos fundamentales (Suecia),
derechos humanos (Noruega, Finlandia). De las anteriores maneras se designa
un conjunto de derechos reconocidos y garantizados por normas en general
constitucionales en contra del Estado y al menos en ocasiones también contra
los particulares.90
Según Favoreau,91 el verdadero cambio provocado por la constitucionalización radica en el giro del orden jurídico alrededor de un nuevo eje: la
constitucionalidad, que al mismo tiempo conlleva el abandono del antiguo
eje (la legalidad), la cual es en adelante un simple componente de la constitucionalidad. En efecto, ahora es la constitucionalidad la garante del contenido
esencial de los derechos fundamentales y no la legalidad, ya que su respeto,
a partir de ahora, se confía al juez constitucional. Esto explicaría también la
disminución de la importancia y del interés de los principios generales del
derecho, en beneficio de los principios y valores constitucionales, cuestión
también ligada al cambio de estatus de la legalidad.
En efecto, el control de constitucionalidad de las leyes funcionaría sobre
un modo binario: la norma cuestionada o será conforme con la constitución,
o no lo será. Ahora bien, al margen de esta alternativa un tanto estrecha, se
ha desarrollado en Francia la técnica de las réserves d’interprétation, la cual
permite al juez constitucional dejar su impronta así como sus interpretaciones
más allá de la simple confección de la ley.92 El derecho de contratos no debe
evidentemente escapar a este esquema. Así, cuando el Conseil constitutionnel
ejerce el control de constitucionalidad de las leyes, lógicamente se encuentra
ante las alternativas, sea de censura sea la declaración de conformidad.
87
Sobre las reformas a la Constitución de la V República francesa, véase Pactet, Pierre, Mélin-Soucramanien, Ferdinand.
Op. cit., p. 333.
88
Favoreau, Luois. Op. cit., 1990, p. 81.
89
Más precisamente Droits des Belges, igualmente predicable para el caso de Luxemburgo.
90
Grewe, Constance, Ruiz-Fabri, Hélène. Droits constitutionnels européens, puf, París, 1995, p. 107.
91
Favoreau, Luois. Droit constitutionnel, Précis Dalloz, París, 2004, p. 321.
92
Viala, Alexandre. “Les réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, lgdj, París, 1999,
p. 17.
L a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l : e n t r e l e g i c e n t r i s m o , n e o c o n s t i t u c i o n a l i s m o . . .
Frente a esta alternativa (sí o no) un tanto rígida, se introduce una “tercera
vía decisional”: un “Sí, pero…”.93 Se trata de la reserva de interpretación, por
la cual el Conseil constitutionnel no interfiere con la voluntad del legislador,
pero sí orienta la interpretación de las autoridades administrativas o la del
juez ordinario,94 indicando los sentidos constitucionalmente inadecuados o
permitidos de los textos normativos examinados. Desde luego, tal esquema es
homólogo a las sentencias de exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional colombiana.
11. Conclusión
La presentación de la ley como la expresión de la voluntad general hoy exige
ser corregida; la ley es en adelante cuestionable: la norma legal votada por
el Parlamento o Congreso es susceptible de un eventual control jurisdiccional de constitucionalidad. Así el Conseil constitutionnel francés ha llegado a
la conclusión fundamental de que la ley “sólo expresa la voluntad general
dentro del respeto a la Constitución”.95 En adelante, la legalidad sólo debe ser
concebida como la implementación de la constitucionalidad, de la cual no es
más que uno de sus componentes.96 En consecuencia, el juez constitucional
generalmente disfruta de un papel considerable en materia de interpretación
de la Constitución. Es él quien da todo su sentido al texto constitucional y le
insufla vida. Por supuesto, en vista de la nueva realidad, se le reprocha el ir
demasiado lejos, al punto de imponer su propia visión de la realidad, desplazando así la voluntad del constituyente.97
La constitucionalización ha sido objeto de estigmas tales como el hiperconstitucionalismo, el panconstitucionalismo, o el todo-constitucional, entre otras
derivaciones. En el fondo, buena parte de las críticas y temores son resultado
de malentendidos o posiciones extremadamente radicales.98 La Constitución
como norma jurídica superior para nada significa un remplazo de las reglas
de derecho ordinarias por normas constitucionales: simplemente, la constitucionalidad se convierte en un imperativo del orden jurídico aplicable a la
totalidad de sectores cubiertos por éste, y susceptible de influenciarle en un
determinado número de aspectos.
Gahdoun, Pierre-Yves. Op. cit., p. 271.
Viala, Alexandre. Op. cit., p. 64.
95
“La loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution.” France, Conseil Constitutionnel,
Décision No. 85-197 DC du 23 août 1985, GD No. 38.
96
Favoreau, Luois. “Légalité et constitutionnalité”, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, France, 1997, p. 73 s.
97
Favoreau, Luois. Droit constitutionnel, Précis Dalloz, París, 2004, p. 249.
98
Ibidem, p. 320.
93
94
101
J o a q u í n Ac o s t a R o d r í g u e z
La expansión de la constitucionalidad no se acompaña por una limpieza
completa del orden jurídico, ya que en la mayoría de ocasiones el juez constitucional va a constitucionalizar lo que la doctrina italiana acostumbra denominar
el derecho viviente, esto es, las soluciones que ya adoptó en derecho positivo
particularmente el juez ordinario o administrativo. Esta consolidación del derecho viviente tiende a reforzar la posición del juez frente al legislador. Cualquier
juez digno de tal nombre tiene en cuenta, cuando elabora sus decisiones, la
situación social y política. De esta manera, el juez ordinario, particularmente si
hay carencia de la ley o bien si varios principios fundamentales se enfrentan,
se ve llamado a dirimir un conflicto entre normas superiores tal y como lo
hace el juez constitucional, conciliando —o reconciliando— los principios en
contradicción mediante la búsqueda de una coherencia común.
La imposibilidad antaño impuesta al juez ordinario de emplear la Constitución para contrarrestar los efectos perversos de la ley misma, o de la
aplicación de la ley, lo ha conducido a secretar un “derecho fundamental de
sustitución”99 bajo la forma de principios generales del derecho, cuyas soluciones son en ocasiones cercanas a las del juez constitucional. Si en Francia,
otrora bastión del legicentrismo, determinados principios identificados por
el Conseil constitutionnel ya habían sido afirmados por el juez ordinario con
anterioridad, lo mismo se puede afirmar de las relaciones entre principios
constitucionales y principios generales del derecho en Colombia y probablemente el resto de América Latina. De esta manera, lejos de ser opuestos
o antinómicos, derecho constitucional y derecho ordinario pueden ser por
el contrario plenamente cercanos100 gracias a los principios comunes que les
rodean. Así, los principios fundamentales son susceptibles de aplicarse, no
sólo en la ausencia de toda ley (lagunas jurídicas), sino también a la hora de
interpretar las leyes mismas.
102
99
Frangi, Marc. Op. cit., p. 11
Véase Frangi, Marc. Constitution et droit privé, Economica, París, 1992, p. 11
100
l a s m e dj iudsatsi cci aa upteenlaalr ec so ne s
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R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , N o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 10 3 - 12 8 .
La internacionalización del
derecho constitucional en Colombia:
una garantía para los procesos
de integración. Ejercicio comparado
con los países andinos*
Internationalization of constitutional
law in Colombia: a guarantee for the
processes of integration. Exercise compared
with andean countries
Eric Tremolada Álvarez**
resumen
abstract
Este escrito, desde la perspectiva del derecho
internacional, aborda el estudio comparado
de la internacionalización del derecho constitucional en Colombia como garantía de los
procesos de integración. De ahí que parta
del análisis del ordenamiento internacional
como una unidad formal compuesto por tres
estructuras normativas, para luego centrarse en el estudio de la internacionalización
del ordenamiento colombiano. En particular
se constata cómo este orden interno recibe
y ejecuta el derecho internacional y cómo
garantiza sus obligaciones respecto a los procesos de integración. Finaliza con un ejercicio
This paper, from the perspective of international law, addresses the comparative study of
the internationalization of constitutional law
in Colombia as a guarantee for the integration
processes. Hence, it departs from the analysis
of the international legal system performing
as a formal unit composed of three normative structures.
It focuses then on the study of internationalization of Colombian law —noting in particular— how this internal order receives and executes international law and how it guarantees
its obligations regarding integration processes.
It ends its review with a comparative exercise
* Recibido: 30 de junio de 2015. Aceptado: 11 de agosto de 2015.
** Titular en Colombia de la Cátedra Jean Monnet de Derecho de la Integración Comparado: Unión Europea América
Latina en la Universidad Externado. ([email protected])
103
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
comparado de las cláusulas de apertura y
control democrático, que en materia de integración se observa en los países andinos.
of the clauses of openness and democratic
control —that in terms of integration— have
been observed in the Andean countries. palabras clave: Ordenamiento internacio-
key words: International order, interna-
nal, internacionalización del derecho constitucional colombiano, garantías constitucionales
en materia de integración, cláusulas constitucionales de apertura, recepción y control
democrático en los países andinos.
tionalization of Colombian constitutional law,
constitutional guarantees in terms of integration, clauses of constitutional openness, reception and democratic control in the Andean
countries.
sumario
1. Introducción
2. El ordenamiento internacional: tres ámbitos de relaciones en una unidad formal
3. El ordenamiento colombiano y su internacionalización
a) Recepción de normas consuetudinarias
b) Recepción de normas convencionales
c) Ejecución de normas internacionales en Colombia
4. La internacionalización del derecho constitucional como garante de los procesos
de integración
5. Cláusulas constitucionales de apertura y control democrático en los países andinos
6. Conclusiones
1. Introducción
104
El constitucionalismo internacional surge a la par con el fenómeno de la
globalización, fundamentalmente para atemperar su carácter avasallador y
evitar que se imponga el poder económico al político. Meir sostiene que esto
es gracias a la concepción racionalista de los derechos humanos como posición
preferente a los poderes político (autoritarismo) y económico (globalización),
que en muchos casos son ilimitados, sin más contención que el voluntarismo
de los Estados y los vaivenes caprichosos del capital global.1
Así, se revaluó el Estadocentrismo (dependencia de la persona con respecto
al Estado), afirmando el principio de dignidad del ser humano y su primacía
1
Meier García, Eduardo. “(Neo) Constitucionalismo e internacionalización de los derechos”, Universitas. Revista de
Filosofía, Derecho y Política, No. 15, 2012, pp. 27-64.
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
(posición preferente de sus derechos). La dignidad de la persona y el respeto
universal de los derechos humanos y de las libertades fundamentales fueron
proclamados en la Carta de San Francisco como propósitos fundamentales de la
Organización de las Naciones Unidas y del derecho internacional de los derechos
humanos. Inició un proceso de transformación del derecho internacional clásico.
En palabras de Ansuátegui, la dignidad del ser humano y su primacía encontraron en la democracia un marco natural sobre el cual edificarse. El único
poder capaz de vincularse con la moralidad de los derechos y, por ende, con el
volumen y las exigencias de esa ética mínima, es el poder político democrático. Así, la democracia adquiere sentido a partir del respeto de las exigencias
individuales de los seres humanos.2
Desde la Constitución de Weimar en 1919, se inició el reconocimiento
constitucional del derecho internacional como parte integrante del derecho
interno. Dicha situación —por lo que anotamos— progresó notablemente en la
segunda posguerra en tres sentidos: el reconocimiento amplio de la primacía
del derecho internacional general, la creación del derecho comunitario (o, como
luego ha sido denominado, derecho de la integración), y el respeto al derecho
internacional de los derechos humanos.3
De esta manera, el aplacamiento surgido del constitucionalismo internacional determina aquellas “tendencias y procesos que están haciendo del
mundo un lugar más interdependiente”, como Twining define globalización,4
y los procesos en virtud de los cuales “los estados nacionales soberanos se
entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas
posibilidades de poder, orientaciones y entramados varios”, lo que la globalización significa en términos de Beck.5 De ahí que Ramírez Cleves hablara de
las transformaciones del constitucionalismo en el contexto de la globalización
que es, en últimas, de lo que se trata este escrito.6
Para abordar el estudio de la internacionalización del derecho constitucional
en Colombia desde la perspectiva de la integración —sin omitir el sesgo ius internacionalista del autor— necesitamos, en primer lugar, comprender el funcionamiento del ordenamiento internacional como una unidad formal compuesta
2
Ansuátegui Roig, Francisco Javier. “La Declaración Universal de Derechos Humanos y la ética pública”, en García Rodríguez, Luis Fernando (Coord.), Estudios en homenaje al 60 aniversario de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948-2008), Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, México, 2008, pp. 21-41.
3
Fix-Zamudio, Héctor. “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y
en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Latinoamericana de Derecho, No. 1, 2004, pp. 141-180.
4
Twining, William. Derecho y globalización, Universidad de los Andes, Bogotá, 2003, p. 120.
5
Beck, Ulrich. ¿Qué es la globalización? Paidós, Madrid, 2001, p. 29.
6
Ramírez Cleves, Gonzalo. “Transformaciones del constitucionalismo en el contexto de la globalización”, en El derecho
en el contexto de la globalización, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.
105
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
por tres estructuras normativas. A partir de ahí, podremos centrarnos en el
análisis de la internacionalización del ordenamiento colombiano estudiando, en
particular, la forma en que recibe y ejecuta el derecho internacional para luego
evidenciar qué tan garantista es nuestro ordenamiento respecto a los procesos
de integración como parte del derecho interno.
Esta evolución se da desde el ordenamiento internacional. Sin embargo,
no sería posible sin la aprobación de los propios Estados, quienes finalmente
consienten las obligaciones, negocian y aprueban los tratados y las resoluciones
que impulsan esta dinámica. De ahí la necesidad de analizar las normas constitucionales colombianas de apertura y control democrático, haciendo además
un breve ejercicio comparado con nuestros vecinos andinos. Evidenciaremos
cómo en esta subregión se ha revaluado el concepto clásico de soberanía que
aún permanece en la mayoría de Estados latinoamericanos.
2. El ordenamiento internacional: tres ámbitos de relaciones en una
unidad formal
106
El derecho internacional regula la coexistencia de relaciones entre Estados
soberanos independientemente de su nivel de poder y desarrollo económico,
reglamenta la mutua cooperación y protege ciertos intereses esenciales de la
comunidad internacional. Esta definición de González Campos y otros7 resalta,
tal como ellos precisan, los tres ámbitos de relaciones que guardan correspondencia con las tres estructuras normativas diferenciadas que componen la unidad
formal del ordenamiento internacional: soberanía, cooperación y solidaridad.
Al tomar en cuenta que los creadores y los que aseguran la aplicación del
derecho internacional son los Estados, no es extraño que este sujeto primario
se encuentre en las tres estructuras normativas, ocupando un rol preminente
en la comunidad internacional.
No obstante, puede apreciarse que en la primera estructura normativa el
Estado actúa libremente, con fundamento en la soberanía, en todo lo que no
hay un consenso común. De ahí que el peso del poder político y económico
de unos favorezca más la satisfacción del interés propio, obligaciones territoriales, reconocimientos de Estados y de gobiernos beligerantes, entre otros
que se dan en esta estructura.8 Por el contrario, en los otros dos andamiajes
7
González Campos, Julio, Sánchez Rodríguez, Luis y Sáenz de Santa María, Paz Andrés. Curso de derecho internacional
público, Civitas Ediciones, Madrid, 2002, pp. 82-87.
8
En este sentido, tenemos múltiples ejemplos a lo largo de la historia y del desarrollo del derecho internacional.
El avistamiento y la conquista fueron cristalizándose como títulos para el ejercicio de las competencias del Estado
cuando no había consenso sobre esto. Los reconocimientos prematuros como nuevos estados a Georgia, Croacia,
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
normativos, hay una evidente interdependencia: la cooperación presupone la
existencia de problemáticas y necesidades comunes. Usualmente se aborda a
través de organizaciones interestatales.9 Por su parte, la protección de ciertos
intereses esenciales limita, en razón de la solidaridad, la actuación del Estado
que deberá velar responsablemente por los derechos y libertades fundamentales
de la persona, respetar el ejercicio de la autodeterminación de los pueblos y
cuidar el medio ambiente humano.10
Así, el ordenamiento internacional es un todo, compuesto por tres estructuras
normativas que corresponden a los ámbitos de relaciones y que se nutren por
sus distintas formas de creación del derecho. Allí el Estado actúa con ventaja
por ser el que crea y asegura la ejecución de obligaciones.
3. El ordenamiento colombiano y su internacionalización
Colombia, como Estado, participa y está obligado por el ordenamiento internacional a incorporar en su organización estructural el derecho internacional,
sin distinguir con claridad en qué ámbito de relaciones se origina y con cuál
estructura normativa se corresponde. La preocupación del constituyente del
91 se centró en los procedimientos de recepción del derecho internacional de
conformidad con su forma de creación (consuetudinaria o convencional) y en
algunos casos también por su contenido (derecho internacional humanitario).11
a) Recepción de normas consuetudinarias
La formación de normas consuetudinarias no se concreta en un acto específico. La costumbre surge de una práctica general, constante y uniforme de
los Estados, acompañada de la convicción de obrar conforme a derecho. Por
tanto, la integración o recepción de estas normas, debido a su naturaleza, no
necesitarían acto formal y específico de incorporación al ordenamiento interno.
Kosovo, efectuados por Estados musculosos, disolvieron la Unión Soviética y Yugoslavia. Más recientemente, encontramos la definición instrumental que muchos Estados hacen del terrorismo o la argumentación colombiana para
aplicar el fallo de la Corte Internacional de Justicia en su disputa con Nicaragua.
9
La consecución de un sistema de seguridad colectiva que garantice paz y seguridad internacionales (de la Organización de Naciones Unidas) y el acceso a mercados seguros y predecibles (regulado en el marco de la Organización
Mundial de Comercio) son ejemplos en este sentido.
10
Unos límites a la actuación del Estado son los sistemas universales y regionales de derechos humanos, o el Título
XI de la Carta de Naciones Unidas que, bajo el eufemismo de “Territorios no autónomos”, se adelantó al proceso de
autodeterminación de los pueblos bajo dominación colonial.
11
Salgar, Carlos y Tremolada, Eric. “Soberanía, cooperación y solidaridad: del derecho internacional al derecho interno
en Colombia”, Cultura Latinoamericana Revista de Estudios Interculturales, año 2012 (I), No. 15, Fondazione isla
per gli Studi Latinoamericani, Universidad Católica de Colombia, Planeta Colombiana, Bogotá, 2013, pp. 207-236.
107
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
Siguiendo a González, un postulado general admite que el derecho internacional
de carácter consuetudinario se integra al derecho interno desde el momento
mismo de su formación; por consiguiente, es aplicable por el juez nacional.12
En el caso colombiano, la Corte Constitucional recoge el postulado; reconoce
la integración del derecho internacional humanitario a la Constitución por vía
de las normas internacionales consuetudinarias y por la propia Constitución:
108
12
El derecho internacional humanitario ha sido fruto esencialmente de
unas prácticas consuetudinarias, que se entienden incorporadas al llamado
derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional humanitario deben ser
entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes
que como la creación de principios y reglas nuevas. Así, esta Corporación, en las sentencias citadas, y en concordancia con la más autorizada doctrina y jurisprudencia internacionales, ha considerado que las
normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del
ius cogens. […] Esto explica que las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si estos no
han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de
esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de
su carácter consuetudinario […] La obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un
conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados
que hayan ratificado los respectivos tratados. No es pues legítimo que
un actor armado irregular, o una fuerza armada estatal, consideren
que no tienen que respetar en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios
internacionales respectivos, puesto que la fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus
contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de
los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. […] En Colombia no sólo el derecho internacional humanitario
es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación
automática del mismo al ordenamiento interno nacional, lo cual, por
lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya
fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que
este cuerpo normativo integre el ius cogens. […] El bloque de consti-
González Campos, Julio, Sánchez Rodríguez, Luis y Sáenz de Santa María, Paz Andrés. Op. cit., pp. 273-275.
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
tucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por
diversas vías y por mandato de la propia Constitución.13
Respecto al denominado bloque de constitucionalidad, ha dicho la misma
Corporación:
Las disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad
ostentan jerarquía constitucional por estar situadas a la altura de las
normas del texto de la Carta y forman con él un conjunto normativo
de igual rango. El hecho de que las normas que integran el bloque de
constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o
privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo,
los principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios y de
forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de
constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los
asociados.14
Así, el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del
orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario,
con el fin de potenciar la realización material de tales valores.
Todo lo anterior significa que las reglas del derecho internacional humanitario, hoy, por voluntad expresa del constituyente que integra las normas
internacionales consuetudinarias, son “normas obligatorias per se sin ratificación alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son ‘en
todo caso’ como lo señala significativamente la propia Carta”.15
b) Recepción de normas convencionales
Una comunidad internacional cada vez más interdependiente evidencia la
frecuente creación de obligaciones mediante tratados internacionales y la
posibilidad de establecer derechos y deberes respecto a los particulares. De ahí
Corte Constitucional. Sentencias C-574 de 1992 y C-225 de 1995.
Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2003.
15
Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1992.
13
14
109
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
que los ordenamientos internos se ocupen expresamente de la recepción de
estas normas a través de diversas técnicas que giran en dos extremos. Una es
el régimen de recepción automática, procedimiento que exige la simple publicación del acuerdo internacional, como si se tratara de una norma interna; la
otra, el régimen de recepción especial, técnica que necesita un acto legislativo
expreso para la incorporación del tratado en el orden interno.16 Colombia, a
diferencia de muchos países de América y Europa Occidental, como la mayoría
de los andinos, Gran Bretaña y algunos otros de la Commonwealth, adoptaron
un régimen de recepción especial, haciendo depender la eficacia interna de los
tratados celebrados de su transformación en ley.
La cuestión aparece regulada en la Constitución, artículo 150: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: […] 16. Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre
con otros Estados o con entidades de derecho internacional”. También aparece en el artículo 241.
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos
de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 10.
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los
remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la
ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar
su constitucionalidad. […] Si la Corte los declara constitucionales, el
Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán
ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral
sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente
de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando
la correspondiente reserva.
110
Conviene resaltar que la ley aprobatoria de los tratados cumple con una función de carácter interno (darle un fundamento a los tratados internacionales
que se pretenden hacer valer); los tratados en el ámbito internacional están
incólumes. No están condicionados a que exista o no un pronunciamiento,
bien jurisdiccional o bien legislativo, respecto a ellos, tal como lo ha señalado
la Corte Constitucional.17
16
17
Véase Remiro Brotóns, Antonio. Derecho internacional, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 356- 357.
Corte Constitucional. Sentencia C-276 de 1993.
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
Por su parte, la decisión sobre la constitucionalidad de los tratados por parte
de la Corte Constitucional no cabe para los tratados perfeccionados antes de
la promulgación de la Constitución de 1991, toda vez que su competencia nació de
la decisión del constituyente de dicho año. Como podría aplicarse cuando la
manifestación del consentimiento estatal ha sido anterior a la instancia de la
revisión constitucional:
Se entiende que se pierda la capacidad de juzgamiento interno de los
tratados ya perfeccionados, como un reflejo natural de la supranacionalidad en este tipo de convenios que comprometen a la Nación, como
persona de derecho público internacional, en un acto en el que ha
perfeccionado su voluntad y en donde ningún organismo de carácter
interno, ni siquiera el órgano encargado de la jurisdicción constitucional, puede entrar a revisar aquello que es ley entre las partes, siendo
tales los Estados vinculados.18
El requisito procesal de revisión del contenido de los tratados no se cumple,
por cuanto el examen constitucional no se puede ejercer respecto a los instrumentos públicos internacionales ya perfeccionados.
La Carta Política ha tenido en cuenta este espíritu de equivalencia
entre las partes, al considerar que el control constitucional tan sólo se
puede ejercer con anterioridad al momento en que se perfeccione el
Tratado, esto es, previamente a la manifestación íntegra de la voluntad del Estado pactante.19
Por su parte, no deja de ser curioso que el constituyente del 91 (el cual construyó una constitución que privilegia la integración desde su preámbulo) no
citara los actos de organización internacional como mecanismos de creación
del derecho internacional o al menos hiciera alusión a su incorporación automática. Sin embargo, gracias a una nutrida práctica jurisprudencial, suple
la ausencia del derecho positivo. Esto es consecuente con su participación en
distintas organizaciones internacionales, cuyo texto constitutivo le atribuye
la facultad de adoptar actos de contenido obligatorio que pueden afectar en el
ordenamiento interno a los derechos y obligaciones de los particulares.
18
19
Corte Constitucional. Sentencia C-567 de 1993.
Corte Constitucional. Sentencia C-276 de 1993.
111
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:
La evolución del derecho internacional ha dado lugar a la aparición
del llamado derecho comunitario, fruto del traslado de competencias
normativas específicas de los países suscriptores de un convenio o
acuerdo, a los órganos supranacionales creados en el mismo. Este traslado de competencias, al ser ejercidas, da lugar a un conjunto de regulaciones que constituyen propiamente la materia del derecho comunitario, respecto de las cuales se predica la preeminencia y la aplicación
preferencial frente al derecho interno de cada país miembro. En virtud
de lo anterior, no es posible que la legislación nacional modifique,
agregue o suprima normas sobre aspectos regulados por la legislación
comunitaria. Podrá desarrollarla, pero esta facultad es excepcional y
sólo es posible ejercerla cuando sea necesario para lograr la aplicación
de aquella.20
Así, el derecho comunitario, surgido como resultado del traslado de competencias en diferentes materias del quehacer normativo de los países miembro y las
subsecuentes regulaciones expedidas por las autoridades comunitarias, ofrece
la doble característica de un sistema preeminente o de aplicación preferencial
frente al derecho interno de cada país miembro y con una capacidad de aplicación directa y de eficacia inmediata. A las regulaciones que se expidan con
arreglo al sistema comunitario no es posible oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias iguales o que obstaculicen su aplicación,
ni su eficacia puede condicionarse a la voluntad del país o de las personas
eventualmente afectadas por una decisión.
112
20
21
La integración comunitaria responde y se afianza sobre la concepción moderna de la soberanía relativa, que ya no la reconoce como
un poder supremo absoluto e ilimitado del Estado, sino como algo
limitado y restringido por la interacción de los demás Estados dentro
de la comunidad internacional, lo cual obviamente implica la resignación de específicas competencias de los Estados en organismos
comunitarios con el fin de hacer viable los procesos de integración
económica.21
Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 1995.
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
c) Ejecución de normas internacionales en Colombia
Las normas internacionales, sean de carácter no escrito (como las consuetudinarias)
o escrito (como las convencionales o actos de organizaciones interestatales)
pueden contener obligaciones de alcance general que afectan las relaciones
Estado a Estado. Además, pueden regular directamente derechos y obligaciones
concretos para los particulares. A su vez, y respecto a su ejecución, pueden
ser directamente aplicables en el orden interno o, por el contrario, necesitarán
forzosamente la adopción de actos normativos internos. De ahí la necesidad de
examinar las disposiciones que tiene previstas en este sentido el ordenamiento
jurídico colombiano.22
Las normas que contienen obligaciones de carácter general son directamente aplicables, como habíamos señalado, al derecho internacional general
consuetudinario. Desde el momento de su creación, pasa a formar parte del
derecho interno sin necesidad de actos específicos de incorporación y, por
consiguiente, el juez nacional puede aplicarla. Sin embargo, esta práctica,
por generalizada que sea, dependerá en últimas de lo dispuesto a propósito
en cada derecho estatal, es decir, de las previsiones particulares en materia de
recepción y jerarquía.
En el caso colombiano, la autosuficiencia y la naturaleza autoejecutiva de
estas normas está garantizada en la Constitución Política: “el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la
persona” (artículo 5); “las relaciones exteriores de Colombia se fundamentan
en el reconocimiento de los principios de Derecho internacional” (artículo 9).
Adicionalmente, puede darse una aplicación preferente sobre la propia Constitución y los tratados —siempre que se trate de un tratamiento más favorable—.
“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y
en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación
de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” (artículo 94). A su vez, la Corte Constitucional no ha escatimado
pronunciamientos sobre la autosuficiencia y la naturaleza autoejecutiva del
derecho internacional general consuetudinario. En especial, nos referiremos
a los contenidos en las sentencias C-574 de 1992, C-225 de 1995 y C-067 de
2003, que no dejan duda al respecto. Las obligaciones de carácter general son
directamente aplicables en el ordenamiento interno sin necesidad de ningún
acto ad hoc:
Tremolada, Eric. El Derecho Andino en Colombia, Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 102-108.
22
113
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico
cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo.23
114
[Este derecho] ha sido fruto esencialmente de unas prácticas consuetudinarias, que se entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los
convenios de derecho internacional humanitario deben ser entendidos
más como la simple codificación de obligaciones existentes que como
la creación de principios y reglas nuevas.24
[La imperatividad, validez e incorporación del derecho internacional
humanitario] “no deriva del consentimiento de los Estados sino de su
carácter consuetudinario”, que es “válido en todo tiempo” sino que,
además, “opera una incorporación automática del mismo.25
[La misma sentencia, delimitó el bloque de constitucionalidad, observando que] está compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las
leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución26.
Es claro que si los preceptos, principios y valores contenidos en el bloque de constitucionalidad irradian el texto de la normatividad interna
y obligan a las autoridades a acondicionarla a sus disposiciones, también las decisiones judiciales tienen que guardar similar obediencia.
Así entonces, no sólo el productor del derecho positivo, sino también
el ejecutor de la norma y su intérprete autorizado, están compelidos
a seguir los lineamientos del bloque de constitucionalidad, ya que en
dicha sumisión reside la validez jurídica de sus actuaciones.27
Por su parte, respecto a las normas internacionales de origen convencional
que regulan derechos y obligaciones concretos sobre los particulares, necesitan
de un mecanismo de recepción que definirá el Estado. En palabras de Dahm,
el derecho internacional es obligatorio para los Estados, aunque en principio
llega a los individuos, únicamente por medio del derecho estatal. Es decir, exige
Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1992.
Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995.
25
Ibidem.
26
Ibidem.
27
Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2003.
23
24
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
que se cumpla en el derecho interno, pero no dice cómo; deja la elección de
la técnica al derecho nacional.28
La citada tesis, por un lado, nos ayuda a corroborar el reconocimiento pleno
y la constatación de diferentes ordenamientos con validez jurídica sólo para
los sujetos de ese orden jurídico; por el otro, nos permite analizar qué sucede
cuando las partes en la convención crean derechos y obligaciones sobre los
particulares de forma precisa e incondicional.
Al respecto, el Tribunal Permanente Internacional de Justicia, en su opinión
consultiva del 4 de febrero de 1932, en el asunto relativo al tratamiento de los
empleados ferroviarios de Dantzig que habían pasado en esta calidad a Polonia
en virtud de un tratado, precisó que “un Estado no puede invocar respecto de
otro Estado su propia Constitución para sustraerse de las obligaciones que le
imponen el derecho internacional o los tratados en vigor”. “El acuerdo estaba destinado a regir entre los empleados ferroviarios y Polonia”; es decir, el
convenio reconoció derechos a favor de los particulares en forma precisa e
incondicional; por tanto, no se requerían medidas normativas de desarrollo.29
Una vez incorporadas a los ordenamientos estatales, las normas y las
obligaciones internacionales de origen convencional gozarán de aplicación
inmediata por los órganos administrativos y judiciales, siempre que no necesiten medidas de desarrollo. La doctrina conoce como normas self-executing a
aquellas directamente aplicables al orden interno por contener mandatos que
reconocen derechos precisos e incondicionales a favor de los particulares y que
son susceptibles de ser ejecutados por las autoridades estatales, sin necesidad
de medida legislativa o reglamentaria de desarrollo.30
Por otra parte, las normas y obligaciones internacionales que imponen un
resultado o que contienen derechos imprecisos y condicionales a favor de los
particulares, necesitarán adopción de actos normativos internos. Estas normas
conocidas como actos non self-executing abundan en la práctica, sea porque
sólo pueden satisfacerse mediante un hacer legislativo y reglamentario (como
en el caso de tratados que definen tipos penales), o porque no concretan los
requisitos exigibles o el procedimiento para el disfrute de los derechos que
contemplan a favor de los particulares (como sucede con el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966).31
Truyol y Serra, Antonio. Fundamentos de derecho internacional público, Tecnos, Madrid, 1977, p. 114.
Tribunal Permanente Internacional de Justicia (tpij) Serie A/B, No. 44, p. 24.
30
Véase Remiro Brotóns, Antonio. Op. cit., p. 364 y González Campos, Julio, Sánchez Rodríguez, Luis y Sáenz de Santa María,
Paz Andrés. Op. cit., p. 289.
31
Remiro Brotóns, Antonio. Op. cit., p. 365.
28
29
115
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
En Colombia, como en muchos otros países, la dificultad radica en que la
apreciación de la aplicabilidad directa queda en manos de los órganos administrativos o judiciales que no siempre están al tanto de que esta condición
proviene, según la técnica de recepción, del propio tratado (automática) o de
su ley aprobatoria (especial).
El régimen de recepción especial colombiano implica, para la validez de
los tratados, la necesaria aprobación del Congreso a través de una ley, la cual
queda sujeta al control de exequibilidad de la Corte Constitucional.32 Así,
una vez incorporada la norma u obligación internacional en el ordenamiento
colombiano mediante una ley, será self-executing siempre que no necesite
medida adicional de desarrollo, en tanto que ya reconoce derechos precisos
e incondicionales de los particulares; de lo contrario, será non self executing.
Finalmente, en el caso en que las normas y las obligaciones sean actos de
organizaciones interestatales, no existe en el ordenamiento colombiano técnica
expresa de incorporación, pese a la vocación integracionista de su Constitución. Pero este vacío de positivismo jurídico, tal como ya lo anunciamos, ha
sido suplido por una nutrida práctica jurisprudencial. La respuesta viene dada
por el propio tratado constitutivo que concede la facultad de adoptar actos de
contenido obligatorio de aplicación inmediata.
116
El derecho comunitario, surgido como resultado del traslado de competencias en diferentes materias del quehacer normativo por los países
miembros y las subsecuentes regulaciones expedidas por las autoridades comunitarias apoyadas justamente en tales competencias y atribuciones, ofrece la doble característica de un sistema preeminente o de
aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro
y con una capacidad de aplicación directa y eficacia inmediata, porque a las regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario, no es posible oponerle determinaciones nacionales paralelas
que regulen materias iguales o que obstaculicen su aplicación, ni su
eficacia puede condicionarse a la voluntad del país o de las personas
eventualmente afectadas por una decisión.33
Ahora bien, el vacío de derecho positivo que llena la nada escasa jurisprudencia
de la Corte Constitucional colombiana en materia de aplicación directa de actos
de organizaciones internacionales, se soporta en los tratados constitutivos de
32
33
Constitución Política de Colombia, numerales 16 del artículo 150º y 10 del artículo 241º.
Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 1995.
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
las organizaciones interestatales. En principio, toda decisión de los órganos
decisorios será directamente aplicable salvo que su texto requiera de acto expreso de incorporación al derecho interno; en este supuesto, estaríamos frente
a obligaciones non self-executing.
4. La internacionalización del derecho constitucional como garante
de los procesos de integración
La integración latinoamericana se convierte en un eje central en los últimos procesos
constituyentes de los países andinos.34 Empezando por la Constitución colombiana
de 1991, donde se observan normas de apertura para hacer efectivos los procesos
de integración, garantizando la cesión de competencias a órganos supranacionales
y la recepción automática de decisiones comunitarias. Sin estas cláusulas de apertura,
la integración acabaría por configurarse como una mera declaración de intenciones. Ahora bien, se trata de unas normas de apertura focalizadas en determinada
integración regional, la latinoamericana, y que incorpora elementos de control y
decisión democráticas dentro de la naturaleza de las nuevas constituciones. Es una
dimensión de las constituciones económicas, la cual, en palabras de Uprimny, se
optó abiertamente por vincular sus economías con las de sus vecinos; con ello, proclaman explícitamente su adhesión a los principios de integración latinoamericana.35
Estamos frente a un nuevo modelo de constitucionalismo latinoamericano,
que si bien está en construcción, hace referencia a un cambio de paradigma
en el constitucionalismo. Este nuevo constitucionalismo se ha convertido en
práctica en América Latina a través de los últimos procesos constituyentes
latinoamericanos, articulados mediante la convocatoria de una Asamblea y
la directa ratificación popular. A través de estos procesos, se han legitimado
constituciones que han buscado no sólo ser fiel reflejo del poder constituyente
del demos, sino, a continuación, permear el ordenamiento jurídico y revolucionar el statu quo de sociedades en condiciones de necesidad.
Esto ha consagrado textos densos, complejos y extensos. En el campo internacional, desde la Constitución colombiana, primera en esta tendencia, es
fácil apreciar una dinámica integradora radicalmente diferente a la prevista
en las constituciones anteriores: el nuevo constitucionalismo latinoamericano
34
Martínez, Rubén y Tremolada, Eric. “Integración latinoamericana: democracia y cláusulas de apertura en el nuevo
constitucionalismo”, en Eric Tremolada (Ed.), Los procesos de integración como factor de paz, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2014, pp. 119-147.
35
Uprimny, Rodrigo. “Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos”, en
César Rodríguez Garavito (coord.), El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo xxi,
Siglo XXI, Buenos Aires, 2011, p. 116.
117
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
plantea un compromiso con determinada integración, la latinoamericana, más
amplia que la puramente económica, que plantea posibilidades reales de integración de los pueblos y que, en definitiva, intenta compatibilizar la necesidad
de integración con un concepto recuperado de soberanía.36
En la Constitución Política de Colombia de 1991 se inauguran estas previsiones. Desde el preámbulo se observa que el pueblo, en ejercicio de su poder
soberano, decreta, sanciona y promulga la Constitución de 1991 “comprometido
a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana”. Ya en el cuerpo, el
artículo 9 determina que la política exterior de Colombia se orientará hacia la
integración latinoamericana y del Caribe. El mandato constitucional de apostar
por la integración latinoamericana se ve fortalecido por el artículo 227 de la
Constitución:
118
El Estado promoverá la integración económica, social y política con
las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina
y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de
equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales,
inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones.
Se trata de una previsión relacionada con la competencia del Congreso prevista
en el artículo 150.16 de la Constitución, que si bien no se refiere expresamente
a la transferencia competencial, sí lo hace frente al carácter supranacional de
los organismos creados por los tratados internacionales. En particular, hace
mención a la creación de una comunidad latinoamericana de naciones como
objetivo final de la integración latinoamericana.
El compromiso por la integración latinoamericana se repite en el caso de
la Constitución venezolana de 1999, conocida como constitución bolivariana,
tanto por el contexto ideológico y político que la vio nacer como por su objeto.
Al igual que la colombiana, la Constitución bolivariana, desde el preámbulo,
se refiere de manera expresa al compromiso con la integración regional: el
objetivo del pueblo venezolano es refundar la república para establecer una
sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural,
uno de cuyos fundamentos es “la cooperación pacífica entre las naciones [que]
impulse y consolide la integración latinoamericana”. De nuevo evidenciamos
un mandato constitucional al gobierno constituido de cimentar la integración
regional: “La República —determina el artículo 153 en su inicio— promoverá
Viciano Pastor, Roberto y Martínez Dalmau, Rubén. “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: fundamentos para
una construcción doctrinal”, Revista General de Derecho Público Comparado, No. 9, 2011, pp. 8-24.
36
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
y favorecerá la integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar
hacia la creación de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses
económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales de la región”.37
Por su parte, la Constitución ecuatoriana de 2008, como en los casos
anteriores, en el preámbulo, hace una referencia explícita al compromiso
del constituyente ecuatoriano con la integración latinoamericana: el pueblo
soberano de Ecuador decide construir “un país democrático, comprometido
con la integración latinoamericana —sueño de Bolívar y Alfaro—, la paz y la
solidaridad con todos los pueblos de la tierra”. La referencia en el preámbulo
se traduce ya en el articulado en un capítulo completo de la Constitución dedicado a la integración latinoamericana.38
La Constitución prescribe que la integración, en especial con los países de
Latinoamérica y el Caribe, sea un principio de las relaciones internacionales (artículo 416.11), además de un objetivo estratégico del Estado ecuatoriano (artículo
423). Esto obliga al Estado a “impulsar la integración económica, equitativa,
solidaria y complementaria; la unidad productiva, financiera y monetaria; la
adopción de una política económica internacional común; el fomento de políticas
de compensación para superar las asimetrías regionales; y el comercio regional,
con énfasis en bienes de alto valor agregado” (numeral 1).
Además, promueve “estrategias conjuntas de manejo sustentable del patrimonio natural, en especial la regulación de la actividad extractiva; la cooperación
y complementación energética sustentable; la conservación de la biodiversidad, los ecosistemas y el agua; la investigación, el desarrollo científico y el
intercambio de conocimiento y tecnología; y la implementación de estrategias
coordinadas de soberanía alimentaria” (numeral 2). Por otro lado, persigue el
fortalecimiento de “la armonización de las legislaciones nacionales con énfasis en los derechos y regímenes laboral, migratorio, fronterizo, ambiental,
social, educativo, cultural y de salud pública, de acuerdo con los principios de
progresividad y de no regresividad” (numeral 3).
Por otro lado, protege y promueve “la diversidad cultural, el ejercicio de la
interculturalidad, la conservación del patrimonio cultural y la memoria común
de América Latina y del Caribe, así como la creación de redes de comunicación
y de un mercado común para las industrias culturales” (numeral 4). Propicia
“la creación de la ciudadanía latinoamericana y caribeña; la libre circulación
de las personas en la región; la implementación de políticas que garanticen
Martínez Dalmau, Rubén. “La integración en el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Tremolada, Eric
(ed.), Crisis y perspectiva comparada de los procesos de integración, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2008, pp. 89-92.
38
Véase el capítulo tercero del título viii, “Relaciones Internacionales”.
37
119
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
los derechos humanos de las poblaciones de frontera y de los refugiados; y la
protección común de los latinoamericanos y caribeños en los países de tránsito
y destino migratorio” (numeral 5).
Asimismo, impulsa “una política común de defensa que consolide una
alianza estratégica para fortalecer la soberanía de los países y de la región”
(numeral 6). Por último, favorece “la consolidación de organizaciones de carácter supranacional conformadas por Estados de América Latina y del Caribe,
así como la suscripción de tratados y otros instrumentos internacionales de
integración regional” (numeral 7). Todo esto despeja el campo a las normas de
apertura en la misma Constitución. Finalmente, el artículo 276 de la Constitución
ecuatoriana determina que uno de los objetivos del régimen de desarrollo es
garantizar la soberanía nacional y promover la integración latinoamericana,
entre otras previsiones (numeral 5).
El único caso en el marco del nuevo constitucionalismo que no menciona
la vecindad latinoamericana en el preámbulo es la Constitución boliviana; sin
embargo, está suficientemente desarrollada en el articulado. En efecto, el artículo 265.1 de la Constitución boliviana de 2009 establece un mandato claro:
El Estado promoverá, sobre los principios de una relación justa, equitativa y con reconocimiento de las asimetrías, las relaciones de integración social, política, cultural y económica con los demás Estados,
naciones y pueblos del mundo y, en particular, promoverá la integración latinoamericana.
Con todo, como veremos, el texto boliviano es la que con más fortaleza
soluciona el problema de relación entre democracia y cláusulas de apertura
constitucionales.
5. Cláusulas constitucionales de apertura y control democrático
en los países andinos
120
Las constituciones andinas en vigor buscan soluciones a la tensión entre democracia y normas de apertura a través de dos métodos: formalmente, incorporar
con claridad la opción por la integración regional en el texto constitucional,
además de las suficientes cláusulas de apertura para legitimar los avances integradores; materialmente, estableciendo mecanismos de control y legitimidad
democrática, principalmente los referendos.39
39
Martínez, Rubén y Tremolada, Eric. “Integración latinoamericana: democracia y cláusulas de apertura en el nuevo
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
La apuesta de la Constitución colombiana por la integración latinoamericana va acompañada por una serie de cláusulas de apertura que implican
la posibilidad de incorporación de derecho externo al ordenamiento jurídico
colombiano. Pero, como afirma Reina, la labor de identificación de las cláusulas
de apertura ha correspondido al juez constitucional.40 Esa actividad no puede
ser discrecional, porque se circunscribe a lo previsto en la Constitución, pues
es la propia norma fundamental la que permite esa nueva concepción de texto
constitucional abierto.
La norma de apertura general en la Constitución colombiana encuentra en
el artículo 150.16 cuando firma que “corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones [...] 16. Aprobar o improbar
los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de
derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente
determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto
promover o consolidar la integración económica con otros Estados”.
Debe observarse que la norma de apertura económica a través de la cual
Colombia puede formar parte de los procesos de integración está condicionada por dos límites expresos incorporados en la propia Constitución. Por una
parte, la que incorpora el propio artículo 150.16: los tratados de integración
firmados por la república, para que puedan ser constitucionales y servir de
mecanismo de apertura y transferir atribuciones a organismos internacionales
(materialmente comunitarios, aunque la Constitución no utilice esta expresión) deben ser negociados y aprobados sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional. Por otra, deben tener por objeto la promoción o
consolidación de la integración con otros Estados, pero fundamentalmente
los que forman parte de la comunidad latinoamericana tal y como determina
el preámbulo constitucional.41
La Constitución está específicamente privilegiando los tratados que crean
organismos supranacionales, siempre que su objeto sea la integración económica,
constitucionalismo”, op. cit., p. 137.
40
Reina García, Óscar Mauricio. “Las cláusulas de apertura o reenvío hacia fuentes externas previstas en la Constitución
colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad”, Revista Derecho del Estado,
No. 29, julio-diciembre, 2012, p. 210.
41
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, en sentencias como la C-582/1999, el
preámbulo de la Constitución de 1991 se integra en el concepto de bloque de constitucionalidad en sentido amplio.
No obstante, como señala Reina García, no sería preciso acudir a la noción de bloque para buscar un contenido
que se encuentra en la misma Constitución, toda vez que el juez constitucional —en Sentencia C479/1992— ya ha
considerado que el preámbulo es parte integrante de la misma. Véase: Reina García, Óscar Mauricio. “Las cláusulas de
apertura o reenvío hacia fuentes externas previstas en la Constitución colombiana, como criterio para delimitar el
contenido del bloque de constitucionalidad”, op. cit., p. 201.
121
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
social y política con países de América Latina y el Caribe. Es decir, no sólo se
orienta la política exterior del ejecutivo hacia una región en particular, sino
que se pone énfasis en que esa política tienda hacia la integración. De ahí que
sostengamos que el énfasis y la orientación de la política exterior colombiana
tenga un señalamiento sistémico y expreso en el preámbulo, en el segundo
parágrafo del artículo 9: “la política exterior de Colombia se orientará hacia la
integración latinoamericana y del Caribe”. El citado artículo 150.16 y el 227
hacen parte del capítulo De las relaciones internacionales; promueven “la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente,
con los países de América Latina y del Caribe”.42
Respecto a la vigencia de los derechos, el artículo 93 de la Constitución
colombiana dispone una primera cláusula de apertura de gran relevancia destinada a su protección desde el derecho internacional:
122
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos
y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia.
Como puede apreciarse, la segunda parte del artículo hace referencia a la
interpretación de la Constitución democrática. Los criterios de interpretación
están en relación no sólo con los tratados internacionales considerados por
sí mismos, sino obviamente con los instrumentos de interpretación que estos
pueden incorporar a través de las cortes internacionales correspondientes. Es
el caso de la jurisprudencia del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos
en la aplicación del Pacto de San José.43
Pero lo realmente interesante es la posibilidad, autorizada por la propia
norma fundamental (“norma de normas”, en términos del artículo 4 de la
Constitución),44 de incorporar normas con origen en el derecho internacional
Nótese que hablamos de disposiciones expresas que están contempladas a lo largo de la Constitución Política,
en el preámbulo y en los títulos i, vi y vii relativos a los principios fundamentales, a la rama legislativa y a la rama
ejecutiva. Tremolada, Eric. “Los organismos supranacionales en la Constitución colombiana: ¿una garantía para el
derecho andino?”, en Tremolada Álvarez, Eric (ed.), Crisis y perspectiva comparada de los procesos de integración,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 95-113.
43
De hecho, la Constitución hace una referencia particular a la jurisprudencia internacional respecto a la delimitación territorial del país en el primer párrafo del artículo 101: “Los límites de Colombia son los establecidos en los
tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los
definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación”.
44
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
42
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
cuya aplicación prevalece en el orden interno; esto es, se aplican con preferencia
a la propia Constitución. Cabe tomar en cuenta que esta aplicación preferente
sobre la propia Constitución sólo puede tener lugar en el caso de que se trate
de un tratamiento más favorable para los sujetos de derechos porque, en caso
contrario, el citado artículo 4 prohibiría esta aplicación. Se trata, por último,
de un problema de aplicación y no de jerarquía, pues la posición de la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico, por su proveniencia
directa de la voluntad constituyente, no puede estar en discusión.45 A partir de
este artículo, la Corte Constitucional colombiana identificó la primera cláusula
de apertura, y que daría origen a la amplia jurisprudencia colombiana sobre
el bloque de constitucionalidad.46
La norma general de apertura en la Constitución venezolana de 1999, en
su artículo 153, es ya de avanzada redacción. Hace referencia tanto a las condiciones de integración como a la aplicación directa y preferente del derecho
comunitario:
La República podrá suscribir tratados internacionales que conjuguen
y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo común de nuestras
naciones, y que garanticen el bienestar de los pueblos y la seguridad
colectiva de sus habitantes. Para estos fines, la República podrá atribuir
a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las
competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integración [...] Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de
integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal
vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna.
La tensión entre normas de apertura y democracia se soluciona en el caso
venezolano con la amplia posibilidad de realizar un referéndum que legitime
la cesión de competencias. Se prevé en el segundo párrafo del artículo 73:
Los tratados, convenios o acuerdos internacionales que pudieren comprometer la soberanía nacional o transferir competencias a órganos
supranacionales, podrán ser sometidos a referendo por iniciativa del
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
45
Tremolada, Eric y Martínez Dalmau, Rubén. “Jerarquía constitucional y aplicación preferente del derecho de la integración. Elementos para la solución del posible conflicto entre derechos e integración”, Revista Vniversitas, No. 128,
Bogotá, 2014, pp. 383-409.
46
Reina García, Óscar Mauricio. “Las cláusulas de apertura o reenvío hacia fuentes externas previstas en la Constitución
colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad”, op. cit., p. 29.
123
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; por
el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea; o por el quince por ciento de los electores o electoras inscritos e
inscritas en el Registro Civil y Electoral.
El artículo 318 de la Constitución prevé la posibilidad, extraña en la integración
económica latinoamericana, de que la moneda venezolana se sustituya por una
moneda común latinoamericana: “En caso de que se instituya una moneda
común en el marco de la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de un tratado que suscriba la República”. Es
claramente un paralelismo con el proceso europeo de unificación monetaria,47
y una norma de apertura que legitimaría desde la Constitución el avance hacia
la integración monetaria regional.
También en el caso venezolano encontramos una previsión particular respecto a la protección de los derechos fundamentales. El artículo 23 determina:
124
Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional
y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta
Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.
Como se ha explicado en otra sede, en este artículo la Constitución venezolana
confunde textualmente aplicación con jerarquía.48 Los tratados internacionales de derechos humanos más favorables para los sujetos de derechos son de
aplicación preferente en el orden interno, pero no pueden contar con jerarquía
constitucional porque es la propia Constitución la que otorga la legitimidad para
la vigencia de estos tratados y su aplicación preferente. Con todo, lo interesante
de la norma de apertura es la posibilidad que otorga a la aplicación directa de
determinados instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos,
condicionada —no podía ser de otra manera— a su carácter “más favorable” a
los derechos establecidos en la propia Constitución. La condición, por lo tanto,
está en consonancia con la evolución de los derechos y la mejor búsqueda
de su protección que determina la Constitución de 1999; la consecuencia es
47
Martínez Dalmau, Rubén. “Lecciones de unificación monetaria europea y particularidades sobre la integración latinoamericana”, Oasis, No. 12, 2007, pp. 433-450.
48
Tremolada, Eric y Martínez Dalmau, Rubén. “Jerarquía constitucional y aplicación preferente del derecho de la integración. Elementos para la solución del posible conflicto entre derechos e integración”, op. cit., pp. 400-402.
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
clara: todos los jueces de la república y los órganos del poder público están
vinculados por estos derechos, y deben aplicarlos sin reservas.
En el caso ecuatoriano, el citado artículo 423.2 de la Constitución de 2008
determina que el Estado debe favorecer la consolidación de organizaciones
latinoamericanas y caribeñas de carácter supranacional. El concepto supranacionalidad supera el de cooperación intergubernamental y se introduce en la
cesión de competencias en el marco del proceso de integración. Para ello, el
artículo 419 establece la cláusula de apertura por la cual la ratificación o denuncia de determinados tratados requiere de aprobación previa de la Asamblea
Nacional: entre otros, aquellos tratados que “comprometan al país en acuerdos
de integración y de comercio” (numeral 6) y los que “atribuyan competencias
propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional” (numeral 7). Con anterioridad, la Corte de constitucionalidad debe realizar
el correspondiente control de constitucionalidad del tratado (artículo 438.1).
La relación entre integración y normas de apertura se establece en el caso
ecuatoriano en el artículo 420, que prevé la ratificación mediante referéndum
popular. Tanto la iniciativa ciudadana como el presidente de la república pueden
convocar el referéndum que, legitima democráticamente la fórmula integradora.
De hecho, el propio artículo 420 determina que si un tratado es aprobado por
referéndum popular, su denuncia requerirá este mismo procedimiento.
El ejemplo más claro de la apuesta ecuatoriana por la integración latinoamericana se encuentra en el trato que dispensa la Constitución de 2008 a instancias de arbitraje contractual o comercial. El artículo 422 prohíbe “celebrar
tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda
jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias
contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o
jurídicas privadas”. Sin embargo, el segundo párrafo del mismo artículo introduce una excepción:
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en
Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios.
Además de la norma genérica de apertura, la Constitución —como en el resto
de cartas del nuevo constitucionalismo— introduce normas de apertura particulares, entre ellas la correspondiente a la aplicación directa de los “tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan
derechos más favorables a los contenidos en la Constitución” y que prevalecen,
125
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
con la Constitución, “sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder
público” (artículo 424).49 El propio artículo 417 denomina cláusula abierta a
esta previsión constitucional. Cabe también recordar la previsión ya mencionada del artículo 423.1 sobre la unidad productiva, financiera y monetaria
latinoamericana.
Por último, en la Constitución boliviana de 2009, la cláusula de apertura
se establece en el artículo 257.2 de la Constitución:
1.
2.
3.
4.
Requerirán de aprobación mediante referendo popular vinculante previo a la ratificación los tratados internacionales que impliquen:
Cuestiones limítrofes.
Integración monetaria.
Integración económica estructural.
Cesión de competencias institucionales a organismos internacionales
o supranacionales, en el marco de procesos de integración.
A esto, cabe añadir la previsión sobre el bloque de constitucionalidad que se
incorporó en los denominados Acuerdos de Cochabamba, y que están presentes en el artículo 410: “El bloque de constitucionalidad está integrado por los
Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las
normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país”.
La cláusula de apertura particular sobre los tratados internacionales de
derechos humanos se encuentra en los artículos 216 y 13.4 de la Constitución
boliviana:
126
Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera
adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre esta.
El segundo apartado determina: “Los derechos reconocidos en la Constitución
serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando estos prevean normas más favorables”.
Por su parte, el artículo 13.4 incorpora un mandato particular relacionado
con el anterior:
A pesar de lo que pudiera parecer en un primer momento, el artículo 424 de la Constitución ecuatoriana no
confunde jerarquía con aplicación en virtud del principio de jerarquía establecido en el artículo 425. Tremolada, Eric
y Martínez Dalmau, Rubén. “Jerarquía constitucional y aplicación preferente del derecho de la integración. Elementos
para la solución del posible conflicto entre derechos e integración”, op. cit., pp. 402-404.
49
La internacionalización del derecho constitucional en Colombia...
Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea
Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el
orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Bolivia.
Nótese que, como en casos ya analizados, su función no es sólo de innovación
normativa, sino de interpretación constitucional.
6. Conclusiones
La interdependencia que impera en este mundo globalizado, donde la cooperación presupone la existencia de problemáticas y necesidades comunes, que
usualmente se aborda a través de organizaciones interestatales y la protección
de ciertos intereses esenciales, en razón de la solidaridad, limitan el concepto de
soberanía del Estado y determinan la internacionalización del derecho constitucional.
La incorporación de normas internacionales en los ordenamientos internos
dependerá del mecanismo de recepción previsto en las constituciones, según el
mecanismo por el cual se creó la obligación. De ahí que la Constitución colombiana distinga cómo se reciben las normas de gestación consuetudinaria frente
a las que son de origen convencional. Las normas consuetudinarias de derecho
internacional humanitario y el derecho internacional general pasan a formar
directamente parte del ordenamiento interno, mientras que todas las de origen
convencional necesitarán antes de un acto legislativo expreso.
Además, las normas internacionales, según su contenido, una vez incorporadas, estarán al nivel de la Constitución o serán infra-constitucionales.
Así, en Colombia, las normas de derecho internacional humanitario, sean
de origen consuetudinario o convencional, integran el bloque de constitucionalidad, y todas las demás, de origen convencional, estarán sometidas a
la Carta Política.
Asimismo, la ejecución en Colombia de normas internacionales convencionales o derivadas de organizaciones internacionales dependerá de su contenido;
si prevén obligaciones de carácter general de Estado a Estado, que imponen
un resultado o que contienen derechos imprecisos a favor de particulares,
necesitarán la adopción de actos normativos internos. En caso de que regulen
derechos y obligaciones concretos para los particulares, no necesitan medida
interna de desarrollo (self-executing).
127
Er i c Tr e m o l a d a Á l v a r e z
Las constituciones andinas, que vienen construyendo un nuevo constitucionalismo latinoamericano, reconocen y desarrollan la primacía del derecho
internacional general, el derecho internacional de los derechos humanos y la
creación del llamado derecho comunitario o derecho de la integración.
Estas constituciones configuran un nuevo paradigma desde el punto de vista
de la legitimidad y la solución de conflictos, al revisar el concepto arcaico
de soberanía del Estado, permitiendo nuevas formas de colaboración en los
marcos de integración, sobre todo la económica.
A diferencia del proceso de integración europeo, las nuevas constituciones
latinoamericanas no sólo plantean la necesidad de legitimar formalmente, a
través de las cláusulas de apertura, la recepción del derecho proveniente de
órganos supranacionales o la cesión de competencias internas; lo quiere legitimar también, materialmente, a través de diferentes mecanismos, entre ellos
la opción por la integración latinoamericana y la presencia de mecanismos de
control y de decisión democrática, en particular los referendos.
128
R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , N o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 12 9 - 15 4 .
Problemas actuales sobre la interpretación
constitucional de los derechos*
Current problems with the Constitutional
interpretation of rights
Rubén Martínez Dalmau**
resumen
abstract
Este trabajo tiene por objeto establecer cuatro
cuestiones esenciales sobre la interpretación de
los derechos constitucionales. Éstos deben seguir
siendo objeto de estudio por parte de la doctrina,
pues los avances, hasta el momento, han sido
relevantes, pero no concluyentes. La primera de
estas cuestiones es qué implica la interpretación
de los derechos y cuál es la problemática que
la envuelve; la segunda, qué mecanismos de
solución de conflictos de derechos pueden ser los
más adecuados en el marco de una Constitución
democrática; la tercera, cuál es la diferencia entre
la función de la justicia ordinaria y de la justicia
constitucional; y, por último, qué diferencia existe
entre la supremacía constitucional y la aplicación
preferente de los derechos prevista en el derecho
internacional o el derecho de integración, así
como en determinadas Constituciones.
The aim of this paper is to establish four essential questions on the interpretation of the
constitutional rights that should continue to
be an object of study relative to the doctrine
as the progress to date, although relevant, has
not been conclusive. In the first place, what
involves the interpretation of rights and what
is the problem that surrounds it. Secondly,
what mechanisms of conflict resolution of
rights could be the most suitable in the frame of a democratic constitution constitution.
Thirdly, what is the difference between the role
of the usual justice system and constitutional
justice. Finally, what is the difference between
constitutional supremacy and the preferred
application of rights provided in international
law or in integration law, as well as in certain
Constitutions.
palabras clave: Interpretación constitucio-
key words: Constitutional Interpretation,
nal, derechos, constitucionalismo democrático,
justicia constitucional, ponderación.
rights, democratic constitutionalism, constitutional justice, weighting.
* Recibido: 14 de agosto de 2015. Aprobado: 26 de septiembre de 2015.
** Profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia, España. ([email protected])
129
Rubén Martínez Dalmau
sumario
1. Introducción
2. La interpretación constitucional de los derechos
3. Conflictos de derechos, ponderación y proporcionalidad
4. El concepto de juez constitucional y el debate sobre la posible contradicción entre
principios y reglas
5. Derechos constitucionales, derecho internacional y derecho de la integración
6. Conclusiones
1. Introducción
130
Uno de los retos del constitucionalismo democrático, en la actualidad, es su
aplicación efectiva. Históricamente, la aplicación constitucional, en particular
de la parte dogmática de la Constitución, ha sido la más problemática por
varias razones. En primer lugar, la garantía de los derechos constitucionales
cuenta con una gran carga emancipadora y, por ello, suele producir resistencias y dificultades en su aplicación material. En segundo lugar, los derechos
constitucionales suelen estar formulados como principios, por lo cual, técnicamente, ha contado con menos facilidades para su aplicación que las normas
orgánicas, generalmente formuladas como reglas. Respecto a la aplicación de
las reglas, la problemática es menor por sus posibilidades cerradas; respecto a
los derechos formulados como principios, por su naturaleza abierta, la ciencia
del derecho constitucional sigue preguntándose cuál es la mejor forma de
garantizar su aplicación.1
Las últimas décadas han sido protagonistas de un fulgurante interés por
la interpretación constitucional, donde han intervenido autores desde las más
diferentes perspectivas de las ciencias sociales, principalmente la filosofía
del derecho y el derecho constitucional. La recuperación de la normatividad
constitucional, la necesidad de encontrar nuevas vías para la aplicación de la
Constitución, y el cambio de paradigma desde el Estado legal al Estado constitucional se conforman como razones de gran peso a la hora de explicar esta
no nueva, pero sí transformada voluntad de estudiar la interpretación constitucional. En particular, ha sido necesario revisar la relación entre interpretación
constitucional y aplicación de la Constitución en esta parte constitucional más
Para la elaboración del presente trabajo se ha partido de las reflexiones realizadas por el autor en Cuatro preguntas
sobre la interpretación constitucional de los derechos en el Estado constitucional, publicado por la Universidad Libre
de Colombia, Bogotá, 2016.
1
P r o b l e m a s a c t u a l e s s o b r e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l d e l o s d e r e c h o s
transformadora e históricamente relegada: la parte dogmática, que determina
y garantiza los derechos constitucionales.2
Autores de diferentes sistemas jurídicos, latitudes y concepciones ideológicas
han suscitado varias cuestiones. De ellas, hemos elegido cuatro que perfilan la
problemática actual sobre la interpretación de los derechos:3 1) Qué implica la
interpretación constitucional de los derechos; 2) Cuál es el papel de la interpretación constitucional para encontrar solución a los conflictos de derechos;
3) Cuál es la función del juez ordinario y del juez constitucional en la garantía
de los derechos; 4) Cómo se soluciona el problema de la interpretación de
los derechos protegidos constitucionalmente en el marco de los procesos de
integración.
El presente trabajo tiene por objeto realizar una aproximación a estas cuestiones y aportar, con ello, posibles soluciones a la reflexión colectiva sobre la
función de la interpretación constitucional en la aplicación de los derechos.
2. La interpretación constitucional de los derechos
La primera pregunta que cabe realizar sobre la interpretación constitucional de
los derechos es: ¿qué implica interpretar los derechos constitucionales? Ésta nos
llevaría a establecer si realmente existe una interpretación constitucional de los
derechos, no sólo formalmente, sino sustantivamente distinta a la interpretación
legal. Parece obvia la respuesta, pero no lo es. En nuestro caso, hemos defendido
la especificidad de la interpretación constitucional en relación con los derechos
y la Constitución, partiendo del concepto de Constitución democrática. Esto
es, aquella cuya voluntad del poder constituyente, creador de la Constitución,
es diferente a la del poder constituido, atrapado y limitado en la Constitución
y por la Constitución. Convenimos así que no existe norma jerárquica superior a la Constitución democrática, la única originaria del poder constituyente
democrático. Por lo tanto, el problema no es propiamente diferenciar entre
interpretación constitucional e interpretación legal, sino entre interpretación
131
Algunas de estas preocupaciones se tomaron en cuenta en Martínez Dalmau, Rubén. “La interpretación de la Constitución democrática”, en AA.VV., Costituzione, Economia, Globalizzazione. Liber Amicorum in Onore di Carlo Amirante,
Edizioni Schientifiche Italiane, Nápoles, 2013.
3
En este sentido, véase Häberle, Peter. “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales: una contribución para
la interpretación pluralista y procesal de la Constitución”, en Academia. Revista sobre la Enseñanza del Derecho,
No. 11, 2008, p. 47; Pozzolo, Susana. “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, en
Doxa, No. 21, año II, 1998, pp. 347 y ss; Prieto Sanchís, Luis. “Notas sobre la interpretación constitucional”, en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, No. 9, mayo-agosto de 1991, p. 177; y De Montalvo Jääskelïnen, Federico. “La
interpretación constitucional: problemas de método y de intérprete”, en Icade. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y ciencias económicas y empresariales, No. 82, enero-abril 2011, p. 59.
2
Rubén Martínez Dalmau
de la Constitución democrática y aquélla que no lo es. Donde, por lo tanto, no
se distingue entre voluntad del poder constituyente democrático y voluntad
del poder constituido.4
Aunque la diferencia entre interpretación legal e interpretación constitucional ya es de por sí compleja, se puede complicar aún más si abundamos en
la pregunta: ¿existen artículos constitucionales de una categoría diferente a la
de otros? Sin duda, el problema nos recordará a Bachof y a la tentadora, pero
difícilmente justificable, teoría sobre la posibilidad de normas constitucionales
inconstitucionales.5 Pero, más recientemente, una parte de la doctrina se ha
esforzado en definir esta diferenciación en relación con el concepto de Estado
constitucional. Lo ha hecho observándolo desde el prisma de la distinción sustantiva, propia de los derechos que deben estar recogidos y protegidos en un
Estado constitucional. Un Estado constitucional, afirma Aguiló, no sería sólo
aquél que cuenta con una Constitución entendida como lex superior, sino con
una Constitución con un contenido sustantivo propio del Estado constitucional.
En buena parte, este contenido son derechos. “En toda Constitución del Estado
constitucional hay normas y principios necesarios. No es concebible un Estado
constitucional sin derecho a la libertad de expresión, sin derecho de asociación,
sin democracia o sin los principios de independencia e imparcialidad de los
jueces, etc. Sin esos derechos y/o principios habrá lex superior, pero no Estado
constitucional de derecho”.6
Ibid. p. 439.
Recordemos que la arriesgada propuesta de Bachof realizada en la conferencia en la Universidad de Heidelberg
en 1951 tuvo como principal objetivo evitar actuaciones extralimitadas del poder legislativo como la aprobación en
Alemania de la Ley de plenos poderes, que suprimió de manera definitiva la Constitución de Weimar. Bachof propuso fortalecer la competencia del Tribunal Constitucional para decidir sobre la posibilidad de normas formalmente
constitucionales pero materialmente inconstitucionales. Aduce para ello la existencia de cláusulas de intangibilidad
en la Ley Fundamental de Bonn. “Un análisis de las correspondientes normas de la Constitución [...] hace suponer que
el constituyente ha entendido por examinar la ‘constitucionalidad’ de las normas, ante todo, aunque no de manera
exclusiva, constatar si las normas inferiores a la Constitución —que opera como parámetro— resultan compatibles
con las normas constitucionales. Ya sea el examen de la compatibilidad de las simples leyes de los Estados federados
a sus propias Constituciones, ya sea el examen de la compatibilidad del derecho de los Estados federados (incluido el
derecho constitucional de dichos Estados) y de las leyes del Estado federal con la Constitución federal. Sin embargo,
también es pensable una ‘inconstitucionalidad’ de las normas constitucionales (ubicadas en un mismo plano), que
tampoco puede ser excluida de control jurisdiccional. Eso es lo que se deriva del hecho de que la Constitución [...]
declare intangibles algunas de sus normas”. Bachof, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra,
Lima, 2010, p. 28.
Los problemas de seguridad jurídica y la necesidad de comprender la posibilidad de excepciones a normas generales
han decantado la preferencia en los sistemas comparados de control de la constitucionalidad hacia el control de
constitucionalidad de los actos de reforma, por lo cual, la propuesta de Bachof, enmarcada en un contexto histórico
particular después de la experiencia nazi y la Segunda Guerra Mundial, no ha sido generalmente acogida. Al respecto,
cfr. Martínez Dalmau, Rubén. “La interpretación...”, op. cit., p. 441.
6
Aguiló Regla, Josep. “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 35, 2012, p. 254.
4
5
132
P r o b l e m a s a c t u a l e s s o b r e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l d e l o s d e r e c h o s
El gran problema de las tesis sobre la diferenciación de normas entre lo que
podríamos denominar sustantivas (o propias del Estado constitucional; necesarias, en términos de Aguiló) y adjetivas (contingentes o idiosincrásicas, en
términos de Aguiló) es que cuenta con la misma naturaleza que en el caso del
debate entre iusnaturalismo e iuspositivismo. Su determinación es finalmente
subjetiva, aunque busque en el derecho constitucional común su objetivación.
Pero la decisión sobre qué normas son sustantivas y cuáles adjetivas sólo puede
fundamentarse en criterios subjetivos determinados.
Como afirma Aguiló, el hecho de que sean expresión de un consenso ideal
más que de una autoridad (“nadie acude a la noción de poder constituyente
para explicar por qué esos principios forman parte de la Constitución”),7 no
elude el hecho de que en el campo de la facticidad sí son fruto de un poder
constituyente. Además, la determinación sobre qué derechos son propios del
Estado constitucional y cuáles no, entendidos desde la posición del consenso
ideal o del derecho común, es una construcción posterior a la manifestación
de esas voluntades, necesariamente subjetiva.
De hecho, la voluntad del poder constituyente que determina los derechos
es justamente la que los dota de objetividad al crearlos y garantizarlos. El
propio Aguiló parece apuntar el problema cuando afirma que “es discutible
cuál es el contenido esencial del Estado constitucional (aquel sin el cual no
podría hablarse de Estado constitucional)”,8 y el hecho de que sea discutible
hace más débil el argumento.
Siguiendo con la pregunta ¿qué implica interpretar los derechos constitucionales?, cabe hacer mención a la naturaleza de la función de interpretación.
Aunque con aristas diferentes, una de las particulares problemáticas de la
interpretación de la Constitución en general, y de los derechos en particular,
es el auge obtenido durante las últimas décadas. Éste se dio entre determinada
doctrina, la interpretación evolutiva, dinámica o habitualmente conocida como
interpretación del “árbol vivo”, con raíces claramente dworkinianas, aunque
no exclusivamente. Podríamos definir con Guastini la doctrina evolutiva
como aquella inspirada en la necesidad de adaptación continua del derecho
a las exigencias de la vida social (política, económica, etcétera). Por ello, esta
doctrina sugiere a los intérpretes no practicar una interpretación fija sino, por
el contrario, cambiar el significado del texto a la luz de las circunstancias y a
la luz de sus sentimientos de justicia.9
Ibid. p. 255.
Ibid. p. 254.
9
Guastini, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Trotta, Madrid, 2008, p. 61, que cita
directamente fuentes de Dworkin. Se contrapondría de esta manera a la que Guastini denomina doctrina estática,
7
8
133
Rubén Martínez Dalmau
Las doctrinas de la interpretación evolutiva cuentan con un denominador común basado en tres premisas: 1) en la Constitución cabe más de
una interpretación posible, a causa de la textura abierta de los postulados
constitucionales; 2) la rigidez constitucional paraliza la evolución del ordenamiento constitucional; 3) corresponde al juez romper con esta esclerosis del
texto constitucional a través del descubrimiento de nuevos significados en
el marco de la textura abierta de la Constitución. Este activismo judicial se
traduciría siempre en una interpretación evolutiva que acercaría la relación
entre norma constitucional y realidad social. Un defensor de la interpretación
evolutiva como Canosa no lo podría resumir mejor: “Tanto más necesario será
utilizar el elemento evolutivo cuanto más parezca a priori que el enunciado
normativo se aleja de la realidad [...]. La interpretación evolutiva supone, como
vemos, una elección del intérprete: optar entre la interpretación anteriormente
dada a una disposición pero que ya no permite someter la realidad, o extraer
otra nueva que sirva a ese propósito”.10 De hecho, las teorías del árbol vivo
plantean una diferenciación sustancial entre el juez como mera boca de la
ley, que sería propio del Estado legal, y el juez intérprete evolutivo que se
requeriría en la actualidad:
134
Esta posibilidad —continúa Canosa— de elegir entre mantener el sentido tradicional o desvelar otro hasta entonces oculto, presupone un
intérprete creador, alejado del modelo de juez ventrílocuo que imperó
durante tanto tiempo [...]. Al interpretar en clave evolutiva, el juez no
puede expresar esta voluntas legislatoris que no pudo prever cómo la
realidad futura evolucionaría, sino que, constreñido por esos cambios,
ha de hallar, en el enunciado normativo, un sentido, una norma concreta, que permita a la disposición seguir siendo eficaz.11
Es sus posturas más moderadas, las doctrinas de la interpretación evolutiva
reconocen las limitaciones del árbol vivo: el propio tenor textual de la ley. Es
decir, plantean la posibilidad de interpretación desde la textualidad de la norma,
inspirada en los valores de estabilidad de la disciplina jurídica, de la certeza del derecho, y de la previsibilidad de
las decisiones jurisdiccionales. Por eso esta doctrina recomienda a los intérpretes practicar una interpretación
estable, fija, diacrónicamente constante, sin revirements (p. 60).
10
Canosa Usera, Raúl. “Interpretación evolutiva de los derechos fundamentales”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (Coords.), La ciencia del Derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a
Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, tomo VI, Interpretación constitucional
y jurisdicción electoral, Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México, México,
2008, pp. 59-60.
11
Ibid. p. 60.
P r o b l e m a s a c t u a l e s s o b r e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l d e l o s d e r e c h o s
sin que quepa interpretación contra legem, la cual convertiría al intérprete en
un sustituto del constituyente. En términos también de Canosa:
la interpretación evolutiva es sólo posible cuando el enunciado normativo permite derivar de él varios sentidos posibles de los que el
intérprete escoge el que mejor asegure su eficacia [...]. Es verdad que la
literalidad del precepto y su finalidad le constriñen y no puede extraer
de las palabras de la disposición un significado incompatible con ellas
ni tampoco puede pervertir la finalidad de la disposición ni sacarla de
su contexto normativo.12
La textura abierta, como bien demuestra Guastini, es reducible, aunque inevitable.13 Pero referirnos a la interpretación evolutiva nos lleva necesariamente
a un segundo problema: ¿qué entendemos por evolución? ¿La interpretación
necesariamente subjetiva sobre lo que es evolutivo y lo que no lo es? (Con
independencia de que el juez busque argumentos objetivos como sondeos o
encuestas de opinión).14 Cabe ser honestos con el objetivo del juez en la interpretación evolutiva: no es sólo fortalecer la relación entre normatividad y
realidad, y huir de esta manera del nominalismo constitucional. También es
transformar la realidad social a través del cambio en el significado de las disposiciones constitucionales. En este ámbito, el intérprete evolutivo se mueve
en aguas cenagosas, puesto que un exceso en la función interpretativa podría
acabar en la sustitución de la voluntad constituyente, por la voluntad del juez
como intérprete evolutivo. Pondría con ello en peligro la legitimidad democrática de la Constitución y, por lo tanto, del resto del ordenamiento jurídico,
Ibid. p. 59.
Guastini, Riccardo. Op. cit. p. 30.
14
Como es el caso, por ejemplo, de la fundamentación de la sentencia del Tribunal Constitucional español 198/2012,
de 6 de noviembre, que declara la constitucionalidad de la reforma del artículo 44 Código Civil que legaliza el matrimonio entre personas del mismo sexo, interpretando el derecho a contraer matrimonio consagrado en el artículo
32 de la Constitución española de 1978. El Fundamento Jurídico 9 afirma que “este Tribunal no puede permanecer
ajeno a la realidad social y hoy existen datos cuantitativos contenidos en estadísticas oficiales, que confirman que
en España existe una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo, al tiempo que estas
parejas han ejercitado su derecho a contraer matrimonio desde el año 2005. Respecto a la opinión que merece a los
españoles la existencia del matrimonio entre personas del mismo sexo, el Centro de Investigaciones Sociológicas,
con motivo de la elaboración del anteproyecto de ley por la cual se modifica el Código civil en materia de derecho
a contraer matrimonio, incluyó la cuestión en diversas encuestas. En el barómetro de junio de 2004 (estudio núm.
2.568), se refleja que 66.2% de los encuestados creía que las parejas homosexuales debían tener derecho a contraer
matrimonio, mientras que en el estudio relativo a ‘opiniones y actitudes sobre la familia’ (núm. 2578) realizado
durante los meses de octubre y noviembre de 2004, se recoge que el 56,9% de los encuestados estaban a favor de
permitir el matrimonio civil para las parejas del mismo sexo”. Tras lo cual el Tribunal hace constar toda una serie de
datos estadísticos comparados con el objetivo de sustentar complementariamente la decisión.
12
13
135
Rubén Martínez Dalmau
cuya legitimidad proviene de ésta. Por esa razón, la interpretación evolutiva
no sólo está limitada por el tenor literal del texto y por las condiciones de
normatividad de la disposición, sino que debe tomar en cuenta la voluntad
del poder constituyente democrático. Éste es quien determinó la existencia de
las normas constitucionales, objeto de interpretación a través de un debate
público, democrático, capaz de producir voluntad general. Es, en definitiva,
quien legitimó la Constitución.15
En caso de que la adaptación social y la normatividad de la disposición
fueran tan relevantes como para considerar un significado contrario a la
voluntad del constituyente, una Constitución democrática no debería tener
obstáculos para ser modificada democráticamente, a través de una nueva
generación de voluntad general: debate público y decisión colectiva sobre la
disposición correspondiente.
El carácter emancipador de la Constitución democrática requiere de esta
potencial revisión, que rompería formalmente la rigidez justificadora de la
decisión judicial evolutiva. Así podría o no coincidir con la decisión democrática; ésta decisión sería la evolutiva. Hurtar la decisión al debate público y
hacerla recaer sobre los hombros del juez haría un flaco favor a la evolución
democrática de la sociedad a través de la dialéctica constituyente que soluciona
de manera emancipadora la tensión entre democracia y constitucionalismo.16
3. Conflictos de derechos, ponderación y proporcionalidad
136
La segunda de las preguntas que nos hemos formulado es: ¿cómo puede
servirnos la interpretación constitucional para encontrar solución a los conflictos de derechos? El conflicto de derechos en el marco de la Constitución
ha sido una de las preocupaciones principales del derecho constitucional, a
partir de la recuperación de la normatividad constitucional. Prácticamente,
todos los teóricos clásicos sobre derechos constitucionales han tratado prominentemente esta cuestión. Ésta se relaciona directamente con los límites
de los derechos, a partir de la premisa de que la efectividad de los derechos
supone comprender que ninguno de ellos es absoluto, si ello pone en juego
la efectividad de otros derechos. Esto último implica aceptar la existencia
de límites y de conflictos.17
Al respecto, cfr. Martínez Dalmau, Rubén. “La interpretación...”, op. cit. p. 442.
Respecto a la dialéctica constituyente, cfr. Martínez Dalmau, Rubén. “El debate sobre la naturaleza del poder constituyente: elementos para una teoría de la Constitución democrática”, en Martínez Dalmau, Rubén (Ed.), Teoría y
práctica del poder constituyente, Tirant, Valencia, 2014, p. 101.
17
Cfr. Peces-Barba Martínez, Gregorio. Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1988, p. 97.
15
16
P r o b l e m a s a c t u a l e s s o b r e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l d e l o s d e r e c h o s
A partir de las doctrinas alemanas sobre el contenido esencial, fundadas en el
conocido artículo 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn,18 se construyó durante
la segunda mitad del siglo xx un paradigma de solución de los conflictos entre
derechos. Se basó en la protección por parte del legislador y del juez de los rasgos
identitarios que configuran el derecho, así como en sus límites inmanentes, y
sin cuya garantía no podríamos referirnos a un reconocimiento del derecho.19
Pero la doctrina del contenido esencial es una garantía formulada expresamente
en relación con la ley. “Es decir, como operativo únicamente en el momento
de normación o regulación del ejercicio de los derechos fundamentales”.20
Durante las últimas décadas, a raíz de los estudios sobre la concepción de
los derechos como principios, las teorías de la ponderación (balancing) han
contado con un desarrollo extraordinario. Asimismo, estas teorías derivaron
del pensamiento constitucional alemán y la doctrina del contenido esencial.21
El reconocimiento del conflicto de derechos y la necesidad de mejorar el proceso de argumentación han ocasionado que teóricos de todo el mundo, así
como importantes tribunales con funciones de máxima interpretación de la
Constitución, presten un interés inusitado a la ponderación como medio de
efectividad de los derechos, por lo general estructurados constitucionalmente
como principios. Los principios consiguen su máxima efectividad a través de
la ponderación, frente a las reglas que requieren la aplicación del silogismo
de la subsunción. En términos de Bernal:
en el mundo jurídico global se acepta cada día más la tesis de que los
sistemas jurídicos modernos están compuestos por dos tipos básicos
de normas: las reglas y los principios. Estos dos tipos de normas se
aplican por medio de dos procedimientos diversos: la subsunción y
la ponderación. Mientras las reglas se aplican por medio de la sub-
“En ningún caso se podrá afectar al contenido esencial de un derecho fundamental”. El campo de influencia en el
constitucionalismo comparado de esta garantía ha sido amplísimo; como ejemplo, valga citar el también conocido
artículo 53.1 de la Constitución española: “Los derechos y libertades reconocidos [...] vinculan a todos los poderes
públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades [...]”.
19
La tesis doctoral de Peter Häberle, publicada en 1962, fue particularmente importante e influyente en ese asunto.
Avanzó ampliamente hacia conceptos como el de Estado constitucional, Constitución abierta, dimensión institucional e individual de los derechos, el fundamento de los derechos en la salvaguarda de la dignidad y, por supuesto, el
significado del contenido esencial. Cfr. Häberle, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Dykinson, Madrid, 2003.
20
Parejo Alfonso, Luciano. “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional;
a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981”, en Revista Española de Derecho
Constitucional , No. 3, año I, septiembre-diciembre 1981, p. 182.
21
El propio Häberle había analizado el problema de la ponderación de bienes frente a la relativización de los derechos
en la segunda parte de La garantía..., op. cit.
18
137
Rubén Martínez Dalmau
sunción, los principios se aplican mediante la ponderación. Por este
motivo, la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico
básico para la aplicación jurídica, en especial, para la aplicación jurídica de los derechos fundamentales.22
138
La relación entre interpretación y ponderación es directa y se presupone,
aunque estrictamente la ponderación esté al servicio de la categoría más general de interpretación. Como afirma Carpio, al analizar las relaciones entre
interpretación y balancing, inmediatamente se observa que el uno presupone
al otro, y viceversa. La interpretación, en efecto, recae sobre una disposición
constitucional. La ponderación (actividad), en cambio, sobre intereses o bienes que esas disposiciones contienen. En un caso de colisión entre derechos
fundamentales, habitualmente se parte de identificar los bienes o intereses en
conflicto (balancing actividad); se realiza la interpretación de las disposiciones
que los reconocen (interpretación); se advierten las circunstancias del caso y,
luego, se procede a realizar el balanceamiento de los intereses, a fin de brindar una solución al caso (balancing producto).23 La piedra de toque para la
realización efectiva de la ponderación sería el principio de proporcionalidad.24
Como afirma Alexy,25 hay dos posturas ante la conexión entre los derechos fundamentales y el análisis de proporcionalidad: la de quienes afirman
la existencia de algún tipo de conexión (tesis de necesidad) y la de quienes
niegan esta necesidad (tesis de contingencia). La tesis de necesidad se basa
en la conocida distinción entre reglas y principios, se fundamenta en que las
reglas son mandatos definitivos que se aplican a través de la subsunción.
Mientras, los principios son mandatos de optimización que se aplican a través
de la ponderación. La ponderación requeriría obligatoriamente de una relación
entre la teoría de los principios y el principio de proporcionalidad, por cuanto
sería la proporcionalidad la que daría sentido a la optimización del principio.
De acuerdo con este autor, el principio de proporcionalidad está conformado
por tres subprincipios: el de idoneidad y el de necesidad en referencia a las
condiciones fácticas, cuyo objetivo es evitar el conflicto; el de proporcionalidad,
Bernal Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 77,
mayo-agosto de 2006, pp. 51-52.
23
Carpio Marcos, Edgar. “La interpretación de los derechos fundamentales”, en Derecho pucp. Revista de la Facultad
de Derecho, No. 56, 2003, p. 506.
24
Cfr. Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 126.
25
Cfr. Alexy, Robert. “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, No. 91, enero-abril de 2011, pp. 11-29.
22
P r o b l e m a s a c t u a l e s s o b r e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l d e l o s d e r e c h o s
en sentido estricto respecto a las posibilidades jurídicas, destinado a solucionar el conflicto. El principio de idoneidad excluiría la adopción de medios
inidóneos que no sirvan para lograr la realización de un principio y, por el
contrario, obstaculicen la realización de otro principio. Eliminarlo no iría en
demérito de ningún principio; por el contrario, serviría para cumplir en mayor
medida el principio que podía ser perjudicado. Más relevancia pareciera tener
el principio de necesidad, por el cual, entre dos medios igualmente idóneos
para cumplir un principio, cabe elegir el que menos lesione al otro principio.
El fundamento de los dos principios, que acaba definiendo el concepto de
optimización, es el óptimo de Pareto. Conforme a éste, un estado de cosas se
consideraría óptimo cuando exista un equilibrio más allá del cual no es posible
mejorar la posición de al menos un individuo sin que implique desmejorar la
posición de algún otro.26
Pero una vez se establece que los principios son contrarios sería necesario
apelar al principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este principio se
fundamenta en la “ley de la ponderación”, determinada por el propio Alexy:
cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción de uno de los principios tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro. Para realizar la
ponderación sería necesario establecer el peso del principio en relación con el
principio opuesto. El autor reconoce que las formulaciones que propone basada
en cocientes sólo pueden habilitarse cuando se asignan cantidades numéricas en
la escala infinitesimal entre 0 y 1 para graduar el peso, lo que imposibilitaba
su uso en la argumentación jurídica. La solución requiere optar por valores
cualitativos como leve o grave, o la conocida tríada leve, moderado y grave
y la representación de estos valores a través de números que posibilitarían
la acción de las fórmulas. No se negaría la discrecionalidad del legislador,
pero se reduciría a los casos en que el peso concreto de cada principio fuera
el mismo: en ese caso se permitiría tanto realizar la medida como omitirla.27
Como es sabido, aunque los fundamentos de la ponderación son ampliamente
aceptados por un sector de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional,
varias son las críticas que se plantean a esta tesis. Resumidas por Bernal, serían
de tesis que destacarían la irracionalidad de la ponderación a través de varios
argumentos: a) la indeterminación conceptual; la ponderación sería una fórmula
retórica o una técnica de poder carente de concepto claro y de una estructura
jurídica determinada, por lo cual la ponderación no puede ser objetiva, y no
puede ofrecer una sola respuesta correcta para los casos en que se aplica. b) La
Cfr. Lopera Mesa, Gloria Patricia. “Los derechos fundamentales como mandatos de optimización”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía, No. 27, 2004, p. 213.
27
Alexy, Robert. Op. cit., pp. 16-17.
26
139
Rubén Martínez Dalmau
140
incomparabilidad y la inconmensurabilidad de los objetos que se ponderan; se
intentan comparar principios que, por sus radicales diferencias, no son comparables, y no existe una organización jerárquica de los principios que se ponderan
ni una medida común entre ellos. c) La imposibilidad de predecir los resultados
de la ponderación; cada ponderación sería singular y sus características estarían
determinadas por las características de los casos concretos, no por criterios
generales, por lo cual sacrificaría la seguridad jurídica. d) La relación entre las
objeciones de la ponderación, que compondría el fundamento de la crítica.28
En particular, para los defensores de la contingencia, cabe negar el carácter universal de la teoría de los principios; ésta debe limitarse a explicar
concretamente las características de la colisión entre derechos fundamentales
conformados como principios. Los derechos fundamentales no son principios
en razón de su naturaleza, sino sólo cuando se positivan como tales. La conexión entre derechos y el principio de proporcionalidad vendría dada por su
expresión en el derecho positivo.29 Es particularmente importante e influyente
la conocida teoría habermasiana sobre la determinación de los derechos. Se
sustenta en el marco de una democracia que habilita los espacios públicos para
la elaboración de los derechos desde la autonomía de los individuos, miembros
de una comunidad jurídica.30 En términos de Durango, para Habermas, el procedimiento democrático legitima el sistema y crea normas. Por medio de las
acciones comunicativas, los individuos “son autores racionales de esas normas”.
De este modo, el derecho adquiere su validez, al imponer su cumplimiento
cuando se necesita para articular tejidos sociales complejos. Estos últimos precisan la validez de las normas, plenamente legalizadas en el Estado democrático
de derecho. Las normas se fundan en el consenso de quienes se hallan sujetos
a ellas: la justificación dada racionalmente sobre los acuerdos o desacuerdos
sobre tales normas.31 El sistema de derechos es el que funda la necesidad del
derecho objetivo y del poder político estatal como medio para la imposición
y protección de esos derechos.32
Alexy contradice la contingencia, él entiende que los derechos fundamentales no son sólo derecho positivo. La positividad refleja sólo el lado real o
Bernal Pulido, Carlos. “Los derechos fundamentales y la teoría de los principios. ¿Es la teoría de los principios la
base para una teoría adecuada de los derechos fundamentales de la Constitución española?”, en Doxa, Cuadernos
de Filosofía del Derecho, No. 30, 2007, pp. 278-280.
29
Alexy, Robert. “Los derechos...” op. cit. pp. 23-24.
30
Cfr. Habermas, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho en términos de
teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998.
31
Durango Álvarez, Gerardo. “El concepto de los derechos sociales en la teoría habermasiana: de la acción comunicativa a facticidad y validez”, en Revista de Derecho, No. 33, 2010, p. 262.
32
Cfr. García Amado, Juan Antonio. “La filosofía del Derecho de Jürgen Habermas”, en Doxa, No. 13, 1993, p. 245.
28
P r o b l e m a s a c t u a l e s s o b r e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l d e l o s d e r e c h o s
fáctico de los derechos, pero éstos también cuentan con un lado ideal. El papel
del constituyente sería únicamente positivar los derechos; esto es, convertir
los derechos humanos en derechos positivos. Pero los derechos humanos son
morales, universales, fundamentales, abstractos y prioritarios sobre los demás
tipos de derechos. Por lo tanto, su existencia no depende de la voluntad del
constituyente, y la dimensión ideal de los derechos humanos sobrevive con
independencia de su positivación. Por otro lado, los derechos humanos cuentan
con carácter abstracto, y por ello colisionan necesariamente con otros derechos
humanos y con bienes colectivos; por ello requerirían de ponderación.33 Todo
esto nos lleva al inacabable debate entre posiciones iusnaturalistas e iuspositivistas que yace en el fondo de las diferentes posiciones doctrinales.
El problema de la ordenación de los principios también es relevante en la
crítica de Alexy. Como afirma Moreso, dado que los pesos abstractos de los
principios son independientes de cualquier circunstancia concreta, deberíamos
tener a nuestra disposición una asignación de peso abstracto para cada principio que establece un derecho constitucional; esto es, una escala de ordenación
abstracta de los principios. Alexy se refiere, en general, a que el derecho a la
vida debe tener mayor peso abstracto que la libertad general de actuar, pero
esta intuición no puede suponer una escala de ordenación de todos los derechos
constitucionales. Sin esa escala, en cada caso concreto deberá plantearse de
nuevo la cuestión del peso abstracto de cada principio en liza. De hecho, ni
siquiera está claro qué debería medir la supuesta escala abstracta de ordenación
de los derechos constitucionales.34
Hoy en día sigue debatiéndose sobre la racionalidad o no racionalidad de
la ponderación. En el fondo del debate se sitúa la impresión, casi certeza, de
que ninguna fórmula lógica podrá ofrecer una única solución a cada caso
concreto, y que cuando se trata de ponderar, permanece cierto margen de discrecionalidad del juez, incluso la doctrina más seria reconoce que este margen
es relativamente amplio.35 Bernal, después de proponer un modelo más completo
y complejo que la fórmula del peso, concluye:
debe reconocerse que la complejidad del modelo deriva de que la aplicación de los principios es en sí misma un procedimiento altamente
complejo. Más allá de ello, es preciso enfatizar que la fórmula del peso
Alexy, Robert. “Los derechos...”, op. cit. pp. 24-25.
Moreso, Juan José. “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en Miguel Carbonell (Ed.), El principio de proporcionalidad
y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador, Quito, 2008, pp. 73-74.
35
Véase Prieto Sanchís, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Anuario de la Facultad de Derecho de
la Universidad Autónoma de Madrid, No. 5, 2001, p. 222.
33
34
141
Rubén Martínez Dalmau
no es un procedimiento algorítmico que pueda ofrecer a cada caso una
única respuesta correcta. Por el contrario, este modelo de ponderación
reconoce sus propios límites de racionalidad y abre al juez un margen
de deliberación en el que su ideología y sus apreciaciones juegan el
papel determinante. No obstante, este hecho no reduce la racionalidad
ni la utilidad de la fórmula del peso.36
Parece querer decir que la racionalidad de la ponderación es relativa o propia,
por ello no podríamos hablar de una racionalidad lógica e invariable sino de
un particular concepto de racionalidad de la ponderación.
A pesar de todas las dudas respecto a la ponderación y a la proporcionalidad, los avances han sido muchos. Estamos hoy en día planteando fórmulas de
solución de los conflictos entre derechos, basadas principalmente en la mayor
protección efectiva posible del derecho en relación con la mayor protección
efectiva posible del resto de derechos.
4. El concepto de juez constitucional y el debate sobre la posible
contradicción entre principios y reglas
142
¿Cuál debe ser el papel del juez ordinario en la garantía de los derechos?, ¿y
el del Tribunal Constitucional? Sería difícil plantear esta cuestión sin hacer
referencia a las posturas neoconstitucionalistas. Éstas abogan por que el juez
aplique los principios frente a las reglas, las cuales por formar parte de un paradigma anterior —legalista, en el sentido de positivista— podrían obstaculizar
la aplicación directa de los principios.
Postulados como los de Alexy sustentan la corriente de pensamiento jurídico
conocida como neoconstitucionalismo, el cual tuvo cierto auge en determinadas universidades europeas y latinoamericanas a partir de la década de los
noventa del siglo xx.37 El neoconstitucionalismo parte de la confianza en el
juez “hercúleo” al momento de ponderar y argumentar, por lo cual requiere
de la reflexión filosófico-jurídica sobre los valores (especialmente Dworkin),38
y de las teorías más sólidas sobre la ponderación, como la ya citada de Alexy.
Bernal, Carlos. “La racionalidad...”, op. cit. p. 73.
Respecto a la concepción del neoconstitucionalismo como una teoría del derecho, sus rasgos identitarios, su
recorrido teórico y su diferenciación con el nuevo constitucionalismo, cfr. Viciano Pastor, Roberto y Martínez Dalmau,
Rubén. “La Constitución democrática, entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo”, en El Otro
Derecho, No. 48, 2013, p. 66.
38
Entre todas, la obra angular en el debate con Hart sobre cómo decide el juez: Dworkin, Ronald. Los derechos en
serio, Ariel, Barcelona, 2002. Sobre el debate, cfr. Rodríguez, César. La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin. Siglo
del Hombre, Bogotá, 1997; Martínez Dalmau, Rubén. “La interpretación...”, op. cit., p. 440.
36
37
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Se trataría, afirman algunos de los defensores del neoconstitucionalismo,39
de sustituir el principio de legalidad —fundamento del positivismo— por el de
proporcionalidad —materia básica en el neoconstitucionalismo— en aquellos
casos en que se encuentren en contradicción. Afirma Ávila que:
el principio de proporcionalidad [...] se contrapone a la legalidad
cuando en el sistema jurídico se presentan antinomias entre la ley y la
Constitución, y permite al juez sospechar de la ley y hasta inaplicarla
[...]. En la realidad de nuestros sistemas jurídicos, lamentablemente,
los dos principios, en la mayoría de los casos, se encuentran en contradicción, lo cual hace que el rol de los jueces sea mayor.40
¿Qué significa que el rol de los jueces sea mayor para esta postura neoconstitucionalista? Que el juez ordinario se involucre en el problema concreto de
hacer justicia y deje de aplicar una norma cuando, a través de la argumentación y de la ponderación, entienda que la norma es inconstitucional. Esto es,
el clásico método de la judicial review norteamericana vigente desde 1803. El
autor lo explica con claridad:
El juez tiene en sus manos casos concretos de personas reales y en
esos casos existen acontecimientos problemáticos: las víctimas y los
victimarios tienen derechos en un conflicto penal. En esos casos, debe
comprender el sentido del hecho con el derecho, la conexión de la
acción con la limitación, no puede ser indiferente al resultado de las
acciones, debe analizar la proporcionalidad en el contexto, valorar,
[...] aplicar los principios si las reglas generan un resultado injusto y
resolver adecuadamente.41
Ahora bien; la capacidad del juez ordinario de determinar que una regla no
puede ser aplicada porque es contraria a la Constitución ¿soluciona realmente
el conflicto del derecho o incorpora más gravedad? Para analizar este problema,
39
Cabe tomar en cuenta que las posturas respecto al neoconstitucionalismo son, en su origen, plurales y no convergen en muchos de sus aspectos; posteriormente, se intenta su homogeneización. Respecto al origen diverso de las
teorías neoconstitucionalistas, cfr. Carbonell, Miguel. Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003; sobre los ensayos para su canonización, cfr. Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo. El canon neoconstitucional, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2010.
40
Ávila Santamaría, Ramiro. “El principio de legalidad vs. el principio de proporcionalidad. Reflexiones sobre la constitucionalidad de las leyes penales y el rol de los parlamentos y los jueces”, en Miguel Carbonell (Ed.), El principio de
proporcionalidad..., op. cit., p. 308.
41
Ibid. pp. 329-330.
143
Rubén Martínez Dalmau
debemos regresar a la ya mencionada diferenciación entre interpretación legal e interpretación constitucional, y al rol del juez ordinario en los sistemas
constitucionalizados.
Aunque con la solidez que le caracteriza, Guastini niega la diferencia entre
interpretación legal e interpretación constitucional, calificándose él mismo de
escéptico realista.42 Lo cierto es que esta diferenciación es necesaria en nuestros
sistemas de gobierno, entre el papel del juez ordinario y el del juez constitucional. El papel del juez ordinario, tal y como lo plantean algunos teóricos del
neoconstitucionalismo que hunden sus raíces en la propuesta dworkiniana,
nos llevaría a una Constitución conformada en su parte dogmática casi exclusivamente por principios de aplicación directa del juez que otorga justicia
en el caso concreto. La consecuencia sería concebir al juez ordinario como un
aplicador de los principios con la discrecionalidad consustancial a esta función
en la búsqueda de la justicia concreta, dentro del marco de la razonabilidad de
la ponderación y reducir a su mínima expresión la intervención del legislador,
de quien se desconfía desde el prisma neoconstitucionalista.43 Se trata de una
doctrina que no sólo huye del problema de la legitimidad democrática, sino
que conscientemente la rebate por los miedos hacia la acción de las mayorías.
Prieto Sanchís no lo podría haber resumido mejor:
Con autores como Tarello, Troper o Chiassoni. Cfr. Guastini, Riccardo. Op. cit. p. 41-42.
Como se ha afirmado en otra sede, “uno de los grandes problemas del neoconstitucionalismo es que no diferencia sustantivamente entre la función de los jueces que realizan el control concentrado de constitucionalidad —los
tribunales constitucionales— y la justicia ordinaria, cuya interpretación de la Constitución viene premodulada por
la realizada por los intérpretes auténticos (los mencionados tribunales constitucionales). En la confusión, propia
del neoconstitucionalismo, entre sistema difuso y sistema concentrado, los jueces ordinarios acaban asumiendo
la función de limitador a la libertad del legislador, lo que en última instancia significa la sustitución del legislador.
Esta sustitución puede corresponder al juez que realiza el control de constitucionalidad, por el carácter político
de su función como legislador negativo; pero no así al juez ordinario, que no está legitimado democráticamente
para desarrollar una función política. El gran problema de la libertad del juez ordinario a la hora de aplicar la
Constitución libremente es que no cuenta con la legitimidad democrática —ni la correspondiente legitimidad
constitucional— para declararse por él mismo intérprete político de la Constitución”. Viciano Pastor, Roberto y
Martínez Dalmau, Rubén. Op. cit. p. 71.
44
Prieto Sanchís, Luis. Op. cit. p. 204.
42
43
144
[el neoconstitucionalismo] recoge la idea de garantía jurisdiccional y
una correlativa desconfianza ante el legislador; cabe decir que la noción de poder constituyente propia del neoconstitucionalismo es más
liberal que democrática, de manera que se traduce en la existencia de
límites frente a las decisiones de la mayoría, no en el apoderamiento
de esa mayoría a fin de que quede siempre abierto el ejercicio de la
soberanía popular.44
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Menguaría, por lo tanto, el principio de legalidad y se usaría la voluntad constituyente para legitimar la función del juez activista.
Pero seguramente esta no es una solución acorde con el concepto material
del Estado constitucional. La materialidad del Estado constitucional se caracteriza por la aplicación de la voluntad del poder constituyente democrático.
Por lo tanto, todos los órganos públicos deben estar comprometidos en el
desarrollo del principio democrático, el cual se manifiesta en la voluntad del
poder constituyente expresada en la Constitución. La aplicación de la Constitución en todo caso requiere de reglas que garanticen la realidad material del
texto constitucional.45
La justicia en el Estado constitucional se traduce precisamente en la garantía de la Constitución. Exige tanto una interpretación integradora —principios
y reglas— como órganos constitucionales destinados al cumplimiento de la
Constitución, en forma y materia, porque no le corresponde al juez ordinario
estar solo frente al objetivo del cumplimiento de la Constitución. Se trata de lo
que Ferrajoli denomina garantismo: “El paradigma del Estado constitucional de
derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción
del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno
normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los
significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial”.46
Desde la óptica neoconstitucionalista podría aducirse que restringir el juez
ordinario al cumplimiento de principios y reglas, tanto de la Constitución
como de la ley, sería mantenerse en el paradigma positivista y desaprovechar
el momento histórico para convertir al juez legal en un juez constitucional.
Nada más lejos de la realidad. La Constitución del Estado constitucional requiere
que todos los jueces sean jueces constitucionales, en sentido sustantivo; esto
es, que garanticen la aplicación de la Constitución. En términos de Ferrajoli:
la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado,
sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la
De hecho, una parte de la doctrina sigue insistiendo en la arbitrariedad del balancing y en la necesidad de seguir confiando en reglas frente a principios por su capacidad para proteger los derechos. Para Tschentscher, por
ejemplo, el balancing es un peligro para la libertad individual, y hay muy buenas razones en la mayor parte de los
derechos fundamentales para confiar en un sistema basado en reglas más que en un sistema basado en principios.
Además, la flexibilidad en los sistemas legales no necesitaría de los principios, sino que también podría conseguirse
por reglas convenientemente diseñadas. Cfr. Tschentscher, Axel. “Interpreting Fundamental Rights. Freedom versus
Optimization”, en Hermann Pünderr y Christian Waldhoff (Eds.), Debates in German Public Law, Hart Publishing,
Oxford, 2014, p. 43.
46
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2004, p. 22.
45
145
Rubén Martínez Dalmau
Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no
es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una
cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución [...]. De ello se sigue que la interpretación
judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que
corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos
significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las
mismas.47
146
Ahora bien, como el objeto es el cumplimiento de la Constitución, el juez ordinario debe cumplir su rol en el marco integrador del resto de órganos públicos
y respetando la determinación de sus competencias. El juez ordinario es juez
materialmente constitucional porque colabora garantizando el cumplimiento
de la Constitución. Por ello, su papel en el entramado público es la aplicación directa tanto de los principios como de las reglas; tanto constitucionales
como legales, de acuerdo con las decisiones del Tribunal constitucional. Para
ello, es necesario reducir la discrecionalidad que, como hemos referido, es
inherente a la ponderación.48 El juez debe interpretar contando siempre con
la jurisprudencia del Tribunal constitucional, órgano competente para decidir
en el marco de la discrecionalidad de la ponderación. Cuando el juez ordinario
interpreta la Constitución, esa interpretación debe poder ser avalada por el Tribunal constitucional (juez constitucional en sentido orgánico). Con excepción
dentro del funcionamiento de los órganos públicos en un Estado constitucional,
la decisión final sobre si una regla de configuración legal está de acuerdo o
no con la Constitución sólo puede corresponder al Tribunal Constitucional.
El cual es el órgano competente, con capacidad para argumentar y decidir
en el ámbito de discrecionalidad propio de la ponderación. De lo contrario,
convertiríamos al juez ordinario en un juez político.
En el sentido expuesto, la duda kelseniana nos sigue siendo útil: cuando el
juez ordinario duda sobre la aplicación de una regla infraconstitucional debe
plantear esta duda al Tribunal constitucional.49 De esa forma, coadyuva al
Ibid. p. 26.
En términos de Prieto Sanchís, los jueces no comparten “una moral objetiva y conocida, ni son coherentes en
sus decisiones, ni construyen un sistema consistente de derecho y moral para solucionar los casos, ni argumentan
siempre racionalmente; y ello tal vez se agrave en el caso de la ponderación, donde las ‘circunstancias del caso’ que
han de ser tomadas en consideración constituyen una variable de difícil determinación, y donde el establecimiento
de una jerarquía móvil descansa irremediablemente en un juicio de valor”. El autor, a continuación, hace un esfuerzo
por matizar las críticas provenientes desde el subjetivismo. Prieto Sanchís, Luis. Op. cit., pp. 222-223.
49
De hecho, esta es la norma general en los sistemas de control concentrado de la constitucionalidad: el acceso
47
48
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cumplimiento de la Constitución, y se convierte materialmente en juez constitucional. Siguiendo también a Ferrajoli:
esto y no otra cosa [...] es lo que entendíamos [...] con la expresión
‘jurisprudencia alternativa’ [...]: interpretación de la ley conforme a la
Constitución y, cuando el contraste resulta insanable, deber del juez
de cuestionar la validez constitucional; y, por tanto, nunca sujeción
a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a
la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a
través de su reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia
de su inconstitucionalidad.50
Tanto la composición política del Tribunal Constitucional como su ámbito
orgánico competencial imponen que éste reúna las condiciones para ser el
máximo intérprete constitucional. Asimismo, aplicar los criterios de razonabilidad en la interpretación de la Constitución y de los derechos con estructura
de principios en particular.51 Confiar en manos del juez ordinario la garantía de
la Constitución, a través de la aplicación de la Constitución y las leyes constitucionales. Vigilar la constitucionalidad del ordenamiento jurídico a través
de la denuncia al Tribunal Constitucional de las leyes potencialmente inconstitucionales.
Es ese el significado que debería cobrar el activismo judicial, aquello que
Saavedra denomina el uso democrático del derecho,52 y no la arrogación de
funciones que por su naturaleza no le corresponden, ni deben corresponder,
a los jueces ordinarios.
al Tribunal constitucional por parte del juez ordinario a través de las cuestiones de constitucionalidad. Cuestión
diferente es la de los sistemas denominados mixtos: al mantener la capacidad de los jueces ordinarios para dejar
de aplicar una regla que consideren inconstitucional, cuentan con cierto grado de inestabilidad que posiblemente
derive, de facto y quizás de iure, hacia un sistema concentrado puro. Con todo, el sistema mixto entraría dentro del
paradigma de constitucionalidad expuesto siempre que existan los mecanismos, como la tutela contra sentencia, que
faciliten que la decisión final corresponda por decisión expresa o tácita al Tribunal constitucional.
50
Ferrajoli, Luigi. Op. cit. p. 26.
51
Al respecto, cfr. Galán Juárez, Mercedes. “La interpretación de los derechos fundamentales por parte del Tribunal
Constitucional: una argumentación en términos de razonabilidad”, en Isegoría, No. 35, julio-diciembre de 2006, p. 50.
52
Saavedra se inscribe entre quienes abordan la necesidad de una interpretación democrática del derecho realizada por los jueces desde la perspectiva crítica. “El único uso del derecho permisible para los jueces en un Estado
democrático es precisamente el uso democrático del derecho. No solamente es el único uso permisible, sino que al
mismo tiempo es el uso obligado del derecho. Utilizar democráticamente el derecho significa ahondar en el sentido
de la Constitución y extraer de ella todas sus consecuencias [...]. El uso del derecho equivale a una interpretación
democrática del mismo. La interpretación democrática del derecho tiene un carácter crítico”. Cfr. Saavedra, Modesto.
“Interpretación judicial del Derecho y Democracia”, en Travesías. Política, Cultura y Sociedad en Iberoamérica, No.
1, julio-diciembre de 1996, pp. 243-244.
147
Rubén Martínez Dalmau
5. Derechos constitucionales, derecho internacional y derecho de la
integración
148
Finalmente, ¿qué implica la interpretación de los derechos en el marco de los
procesos de integración y cuál es su relación con la supremacía constitucional?
Una primera respuesta necesita revisar el papel del derecho internacional: en
general, en la interpretación constitucional y, en particular, respecto a los
derechos. Es frecuente en las Constituciones encontrar cláusulas interpretativas de apertura; aquellas que realizan un llamamiento a tratados internacionales y al derecho de la integración como criterios de interpretación para
la aplicación de las propias cláusulas internacionales. Las Constituciones del
constitucionalismo social aparecidas en Europa después de la Segunda Guerra
Mundial innovaron esta categoría de cláusulas, como reacción a los sucesos
bélicos acontecidos durante la primera mitad del siglo xx, y en búsqueda de
mecanismos de protección internacional de los derechos. Esto no sólo se hizo
a través de cortes internacionales especializadas en derechos humanos, como
el Tribunal de Estrasburgo, sino también a través de la penetración de los
compromisos internacionales en el orden interno, como mecanismo preventivo
y garante de los derechos.
Son varios los casos en los que encontramos cláusulas de apertura respecto
a la aplicación e interpretación de los derechos. Por ejemplo, el artículo 10.2 de la
Constitución española de 1978 determina que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España”. Se trata de un argumento comparativo que conecta el orden
constitucional interno con el orden constitucional internacional. Recordemos
que la legitimidad del derecho internacional en el marco interno se obtiene
a través de la Constitución, norma suprema del ordenamiento jurídico. Como
afirma Galán, es una manifestación del criterio sistemático, toda vez que los
tratados internacionales son en definitiva derecho interno.53 El intérprete no
puede desconocer, por lo tanto, la función del derecho internacional como
parámetro de interpretación.54
Galán Juárez, Mercedez. Op. cit. p. 50
En términos del Tribunal Constitucional español, el artículo 10.2 de la Constitución Española “no da rango constitucional a los derechos y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados
por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo con el
contenido de dichos Tratados o Convenios, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo
en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del
53
54
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Una problemática particular corresponde a la aplicación del derecho de la
integración. Por ejemplo, en el marco de la Unión Europea, estamos refiriéndonos a un tipo de derecho que no encaja en los cánones habituales del derecho
internacional. Las cláusulas de apertura generales, no exclusivamente las de
interpretación de los derechos, reconfiguran el ámbito competencial interno a
través de la supranacionalidad, introduciendo por autoridad de la Constitución
la vigencia de un derecho válido por sí mismo, si es aprobado de acuerdo con lo
estipulado en los tratados originarios de integración.55
La cuestión cobró mayor interés a partir de la entrada en vigor del Tratado
de Lisboa, de 2007, tras el fracaso del “Tratado constitucional” europeo. En
su artículo sexto, el Tratado de Lisboa otorgó a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 (Carta de derechos de Niza) el mismo
valor jurídico que los tratados. Ello implicó una gran novedad en materia de
integración supranacional e interpretación de derechos: la incorporación de
una carta de derechos, de naturaleza comunitaria, mucho más amplia que las
conocidas como libertades comunitarias56 que se consagraron con la entrada
en vigencia del Tratado de Maastricht (Tratado de la Unión Europea, 1992) y su
relación con las Constituciones de los Estados miembro. En particular, cuando
la Carta de derechos fundamentales cuenta con sus propios artículos sobre
interpretación, e incorpora garantías para la interpretación de los derechos
que han fundamentado la construcción teórica sobre la interpretación, desde
la segunda mitad del siglo xx: el respeto al contenido esencial, y principio de
proporcionalidad.57 Además, aparecen en una misma cláusula, a diferencia de
lo que es común en derecho constitucional comparado.
Como afirma Rolla, la cláusula del respeto del contenido esencial de los
derechos no representa un criterio autónomo, sino uno de los ámbitos de
valoración necesarios para aplicar el principio de proporcionalidad, lo cual
favorece a las posiciones doctrinales que consideran la garantía del contenido
esencial como un elemento complementario a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad.58
título I de nuestra Constitución”. (stc 36/1991, de 14 de febrero, Fundamento Jurídico 5).
55
Siguiendo con el ejemplo español y su relación con el proceso europeo de integración, Aroz advierte sobre la
circunstancia de que “los tratados constitutivos de las comunidades europeas y los tratados posteriormente celebrados no encajan exactamente en la categoría ‘tratado internacional sobre derechos humanos’ del artículo 10.2
Código Español, en cuanto que representan un derecho supranacional”. Cfr. Aroz Santisteban, Xavier. “La relevancia
del Derecho de la Unión Europea para la interpretación de los derechos fundamentales constitucionales”, en Revista
Española de Derecho Constitucional, No. 74, mayo-agosto de 2005, pp. 64-65.
56
Libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales.
57
Cfr. Escobar Roca, Guillermo. “Elementos de teoría de los derechos fundamentales de la Unión Europea”, en Revista
Catalana de Dret Públic, No. 37, 2008, p. 408.
58
Rolla, Giancarlo. “Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales. Algunas
149
Rubén Martínez Dalmau
Ahora bien, nada de lo dicho es incompatible, ni puede serlo, con la supremacía de la Constitución. La Constitución democrática es abierta en los
casos en que la apertura hacia el derecho internacional o el derecho de la
integración beneficien la vigencia de los derechos; pero actúa como freno —y
por lo tanto es cerrada— cuando la incorporación del derecho internacional
o del derecho de la integración vulnera alguno de los derechos determinados
en la propia Constitución, porque este es el verdadero sentido de supremacía
constitucional. Es fundamental para ello diferenciar entre jerarquía (supremacía de la Constitución) y aplicación (del derecho internacional o del derecho
de la integración, que puede ser preferente a la constitucional).
Como se ha dicho en otra sede, el derecho de la integración no podría menoscabar los derechos constitucionales, por cuanto estos gozan de una posición
jerárquica superior, de acuerdo con los límites y condiciones que recoge la
propia Constitución. La legitimidad de la Constitución democrática como norma
suprema del ordenamiento jurídico la dota del mayor rango jerárquico en dicho
ordenamiento (supremacía). Por lo tanto, cualquier aplicación de un tratado
internacional que menoscabara un derecho constitucional sería materialmente
inconstitucional. El ordenamiento jurídico internacional podría, en todo caso,
mejorar la situación de los derechos constitucionales, porque se aplicarían con
preferencia a la Constitución en virtud de las normas de apertura o se ayudaría
a la más conveniente aplicación de la Constitución.59 Corresponde tanto a los
tribunales ordinarios como al Tribunal Constitucional velar por la supremacía
de la Constitución en el sentido expuesto, como norma de apertura así como
norma de cierre.
6. Conclusiones
150
La interpretación de la Constitución conlleva el esfuerzo necesario para que
se garantice la máxima aplicación de los derechos. Pero el significado y la
garantía de los derechos no pueden consistir en una decisión unilateral del
juez. La Constitución democrática es fruto de una voluntad constituyente
que ha determinado cómo se configuran constitucionalmente los derechos y
cuáles son sus mecanismos de aplicabilidad. El juez constitucional, intérprete
superior de la Constitución, debe tomar en cuenta esta voluntad como criterio
consideraciones a propósito de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en Revista de Derecho
Constitucional Europeo, No. 4, julio-diciembre de 2005, p. 106.
59
Cfr. Tremolada Álvarez, Eric y Martínez Dalmau, Rubén. “Jerarquía constitucional y aplicación preferente del derecho
de la Integración. Elementos para la solución del posible conflicto entre derechos e integración”, en Vniversitas, No.
128, enero-junio de 2014, p. 407.
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de legitimidad de su decisión, y entender que la interpretación de acuerdo con
otros parámetros puede suponer en última instancia la falta de legitimidad de
la interpretación realizada.
La doctrina mayoritaria, en relación con el conflicto de derechos formulados como principios, apoya el método de la ponderación. Desde diferentes
posiciones, la ponderación de derechos, vinculada con las reflexiones sobre el
núcleo esencial, entiende que la aplicación de los derechos en caso de conflicto
debe realizarse en su máximo potencial, sin desvirtuar el derecho que suscita
el conflicto.
Aunque la ponderación se revista de elementos técnicos, no deja de tener
un componente de decisión importante. Cabe seguir trabajando sobre las condiciones y los límites de la ponderación, tomando en cuenta las críticas de un
sector nada desdeñable de la doctrina. Sector que, no obstante, ha propuesto
pocas alternativas a la ponderación para solucionar los conflictos de derechos.
La existencia de una Constitución democrática supone la diferenciación
entre voluntad constituyente y voluntad constituida; por tanto, la búsqueda
de mecanismos constitucionales comprometidos en la garantía de la Constitución en general, y de los derechos protegidos en ella en particular. Para ello,
es necesaria una lectura protectora y fortalecedora de la Constitución, la cual
realiza el tribunal constitucional. La interpretación vinculante de la Constitución es la principal función de los tribunales constitucionales. Se diferencia
sustancialmente de la interpretación realizada por el juez ordinario, obligado
por la jurisprudencia constitucional.
A pesar de las reflexiones al respecto por parte de cierto sector de la justicia,
la diferenciación entre interpretación por el juez constitucional e interpretación
por el juez ordinario sigue más vigente que nunca en el constitucionalismo
democrático.
Por último, la posibilidad de que en el marco del derecho internacional
o del derecho de integración existan normas que beneficien la aplicación de
los derechos internacionalmente normados sobre los constitucionalmente
determinados no es un problema de jerarquía. La supremacía de la Constitución, máxima jerarquía, no puede estar en discusión en una Constitución
democrática, porque la legitimidad proviene del ordenamiento jurídico. Proviene de su carácter democrático. La aplicación de una norma sobre la propia
Constitución debe ser admitida por la Constitución, por lo cual se garantiza
la máxima jerarquía constitucional. Lo contrario sería quebrar el fundamento
democrático de la norma internacional.
151
Rubén Martínez Dalmau
152
R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , N o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 15 3 - 16 9 .
La construcción argumentativa de la
universalidad de los derechos humanos:
el diálogo entre culturas*
The argumentative construction of
the universality of human rights: dialog
between cultures
Boris Wilson Arias López**
resumen
abstract
La justicia indígena que se constituye en lo
particular debe respetar la Constitución y los
derechos humanos, los cuales respecto a ésta
se constituyen en lo general. Sin embargo, y al
mismo tiempo, la interpretación de las normas
que hacen al bloque de constitucionalidad, deben tener una interpretación que admita el pluralismo; es decir, que pueda cobijar a diferentes
proyectos de vida condicionados culturalmente.
La armonización de lo general y lo particular
no está dada; debe construirse por consensos
a través del diálogo. El presente trabajo hace
referencia al diálogo intercultural sobre el cual
debe efectuarse la interpretación de los derechos. La decisión de un legislador, funcionario
o juez debe elaborarse y recaer en ciudadanos
que culturalmente tiene un país, mismos que, en
esencia, son diversos y no para ciudadanos ideales. Se analiza el deber de los jueces indígenas en
Bolivia de explicar claramente sus decisiones al
sancionado, pero también por el resto de jueces
ordinarios, pues sin dicha fundamentación se
frustraría el diálogo intercultural.
Indigenous justice that is constituted in this matter
must respect the Constitution and Human Rights,
which with respect to the latter are in general. Nevertheless, at the same time, the interpretation of the
rules that create the constitutionality bloc must
have an interpretation that permits pluralism; which
means, it shelters different life plans that are culturally conditioned. The harmonization of the general
and in this matter then is not given, but must be built
by consensus through dialog and not violence. The
current work makes reference to intercultural dialog,
on which, in my view, the interpretation of rights
must be carried out. This is because the decision of
a legislator, official or judge must be developed and
be of the citizens and the culture that a country
actually has, who in essence are diverse; and not for
the ideal citizens that a country would like to have.
To this effect, the duty of indigenous judges in
Bolivia is to explain their penalty decisions, making them understandable, to the punished person,
but also for the rest of the regular judges; because
without this rationale, the entire intercultural
dialog would be defeated.
palabras clave: Interpretación intercultural,
key words: Intercultural interpretation, human
derechos humanos, universalismo.
rights, universalism.
* Recibido: 26 de junio de 2015. Aprobado: 7 de agosto de 2015.
** Profesor en la Universidad de Aquino Bolivia. ([email protected])
153
B o r i s W i l s o n Ar i a s L ó p e z
sumario
1. Introducción a la pretensión de los derechos humanos: ser universales
2. La construcción de la universalidad de los derechos humanos
3. Diálogo intercultural e interpretación de los derechos
4. El deber de fundamentar en la jurisdicción indígena: el caso boliviano
5. Lo difícil de ponerse en los zapatos de otros
6. Conclusiones
1. Introducción a la pretensión de los derechos humanos:
ser universales
154
Desde la aparición de la Declaración Universal de Derechos Humanos, luego
de la Segunda Guerra Mundial, los derechos humanos pretenden ser reconocidos como universales, de forma que ninguna interpretación impida reconocer
que todos tenemos derecho a la vida o a no ser torturados. Sin embargo, y al
mismo tiempo, dicha universalidad reclama imponerse a una ingente y diversa
cantidad de personas en el mundo, muchas de las cuales a su vez reclaman el
derecho humano a su identidad cultural.
En efecto, frente a la abstracción de los derechos humanos como universales,
empiezan a surgir minorías indígenas, sexuales, de género, raciales, migrantes,
entre otros grupos, los cuales niegan que la identidad de todas las personas
deba encajar en un molde universal homogéneo. Estos grupos provocaron el
reconocimiento de derechos específicos que consideren sus peculiaridades;1 así
se ha ahondado en la aguda tensión entre lo general y lo particular.
Una respuesta común a esta paradoja sería aceptar que lo universal de los
derechos humanos afectaría al núcleo esencial del derecho, mientras que lo
accesorio podría ser afectado por circunstancias materiales, sociales, temporales,
culturales. Pero dicha teoría, que pretende resolver la tensión entre lo general
y lo particular, ignora el hecho de que mientras más generalizo más me alejo
Respecto a la mujer, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;
respecto a los niños, la Declaración de los Derechos del Niño, entre otras.
1
L a c o n s t r u cc i ó n a r g u m e n t a t i v a d e l a u n i v e r s a l i d a d d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s . . .
de realidades concretas,2 lo cual a su vez no me dice nada sobre cómo resolver
problemáticas específicas.3
Debe considerarse que, para algunos críticos, los derechos humanos son el
resultado de una imposición o colonialismo cultural, de manera que lo universal
(los derechos humanos) se habrían construido sobre lo particular (una cultura
específica), es decir, la cultura occidental.4 Por ello, la Declaración Universal
de Derechos Humanos partiría de una concepción del ser humano descontextualizada de la comunidad,5 ignorando, en su criterio, que no se debe pensar
en el individuo “aislado” sino en el individuo “situado”, en el contexto social,
cultural, histórico.6 Estos críticos creen que cuando se piensa en los derechos
humanos como universales se piensa en algo más allá del tiempo. En su criterio,
esto no es cierto, pues consideran que cada cultura tiene su propia concepción
de derechos, la cual no puede compartirse; por tanto, no existe algo esencial
y algo accesorio en los derechos.7
A decir de Amaya Querejazu Escobar: “el problema es que mientras más universales sean más lejos están del ser
humano al que buscan proteger”. Querejazu Escobar, Amaya. “El verdadero poder de los derechos humanos”, Revista
Estudios de Derecho, vol. 66, No. 147, junio, 2009. [En línea]. Disponible en: https://aprendeenlinea.udea.edu.co/
revistas/index.php/red/article/viewFile/2408/1964
Para Ricardo Sanín Restrepo: “La teoría liberal en su glorificación del modelo individualista niega la dependencia
del ser con el mundo, borra artificialmente la alteridad e impone la aberración según la cual el ser es simétrico e
idéntico consigo mismo, macabra ilusión que está instalada en nuestra fantasía, según la cual el ser está en pleno
control de sí mismo, tiene una claridad superior acerca de sus derechos que el permiten entablar únicamente
relaciones instrumentales con otros a partir de la cosificación de los sujetos”. Sanín Restrepo, Ricardo. Teoría crítica
constitucional, Corte Constitucional de Ecuador, Quito, 2011, p. 122.
3
“El derecho borra los vestigios del sujeto en el objeto, lo disemina a lo largo y ancho del complejo jurídico, le asigna
un lugar, lo aplana y comprime a formas codificadas”. Sanín Restrepo, Ricardo. Teoría crítica constitucional, Corte
Constitucional de Ecuador, Quito, 2011, p. 107.
4
Así, Costas Douzinas afirma que “Los derechos humanos se inauguraron como hitos normativos de un inmenso cambio
revolucionario. No obstante, los derechos humanos positivos se han convertido en un mecanismo de defensa que
elimina cualquier posibilidad de resistencia y revolución. La erradicación del derecho a la revolución, dentro del
paquete de derechos humanos está dirigida a suprimir cualquier transformación radical y se vuelve así la póliza
de seguros del orden establecido”. Costas, Douzinas. “Prólogo”, Teoría crítica constitucional, Corte Constitucional de
Ecuador, Quito, 2011, p. 24.
5
Sin embargo, para Pedro Talavera Fernández se tiene que: “En efecto, si los derechos humanos no son más que los
derechos de los ‘vencedores’; aquellos que las naciones ricas y desarrolladas dispensan e imponen a los ‘vencidos’ […]
entonces estaríamos ante un potentísimo vehículo de domino y control cultural del mundo [pero] Si bien es cierto
que los derechos nacieron en occidente, no es verdad que por ello su valor sea simplemente localista. Es un grave
error confundir los orígenes con el valor […] Los verdaderos valores desafían a las culturas precisamente porque
albergan en sí mismos una dimensión transcultural”. Talavera Fernández, Pedro. “Diálogo intercultural y universalidad
de los derechos humanos”, Revista ius, vol. 5, No. 28. [En línea]. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.
php?pid=S1870-21472011000200002&script=sci_arttext
6
Para Arthur Kaufmann “‘Objeto’ del discurso jurídico tan sólo puede ser el hombre, mas no el hombre en cuanto
substancia, sino el hombre en su relación con los demás hombres; esto es, el hombre en tanto que persona, con lo
cual no se debe entender persona en sentido ético o antropológico, sino ontológico-relacional”. Kaufmann, Arthur.
Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 372.
7
“La jugarreta liberal de los universales es hacernos creer que la simetría entre significantes y significados políticos
es absoluta y singular, es decir que palabras o significantes como democracia, libertad o ‘humano’ tienen un
2
155
B o r i s W i l s o n Ar i a s L ó p e z
Pese a ello, la idea de una sociedad global donde la dignidad de una persona
en un rincón del planeta sea igual a la de otra en el otro punto opuesto, pasa
por el reconocimiento de iguales derechos para todos.8 Entonces, la pretensión de la universalidad de los derechos humanos pasa por la posibilidad de
alcanzar un consenso mínimo cultural sobre lo que consideramos “correcto” o
“bueno”. Dicho debate es de sobremanera importante, en la medida en la que si
todo concepto y todo derecho fuera relativo, no podríamos comunicarnos. Al
mismo tiempo, tampoco podemos creer que los derechos humanos son dogmas
universales que impiden todo debate y cuestionamiento por parte de las minorías. Todo ello devela el reto para la humanidad de distinguir lo que debe ser
uniforme y lo que por el principio de igualdad debe tener un trato diferente.
En la manera en la que estamos organizados, el Estado se constituye en
garante de la unidad y de la diversidad étnica y cultural, y por tanto de las
leyes y los reglamentos. Por su parte, las sentencias se encuentran en la tensión entre lo general que nos une a la humanidad y lo particular que nos hace
diferentes. En este contexto, el presente trabajo parte de la idea de que lo que
consideramos como derechos humanos, por ejemplo un debido proceso, no es
un punto de partida, sino de llegada.
2. La construcción de la universalidad de los derechos humanos9
Para que la construcción de los derechos humanos pueda admitir la diferencia
étnica-cultural, debería tomarse en cuenta lo siguiente. Los pueblos incluso
antiquísimos no son estáticos, sino que evolucionan. Ello implica reconocer
que toda cultura es histórica, compleja y dinámica. Pero además reconocer que
contienen en sí mismas principios y fuerzas contradictorias, lo cual, a su vez,
provoca admitir que son criticables o susceptibles de ser criticadas.10 En este
156
solo significado correspondiente posible pero, sin embargo, la segunda parte del truco es fijar ese significado
retrospectivamente”. Sanín Restrepo, Ricardo. Teoría crítica constitucional, Corte Constitucional de Ecuador, Quito,
2011, p. 124.
8
El secretario general de la onu Boutros Ghali en su discurso inaugural a la Conferencia Mundial de los Derechos
Humanos de 1993 sostuvo: “Los derechos humanos constituyen el lenguaje común de la humanidad gracias al cual
todos los pueblos pueden comprender simultáneamente a los demás y escribir su propia historia. Por definición, los
derechos humanos son la última norma de cualquier política”.
9
En la filosofía política se suele diferenciar entre los denominados liberales como Rawls, Habermas o Kymlicka,
basados en mínimos como la libertad e integridad personal, y en el otro extremo a los denominados comunitaristas,
como Sandel, Taylor, MacIntyre y Walzer. Sin embargo, debe considerarse que si bien Rawls y Habermas son liberales,
Rawls deja lo cultural en la vida privada a través del denominado “velo de la ignorancia”, lo cual le da imparcialidad
a su tesis; la acción comunicativa de Habermas, por otro lado, parte de condiciones ideales de dialogo. Hay muchas
diferencias entre ellos, de ahí que el presente trabajo no parta de un postulado teórico en particular.
10
Para Pedro Talavera “afirmar a priori el valor de todas las culturas no puede conducir a una especie de relativismo cultural que paralice e imposibilite la crítica moral hacia ellas. Sería gravemente erróneo concebir las culturas
L a c o n s t r u cc i ó n a r g u m e n t a t i v a d e l a u n i v e r s a l i d a d d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s . . .
contexto, la relación entre culturas puede implicar una influencia positiva si
existe entre ellas un diálogo sincero y abierto.11
Pongamos como ejemplo a José Ortega y Gasset, quien para explicar la
conformación de una sola nacionalidad europea, recordó que la idea de fronteras naturales en Europa entre los diferentes países surgió del pensamiento
mágico (y por tanto primitivo) donde la nación era un destino dado por los
dioses.12 En realidad y objetivamente, sin embargo, para los pueblos europeos
primitivos la famosa frontera natural no era otra cosa que el estorbo de un
pueblo para seguir creciendo, sea un río u otro pueblo.
Dicho autor sostuvo que la construcción de las naciones europeas13 se hizo
negando el pasado. Es decir, las tribus que en su momento se consideraban nación
fueron negadas por la comarca que también se consideraba nación, y que a
su vez fue negada por la región considerada en su momento nación hasta la
formación de los estados europeos, que hoy se consideran nación. Sobre lo
expuesto, José Ortega y Gasset concluyó que no existió una nación como tal,
pues ésta siempre fue una creación histórica y por tanto eventual. Ello implica
que lo que consideramos como una nación siempre puede ser diferente, pues
lo que entendemos por nación se va modificando permanentemente. Entonces, no sólo es pasado, sino futuro, de ahí que en su criterio podía hacerse de
Europa una sola nación.
Pero además, en este contexto debe recordarse que el origen de las culturas
se da por la necesidad de los seres humanos de compartir y colaborarse, porque
no podemos vivir solos, máxime con los avances tecnológicos con los que contamos hoy en día, los cuales ponen fin a las fronteras nacionales. La necesidad
de convivencia provoca la necesidad de acuerdos mínimos para intercambiar
productos, manejar la migración o las políticas internacionales, de los cuales
es posible extraer un derecho común internacional como ya va sucediendo.
Por ejemplo, basta pensar que dos países tan disímiles en política internacional
como Venezuela y Estados Unidos intercambian a diario productos y servicios.
como monumentos petrificados e inmodificables. Las grandes y verdaderas culturas son un mundo vivo y, aunque
lentamente, en continua evolución y desarrollo”. Talavera Fernández, Pedro. “Diálogo intercultural y universalidad
de los derechos humanos”, Revista ius, vol. 5, No. 28. [En línea]. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.
php?pid=S1870-21472011000200002&script=sci_arttext
11
“Los representantes de las comunidades indígenas deben estar dispuestos a abandonar reglas o principios de
comportamiento si, dadas las circunstancias actuales, ellos contribuyen a aumentar su vulnerabilidad” (Garzón Valdés,
Ernesto. El problema ético de las minorías étnicas. [En línea]. Disponible en: biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1658/8.pdf
12
Para Ortega Gasset: “Son, se dice ‘fronteras naturales’, y con su ‘naturalidad’ se significa una mágica predeterminación de la historia por la forma telúrica” (Ortega y Gasset, José. La rebelión de las masas, Espasa, España, 2005, p. 192.
13
“Para explicarnos cómo se han formado Francia y España, suponen que Francia y España preexistían como unidades
en el fondo de las almas francesa y españolas. ¡Como si existiesen franceses y españoles originariamente antes de
que Francia y España existiesen!” Ortega y Gasset, José. Op. cit., p. 192.
157
B o r i s W i l s o n Ar i a s L ó p e z
Estos países utilizan a los derechos humanos para recriminarse mutuamente;
por consiguiente, en dicho debate, si bien no existe una idea común sobre lo
que significan los derechos humanos, existe la pretensión de un discurso común
sobre ellos, lo que per se ya es un gran avance.
Todo ello implica reconocer que la realidad cambia, pero al mismo tiempo
que el ser humano no es un ser acabado e inmutable; de ahí que es posible
construir de manera consciente una ciudadanía universal conformada por valores comunes, fruto del diálogo intercultural al que podemos llamar derechos
humanos, los cuales tampoco pueden ser inmutables y acabados.
Ahora bien, si reconocemos que el ser humano no puede conocer algo de manera
definitiva y para siempre, que en todo momento existe la posibilidad de equivocarse
y, por tanto, toda verdad humana es provisional hasta que no sea desmentida,14
se comprende entonces el motivo por el cual ayer el derecho a integrarse de los
pueblos indígenas se transformó en el derecho a la identidad cultural.15 El derecho de transexuales a ser tratados médicamente se transformó en el derecho a
la identidad sexual. Esto muestra que toda conclusión sobre qué es un derecho
es provisional, y que luego puede corregirse o cambiarse. Es decir, hace que la
idea de universalidad de los derechos humanos sea una pretensión más que algo
concreto; aspecto que explica la naturaleza “progresiva” de los derechos humanos.
Entonces, si bien la universalidad de los derechos humanos implica contenidos mínimos a la dignidad humana, que independientemente del origen
cultural todo ser humano los aceptaría, ello sólo podría darse por el diálogo
intercultural y de manera provisional. Esto provoca que deba prestarse atención
a las condiciones y sinceridad de dicho diálogo.
Sin embargo, el problema de aceptar un diálogo intercultural parecería
implicar que se aceptan dos cosas contradictorias; por una parte, a dos culturas cuyos valores parecen totalmente relativos que además y por tanto deben
estar en un mismo nivel —no como culturas dominantes y dominadas—;16 por
El principio de falsabilidad fue desarrollado por Popper. Pretendía referir a una teoría que cuando no es refutada
como “falsa” por los hechos queda como una verdad “provisional” sin que nunca pueda tenérsela como verificada
del todo. Popper, Karl. La Lógica de la Investigación Científica, Tecnos, Madrid, 1967.
15
Por ejemplo, en materia indígena, el Convenio 107 de la oit, cuya visión era integracionista y asimilacionista al
grado de reconocer el derecho de las minorías a integrarse a las mayorías, fue sustituida por el Convenio 169 de la
oit, que defendió en contrapartida el derecho de los pueblos indígenas a mantener su propia cultura.
16
A decir de Boaventura de Sousa Santos: “Este constitucionalismo se distingue del constitucionalismo moderno
en varias características. Primero, en la equivalencia entre lo simultáneo y contemporáneo. Una de las grandes
características de la modernidad fue separar simultaneidad de contemporaneidad. ¿Por qué? Porque puso una flecha
de progreso; los que van delante están en el progreso, son avanzados, mientras todos los otros son atrasados. Es por
eso que los países menos desarrollados no pueden ser nunca en nada más desarrollados que los desarrollados, porque
la lógica de la flecha del tiempo impide esa posibilidad. Sin embargo, la idea de simultaneidad sin contemporaneidad
expresa situaciones cotidianas. Cuando un campesino se encuentra con un ejecutivo del Banco Mundial el encuentro
es simultáneo, pero no ocurre entre contemporáneos. El campesino es un residual, es un atrasado; el ejecutivo
14
158
L a c o n s t r u cc i ó n a r g u m e n t a t i v a d e l a u n i v e r s a l i d a d d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s . . .
otra, que dicho diálogo exige un mínimo de acuerdo que lo permita.17 En otras
palabras, para que exista diálogo se requiere algo común. Sin embargo, ello
puede negar las diferencias de los dialogantes, pues si una parte defiende frente
a la otra el canibalismo, existirá necesariamente un grado de imposición para
que ambas culturas puedan comunicarse. En ese caso no todo será diálogo;
habrá algo impuesto.
Considero que para resolver el dilema existe un mínimo provisional entre
dichas culturas fruto de la experiencia histórica emergente del sufrimiento
y la desgracia humana.18 A su vez, también puede discutirse en el marco del
resto de las reglas de debate, de manera que una verdad provisional se sostiene y garantiza por las otras verdades provisionales. No puedo decir que en
un pueblo indígena no debería respetarse el derecho a presentar pruebas de
descargo, y alegar al mismo tiempo que esta situación no lesiona el derecho a
la defensa y la garantía del debido proceso. En todo caso y si esto sucede en
un pueblo indígena, es dicha minoría la que debe demostrar a la humanidad
cómo y en qué medida el hecho de que no pueda presentar pruebas de descargo
resulta racional en ciertos casos, de forma que la mayoría pueda reformular
el postulado universal.
Ese mínimo provisional es lo que permite a la comunidad internacional y a
los Estados (como garantes de la convivencia pacífica) que impongan límites
a la identidad cultural, sea occidental o indígena. Sólo bajo esa consideración
puede concebirse de manera auténtica al pluralismo como un nexo que relaciona a lo general con lo particular.19 Además, a decir de Arthur Kaufmann,
se reitera que el mínimo que permite el diálogo intercultural, y que llamamos
derechos humanos, sólo puede estar constituido por aquello que nos hace
del Banco o el ingeniero de la agroindustria es el progreso, es el avanzado. Tenemos simultaneidad, pero no
contemporaneidad. El constitucionalismo intercultural y plurinacional, está haciendo, de diferentes maneras, una
equivalencia entre lo que es simultáneo y lo que es contemporáneo; cada uno a su manera, pero contemporáneos
al fin”. De Sousa Santos, Boaventura. La reinvención del Estado y el Estado plurinacional. [En línea] Disponible en
biblioteca.clacso.edu.ar/ar/libros/osal/osal22/D22SousaSantos.pdf
17
Como se dijo, un relativismo absoluto impediría todo tipo de comunicación y diálogo.
18
La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-903/09 dedujo el principio de “a mayor conservación
de la identidad cultural, mayor autonomía” de la siguiente manera: “el ‘núcleo duro’ es un límite absoluto que
trasciende cualquier ámbito autonómico de las comunidades indígenas. Cualquier decisión que desconozca el
derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o transgreda las prohibiciones de tortura y servidumbre
está constitucionalmente prohibida, aunque la evaluación de una eventual vulneración, especialmente en cuanto
a la integridad personal y el debido proceso debe realizarse a la luz de la cultura específica en que se presenten los
hechos. Los [demás] derechos fundamentales constituyen un límite que debe establecerse a través de un ejercicio
de ponderación en cada caso concreto […] En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad gozan de
un peso mayor, prima facie, en virtud al principio de ‘maximización de la autonomía’”.
19
De ahí que: “el pluralismo tiene que ser entendido como algo intermedio entre universalismo y particularismo”.
Céspedes Argandoña, Guido. “La posnación y el pluralismo analógico”, en Pluralismo jurídico e interculturalidad, idei,
Cochabamba, Bolivia, p. 65-98.
159
B o r i s W i l s o n Ar i a s L ó p e z
infelices —el hambre, la tortura, la humillación—, pero nunca por lo que
consideramos felicidad. Cada uno tiene una idea diferente de lo que le hace
feliz.20 Lamentablemente entonces lo que entendemos por derechos humanos
en el diálogo intercultural por regla general se construye sobre la desgracia,
la humillación y el sufrimiento humano.
3. Diálogo intercultural e interpretación de los derechos
La coexistencia de los derechos de por sí es conflictiva. En el ámbito cultural, el pluralismo impele a reconocer igual protección a los derechos, lo cual
impide establecer un orden jerárquico valorativo a priori. Pero, además, el
diálogo intercultural impulsa a realizar una interpretación intercultural de los
derechos,21 que busque como resultado su coexistencia, entre ellos el derecho
a ser diferente.22
En este sentido, el diálogo intercultural busca que los pueblos del mundo
alcancen consensos mínimos, por ello ni las Constituciones, ni los derechos
humanos pueden ser todo consenso; por tanto, siempre existe algo de imposición.23 Sin embargo, y al mismo tiempo, es necesario que dichos instrumentos
normativos tengan una interpretación que permita el debate y la coexistencia
A decir de Arthur Kaufmann, “no es posible universalizar la felicidad, a menos que se conciba vacía de contenido”.
Kaufmann, Arthur. Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 325.
21
Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas dentro
del caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay de 17 de junio de 2005, efectuó una interpretación amplia
del derecho a la propiedad reconocido por el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Abarcaba incluso la propiedad indígena colectiva. Sostuvo que: “En otras oportunidades, tanto este Tribunal como
la Corte Europea de Derechos Humanos han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos
vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal
interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de
la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”.
En este sentido, la interpretación “conforme a los tratados de derechos humanos” debe efectuarse considerando el
contexto cultural,
22
Nos recuerda Ferrajoli que: “La prohibición de portar el velo (por ejemplo en Francia, en determinados lugares)
equivale a la imposición de una cultura, al igual que la obligación de llevarlo, que es contraria a la libertad y al derecho
de cada persona para vestirse como quiera. Lo que, en efecto, justifica la prohibición o el castigo (obviamente con
base en pruebas) no es ya el portar el velo, sino la eventual violencia o amenaza que hay detrás de esa práctica.
Derecho a llevar el velo, y prohibición y castigo por su eventual imposición coactiva, son dos caras de la misma
medalla, ambas en garantía de la libertad individual, más que religiosa, de la persona: el primero en tutela de la
persona que lleva el velo por su propia y espontánea libertad, la segunda en tutela de la persona obligada a llevarlo
en contra de su voluntad. Por el contrario, la prohibición del velo, paradójicamente por parte de un país como Francia
que se proclama laico, equivale a la juridificación de una concepción, de una ética y de una cultura laica, y a su
imposición por medio del derecho”. Ferrajoli, Luigi. Universalismo de los derechos fundamentales y multiculturalismo.
[En línea] Disponible en: www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/122/inf/inf25.htm
23
Al respecto, considero que un diálogo intercultural presupone una institucionalidad fundada en mínimos legales,
como la prohibición de la tortura o la prohibición del esclavismo, los cuales, incluso si llegan a beneficiar a las partes
dialogantes, les pueden resultar impuestas.
20
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de variados proyectos de vida. Esto impele a aceptar un “margen de apreciación” en dichos textos normativos que admita la diferencia.24
Pero, además, el diálogo intercultural, para ser un “diálogo” requiere que
todas las culturas, incluida la occidental, se encuentren en un plano de igualdad
material y no sólo formal. Ello permitirá que lo que consideramos general (es
decir, los derechos humanos) no sea lo particular con vestimenta de lo general,
y que en lo futuro lo particular pueda en algún momento volverse lo general, sin necesidad de guerras internas y muertos. Pese a ello, debe recordarse
siempre que lo general lo es justamente porque puede soportar lo particular;
lo contrario generará intolerancia.
Asimismo, el diálogo intercultural sobre el cual se desarrolla la interpretación
intercultural busca que, con el tiempo, el intercambio de opiniones y la propia
coexistencia de los pueblos permitan consolidar una cultura de un derecho
mínimo de derechos humanos. Debe recordarse que los derechos tienen una
dimensión cultural, de donde surge su capacidad para integrar al colectivo,
en este caso, a un colectivo universal, pues ahí es donde se encuentra la meta
más importante de los derechos humanos.25
En ese marco, emerge la responsabilidad de los jueces occidentales e indígenas
de respetarse, puesto que ellos son garantes de lo universal y de lo particular.
Por ejemplo, para respetar la diferencia se reconoce a la justicia indígena que
permite efectivizar el derecho de acceso a la justicia conforme las especificidades
culturales indígenas, respetar al juez natural, pues el juez ordinario no tiene
suficientes conocimientos contextuales para resolver sus problemáticas o para la
atención de una defensa adecuada. Al mismo tiempo, el juez indígena se vuelve
garante de lo general puesto que debe realizar control de convencionalidad.
Un juez que forma parte de una comunidad también debe recordar que los
pueblos deben ser tolerantes y respetar el pluralismo, para que cuando su pueblo no lo pueda hacer, sea él quien, en calidad de occidental o indígena, pueda
apartarse de su propia cultura y el criterio mayoritario, haciendo respetar el
derecho mínimo que hace al diálogo intercultural.26
Ante un conflicto entre la ley y la costumbre en un pueblo indígena, la Corte Constitucional de Colombia sostuvo
que a mayor conservación de sus usos y costumbres es mayor la autonomía. En este sentido, las leyes rigen sobre las
costumbres sólo si protegen un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural, siendo los
derechos humanos un mínimo que una al Estado colombiano con el resto de los pueblos.
25
Al respecto, “es evidente que una cultura no puede ser enjuiciada utilizando como unidad de medida otra cultura
[…] Sin embargo, el error del relativismo consiste en presentar las culturas como ‘universos cerrados de experiencia
que no remiten a nada más que a sí mismos’, cuando en realidad las diferentes culturas serían manifestaciones
múltiples de nuestra común humanidad. Puede decirse que la humanidad proporciona un criterio de referencia
común, transcultural con base en el cual se pueden evaluar los fenómenos culturales concretos”. Talavera Fernández,
Pedro. Op. cit.
26
Recuerda Manuel Atienza que: “Hace pocos días un tribunal español condenó a una mujer mauritana, porque
24
161
B o r i s W i l s o n Ar i a s L ó p e z
4. El deber de fundamentar en la jurisdicción indígena:
el caso boliviano
Imaginemos un caso donde una persona originaria de un pueblo indígena es
expulsada de su comunidad por ser khari khari o liquichiri, brujo que produce inconsciencia de sus víctimas para luego quitarles cierta grasa corporal,
que provoca que enfermen y mueran. Entonces, este procesado acude a la
jurisdicción ordinaria manifestando que si bien existe ese tipo de brujos, en la
comunidad no se demostró con prueba alguna que fuera uno de ellos: ¿Cómo
debería resolver el caso la justicia constitucional?
Imaginemos además que esta persona solicitó que se considere el deber de
fundamentar las resoluciones, ya que para la jurisdicción ordinaria es clara la
jurisprudencia constitucional cuando establece: “toda autoridad que conozca
de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación
jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión”.27
Sin embargo, para los juzgadores indígenas no existe un criterio uniforme al
respecto. Muchos consideran que no tienen la obligación de fundamentar, ni
de dejar resoluciones escritas porque sus antecesores no lo hacían, ello incluso
en casos donde se aplica la sanción de expulsión definitiva de la comunidad.
Ahora bien, para proponer una respuesta al caso hipotético que acabo de
plantear, haré una breve referencia a la construcción de la racionalidad y su
relación con la fundamentación de las resoluciones, para luego sustentar que
sí existe dicha obligación.
Antiguamente se pensaba que el universo tenía una estructura necesaria.
Por ejemplo, si suelto una piedra en el aire, la misma no puede dejar de caer.
Entonces, un juez que resolvía una problemática sometida a su competencia
conforme a dicha realidad dictaba una resolución racional. La idea de un mundo
racional y de que este podía conocerse con la experimentación provocó que:
162
• Se generara la idea de que el pensamiento podía matematizarse, es
decir, podían redactarse leyes eternas.
esta última había obligado a una hija de 14 años a casarse y tener relaciones sexuales con un hombre de 40 años.
La mujer y varios compatriotas suyos reclamaron ante las puertas del juzgado ‘respeto hacia sus tradiciones’, esto
es hacia los valores característicos de su forma de vida. ¿Sería aceptable que los jueces hubiesen justificado su
decisión esgrimiendo, como razón última, que la libertad personal (de la chica) era el valor que debía prevalecer aquí
simplemente porque es el predominante en la comunidad jurídica española? ¿No supone eso un reconocimiento
de que, si el juicio se hubiese celebrado en Mauritania (y, efectivamente, los matrimonios forzados formaran parte
de la cultura allí predominante), entonces la decisión justificada habría sido otra?” Atienza, Manuel. “Sobre la única
respuesta correcta”, Revista Jurídicas, vol. 6, No. 2, Colombia, 2009, pp. 13-26.
27
Bolivia, Tribunal Constitucional, sentencia constitucional 1326/2010-R de 20 de septiembre.
L a c o n s t r u cc i ó n a r g u m e n t a t i v a d e l a u n i v e r s a l i d a d d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s . . .
• Se concretara un concepto de derecho no sujeto a alguna sociedad en
particular ni a cambios.
• Se separara a la ciencia de la teología y esta última dependiera estrictamente de la fe.
Este tipo de razonamiento jurídico provocó que cuando se impugnaba el régimen
normativo civil, donde se determinaba la administración de bienes conyugales
a favor del hombre en desmedro de la mujer, se estableciera por el juez que
era natural, lógico, necesario y por tanto justo dicho régimen normativo en la
medida en que, a su criterio, el hombre y la mujer tenían esencias diferentes.
Entonces, respecto a la mujer era el hombre quien, por naturaleza, administraba
mejor los bienes materiales.
Luego, al observar dicha subjetividad, se pensó que lo racional era lo que
seguía o era producto de un método racional. En lo judicial, se empezó a
prestar atención a la tramitación de los procesos judiciales. El juez llegaba a
una sentencia justa si seguía a rajatabla el procedimiento establecido en la
ley. En lo teórico, para los positivistas la neutralidad del derecho estaba en
el procedimiento de creación del derecho, mientras que en la argumentación
jurídica lo racional se contenía en la subsunción, cuyo elemento de corrección
era la lógica. El proceso se depuró de creencias religiosas y se dejó atrás en lo
procesal a las ordalías o juicios de Dios.28 Pese a ello, es posible aceptar que
un juez, a pesar de seguir el procedimiento legal, pueda equivocarse; es decir,
seguir un procedimiento no asegura la verdad material.
Posteriormente, se diferenció la ley natural de la ley humana, debido a que
ésta última tiene algo de eventual. Entonces, en el ámbito del derecho se pensó
que lo racional no venía de la realidad. Así, Perelman creyó que lo racional
se determinaba por el auditorio en el cual se exponía; si ese público que es
cultural y temporal se modifica, también cambia la idea de lo que es racional.
Para él, todo juez escribe una sentencia pensando en las partes procesales y en
el público que leerá la decisión. Entonces no es racional por decir la verdad,
sino por convencer al perdedor sobre la rectitud de la decisión. Dicha teoría,
sin embargo, tampoco explica cómo podríamos llegar a consensos sobre lo
racional, si el público se compone de personas demasiado diversas.
Entonces, hoy día surge la idea predominante respecto a que lo racional no
puede alcanzarse por la mera reflexión individual, sino a través del diálogo. Es
decir, el diálogo nos dice cuál es un buen o mejor argumento. En un espacio
donde todos somos diferentes y cada uno tiene derecho a ser y pensar diferente,
28
Pese a ello, se mantuvieron en los tribunales fuertes creencias religiosas como juramentos, crucifijos, entre otros.
163
B o r i s W i l s o n Ar i a s L ó p e z
164
lo razonable y lo correcto no puede ser impuesto, sino que tiene que ser fruto
del intercambio de opiniones e ideas.29 En otras palabras, un juez que pretende
tomar una decisión racional debe intentar tomar en cuenta todos los aspectos
negativos o positivos de su decisión. Para eso, necesita saber y escuchar más,
incluso sobre aquello que ataca o se contrapone a sus creencias.
En este contexto, considero que si una cultura se relativiza con otra, por
ejemplo, si los indígenas relativizan a la cultura occidental, sucede al mismo
tiempo lo contrario. Si un juez indígena no fundamenta su decisión en los
hechos, estaría encerrando su cultura en sí misma e impediría el diálogo intercultural y toda ulterior revisión de la justicia constitucional o interamericana.
Veamos la SCP 2076/2013, dictada debido a que dentro de un amparo constitucional la accionante sostuvo que habiendo llegado un canal de televisión
a su comunidad para ejemplificar la aplicación de la justicia indígena, utilizó
vestimenta de autoridad indígena, motivo por el cual fue expulsada por tres años
de toda actividad comunal en atención al artículo 7 inciso d del Reglamento
Interno de la Comunidad, el cual indicaba como falta: “Portar la vestimenta
originaria en acontecimientos importantes, mientras dure la función”.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela entendiendo que si bien la
resolución sancionatoria impugnada se basó en normativa local, no explicó a
la accionante por qué debía imponerse una sanción tan severa como la expulsión de actividades comunales por el término de tres años, ignorándose por la
comunidad indígena que toda sanción debe regirse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Esto implica una fundamentación mínima que le
permita comprender a la accionante y a la justicia constitucional por qué esa
sanción tan severa es en criterio del pueblo indígena razonable o proporcional.
En dicho caso, el Tribunal Constitucional explicó que: “las resoluciones
deben ser ante todo claras e inteligibles, más que abundantes, deben informar
de manera efectiva al afectado sobre los aspectos más relevantes de la resolución, permitiéndole asumir un conocimiento cabal y suficiente acerca de las
razones que sustentan la decisión”.
En otra decisión, dentro de otro amparo constitucional que concluyó en
la sentencia SCP 0033/2015-S3, los accionantes manifestaron que los comunarios ingresaron a sus sembradíos de quinua y los desalojaron, por lo que
acudieron a la policía y a la jurisdicción penal. Tras ello, se emitió resolución
comunitaria de 31 de marzo de 2013, que determinó expulsarles de manera
29
Es decir “la garantía auténtica del consenso radica en las condiciones de la comunicación, en que todas las
personas potencialmente afectadas tienen, de igual manera, la oportunidad de una natural toma de posición en
un coloquio”. Hofmann, Hasso. Nuevos desarrollos en la filosofía del derecho. [En línea]. Disponible en: http://www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt23.pdf
L a c o n s t r u cc i ó n a r g u m e n t a t i v a d e l a u n i v e r s a l i d a d d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s . . .
definitiva; se les ordenó el desalojo y la pérdida definitiva de sus terrenos.
El Tribunal Constitucional identificó dos problemáticas: 1) Sobre medidas de
hecho, y 2) Sobre la determinación comunitaria de 31 de marzo de 2013 de
expulsión definitiva.
Sobre las medidas de hecho denunciadas, es decir los desalojos ilegales
y las agresiones de las cuales habrían sido víctimas, el órgano de control de
constitucionalidad evidenció que tras ser desalojados los accionantes acudieron
a la policía y al delegado del Gobierno Departamental, quienes también fueron
amenazados y expulsados del lugar. Se retuvo a los accionantes, a quienes
agredieron física y verbalmente. Dicho actuar de los demandados al margen
de un procedimiento y el respeto de las garantías procesales se entendió como
justicia por propia mano y no el ejercicio de justicia indígena.30
Respecto al segundo punto, en la resolución comunitaria de 31 de marzo
de 2013, que determinó la expulsión definitiva de los accionantes, el órgano de
control de constitucionalidad recordó que para activar la competencia de la
jurisdicción indígena en Bolivia deben concurrir tres ámbitos:
• El ámbito de vigencia personal, respecto al cual el artículo 191-II-1
de la Constitución establece que: “están sujetos a esta jurisdicción
los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino”.
Dicha membrecía se determina por el vínculo “particular”31 que une a
los miembros de una nación o pueblo indígena originario campesino.
• El ámbito de vigencia territorial, es decir, la justicia indígena: “se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos
se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario
campesino”.32 De forma que no alcanza a migrantes que individual y
voluntariamente abandonaron sus espacios geográficos y se sometieron a la competencia de la justicia ordinaria.
• El ámbito de vigencia material, referido por el artículo 191-II-2 de
la Constitución, que establece que la jurisdicción indígena originaria campesina “conoce los asuntos indígenas originarios campesinos de conformidad a lo establecido en una ley de Deslinde Jurisdiccional”. Dicha norma hace referencia a “asuntos” porque en las
En la sentencia constitucional 1234/2013-L se sostuvo: “en el Estado Social de Derecho Plurinacional Comunitario
no se admite la defensa propia del derecho o la denominada justicia por mano propia, al contrario advierte que los
desobedientes serán pasibles de imponérseles las sanciones que establezca la ley; concediendo, a las víctimas, el
derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna”.
31
Bolivia. Constitución Política del Estado, 2009, artículo 190-I.
32
Bolivia. Constitución Política del Estado, 2009, artículo 191-II-3.
30
165
B o r i s W i l s o n Ar i a s L ó p e z
comunidades indígenas no se diferencian materias, como las civiles,
penales, etcétera.33
166
Hecha dicha precisión se analizó la resolución comunitaria del 31 de marzo
de 2013. En ella se estableció que el accionante no sería comunario; con ello
incurrió en una incongruencia en la medida en la que si no sería miembro de
dicha comunidad entonces ellos no tendrían competencia para determinar su
expulsión y que: “para que las determinaciones de la justicia indígena sean
respetadas es necesario que muestren, en la resolución de los casos, que concurren los ámbitos personal, material y territorial, explicando que según sus
normas y procedimientos propios están juzgando problemas producidos bajo
su jurisdicción y competencia”.
Por otra parte y ya en el análisis de fondo, se observó que la resolución
impugnada, tras referir los antecedentes de hecho, pasó directamente a declarar
la expulsión definitiva ignorando el deber de fundamentar. Se entiende que:
“las autoridades demandadas omitieron ese deber limitándose a señalar que se
cometieron faltas graves, pero sin mostrar que la expulsión está prevista en sus
estatutos y normas y cómo las supuestas faltas provocan que deba adoptarse
una medida tan drástica como la expulsión”. Dicha omisión argumentativa
vulnera el debido proceso.
Como se vio, la justicia indígena también debe aplicar e interpretar de manera
intercultural la Constitución y los tratados de derechos humanos, evitando una
interpretación etnocentrista y monocultural. Un pueblo indígena se desenvuelve
en un contexto poblacional mayor con el cual debe coexistir; por tanto, se debe
encontrar argumentativamente unos mínimos que temporalmente podemos
llamar universales.34 En consecuencia, considero que si una norma indígena
estableciera que sus resoluciones no necesitan fundamentación dicha norma
sería inconstitucional, pues impediría el diálogo intercultural.
Entonces, volviendo al hipotético caso del khari khari o liquichiri, siendo
que no se debate sobre su existencia sino sobre si el accionante es o no un
brujo, es decir sobre si existe o no suficiente material probatorio, considero que
les corresponde a los jueces indígenas explicar en su resolución la importancia
del caso para dicha población y las pruebas que en su criterio acreditarían lo
denunciado.35 El Tribunal Constitucional debe dejar sin efecto la decisión si
Dicha ley No. 073 se promulgó en fecha 29 de diciembre de 2010.
Para Guido Céspedes: “los valores universales son contacto entre las diferentes culturas”. Céspedes Argandoña, Guido.
“La posnación y el pluralismo analógico”, en Pluralismo jurídico e interculturalidad, idei, Cochabamba, Bolivia, p. 93.
35
Debe recordarse que los métodos de interpretación clásicos no necesariamente pueden aplicarse en la justicia
indígena. En este sentido, a veces no puede utilizarse el método gramatical porque no se interpretan solamente
33
34
L a c o n s t r u cc i ó n a r g u m e n t a t i v a d e l a u n i v e r s a l i d a d d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s . . .
la misma no tiene una mínima fundamentación. Dicho reenvío permitirá que
sea el propio pueblo indígena, en ejercicio de su autonomía, quien interprete y
aplique su propio derecho, pero al mismo tiempo lo haga de manera racional.
Cuando no se fundamenta una resolución, se impide un control adecuado
de los mínimos constitucionales resguardados por la Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos. Para pedir comprensión los otros, al
mismo tiempo se debe explicar por qué se considera que se tiene la razón,
lo contrario —no fundamentar— implicaría, por un lado, que no se respeta al
procesado, el cual no tendría derecho a conocer el motivo de su castigo, y por
otro que no se respeta al resto de jueces que no comparten la misma cultura y
por tanto no entenderán la razón de la decisión. La convivencia no es sinónimo
de coexistencia, puesto que la convivencia está construida; por ello no puede
ser fruto de la imposición, sino de buenas razones.36
5. Lo difícil de ponerse en los zapatos de otros
Cuenta Heródoto, citando a Píndaro, que Darío llamó a los griegos y preguntó
si se comerían a sus padres muertos. Ellos le respondieron que no harían algo
tan grotesco. Luego llamo a los egipcios calatias, que justamente comían a
sus padres luego de muertos, a quienes les preguntó si tras la muerte de sus
padres quemarían sus cadáveres, ellos respondieron que no harían algo tan
desagradable.37 Entender al otro implica ponerse en sus zapatos, pero no es
fácil hacerlo.
normas escritas, sino costumbres, tradiciones. A veces no puede usarse el método lógico, pues las concepciones
del mundo pueden no responder a una racionalidad occidental. Respecto al método histórico, debe recordarse que
coexisten diferentes contemporaneidades; respecto al método sistemático, debe recordarse que el sistema jurídico
encierra más contradicciones que coincidencias. Por ello, en este tipo de casos puede no resultar admisible el método
de la subsunción.
36
No resulta suficiente el reconocimiento y cumplimiento de los derechos humanos, sino que además deben resultar
legítimos a las minorías étnicas, porque: “supongamos que un individuo, por temor a las sanciones, se abstiene de
llevar adelante una forma de vida tipificada como disvaliosa, pero nunca llega a suscribir las creencias en que se
basa tal juicio de valor negativo. En este caso, no podremos concluir que su vida ha mejorado, o que es superior
a la que hubiera tenido de no aplicarse la política en cuestión. La conclusión de que ha habido una mejora en el
bienestar crítico del agente sólo podría sostenerse en caso de que éste realmente llegara a suscribir las creencias
en las que se basa esa acción del Estado”. Garreta Leclercq, Mariano. “Neutralidad estatal, libre adhesión y bienestar
crítico”, Análisis filosófico, vol. 25, No. 2, 2005, pp. 165-199. [En línea]. Disponible en: http://www.scielo.org.ar/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S1851-96362005000200004&lng=es&nrm=iso
37
Herodoto narró lo siguiente: “Durante el reinado de Darío, este monarca convocó a los griegos que estaban en su
corte y les preguntó que por cuánto dinero accederían a comerse los cadáveres de sus padres. Ellos respondieron
que no lo harían a ningún precio. Acto seguido Darío convocó a los indios llamados Calatias, que devoraban a sus
progenitores, y les preguntó, en presencia de los griegos, que seguían la conversación por medio de un intérprete,
que por qué suma consentirían en quemar en una hoguera los restos mortales de sus padres: ellos entonces se
pusieron a vociferar, rogándole que no blasfemara”. Heródoto. Historia III (Talía), Gredos, Madrid, 2000, p. 87.
167
B o r i s W i l s o n Ar i a s L ó p e z
Nuestra identidad surge cuando uno se compara con los otros y se ve
diferente.38 Aquello que en primera instancia nos enriquece puede llevarnos
a hacernos una idea cerrada de nosotros mismos, de cómo somos y seremos,
provocando que actuemos en consecuencia a dicha idea, ignorando que nuestra
identidad, incluida la “cultural”, no está hecha, sino que se va haciendo. Mi
“yo” de hoy no es mi “yo” de ayer. De ahí que no deberíamos tener miedo a
reconocernos diferentes; pese a ello, lo tenemos.
De manera similar, cuando nos pensamos dentro de una nación, como hinchas de un equipo de fútbol, o como miembros de un partido político, o una
familia, tendemos a pensar que debemos lealtad incluso cuando sepamos que
estamos equivocados. Cuando nos casamos, descubrimos con nuestras parejas
diferentes costumbres y nos cuesta convivir; pero con el pasar del tiempo y
tras la celebración de enormes tratados de paz, construimos convivencia. En
efecto, tenemos tendencia a que la construcción de la alteridad humana se
realice desde un concepto unilateral, desde lo occidental o desde lo indígena.
Un diálogo para ser respetuoso requiere abrir espacios vivenciales, probar la
comida del otro, bailar, vestir, aprender otro idioma. Sólo así podremos entender
los chistes39 y las normas de las otras culturas.40
El diálogo intercultural tiene el reto de liberar tanto a la cultura dominante (de su agresividad inconsciente, de su actitud de superioridad que genera
prepotencia y paternalismo), como a la cultura dominada (de su inconsciente
agresividad defensiva que generó con los años inferioridad, impotencia, sumisión
y resentimiento). Para ello, en lo institucional se necesita que los jueces sean
imparciales. Esto implica que estén abiertos a las diferentes culturas, de manera
que permitan el diálogo intercultural sincero. El cambio comienza en cada uno
de los miembros de una cultura, de su deseo de viajar y de conocer al otro.
6. Conclusiones
168
Los derechos responden a una imagen que tenemos sobre lo que es y debe
ser el ser humano. Considerando que somos diferentes y tenemos distintas
A sostener del trabajo de dos bolivianos: “Mi ‘yo’ ha surgido de los ‘tú’ que me fueron dirigidos: se construye con
los lazos que tejo con los demás”. Albó, Xavier y Barrios Suvelza, Franz. Por una Bolivia plurinacional e intercultural
con autonomías, Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo, Bolivia, 2006.
39
Por ejemplo cuando vemos el humor japonés en la televisión, si no se comparte la cultura, pueden parecernos
agresivos, por tanto, difíciles de entender.
40
En la Ley de Ayllu, Marcelo Fernández Osco cuenta que en una comunidad indígena se mató a unos delincuentes y
luego se mordió sus huesos de forma que no sólo se condenara el cuerpo sino también alma del culpable. Fernández
Osco, Marcelo. La Ley del Ayllu: práctica de jach’a justicia y jisk’a justicia en comunidades aymaras, Programa de
Investigación Estratégica en Bolivia (pieb), Bolivia, 2009.
38
L a c o n s t r u cc i ó n a r g u m e n t a t i v a d e l a u n i v e r s a l i d a d d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s . . .
concepciones de nosotros mismos, por una parte los derechos pretenden uniformarnos, pero al mismo tiempo nos distinguen, pues permiten que otros nos
acepten diferentes. En efecto, cuando somos mayoría u ocupamos un cargo
con poder de decisión, a través de la invocación de lo que entendemos por
derechos caemos en la tentación de imponer a los otros lo que consideramos
“correcto” o “bueno”. Paradójicamente, cuando somos minoría o estamos sometidos a ese poder de decisión, invocando los mismos derechos, procedemos
a rechazar lo que nos imponen.
Los derechos se limitan recíprocamente. Así, los derechos colectivos indígenas impiden que un grupo social, étnico, u otro los oprima. Sin embargo,
los derechos individuales en un pueblo indígena impiden que un grupo oprima a sus miembros. Por lo tanto, en la relación de lo general y lo particular
radica el derecho mínimo que hace a los derechos humanos. El juez tiene una
determinada cultura, pero también pertenece a un género mayor: el género
humano. Entonces, al interpretar debe proteger simultáneamente los valores
de su comunidad —lo particular— y de la raza humana —lo general—.
El carácter “unitario” de un Estado no es sinónimo de homogenizar; no se
refiere a la falta de contradicciones,41 porque éstas son naturales a la identidad
que tenemos cada uno de nosotros, sino que refiere al reto de la complementariedad de lo diverso.42 Si pido ser reconocido por los otros, ello automáticamente
genera en mí el deber de reconocer a los otros.
La falta de diálogo intercultural sobre el contenido de los derechos humanos
provoca que incluso considerando que éstos sean beneficiosos y favorables a
sus titulares, no sean aceptados por los mismos si son impuestos y si sus titulares no se convencen sobre su necesidad y justicia. Este aspecto únicamente
puede producirse si son resultado de diálogo y no de la fuerza bruta. Cuando
engaño a otro —incluso para alcanzar un fin benéfico— provoco desconfianza y resentimiento, que a largo plazo impedirán construir puentes entre las
diferentes culturas. El diálogo toma tiempo y recursos económicos, pero sus
resultados considerados a largo plazo resultan más sólidos que los resultados
emergentes de la imposición.
“Lo importante en el constitucionalismo intercultural es que si hay diferencias, el objetivo no es un consenso
por la uniformidad sino un consenso por sobre el reconocimiento de las diferencias”. De Sousa Santos, Boaventura.
La reinvención del Estado y el Estado plurinacional. [En línea]. Disponible en: biblioteca.clacso.edu.ar/ar/libros/osal/
osal22/D22SousaSantos.pdf
42
Como ejemplo de la complementariedad en el mundo indígena aymara, se hace referencia al matrimonio
compuesto de un hombre y una mujer. Cada uno de ellos se requiere para formar un matrimonio. Pero ello no
implica que en algún momento sus roles de varón y mujer se confundan, pues el hombre seguirá siendo hombre y
la mujer cumplirá los roles de mujer (chacha-warmi).
41
169
B o r i s W i l s o n Ar i a s L ó p e z
170
R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , N o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 171 - 19 2 .
Participación ciudadana e interpretación
de la constitución. Análisis de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana en materia de democracia
participativa*
Citizen participation and interpretation
of the Constitution. Analysis of colombian
Constitutional Court’ Jurisprudence in the field
of participatory democracy
Alfredo Ramírez Nárdiz**
resumen
abstract
La democracia participativa es uno de los
pilares del nuevo modelo constitucional que
consagra la Constitución Política de Colombia
de 1991, texto que, en muchos aspectos, supone
el pistoletazo de salida del conocido como nuevo constitucionalismo latinoamericano. Dicha
corriente considera como uno de sus elementos
nucleares el fomento de la participación directa
de los ciudadanos en la vida pública en general
y en la toma de decisiones políticas en particular. Desde sus primeros años de existencia, la
Corte Constitucional colombiana ha citado y
valorado la democracia participativa. Es objeto
de este texto analizar esta jurisprudencia y
exponer cuáles han sido sus principales líneas
doctrinales desde los años noventa hasta el
presente. Se concluye que, desde el primer
Participatory Democracy is one of the pillars
of the new constitutional model that was
established as the Political Constitution of
Colombia of 1991, a text which, in many respects, represents the starting point of what
has come to be known as New Latin American
Constitutionalism. This concept considers as
one of its nuclear elements the promotion
and increase of the direct participation of
citizens in the public life in general, and in
the political decision making in particular.
From its first years of existence the Colombian
Constitutional Court has cited and valued
participatory democracy. The object of this
paper is to analyze this jurisprudence and
to expose what have been its main doctrinal
lines from 1990s to the present. It is concluded
* Recibido: 12 de agosto de 2015. Aceptado: 19 de septiembre de 2015.
** Profesor en la Universidad Libre, Barranquilla, Colombia. ([email protected])
171
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
momento, la Corte Constitucional apostó por
la democracia participativa y consideró su
fomento como esencial para el desarrollo y
consolidación de la democracia colombiana
contemporánea.
that, from the first moment, the Constitutional
Court supported participatory democracy and
considered its promotion as essential for the
development and consolidation of modern
Colombian democracy.
palabras clave: Colombia, Corte Consti-
key words: Colombia, Constitutional Court,
tucional, democracia participativa, participación ciudadana.
participatory democracy, citizenship participation.
sumario
1. Introducción
2. Conceptualización de la democracia participativa
3. La participación como elemento nuclear de la Constitución Política de Colombia de 1991
4. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia de
democracia participativa
5. Conclusiones
1. Introducción1
172
El proceso constituyente colombiano de 1991 surge, en no poca medida, de un
movimiento participativo ciudadano popularmente conocido como la “Séptima
Papeleta”, el cual promovió que, a principios de los años noventa, no se hiciera
una mera reforma a la Constitución de 1886, sino que, como ratificó la Corte
Suprema, se hiciera un proceso constituyente que diera lugar a una nueva
Constitución: la Constitución Política de 1991.2 Esta nueva Constitución es,
para diversos autores,3 el comienzo del movimiento constitucional popularmente conocido como nuevo constitucionalismo latinoamericano. Uno de sus
elementos esenciales es el aumento de la participación de los ciudadanos en
la vida pública y, especialmente, en la toma de decisiones políticas.
El presente artículo es fruto del proyecto de investigación Transformaciones Democráticas y Democracia Participativa del grupo Poder Público y Ciudadanía de la Universidad Libre, Barranquilla, Colombia. Ha sido realizado con
la participación del semillero de investigación formado por los alumnos Natali Escorcia Ospino, Sara Cañas González,
María Claudia Pacheco Aarón y Lenin Miguel Vizcaíno Rodríguez.
2
Leiva-Ramírez, Eric y Muñoz-González, Ana Lucía. “El poder constituyente y la carta de derechos en la Constitución
Política de Colombia de 1991”, en Administración y desarrollo, vol. 39, No. 54, 2011, pp. 119-132.
3
Noguera Fernández, Albert y Criado de Diego, Marcos. “La Constitución colombiana de 1991 como punto de inicio del
nuevo constitucionalismo en América Latina”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 13, No. 1, 2011, pp. 15-49.
1
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
Efectivamente, la Constitución de 1991 asume ya desde su primer artículo
la participación como uno de los elementos que constituyen el núcleo del texto
constitucional.4 Este principio se desarrolla no sólo en el propio articulado de
la Carta Magna colombiana, sino en diversas leyes que lo desarrollan5 y, desde
1994, en la jurisprudencia de la por entonces muy joven Corte Constitucional
de Colombia.6
Partiendo de la asunción general de que la Corte Constitucional toma una
evidente aproximación positiva para con la democracia participativa (pues
la propia Constitución así lo determina),7 y con la finalidad última de prever
cuáles podrán ser los futuros desarrollos de la jurisprudencia constitucional
colombiana, resulta de interés analizar su desarrollo de las tres últimas décadas en esta materia, para extraer las líneas doctrinales maestras que han
determinado el devenir de la democracia participativa colombiana desde la
aprobación de la Constitución.
Para ello, resulta necesario, en primer lugar, plantear qué se entiende por
democracia participativa. Trataremos de resolver cualquier confusión tanto
conceptual, como terminológica, muy habituales en este ámbito jurídico. A
continuación, expondremos con cierto detalle la regulación constitucional y
legal de la democracia participativa en Colombia. Haremos referencia, aunque sea brevemente, a su práctica y experiencia más destacada. Finalmente,
analizaremos la jurisprudencia constitucional que desde 1994 ha producido
la Corte Constitucional.
Resulta especialmente interesante plantear hasta qué punto la jurisprudencia constitucional ha tenido efectos reales en el desarrollo de la democracia
participativa colombiana, si la práctica de la misma ha seguido las líneas
determinadas por la alta corte y si el futuro inmediato se presenta favorable
o no a que estas guías de la Corte se materialicen.8
Indica el artículo 1 que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”.
5
Particularmente las leyes 131 y 134 de 1994.
6
Tomando en cuenta que los fallos de la Corte Constitucional “sobre revisión de constitucionalidad [sic] son
obligatorios y vinculantes para todos los operadores judiciales; no así los fallos expedidos en procesos de revisión de
tutelas, que, por carecer de una disposición constitucional expresa, no son obligatorios, pero sí vinculantes”. Molinares
Hassan, Viridiana. “Justicia constitucional casos de protección a la libertad y seguridad personal en Colombia”, Revista
Estudios Socio-Jurídicos, vol. 16, No. 2, 2014, p. 92.
7
Bien indican Patarroyo Rengifo y Forero Castillo que “la Corte Constitucional Colombiana durante toda su historia
ha realizado un activismo judicial progresista, cuya finalidad ha sido la realización de los principios establecidos en
la Carta Política de 1991; para que no se queden en letra muerta”. Patarroyo Rengifo, Santiago y Forero Castillo, Nancy
Andrea. “La Corte Constitucional frente al derecho a la educación para la población lgbti”, Revista Via Iuris, No. 12,
2012, p. 69.
8
Sin olvidar que la labor interpretativa de la Corte Constitucional es “expresión de la razón pública frente a los
debates jurídicos, políticos y sociales que se llevan a cabo en este país”. Aguirre Román, Javier, Silva Rojas, Alonso y Pabón
4
173
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
Desde las presentes líneas se pretende, por tanto, responder a estas cuestiones; trataremos de elaborar una sistematización mínima de la jurisprudencia
constitucional colombiana sobre democracia participativa, su pasado, su presente y, aunque sea a modo de hipótesis, su futuro próximo.
2. Conceptualización de la democracia participativa
A modo de propuesta, es posible plantear que la democracia participativa es
el conjunto de instrumentos participativos (desde referendos, hasta presupuestos participativos) que busca complementar la democracia representativa
mediante una mayor participación política directa y un mayor control de los
ciudadanos sobre sus gobernantes, con el objetivo último de profundizar y
mejorar la democracia.9
El término democracia participativa es reciente. Se puede fijar su aparición
entre los sesenta y setenta del siglo xx, como parte del movimiento participacionista que surgió en aquellos años y que tiene por fin acercar la democracia
a los ciudadanos; considera que se había entrado en una dinámica elitista que
la alejaba de ellos.10 Usualmente, dicho término se presta a la confusión por
ser habitual, tanto en textos normativos como en los autores, o en la propia
jurisprudencia, por referirse al concepto al que hace referencia con otros términos alternativos que suelen solaparse con él.11 El propio concepto no es de
aceptación unánime, y lo que se considere propio de él dependerá igualmente
de la fuente legal, doctrinal o jurisprudencial a la que se acuda.12
Desde estas líneas, sabiendo que es una propuesta entre otras posibles, se
propone una diferenciación conceptual entre democracia participativa y participación ciudadana que haga girar la diferencia entre una y otra. En la primera,
la participación de los ciudadanos implica la toma de decisiones (vinculantes o
no; inicien el proceso legislativo o lo terminen); en la segunda, la participación
de los ciudadanos no supone necesariamente la toma de decisiones (puede
174
Mantilla, Ana Patricia. “Eutanasia, estado constitucional y democracia: la validez de los argumentos religiosos en las
decisiones de la Corte Constitucional Colombiana a la luz de la propuesta de Habermas sobre el rol de la religión en
la esfera pública”, Opinión Jurídica, Universidad de Medellín, vol. 14, No. 27, 2015, p. 55.
9
Ramírez Nárdiz, Alfredo. Guía práctica de la democracia participativa. Conocer la democracia participativa y
aprender a usarla, Dykinson, Madrid, 2012, p. 109.
10
Destacados en este punto son los argumentos de Habermas, quien cuestiona la capacidad que una democracia de
élites tiene para servir los intereses de la mayoría de los ciudadanos. Habermas, Jurgen. Facticidad y validez. Sobre el
derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, pp. 410-411.
11
Véase el glosario en Ramírez Nárdiz, Alfredo. Op. cit., 2012.
12
Así, por ejemplo, en España, la stc 103/2008 de 11 de septiembre distingue entre democracia directa (los
instrumentos participativos que regula la Constitución) y fenómeno participativo (todas las formas de participación
del ciudadano en la vida pública, incluidas aquellas derivadas de derechos distintos al de participación política
recogido en el artículo 23 ce), sin hacer referencia alguna a la expresión democracia participativa.
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
limitarse su ejecución al intercambio de información con el poder político,
por ejemplo).13 Se opta por esta diferenciación conceptual frente a posibles
utilizaciones políticas de los términos que tratarán de obtener rédito del valor positivo de todo lo relacionado con la participación, pero hurtando en la
práctica a los ciudadanos la misma limitándose a ofrecerles un sucedáneo que
no les permitiera decidir. Igualmente, se opta por desechar expresiones como
democracia directa (o semidirecta) o fenómeno participativo. La primera se
considera más propia de pasados remotos o de realidades utópicas; la segunda,
demasiado amplia pues incluye en su seno formas de participación ajenas a
la participación política.
La democracia participativa, además, implica en el presente factores (la importancia del ámbito local, la horizontalidad en la elaboración de las decisiones
políticas, la interactuación entre el poder político y la sociedad, especialmente
el valor complementario de los instrumentos participativos) que difícilmente
podrían encuadrarse en términos como democracia directa (ya se piense en la
ateniense —la libertad de los antiguos, que dijera Constant—,14 ya en una futura merced a la utilización de herramientas informáticas), o como democracia
deliberativa, la cual se asocia más a los acuerdos socialmente transversales y
mayoritarios antes que a la toma de decisiones de los ciudadanos.15
De la democracia participativa se pueden predicar tanto ventajas como
desventajas.16 Entre las primeras cabe destacar la mejora del intercambio de
información entre las administraciones públicas y los ciudadanos; aumento
de la participación de los ciudadanos; aumento de la formación cívica de los
ciudadanos; identificación más intensa del ciudadano con la comunidad de la
que forma parte; revalorización de la democracia como modelo político; mayor
respaldo popular de las decisiones tomadas por los poderes públicos; mejora de
la imagen de los políticos, de los partidos y de la política en general. Entre los
segundos, el fomento del populismo; simplificación de la política; imposibilidad material de practicarla; falta de control sobre las decisiones tomadas por la
ciudadanía; dinámica representativa que lleva a desnaturalizar la democracia
participativa. La conocida crítica de Sartori se refiere especialmente a lo que él
Esta opción conceptual se desarrolla en Ramírez Nárdiz, Alfredo. “¿Más participación igual a mejor democracia?
Acerca de la crítica a la democracia participativa”, Revista de Derecho Político, uned, No. 94, 2015, pp. 189-190.
14
Vide Constant, Benjamin. “De la libertad de los Antiguos comparada con la de los Modernos”, Escritos políticos, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
15
Vide Floridia, Antonio. “La democrazia deliberativa, dalla teoria alle procedure. Il caso della legge regionale toscana
sulla partecipazione”, Istituzioni del federalismo: rivista di studi giuridici e politici, No. 5, 2007, pp. 603-681.
16
Sobre los pros vide Ramírez Nárdiz, Alfredo. “La participación como respuesta a la crisis de la representación: El
rol de la democracia participativa”, Revista de Derecho Político, uned, No. 90, 2014, pp. 177-210; sobre los contras
véase Ramírez Nárdiz, Alfredo. “¿Más participación igual a mejor democracia? Acerca de la crítica a la democracia
participativa”, Revista de Derecho Político, uned, No. 94, 2015, pp. 183-218.
13
175
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
define como democracia refrendaria (esto es, las preguntas a la ciudadanía que
sólo admiten elegir entre dos respuestas opuestas), a la cual califica de peligrosa
y potencial amenaza a la democracia.17
En las dos últimas décadas, primero en Latinoamérica dentro del marco del
nuevo constitucionalismo latinoamericano y más recientemente en Europa a
raíz de la crisis económica y política, la petición de más participación directa de
los ciudadanos en la toma de las decisiones políticas se ha vuelto constante.18
Las Constituciones del nuevo constitucionalismo latinoamericano (desde la
colombiana de 1991 hasta la boliviana de 2009) regulan profusamente los instrumentos participativos. Los partidos políticos emergentes europeos conciben la
participación como elemento esencial del nuevo discurso político, que apela a la
regeneración democrática y que se extiende incluso a las formaciones políticas
tradicionales.19 Parece evidente, por tanto, que la democracia participativa es
una de las cuestiones constitucionales cruciales del presente, y posiblemente
seguirá siéndolo en el futuro inmediato.
3. La participación como elemento nuclear de la Constitución
Política de Colombia de 1991
Frente a la regulación de la anterior Constitución de 1886, la Constitución Política de 1991 otorga una especial importancia a la democracia participativa.20
Esta opción constitucional, que demuestra el interés del constituyente en apostar
por un nuevo contrato social basado, entre otros elementos, en la implicación
de los ciudadanos en su gobierno, es digna de ser especialmente destacada, más
si se valora la coyuntura general en la que se encontraba Colombia en aquellos años. Era una situación de gran complejidad, tanto política, como social,
176
17
“la democracia refrendaria instaura, de hecho, un principio mayoritario absoluto que viola el principio
(fundamentalísimo) del respeto a la minoría [...] la tan temida ‘tiranía de la mayoría’ —en la acepción fuerte del
término— es una eventualidad poco verosímil en las democracias representativas, pero encontraría una aplicación
segura en la democracia refrendaria”. Sartori, Giovanni. ¿Qué es la democracia?, Taurus, México, 2007, p. 125.
18
“Muchos críticos de las prácticas de la democracia liberal, particularmente desde la izquierda política, han tendido
a creer que la obvia cura a los resultados injustos e irrazonables de las acciones de gobierno, es la de ampliar los
márgenes de la participación democrática y la codeterminación”. Lissidini, Alicia. “Una mirada crítica a la democracia
directa: El origen y las prácticas de los plebiscitos en Uruguay”, Perfiles latinoamericanos: Revista de la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales, Sede México, No. 12, 1998, p. 170.
19
Indicaba, por ejemplo, la web del partido político español Podemos: “Uno de los elementos diferenciales de la
nueva política es el protagonismo ciudadano, ampliando su inclusión en la construcción de iniciativas y proyectos
que entre todos y todas queremos sacar adelante. Estamos demostrando que la democracia no es votar una vez
cada 4 años, sino que el ejercicio de la ciudadanía se practica día a día”. Podemos. [En línea]. [Consulta: 22. Enero.
2015]. Disponible en: podemos.info
20
Véase Thomas Acuña, Evaristo. Colombia: entre la crisis de la representatividad y la democracia directa, C2D, Zurich,
2008.
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
con multitud de amenazas para el buen funcionamiento del Estado (o incluso
para su propia supervivencia). Se llegaba al extremo de que grandes partes de
la superficie nacional no se encontraban bajo el control de las autoridades.21
Ya en su artículo 1, la Constitución de 1991 indica que Colombia es, entre
otros elementos, una república participativa. En el artículo 2 incluye entre los
fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan. En el artículo 40 se apunta que “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.
Para ello, además de participar en los mecanismos propios de la democracia
representativa, puede ejercer instrumentos de la democracia participativa:
tomar parte en plebiscitos, referendos, consultas populares, ejercer la revocatoria de mandato, o tener iniciativa en las corporaciones públicas. Se incluye
también la posibilidad de los ciudadanos de interponer acciones públicas en
defensa de la Constitución y la ley. El artículo 103 concreta y enumera los
instrumentos participativos: el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria de mandato (además
del voto). Este artículo remite a una ley para su desarrollo. Esta es la Ley 134
de 1994, que regula los distintos instrumentos participativos.22
a) El plebiscito. Se encuentra regulado en los artículos 77-80 y definido en
el 7, cuando se indica que es el pronunciamiento del pueblo convocado por el
presidente de la república mediante el cual apoya o rechaza una determinada
decisión del Ejecutivo. Esta convocatoria deberá contar con la firma de los
ministros y debe tratar sobre las políticas del Ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso, excepto las relacionadas con los estados de excepción
y el ejercicio de los poderes correspondientes. El presidente deberá informar
inmediatamente al Congreso su intención de convocar un plebiscito, las razones
para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo, la cual no podrá ser anterior a
un mes ni posterior a cuatro, contados a partir de la fecha en que el Congreso
reciba el informe del presidente.
Como indican Alemán y Amorocho, la Constitución de 1991 “estableció instituciones y mecanismos para ampliar
la representación política de las minorías y de las fuerzas distintas del bipartidismo tradicional, para tratar de
reducir el clientelismo y la corrupción y para aumentar el control ciudadano sobre la actividad del Estado”. AlemánPeñaranda, Ivan y Amorocho-Martínez, Fabio César. “Elementos de un nuevo paradigma constitucional para la sociedad
colombiana”, Justicia Juris, No. 2, Universidad Autónoma del Caribe, 2001, p.73.
22
Junto con esta ley, también es especialmente relevante la Ley 131 de 1994 sobre el voto programático, el
incumplimiento del cual (la promesa electoral del candidato a alcalde o gobernador a sus electores) permite que
se active la revocatoria de mandato. Ambas leyes fueron reformadas por la Ley 741 de 2002. En 2015 se aprobó la
Ley 1757 de 2015 (julio 6), por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a
la participación democrática, que reformó la legislación. En términos generales, esto hizo más sencillos y accesibles
los distintos instrumentos participativos: simplificó su organización, facilitó su promoción por el ciudadano, bajó
algunos porcentajes de participación requeridos.
21
177
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
178
El plebiscito no podrá coincidir con otra elección. Cuando dentro del mes
siguiente a la fecha en que el presidente haya informado sobre su intención de
realizar un plebiscito, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes,
haya manifestado su rechazo, el presidente podrá convocarlo. En ningún caso el
plebiscito podrá versar sobre la duración del periodo constitucional del mandato
presidencial, ni podrá modificar la Constitución. El acceso de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión financiados por el Estado se hará
de conformidad con lo establecido para el referendo constitucional. El Gobierno
dispondrá del mismo tiempo en televisión para expresar su opinión sobre el plebiscito. Se usarán estos espacios dentro de los veinte días anteriores a la fecha
señalada para la votación. El pueblo decidirá por la mayoría del censo electoral.
b) La consulta popular. Está regulada en los artículos 50-57 y definida en el
8. Es la institución mediante la cual una pregunta general sobre un asunto de
trascendencia nacional, departamental, municipal, de distrito o local, es sometida
por el presidente —con firma de los ministros y con aceptación del Senado—, el
gobernador o el alcalde —con aceptación del consejo o la junta administrativa
local—, según el caso, a la decisión de la ciudadanía. En la consulta popular de
carácter nacional, el presidente enviará el texto de la consulta al Senado para
que en veinte días se pronuncie. Del mismo modo, el gobernador o el alcalde
solicitarán a la asamblea, al concejo o a la junta administradora local, un pronunciamiento sobre la conveniencia de la consulta de carácter departamental,
municipal o local en los mismos términos que la consulta nacional.
Si este fuere desfavorable, el gobernador o el alcalde no podrán convocar
la consulta. La votación de la consulta popular nacional se realizará dentro de
los cuatro meses siguientes a la fecha del pronunciamiento del Senado, o del
vencimiento del plazo indicado para ello. En los demás casos, el término será
de dos meses. No se pueden hacer consultas populares sobre una modificación
de la Constitución. Cuando la consulta se refiere a convocar una asamblea
constituyente, las preguntas serán sometidas a consideración popular mediante
ley aprobada por el Congreso de la República. La decisión de la ciudadanía en
la consulta popular será obligatoria. Para que esto pueda producirse, deberán
ser favorables al menos la mitad más uno de los sufragios válidos emitidos;
además, la participación no debe ser menor a la tercera parte de los electores
que compongan el respectivo censo electoral.
c) El referendo. Regulado en los artículos 32-49 y definido en el 3. Es la
convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto
de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. El primero es el referendo aprobatorio; el segundo, derogatorio. El referendo aprobatorio se da
cuando se somete un proyecto de ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
una resolución local de iniciativa popular, que no haya sido adoptada por la
corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste
decida si lo aprueba o lo rechaza. El referendo derogatorio se da cuando se
somete una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local, en alguna
de sus partes o en su integridad, a consideración del pueblo para que éste
decida si la deroga o no. La derogación puede ser total o parcial.
Los referendos nacionales pueden ser legales y constitucionales. El referendo
constitucional requiere la iniciativa del Gobierno o el respaldo de un mínimo
de 5% del censo electoral y que el Congreso apruebe por ley su convocatoria
por mayoría de ambas cámaras. Una reforma de la Constitución por referendo requiere el sufragio afirmativo de la mayoría de los votantes, y que éstos
supongan más de 25% del electorado.
El único23 referendo de nivel nacional celebrado en Colombia desde la
aprobación de la actual Constitución se realizó el 25 de octubre de 2003 para
reformar la Constitución en materia fiscal, económica, entes de control y corrupción. Los resultados de este referendo de 2003 fueron negativos para el
gobierno del presidente Uribe. De las quince reformas constitucionales planteadas sólo fue aprobada una: la relativa a la “muerte política”, es decir, aquella
que prohibía a personas condenadas por delitos de corrupción ser candidatos
para cargos públicos o ser adjudicatarios de contratos públicos. Las otras catorce propuestas de reformas versaban sobre materias tales como los límites de
las pensiones estatales o el congelamiento de los salarios de los funcionarios
públicos, y ninguna fue aprobada. Se podría considerar que, en gran medida,
se rechazaron debido a la propuesta de reforma del sistema de pensiones, la
cual ejerció como motor para votar en contra no sólo de ella sino de las otras
propuestas de reforma que formaban el referendo.24
d) La iniciativa popular. Regulada en los artículos 2 y 28 a 31. El artículo 2
define la iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas como el derecho político de un grupo de ciudadanos de presentar proyectos
de acto legislativo y de ley ante el Congreso, de ordenanzas ante las asambleas
departamentales, de acuerdos ante los consejos municipales o distritales y de
resoluciones ante las juntas administradoras locales y demás resoluciones de las
corporaciones de las entidades territoriales. Sólo pueden ser materia de iniciativa
aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación.
Se exceptúan las preguntas realizadas a la ciudadanía en el siglo xix, o la realizada por la Junta Militar en 1957. Se
exceptúan también aquellos de ámbito municipal para la creación o segregación de municipios que se han realizado
después de 1991.
24
bbc. Colombia: Confirmada derrota en referendo. [En línea]. [Citado: 20. Enero. 2016]. Disponible en: news.bbc.
co.uk/hi/spanish/specials/2003/balance_2003/newsid_3364000/3364751.stm
23
179
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
180
No se podrán presentar iniciativas populares ante el Congreso, las asambleas,
los concejos o las juntas administradoras locales en las materias de iniciativa
exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido en los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política;
presupuestales, fiscales o tributarias; relaciones internacionales; concesión de
amnistía o indultos; preservación y restablecimiento del orden público. Para
promover una iniciativa popular, ésta debe estar suscrita por 5% de los ciudadanos inscritos en el censo electoral, si la iniciativa es de ámbito nacional,
y de 10% si es de ámbito territorial inferior al nacional.
Cuando las iniciativas populares promovidas por concejales o diputados
sean de ley, requerirán de un respaldo de 30% de los concejales o diputados del
país. Si la corporación correspondiente no aprueba la iniciativa, los ciudadanos
pueden pedir la convocatoria de un referendo con el apoyo de no menos de
10% de los ciudadanos del censo, tal y como señala el artículo 32 de la Ley
134. Una vez certificado el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa por
la Registraduría del Estado Civil correspondiente, su vocero presentará dicho
certificado con el proyecto de articulado y la exposición de motivos, así como
la dirección de su domicilio y la de los promotores, ante la Secretaría de una de
las cámaras del Congreso o de la corporación pública respectiva, según el caso.
El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto
del proyecto de articulado y su exposición de motivos deberán ser divulgados
en la publicación oficial de la correspondiente corporación. El vocero deberá
ser convocado a todas las sesiones en que se tramite el proyecto y ser oído en
todas las etapas del trámite. Además, podrá apelar ante la plenaria cuando la
comisión respectiva se haya pronunciado en contra de la iniciativa popular.
Cuando la respectiva corporación no dé primer debate a una iniciativa popular
durante una legislatura y ésta deba ser retirada, se podrá volver a presentar en
la siguiente legislatura. En este caso, seguirán siendo válidas las firmas que
apoyan la iniciativa popular y no será necesario volver a recolectarlas.
e) La revocatoria de mandato: regulada en los artículos 6 y 64 a 76 de la
Ley 134, así como en la Ley 131. Es un derecho político por medio del cual los
ciudadanos dan por terminado el mandato que han conferido al gobernador
o al alcalde; debe ser solicitada ante la Registraduría Nacional mediante un
memorial que suscriban los ciudadanos en número no inferior a 30% de los
votos que obtuvo el elegido (hasta 2015, era 40%). La revocatoria sólo puede
iniciarse cuando haya transcurrido un año como mínimo desde la toma de
posesión del gobernador o el alcalde.
Siempre se deberá hacer la solicitud de votación para la revocación, exponiendo los argumentos por los cuales se pide (insatisfacción general de los
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
votantes o incumplimiento del programa de gobierno del mandatario). Una vez
expedida la certificación que apruebe la solicitud de realizar la revocatoria,
la votación se realizará en un plazo de dos meses. El mandato del gobernador
o del alcalde será revocado si la votación es aprobada en el pronunciamiento
popular por la mitad más uno de los votos ciudadanos que participen en la
respectiva convocatoria, siempre que el número de sufragios no sea inferior
a 40% (hasta 2015 era 55%) de la votación válida registrada el día en que se
eligió al respectivo mandatario.25
Si la revocatoria no fuera exitosa, no podrá volver a convocarse otra en
el mismo mandato del gobernador o alcalde. De lo contrario, previo informe
del resultado positivo al presidente de la república o el gobernador respectivo,
la remoción del mandatario será inmediata y en los treinta días siguientes se
celebrarán elecciones para sustituto. Durante estos treinta días, se nombrará
un encargado del mismo partido del mandatario depuesto para ejercer sus funciones. Puede inscribirse como candidato a sustituto cualquier ciudadano que
cumpla los requisitos constitucionales y legales para ello, de conformidad con
lo establecido en las normas electorales generales, a excepción del mandatario
que ha renunciado o al que le ha sido revocado el mandato. La inscripción del
candidato deberá hacerse ante el correspondiente registrador del Estado Civil,
por lo menos veinte días antes de la fecha de la votación.26
f) El cabildo abierto. Regulado en los artículos 9 y 81-90 de la Ley 134. El
cabildo abierto es la reunión pública de los concejos distritales, municipales o
las juntas administrativas locales, en la cual los habitantes pueden participar
directamente a fin de discutir asuntos de interés para la comunidad. En cada
periodo de sesiones deben celebrarse al menos dos sesiones para estudiar asuntos propuestos por los residentes. Estos asuntos deberán ser competencia de la
corporación ante la cual se presenten (municipio, distrito, localidad, comuna
o corregimiento). Para que un asunto sea discutido en cabildo abierto, la propuesta debe estar apoyada con las firmas de cinco por mil del censo electoral.
Hasta la reforma introducida por el artículo 2 de la Ley 741 de 2002, los artículos 11 de la Ley 131 y 69 de la Ley
134 indicaban que la revocatoria se aprobaba por no menos de 60% de los votantes y siempre que el número de
votos emitido no fuera inferior a 60% de aquellos que se emitieron el día en que se eligió al mandatario revocado.
Sólo podrían votar aquellos que en su día votaron para elegir al mandatario que será revocado.
26
Quepa destacar, por la relevancia de la ciudad, la revocatoria presentada contra el alcalde de Bogotá, Gustavo
Petro, que fue cancelada al destituirse al gobernante. Fueron presentadas 641 707 firmas pidiendo la revocatoria, de
las cuales se validaron 357 250, lo cual superó el umbral mínimo necesario de 289 263. Para que la revocatoria fuera
aprobada se habrían necesitado 1 234 214 firmas favorables. La fecha de la votación era el 6 de abril de 2014 (casi
un año después de entregadas las firmas el 18 de abril de 2013), pero el procedimiento comenzado en diciembre de
2013, cuando la Procuraduría General de la Nación destituyó a Petro, supuso que la revocatoria fuera cancelada.
Posteriormente Petro sería restituido en su puesto. Colombia. “Registraduría Nacional del Estado Civil”. [En línea].
[Citado: 22. Enero. 2016]. Disponible en: www.registraduria.gov.co/-Oficios-revocatoria-de-mandato-del-.html
25
181
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Las organizaciones civiles pueden participar en el proceso de convocatoria
y celebración de los cabildos abiertos. Al cabildo abierto puede asistir todo
aquel que tenga interés en las materias que se traten en el mismo. Tienen derecho a ser oídos el vocero de quienes solicitaron el cabildo y todos los que se
inscriban con un mínimo de tres días de anticipación y presenten un resumen
escrito de su intervención. Puede ser materia de cabildo abierto cualquier asunto
de interés para la comunidad. No pueden serlo los proyectos de ordenanza,
acuerdo o cualquier otro acto administrativo. Los temas se tratan en el mismo
orden en que se presentaron a la respectiva secretaría.
Si la materia del cabildo afecta específicamente a una localidad, corregimiento o comuna, el cabildo puede sesionar en cualquier sitio de ésta, con la
presencia del respectivo concejo municipal o distrital, o la junta administradora
local, según el caso. Los concejos municipales o distritales, o las juntas administradoras locales, deben dar amplia difusión de la fecha, el lugar y los temas
del cabildo abierto. Se debe ordenar la publicación de dos convocatorias en un
medio de comunicación idóneo. Terminado el cabildo, a la semana siguiente,
en audiencia pública, el presidente de la corporación respectiva debe dar respuesta escrita y razonada a los planteamientos y solicitudes de la población.
Si se trata de un asunto relacionado con inversiones públicas municipales,
distritales o locales, la respuesta debe dar el orden de prioridad de las mismas
dentro del presupuesto y los planes correspondientes. El cabildo abierto también puede ser visto como un sistema de control de los funcionarios locales,
pues por solicitud de los promotores del cabildo o por iniciativa de los voceros,
previa proposición aprobada por la corporación, puede citarse a funcionarios
municipales o distritales, con cinco días de anticipación, para que concurran al
cabildo y para que respondan, oralmente o por escrito, sobre hechos relacionados
con el tema del cabildo. La desatención inmotivada es causa de mala conducta.
4. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia en materia de democracia participativa
182
La Corte Constitucional colombiana fue creada por la Constitución Política de
1991.27 Entró en funcionamiento en 1992.28 Se puede considerar que la jurispruComo indica Cortés Zambrano, la Constitución Política de Colombia de 1991 es expresión del Estado Constitucional,
una de cuyas características más destacadas consiste en que tanto la interpretación constitucional como la teoría de la
argumentación adquieren especial relevancia. Cortés Zambrano, Sonia Patricia. “La Constitucionalización del Derecho y La
Interpretación Jurídico Constitucional”, Via Inveniendi et Iudicandi, Universidad Santo Tomás, No. 12, 2011, pp. 10-11.
28
Como señala Vargas Hernández, con la puesta en marcha de la Corte Constitucional se supera en Colombia la
función de mero legislador negativo que ejercía la Corte Suprema de Justicia para llegar a una verdadera función
tanto de legislador negativo, como de legislador positivo. La Corte Constitucional comenzó a ejercer un “avanzado
27
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
dencia constitucional colombiana sobre democracia participativa da comienzo
con las sentencias C-180/1994, de 4 de abril de 1994, que se centra en la Ley
134 de 1994, y C-011/1994, de 21 de enero de 1994, que se centra en la Ley 131
de 1994. La sentencia C-180/1994, cuyo magistrado ponente fue Hernando
Herrera Vergara, aportó una definición propia de la democracia participativa
y mostraba la línea jurisprudencial que seguiría la Corte Constitucional de ese
momento en adelante:
En la democracia participativa el pueblo no sólo elige sus representantes por medio del voto, sino que tiene la posibilidad de intervenir
directamente en la toma de ciertas decisiones, así como la de dejar
sin efecto o modificar lo que sus representantes en las corporaciones
públicas hayan adoptado, ya sea por convocatoria o por su propia
iniciativa, y la de revocarle el mandato a quienes han elegido [...] En
síntesis: la participación ciudadana dentro del sistema democrático a
que se ha hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema constitucional del Estado colombiano. Ésta implica
la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de participación
ciudadana, así como su recomposición cualitativa en forma que, además del aspecto político electoral, su espectro se proyecte a los planos
de lo individual, familiar, económico y social.
Desde el mismo comienzo de la jurisprudencia constitucional colombiana se
expone, por tanto, un concepto amplio de la democracia participativa. Amplio
en el sentido de incluir en su seno multitud de instrumentos participativos
(algunos de ellos, como la revocatoria de mandato, ausentes del derecho comparado en regiones como Europa), y en el de entender como participación no
sólo la política, sino también aquella que se ejerce y proyecta en cualquier
otro plano de la vida tanto individual como colectiva del ciudadano. En este
sentido, para la sentencia C-180/1994, “el principio de democracia participativa
no sólo permea el ejercicio del poder público y social, sino que además penetra
ámbitos de la vida privada anteriormente excluidos de la regulación estatal.
En efecto, la participación en la vida política, cívica y comunitaria del país
es elevada al estatus de deber constitucional de la persona y del ciudadano”.
control de constitucionalidad utilizando técnicas jurídicas de control según la experiencia tanto de tribunales
constitucionales europeos como de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América”. Consideró así la Corte
Constitucional que sus funciones habían de ser también las de colaborar con el legislador incluso orientando la
producción de leyes. Vargas Hernández, Clara Inés. “La función creadora del Tribunal Constitucional”, Derecho Penal y
Criminología: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol. 32, No. 92, 2011, p. 19.
183
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
184
Como continúa indicando esta sentencia inauguradora de la jurisprudencia
constitucional colombiana en esta materia, el objetivo último de la democracia participativa es una revalorización y fortalecimiento del concepto de
ciudadano que lleve a replantear su papel en la vida nacional. La democracia
participativa no supone sólo el otorgamiento constitucional de instrumentos
con los cuales el ciudadano puede tomar partido en la vida política de país;
implica que el ciudadano pueda participar en todos los procesos decisorios
no electorales que afecten su vida. Así, la sentencia T-814/99 destacó que
la participación no se veía sólo como un sistema de toma de decisiones,
sino como un modelo de comportamiento social y político en el cual la
participación, el pluralismo, la tolerancia y la protección de los derechos y
libertades formaban un todo cuyo último objeto era la definición ciudadana
del destino colectivo.
En esta dirección, la sentencia C-021/1996 incidió en la perspectiva amplia
que de la democracia participativa tiene la Corte Constitucional colombiana.
Recalca que “la democracia participativa procura otorgar al ciudadano la certidumbre de que no será excluido del debate, del análisis ni de la resolución
de los factores que inciden en su vida diaria, ni tampoco de los procesos políticos que comprometen el futuro colectivo”. Pues, como continúa indicando
la sentencia, la participación es un principio constitucional que no se agota
en el ámbito político, sino que se extiende a cualquier otro.
La Corte Constitucional ve la participación como un verdadero derecho que
pueden exigir los ciudadanos y que las administraciones públicas deben suministrar en múltiples áreas. Así, por ejemplo, la sentencia C-891/2002, respecto
al acceso a la información que resida en poder de las entidades estatales, indica
que éstas deben suministrarla como manifestación del derecho del ciudadano a
participar en la discusión constructiva con la administración. Respecto a las
comunidades indígenas, señala que el Gobierno debe favorecer mecanismos
que les permitan participar en los asuntos que las afecten.29
Si se analizan las distintas sentencias de la corte constitucional en conjunto, es posible observar rasgos comunes, un enfoque caracterizado por buscar
objetivos concretos por lograr mediante una mayor participación:
29
Como indica Cruz Martínez en relación con la línea asumida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
siguiendo los postulados de Rawls o de Gargarella: “la validez de una decisión mayoritaria no reside exclusivamente
en que ésta haya sido adoptada mayoritariamente sino además en que esta haya sido públicamente deliberada
y discutida […] ello genera decisiones más racionales, más justas, mejor sustentadas en la justicia, mayor control
ciudadano y mayores posibilidades de ser acatadas voluntariamente por sus destinatarios”. Cruz Martínez, Alexander.
“Influencia del pensamiento de Rawls en la jurisprudencia de la corte constitucional colombiana”, Saber, ciencia y
libertad, vol. 8, No. 2, 2013, p. 23.
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
• La consagración de una auténtica soberanía popular. La sentencia de
unificación SU-1122/2001 destaca que el constituyente optó por la
democracia participativa para lograr una “real eficacia de la consagración de la soberanía popular”.
• La consecución del interés general. La sentencia T-1182/2001, en el
marco de una consulta popular sobre la circulación de vehículos a
motor en la capital del país, manifiesta que los instrumentos participativos tienen una especial relevancia para que se dé a conocer el
interés general mediante una votación popular.
• La lucha contra la corrupción. La sentencia C-643/2000 manifiesta
que los instrumentos participativos tienen por una de sus utilidades
“permitir el ejercicio de un control político, moral y jurídico de los
electores por parte de los elegidos, sin intermediarios, con lo que se
sanciona eficazmente la corrupción administrativa y el uso del poder
en interés particular”.
• Una mayor eficiencia política. La sentencia T-637/2001 apunta que
“en la democracia participativa no sólo se valora más al ciudadano
sino que, en razón a ello, el sistema político puede alcanzar mayores
niveles de eficiencia. Un Estado en el que los ciudadanos cuentan con
el derecho de tomar parte de forma directa en las decisiones a adoptar,
de controlar los poderes públicos, de calificar los resultados obtenidos
para exigir responsabilidad política, es un Estado en el que probablemente se logrará satisfacer en más alto grado las necesidades de sus
asociados”.
Esos objetivos se han de lograr evadiendo un uso interesado de los instrumentos participativos. Así, en la sentencia C-379/10, en el marco de un posible
referendo de reforma constitucional, se manifiesta la voluntad de la Corte de
garantizar que la participación no sea viciada por intereses económicos que
traten de servirse de ella para sus fines privados.
Resulta especialmente importante destacar que, aun con la gran apuesta
por ella, la jurisprudencia constitucional colombiana no concibe la democracia participativa como una dación de poder absoluto a los ciudadanos, hasta
el punto de que su voluntad manifestada en un instrumento participativo se
pueda imponer a las instituciones representativas del Estado. Muy al contrario,
la democracia participativa se plantea como complemento, no como sustitutivo, de la democracia representativa. La Corte Constitucional, en su sentencia
C-141/10, acerca de un control de constitucionalidad sobre una ley convocante
a referendo, indicó que:
185
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
186
El referendo como mecanismo de reforma constitucional es, siempre,
manifestación del poder constituyente derivado y ni siquiera la intervención del electorado para votar la propuesta, después de haber sido
tramitada en el Congreso y revisada por la Corte Constitucional, tiene la fuerza jurídica suficiente para transformar el referendo en acto
constituyente fundacional, primario u originario. La noción de pueblo
que acompaña la concepción de democracia liberal constitucional no
puede ser ajena a la noción de pluralismo e implica la coexistencia de
diferentes ideas, razas, géneros, orígenes, religiones, instituciones o
grupos sociales. El pueblo de tan heterogénea composición al escoger
un modelo de democracia constitucional acepta que todo poder debe
tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y auto limitarse de conformidad con ese modelo democrático
e instituye cauces a través de los cuales pueda expresarse con todo
y su diversidad. Por ello, en los Estados contemporáneos la voz del
pueblo no puede ser apropiada por un solo grupo de ciudadanos, así
sea mayoritario, sino que surge de los procedimientos que garantizan
una manifestación de esa pluralidad.
Esta sentencia, en lectura con las anteriormente citadas, tiene crucial importancia
para comprender la línea jurisprudencial general que la Corte Constitucional ha
mantenido sobre la democracia participativa en las últimas décadas. Esto es, un
apoyo convencido a la misma como herramienta para el progreso democrático
colombiano, pero nunca superando el límite de ser un mero complemento de
la representación, del modelo liberal clásico construido no alrededor del poder
constituyente, sino de los poderes constituidos. Así, en la sentencia citada (C141/10), y en relación con la reforma de la Constitución, se opta por considerar
que “el poder constituyente derivado tiene competencia para reformarla, mas
no para sustituirla, por lo cual todo cambio de identidad del texto constitucional implica un vicio de competencia por exceso en el ejercicio del poder
reformatorio”. No hay que olvidar que la Constitución de 1991 fue aprobada
por una asamblea constituyente, no por un referendo.
Pero la democracia participativa no es sólo participación, sino también control. Si en democracia el ejercicio de poder político implica el control político
como herramienta para limitarlo, la democracia participativa pretende complementar el habitual control de unas instituciones sobre otras, con el control de
los propios ciudadanos mediante diversos instrumentos participativos (desde el
intercambio de información —preguntas y respuestas— con las administraciones,
a una revocatoria de mandato, por citar tal vez los dos extremos).
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
Así, en la sentencia T-350/14, y en el marco de una acción de tutela contra un municipio que impidió la realización de un cabildo abierto, la Corte
Constitucional señaló que las decisiones de las instituciones públicas sólo
son legítimas si vienen precedidas de un proceso deliberativo en el cual los
ciudadanos interesados obtienen espacios concretos y efectivos de participación, pues “la participación directa busca generar espacios que permitan la
formación de ciudadanos más comprometidos con las decisiones públicas,
críticos y analíticos de los procesos gubernamentales”. Es decir, ciudadanos
que participen, pero que utilicen dicha participación para controlar, criticar y
analizar a sus gobernantes.
Una de las más recientes y relevantes sentencias de la Corte Constitucional
en materia de democracia participativa es la sentencia C-150/15 (del 8 de abril
de 2015), la cual, pronunciándose sobre el proyecto de nueva ley de democracia
participativa,30 indica:
La corte entiende que la participación como derecho de los ciudadanos y eje medular del ordenamiento constitucional vigente implica
el deber del Estado de abstenerse de adoptar medidas de cualquier
tipo que impidan el libre ejercicio de la participación por parte de los
ciudadanos y organizaciones sociales, el deber de adoptar medidas de
todo tipo que eviten que las autoridades públicas o los particulares interfieran o afecten el libre ejercicio de las facultades en cuyo ejercicio
se manifiesta la participación, el deber de implementar medidas que
procuren optimizar el desarrollo de las diversas formas de participación y que, al mismo tiempo, eviten retroceder injustificadamente en
los niveles de protección alcanzados […] La participación se manifiesta en la posibilidad que tienen todos los individuos, así como las
minorías de oponerse a las determinaciones de las mayorías cuando
tales decisiones tengan la aptitud de afectar los derechos que constitucionalmente les han sido reconocidos y que les permiten expresar su
individualidad.
La Corte Constitucional continúa, por tanto, concibiendo la participación como eje
de la democracia colombiana que surge de la Constitución de 1991. La entiende
de un modo esencialmente liberal, pues la plantea no tanto como un derecho
ciudadano, sino como un límite al poder del Estado, para inmediatamente añadir
Ley 1757 de 2015 (julio 6), por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho
a la participación democrática.
30
187
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
que la participación se materializa en un método de protección de las minorías
frente a las mayorías. Este enfoque dota a la jurisprudencia constitucional colombiana más reciente de una significativa relevancia. Tal como se plantea aquí,
la democracia participativa, en lugar de personificar los temores sartorianos, se
mostraría como herramienta de protección de los derechos individuales y de las
minorías hipotéticamente atropelladas por las mayorías y no sería tanto una
herramienta para el fortalecimiento del ciudadano, como un escudo protector
del mismo, un arma para reaccionar frente a posibles abusos tanto del Estado
como de las coyunturales mayorías que se apoderen de sus decisiones.31
En esta sentencia, la Corte Constitucional da luz sobre diversos aspectos
que permiten tener una visión completa del actual momento jurisprudencial
colombiano en materia participativa:
• Las formas de participación previstas en la Constitución y en la ley no
agotan las posibilidades de la materia: pueden identificarse y desarrollarse otros instrumentos participativos derivado del ser expansivo de
la democracia.
• Los instrumentos participativos no tienen un poder absoluto capaz
de sustituir el modelo de gobierno esencialmente representativo en
nombre de la voluntad popular, porque “el pueblo tiene límites para su
pronunciamiento dado que la agenda la fija un grupo de ciudadanos
que no actúa como poder constituyente o el Gobierno Nacional”.
• Los instrumentos participativos tienen una doble función participativa
y de control: de esta segunda se indica que “tanto para los gobernantes como para los gobernados, una relación recíproca y de compromiso […] las promesas electorales bajo el nuevo esquema constitucional
deben cumplirse, lo cual explica que los electores puedan adelantar la
revocatoria del mandato”.
188
La sentencia elabora además una clasificación de los instrumentos participativos de gran interés, diferenciando entre mecanismos de conformación, de
ejercicio y de control. Igualmente, aporta algunos criterios para clasificarlos:
31
La sentencia llega a detallar los deberes específicos y las prohibiciones del Estado ante la participación: “El deber de
abstenerse de estatizar la democracia y, en consecuencia, la obligación de proteger el pluralismo. Deber de promover
formas de participación democrática que comprendan no solo la intervención de partidos o movimientos políticos
sino también de organizaciones sociales de diferente naturaleza. Deber de promover estructuras democráticas en
las diferentes formas de organización social. Prohibición, que vincula a todos los órganos públicos, funcionarios y
particulares, de eliminar alguna de las dimensiones de la democracia. Mandato de no sustituir a las autoridades
estatales competentes en el desarrollo de actividades de control”.
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
• Según el grado de intensidad participativa del ciudadano. El pueblo
puede determinar quién tomará las decisiones —elección de representantes—, promover una deliberación para la toma de decisiones
(cabildo abierto e iniciativa popular normativa) o adoptar él mismo
una decisión (referendo, consulta popular, revocatoria del mandato y
plebiscito).
• Según el papel que cumple el derecho al voto. En algunos casos, el voto
impone una decisión que modifica el ordenamiento (referendo y revocatoria del mandato); en otros, obliga a aplicar una decisión (consulta
popular); en otros, permite apoyar una actuación o política (plebiscito);
en los demás, designa a las personas que tomarán las decisiones.
• Según el grado de intervención de las autoridades. Hay mecanismos
con gran intervención de autoridades, pues a la iniciativa, la convocatoria y los resultados se les asigna prioritariamente (cabildo abierto) mecanismos con mediana intervención de autoridades. En ellos la
iniciativa le corresponde a los ciudadanos; los resultados, al órgano
representativo (iniciativa popular normativa). O bien, la iniciativa y la
convocatoria son de las autoridades; los resultados, del pueblo (consulta popular y plebiscito). Y mecanismos con leve intervención de
las autoridades, bien porque la iniciativa, convocatoria y resultados
dependa de los ciudadanos (referendo constitucional derogatorio y
revocatoria del mandato), bien porque la iniciativa y resultados sean
de los ciudadanos, pero no su convocatoria —referendo constitucional
aprobatorio—.
Combinando estos criterios, la sentencia diferencia entre mecanismos:
• Altamente participativos. Aquellos en los cuales se prevé la posibilidad
de ejercer el voto. Dicha posibilidad implica la imposición inmediata de
la decisión en caso de aprobarse y supone una reducida intervención de
las autoridades en la iniciativa, convocatoria y definición de resultados.
• Poco participativos. Aquellos en los cuales no se prevé el ejercicio del
voto o, en caso de establecerse, no supone la imposición inmediata de
una decisión y contempla una activa participación de las autoridades
en las diferentes fases.
También en esta sentencia C-150/15 se hace una reflexión muy relevante
sobre por qué la revocatoria de mandato no se extiende a los miembros del
Poder Legislativo y se limita a alcaldes y gobernadores. La Corte Constitucional
189
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
indica que “para las Corporaciones de elección popular no puede hablarse de
mandato imperativo, pues no está en los representantes de un partido concretar
todo el programa, la razón de ser, la naturaleza de los órganos colegiados es
la negociación, el consenso y la conclusión en la ley de las decisiones más
próximas a un ideario”. Dado que el parlamentario, como ente aislado, ni crea,
ni puede aplicar el programa electoral del partido político por el cual concurre
a las elecciones, no resulta lógico exigirle a él en concreto responsabilidades
por su hipotético incumplimiento. No se puede predicar el mandato imperativo
de un parlamentario y, por tanto, tampoco una revocatoria.
Esta última sentencia sintetiza en gran medida la jurisprudencia constitucional colombiana sobre democracia participativa, que empezó en 1994 y
que se caracteriza por una concepción no sólo positiva, sino esencial de la
participación como herramienta de mejora democrática y motor del modelo
constitucional surgido con la Constitución de 1991.
5. Conclusiones
El desarrollo y práctica de la democracia participativa en Colombia ha sido
hasta el presente limitado, cuando no escaso.32 Como indica Mejía Quintana:
190
Es necesario comenzar por recordar que la Constitución del 91 no
cumplió la principal expectativa para la que fue convocada, a saber,
el logro de la paz y, a través de ella, la garantía de la vida. Y, sin duda,
como ya se ha reconocido, más allá de sus aciertos y fortalezas en la
defensa de derechos fundamentales, tampoco logró concretar lo que
era otra de sus grandes aspiraciones: la de una auténtica y eficaz democracia participativa.33
Las explicaciones a los pocos instrumentos participativos que se realizan en
Colombia cada año son, por supuesto, diversas. En primer lugar, los elevados
porcentajes que se requieren para que estos instrumentos lleguen a buen término hacen muy complejo que en un país con tasas de participación política
tan bajas un referendo, plebiscito, revocatoria o cualquier otro mecanismo
Sólo un referendo de ámbito nacional en veinticinco años; ningún plebiscito, ni ninguna consulta popular, sólo
unas pocas revocatorias y cabildos abiertos (proporcionalmente al número de municipios del país). Para ampliar
información, véase Colombia. Registraduría Nacional del Estado Civil. [En línea]. Ranking de mecanismos de
participación por departamentos. [Citado: 21. Enero. 2016]. Disponible en: www.registraduria.gov.co/-Mecanismosde-Participacion,320-.html
33
Mejía-Quintana, Óscar. “A dos décadas de la Constitución Política de 199”, Araucaria: revista iberoamericana de
filosofía, política y humanidades, No. 29, 2013, p. 101.
32
P a r t i c i p a c i ó n c i u d a d a n a e i n t e rpr e t a c i ó n d e l a c o n s t i t u c i ó n . . .
participativo supere los requisitos formales.34 Junto con esto, hay que tomar
en cuenta las particulares circunstancias que, aun en el presente, se dan en el
país y que dificultan el desarrollo de la democracia participativa y el propio
progreso democrático: compra de votos, manejo de la vida política por poderes económicos o fuerzas fuera de la legalidad, violencia política, excesivo
presidencialismo.
Aun y esto, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y la interpretación que hace en esta materia35 ha sido clara: la participación es un mandato
constitucional, uno de los elementos nucleares de la Constitución Política de
1991 y, por tanto, un bien necesario que debe desarrollarse y promoverse para
la mejora del país.36 Este eje jurisprudencial esencial se complementa con un
enfoque del mismo de carácter eminentemente liberal, en el cual se concibe la
participación como un complemento, nunca como un sustituto de la democracia representativa. Lo más relevante es que en él se entiende la participación
como una ampliación de derechos ciudadanos, pero especialmente como una
limitación del poder del Estado, al cual se le exige que permita a los ciudadanos
desarrollarse tanto individualmente, como de forma colectiva, y se le demanda
garantizar a los colombianos la participación en todas las decisiones públicas.
Este contraste entre una teoría innovadora y una realidad escasa describe
la práctica de la democracia participativa en Colombia y circunscribe la jurisprudencia de la Corte Constitucional a unos márgenes con mucha más aplicación en la teoría que en la práctica. Si bien la doctrina emanada de la Corte goza
en algunos puntos de gran originalidad e interés (por ejemplo, C-150/15), su
34
Por ejemplo, en relación con la revocatoria, indican Rivera y Cardona que “en Colombia desde la vigencia de la
Constitución Política de 1991 hasta el año 2011 se han promovido 71 procesos de revocatoria de Alcaldes, de las
cuales 47 se adelantaron entre febrero de 2009 a junio de 2012, y de estos, en 12 fueron certificadas las firmas
y convocadas las elecciones, para un total de 36 convocatorias a votación, todos de ellos fallidos el intento de
revocatoria, al no lograrse el umbral requerido en las urnas para el retiro del cargo del respectivo mandatario”.
Rivera Ardila, Ricardo y Cardona Saldarriaga, Ramiro. “La revocatoria del mandato: estudio de caso alcalde de Pradera
Valle 2008-2011”, Memorando de Derecho, año 2, No. 2, Universidad Libre, Seccional Pereira, 2011, p. 226.
35
Insistiendo en la idea base de que “en el discurso jurídico hablar de ‘interpretación’ implica hablar de decisión y
argumentación, y que la decisión correcta será la que descanse en los argumentos de más peso”. Cuchumbé Holguín,
Nelson y Molina Hincapié, Sergio. “Aproximación a la interpretación de tutela correcta desde Robert Alexy: Análisis
de caso”, Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, No. 40, 2013, p. 246.
36
¿Cabría la posibilidad de que la Corte cambiara su jurisprudencia? Ciertamente, y en palabras de Salazar
Cárdenas y Naranjo Velasco, “en materia constitucional las cuestiones tratadas son resueltas tomando como base
una normatividad generalmente elástica, abierta e incluso ambigua, lo cual evidencia que en este área del derecho
existe un amplio margen de apreciación para los jueces. Pero, como mínimo, este hipotético cambio es digno de
ser dudado, tanto por el mantenimiento de una constante jurisprudencia por parte de la Corte por más de dos
décadas, como por, al fin y al cabo, ser bastante evidente lo que la Constitución de 1991 considera respecto de la
participación y su relevancia. Salazar Cardenas y Naranjo Velasco, Karolina. “Disertaciones sobre la fundamentación
de las decisiones constitucionales”, Bajo palabra: Revista de filosofía, No. 7, 2012, pp. 273-274. Se recomienda,
en relación con la obligatoriedad del precedente constitucional, la consulta de la obra Lopez Medina, Diego Eduardo.
El derecho de los jueces, Legis-Uniandes, Bogotá, 2002.
191
A l fr e d o R a m í r e z Nár d i z
aplicación a casos concretos ha chocado habitualmente con el poco ejercicio
material de los instrumentos participativos.
No obstante, es posible observar (analizando la jurisprudencia constitucional
más reciente en conjunto con las últimas iniciativas legislativas como la Ley
1757 de 2015) una marcada voluntad de los poderes públicos colombianos por
mantener la decidida apuesta que la Constitución hizo por la democracia participativa. En este sentido, la jurisprudencia constitucional mantiene la voluntad
de que la participación sea pilar fundamental para la plena democratización
y normalización de la vida política colombiana.37
Las utilidades que la democracia participativa puede tener para Colombia
son bien conocidas y han sido ampliamente desarrolladas y expuestas por la
Corte Constitucional: creación de una verdadera soberanía popular, lucha contra la corrupción, optimización de la actividad política, integración de grupos
sociales tradicionalmente discriminados o expulsados de la vida pública. Ante
esto, es de prever que la jurisprudencia constitucional mantendrá en el tiempo
una línea similar a la actual. No sólo porque la Constitución en gran medida
lo determine así, sino porque resulta manifiesto que una mayor participación
no puede más que beneficiar a la sociedad colombiana.
192
Pues, como indica Benítez, “la misma Corte Constitucional, define a la Constitución de 1991 y al régimen
político colombiano como participativo y democrático”. Benítez, Vicente. “Jueces y democracia entre Ulises y los
cantos de sirenas”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Bolivariana, vol. 42,
No. 117, 2012, p. 387.
37
R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , N o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 19 3 - 2 12 .
Presupuestos teóricos, dogmática jurídica e
interpretación constitucional de los derechos
de las personas extranjeras en España*
Theoretical assumptions, legal dogma and
constitutional interpretation of the rights of
foreign people in Spain
Marco Aparicio Wilhelmi**
resumen
abstract
El presente trabajo propone un abordaje crítico de
la interpretación constitucional tomando como
objeto el régimen de los derechos de las personas
extranjeras en España. A partir de la distinción
entre dogmática jurídica, presupuestos teóricos
y postulados políticos o morales, se avanza en el
planteamiento de los requisitos para una dogmática jurídica crítica. Tras ello, el texto hace un
somero repaso de los elementos centrales de la
jurisprudencia constitucional sobre los derechos
de las personas extranjeras, hasta llegar a la stc
236/2007. Este repaso concluye con una crítica al
uso del principio de dignidad como criterio central
de valoración del alcance de la potestad del legislador para introducir restricciones distintas de las
planteadas para los nacionales. A continuación, se
identifican los presupuestos teóricos que conducen
a dicha línea interpretativa para, después, proponer
una aproximación distinta, contrahegémonica.
Finalmente, con base en tales presupuestos teóricos,
se propone partir del principio de igualdad como
criterio ordenador de la comprensión de los derechos constitucionales, sean cuales sean sus titulares.
This work proposes a critical approach to constitutional interpretation taking as an object the
regime of the rights of foreign people in Spain.
Starting from the distinction of legal dogma,
theoretical assumptions and political or moral
postulates, there is progress in the approach of
the necessary requirements for a critical legal
dogma. The text then makes a review of the
central elements of Constitutional jurisprudence
on the rights of foreigners persons, until reaching
the stc 236/2007. This review concludes with a
critic on the use of the principle of dignity as a
central criterion for the assessment of the scope
of the authority of legislature to introduce restrictions other than those raised for nationals.
Then, the theoretical assumptions are identified that lead to this line of interpretation; and
thereby, propose a different approach; counterhegemonic. Finally, based on such theoretical
assumptions, it is suggested to start from the
principle of equality as an organizing criterion
from the understanding of constitutional rights,
whatever identity the persons have.
palabras clave: Interpretación constitucional,
key words : Constitutional interpretation,
derechos fundamentales, Constitución española,
extranjería.
Fundamental rights, Spanish Constitution, Immigration Law.
* Recibido: 31 de julio de 2015. Aprobado: 8 de septiembre de 2015.
** Profesor en la Universidad de Girona, España. ([email protected])
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
sumario
1. La “verdad” jurídica y sus condiciones subyacentes
2. Los derechos de las personas extranjeras según la dogmática constitucional
2.1 Introducción
2.2 Los derechos de las personas extranjeras según la dogmática constitucional
2.3 Punto (actual) de llegada de la dogmática constitucional: la stc 236/2007
3. Una aproximación crítica: la igualdad (o igual dignidad) como criterio ordenador
3.1 Introducción
3.2 La dignidad como artilugio: la opción por la jerarquización entre derechos
3.3 Los presupuestos teóricos al descubierto
3.4 Una propuesta contrahegemónica
3.5 La igualdad como punto de partida (y de llegada)
4. A modo de epílogo: la libre movilidad como presupuesto
1. La “verdad” jurídica y sus condiciones subyacentes
194
En su conocida obra Las palabras y las cosas,1 Michel Foucault analiza el
modo en que se van construyendo, en distintos periodos históricos, una serie
de presupuestos conceptuales que configuran lo aceptable, la óptica o el orden
bajo el cual se piensan las cosas. Se trata de las condiciones subyacentes de la
verdad; una determinada verdad que logra mostrarse como patrón explicativo.
Desde el Renacimiento aparece como ciencia, como verdad científica; no fue
el resultado del progreso de la razón sino, más bien, el fruto de un unas reglas
propias de cada época, y que responden, en su historicidad, a relaciones de poder.
En el terreno jurídico, podríamos también adoptar este planteamiento: las
cosas, el derecho, son nombradas y configuradas a partir de palabras que surgen de condiciones subyacentes. Así se configura la dogmática jurídica, que
se reclama como verdad científica. Si bien esto mismo sucede en cualquier
disciplina de las ciencias humanas, incluidas las ciencias sociales, lo cierto es
que en el ámbito jurídico la dogmática se puede identificar con mayor certeza
porque el mismo sistema jurídico objeto del estudio establece quiénes son los
máximos hacedores de dogmática. En efecto, cada ordenamiento jurídico establece fuentes encargadas de decir derecho, de hacer jurisprudencia, a partir
de un sistema jurisdiccional organizado de manera jerárquica.
Así, los sistemas jurídicos, al menos los de tradición liberal, establecen el
carácter vinculante de la jurisprudencia de sus máximas instancias jurisdic1
Foucault, Michel. Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas, Siglo XXI, Madrid, 1998.
P r e s u p u e s t o s t e ó r i c o s , d o g má t i c a j u r í d i c a e i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . . .
cionales: Tribunal Supremo y, allí donde existe, Tribunal Constitucional. Tales
instancias crean el dogma científico, revelan la “verdad” jurídica. Se trata de
un dogma, un discurso incontestable, que el resto del sistema jurisdiccional
debe aceptar, aunque, como sabemos, puedan llegar a modificarlo, de manera
suficientemente razonada, quienes lo han construido.
A la hora de acercarnos a la comprensión del derecho, podemos optar por
limitarnos a su dimensión dogmática, esto es, a una dimensión descriptiva
del sentido dado a las normas. Se puede también tratar de identificar (de manera igualmente descriptiva) las herramientas metodológicas empleadas. Esta
aproximación es, sin duda, la más habitual. Incluso (o sobre todo) en el ámbito
académico, donde la formación del jurista suele centrarse en la dimensión
dogmática.
Nuestros sistemas jurídicos, y la dogmática que los conforma y los hace
aplicativos, dan respuestas cuando menos insuficientes al reto de la salvaguarda
y efectividad de los derechos, individuales y colectivos, como presupuestos de
una convivencia democrática incluyente. Si estamos de acuerdo con la anterior
aseveración, un siguiente paso nos podría llevar a cuestionar el modo en que
resulta habitual acercarnos al estudio del derecho: la mencionada aproximación
dogmática, acrítica.
La finalidad consistiría en elaborar una dogmática crítica, contrahegemónica si se quiere, con aspiraciones, eso sí, de devenir influyente, hegemónica
incluso. Si pretendemos que tal dogmática sea verdaderamente crítica, no
bastará con proponer otra lectura, otro discurso, ni tan siquiera otro método, si
la propuesta se hace en términos igualmente dogmáticos; es decir, sin desvelar
las herramientas teóricas de las cuales se parte ni situar los planteamientos
morales o políticos que fundamentan la aproximación.
Quizás sirva la siguiente imagen. Podríamos hablar de un triángulo equilátero
cuyos vértices son los siguientes: a) dimensión política o moral; b) dimensión
teórica; c) dimensión dogmática. La comprensión del derecho, y su defensa
como herramienta de regulación, de abordaje prescriptivo de las relaciones
humanas, sólo puede ser crítica, y hacer frente a la dogmática jurídica (hegemónica), si es capaz de desvelar que cualquier interpretación jurídica pone en
interrelación los tres vértices.
La operación, por tanto, sería la siguiente: si rechazamos el resultado que
se obtiene a partir de una determinada interpretación de la norma (en términos de insuficiencia garantista de determinados derechos, por ejemplo), la
primera tarea supone develar el modo en que dicha interpretación se construye
(la interrelación de los tres vértices) para después explorar la posibilidad de
construir otra interpretación capaz de dotar de otro sentido, de construir otra
195
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
196
“verdad”, que no es más que una proposición más convincente, mejor trabada,
más coherente en la elección y uso de las herramientas teóricas y en el modo
en que se obtiene el resultado interpretativo. Este intento, a buen seguro, se
hallará motivado por una distinta concepción política o moral que no tiene por
qué ocultarse: no debe ser vista como sacrilegio frente al dogma, sino como
elemento inescindible de cualquier construcción dogmática.
Hay quienes verían en esta propuesta una apelación al llamado uso alternativo del derecho. Quizás sea más sencillo afirmar que se trata de tomarse el
derecho en serio. Dado que existe una pretensión de sistematicidad y coherencia, necesariamente debemos aproximarnos al derecho desde una perspectiva
crítica, pues sólo así se construye conocimiento científico. Entendemos este
último no como realización de una pretendida objetividad, sino como voluntad de dotarnos de herramientas explicativas rigurosas y con utilidad social.
No obstante, debemos ser conscientes de las limitaciones del método crítico
en términos de su incidencia en los procesos de transformación social. a) Porque
se refiere a normas ya dadas, enunciados normativos resultado de relaciones
de poder profundamente asimétricas; b) porque las mencionadas condiciones
subyacentes de la verdad hacen que la disputa por el sentido de las palabras (de
las cosas), sea en sí misma desequilibrada, de manera que cualquier aproximación crítica tendrá que enfrentarse con el peso de la normalidad (lo posible, lo
razonable); c) porque incluso si logra influir pronunciamientos jurisdiccionales,
no siempre el éxito en batallas jurídicas empuja cambios sociales, sino que,
paradójicamente, en ocasiones genera un efecto legitimador del sistema en su
conjunto, de la “normalidad”.
Sea como sea, dar forma a una aproximación crítica al derecho es una labor cada vez más necesaria, por cuanto, al menos, puede servir para poner de
manifiesto las inconsistencias en que a menudo incurre la dogmática jurídica,
así como la existencia de otras epistemes posibles y deseables. Esta tarea es
la que se pretende abordar, de modo necesariamente limitado, en este escrito.
Concretamente, como a continuación veremos, el trabajo propone un abordaje
crítico de la interpretación constitucional tomando como objeto el régimen de
los derechos de las personas extranjeras en España.
La hipótesis de partida se recoge en los siguientes planteamientos: cualquier
interpretación jurídica está asentada en una serie de presupuestos teóricos
y en posicionamientos políticos y morales del intérprete. Resulta posible
construir una dogmática jurídica crítica a partir del cuestionamiento de los
presupuestos teóricos hegemónicos, encaminada a consolidar una perspectiva
garantista, amplia e inclusiva, en materia de derechos constitucionales. En el
caso de los derechos de las personas migrantes en España, esta operación pasa
P r e s u p u e s t o s t e ó r i c o s , d o g má t i c a j u r í d i c a e i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . . .
por cuestionar el uso interesado que el Tribunal Constitucional ha realizado
del principio de dignidad para sustentar el eje interpretativo en el principio
de igualdad.
2. Los derechos de las personas extranjeras según la dogmática
constitucional
2.1 Introducción
Por desgracia, son muchos los ámbitos en los que urge promover una dogmática
jurídica crítica. En el plano constitucional, y concretamente en el de los derechos, uno de los terrenos más necesitados lo constituyen, sin duda, los derechos
sociales, derechos tradicionalmente debilitados, desconstitucionalizados incluso.
Pero también aspectos referidos a los llamados derechos de libertad, como la
libertad de expresión, o de reunión y manifestación, afectados por las tenencias
que marca el populismo punitivo de orden securitario.
Ahora bien, para el caso español, una de las realidades que desde su propia
configuración han sufrido en mayor medida el peso de una dogmática jurídica
liberticida ha sido el de la extranjería, esto es, el de la comprensión del régimen
de ejercicio de los derechos por parte de las personas extranjeras. Sucede que
en este ámbito se ha logrado imponer un sentido común en virtud del cual nos
hallaríamos ante un régimen atravesado por la lógica de la excepcionalidad.
Pautas jurídicas (en la propia norma o en su dimensión aplicativa) exigibles
en condiciones ordinarias podrían relajarse o directamente suprimirse cuando
se refieren a extranjeros.
Es el caso de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, violentados tanto en la propia norma (mediante conceptos jurídicos
indeterminados que abonan un terreno de ambigüedad aplicativa), como en
su aplicación (claramente en el control fronterizo, o en el continuo cambio
de criterios para la concesión de los visados, en las renovaciones a las autorizaciones de residencia y trabajo, en el reagrupamiento familiar). También
es el caso, evidentemente, del régimen de los centros de internamiento y de
otras situaciones, como la de las personas sobre quienes recae una orden de
expulsión y sin embargo no son expulsables al no existir convenios con los
países de origen.
En definitiva, la extranjería en su conjunto determina un inaceptable grado
de precariedad de las condiciones de ejercicio de derechos constitucionalmente
consagrados, tanto de quienes se encuentran en situación de regularidad administrativa como, especialmente, de quienes se hallan en situación irregular.
197
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
Es importante señalar que la normativa de extranjería ha sido, y continúa
siendo, pieza fundamental de un proyecto de convivencia social determinado.
Hablamos por tanto de una serie de opciones políticas que afectan al conjunto
de la sociedad y no sólo a las personas inmigradas. En este sentido, es evidente
que las dificultades de acceso y permanencia en el territorio y, en general, las
restricciones a los derechos de personas inmigrantes tienen efectos no sólo
dentro de este colectivo, sino respecto de todas las personas, especialmente
aquéllas que han ido situadas en condiciones de mayor vulnerabilidad. La
precariedad, la explotación y la accidentalidad laborales, tanto en el ámbito
de la economía regular como de la economía sumergida, no son patrimonio
exclusivo de inmigrantes; son situaciones con una dinámica expansiva que
acaban configurando el modelo de relaciones laborales en su conjunto y,
con él, un modelo de desarrollo económico y social, unas prioridades y unos
objetivos específicos.
Por estas razones, centrar nuestra atención en el régimen de extranjería es
responder a la apelación hecha en su día por Walter Benjamin: “La tradición
de los oprimidos nos enseña que el estado de excepción en el que vivimos es
la regla”.2
2.2 Los derechos de las personas extranjeras según la dogmática
constitucional
La Constitución española de 1978 contiene una previsión general sobre el
régimen de los derechos de las personas extranjeras. Se trata del artículo 13,
que en sus dos primeros apartados dispone:
1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados
y la ley.
2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos
en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad,
pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo
y pasivo en las elecciones municipales.
198
De una primera lectura podríamos concluir que, en materia de derechos, la
Constitución española no establece un principio de necesaria equiparación
entre nacionales y extranjeros, pero tampoco permite que la ley condicione
2
Benjamin, Walter. Tesis sobre la historia y otros fragmentos, Itaca, México, 2008.
P r e s u p u e s t o s t e ó r i c o s , d o g má t i c a j u r í d i c a e i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . . .
libremente el ejercicio de los derechos y libertades de los extranjeros. Se reconoce un “principio de equiparación limitada” que toma como punto de partida
la dignidad de la persona (artículo 10.1) y el reconocimiento internacional de
los derechos humanos (artículo 10.2) y el hecho de que, de acuerdo con el
artículo 13, todos los derechos constitucionales (menos el derecho de sufragio
activo y pasivo, a excepción de las elecciones locales) son también derechos
de las personas extranjeras.
Así pues, la nacionalidad de la persona puede ser, en España, en ciertas ocasiones, un aspecto suficientemente relevante para diferenciar las condiciones en
que se puede ejercer un determinado derecho. De todas formas, el criterio de la
nacionalidad no podrá considerarse en relación con todos los derechos ya que el
Tribunal Constitucional (tc, en adelante) ha afirmado con claridad que hay una
serie de derechos sobre los cuales no se puede diferenciar en ningún caso entre
españoles y extranjeros. Se trata de los derechos que, de acuerdo con la doctrina,
deben considerarse esenciales para garantizar a todo individuo el respeto de su
dignidad humana, los derechos “más vinculados a la persona por el mismo hecho
de serlo”, derechos humanos universalmente protegidos (derecho a la vida, a la
integridad física y moral, a la intimidad personal, al honor y a la propia imagen,
a la libertad personal, a la libertad ideológica, religiosa y de culto).
De este modo, el tc distinguiría entre tipos de derechos: a) los derechos cuya
titularidad está excluida a los extranjeros (derecho de sufragio activo y pasivo,
excepto en elecciones locales, que puede ser reconocido si existe reciprocidad,
de acuerdo con lo que dispone el artículo 13.2); b) los derechos en los cuales
en ningún caso cabe un régimen de ejercicio diferenciado entre españoles y
extranjeros; c) los derechos en los cuales caben distinciones si el legislador lo
considera necesario.
Este tercer grupo de derechos serían, debemos deducir, aquellos menos vinculados con el principio de dignidad; por esta razón, en palabras del tc, podrán
ser “atemperados”.3 Es decir, podrán establecerse condicionantes especiales para
su ejercicio por parte de personas extranjeras. Ahora bien, estos condicionantes
no serían ilimitados o arbitrarios, puesto que, en todo caso, se trata de derechos
reconocidos a los extranjeros (según reza el artículo 13.1). Esto implica que el
legislador debe respetar un contenido mínimo de cada uno de ellos.
Concretamente, el tc ha afirmado que “no se puede estimar aquel precepto
[artículo 13.1] permitiendo que el legislador configure libremente el contenido
mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución
3
stc
99/1985, fj 2.
199
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
200
directamente a los extranjeros”.4 Debe igualmente destacarse la contundencia
con la que se expresa la stc 94/1993, que nos recuerda que todos los derechos
del título I, a excepción de los que marca el artículo 13.2, vienen directamente
reconocidos a las personas extranjeras.
¿Hasta dónde llega el límite que deberá respetar el legislador? El tc no
ofrece una respuesta genérica, una especie de definición general de contenido
mínimo; inevitablemente hay que abordar la cuestión derecho por derecho,
según la naturaleza de cada uno. Merece la pena destacar que el tc ha insistido en este razonamiento, independientemente del modo en que los derechos
vengan reconocidos en la Constitución (esto es, al margen de que literalmente
se refieran sólo a “los españoles”).
Esta jurisprudencia, aunque ha experimentado ciertos vaivenes, aparece
desde los primeros tiempos. Para empezar, se encuentra en la stc 107/1984,
donde se dilucidaba si la exigencia a los extranjeros del permiso de residencia como requisito para la validez de un contrato de trabajo podía
llegar a vulnerar el principio de igualdad. En este pronunciamiento, el tc
optó por excluir como parámetro de interpretación el artículo 14 (cláusula
antidiscriminatoria).
Lo hace también en la primera sentencia importante, la stc 115/1987 que
resolvía el recurso de inconstitucionalidad presentado contra la primera Ley de
Extranjería (Ley Orgánica 7/1985). Por medio de esta resolución, el tc rechaza
plantearse la diferencia de trato entre españoles y extranjeros como un asunto
vinculado a la justificación del trato desigual, para limitarse a analizar caso
por caso si el régimen de ejercicio regulado afecta o no al contenido mínimo
del derecho. Así, en el caso del derecho de asociación, la desigualdad es considerada inconstitucional no por afectar al artículo 14, sino por no respetar el
contenido irrenunciable del derecho: el problema “no es el de si es posible aquí
esta diferencia de trato en el ejercicio del derecho entre los extranjeros y los
españoles, sino si el legislador ha respetado el contenido preceptivo e imperativo
que establece el artículo 21.1 de la Constitución, también para los extranjeros”.
La misma línea jurisprudencial se sigue en la stc 144/1990 (vulneración
de la tutela judicial y la libertad personal en un caso de internamiento de
extranjeros). La stc 94/1993, donde analiza la constitucionalidad de una
orden de expulsión respecto del contenido del derecho a la libre circulación;
la stc 95/2000, donde se aborda un caso de acceso a prestaciones sanitarias
a través de la garantía del contenido mínimo de la tutela judicial efectiva; la
stc 95/2003, donde resuelve un recurso de inconstitucionalidad referido a la
4
stc
115/1987 fj 3.
P r e s u p u e s t o s t e ó r i c o s , d o g má t i c a j u r í d i c a e i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . . .
exclusión de los extranjeros en situación irregular del derecho a la asistencia
jurídica gratuita.
2.3 Punto (actual) de llegada de la dogmática constitucional:
la stc 236/2007
Tras el recorrido descrito, llegamos a la stc 236/2007, fruto del recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra la reforma de la Ley Orgánica 4/2000
(la segunda Ley de Extranjería, tras la de 1985) operada por la Ley Orgánica
8/2000.5 En esta sentencia, el Tribunal Constitucional ratifica el elemento
central de su aproximación al artículo 13: el legislador podrá afectar en
mayor o menor medida el modo en que los extranjeros ejercen sus derechos
constitucionales en función de la relación que cada derecho tenga con el
principio de dignidad.
Como nos explica Viana, ese grado de conexión se debe deducir identificando —en abstracto— el núcleo esencial del derecho y buscando la conexión con
la dignidad que a él reconozcan los tratados internacionales. Esta metodología
tendría, señala la misma autora, tres problemas: “el primero consiste en que
trae consigo un obstáculo práctico que consiste en que ningún tratado internacional utiliza el criterio del nivel de vinculación con la dignidad; el segundo
es que está construida sobre un error de lógica jurídica, pues los derechos
tienen, todos, una única relación posible con la dignidad: una dependencia
necesaria; y el tercero es que supone una interpretación que no consulta los
criterios que la propia Constitución impone y que, por eso mismo, no tiene
efectos útiles”.6
Esta línea interpretativa es llevada por la stc 236/2007 al punto de identificar
una categoría de derechos que “por su propia naturaleza son incompatibles con
la situación de irregularidad”. De esta manera, respecto de los mismos el legislador debería excluir a las personas en situación de irregularidad estableciendo
como necesaria condición de ejercicio del derecho la regularidad administrativa
del sujeto titular. Uno de los problemas es que el Tribunal Constitucional sitúa
dicha contundente categorización en un plano abstracto, sin concreción alguna
de los derechos implicados. Veamos cómo desarrolla su argumento el tc en este
Se trata de la primera reforma de la vigente ley de extranjería, impulsada por el gobierno del Partido Popular el
mismo año de la aprobación de la ley. Posteriormente fueron realizadas más reformas que, fruto de ello, hacen que
su redactado actual diste mucho del inicial. Entre tales reformas, destacan las operadas por las Leyes Orgánicas
11/2003, 14/2003 y 2/2009.
6
Viana, Andrée. “Igualdad bajo llave. Jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales de los extranjeros”, en Andrée Viana, A. (Coord.), Repensar la pluralidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 303-339.
5
201
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
tan trascendental aspecto. Concretamente, se trata del
sentencia, que se inicia de la siguiente forma:
fj
4 de la mencionada
El legislador contemplado en el art. 13 ce se encuentra asimismo limitado al regular aquellos derechos que, según hemos declarado, “la
Constitución reconoce directamente a los extranjeros” (stc 115/1987,
de 7 de julio, fj 2), refiriéndonos en concreto a los derechos de reunión y asociación. Ello implica, de entrada, que el legislador no puede negar tales derechos a los extranjeros, aunque sí puede establecer
“condicionamientos adicionales” respecto a su ejercicio por parte de
aquéllos, si bien “ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no puede estimarse aquel precepto [artículo 13.1
ce] permitiendo que el legislador configure libremente el contenido
mismo del derecho, cuando éste haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros. Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra
entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto
sin tener en cuenta los mandatos constitucionales”.7
Una vez identificados los derechos de reunión y de asociación como derechos
“atemperables”, aunque con límites, por el legislador, el Tribunal Constitucional
prosigue afirmando que existen otros derechos donde el margen del legislador
es aún mayor:
202
El legislador goza, en cambio, de mayor libertad al regular los “derechos de los que serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes” (stc 107/1984,
de 23 de noviembre, fj 4), o dicho de otro modo, de aquellos derechos
que no son atribuidos directamente por la Constitución a los extranjeros pero que el legislador puede extender a los no nacionales “aunque
no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles” (stc
94/1993, de 22 de marzo, fj 3).
Y prosigue el tc especificando derechos que se hallarían en esta categoría de
mayor debilidad frente a las restricciones que el legislador quiera imponer:
7
stc
115/1987, fj 3.
P r e s u p u e s t o s t e ó r i c o s , d o g má t i c a j u r í d i c a e i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . . .
De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico
de derechos tales como el derecho al trabajo (stc 107/1984, de 23 de
noviembre, fj 4), el derecho a la salud (stc 95/2000, de 10 de abril, fj
3), el derecho a percibir una prestación de desempleo (stc 130/1995,
de 11 de septiembre, fj 2), y también con matizaciones el derecho de
residencia y desplazamiento en España.8
Finalmente, se atreve a dar un paso más para señalar que existirían unos
derechos de los cuales se puede excluir al colectivo de personas en situación
de irregularidad:
El legislador puede tomar en consideración el dato de su situación
legal y administrativa en España, y exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio
de algunos derechos constitucionales que por su propia naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley
establece para entrar y permanecer en territorio español. Esta opción
no es constitucionalmente ilegítima […] El incumplimiento de aquellos
requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados
derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son
incompatibles con la situación de irregularidad.
Salta a la vista la inconsistencia de afirmar que existen derechos incompatibles
con la irregularidad. En cambio, afirma que su exclusión “no es constitucionalmente ilegítima”. En efecto, si son incompatibles no es que no sea ilegítima
la exclusión de los irregulares, sino que es obligada. Pero al margen de lo
anterior, como ya fue advertido, el problema es que, “en la sentencia no hay
ningún caso en el que se encuentre una aplicación práctica para esta novedad,
por lo que no se puede saber a qué se refiere el Tribunal”. Siguiendo con Viana, se trataría de un planteamiento que puede “sugerir efectos probablemente
incompatibles con el sistema de fuentes de un Estado Constitucional, como el
de imputar a la naturaleza jurídica de un derecho constitucional su inferioridad
frente a normas de naturaleza administrativa”.9
Sea como sea, mediante la stc 236/2007, si bien el tc considera inconstitucional la exclusión total de los extranjeros en situación irregular del derecho
de reunión y de asociación (como también de los de sindicación y huelga), al
8
9
94/1993, de 22 de marzo, fj 3; 242/1994, de 20 de julio, fj 4; 24/2000, de 31 de enero, fj 4.
Viana, Andrée. Op. cit.
sstc
203
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
mismo tiempo deja la puerta abierta a otro tipo de restricciones sin definir su
posible alcance y ratificando una más que cuestionable jerarquización entre
derechos en función de su pretendidamente diferenciada vinculación al principio de dignidad de la persona.
3. Una aproximación crítica: la igualdad (o igual dignidad) como
criterio ordenador
3.1 Introducción
Hay un constante ruido de fondo en la jurisprudencia del tc, amplificado en la
última sentencia comentada: el rechazo mostrado por el Alto Tribunal a fijar
la comprensión de los derechos constitucionales en su estrecha vinculación
con el principio de igualdad, sin exclusiones. Se trata de un ruido generado
por el propio Tribunal Constitucional que muestra en sus argumentaciones
contradicciones notorias. Por ejemplo, en el mismo fj 4 de la sentencia recién
comentada, el Tribunal Constitucional rechaza el uso del criterio de la igualdad,
pero al mismo tiempo señala la necesidad de seguir los pasos que el principio
de igualdad exige a la hora de determinar cuándo un tratamiento diferenciado
resulta aceptable y cuándo no. En efecto, al configurar el margen de actuación
del legislador, el Tribunal Constitucional señala:
204
La libertad del legislador se ve asimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos y libertades
de los extranjeros en España sólo serán constitucionalmente válidas si,
respetando su contenido esencial (art. 53.1 ce), se dirigen a preservar
otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y
guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.
Salta a la vista que, sin especificarlo, el Tribunal recurre al test de razonabilidad. Si bien es cierto que dicho test puede aplicarse de manera general como
criterio para enjuiciar restricciones a los derechos, no cabe duda que su lugar de
aplicación más fructífero, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es el referido al alcance de
las cláusulas antidiscriminatorias. Por esta razón, sorprende que el tc exija los
requisitos de la finalidad constitucionalmente admisible y de proporcionalidad
(además, se entiende, del carácter racional de la medida) inmediatamente después de haber optado por separarse explícitamente del principio de igualdad,
que sería sustituido por una cuestionable concepción de la dignidad.
P r e s u p u e s t o s t e ó r i c o s , d o g má t i c a j u r í d i c a e i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . . .
3.2 La dignidad como artilugio: la opción por la jerarquización entre derechos
Decíamos al principio que para poder avanzar hacia una dogmática crítica
resulta necesario poner en relación un triángulo en el cual además aparezcan
los presupuestos teóricos y las motivaciones políticas o morales. Llega el momento de hacerlo respecto del planteamiento del Tribunal Constitucional en
materia de derechos de las personas extranjeras.
La jurisprudencia constitucional, según hemos visto, ha recurrido a la
dignidad y ha optado por crear un extraño ingenio, el dignitómetro, que permitiría medir la distancia que cada uno de los derechos constitucionales tiene
con el principio de dignidad. Tal distancia nos daría la medida del margen de
actuación del legislador a la hora de establecer restricciones al ejercicio de los
derechos por parte de los extranjeros.
Pues bien, debe decirse que no existe ningún anclaje constitucional mínimamente sólido para esta construcción. Como es sabido, el título I constitucional
se inicia con el principio de dignidad contenido en el artículo 10.1, como
preámbulo de todo el título (se halla dispuesto de manera previa a los distintos
capítulos en él contenidos). Por esta razón, la dignidad se refiere al conjunto
de derechos regulados en los siguientes capítulos, sin distinción.
Una posible salida que hubiera tenido el tc para establecer jerarquías entre
derechos como paso previo a la cuantificación del margen con el que el legislador puede afectar los derechos de los extranjeros, hubiera sido referirse al
grado de protección jurisdiccional. Dado que según el artículo 53 hay derechos
protegidos de manera especial (los de la sección 1 del capítulo segundo, más el
artículo 14), podría llegar a entenderse que se trata de derechos considerados
más importantes. Siendo así, respecto de los mismos no cabría distinción entre
españoles y extranjeros, algo que sí se podría hacer respecto de los derechos
de la sección 2 del capítulo segundo (artículos 30 en adelante) o, incluso de
manera más intensa, respecto a los del capítulo tercero, que recoge derechos
como el derecho a la salud o a una vivienda digna.
El problema de esta línea interpretativa, que a diferencia de la anterior sí
tendría un cierto asiento constitucional, es que entonces deberían incluirse
como derechos no atemperables, además del propio artículo 14 (principio de
igualdad), el derecho a la libre circulación (artículo 19), eje imprescindible, junto
con el derecho al trabajo, del régimen de extranjería. En otras palabras: si no
se pudieran establecer diferencias entre nacionales y extranjeros en relación
con la libertad de circulación y residencia, dejaría de existir la extranjería. La
razón del Tribunal Constitucional para no adoptar esta solución parece, por
tanto, entendible.
205
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
Así las cosas, el curioso artilugio metodológico empleado por el tc genera
una inconsistente jerarquización de derechos que debe ser rechazada. Tras ella,
se sitúa una serie de apriorismos, aparatos teóricos ocultos que parten, además,
de una determinada concepción política. Esta concepción podría sintetizarse
en los siguientes términos: la posición constitucional de los extranjeros debe
debilitarse como mecanismo necesario para desarrollar una política de extranjería con un margen de actuación suficientemente amplio, pues de ello depende
una mejor realización de los intereses generales, especialmente los intereses
de las personas de nacionalidad española. Por otro lado, la determinación del
régimen de extranjería sería uno de los últimos, y principales, atributos de la
soberanía estatal. Esto, por tanto, dotaría de sentido la opción de concebir tal
régimen en términos de mayor disponibilidad política.
3.3 Los presupuestos teóricos al descubierto
La referida jerarquización entre derechos del Tribunal Constitucional responde
a una concepción hegemónica de los derechos. Esta concepción, en términos
generales, y como tendencia, podría describirse a través de los siguientes ejes:
206
• Concepción objetiva. Los derechos entendidos como realidades reveladas, abstractas, “objetivas”, que el ordenamiento jurídico debe reconocer. Se habla, desde este planteamiento, de la existencia de derechos
inherentes a la persona “por el hecho de ser persona”.
• Concepción formal. Los derechos se reconocen como elementos de
garantía de la igualdad formal, entendida en un plano abstracto, sin
incorporar, o haciéndolo de modo limitado, la consideración de las
condiciones materiales o posibilidades efectivas de cada sujeto.
• Concepción jerárquica y cronológica o generacional. Se opta por diferenciar jerárquicamente entre los derechos en función de su mayor
o menor vinculación a la dignidad de la persona, su mayor o menor
“inherencia” a la persona. La consecuencia de la jerarquía es servir
de fundamento teórico para las normativas, y para las interpretaciones de las mismas, que establecen distintos grados o intensidades de
protección, de efectividad. Esta concepción se apoya en la premisa de
que, históricamente, los derechos habrían ido apareciendo y reconociéndose en función, precisamente, de esa graduación: los derechos de
primera generación, los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales, como derechos de segunda generación,
y otros derechos, “difusos”, colectivos y de solidaridad, en tanto que
P r e s u p u e s t o s t e ó r i c o s , d o g má t i c a j u r í d i c a e i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . . .
derechos de tercera generación. También se apoya en una pretendida
distinta naturaleza o estructura: los derechos de primera generación
serían derechos de libertad, que conllevan obligaciones meramente
omisivas, de no hacer, de no interferencia. En cambio, los derechos
sociales serían derechos prestacionales que demandan acciones positivas por parte de los poderes públicos, dependientes por tanto de la
disponibilidad financiera y la discrecionalidad política.
• Concepción individual y universal. Los derechos se fundamentan sólo
en tanto que mecanismos de garantía de la autonomía individual
frente a los demás y frente al Estado. El Estado y el derecho de raíz liberal entienden que las diferencias de tipo cultural, entre otras, deben
quedar al margen del debate jurídico, sin salir por tanto de la esfera
privada de cada individuo, cuya pertenencia o identidad cultural resulta un dato irrelevante para un Estado que se presenta o bien como
culturalmente neutro (acultural) o bien, en algunas versiones, como
expresión de una serie de principios universales (transculturales) que
no deben ceder frente a ningún particularismo.
3.4 Una propuesta contrahegemónica
Frente al “sentido común”, dominante, entre sectores críticos y, sobre todo,
en la práctica política de numerosas experiencias reivindicativas, los derechos
aparecen y dan forma a una concepción que se reclama varias perspectivas.
• Histórica, procesual y subjetiva. Los derechos son entendidos no como
realidades reveladas, “objetivas”, sino como fruto de procesos de reivindicación y de lucha protagonizados por sujetos concretos, con una
especial relevancia de aquéllos que se encuentran en una posición de
mayor vulnerabilidad. Los derechos emergen no como fruto de una operación abstracta de reconocimiento de lo ya dado, sino como resultado
de una disputa de intereses entre sujetos concretos, cuando aquellos que
ven amenazadas sus necesidades logran movilizarse para enfrentar el
peligro. Esta concepción tiene la virtud de identificar el conflicto de intereses, las posiciones de poder desigual y, por tanto, situar una disputa
que trata de eliminar privilegios para extender derechos.
• Sustancial. Los derechos se entienden desde una perspectiva sustancial, esto es, a partir de las condiciones materiales que permiten su
realización y no de un mero reconocimiento formal. Suponen, en consecuencia, la necesidad de que sirvan para atribuir a los sujetos que
207
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
ocupan una posición de mayor vulnerabilidad una serie de recursos
concretos, y también de espacios de participación y de autotutela, capaces de garantizar su igualdad sustancial con relación a los demás.
• Indivisible e interdependiente. Todos los derechos, de manera inescindible, forman parte de un cuerpo integral de derechos que comparten
las mismas características axiológicas y estructurales. Son derechos, si
se quiere, “híbridos”, pues todos ellos, cada uno con distintos matices e
intensidades, comportan las mismas obligaciones por parte de los poderes públicos y privados: obligaciones tanto de abstención como de
prestación, de acción y de omisión, y en parte onerosas y en parte no
onerosas. La indivisibilidad, así entendida, se engarza directamente con
los principios de interdependencia y de igual jerarquía. La práctica de
los derechos constata que difícilmente los derechos pueden entenderse
como compartimentos estancos. La efectividad de un derecho redunda
en la efectividad del resto; el incumplimiento de un derecho afecta directamente en las condiciones de ejercicio del resto.
• Individual y colectiva. Los derechos se abordan en una doble dimensión individual y colectiva. Se reclama por tanto la necesidad
de integrar el contexto grupal donde se encuentran los sujetos, algo
que, lejos de establecer una jerarquía entre derechos colectivos e individuales, nos lleva necesariamente al carácter inevitable y complementario de su relación. Se trata, si se quiere, de otra dimensión del
carácter sustancial de la comprensión de la igualdad, que pasa por
referir los derechos a las condiciones no sólo sociales sino también
culturales de los sujetos en el contexto de sociedades desiguales también culturalmente.
3.5 La igualdad como punto de partida (y de llegada)
208
La concepción no jerarquizada de los derechos, como resultado a su vez de
una comprensión procesual, sustancial y colectiva, nos aporta una herramienta
teórica con la cual fundamentar una dogmática crítica sobre los derechos en
general, que resulta aplicable para avanzar en el terreno de la exigibilidad de
los derechos sociales, tradicionalmente debilitados.
Pero además se pretende útil para un replanteamiento de la interpretación
del régimen de los derechos constitucionales de las personas extranjeras en
España. Esta propuesta dogmática propone partir del principio de igualdad
como criterio ordenador de la interpretación de todos los derechos, para todos
los sujetos. Tal principio, recordemos, tiene como sustentos principales en la
P r e s u p u e s t o s t e ó r i c o s , d o g má t i c a j u r í d i c a e i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . . .
Constitución de 1978: el artículo 14, que recoge el derecho a no ser discriminado y que cuenta con la máxima protección jurisdiccional (artículo 53.2),
y la cláusula de igualación material, contenida en el artículo 9.2, al estilo de
la cláusula Basso italiana. Además, la igualdad se considera como uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico, recogidos en el artículo 1.1.
Lo que se propone es que, de acuerdo con tales previsiones constitucionales,
en el caso de que el legislador considerara necesario diferenciar las condiciones
de ejercicio de un derecho, debería, justificar su decisión como excepción al
principio de igualdad, a la equiparación de trato que debe tomarse como punto
de partida. Este planteamiento, además, por el efecto discursivo y normalizador
que tiene el derecho, seguramente serviría para que la igualdad fuese también
entendida como punto de llegada, esto es, como aspiración constitucional.
Veamos un ejemplo. Si el legislador pretende establecer un régimen de
entrada y permanencia vinculado con determinados criterios referidos a las
condiciones del mercado laboral, debe concebirse como una medida que restringe los derechos a la libre circulación (artículo 19) y al trabajo (artículo
35) a partir de un trato desigual respecto de los nacionales. Por esta razón,
las medidas adoptadas deben ser necesarias (no existen otras medidas menos
lesivas), racionales (adecuación entre fines y medios) y proporcionales (la
intensidad de la restricción es adecuada).
Por ello, toda limitación al acceso de personas extranjeras al trabajo que
no se halle suficientemente justificada o que resulte desproporcionada respecto
del fin perseguido, sería contraria a la Constitución. Con esta óptica debería
analizarse el régimen de autorizaciones de residencia y trabajo, análisis del
que difícilmente saldrían indemnes muchos de los requisitos exigidos por la
legislación de extranjería.10 Tratándose además de la restricción de un derecho
constitucional, deberá contemplarse rigurosamente la reserva de ley, de manera
que el reglamento de ejecución deberá limitarse a ejecutar la ley, sin introducir
supuestos no regulados.11
Los ejemplos son múltiples. Uno de ellos se refiere a la necesidad de acreditar la posesión de un inmueble con
capacidad necesaria para el alojamiento de los familiares para los que se solicita el reagrupamiento con antelación
a su llegada. Ello implica que la persona solicitante deba realizar un gasto económico meses antes de que, en su
caso, sus familiares puedan llegar. También podemos mencionar la exigencia de que el contrato de trabajo con el
cual solicitar el visado para obtener la entrada y la residencia en España tenga una duración de un año, cuando
actualmente casi ningún contrato inicial alcanza ese tiempo.
11
Precisamente por vulneración de la reserva de ley fueron considerados nulos diversos preceptos del anterior reglamento de extranjería (Real Decreto 864/2001, de 20 de julio). Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo
de 20 de marzo de 2003 consideró nulos un total de quince preceptos. Algunos por directa vulneración de derechos
fundamentales. Así por ejemplo, en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia, el Tribunal Supremo anula
el artículo 38 del Reglamento por considerarlo contrario a la libertad de circulación reconocida por el artículo 19.
10
209
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
4. A modo de epílogo: la libre movilidad como presupuesto
Podríamos incluso ir más allá en nuestro planteamiento. La igualdad entre nacionales y extranjeros respecto al ejercicio de los derechos no se deriva sólo de
que el artículo 13, pese a admitir la posibilidad de regulaciones diferenciadas,
establezca la titularidad de los extranjeros de todos los derechos constitucionales
(con las excepciones recogidas en el artículo 13.2). Tampoco se vincula sólo a que
el principio de igual dignidad sea un eje articulador de todos los derechos del título
I. La igualdad parte de un presupuesto anclado en el sistema internacional de los
derechos humanos, radicado en la Declaración Universal de 1948. Este sistema
pretende ser capaz de garantizar la vigencia de los derechos humanos más allá
de la existencia de fronteras territoriales. Por esta razón, se consagra el derecho
a la movilidad humana, es decir, el derecho a migrar (emigrar/inmigrar). Lo hace
la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 13.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que en su artículo 12.2 establece:
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado
tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en
él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones
salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles
con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su
propio país.
210
En una estricta interpretación jurídica, del artículo 12.2 deberían extraerse
dos obligaciones: la del país de salida a no impedir la salida y la del país de
entrada a no rechazar la entrada, en ambos casos con los únicos límites que
impone el artículo 12.3. Se deriva, por tanto, que todo control fronterizo, y
todo condicionante a la legalidad de la permanencia en un país, resulta una
limitación de un derecho y, como tal, en virtud del principio favor libertatis, su
alcance debe ser objeto de una aplicación y de una interpretación restrictiva. En
otras palabras, a partir del pidcp, los Estados no pueden considerar el régimen
de entrada y permanencia algo sometido a su libre disposición, como último
reducto de soberanía, como a menudo pretende ser presentado.
P r e s u p u e s t o s t e ó r i c o s , d o g má t i c a j u r í d i c a e i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l . . .
Existe una observación general que concreta las implicaciones del artículo
12. Se trata de la og 27, aprobada por el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas en 1999. Sus párrafos 14 y 15 establecen:12
14. El párrafo 3 del artículo 12 indica claramente que no basta con
que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser necesarias también para protegerlos. Las medidas restrictivas
deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas
para desempeñar su función protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y
deben guardar proporción con el interés que debe protegerse.
15. El principio de proporcionalidad debe respetarse no sólo en la ley
que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen. Los Estados deben garantizar que
todo procedimiento relativo al ejercicio o restricción de esos derechos
se lleve a cabo con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.
Por todo ello, podríamos concluir con la siguiente propuesta. En términos de
política legislativa, debe propugnarse la derogación de la Ley de Extranjería.
Siendo el punto de partida la igualdad en derechos, las restricciones referidas
a personas extranjeras deberían incluirse en las leyes sectoriales concernidas,
ámbito por ámbito y debidamente justificadas. Se avanzaría, con ello, en un
discurso normativo que evitaría la normalización discursiva de la diferencia,
efecto, consciente o no, que produce toda legislación de extranjería.
También resulta de enorme interés el conjunto de conductas violatorias especificadas en el párrafo 17, aunque
sea redactado referido a las obligaciones del Estado de salida: “Son causa de especial preocupación las múltiples
trabas jurídicas y burocráticas que afectan innecesariamente el pleno ejercicio de los derechos de las personas a la
libre circulación, a salir de un país, incluso del propio, y a adoptar una residencia. […] En la práctica de los Estados se
encuentra una gama todavía más variada de obstáculos que hacen más difícil la salida del país, sobre todo la de sus
propios nacionales. Entre esas normas y prácticas figuran la falta de acceso de los solicitantes a las autoridades competentes y la falta de información sobre los requisitos; la obligación de solicitar formularios especiales para conseguir
los documentos oficiales de solicitud de pasaporte; la necesidad de certificados o declaraciones de empleadores o
de familiares en apoyo de la solicitud; la descripción exacta del itinerario; la expedición de pasaportes sólo previo
pago de tasas elevadas que exceden considerablemente el costo de los servicios prestados por la administración;
las demoras injustificadas en la expedición de documentos de viaje; las restricciones a que viajen juntos miembros
de la familia; el requisito de depositar una fianza de repatriación o estar en posesión de un billete de vuelta; el
requisito de haber recibido una invitación del Estado de destino o de personas que vivan en él; el hostigamiento de
los solicitantes, por ejemplo, mediante intimidación física, detención, pérdida del empleo o expulsión de sus hijos
de la escuela o la universidad; la negativa a expedir un pasaporte so pretexto de que el solicitante perjudica el buen
nombre del país”.
12
211
M a rc o Ap a r i c i o W i l h e l m i
Pero más allá de propósitos legislativos, para concluir debemos insistir en
una cuestión: no sólo es necesario, sino también posible y útil proponernos
una aproximación crítica a la comprensión del derecho, capaz de develar
presupuestos teóricos, analizar su consistencia, mostrar sus incoherencias,
proponer otros registros que apunten otras dogmáticas, otra relación entre las
palabras y las cosas con la idea de debilitar la consistencia de las condiciones
subyacentes de la verdad, esto es, del conjunto de relaciones de poder, en tanto
no resultan igualitarias, sino excluyentes.
212
R e v i s ta d e l I n s t i t u t o d e C i e n c i a s J u r í d i c a s d e
P u e b l a , M é x i c o . i s s n : 1 8 7 0 - 2 1 4 7. Añ o x , N o . 3 7
e n e r o - j u n i o d e 2 0 16 , pp 2 13 - 2 3 6 .
El matrimonio a la luz de la interpretación
constitucional en México*
Marriage in light of constitutional
interpretation in Mexico
Arán García Sánchez**
resumen
abstract
El presente artículo está dirigido al tratamiento
que se le ha dado legislativamente al matrimonio igualitario y su interpretación constitucional
en México a través del ejercicio de los medios de
control constitucional, haciendo énfasis en la
acción de inconstitucionalidad 02/2010, interpuesta por el procurador general de la república
de su momento.
Este estudio está cimentado desde la perspectiva de la relación jurídica, dejando de lado
la heterosexualidad de los cónyuges y el objeto
reproductivo del mismo, en aras de regularlo
a través de normas y principios jurídicos, de
acuerdo con las exigencias de la realidad social,
sin dejar de lado la dignidad humana.
This article addresses the treatment that has
been given to egalitarian marriage legislation
and its constitutional interpretation in Mexico
through the exercise of constitutional control,
emphasizing the action of unconstitutionality
02/2010, filed by the General Attorney of the
Republic in office at that time.
This study is built from a perspective of
legal relationship, leaving aside the heterosexuality of spouses, and the reproductive
object of the couple, with the aim of regulation through legal norms and principles, according to needs of social reality, not leaving
aside human dignity.
palabras clave: Matrimonio, medios de
and balances, interpretation, legal relationship.
control constitucional, interpretación, relación
jurídica.
key words: Marriage, constitutional checks
* Recibido: 24 de agosto de 2015. Aprobado: 26 de septiembre de 2015.
** Profesor en el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey (campus Puebla), México.
([email protected])
213
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
sumario
1. El iter del matrimonio igualitario en el Distrito Federal y su constitucionalidad
1.1 Independencia legislativa y matrimonio
1.2 Hacia una regulación matrimonial igualitaria
1.3 El matrimonio igualitario
1.4 La constitucionalidad del matrimonio
2. Medios de control constitucional y matrimonio
2.1 Medios de control constitucional
2.2 Acción de inconstitucionalidad vs matrimonio
2.3 Amparo y matrimonio
3. Interpretación constitucionalidad y matrimonio
3.1 Interpretación constitucional
3.2 Interpretación, argumentos y acción de inconstitucionalidad
3.3 Interpretación y sentencia de constitucionalidad
4. El matrimonio como relación jurídica a la luz de la interpretación constitucional en México
4.1 Matrimonio
4.2 Relación jurídica y matrimonio
4.3 Derecho constitucional y matrimonio
5. Reflexiones finales
1. El iter del matrimonio igualitario en el Distrito Federal y su
constitucionalidad
El matrimonio igualitario en México ha tenido una importante evolución en
los últimos años. Su desarrollo ha sido principalmente en el centro de la nación, es decir, en el Distrito Federal, hoy Ciudad de México. Poco a poco se ha
extendido su influencia en el resto del país. Es por ello que el presente trabajo
inicia con el desarrollo del matrimonio en el Distrito Federal a partir del año
2000, cuando adquirió autonomía legislativa.
214
1.1 Independencia legislativa y matrimonio
El matrimonio igualitario en México tiene su origen en el Distrito Federal. Es
necesario destacar la reforma del año 2000. En dicho año, el Código Civil para
el Distrito y Territorios Federales en Materia Común y para toda la república
en materia federal (1928-1932) sufrió una modificación en cuanto a su denominación y ámbito espacial. A partir de ese momento, se denominó Código
Civil Federal y su ámbito espacial empezó a comprender todo el territorio
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
nacional para asuntos de orden federal, con excepción del Distrito Federal.
Esta reforma fue emitida por decreto del Congreso de la Unión y promulgada
por el presidente de la república en turno.
La intención de la reforma antes mencionada fue que el Distrito Federal
adquiriera autonomía legislativa civil por primera vez en su historia. En consecuencia, no se creó una nueva legislación civil, sino que se retomó el Código
Civil de 1928, el que fue denominado Código Civil para el Distrito Federal.
A partir de que el Distrito Federal adquirió independencia legislativa en
materia civil, la Asamblea se encontró facultada para derogar, modificar, y
adicionarla. Dentro de las adiciones, se encontró la de un concepto de matrimonio en su artículo 146,1 el cual describe la heterosexualidad de los sujetos
y el objeto de la relación matrimonial. Lo innovador o polémico subyació en
la mención de que “El matrimonio es la unión libre…”. Esta libertad refería a la
celebración del mismo, como acto jurídico, y no respecto a su regulación, por
lo que surgió el problema en el sentido interpretativo de los términos. Su anterior codificación no contemplaba el concepto de matrimonio,2 sólo refería ante
quién debía celebrarse y el cumplimiento de las formalidades.
1.2 Hacia una regulación matrimonial igualitaria
El matrimonio no discriminatorio encuentra sus primeros avances al momento
en que son reconocidas las sociedades convivenciales en México. Dichas sociedades surgen debido a la exigencia de seguridad jurídica por parte de los grupos
lésbico-gay, al considerar que sus relaciones afectivas debían ser reconocidas
por el derecho y producir consecuencias jurídicas, tales como obligaciones
alimentarias, régimen económico, derecho a heredar, tutela legitima, entre
otros. Es por tal motivo que el Distrito Federal, como el estado de Coahuila en
el norte del país, decidieron legislar sobre sociedades convivenciales basadas
en la afectividad. Pedro Talavera señala: “independientemente de cuál sea la
justificación que se ofrezca ante la opinión pública, ningún gobierno ha puesto
en marcha una legislación de este tipo hasta tanto no ha experimentado la
Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos
se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e
informada. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige. Rodríguez Martínez, Elí. “Los matrimonio homosexuales en el Distrito Federal. Algunas consideraciones en torno a la reforma a los
códigos Civil y de Procedimientos Civiles”, Boletín Mexicano de derecho comparado, nueva serie, año 43, No. 128,
mayo-agosto de 2010. [Citado: 9. Febrero. 2016]. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/
cont/128/el/el12.htm
2
México. Código Civil Federal. Artículo 146: El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la
ley y con las formalidades que ella exige. [Citado: 9. Febrero. 2016]. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf
1
215
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
presión política del colectivo homosexual”.3 Por lo que se puede deducir que
en México ha sido fundamental la presión social de estos grupos para impulsar
la reforma del concepto de matrimonio.
En consecuencia, como una primera acción, se publicó la Ley de Sociedad
de Convivencia para el Distrito Federal4 y el Pacto Civil de Solidaridad en
Coahuila.5 Estas son las primeras leyes creadas a favor de las relaciones entre personas del mismo sexo en nuestro país, las cuales no se equipararon al
matrimonio, ya que dicha institución se mantiene como una relación jurídica
eminentemente heterosexual, de modo que no fuera cuestionada la supremacía
matrimonial,6 es decir, se crearon leyes de parejas de mínimos.7
1.3 El matrimonio igualitario
Después de que se aprobaron las normas para las sociedades convivenciales,
se pensó que una de sus consecuencias sería la satisfacción de la comunidad
lésbico-gay,8 lo cual no ocurrió. Por el contrario, esto generó la posibilidad de
alcanzar un matrimonio igualitario en la capital del país.
El matrimonio hasta antes de diciembre del año 2009 en el Distrito Federal,
al igual que en el resto del país, se hallaba regulado por codificaciones civiles
y familiares influenciadas por una clara injerencia de la tradición jurídica
francesa del siglo xix.9 De manera particular, la capital del país contaba con
un concepto matrimonial de reciente creación e incorporación, que compartía
la misma influencia de las codificaciones del resto del país.
Talavera, Pedro. “El derecho europeo ante el matrimonio y las uniones de hecho de personas del mismo sexo”, Revista
No. 20, p. 17.
4
México. Ley de sociedad de convivencia para el Distrito Federal, Gaceta Oficial del Distrito Federal, 16 de noviembre de 2006, la cual de acuerdo al su primer artículo transitorio iniciaría su vigencia a los 120 días naturales de su
publicación. [Citado: 9. Febrero. 2016]. Disponible en: http://cgservicios.df.gob.mx/prontuario/vigente/1392.htm
5
Pacto Civil de Solidaridad, aprobado en enero 2007, la cual entraría en vigor a los 45 días de su publicación. Dicha
ley surge como una adición al Código Civil de Coahuila en su artículo 385. A partir del 2015 la encontramos regulada
en el artículo 269 de la Ley para la Familia de Coahuila. Congreso de Coahuila. “Pacto Civil de Solidaridad”. [En línea].
[Citado: 28. Febrero. 2016]. Disponible en: http://congresocoahuila.gob.mx/portal/?page_id=538
6
Talavera, Pedro. Op. cit., p. 17.
7
En este grupo se sitúan las leyes que regulan relaciones estables de pareja basadas en la “afectividad”, aunque sin
cuestionar la supremacía del matrimonio como modelo institucional paradigmático en la regulación de la convivencia afectiva de pareja. Idem, p. 17.
8
Idem.
9
Chávez Asencio, Manuel F. La familia en el derecho, relaciones jurídicas conyugales, Porrúa, México, 2003, pp.13-16.
Menciona que nuestros Códigos Civiles (1870, 1884, 1928) conservan una tradición jurídica francesa del siglo xix.
Además, señala que el código de 1928 presenta un sensible avance en la igualdad marido-mujer. El Código Civil
para el Distrito Federal, tiene su origen en el código de 1928, el cual no contenía un concepto de matrimonio y los
avances que presentó son respecto a la igualdad, entre derecho y obligaciones de los cónyuges, es decir, respecto
al elemento objetivo de la relación jurídica matrimonial, pero no respecto a la universalidad de los contrayentes.
3
ius,
216
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
La institución matrimonial en el Distrito Federal se encontraba en un proceso
evolutivo que le permitiría mudar de un concepto basado en la heterosexualidad
a otro igualitario y no discriminatorio con base en el principio pro persona,10
dicho principio ya se manifestaba en la Constitución Mexicana, antes de la
reforma constitucional de 10 de junio de 2011.11
La evolución concluyó cuando la Asamblea Legislativa del Distrito Federal,12
a través de un decreto publicado el 29 de diciembre de 2009, modificó el concepto de matrimonio establecido en el artículo 146 del año 2000.13 Esto dio
paso a un concepto igualitario de matrimonio, modificando la relación jurídica
matrimonial en cuanto a sus elementos subjetivos y objetivos, pero preservando
su elemento causal: matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar
la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda
mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades
que estipule el presente código.14
La anterior reforma genera una consecuencia en cadena en relación con el
artículo 391 del Código Civil capitalino, el que refiere al derecho de la adopción
que señala: “Los cónyuges o concubinos podrán adoptar”…15 Al contar con
un matrimonio igualitario, esta frase otorgó a los cónyuges del mismo sexo la
posibilidad de adoptar. A partir de ese momento se abrió un debate en nuestro
país respecto a dicha posibilidad.
De acuerdo con Mónica Pinto, el principio pro persona es un: “criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria”. Pinto, Mónica. “‘El principio pro homine’ Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos”, en Martín Abregú y Christian Courtis (Comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1997, 163. “Sic” como se citó en
Género y justicia, El principio pro persona, [En línea], Boletín mensual scjn, México, febrero 2012. [Citado: 19. Febrero.
2016]. Disponible en: http://equidad.scjn.gob.mx/el-principio-pro-persona/
11
La Constitución mexicana contaba con manifestaciones de dicho principio. Por ejemplo, el párrafo quinto del
artículo 18 constitucional cuando habla del “interés superior del adolescente”; y el artículo 14 cuando permite la
aplicación retroactiva de la ley penal en caso de que con ello se favorezca al reo. Además, el principio pro persona
también se encuentra en los instrumentos internacionales de derechos humanos de los que México es parte. Véase
por ejemplo artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Ibidem.
12
México. “Decreto por el que se reforman diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal y el Código
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal” [En línea], 29 de diciembre 2009, Gaceta Oficial del Distrito Federal.
[Citado: 27. Febrero. 2016]. Disponible en: https://anad1991.files.wordpress.com/2009/12/parcial-gaceta-oficial-df29-dic-2009-decreto-reformas-codigo-civil.pdf
13
Véase cita 2
14
México. “Decreto por el que se reforman diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal”, op. cit. [Citado: 27. Febrero. 2016]. Disponible en: https://
anad1991.files.wordpress.com/2009/12/parcial-gaceta-oficial-df-29-dic-2009-decreto-reformas-codigo-civil.pdf
15
Idem.
10
217
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
1.4 La constitucionalidad del matrimonio
La institución matrimonial dentro de la Constitución Mexicana ha sido regulada
de forma mínima. En su texto original de 1917, en su artículo 130 párrafo
tercero se establecía: “El matrimonio es un contrato civil. Este y los demás
actos del estado civil de las personas, son de la exclusiva competencia de los
funcionarios y autoridades del orden civil, en los términos prevenidos por las
leyes y tendrán la fuerza y validez que las mismas les atribuyan”.16
Por deducción, podemos señalar que la Constitución en su texto original
solamente estableció la naturaleza jurídica del matrimonio al considerarlo un
contrato y señalar la competencia de los funcionarios del Registro Civil, las personas definidas para su celebración, creando el único contrato solemne en el país.
Posteriormente, el presidente Carlos Salinas de Gortari publicó un decreto
el 28 de enero de 1992 en el cual se reformó el artículo 130 constitucional.17
En dicha reforma, se suprimió la naturaleza contractual del matrimonio y permaneció la facultad de las autoridades del Registro Civil para su celebración.
Ahora es factible concluir que la Constitución no cuenta con concepto alguno
de matrimonio y que, en su momento, solamente estableció su naturaleza jurídica.
Consecuencia de ello es que los estados del país, así como el Distrito Federal,
han podido legislar libremente respecto al matrimonio sin tener que respetar una
concepción matrimonial constitucional. Esto provocó codificaciones que omiten
el concepto matrimonial, otras que establecen como requisito la heterosexualidad,
así como algunas que establecen su naturaleza jurídica al considerarlo como
institución, contrato y unión desde la perspectiva eminentemente civil.
Las reformas dadas en el Distrito Federal18 detonaron la posibilidad de
ejercitar la acción de inconstitucionalidad como una reacción de los distintos
sectores sociales y políticos, de los cuales, fue el procurador general de la
república quien atendió estas demandas.
2. Medios de control constitucional y matrimonio
218
En México, el control constitucional es exclusivo del Poder Judicial de la Federación, al cual se le puede denominar control judicial de la Constitución. Se
México. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, texto original de 1917, Instituto de Investigaciones
Jurídicas. [Citado: 28. Febrero. 2016]. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1917.pdf
17
México. “Decreto por el que se reforman los artículos 3o, 5o, 24, 27, 130 y se adiciona el Artículo Decimoséptimo
Transitorio de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación. [Citado:
29. Febrero. 2016]. Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4646748&fecha=28/01/1992
18
Véase apartado 1.3.
16
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
hace valer a través de los medios de control reconocidos por nuestro sistema
jurídico. Dichos medios son: la acción de inconstitucionalidad, el juicio de
amparo, y la controversia constitucional, pero no todos han tenido un nexo
con el matrimonio.
Por lo tanto, solamente se analizarán los medios de control constitucional
que han tenido una relación trascendental con el matrimonio igualitario; primero de forma general y después a través de su correlación.
2.1 Medios de control constitucional
El control de las normas jurídicas debe ser ejercitado con base en el sistema
jurídico al que pertenecen. Éste crea normas que permiten una relación armónica entre las mismas y para lograrlo se crean los medios de control.
En el ámbito jurídico, hablar de control se refiere: “al establecimiento de
mecanismos tendentes a evitar el ejercicio abusivo o no conforme a derecho del
poder, por lo que uno de sus principales objetivos es el control de las normas,
tanto en los actos de creación como en los de su aplicación”.19
En otras palabras, lo que se pretende con los medios de control constitucional
es que las personas facultadas para legislar no atenten contra la supremacía
constitucional. Por otro lado, también se pretende que los aplicadores de la
ley no abusen de su facultad en contra de los gobernados. Los supuestos anteriores pueden ser verificados en el momento en que se resuelve el medio de
control constitucional.
Para el caso particular del matrimonio, existen dos medios de control que
han tenido injerencia en él: la acción de inconstitucionalidad y el juicio de
amparo, los cuales estudiaremos tanto en términos generales como en su relación con el matrimonio.
a) La acción de inconstitucionalidad es considerada un medio de control
abstracto,20 siendo competente para conocer de ella la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. El interesado debe estar legitimado procesalmente21
Huerta Ochoa, Carla. “La acción de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos normativos”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año 36, No. 108, septiembre-diciembre de 2003, p. 930, Universidad
Nacional Autónoma de México. [Citado: 1. Marzo. 2016]. Disponible en: http://www.redalyc.org/pdf/427/42710806.pdf
20
El control abstracto puede preverse como un control de carácter preventivo o a priori, lo cual es posible en virtud
del principio de supremacía de la Constitución frente a las leyes. Se trata de un control directo, ya que la norma fundamental establece un autocontrol, circunscribiendo la actuación de los órganos públicos a la esfera competencial
preestablecida con el fin de evitar conflictos normativos o limitaciones excesivas de los derechos fundamentales. El
ejercicio de esta forma de control puede ser atribuido al Poder Legislativo o bien al Judicial, aun cuando su objeto
sea un proyecto de ley, más que una norma. Ibidem, pp. 935-936.
21
Artículo 105, fracción II, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados. [Citado: 3.
19
219
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
y cuenta con un término de treinta días naturales para su ejercicio, posteriores a la fecha de publicación de la presunta norma jurídica inconstitucional.22 El fin de la acción es determinar si una norma general atenta
contra las normas y principios constitucionales.
b) Las consecuencias jurídicas de la acción de inconstitucionalidad se
pueden dividir en dos: respecto a su ámbito personal y al material. El
efecto personal atañe a las consecuencias que producirá la resolución,
es decir, generales23 (erga omnes) y excepcionalmente particulares,
donde sólo afectará a las partes.24
El efecto material es el conjunto de consecuencias jurídicas que producirá la resolución respecto a la norma jurídica que se pretende
declarar inconstitucional y la validación o invalidación de la misma,
en cuyo caso no tendrá efectos retroactivos, a excepción de la materia penal.25
c) El amparo es otro medio de control constitucional que se encuentra
al alcance de los particulares y de las autoridades cuando intervienen
en un plano de igualdad con los primeros. Tiene como finalidad la
defensa de los derechos fundamentales previstos en la Constitución en
beneficio de los gobernados y considerado como un “medio de control
concreto que exige que el actor tenga un interés jurídico y que aporte
las pruebas necesarias para acreditarlo”.26
220
Marzo. 2016]. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm
22
“La acción de inconstitucionalidad es un medio de control netamente abstracto, en el que los sujetos legitimados
para ello plantean que una norma general atenta contra las normas y principios constitucionales. El actor no debe
tener un interés jurídico ni probar su demanda, pues basta con que oponga el respeto a la supremacía constitucional
para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación analice la norma de manera abstracta; inclusive llegando a suplir
la deficiencia en la exposición de la causa de pedir. En esta acción se puede declarar la invalidez de la norma con
efectos generales siempre y cuando se reúna la votación necesaria para ello.” Suárez Camacho, Humberto. El sistema de
control constitucional en México, Porrúa, México, 2007, p.156.
23
Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de las entidades federativas, de los municipios
o de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por la Federación; de los municipios o de
las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por las entidades federativas, o en los casos a
que se refieren los incisos c) y h) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación las declare
inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiere sido aprobada por una mayoría de por lo menos
ocho votos. México. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., párrafo segundo de la fracción
i artículo 105.
24
En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos únicamente respecto de las
partes en la controversia. Ibidem, párrafo tercero de la fracción i del artículo 105.
25
La declaración de invalidez de las resoluciones a que se refieren las fracciones i y ii de este artículo no tendrá efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la cual regirán los principios generales y disposiciones legales aplicables
de esta materia. Idem, párrafo segundo de la fracción iii, artículo 105.
26
Suárez Camacho, Humberto. Op. cit., p.156.
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
Humberto Suárez Camacho menciona lo que se puede exigir a través del juicio
de amparo y sus efectos:
La parte quejosa puede exigir la declaración de que un acto autoritario o una disposición normativa realizados por una autoridad con facultad de imperio, viola sus derechos constitucionales fundamentales,
y la consecuente restitución de su derecho y de las cosas como antes
de la violación, existiendo un procedimiento de cumplimiento con la
posibilidad de oponer recursos y plantear incidentes para lograr el
debido acatamiento del fallo protector, y ante el incumplimiento o
repetición del acto declarado inconstitucional, sancionar a la persona física que ostenta el cargo público con imperio y facultades para
cumplir.27
En el sistema jurídico mexicano, el amparo se divide en dos clases: directo e
indirecto. Brevemente, se mencionarán las características de ambos, haciendo
hincapié en el segundo, que ha incidido en el matrimonio en nuestro país. El
amparo directo tiene especial importancia, ya que se interpone en contra de
sentencias que ponen fin al juicio, es decir, frente a sentencias definitivas.
El amparo directo tiene su fundamento en la Constitución y en la Ley de
Amparo. El soporte constitucional se encuentra en la fracción v del artículo
107 constitucional, el cual señala: “El amparo contra sentencias definitivas,
laudos o resoluciones que pongan fin al juicio se promoverán ante el Tribunal
Colegiado de Circuito competente de conformidad con la ley”.28 Dicha fracción
cuenta con cuatro incisos, donde se establecen los casos y materias en las que
es procedente; es decir, en las materias penal, administrativa, civil y laboral.
En el párrafo segundo de la fracción v del artículo constitucional en cita,
se establece la excepción a la regla: en razón a la competencia, determinando
los casos en que la Suprema Corte de Justicia de la Nación será competente.29
Encontramos el sustento legal a partir del artículo 170 de la Ley de Amparo,
donde se establece su procedencia y la competencia de los Tribunales Colegiados de Circuito y la sustanciación del juicio en los artículos subsecuentes.
Ibidem, p. 157.
Artículo 107, fracción V, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados. [Citado: 3.
Marzo. 2016]. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm
29
La Suprema Corte de Justicia, de oficio o a petición fundada del correspondiente Tribunal Colegiado de Circuito, del
fiscal general de la república, en los asuntos en que el Ministerio Público de la Federación sea parte, o del Ejecutivo
Federal, por conducto del Consejero Jurídico del Gobierno, podrá conocer de los amparos directos que por su interés
y trascendencia así lo ameriten. México. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., párrafo
segundo de la fracción v artículo 107.
27
28
221
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
El amparo indirecto tiene una trascendencia especial en el caso del matrimonio. Por el momento, solamente se estudiará su fundamento constitucional
y legal. El amparo indirecto tiene su base de competencia y trámite en el artículo 103 y 107 de la Constitución. En el primero se establecen los casos en
que es procedente y el segundo señala los principios procesales que lo rigen:
la instancia de parte, existencia de agravios, la relatividad de la sentencia y
el referente a la definitividad.
El fundamento legal respecto a su procedencia y sustanciación lo encontramos en una ley reglamentaria: la Ley de Amparo. La procedencia encuentra
reconocimiento jurídico en los artículos 107 al 111 y la substanciación a partir
del artículo 112 y demás relativos.
2.2 Acción de inconstitucionalidad vs matrimonio igualitario
222
El hecho que otorga la posibilidad de analizar la constitucionalidad del matrimonio en México es la reforma al artículo 146 y por consecuencia el 391 del
Código Civil del Distrito Federal en el año 2009. De dicha reforma se promovió una acción de inconstitucionalidad por parte de la entonces Procuraduría
General de la República.
El 27 de enero de 2010, Arturo Chávez Chávez, quien fungía en ese momento
como procurador de la república, ejercitó la acción de inconstitucionalidad
solicitando la invalidez de los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal, la cual fue admitida bajo el número 02/2010. En dicha acción, el
procurador hizo valer el control abstracto, así como la constitucionalidad de
los contenidos.
Con el control abstracto pretendió atacar los vicios formales y materiales
derivados del proceso legislativo de la norma. El ataque de los vicios formales
consistió en verificar la constitucionalidad de las leyes que regulan el proceso
legislativo en el Distrito Federal. Los materiales son consecuencia de los formales y consisten en determinar los límites de la norma jurídica a través de la
resolución del tribunal que decrete la inconstitucionalidad.30
El procurador sustentaba la invalidez del procedimiento que llevó a cabo
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal al señalar que no cumplió con el
requisito de legalidad que debe observar todo acto legislativo. Esto fue motivo
para justificar que el nuevo concepto de matrimonio y la consecuencia directa
de abrir la posibilidad de adoptar a las parejas del mismo sexo era violatoria
de la Constitución. El precepto constitucional que se estima quebrantado es
30
Huerta Ochoa, Carla. Op. cit., p. 935.
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
el artículo 16: nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.31
Por lo tanto, la garantía estimada como violada es la de legalidad, la cual
obliga a toda autoridad que emita un acto, incluyendo a los poderes legislativos,
a cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación.
El control de la constitucionalidad de los contenidos, argumentado por el
procurador, consistía en una transgresión entre el nuevo texto del artículo 146
y su consecuencia respecto al artículo 391 del Código Civil del Distrito Federal y
la Constitución en razón a los siguientes artículos: 1, párrafo tercero; 4, párrafo
primero, sexto y séptimo; 14, párrafo segundo; 16, párrafo primero y 133.
2.3 Amparo y matrimonio
Dentro de los medios de control constitucional concretos, encontramos al
amparo, específicamente al indirecto, el cual tiene una clara injerencia en la
celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo en nuestro país.
Su fundamento constitucional se encuentra en la fracción i del artículo
103: “Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los
derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte”.32 En el artículo 107, expone los principios procesales que lo rigen.
Tenemos la fundamentación legal en una ley reglamentaria: la Ley de
Amparo, en su artículo 107, donde establece la procedencia del juicio de amparo indirecto. Citamos de forma específica la fracción ii, relacionada con la
celebración de los matrimonios igualitarios: “Contra actos u omisiones que
provengan de autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos
o del trabajo”.
En consecuencia, el acto reclamado se produce cuando los contrayentes,
personas del mismo sexo, solicitan la celebración del matrimonio ante el encargado del Registro Civil de las Personas y éste se niega a celebrar el matrimonio,
ya sea porque no existe un concepto de matrimonio o por que la codificación
civil o familiar contempla una concepción heterosexual del mismo.
Acción de inconstitucionalidad 2/2010. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo 32,
diciembre de 2010, p. 991.
32
Artículo 103, fracción I, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cámara de Diputados. [Citado: 3.
Marzo. 2016]. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm
31
223
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
Al obtener la negativa a la celebración, el acto de autoridad vulnera los
derechos fundamentales de los contrayentes (su dignidad humana, el derecho
a la no discriminación y a la igualdad). Por lo tanto, los quejosos ya cuentan
con la posibilidad de interponer el juicio de amparo indirecto. Más adelante
en el juicio, si llegaran a obtener una resolución en sentido positivo, es decir,
que obligue a los encargados del Registro Civil de las Personas a celebrar el
matrimonio independientemente de la existencia de un concepto, o de que el
concepto local sea heterosexual, estaremos en presencia de los denominados
matrimonios legales.
Los matrimonios legales son aquellos celebrados en entidades federativas
donde no cuentan con un concepto de matrimonio o tienen una concepción del
mismo basada en la heterosexualidad y los encargados del Registro Civil son
obligados a celebrarlos por medio de una resolución derivada de la promoción
de un juicio de amparo indirecto.
De forma sucinta, este apartado abordó los medios de control constitucional, para señalar algunas de sus generalidades y particularidades. También se
estableció su relación con la celebración del matrimonio igualitario en México.
3. Interpretación constitucional y matrimonio igualitario
En México, la falta de un concepto constitucional de familia y matrimonio ha
generado que cada entidad federativa del país pueda legislar respecto a dichas
instituciones sin respetar un parámetro constitucional. Prueba de ello es la
reforma que realizó la Asamblea del Distrito Federal, al mudar de un concepto
heterosexual a uno igualitario del cual, con posterioridad, se promovió su
inconstitucionalidad. A partir de ese momento, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación se vio en la necesidad de interpretar la normatividad y principios
establecidos en el texto constitucional. Ello dio origen a la interpretación a
nivel constitucional del matrimonio.
224
3.1 Interpretación constitucional
Para iniciar el presente apartado cabe aclarar que existen distintos textos jurídicos que se pueden interpretar, como el constitucional y el legal. Por lo tanto,
no es lo mismo interpretar la Constitución que la ley. Dicha distinción la denomina Guastini como especificidad de la interpretación constitucional; menciona
que puede ser entendida desde dos posturas: tesis descriptiva y prescriptiva. La
primera establece la diferencia en la interpretación de un texto constitucional
y la ley, argumentando que la Constitución tiene distintos interpretes a los de
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
la ley, por lo que sus problemas interpretativos son sui generis, y el método
es el hermenéutico. La tesis prescriptiva establece que se deben usar métodos y
técnicas distintos a los utilizados para interpretar la ley. Guastini concluye
que la disputa sobre los métodos de interpretación constitucional se refiere a
dos oposiciones: entre una doctrina literalista y una doctrina intencionalista
y otra entre una doctrina estática y dinámica.33
En la tesis prescriptiva se puede reflejar el caso de la interpretación constitucional del matrimonio en México, ya que contamos con una doctrina literalista e intencionalista que pretende demostrar la existencia de un matrimonio
heterosexual en la Constitución a través de interpretaciones subjetivas del texto
constitucional. Así, se pretende demostrar la inconstitucionalidad del mismo.
Las anteriores tesis nos invitan a definir la palabra interpretar desde un
punto de vista gramatical. Para la Real Academia Española, significa: “explicar
o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto”. El fin de la
interpretación es aclarar el sentido de algo; en este caso, la conceptualización
del matrimonio en el texto constitucional. Con esto, se hace evidente la necesidad de aportar un concepto que vincule la acción y el texto por interpretar,
es decir, una idea sobre interpretación constitucional.
“Interpretar es comprender el sentido de un precepto con base en sí mismo, en los términos en que está redactado y en todo su contexto. El objeto
integral de la interpretación constitucional o legal es poner en práctica la
intención de los autores del documento y, adicionalmente, la intención del
pueblo al adoptarlo”.34
Ahora es necesario preguntarnos, desde una perspectiva positivista, si los
derechos subjetivos proclamados en la Constitución son declarados o creados
por la Constitución misma.35 Previamente a la respuesta, es necesario distinguir
los derechos declarados y los creados. Los derechos declarados existían antes
de la Constitución como derechos naturales; en consecuencia, el constituyente
sólo los reconoce y los positiva. En cambio, los creados son derechos positivos
ex novo, sin existencia previa en la Constitución.36
Para aportar una respuesta relacionada con el matrimonio, es necesario
determinar si el derecho al matrimonio es un derecho declarado o creado. Se
trata de un derecho declarado, ya que tiene su origen en un derecho natural,
la dignidad humana,37 que existía antes de la Constitución y los legisladores
Guastini, Ricardo. Interpretar y argumentar, cepc, Madrid, 2014, p. 304.
Arteaga Nava, Elisur. Derecho Constitucional, Oxford, México, 2010, p. 44.
35
Guastini, Ricardo. Op. cit., p. 330.
36
Guastini, Ricardo. Op. cit., p. 330.
37
En principio se ha sostenido desde las propias sentencias que la dignidad de la persona puede ser interpretada
33
34
225
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
sólo establecieron que no se puede atentar contra ella. Por lo tanto, el derecho al matrimonio no forma parte del catálogo de los derechos constitucionales, por lo que los jueces constitucionales, a través de la interpretación,
están facultados para descubrir nuevos derechos.38 En consecuencia, no hay
necesidad de conceptualizar todos los derechos en la Constitución, ya que
se encuentran implícitos en ella como parte de la dignidad humana, la cual
tampoco es conceptualizada; sólo se establece que se respete y no por ello
carecemos de la misma.
Considero que la negativa al derecho del matrimonio entre personas del
mismo sexo atenta contra la dignidad humana. En ese sentido, desde una
postura basada en la libertad y el orden de la realidad, no es necesario tener
un concepto constitucional de matrimonio, ya que podemos interpretarlo a
través de normas y principios basados en los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. Asimismo, debemos tomar en consideración que
la Constitución Mexicana no cuenta con reglas de interpretación como otras
constituciones, lo cual produce una mayor complejidad.
Otro factor que incide en la interpretación constitucional del matrimonio
tiene que ver con el contenido del texto constitucional. Ricardo Guastini
menciona que hay dos tipos de contenidos constitucionales: breves y largos.39
226
a) Las constituciones (breves) se limitan a diseñar la forma de Estado;
es decir, regulan la organización de los poderes estatales. No regulan en modo alguno las relaciones horizontales entre los ciudadanos, ni las verticales entre ciudadanos y Estado. Se dirigen exclusivamente a los órganos constitucionales, los únicos competentes
para aplicar e interpretar la Constitución.40 Lo anterior no concierne
al caso mexicano.
b) La Constitución larga es aquella que contiene disposiciones sustanciales, declaraciones de derechos y disposiciones teleológicas, que
formulan principios y programas políticos aplicables en ciertas circunstancias por órganos jurisdiccionales.41 En consecuencia, los órganos judiciales pueden aplicar la Constitución Mexicana en términos
generales; pero respecto a la constitucionalidad de un precepto legal,
de los derechos fundamentales que se derivan directamente de ella: el derecho al honor, el derecho a la intimidad,
el derecho a la propia imagen, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lefranc Weegan, Federico. Sobre la
dignidad humana, Ubijus, México, 2011, pp. 50-51.
38
Guastini, Ricardo. Op. cit., p. 330.
39
Ibidem, p. 312.
40
Idem.
41
Idem.
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
sólo le corresponde a la Suprema Corte de Justicia conocer de las acciones de inconstitucionalidad, como fue en el caso del matrimonio
igualitario (acción de inconstitucionalidad 02/2010).
Luego entonces, la interpretación constitucional es necesaria cuando el texto
constitucional es dudoso, e innecesaria cuando es claro.
3.2 Interpretación, argumentos y acción de inconstitucionalidad
La Procuraduría General de la República, al interponer la acción de inconstitucionalidad, estableció sus argumentos en contra de la apertura del matrimonio
y realizó una interpretación en función de sus objetivos.42 Es decir, realizó una
interpretación constitucional fundamentada en la ideología del partido político
al que pertenecía el presidente de la república en turno, caracterizado por su
ideología conservadora. Los argumentos fueron:
a) Determinar la existencia de un concepto de familia en la Constitución
con base en el artículo 4 constitucional, en el cual se establece: El
varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.43 Lo anterior le permitió realizar una
interpretación para plantear en sus argumentos la existencia de un
concepto de familia conformada por una pareja de diferente sexo y
sus hijos.
b) La procuraduría interpreta del inciso B, fracción ii del artículo 30
constitucional,44 la diferencia de género entre los integrantes del matrimonio, y lo incorpora en sus argumentos al momento de ejercitar la
acción de inconstitucionalidad.
c) Otra de sus pretensiones fue declarar inconstitucional el procedimiento legislativo que dio origen al matrimonio igualitario. De acuerdo con
sus argumentos, no había cumplido con el requisito de legalidad, ya
que el proceso carecía de fundamento y motivación.
La Constitución es interpretada, por autoridades y particulares, con base en objetivos o fines determinados, que
pueden ser políticos, económicos o sociales; cuando esto sucede, se busca elementos para fundar un proceder; en
algunos casos, a fin de eludir un imperativo fundamental. La Constitución, por ser un documento político que en
el fondo regula relaciones de dominio y sometimiento, siempre se interpreta con objetivos o fines políticos. Arteaga
Nava, Elisur. Op. cit., pp. 88-89.
43
México. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., párrafo primero del artículo 4.
44
“La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley”.
Ibidem, fracción ii inciso B del artículo 30.
42
227
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
Basándose en una interpretación política,45 la procuraduría argumentó que
los artículos 146 y 391 del Código Civil para el Distrito Federal, así como el
proceso legislativo que los reformó, eran inconstitucionales.
Por lo tanto, la procuraduría consideraba que el matrimonio debía ser heterosexual, conforme a su interpretación constitucional. En consecuencia, las
personas del mismo sexo no podrían adoptar, ya que la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal no consideró que debía primar el interés superior del menor.
También argumentó que los derechos de las personas del mismo sexo a tener
una relación reconocida por el derecho ya había sido satisfecha al momento
de crear la Ley de Sociedad en Convivencia. Por lo tanto, se puede deducir
que manipuló el texto constitucional a través una interpretación capciosa y
discriminadora, lo cual le permitió argumentar que en la Constitución sólo
reconoce el derecho al matrimonio heterosexual.
3.3 Interpretación y sentencia de constitucionalidad
El 16 de agosto de 2010, la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictó
sentencia respecto a la acción de inconstitucionalidad 02/2010, promovida
por la Procuraduría General de la República en enero del mismo año. En los
considerando la Suprema Corte46 interpretó:
a) Es procedente la acción de inconstitucionalidad por cumplir con los
requisitos de tiempo y forma establecidos por la ley.
b) El procedimiento legislativo que reforma los artículos 146 y en consecuencia 391 del Código Civil para el Distrito Federal fue fundado y
motivado. Está debidamente fundamentado, ya que la Asamblea actuó
dentro del marco jurídico de sus competencias. En correspondencia
con su motivación, la Corte señala que no se realizó una limitación
o una discriminación, sino una ampliación de una institución para
proteger a grupos que lo necesitaban, tomando en consideración la
dignidad humana y el principio pro persona.
c) Respecto a la definición de familia deducida por la procuraduría en su
interpretación política, la Corte señala:
228
Son aquellas que procuran deducir de la Constitución aquellos elementos que les permitan conservar el poder,
retener la cuota que juzguen necesaria y que se den los menores cuestionamientos posibles. Arteaga Nava, Elisur.
Op. cit., p. 89.
46
Acción de inconstitucionalidad 2/2010. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo 32,
diciembre de 2010, p. 991.
45
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
• El artículo cuarto constitucional revela la igualdad entre el hombre y
la mujer, pero no el requisito de la heterosexualidad en el matrimonio.
• La Constitución no establece en su texto un tipo de familia y mucho
menos un concepto de la misma; sólo menciona el interés público. En
otras palabras, al Estado le interesa su protección pero no definirla en
texto constitucional.
• La familia no tiene como fin preponderante la reproducción de la especie. Esto permite que el concepto del matrimonio pueda modificarse
en su objeto para dejar de ser eminentemente reproductivo.
• Aunque la sociedad de convivencia ya protegía a las personas del
mismo sexo, eran leyes de mínimos; lo que se buscaba con la reforma
del artículo 146 era una mayor protección y ampliación de derechos
conforme a la dignidad del ser humano.
La Suprema Corte resolvió:47
• La acción de inconstitucionalidad es procedente pero infundada.
• Reconoce la validez de los artículos 146 y 391 del Código Civil del
Distrito Federal.
• Ordena su publicación.
Otra circunstancia que ha incidido en favor del matrimonio igualitario es la
labor jurisprudencial de la Suprema Corte en México, ante la negativa de los
congresos locales sobre adecuar sus conceptos de matrimonio a la realidad
social. Una de esas jurisprudencias es la 46/2015.48 Dentro de los puntos importantes, destaca el que señala: “La exclusión de las parejas del mismo sexo de la
institución matrimonial perpetúa la noción de que las parejas del mismo sexo
son menos merecedoras de reconocimiento que la heterosexuales, ofendiendo
con ello su dignidad como personas y su integridad”.49
229
Idem.
Tesis 1a. J. 46/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, junio de 2015. Puntos relevantes de la jurisprudencia: No existe razón de índole constitucional para no reconocer el matrimonio entre personas
del mismo sexo. Las del mismo sexo se pueden adecuar perfectamente a los fundamentos actuales de la institución
matrimonial y familiar. Considera injustificada la exclusión de las parejas al matrimonio; dicha exclusión se debe
a severos perjuicios y a una discriminación histórica. La negativa al matrimonio implica tratar a los homosexuales
como ciudadanos de segunda clase. No existe ninguna justificación racional para no reconocerles a los homosexuales todos los derechos fundamentales que les corresponden como individuos. Declara discriminatorias las distintas
sociedades convivenciales.
49
Idem.
47
48
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
4. El matrimonio como relación jurídica a la luz de la interpretación
constitucional en México
Una vez analizada la reforma del matrimonio en México, planteamos estudiarla
desde la perspectiva de la relación jurídica y dejar de lado el estudio tradicional
del mismo con base en la heterosexualidad y su fin reproductivo. Por eso, en
el presente apartado estudiaremos una nueva concepción de matrimonio para
después analizarlo como una relación jurídica.
4.1 Matrimonio
230
En esta sección estudiaremos al matrimonio a partir de sus significados jurídicos desde dos perspectivas: matrimonio como fuente y matrimonio como
estado. Esto nos permitirá “distinguir entre el acto jurídico que lo constituye
y la relación jurídica que entre cónyuges se establece como consecuencia del
acto constitutivo”.50
Matrimonio fuente: nos permite visualizar al matrimonio como acto jurídico constitutivo de la relación jurídica matrimonial. Dicho acto es analizado
a través de un sistema orgánico basado en elementos comunes (existenciales,
esenciales, validez y eficacia) a todos los actos jurídicos, el cual no presenta
impedimento para aplicarse al matrimonio igualitario.
Matrimonio estado: es la consecuencia que provoca la celebración de un
acto jurídico (matrimonio), consistente en la creación de un vínculo jurídico
(comunidad conyugal)51 que tiene su origen en una relación jurídica (relación
jurídica matrimonial) integrada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales. En el caso del matrimonio igualitario, se han modificado los elementos
subjetivo y objetivo. La modificación del primero consistió en otorgar a personas
del mismo sexo la posibilidad de celebrar matrimonios y el objeto evolucionó de
ser procreacional a ser convivencial.
Por lo tanto, el matrimonio igualitario no tiene ningún problema para ser
analizado desde la perspectiva del matrimonio fuente y estado; es decir, a partir
de su proceso organicista gestacional y también como resultado del mismo al
conformar el vínculo jurídico matrimonial.
Ahora es pertinente definir al matrimonio desde la perspectiva de la relación
jurídica, dejando de lado la heterosexualidad de los cónyuges y su objeto procreacional y convivencial, para definirlo de la siguiente manera: “El matrimonio
50
51
Chávez Asencio, Manuel. Op. cit., p. 42.
Idem.
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
es una relación social concreta regulada por el orden lógico normativo con
base en normas y principios jurídicos que conforman una institución jurídica,
la cual permite la unidad de los elementos de la relación jurídica matrimonial
de acuerdo con las exigencias del orden de la realidad social”.
4.2 Relación jurídica y matrimonio
El proceso evolutivo del matrimonio en México permite analizarlo con base en
la relación jurídica compleja planteada por Miguel Villoro Toranzo:
La relación jurídica compleja es el equilibrio y mutua limitación de
derechos y deberes y de las conductas de dos o más sujetos, objeto de
esos derechos y deberes, en cuanto que éstos reciben juridicidad de
las normas y principios de una institución jurídica en una situación
concreta social.52
Villoro Toranzo53 señala que la relación jurídica cuenta con dos caras: la conformada por la institución jurídica54 y la relación concreta social.55 La primera56
se conforma por normas y principios jurídicos, lo cual permite otorgar unidad
a los elementos de la relación jurídica (subjetivos, objetivos y causales). Estos
se materializan en la realidad en el orden lógico normativo. La segunda57 se
refiere a la relación concreta social, conformada por el orden de la realidad.
Un factor importante que no debemos dejar de lado, según Villoro Toranzo,
es que en ocasiones las dos caras no se encuentran en armonía:
El encuentro de estas dos corrientes (caras) no es global, es decir, no se
encuentra todo el orden normativo con toda la realidad: sino que se realizan en múltiples situaciones problemáticas impuestas por la realidad
y clamando cada una de ellas ser solucionada conforme a su propia
naturaleza.58
Villoro Toranzo, Miguel. Las relaciones jurídicas, Jus, México, 1976, p. 93.
Ibidem, p. 85.
54
“Institución jurídica es el conjunto orgánico de normas y principios jurídicos que regulan una materia o tipo de
relación concreta social de acuerdo con las exigencias ontológicas de su naturaleza.” Idem.
55
El orden de la realidad consiste en “subir las exigencias ontológicas de justicia que claman por ser reconocidas,
determinadas y declaradas obligatorias por el derecho”. Idem.
56
El orden lógico normativo del cual “descienden hacia la realidad actos de imperio que luchan por ordenar conforme a justicia y al bien común, las conductas existenciales de los hombres a la vida social”. Idem.
57
“De esta suben las exigencias ontológicas de justicia que claman por ser reconocidas, determinadas y declaradas
obligatorias por el derecho.” Idem.
58
Idem.
52
53
231
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
232
A la vista de que las dos fisonomías no se encuentren en armonía, la realidad
puede influir para que el orden lógico normativo sea modificado. Lo anterior
muestra exactamente la situación que vive el matrimonio en México, ya que
el orden normativo no coincide con el orden de la realidad. Prueba de ello es
que en el país encontramos concepciones de matrimonio establecidas en las
codificaciones locales, las cuales atentan contra la dignidad humana y por ello
son consideradas inconstitucionales.59
Ahora analizaremos la relación jurídica matrimonial en México, a través de
las dos aristas que la conforman: el orden normativo y la realidad social. La
primera se conforma por el derecho constitucional y las codificaciones civiles
y familiares de cada entidad federativa. La segunda, constituida por la relación
concreta social, mira hacia el orden de la realidad60 (matrimonio igualitario). En
ese momento, los grupos lésbico-gay, con apoyo de la sociedad civil, habían
conseguido que se aprobara la ley de sociedad en convivencia, y se encontraban
luchando por conseguir un matrimonio igualitario; lo cual se lograría a la postre.
Respecto a la primera cara, el conjunto orgánico de normas jurídicas que
regulaban al matrimonio en México era deficiente. Existían codificaciones
civiles y familiares que exigían como requisito preponderante la heterosexualidad; otros ordenamientos omitían el concepto. Dicha situación sigue hasta
nuestros días.61 Respecto a los principios jurídicos, se violentaba el de igualdad, al considerarlo heterosexual y, como consecuencia, discriminatorio. Así,
queda de lado el principio pro persona establecido en la Constitución. Esto
permite vislumbrar un matrimonio con base en la legalidad de acuerdo con las
codificaciones civiles. Pero a la luz de la Constitución, era inconstitucional por
atentar contra el principio de igualdad y no discriminación. Dichos principios
se encuentran implícitos en la dignidad humana. En consecuencia, la realidad
social, segunda cara, influyó en el orden normativo, primera cara.
Por lo tanto, la Asamblea legislativa del Distrito Federal expidió el decreto de fecha 29 de diciembre 2009, que modificó el concepto de matrimonio
heterosexual para dar paso a un concepto de matrimonio más incluyente. En
realidad, lo que hizo la Asamblea fue crear un concepto con base en los derechos fundamentales establecidos por la Constitución y, así, regular la relación
jurídica matrimonial desde una perspectiva constitucional.
Tesis 1a. J. 43/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, junio de 2015. Matrimonio.
La ley de cualquier entidad federativa que, por un lado, considere que la finalidad de aquél es la procreación y/o que
lo defina como el que se celebra entre un hombre y una mujer, es inconstitucional.
60
Villoro Toranzo, Miguel. Op. cit., p. 85
61
García Sánchez, Arán. “La constitucionalidad del matrimonio en México”, en Leonardo Pérez Gallardo, Leonardo
(Coord.), Derecho familiar constitucional, Mariel, México, 2016, pp. 224-225.
59
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
4.3 Derecho constitucional y matrimonio
La constitucionalidad del matrimonio tiene su fundamento en el artículo 1 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En su último párrafo,
señala: queda prohibido atentar contra la dignidad humana por medio de la
discriminación en razón de las preferencias sexuales y que tengan por objeto
anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas que lo pretendan celebrar.62 Ahora es pertinente agregar el pronunciamiento de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación respecto a la dignidad humana plasmado en la
sentencia 02/2010:
Es un derecho absolutamente fundamental para el ser humano, base
y condición de todos los demás: el derecho a ser reconocido siempre
como persona humana. Así, de la dignidad humana, se desprenden todos los demás derechos en cuanto son necesarios para que el hombre
desarrolle íntegramente su personalidad. El derecho a ser reconocido
y a vivir en y con la dignidad propia de la persona humana.63
La doctrina describe64 a la dignidad humana de la siguiente manera: “Es el
fundamento de todos los derechos humanos, lo que implica el principio de la no
discriminación. Es, la dignidad humana, un valor intrínseco del que gozamos
todos los individuos por el simple hecho de pertenecer a la especie humana.
Una cualidad inherente a toda persona”.65
Conforme a lo anterior, el eje rector del matrimonio en la Constitución, es la
dignidad humana. Permite la igualdad entre las parejas del mismo o de diferente
sexo y la no discriminación de los cónyuges del mismo sexo, al solicitar su
celebración ante los encargados del Registro Civil en las entidades federativas.
En el régimen constitucional, también se establece un vínculo entre el
matrimonio, el principio de convencionalidad y el principio pro homine. Esto
permite resolver controversias en materia de matrimonios igualitarios con fundamento en los tratados internacionales de los cuales México es parte. Además,
toma en consideración lo que más le beneficia a la persona. Lo anterior se
encuentra establecido en el párrafo segundo del artículo primero constitucional, a partir de la reforma del 10 de junio de 2011: Las normas relativas a los
México. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., artículo 1.
Silva Meza, Juan N. y Valls Hernández, Sergio. Transexualidad y matrimonio y adopción por parejas del mismo sexo,
Porrúa, México, 2011, p. 20.
64
Definir la dignidad humana suele ser arriesgado, ya que podría atentar contra la autodeterminación humana.
65
Silva Meza, Juan y Valls Hernández, Sergio. Op. cit., p. 186.
62
63
233
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia.66
Del anterior párrafo constitucional debemos deducir que para interpretar
los derechos humanos en México es necesario contemplar lo estipulado en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,67 sin
dejar de lado, además, la protección más amplia a las personas. Esto permite
instaurar:
En la disposición constitucional la cláusula de interpretación conforme al principio pro persona, que tiene especialmente su origen en
el ámbito del derecho internacional, y que han sido definidos como
criterios hermenéuticos que informan todo el derecho de los derechos
humanos.68
5. Reflexiones finales
234
El matrimonio igualitario en México ha encontrado su evolución en el Distrito
Federal, hoy Ciudad de México, donde se ha convertido en un modelo más
incluyente a partir de su independencia legislativa en materia civil. En ese
avance se buscó dar respuesta a las exigencias de mayor seguridad jurídica en
sus relaciones afectivas a la comunidad lésbico-gay, a través de la sociedad
en convivencia, lo que fungió como antecedente para reformar el concepto de
matrimonio. Las sociedades de convivencia no fueron suficientes para atender las demandas de la comunidad, por lo que el concepto de matrimonio fue
modificado Se puede interpretar que la intención de la Asamblea Legislativa
no solamente fue dar respuestas a las demandas, sino adecuar el concepto
matrimonial a la realidad social y constitucional.
El matrimonio ha sido objeto de los medios de control constitucional, en
específico de la acción de inconstitucionalidad y del amparo indirecto. La acción
México. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., párrafo segundo, artículo 1.
Silva Meza, Juan y Valls Hernández, Sergio. Op. cit., p. 20.
68
Sobre el principio pro homine en la actividad jurisdiccional, cfr. Pinto, Mónica. “El principio pro homine”, en AA.
VV., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Del Puerto, Buenos Aires,
1997, p. 163. También véase Olano García, Hernán, como se citó en Carbonell, Miguel. “La reforma al artículo 1º de la
Constitución: apuntes para la aplicación práctica en el Poder Judicial Mexicano”. [Citado: 3. Marzo. 2016]. Disponible
en: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/la_reforma_al_articulo_1.pdf
66
67
E l m a t r i m o n i o a l a l u z d e l a i n t e rpr e t a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l e n M é x i c o
de inconstitucionalidad fue utilizada de acuerdo con la ideología del partido
en el poder, lo cual permitió que se interpretara la Constitución de forma subjetiva, basándose en un modelo de familia y en un concepto de matrimonio
con diferencia de sexos, lo cual no encaja en nuestro máximo ordenamiento
y en el nuevo contexto mundial.
El amparo indirecto es otro medio de control constitucional que permite
la celebración de matrimonio entre personas del mismo sexo, a partir de la
sentencia de constitucionalidad del matrimonio igualitario, en los casos en que
la entidad federativa carezca de un concepto de matrimonio, o lo tenga y sea
heterosexual (es decir, discriminatorio).
A partir de la sentencia de constitucionalidad del matrimonio en la capital, se
detonó en los estados el intento por hacer valer el derecho al matrimonio entre
personas del mismo sexo, el cual tenía encaje en la Constitución, pero no en
las codificaciones locales; como consecuencia, les era negado dicho derecho. Lo
anterior generó la aparición de matrimonios legales vía recursos de amparo. En
consecuencia, existía el derecho constitucional de celebrarse matrimonios entre
personas del mismo sexo, pero dicho derecho era ilegal en las codificaciones
de los estados. Dicho amparo se promueve después de que se les negara a los
solicitantes la celebración de un matrimonio por parte de los encargados del
Registro Civil, por las razones antes mencionadas.
El impedimento al derecho al matrimonio era congruente hasta antes de
las jurisprudencias 43/2015 y 46/2015. Después de ellas, es aberrante que se
sigan promoviendo amparos indirectos para celebrar el matrimonio, cuando ya
se reconoció la posibilidad de celebrar matrimonios entre personas del mismo
sexo. Además, cabe remarcar el hecho de que los códigos que establezcan
como finalidad del vínculo, la procreación o lo definan desde la perspectiva
heterosexual son inconstitucionales. Dichos amparos se siguen promoviendo
por la apatía de los congresos locales, los cuales no quieren adecuar sus legislaciones en concordancia con la Constitución y las jurisprudencias, porque
les es más importante servir a intereses políticos electorales que a la realidad
social y jurídica.
En México, la labor interpretativa de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación respecto al matrimonio ha concluido. Por lo tanto, el problema en
México es legislativo y no de interpretación constitucional; ya que la mayoría de los congresos locales de las entidades federativas no han adecuado
su legislación de acuerdo con la interpretación de la Corte. Este ha sido un
proceso gradual, del cual no han sido partícipes todos los estados. En algunas
entidades federativas ya se presentaron iniciativas para adecuar el concepto
de matrimonio, pero permanecen en la congeladora, ya sea porque tiene
235
Ará n G a rc í a Sá n c h e z
elecciones próximamente, o porque el partido en el poder tiene una ideología
conservadora y se olvida de velar por el interés general. Abonar un concepto
constitucional de matrimonio permitiría establecer un parámetro para las
legislaciones estatales, complementario a la interpretación de la Corte. Esto
sería un gran logro en el derecho familiar constitucional. Por último, debemos
dejar de agregarle al matrimonio calificativo alguno y llamarle simplemente
matrimonio.
236
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Villaverde, Ignacio: “Esbozo de una teoría general de los derechos fundamentales”, Revista Jurídica de Asturias, No. 32, 1998, p. 36.
Suanzes-Carpegna, Joaquín Varela. “Algunas reflexiones metodológicas sobre
la Historia Constitucional”, Revista Historia constitucional, (En línea). No.
8, 2007, (citado: 22 de Enero de 2000), disponible en: http://www.historiaconstitucional.com/index.php/historiaconstitucional/issue/view/9
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