NUEVOS PERFILES DEL DERECHO DE FAMILIA

AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI
LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO
Coordinadores
NUEVOS PERFILES
DEL DERECHO
DE FAMILIA
RUBINZAL - CULZONI
EDITORES
Nuevos perfiles del derecho
de familia
Aída Kemelmajer De Carlucci
Leonardo B. Pérez Gallardo
(Coordinadores)
ISBN 978-950-727-753-5
INDICE
I. Matrimonio y uniones de hecho. Régimen patrimonial
El sistema matrimonial civil cubano. Principios informantes/ Carlos A. TEJEIRO MORCATE
La singularidad en las uniones de hecho: Una mirada por dentro/ Inés Cecilia TORRES ROIG y
Carlos HERNÁNDEZ TRUJILLO
El régimen económico matrimonial de las uniones de hecho/ Ulises PITTI G.
El Derecho de Familia en España: Breves comentarios sobre problemas muy particulares/
Jesús GÓMEZ TABOADA
II. Actos patrimoniales en razón del matrimonio
Las donaciones por razón del matrimonio en el Código Civil español/ Manuel ALBALADEJO
GARCÍA
III. Derecho a la identidad sexual. Otros derechos sexuales y reproductivos
La Transexualidad. Un enfoque jurídico/ Marta FERNÁNDEZ MARTÍNEZ
Derechos sexuales y reproductivos: el aborto legal y seguro. Vinculaciones con los derechos
humanos en la familia/ Nelly MINYERSKY
IV. Relaciones paterno-filiales. Inseminación artificial, fecundación in vitro, adopción
El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres ¿Utopía
o realidad posible?/ Cecilia P. GROSMAN
Hacia un concepto legal sobre “Formación y protección de infantes y adolescentes por sus
representantes legales” y su dominio en Cuba/ Luís L. PALENZUELA PÁEZ
Regulación de la inseminación artificial y la fecundación in vitro en México/ Aníbal GUZMÁN
AVALOS
El vicio de la voluntad en la dación del niño en adopción/ Leonidas COLAPINTO
Pertinencia de la adopción entre parientes en el ordenamiento jurídico cubano/ Belkis
Caridad NÚÑEZ TRAVIESO
Lineamientos generales sobre la adopción de niños desde una perspectiva comparada
argentino – cubana/ Marisa HERRERA
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V. Relaciones familiares y cuasifamiliares. Violencia familiar
El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes allegados en el Código Civil
español/ Silvia DÍAZ ALABART
Un comentario a la Ley argentina 24.417 de Protección de Violencia Familiar/ Nora
LLOVERAS y Laura CANTORE
VI. Mediación familiar
La mediación y el consejo de familia/ Julián GUITRÓN FUEENTEVILLA
Algunas reflexiones sobre los métodos alternos de solución de conflictos, en particular la
mediación familiar/ Yamila GONZÁLEZ FERRER
VII. Instituciones de guarda y custodia de menores, discapacitados, incapacitados y
personas de la tercera edad
El pacto de acogida del Derecho catalán: instrumento de protección de las personas
dependientes/ Montserrat PEREÑA VICENTE
La tutela administrativa del artículo 239.3 del Código Civil español como mecanismo de
protección de los mayores incapaces/ María del Mar HERAS HERNÁNDEZ
La protección legal a los discapacitados en Cuba: una visión de lege data y de lege ferenda/
Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximación
desde la realidad cubana/ Caridad del Carmen VALDÉS DÍAZ
Evolución del concepto de la curatela. Discapacidad y curatela/ Ana María ÁLVAREZ-TABÍO
ALBO
Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina. ¿Hacia un derecho de la ancianidad?/
Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI
VIII. Enseñanza del Derecho
Acerca de la enseñanza del Derecho/ Abel FLEITAS ORTÍZ DE ROZAS
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PRÓLOGO
“Oye a tu padre, a aquel que te engendró;
Y cuando tu madre envejeciere, no la menosprecies.
Alégrense tu padre y tu madre,
Y gócese la que te dio a luz”
PROVERBIOS 23, 22 y 25
Es muy difícil retener en la memoria todos los acontecimientos que acaecen en
nuestras vidas; empero, hay algunos que nos signan por la impronta que dejan sobre
nosotros. En 1987 una generación de juristas cubanos que hoy nos desempeñamos como
profesionales del Derecho en los más disímiles perfiles profesionales, nos iniciábamos en el
curso de Derecho de Familia, a la sazón una de las más difíciles materias que debíamos
vencer; anunciada por todos y esperada por unos cuantos, estábamos seguros de cuán
importante resultaría esta asignatura, no sólo en nuestra formación como jurista, sino en la
aprehensión de principios y valores éticos a tener en cuenta en nuestra conducta como
seres humanos, partícipes, por una parte, de una familia, a la que pertenecíamos y
estábamos integrados y, más importante aún, futuros protagonistas de la que debíamos
formar en un período más o menos venidero. Lo peculiar del curso de Derecho de Familia,
amén de lo interesante y asequible que eran los temas incluidos en ella, lo constituía su
Profesora Principal – catedrática en otras universidades – quien en aquella época era,
además, Jefa del Departamento de Derecho Civil y de Familia de nuestra Facultad; desde
ese cargo, se había mostrado intransigente con la mediocridad en el aprendizaje
universitario, intolerante con la más mínima expresión de la abulia académica, de la desidia,
el inadecuado manejo de la bibliografía, el uso impropio del lenguaje o los extemporáneos
errores ortográficos o imprecisiones terminológicas o de sintaxis. En fin, la communis opinio
del alumnado sabía a qué atenerse en los días invernales de aquel febrero de 1987, cuando
era inminente la primera lección de Derecho de Familia, por la que algunos llamaban la
“Dama de Hierro” del Derecho Civil cubano.
Aquel curso académico no sólo nos dio conocimientos sobre patria potestad, adopción,
tutela, matrimonio, divorcio, entre otras instituciones del Derecho de Familia, sino sobre
todas las aristas sociológicas, religiosas, filosóficas, axiológicas, demográficas e históricas
de la Familia como institución. La profesora MESA CASTILLO sabía – como pocos docentes –
ofrecer una dimensión multisecular del Derecho, más allá de la exégesis de las normas
contenidas en el Código de Familia, cuerpo normativo aún joven para la fecha en que se
impartían aquellas magistrales lecciones. Nunca olvidaremos la prestancia de aquella
profesora, toda una dama, desde el vestir hasta su dicción enfática, en impecable español,
con una cubanía desbordante en cada postulado, en cada reflexión, siempre con un
trasfondo histórico irrefutable. Pocas materias se impartieron con mayor visión historicista
del Derecho, actitud que significó enfrentarse a la errónea pretensión de algunos docentes
de aquella época que pasaban por alto el devenir histórico del Derecho cubano. La
profesora MESA CASTILLO nos dejó un sinnúmero de inquietudes intelectuales e hizo de su
materia una de las más disfrutadas en la carrera, sin sesgar un ápice su nivel de exigencia.
Confieso que nunca tuvimos un examen de más rigor que aquel con el que concluyó el
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curso. Todavía hoy recuerdo las preguntas y los casos formulados, como si tuviere enfrente
las hojas que les contenían.
Pero los años discurren, y el tiempo avanza de modo inexorable sin que podamos detenerlo.
Casi dos décadas han transcurrido y durante todo ese período he estado al lado de quien ha
sido mi maestra, no solo la mía, sino de cientos de profesionales del Derecho: abogados,
notarios, jueces, fiscales, asesores jurídicos y profesores de Derecho, alguno de los cuales
hemos seguido su escuela. Lo digo con particular énfasis: creo que la Doctora MESA
CASTILLO fue creando las bases para constituir su propia escuela. Ella es heredera de una
cátedra de ilustres juristas, ocupada por GUERRA LÓPEZ, uno de los más recordados
profesores de Derecho Civil de la etapa prerrevolucionaria, y del valioso profesor PERAL
COLLADO, de quien la recibe. La Dra. Olga MESA se convierte, desde luego, en el estandarte
del Derecho de Familia cubano; la voz que se alza en México, España, Argentina, Colombia,
Francia, Cabo Verde, Venezuela, Panamá, República Dominicana, en los más disímiles
foros, jornadas, congresos, eventos; con un comprometimiento social y militante hace de
sus intervenciones una defensa apasionada de los derechos de los niños, la igualdad de la
mujer y los principios deontológicos de la nueva familia en las postrimerías del siglo XX y en
los comienzos del XXI.
Quienes hemos tenido el privilegio de compartir la docencia universitaria con la profesora
MESA CASTILLO hemos ido descubriendo no sólo la sólida académica, la mujer de temple,
de orgullo, de profundas convicciones e infranqueables principios, sino también la madre,
hija, hermana, abuela, amiga, y compañera, que hay en ella. En su conducta personal no
hay sino lecciones prácticas de lo que ha predicado en un impoluto magisterio de casi
cuatro décadas. En su vida no hay dobleces, ni falsas apariencias. Para ella la verdad se
yergue como crisol y se encara al precio de lo que cueste. Las personas brillan por su
talento e inteligencia, por lo que realmente son, y no por lo que dicen ser. La verdad en
ocasiones es dura, pero aún así se asume.
El Derecho de Familia cubano le debe mucho a su principal artífice. No sólo asumió la
cátedra de esta materia en la Universidad de La Habana por casi dos décadas, sino que ha
conducido sabiamente la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba desde agosto de 1992 hasta la fecha, en una sucesión
inesperada, tras la muerte repentina de su Presidente, uno de los grandes del Derecho Civil
en Cuba, un hombre de mente preclara y sólida formación jurídica, el Dr. Raúl GÓMEZ TRETO,
figura emblemática del Derecho de Familia. Fui testigo de aquellas inolvidables sesiones
abiertas de la Sociedad cuando era un mero principiante, recién egresado de las aulas
universitarias, en las que GÓMEZ TRETO hacía gala de su sapiencia y de su fina crítica al
ordenamiento jurídico civil y familiar, recabando siempre desde la doctrina científica los
nuevos senderos por los que debía discurrir el Derecho cubano. La profesora MESA supo
encauzar aquellos derroteros que su antecesor había dibujado y continuar su trayectoria en
un momento en que el Derecho Civil y Familiar cubanos tenían urgentes cometidos. Hoy día
no se puede escribir la historia de esta Sociedad científica sin la figura señera de Olga MESA
CASTILLO, quien a fuerza de empuje, en medio de difíciles momentos en que parecía que la
bruma impedía ver el horizonte, organizó eventos y jornadas internacionales, que
cristalizaron en el verano del año 2002, con el XII Congreso Internacional de Derecho de
Familia, cónclave respecto del cual muchos juristas tenían escepticismo sobre su concreción
y buen desenvolvimiento, y que deja el grato sabor de un Congreso exitoso, tanto en su
organización, como en los aportes académicos para el Derecho de Familia. Tras cada
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jornada, cada sesión previa, cada ponencia, cada relatoría y hasta del logo del Congreso
estuvo la mano de su Presidenta, que con voz temblante de emoción lo inauguró y clausuró.
Es imposible contener en estas páginas la vida de una gran profesional, de una madre con
principios irrenunciables e infranqueables, de una académica con sobrada soberbia
intelectual. No son suficientes las palabras que pueda emplear para agradecer lo que todos
hemos aprendido a su lado. Por esa razón, este Libro es el más sencillo homenaje a una
vida dedicada a la enseñanza del Derecho de Familia. Un Libro quizás resulte poco para
quien ha entregado tanto, pero en él se resume el aporte académico de quienes le quieren, y
han compartido tribuna, estrado, sitial, en jornadas, congresos, seminarios. Como dice la
académica argentina Cecilia GROSMAN, la profesora MESA CASTILLO muestra en su obra una
“profunda sensibilidad y dedicación a la defensa de los derechos de la infancia y
adolescencia”. “Su talento, solidaridad, vocación y entrega permanente a la docencia, son
principios y valores que inspiran a la juventud y a todos los que la conocemos” al decir del
profesor panameño Ulises PITTÍ. Se trata de homenajear – como afirma Marisa HERRERA- “a
quien iza, desde hace mucho tiempo, la bandera del derecho de familia en Cuba” o como
sabiamente resume el prestigioso académico mexicano GUITRÓN FUENTEVILLA a una
“maestra de maestros, (…) quien desde hace cuatro décadas inició su brillante carrera
docente, forjando diversas generaciones de juristas, que hoy son los pilares de la educación
jurídica de su Alma Mater”.
Como Libro Homenaje que es, se pretende bajo el título Nuevos perfiles del Derecho de
Familia acopiar valiosos trabajos aportados por académicos que conocen y aprecian la obra
de la homenajeada, y que tienen en común el que su contenido se enfila en los ejes
temáticos más polémicos que el Derecho de Familia enfrenta en los inicios de este siglo XXI.
Dejo una mención muy especial a la persona con quien he tenido el privilegio de coordinar
este libro, la persona que abrió las puertas para que la prestigiosa editorial argentina
Rubinzal Culzoni editara el libro y que nos ha dado luz y guía en cada paso: la profesora
argentina Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. Sin ella nada hubiera sido posible. Su solidaridad y
su afecto para con la profesora MESA CASTILLO convierten el idilio en verdad. Para ella el
eterno agradecimiento de todos los discípulos de la homenajeada.
Y para no pecar de ingratitud, un especial agradecimiento también a Yamila GONZÁLEZ
FERRER, nuestra principal cómplice en este Libro sorpresa.
Sobran por tanto las palabras. El nombre lo indica, entregamos un Libro Homenaje dedicado
a honrar a la Dra. Olga MESA CASTILLO. Y como diría nuestro apóstol: “Honrar, honra”.
Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Enero 02 del 2006.
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DRA. OLGA MESA CASTILLO
Actual Presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba. Miembro Fundadora de la Cátedra de la Mujer de la
Universidad de La Habana. Miembro de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de
Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Presidenta del “XII Congreso
Internacional de Derecho de Familia” Palacio de las Convenciones, La Habana, septiembre
2002. Miembro de la Asociación, para los Congresos Internacionales sobre Derecho de
Familia, desde el año 2002.
Profesora de la Universidad de La Habana desde 1968. Desde esa fecha y hasta 1977 en el
Departamento de Sociología y a partir de 1977 y hasta la actualidad en la Facultad de
Derecho. En la actualidad se desempeña como Profesora Titular y Consultante de pre y
postgrados.
Ponente en numerosos congresos, jornadas, seminarios, encuentros académicos como:
Encuentro Latinoamericano y del Caribe – Familia y Desarrollo – Reflexión sobre política de
Familia, Caracas (1988); Coloquio Internacional sobre “Derecho y Sida”. Comparación
Internacional. París (1991); I Jornadas de Derecho de Familia – Universidad Pontificia
Bolivariana, Medellín, Colombia (1994); II Jornadas de Derecho de Familia – Universidad
Pontificia Bolivariana, Medellín, Colombia (1995); IX Congreso Mundial de Derecho de
Familia – Ciudad de Panamá (1996);
Congreso Nacional de Familia “Diagnóstico y Prospectivas hacia el siglo XXI”, Hermosillo,
Sonora, México (conferencista principal) (1997); Congreso Internacional “Familia y
Sociedad”, Caracas, Venezuela (1997); II Jornadas de Derecho de Familia Comparado,
Asociación de Mujeres Profesionales en Derecho, Universidad Autónoma de Yucatán,
Mérida – Yucatán (conferencista principal) (1998); Encuentro Iberoamericano sobre Derecho
de Familia Comparado, Universidad Pontificia Bolivariana – Medellín, Colombia
(conferencista principal) (1998); X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Mendoza,
Argentina (profesora invitada y conferencista principal) (1998); XI Congreso Internacional de
Derecho de Familia, Bogotá, Colombia (profesora invitada y conferencista principal) (2000);
1er Congreso Internacional de Derecho de Familia. Universidad de Antioquia, Medellín,
Colombia (2002); XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, España
(profesora invitada y conferencista principal) (2004); Jornadas hispano-cubanas sobre
protección jurídica patrimonial de los discapacitados, Madrid, España (2005).
Entre sus publicaciones se citan: “Estudio sobre el Divorcio”, Serie Ciencias Sociales –
Universidad de La Habana (1973); “Estudio comparativo de algunos aspectos de la nulidad
del matrimonio en la URSS y Cuba”, Universidad Estatal Lomonosov, Moscú (1980);
“Orientaciones para el estudio del Derecho de Familia” EMPES (1988); “El Divorcio – otro
ángulo de análisis” en Revista Cubana de Derecho, Año 18, número 38 (1989); “El
reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado, mito y realidad” en Revista Cubana
de Derecho, Nº 3 (1991); Derecho de Familia, Libro de texto – Módulo I, Facultad de
Derecho, Universidad de La Habana, EMPES (1993); “El Código de Familia de Cuba” en
Revista Facultad de Derecho Nº 12, Universidad Autónoma de Yucatán (1993);
“Participación y status jurídico-político de las mujeres en Cuba colonial (1492-1899)”, en
Revista Nº 13, Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Yucatán (1993); “La
Legislación Cubaine Face au Sida“ en Droit et Sida. Comparaison Internationale, Centre
National de la Recherche Scientifique – CNRS Editions París (1994); “Familia, género y
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derechos humanos en Cuba”, Libro de Memorias del IX Congreso Internacional de Derecho
de Familia, C. de Panamá (1996); Derecho de Familia, Libro de texto – Módulo II, Facultad
de Derecho, Universidad de La Habana, EMPES (1997); “Principales tendencias en el
tratamiento jurídico a la institución de la adopción en el Derecho de Familia y los nuevos
paradigmas”, Rubinzal Culzoni Editores, en Memorias del X Congreso Internacional de
Derecho de Familia- Mendoza Argentina (1999); “El Derecho Familiar en la sociedad
cubana” y “La situación jurídica de la mujer en la Cuba de hoy” en Diversidad y complejidad
familiar en Cuba, Colectivo de autores, Centro de Estudios Demográficos, CEDEM,
Universidad de la Habana e Instituto Iberoamericano de estudios sobre familia ITEF Bogota,
Colombia (1999); “El tratamiento jurídico a la unión de hecho en Cuba” en Revista Cubana
de Derecho Nº18, julio, dic. del 2001; Temas de Derecho de Familia- Editorial Félix VarelaLa Habana (2002); Derecho de Familia, Libro de texto, módulo II, IV Parte (2002); Derecho
de Familia. Libro de texto, módulo II – V Parte (2003).
Ha sido galardonada con el “Premio Anual del Ministerio de Educación Superior por la mayor
ejecutoria profesional dentro de la Tesis de Doctorado en Ciencias” en el 2001; Sello de
educadora ejemplar, otorgado por el Ministerio de Educación Superior en 1989; Medalla
“Rafael María de Mendive” otorgada por el Comité Nacional del Sindicato de los
Trabajadores de la Educación en 1990; Diploma Premio “Integración Docencia –
Producción” otorgado por el Rector de la Universidad de la Habana (curso 1992-93); Medalla
“Distinción por la Educación cubana” otorgada por el Ministerio de Educación Superior en
1991; Sello Conmemorativo “ 270 aniversario de la Universidad de la Habana”, otorgado por
la Universidad en 1998; Jurista Distinguida de la Ciudad de Matanzas, Distinción décimo
tricentenario de la Fundación de Matanzas (Medalla San Carlos y San Severino de
Matanzas) 12 de octubre 1693 -10 de octubre 2003, otorgada por la Asamblea Municipal del
Poder Popular.
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El sistema matrimonial civil cubano. Principios informantes
Ms C. Carlos A. TEJEIRO MORCATE
Abogado y Vicedirector de la Dirección Jurídica del Grupo Corporativo CIMEX
Sumario:
1. Concepto de sistema matrimonial. 2. Sistemas matrimoniales posibles. 2.1. El
matrimonio como acto público y solemne. 2.2. El matrimonio como acto privado. 3.
Principios informantes del sistema matrimonial civil cubano.
3.1. Principio
personalista. 3.1.1. Consecuencias de la regulación del principio personalista. 3.1.1.1.
Libertad para contraer o no matrimonio formalizado. 3.1.1.2. Lugar cimero de los
individuos singulares miembros de la pareja. 3.2. Principio del consentimiento. 3.2.1.
Requerimientos referidos a la exteriorización del consentimiento matrimonial. 3.3.
Principio institucional. 3.3.1. En cuanto a la formalización del matrimonio. 3.3.2. En
cuanto a la aptitud legal requerida. 3.3.3. En cuanto a los derechos y deberes
conyugales. 3.4. Principio del favor matrimonii. 3.4.1. Máxima protección a la
formalización del matrimonio (perfección del mismo).3.4.2. Máxima protección a la
estabilidad del matrimonio ya constituido (formalizado). 3.5. Principio de la forma.
Bibliografía.
1. Concepto de sistema matrimonial
Con el término sistemas matrimoniales se alude a la relación que en un ordenamiento
positivo jurídico existe entre el matrimonio civil y el religioso.
En opinión de Sánchez Román, los sistemas matrimoniales se consideran como los distintos
criterios de organización legalmente establecidos y practicados en los diferentes países para
reputar válidamente celebrado el matrimonio. 2
En consonancia con lo anterior, otros dos tratadistas españoles -Lacruz Berdejo y Sancho
Rebullida- consideran los sistemas matrimoniales como a los diversos criterios adoptados
por las legislaciones en cuanto a la forma de celebración civilmente eficaz.3
En nuestra opinión, acuñar la denominación de sistema matrimonial a una simple relación
legislativa entre dos tipos de matrimonios –civil y religioso- es ser inconsecuente con el
término utilizado, pues en realidad consideramos que el término abarca un contenido más
amplio.
Los anteriores autores consultados, en nuestra consideración, tienen una concepción strictu
sensu del concepto de sistema matrimonial, pues sólo se refieren a los distintos matices que
establecen las legislaciones respecto a la forma que ha de revestir la celebración del
matrimonio para que éste obtenga su eficacia jurídica.
Resulta evidente que un sistema matrimonial determinado no sólo atiende a un criterio en
cuanto a la celebración del matrimonio, sino que además establece un punto de vista en
2
3
Nueva Enciclopedia Jurídica (N.E.J). Tomo XVI .1990. p 9.
Lacruz Berdejo J.L.– Sancho Rebullida, F de A. Citados en N.E.J. Tomo XVI. Ob.Cit, p 9.
10
cuanto a su naturaleza jurídica, fines, requisitos de validez, régimen patrimonial, relaciones
conyugales, nulidad y extinción del mismo.
Por ello de una manera genérica nos permitimos definir el término sistema matrimonial como
la regulación lógica y ordenada en un ordenamiento jurídico de todos los preceptos
vinculados a la institución jurídica del matrimonio formando todos ellos en su conjunto, un
subsistema legal.
2. Sistemas matrimoniales posibles
Los modelos matrimoniales entre los que hoy día teóricamente podría elegir un legislador
son muy numerosos, generalmente, la doctrina los agrupa en dos grupos opuestos:
A. El del matrimonio como acto público y solemne que incluye las siguientes variedades.
A.1. Sistema matrimonial particularista que exige obligatoriamente una forma determinada:
a) Matrimonio preponderante religioso, con forma civil subsidiaria para los disidentes;
b) Matrimonio exclusivamente religioso;
c) Matrimonio civil obligatorio.
A.2 Sistema Matrimonial donde la exigencia de la forma es múltiple, atendiendo a distintos
criterios.
a) Sistema Mixto, atiende a la posibilidad de la libre elección u opción entre matrimonio
religioso y matrimonio civil).
B. El matrimonio como acto privado (consensual).
2.1. El matrimonio como acto público y solemne
A.1-Sistema matrimonial particularista que exige obligatoriamente una forma determinada:
a) Matrimonio preponderantemente religioso, con forma civil subsidiaria para los disidentes:
Este modelo es característico de los Estados confesionales, en que el matrimonio religioso
es obligatorio para los creyentes miembros de la confesión religiosa oficial, incluso en este
sistema funciona el principio de atracción del miembro perteneciente a la confesión, de
manera que el matrimonio religioso es obligatorio aún y cuando uno de los miembros de la
pareja no profese esa confesión oficial. Solamente se reconoce el matrimonio civil, con
carácter subsidiario, para aquellos no pertenecientes a ninguna de las confesiones
reconocidas por el Estado. En la doctrina este modelo también recibe el nombre de sistema
intermedio.
Se citan como ejemplos de este sistema a países como Israel, Líbano, Polonia, Noruega,
Dinamarca y otros.
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b)
Matrimonio exclusivamente religioso: Consiste en no considerar como uniones
matrimoniales más que aquellos que se celebran conforme a los ritos de la religión oficial o,
si acaso, de alguna otra religión reconocida. Fue el modelo propio de Cuba hasta el año
1886 y de España hasta la promulgación de la Ley Provisional del Matrimonio Civil de 1870.
c) Matrimonio civil obligatorio: Se reconoce únicamente eficaz la forma civil. Esta forma
exigida por el Estado rige hoy en la mayoría de los países. Este modelo desconoce
totalmente la realidad del matrimonio religioso, en algunos países incluso, la celebración
religiosa del matrimonio está prohibida, tipificada en ocasiones como delito penal, en otros,
esa celebración es libre, pero no se le conoce de ningún efecto jurídico civil.
Entre los Estados que entran en la anterior caracterización se citan los Estados laicos:
Francia, Alemania y Cuba.
A.2. Sistema Matrimonial donde la exigencia de la forma es múltiple, atendiendo a distintos
criterios.
a) Sistema Mixto o de libre elección y opción entre el matrimonio religioso y el matrimonio
civil: Consiste en permitir que se escoja para la celebración del matrimonio la forma religiosa
o la civil, atribuyendo a una y otra iguales efectos. El matrimonio puede tener lugar en la
forma religiosa, si se trata de personas que pertenezcan a una confesión reconocida, o en la
forma civil por cualquier persona que se acoja a ella, aún cuando pertenezca a una religión.
Se cita en la doctrina que este modelo es el establecido a los Estados aconfesionales, que a
su vez se muestran respetuosos con la creencia religiosa de sus ciudadanos. Es el sistema
practicado en Inglaterra, Italia, EE. UU., y Suecia.
Ahora bien, es necesario distinguir que esta libertad de opción puede referirse a una
elección verdadera entre dos clases de matrimonios distintos (civil y religioso); o a una
elección en cuanto a la forma de celebrar el matrimonio solamente. Ambas posibilidades son
distintas.
En la primera de ellas (elección verdadera entre dos clases o tipos de matrimonios distintos),
encontramos dos ordenamientos vinculados al matrimonio con competencias delimitadas. El
ordenamiento jurídico civil es competente exclusivamente para regular todo lo relativo al
matrimonio contraído mediando solemnidades exigidas por la ley común; pero coexistiendo
con ese ordenamiento civil está el ordenamiento confesional al que le corresponde toda la
regulación normativa del matrimonio religioso, no sólo de la forma de celebración sino
además de los requisitos de validez, impedimentos, efectos del mismo etc. Es decir, existe
un total control jurisdiccional del matrimonio religioso a través de los órganos jurisdiccionales
confesionales, cuyas sentencias son homologadas, en cuanto a sus efectos civiles, a las
sentencias pronunciadas por la jurisdicción civil.
En cuanto a la segunda posibilidad, la elección u opción no está referida a clases o tipos de
matrimonio, sino solamente a formas de celebración, de manera que el tipo de matrimonio
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es único (el civil), tanto si el matrimonio se ha celebrado en forma civil como si ha celebrado
en forma religiosa.4
Si en el primer caso existían dos ordenamientos y jurisdicciones con competencias
exclusivas y determinadas sobre cada tipo o clase de matrimonio, en donde se produce un
reconocimiento de efectos por el ordenamiento jurídico civil de todo cuanto dispone,
referente al matrimonio religioso, el ordenamiento confesional; en el segundo caso no ocurre
exactamente lo mismo, pues el ordenamiento civil es el único competente para regular los
efectos jurídicos del matrimonio, además de reservarse exclusivamente el control
jurisdiccional del mismo. Dicho de otro modo, lo único que en este segundo supuesto tiene
un reconocimiento civil es la forma religiosa de celebración, la cuál es aplicada, interpretada
y controlada por los órganos jurisdiccionales civiles, de forma tal que las posibles causas de
nulidad de los matrimonios celebrados en forma religiosa se pueden sustanciar también ante
los tribunales civiles, de lo que se trata realmente “es de una auténtica revisión material a las
normas sobre la forma confesional de celebración del matrimonio.5
2.2. El matrimonio como acto privado
Es aquel sistema en el que no se exigen formalidades eclesiásticas ni civiles. El Estado
aprueba un criterio de libertad. El matrimonio puede quedar válidamente constituido por la
sola voluntad de los contrayentes (matrimonio puramente consensual), sin la intervención
necesaria de ninguna persona con carácter oficial, eclesiástica o laica.
Se encuentra en este supuesto el modelo seguido por el Derecho Romano de la última
época y el del Derecho Canónico anterior al Concilio de Trento.
3. Principios informantes del sistema matrimonial civil cubano
Los sistemas matrimoniales cuentan con elementos esenciales, inmutables y permanentes,
que están sujetos en su orden jerárquico al criterio seguido por el legislador para refrendar,
tal como referimos anteriormente, la naturaleza jurídica, la celebración o formalización,
requisitos de validez, nulidad, extinción y régimen patrimonial del matrimonio.
Estos elementos fundamentales son los llamados principios, los cuales fundan un criterio
científico, que además de reputar las características del sistema matrimonial elegido,
proclaman su autonomía como un subsistema de normas jurídicas, dentro de un cuerpo
legal (Código), que se engarza en el sistema constitucional. Es decir, no sólo hay una
relación de los principios informantes del modelo matrimonial con la Constitución, sino que
además los principios de ésta, se proyectan también sobre el subsistema de normas
referidas al matrimonio.
Según Mesa Castillo, para nuestro país, apreciamos tres grandes tipos de sistemas
matrimoniales: el primero comprende el sistema de matrimonio exclusivamente católico; el
segundo el sistema mixto, religioso y civil; y el tercero, el sistema de matrimonio
exclusivamente civil6. La propia autora señala, que la dualidad de matrimonios legales
4
Llamazares Fernández, D. El Sistema Matrimonial Español. Matrimonio Civil, Matrimonio
Canónico y Matrimonio de Hecho. 1995. p 15.
5
Llamazares Fernández, D. Ob.Cit. p 15.
6
Mesa Castillo, O. Derecho de Familia, Módulo I, 1992. p.50.
13
(civiles y religiosos), se mantuvo hasta la promulgación de la Ley del 29 de julio de 19187,
que modificara el articulo 42 del Código civil vigente en Cuba, el cual quedó redactado del
siguiente modo: “El matrimonio es un contrato civil y sólo producirá efectos legales cuando
se celebre en la forma establecida en este Código”.
A partir de dicho momento hasta la fecha actual, sólo ha existido en Cuba un matrimonio
válido: el celebrado conforme a lo establecido en los diferentes ordenamientos jurídicos
civiles que se han promulgado durante este período sucesivamente.
Un intento de axiomatización del Sistema Matrimonial Civil cubano nos induce, a la siguiente
vertebración lógica de los principios.
3.1. Principio personalista
“El matrimonio tiene un sentido personalista. Es una relación interpersonal única, que se
realiza entre dos personas, creando una comunidad de vida. Son dos los que se casan, dos
los que se comprometen a realizar un matrimonio y dos que se comprometen a formar una
comunidad íntima.8
En este sentido, puede decirse que el amor conyugal consiste en el ofrecimiento
interpersonal y tiende a la felicidad de ambos cónyuges. El respeto a la persona
heterosexual se encuentra en la comunidad debida, es decir, respeto a las peculiaridades
del otro sexo que no hay que conocer y apreciar.
También como efectos de la relación interpersonal está el respeto de la conciencia de la otra
parte en cuanto a la apreciación moral en los diversos hechos y actos, incluidos el sexual y
la responsabilidad mutua en cuanto a la amistad matrimonial, el mutuo acuerdo en el
aspecto de la paternidad responsable, la mutua comunicación y consulta en las materias
importantes de la vida conyugal y familiar.
Este principio aparece refrendado en la vigente Constitución promulgada el 24 de febrero de
1976. En concreto aparece en los artículos 35 y 36 en relación con los artículos 1 y 55 todos
de la ley fundamental.
De la lectura de los mencionados artículos se deduce que, tanto la familia como el
matrimonio se configuran como ámbitos de convivencia al servicio de la sociedad y de la
realización personal individual de cada uno de sus miembros.
7
Mesa Castillo, O. Ob. Cit.1992.p.53.
Chávez Asencio, Manuel F. La familia en el Derecho, Relaciones Jurídicas conyugales. 1985.
p 67.
8
14
El objetivo de la protección de los derechos que reconoce la Constitución, entre los que se
encuentra formar una familia o unirse en matrimonio, no es otro que la dignidad de la
persona y su bienestar individual personal.
En el propio primer artículo de la Constitución se establece el disfrute de la libertad política,
la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana, elementos todos
fundamentales para garantizar el desarrollo de la persona como ente social e individual.
Conocido es, que después de la reforma constitucional de 1992 el Estado cubano dejó de
ser un Estado Ateo y se convirtió en un Estado Laico, al garantizar respetar y reconocer la
libertad de religión de cada ciudadano, la libertad de cambiar de creencias religiosas o no
tener ninguna, además de otorgarle igual consideración a las distintas creencias y religiones.
En el artículo 55 de la Ley de leyes se consagra la libertad de conciencia, elemento
indispensable al hablar de la dignidad de la persona: la posibilidad que tiene el individuo de
establecer una coherencia entre lo que cree y lo que hace, es lo que la hace
verdaderamente digna frente a sí misma y frente a la sociedad.
En el Sistema cubano, en que la protección a la familia se consagra en el artículo 39 del
Código Civil, no hay una vinculación necesaria entre el concepto de matrimonio formalizado
y el concepto de familia. La cátedra de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la Habana, encabezada por la Dra. Olga Mesa Castillo, ofrece el concepto de
familia siguiente: “familia es un grupo de personas, entre los que median relaciones
económicas y sociales surgidas de una unión sexual duradera y del parentesco en el seno
del cual se da satisfacción a la propagación, desarrollo y conservación de la especie
humana; se mantienen, educan y forman los hijos mediante una comprensión y colaboración
mutua, socialista, se comparte la vida y los intereses comunes de toda la sociedad.9
Si a este concepto sumamos la consideración hecha precedentemente sobre el concepto
ambivalente de matrimonio regulado en el Código de Familia, tenemos finalmente que
admitir que ha quedado abierta la puerta en nuestra legislación para la admisión y protección
de los núcleos familiares no fundados en el matrimonio formalizado. Nos referimos a
aquellas parejas heterosexuales que cumplan los requisitos esbozados en el concepto de
familia, especialmente las uniones matrimoniales no formalizadas, estables y singulares, que
no estén afectadas por algún impedimento dirimente o anulatorio que hiciera imposible el
reconocimiento judicial retroactivo de la unión, o incluso a aquellas parejas que llegado el
momento determinado quisieran darle a su unión un carácter legal al formalizar el
matrimonio con carácter retroactivo, según lo dispuesto en los artículos 18 y 19 del Código
de Familia y el 71 de la Ley del Registro del Estado Civil.
Siguiendo con esta línea de pensamiento podemos establecer que del principio personalista
refrendado constitucionalmente se derivan determinadas consecuencias. Veamos:
9
Mesa Castillo, O. Ob. Cit. 1992. p 10.
15
3.1.1. Consecuencias de la regulación del principio personalista
3.1.1.1. Libertad para contraer o no matrimonio formalizado
Todos los cubanos siempre que concurran los requisitos legalmente establecidos son libres
para contraer o no contraer matrimonio formalizado (pueden optar por la unión matrimonial
no formalizada, en cuyo caso, sólo surtirá efectos cuando se reconozca por tribunal
competente y siempre determinando la sentencia que el matrimonio existió en el pasado no
en el presente; o podrán también optar por la formalización del matrimonio con carácter
retroactivo cuando ambos miembros de la pareja pretendan continuar la unión), al mismo
tiempo tienen derecho a gozar de una situación jurídica familiar, similar, no idéntica, a la de
quienes contraen el matrimonio formalizado.
Esta consecuencia está indisolublemente ligada a la protección debida al derecho de libertad
de conciencia de las personas a la que nos referimos anteriormente. Manifiesta la doctrina
que en muchos casos el rechazo al matrimonio formalizado resulta de un intento de ser
plenamente fiel con las propias creencias. En este sentido, Llamazares Fernández apunta:
El rechazo del matrimonio tiene su fundamento en la creencia de que la juridificación de la
relación de pareja es una contradictio in terminis. De otra forma dicho, que amor y derecho
son incompatibles y que el amor obligado es una contradicción. La relación entre los
miembros de la pareja tiene que permanecer libre siempre. La actitud amorosa es siempre
graciosa e indebida, y por tanto, no obligada. Su encorsetamiento jurídico entraña
inexorablemente la muerte del amor.10
Ante esta tesis se puede levantar otra argumentando lo contrario: El derecho es una realidad
objetiva a la cual no se le puede dar la espalda hoy y venir mañana en su búsqueda. El
derecho no es un impedimento ni una contradicción para la relación amorosa. La total
entrega que implica el amor hace que los miembros de la pareja pongan su capacidad de
decisión en una tercera instancia que vela por el cumplimiento del contenido obligacional de
la relación amorosa, así como de las consecuencias de su posible incumplimiento. La
relación amorosa, de este modo, encuentra en el derecho más que un obstáculo para su
plenitud, la condición indispensable que la hace posible.
Lo cierto es que al final nos encontramos ante dos concepciones, ninguna de las cuales
debe ser discriminada en favor de la otra, corresponde pues al ordenamiento jurídico
respetar y proteger a ambas. Analizar la cuestión de otro modo sería discriminar a quienes
optan por una forma de constituir una familia estable distinta del matrimonio formalizado, lo
cual además sería inconstitucional.
3.1.1.2. Lugar cimero de los individuos singulares miembros de la pareja
10
Llamazares Fernández, D. Ob. Cit. P 29.
16
El principio personalista, como su nombre lo indica, coloca en un lugar cimero a los
individuos singulares miembros de la pareja y luego a ésta. Es decir, que el matrimonio está
al servicio de los cónyuges y no a la inversa.
Esta consecuencia se deduce claramente de la regulación del artículo 24 del Código de
Familia, referido a los deberes y derechos conyugales: “El matrimonio se constituye sobre la
base de la igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges”. Igual razón observamos
en los artículos 25 y 28 del Código de Familia y el 36 del Código Civil, aún y cuando los
artículos 26 y 27 del Código de Familia se refieran al cuidado de la familia y a la satisfacción
de las necesidades de la misma, pensamos que no contradicen este planteamiento, más
bien todo lo contrario. Lo que resulta del Capítulo II del Código de Familia (consideramos
además fue el ánimo del legislador), son los derechos que disfrutan y los deberes que
asumen los individuos singulares miembros de la pareja, independientemente de que el
desarrollo personal de los mismos contribuya de manera directa en el desarrollo colectivo de
la pareja y la familia.
3.2. Principio del consentimiento
Aparece regulado en los artículos 36 del Código Civil y 2 del Código de Familia al regular
ambos que: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y una
mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común”.
Como consecuencia de ese requisito exigido de la “voluntad concertada”, que no es otro que
el consentimiento matrimonial, el artículo 4.1 del Código de Familia, declara como
impedimento dirimente absoluto para contraer matrimonio a los que carecieren de capacidad
mental para otorgar su consentimiento. Tiene que tratarse de consentimiento matrimonial
que tenga por objetivo fundar una pareja, base nuclear de la familia. De ahí que se señale
como causa de nulidad de los matrimonios formalizados, aquel que se celebre sin
consentimiento matrimonial, posibilidad que aparece englobada en forma genérica en el
artículo 45.1 del Código de Familia.
Según dispone el artículo 70 de la Ley del Registro del Estado Civil “… el funcionario,
después de leer los artículos del Código de Familia a que se refiere el Reglamento de esta
ley (artículo 115 del Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil), preguntará a cada
uno de los contrayentes si persiste en la resolución de formalizar su matrimonio…”. La
respuesta afirmativa de los contrayentes, se traduce en la manifestación externa del
consentimiento e implica la aceptación de los derechos y deberes descritos en los artículos
24 al 28 del Código de Familia.
3.2.1. Requerimientos referidos a la exteriorización del consentimiento matrimonial
a) El consentimiento ha de expresarse en el acto de formalización, en la comparecencia de
los contrayentes ante el funcionario autorizante, según lo preceptuado en el artículo 79 de la
17
Ley del Registro del Estado Civil. Ese consentimiento debe expresarse por palabras o signos
equivalentes y la manifestación debe ser siempre inequívoca.
Se admite el matrimonio por apoderado, cuando uno de los contrayentes resida en lugar
distinto de aquel en que haya de tener lugar su formalización (artículo 65 de la Ley del
Registro del Estado Civil). En este caso se requerirá poder especial en forma auténtica y el
compareciente debe hacer constar que la representación que ostenta y las facultades de
que está investido no le han sido suspendidas, revocadas ni limitadas en todo ni en parte. Es
conveniente aclarar que es necesaria, al menos, la presencia física de uno de los
contrayentes.
Como bien señala Llamazares Fernández, se deduce que el matrimonio celebrado por
poder, sólo será válido si en el momento de su formalización subsiste el consentimiento del
poderdante, entendiendo que para que se produzca la nulidad por revocación del
consentimiento anterior a la formalización, debe constar en forma auténtica y como anterior
a esa formalización.
b) El consentimiento matrimonial debe ser puro y no sometido a condición, término o modo.
En cuanto a esto nada dice el Código de Familia; sin embargo, al descomponer el concepto
de matrimonio ofrecido en el artículo 2 del Código de Familia, observamos como en su
primer párrafo el legislador nos coloca ante un hecho jurídico (matrimonio consensual); más
en su segundo párrafo el matrimonio se convierte en acto jurídico, al producir la
manifestación de voluntad inicial de los contrayentes los efectos dispuestos por la ley.
El matrimonio como acto jurídico y como institución social y jurídica, cuyo basamento es ese
sentimiento de inclinación recíproca, de atracción, que Engels calificara como “amor sexual
individual”, no puede estar condicionado ni sometido a término so pena de convertirse en un
mero contrato civil. De ahí que cualquier condición o término que comprometa el
consentimiento de los contrayentes deba ser tenida por no puesto. En este sentido es digno
de alabar la fórmula utilizada por el artículo 45 del Código Civil Español.11
No obstante estas consideraciones, debemos reflexionar acerca de lo regulado en los
artículos 67 y 68 de la Ley del Registro del Estado Civil, en cuanto a la autorización del
matrimonio en inminente peligro de muerte. Expresamente el mencionado artículo 68 de la
citada ley, dispone que “los funcionarios facultados autorizarán el matrimonio del que se
halle en inminente peligro de muerte, sin la previa presentación de los documentos
justificativos o de los particulares señalados en los tres últimos párrafos del artículo 61 y los
previstos en los artículos 62, 63, 64 y 69 de la referida norma legal, pero en estos casos el
matrimonio se entenderá condicional, mientras no se acredite en forma dichos particulares
por cualquiera de los contrayentes u otras personas interesadas”.
11
De los requisitos del matrimonio. Artículo 45 del Código Civil Español: “No hay matrimonio
sin consentimiento matrimonial. La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por
no puesta”.
18
En relación con esta figura del matrimonio condicional las posiciones doctrinales han girado
en torno a dos consideraciones básicas: la de los que estiman la existencia de tal
matrimonio condicional y la de aquellos otros para los que no merece tal consideración.
Los autores que postulan la primera de las teorías coinciden respecto al tratamiento
condicional con condición suspensiva, de los matrimonios contraídos in perículo mortis;
aunque difieren en la solución para el supuesto de que la condición no llegue a cumplirse
hablándose en su caso de inexistencia y en el otro de nulidad.
Lacruz Berdejo, Sancho Rebullida y Comas, entre otros, son partidarios de considerar el
matrimonio como inexistente. Entre sus argumentaciones laten las disposiciones que
regulan las condiciones suspensivas en la teoría general del negocio jurídico. Consideran
que el matrimonio queda condicionado a prueba de libertad de los contrayentes, a todas
luces acontecimiento futuro e incierto y en tal hipótesis, en la teoría general se establece que
el acto no nace hasta que la condición se cumpla teniendo hasta ese momento la
consideración de inexistente.12
Por otra parte, los partidarios de la nulidad del matrimonio entre los que se encuentran
Sánchez Román y Mucius Scaevola, entienden también que este matrimonio sólo producirá
efectos jurídicos si se cumple la condición, es decir, cuando se acrediten los documentos
que prueben la aptitud legal de los contrayentes. Si la condición se cumple, los efectos
nacen de inmediato, pero si resultare que los contrayentes no tenían aptitud legal para
casarse, entonces el matrimonio sería nulo.13
De estas dos consideraciones, optamos por la última de ellas, es decir, el matrimonio como
acto jurídico nace y por lo tanto es existente, lo que se suspende es el nacimiento de los
efectos, pero el acto en sí ya es perfecto. Luego entonces si el acontecimiento futuro e
incierto no se cumple, sólo cabe la nulidad del acto y los efectos que de ella de deriven, pero
en ningún caso podrá hablarse de inexistencia.
Los que no admiten la condición como elemento accidental del matrimonio, señalan entre
otros, los siguientes argumentos: en primer lugar, plantean que el concepto que se tiene de
condición no encuadra en la forma que se adopta en los preceptos que se refieren al
matrimonio in articulo mortis, puesto que siempre se ha considerado como esencial a la
condición el carácter de voluntariedad de su establecimiento y ese carácter no aparece en
esos supuestos, ya que la persona que está en peligro de muerte y su consorte declaran su
consentimiento sin someterlo a los efectos de condición alguna. El carácter condicional de
ese matrimonio no surge por la voluntad de las partes, sino que es impuesto por la ley,
siendo este tipo de condiciones las que para la doctrina científica merecen la denominación
de condictio iuris.
12
Lacruz Berdejo, J.L. y Sancho Rebullida, F de A. Citados por Villa Robledo, M.J. El
Matrimonio Condicional. 1984. pp 158-159.
13
Sánchez Román y Mucius Scaevola. Citados por Villa Robledo, M.J. Ob. Cit. p 159.
19
En segundo lugar en que la condición que analizamos, no se refiere a un acontecimiento
futuro e incierto sino más bien a un hecho pasado (aptitud legal de los cónyuges en el acto
de formalización), que probablemente era conocido por los interesados o al menos por uno
de ellos, en tal caso no es posible hablar de condición en sentido propio.
En sentido mayoritario, los autores se inclinan por considerar la imposibilidad de añadir
condiciones al consentimiento matrimonial cuando se trata de formalizar el acto en forma
civil. Así Pérez González y Castán señalan que tales determinaciones accesorias
quebrantarían el principio de certidumbre y de inmediata eficacia de la relación conyugal14.
Para Puig Brutau, Rovira Mola, Alguer, Valverde y Riera Alsa la especial naturaleza de la
declaración de voluntad matrimonial no la hace apta para someterse a los efectos de un
elemento de la naturaleza de la condición15. Diez–Picazo y Gullón Ballesteros establecen
que por el carácter imperativo o de ius congens de las normas del Derecho de Familia los
actos jurídicos de esta rama, no son por lo general susceptibles de condición.16
En nuestro caso es imposible desconocer que la Ley del Registro del Estado Civil, en su
artículo 68, reconoce expresamente el matrimonio condicional. Luego entonces, no cabe la
interpretación de un artículo dudoso o poco claro al respecto, sino tan sólo la determinación
de sus efectos.
Consideramos que la condición legal que estipula el referido artículo es una condición
impropia, que merece esta calificación por no ser un elemento accidental del acto jurídico
estipulado soberanamente por lo cónyuges, sino un requisito a cumplir posteriormente
impuesto por el legislador.
A pesar de que en el artículo 68, se conserva del dato de la futuridad, cuando se regula: “…
se entenderá condicional, mientras no se acrediten en forma dichos particulares…”, lo cierto
es, que tal acreditación versará sobre un hecho pasado, es decir, conocer si realmente en el
momento de la formalización existió la aptitud legal debida.
Según la doctrina, este tipo de condición, no produce el efecto típico de toda condición
propia de suspender los efectos del acto, sino sólo su conocimiento de si es válido o
inválido. De esta manera, el legislador trató de resolver el problema de las personas que
intentasen celebrar un matrimonio en inminente peligro de muerte con una fórmula que a la
vez que permisiva, solucionase el problema de la posible incapacidad de los interesados. Al
permitir estas formalizaciones y someterlas a una condición de naturaleza legal, resultaría
que si los contrayentes tenían aptitud legal, el matrimonio era válido y eficaz desde el
principio y si no lo eran resultaría nulo desde el mismo momento de la formalización.
14
Pérez González y Castán Tobeñas, J. Citados por Villa Robledo, M.J. Ob. Cit. p.170.
Puig Brutau, J; Rovira Mola, A.; Alguer; Valverde y Valverde, C. y Riera Alsa, L. Citados por
Villa Robledo, M.J. Ob. Cit. p 170.
16
Diez Picazo, L. y Gullón Ballesteros, A. Citados por Villa Robledo, M.J. Ob. Cit. p 171.
15
20
c) Debe haber concordancia, bajo pena de nulidad, entre lo querido y lo manifestado;
cuando la discordancia se produce por una causa conocida y no querida (coacción,
intimidación); o cuando la discordancia se produce por una causa ni conocida ni querida (el
error en la identidad del otro cónyuge - error en las personas –), ambos regulados en el
artículo 45.2 del Código de Familia.
Mucho se ha discutido en la doctrina acerca del error que recae sobre la persona del otro
cónyuge, estableciéndose al efecto tres posibilidades: “1) Error en cuanto a la identidad
física de la persona del otro contrayente. 2) Error en cuanto a la identidad jurídica del mismo.
3) Error en cuanto a sus circunstancias personales.17
El Código de Familia no se pronuncia acerca de cuál de las tres posibilidades acepta, o si
las acepta todas. Dado el carácter supletorio que tienen las disposiciones del Código Civil
respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales, pudiera pensarse que lo
establecido en el artículo 70 inciso c) del referido cuerpo legal que dispone el error en las
personas en cuanto a la identidad física (persona distinta) y circunstancias personales
(cualidades distintas), es aplicable al acto jurídico matrimonial. Sin embargo, no podemos
olvidar que el Derecho de Familia tiene una naturaleza distinta a la del Derecho Civil y que
en materia de matrimonio, el segundo no siempre tiene carácter supletorio para con el
primero. Por otra parte, la doctrina familista ha reiterado, a pesar de que hay legislaciones
que siguen otro criterio18, que para el matrimonio el único error capaz de anular el acto, es el
que recae en la identidad física del otro cónyuge.
d) Consentimiento matrimonial presunto; Hay ocasiones en que el consentimiento
matrimonial se presume por la ley. Tal es el caso de la regulación establecida en el artículo
47 del Código de Familia.
El segundo párrafo del referido precepto, establece que en los casos del artículo 3 del
Código de Familia e incisos 2) y 3) del artículo 45 del mismo Código, no procede el ejercicio
de la acción de nulidad cuando haya transcurrido el plazo de seis meses sin haberse
ejercitado la misma por el fiscal o por alguno de los cónyuges (el cónyuge que haya sufrido
el error, la coacción o la intimidación en el caso del inciso 2). En tal situación el matrimonio
quedará convalidado de pleno derecho.
El párrafo tercero dispone que la acción de nulidad tampoco prosperará en el caso de que
los menores casados hayan arribado a la edad establecida (hembras 14 años y varones 16
años), sin haberse solicitado anteriormente la nulidad del matrimonio, o si la hembra hubiese
quedado en estado de gestación.
17
Fernández Clérigo, L. Ob. El Derecho de Familia en la Legislación Comparada. 1947. p 107.
De la nulidad del matrimonio. Artículo 73 4º del Código Civil Español. “Es nulo cualquiera
que sea la forma de su celebración: el celebrado por error en la identidad de la persona del otro
contrayente o en aquellas cualidades personales que pos su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestación del consentimiento”.
18
21
En ambos casos, el matrimonio quedará convalidado, lo cual demuestra que el legislador, al
producirse las circunstancias antes señaladas, presume como válido el consentimiento
manifestado por los miembros de la pareja en un momento anterior. Hay una convalidación
del matrimonio porque hay una convalidación del consentimiento.
Otra presunción legal del consentimiento matrimonial es la que se desprende de la
redacción de los artículos 19 del Código de Familia y el 71 de la Ley del Registro del Estado
Civil.
Al concedérsele a la formalización y al reconocimiento judicial del matrimonio eficacia
retroactiva a la fecha de iniciada la unión, de acuerdo con lo manifestado por los cónyuges y
testigos en el acta de formalización del matrimonio o a lo declarado en la sentencia judicial,
se presume como válido un consentimiento matrimonial pretérito que en el caso del
matrimonio reconocido no existe como tal en el presente, pues la sentencia judicial tiene
carácter extintivo.
Existe una formalización y un reconocimiento judicial del matrimonio con carácter retroactivo
porque hay un reconocimiento retroactivo de la validez del consentimiento. Por supuesto, tal
presunción de validez admite prueba en contrario, pues puede demostrarse que a la fecha
de iniciada la unión, existía algún impedimento dirimente que anulaba el consentimiento
matrimonial y en tal caso, faltan a la aptitud legal, requisito esencial exigido.
e) Perfección del acto jurídico matrimonial. El consentimiento matrimonial manifestado en
tiempo presente, más la declaración posterior que realiza el funcionario autorizante
(extendiendo el asiento de inscripción o autorizando la escritura, artículos 58 y 70 de la Ley
del Registro del Estado Civil), es lo que perfecciona el matrimonio formalizado como acto
jurídico. Existe matrimonio válido, de no haber algún otro obstáculo, a partir del momento
mismo en que ambos requisitos se cumplen.
Es evidente que la intervención del funcionario que represente al Estado no es meramente
declarativa, aunque se formule una declaración de haber quedado formalizado el matrimonio
con arreglo a la ley, sino verdaderamente constitutiva, como lo prueba el hecho de que es
igualmente nulo el matrimonio en que no interviene el funcionario público como aquél en que
no existe el libre consentimiento de los contrayentes para formalizarlo. Es tan constitutivo el
elemento material del consentimiento como el formal de la intervención del notario o el
registrador del Estado Civil.
Por último, quisiéramos referirnos a un error técnico que se reitera en los artículos 70 y 71
de la Ley del Registro del Estado Civil. El legislador establece que el funcionario autorizará
el “acta”, cuando lo correcto es decir que el funcionario autorizará la “escritura”. El acta es un
instrumento público en el que se hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su
naturaleza no constituyen acto jurídico (Ver artículo 13, inciso b) de la Ley de las Notarías
Estatales). El matrimonio formalizado, como acto jurídico mediante el cual nacen
determinadas relaciones jurídicas, debe ser contenido en una Escritura Notarial de acuerdo
a lo regulado en el artículo 13 de la ley de marras.
22
3.3. Principio institucional
En razón de la importante función que en el seno de la sociedad cumple el matrimonio, el
legislador establece un conjunto de limitaciones a la autonomía de la voluntad de los
cónyuges. No sólo se preocupa por regular las relaciones jurídicas (deberes y derechos que
nacen entre ellos regulados en los artículos 24 al 28 del Código de Familia), sino que
además establece las condiciones y requisitos de nacimiento y extinción del matrimonio.
El principio aparece refrendado en el artículo 36 del Código Civil al disponerse
categóricamente que “la ley regula la formalización, reconocimiento y disolución del
matrimonio y los derechos y obligaciones que de dichos actos se deriven”.
Al establecerse que la ley regula, el legislador asume como competencia exclusiva el deber
de legislar sobre esta institución jurídica.
Las disposiciones vigentes referentes al matrimonio (Constitución, Código de Familia, Ley
del Registro del Estado Civil y la Resolución ministerial que establece el Reglamento de la
mentada ley), son una prueba fehaciente del ejercicio legislativo que se ha reservado el
legislador ordinario.
3.3.1. En cuanto a la formalización del matrimonio
En cuanto a la formalización del matrimonio nuestro ordenamiento reconoce como
únicamente válidos aquellos que se autorizan por notario público o por el registrador del
estado civil (art. 7 del Código de Familia). Es obvio que el matrimonio civil es obligatorio a
los efectos de que trascienda jurídicamente. En este sentido los miembros de la pareja
pueden optar por formalizar o no el matrimonio, pero una vez decididos por la formalización
no pueden obviar ninguno de los requisitos formales que se tipifican como necesarios, so
pena de la nulidad del acto jurídico matrimonial.
3.3.2. En cuanto a la aptitud legal requerida
El artículo 2 del Código de Familia introduce el concepto jurídico de aptitud legal como
requisito matrimonial. El mismo engloba tanto la capacidad física y mental como la legal. La
capacidad física se refiere a que se trate de una pareja heterosexual (un varón y una
hembra), así como que los contrayentes gocen de pubertad legal (presunción legal de que al
arribar a determinada edad el hombre y la mujer están aptos para la cópula). A su vez, la
capacidad mental está referida, al hecho de que los contrayentes posen lucidez mental
suficiente para consentir. En cuanto a la capacidad legal, se exige la ausencia de
prohibiciones para contraer matrimonio (artículos 4, incisos1), 2) y 5, incisos 1), 2), 3) del
Código de Familia), circunstancias éstas que se regulan en el Código de Familia como
impedimentos dirimentes que provocan la nulidad absoluta del acto. Estas disposiciones y
23
requisitos llevados a normas de derecho que se enlazan y entrelazan hasta formar una
figura jurídica, le confieren al matrimonio su carácter institucional.
3.3.3. En cuanto a los derechos y deberes conyugales
En el capítulo II del Código de Familia, denominado, “De las relaciones conyugales” el
legislador dispone los múltiples derechos y deberes que el matrimonio origina entre los
cónyuges, a partir del momento de su formalización y durante todo el tracto de su existencia
(artículos 24 al 28 del Código de Familia). Como bien señala el tratadista mexicano
Fernández Clérigo algunos de estos derechos y obligaciones se prorrogan aún mas allá de
la disolución en los casos de divorcio, y mantienen cierta resonancia y valor también en
determinadas ocasiones, después de formulada una declaración de nulidad.19
Entre estos derechos y deberes que revisten un carácter preferentemente personal el
Código de Familia regula los siguientes:
a)
Derecho y obligación de convivencia o comunidad de vida, concretamente
aparece establecido en el artículo 25 del Código de Familia. Algunos especialistas en la
materia refieren que en el caso cubano más que convivencia, se regula la exigencia de
comunidad de vida, al quedar dispuesto en el segundo párrafo del artículo precedentemente
citado, que los cónyuges siempre que exista un motivo justificado, pueden mantener
hogares diferentes.
b)
Derecho y obligación de recíproca lealtad, regulado en el artículo 25, primer
párrafo del Código de Familia.
c)
Derechos y obligaciones de asistencia y mutuo auxilio entre los cónyuges; para
la doctrina el llamado mutuo auxilio se desarrolla y diversifica en un conjunto de atenciones,
cuidados, consideraciones, cooperación social y económica de índole tan variada, que casi
ninguna legislación puede entrar a detallarlos, suelen considerarse en un concepto global,
que sólo la jurisprudencia puede precisar en casos concretos y determinados. No obstante,
existe un consenso en determinar como aspecto fundamental de estos deberes recíprocos
de asistencia y auxilio entre los cónyuges, el concerniente a los alimentos y otras
necesidades de índole económica; aparece consignado en el artículo 27 del Código de
Familia.
d)
Derechos y obligaciones de los cónyuges, dentro y fuera del hogar, en cuanto a
su autoridad recíproca y al ejercicio de profesiones, industrias o comercio y a la
representación de la familia. Diferentes legislaciones asumen en cuanto a estos problemas
criterios diversos. En nuestro caso, el artículo 44 de la Constitución dispone que ”la mujer
y el hombre gozan de iguales derechos en lo económico, político, cultural, social y familiar”.
Todo lo cual queda respaldado, en el ámbito matrimonial, en los artículos 24, 26, 27 y 28 del
Código de Familia.
19
Fernández Clérigo, L. Ob. Cit. p 66.
24
Todos estos derechos y deberes a los que hemos hecho alusión, no pueden ser excluidos ni
modificados sustancialmente por los cónyuges en ningún caso. Aunque tal modificación o
exclusión no provocaría la nulidad del matrimonio por no estar prevista dicha causal
taxativamente en el artículo 45 del Código de Familia, sí podría dar lugar a la ejecución de
una acción conducente a la extinción del matrimonio: acción de divorcio por justa causa.
3.4. Principio del favor matrimonii
El presente principio atiende a la forma en que el legislador, en atención al aprecio y
valoración que le merece, somete la institución del matrimonio a una regulación especial.
Ya habíamos visto precedentemente como nuestra ley primera, deja abierta la vía, para que
quien lo considere mas acorde con sus concepciones y creencias, pueda establecer un
modelo de pareja estable y singular diferente al matrimonio formalizado, y ello, con el
objetivo de no desconocer la realidad de las numerosas uniones consensuales de histórica
permanencia en nuestro país, y quizás también, por considerar que ese modelo puede servir
como marco convivencial adecuado para la realización de las personas individuales
(principio personalista). Pero no es menos cierto que el legislador, sin cerrar la otra vía, ha
optado preferencialmente por el matrimonio formalizado, por entender que es esta institución
la que ofrece mayores garantías para la realización de los intereses individuales y sociales
de los cónyuges y de sus hijos.
El principio se desdobla en dos preocupaciones fundamentales desde el punto de vista
legislativo: 3.4.1.-) Ofrecer la máxima protección a la formalización del matrimonio (requisitos
referidos a la perfección de ese acto jurídico); y 3.4.2.-) La protección que se le debe brindar
a la estabilidad del matrimonio ya contraído y, por tanto, a la misma institución familiar.
3.4.1. Máxima protección a la formalización del matrimonio (perfección del mismo)
De lo que se trata es de garantizar que el matrimonio se formalice válido y eficazmente, sin
la presencia de alguna circunstancia que lo haga nulo o anulable y para alcanzar tal objetivo
el legislador establece tres tipos de normas:
a)
Las que podríamos denominar de garantías y cautelas, destinadas a garantizar
la perfección del acto jurídico matrimonial. Entre ellas se encuentran los artículos 3 al 7 y 19
del Código de Familia relacionados con los artículos 58, 61 al 71 de la Ley del Registro del
Estado Civil y el artículo 10, inciso l) de la Ley de las Notarias Estatales.
En nuestra consideración, estas normas precedentes, encargadas de realizar una efectiva
tutela jurídica del acto matrimonial formalizado resultan insuficientes por las razones que
vamos a apuntar: 1) Se nota una excesiva facilidad y rapidez para la formalización del
matrimonio; 2) En el artículo 61 de la Ley del Registro del Estado Civil se exige como
documentación necesaria, además de una declaración jurada con los datos personales de
los interesados, la presentación de la certificación del estado conyugal del contrayente cuyo
matrimonio anterior se hubiera extinguido por cualquier causa; sin embargo no exige la
25
presentación del certificado de soltería en caso de que uno de los contrayentes sea
supuestamente soltero. Es evidente que esta viabilidad de trámites favorece que ambos
miembros de la pareja o uno de ellos incurra en declaraciones falsas en sus datos
personales, se declare soltero, siendo casado, y se involucre involuntariamente al
funcionario autorizante en la incidencia de un matrimonio ilegal, desvirtuándose con ello la
esencia de esta fundamental institución del Derecho de Familia; 3) La situación es aún mas
riesgosa cuando se trata de formalizar el matrimonio con carácter retroactivo, pues se
descansa fundamentalmente en la honestidad de la declaración de los contrayentes ante el
funcionario, requiriéndose tan solo la presencia de testigos, sin especificar que sean de
conocimiento, o sea, que acrediten la veracidad de lo manifestado por los cónyuges en
cuanto a la fecha de iniciada la unión, utilizándose en la práctica la mera presencia de
testigos instrumentales que solamente se refieren a la veracidad de la actuación notarial y su
solemnidad. Además de esto, la ley registral en el artículo 71 no exige un tiempo mínimo de
iniciada la unión a los contrayentes cuando éstos pretendan formalizar la misma y retrotraer
sus efectos. Este requisito, aún y cuando no es exigido por la ley a los fines de reconocer
judicialmente un matrimonio, si es observado en la práctica judicial.
b)
Normas especiales que regulan el matrimonio formalizado estableciendo
excepciones al Derecho común.
El Código Civil establece en su artículo 69 lo siguiente: “Son anulables los actos jurídicos en
los que la manifestación de voluntad está viciada por error, fraude o amenaza”. Entendemos
la amenaza como sinónimo de intimidación (cuando se inspira temor racional y fundado de
sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su
cónyuge, descendientes o ascendientes). A pesar de esto, la coincidencia con el artículo
45.2 del Código de Familia es parcial. El mismo regula que son nulos los matrimonios “con
error en las personas o mediante coacción o intimidación que vicien el consentimiento”. Se
excluye de esta última redacción el fraude que recoge taxativamente el Código Civil.
Además hay un elemento novedoso en la norma familista, pues se incluye la coacción como
causa de nulidad relativa al disponerse la caducidad de la acción en un plazo de seis meses
a partir de la formalización del matrimonio siempre que el cónyuge afectado no haya
ejercitado la acción de nulidad.
Según la doctrina, la coacción y la violencia física son la misma cosa; sin embargo, en el
ordenamiento civil se le da un tratamiento diferente al que se le dispensa en el ordenamiento
familiar. Para el primero, la coacción o violencia física no es vicio del consentimiento sino
causa de nulidad absoluta (Ver artículo 67 inciso c) y 68 del Código Civil); para el segundo,
es causal de nulidad relativa. Esto es una manifestación más de cómo determinadas
instituciones provenientes del Derecho Civil, adquieren una connotación jurídica diferente al
ser reguladas en el ámbito del Derecho de Familia.
De conformidad con el art. 53.1 del Código Civil: “El nacimiento, la modificación o la
extinción de los efectos de un acto jurídico pueden hacerse depender de una condición, o
sea, un acontecimiento futuro e incierto”.
Más adelante, en el propio cuerpo legal, el art. 54.1., regula: “La exigibilidad o la extinción de
los efectos de un acto jurídico puede hacerse defender de un término, o sea, de un
acontecimiento futuro y cierto”. Ambas posibilidades pueden hacerse de modo suspensivo o
resolutorio.
26
Esta regla general de la legislación común quiebra en el caso del matrimonio. Aún y cuando
el Código de Familia nada regule al respecto podemos interpretar del segundo párrafo del
artículo 2 del Código de Familia en relación con el artículo 70 de la Ley del Registro del
Estado Civil que desde el momento en que los contrayentes responden afirmativamente y se
extiende el asiento de inscripción o se autoriza la escritura, según el caso, el matrimonio
ipso facto se formaliza y, produce a partir de ese momento, efectos. No cabe entonces la
condición ni el término en el acto jurídico matrimonial, el legislador ha tenido claro que el
consentimiento matrimonial ha de ser un consentimiento presente.
c) Normas que establecen presunciones legales que responden al principio del favor
matrimonii pues se inclinan a su convalidación y, por lo tanto reconocimiento jurídico en
determinados casos20. Por otra parte, el reconocimiento de plenos efectos legales a favor
del cónyuge que hubiera actuado de buena fe (presunción iuris tantum), y los hijos habidos
de la unión, en los casos de matrimonios putativos, teoría que adquiere una connotación
particular en el Código de Familia al extenderse su alcance a la unión matrimonial (artículo
18 del Código de Familia), constituye una excepción hecha por el legislador que implica
trascendencia jurídica de ese matrimonio defectuoso a favor del cónyuge afectado.21
3.4.2. Máxima protección a la estabilidad del matrimonio ya constituido (formalizado)
El ordenamiento jurídico familiar establece los presupuestos que puedan garantizar esa
estabilidad. En efecto, del articulado del Código de Familia se infieren los objetivos y fines
esenciales del matrimonio en la sociedad de hoy. Entre ellos se destaca la comunidad de
vida, base de toda estabilidad matrimonial, valorada como algo más que convivencia según
lo preceptuado en el artículo 25 de dicho cuerpo legal. De la misma forma se tipifican los
deberes y derechos que nacen en el seno de una pareja legalmente formalizada (artículos
24 al 28 del Código de Familia), cuyo incumplimiento no aparece tipificado como causal de
divorcio al eliminarse de la legislación familiar cubana la doctrina del divorcio sanción que
establecía un numerus clausus de causales de divorcio y optar por la doctrina del divorcio
remedio en la que no se regulan específicamente dichas causales.
No obstante lo anterior, no es posible (en el caso del divorcio por justa causa) instar una
demanda de divorcio como su propio nombre lo indica “sin una causa justa o argumento
válido”, y entonces pensamos que la violación o incumplimiento de los deberes y derechos
establecidos en los artículos 24 al 28 del Código de Familia, pudiera señalarse por ambos
cónyuges, o por uno de ellos, como argumento o causa a favor del divorcio, demostrando
con ello que el matrimonio ha perdido su función familiar y social, según lo preceptuado en el
artículo 52 del Código de Familia.
De cualquier forma es inobjetable reconocer, que desde el punto de vista legislativo, se ha
resquebrajado la protección a la estabilidad del matrimonio formalizado.
El artículo 1 del Decreto Ley No 154 de fecha 6 de septiembre de 1994 referido al divorcio
notarial establece: “El divorcio procederá por escritura notarial cuando exista mutuo acuerdo
20
Vid. supra. pp. 13-14.
El artículo 48 del Código de Familia, recoge en su primer párrafo la nulidad ex nunc que
postula que el matrimonio nulo o anulado produce efectos hasta el momento de ser firme la
declaración de nulidad, en beneficio exclusivo del cónyuge que ha obrado de buena fe y de los
hijos habidos. El segundo párrafo se refiere a la nulidad ex tunc si no ha habido hijos, pues en
este caso, la declaración de nulidad se retrotrae hasta el punto de considerarse que el
matrimonio nulo nunca ha existido
21
27
entre los cónyuges sobre la disolución del vínculo matrimonial y sus efectos inmediatos y no
se emita por el Fiscal dictamen contrario en su caso”.
Este reconocimiento estatal de la posibilidad del divorcio por mutuo acuerdo manifiesta una
total liberalidad en la que el principio de la máxima estabilidad del matrimonio cede ante el
principio consensualista y, en último caso al personalista. Tal parece que para el legislador,
dejó de tener sentido toda protección de esa estabilidad, pues ha convertido el divorcio que
siempre se ha considerado un acto público con trascendencia social y familiar, en un mero
acto privado.
No es que consideremos que con poner trabas al divorcio se ayude a la estabilidad del
matrimonio, aunque es obvio que tratándolo con semejante ligereza tampoco se consigue lo
anterior. En todo caso la estabilidad no sólo duplica una relación satisfactoria – espiritual y
carnal – entre el marido y la mujer, es más que eso; el concepto de estabilidad alcanza a la
descendencia, esos hijos que mediante este tipo de divorcio quedan en una cuerda floja,
totalmente desprotegidos, pues la intervención del Ministerio Fiscal como defensor de sus
intereses, queda totalmente a la discreción del notario.
El referido Decreto Ley propugna la teoría del divorcio a priori, que otorga una
preponderancia excesiva a la voluntad de los cónyuges, de manera tal que la
consensualidad determina todos los efectos posteriores y excluye cualquier tipo de análisis
salvatorio del matrimonio. El divorcio se va configurando de esta forma en una regla general
y va perdiendo su naturaleza de excepción.
Subrayamos que no compartimos la teoría precedente, es nuestro criterio que el divorcio
debe actuar a posteriori, o sea, luego de reconocer un órgano jurisdiccional competente que
la única salida a la situación conyugal es el divorcio y después de ser analizados y
determinados de la forma más beneficiosa para todos (incluyendo los hijos) los efectos
posteriores del mismo. Consideramos que para cumplir este objetivo, nada sería más
beneficioso que la creación de los tribunales de familia, como jurisdicción especial que
contribuya a la recuperación del carácter de verdadera excepción que debe revestir el
divorcio.
Sólo nos queda añadir que actualmente el divorcio ya no sólo podrá tener lugar por
sentencia judicial que así lo declare, sino además por escritura de divorcio otorgada ante
notario. Por suerte, aún queda incólume el principio de que el divorcio sólo podría ser
instado por uno de los cónyuges o ambos y en ningún caso por un tercero (Ver artículo 373
de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral).
3.5. Principio de la forma
La propia Constitución de la República le otorga en sentido general, en su artículo 36 (último
párrafo), al matrimonio, el carácter de acto jurídico formal. Lo que se persigue es darle
seguridad jurídica al acto jurídico matrimonial; de un lado, que se adopten todas las medidas
precisas para asegurar que el matrimonio nazca para el derecho sin defectos (valor formal)
y, de otro, que quede constancia del hecho mismo de la formalización (valor probatorio). De
ahí la obligación del registrador del Estado Civil ante quien se formalice el matrimonio de
extender el asiento de inscripción y en el caso de los notarios de remitir dentro de las 72
horas posteriores a la formalización del matrimonio, copia autorizada, y el expediente
28
instruido al efecto, a la oficina municipal del Registro del Estado Civil del lugar donde se
haya formalizado (Ver artículo 58 de la Ley del Registro del Estado Civil).
Los efectos jurídicos derivados del matrimonio formalizado quedarían afectados por la falta
de identidad o por la incompetencia territorial del notario o registrador del Estado Civil. Ello
es consecuencia de lo preceptuado en los artículos 3, 6, 11 (a) y 16 de la Ley de las
Notarías Estatales, así como por los artículos 17 y 28 de su Reglamento. En cuanto a los
registradores, los artículos 23 de la Ley del Registro del Estado Civil y 18 de su Reglamento,
son los que se refieren a su competencia y nombramiento.
En el caso de que el matrimonio se formalice ante notario público (artículo 10 inciso e) de la
Ley de las Notarías Estatales), se trata de la autorización de un instrumento público en el
que la forma constituye un requisito constitutivo para la validez del mismo. En los actos en
que la forma se requiera ad solemnitatem, la manifestación de voluntad y la forma son un
todo indivisible. La voluntad se presume válida cuando se expresa en la forma determinada
categóricamente por la ley. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos formales
impuestos anula el acto jurídico sin admitirse prueba supletoria alguna: la forma es la que da
el ser.22
En efecto, al ser la forma exigida por el ordenamiento “forma de ser”, éste persigue la
finalidad de que el acto jurídico no exista sin la forma. La forma en tales casos no es
ingrediente de la declaración de voluntad, sino forma de la declaración de voluntad. Luego
entonces, en el caso de que la escritura autorizante de un matrimonio formalizado adoleciera
de alguno de los defectos regulados en el artículo 16 de la Ley de las Notarias Estatales,
estamos en presencia de una nulidad formal (instrumental).
Si estuviéramos en el campo del Derecho Civil, al tratarse de un acto jurídico en que la
forma es constitutiva, esta nulidad afectaría también el contenido del instrumento público. La
forma, en este caso, atrae e incorpora el contenido al continente. Si el instrumento es nulo,
el contenido es nulo también. Sin embargo, para el Derecho de Familia, la escritura
matrimonial autorizada ante notario que fuese declarada nula por resolución del tribunal
competente, a tenor de alguna de las causales de nulidad instrumental reguladas en el
artículo 16 de la Ley de las Notarias Estatales, provocaría tan solo, la anulabilidad del acto
jurídico matrimonial. Dicho con otras palabras, la nulidad formal de un documento público
notarial en que la forma reviste carácter de elemento esencial para el acto que se contiene,
provoca efectos diferentes, según sea la rama del Derecho (Civil o Familia), a que
pertenezca el acto jurídico en cuestión.
Bibliografía
I. Fuentes doctrinales:
CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F: La Familia en el Derecho. Derecho de Familia y Relaciones
Jurídicas Familiares. Segunda Edición. Editorial Porrúa, S.A., México, 1990; FERNÁNDEZ
CLÉRIGO, Luis: El Derecho de Familia en la Legislación Comparada. Editorial UTEHA.
México, 1947; LLAMAZAREZ FERNÁNDEZ, Dionisio: El Sistema Matrimonial Español.
Matrimonio Civil, Matrimonio Religioso y Matrimonio de Hecho. Primera Edición. Servicio de
22
Mustápich, J.M. Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial. Tomo I. 1995. p 101.
29
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1995;
MESA CASTILLO, Olga.: Derecho de Familia. Módulo I. Universidad de La Habana.
Facultad de Derecho. La Habana, 1992; MUSTÁPICH, José María.: Tratado Teórico
Práctico de Derecho Notarial. Tomo I. El Instrumento Público. Editorial EDIAR, S.A. Buenos
Aires, 1995; NUEVA ENCICLOPEDIA JURÍDICA, Tomo XVI. Editorial Francisco Seix, S.A.,
Barcelona, 1990; VILLA ROBLEDO, María José.: El Matrimonio Condicional. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1984.
II. Fuentes legales:
Legislación histórica consultada:
Código Civil Español, hecho extensivo a Cuba por Real Decreto de 31 de julio de 1889.
Tercera Edición (autorizada y corregida por Angel C. Betancourt). Imprenta Rambla, Bouza y
Cía. La Habana, 1924; Ley del 29 de julio de 1918, por la que se modificaron los artículos
1, 42, 45, 48, 49, 73, 83, 100, 101, del Código Civil Español. Edición a cargo de Angel C.
Betancourt. Imprenta Rambla, Bouza y Cía. La Habana, 1924.
Legislación Comparada consultada:
Código Civil de la República de Argentina, del 25 de septiembre de 1870. Edición al
cuidado del Dr. Ricardo de Zavaría. Buenos Aires, 1996; Código de Derecho Canónico.
Edición bilingüe comentada. Sétima Edición. Editorial Católica, S.A. Madrid, 1986; Código
Civil del Reino de España, del 6 de octubre de 1888. Decimocuarta Edición. Editorial
Civitas, S.A. Madrid, 1991; Código Civil de los Estados Unidos Mexicanos para el Distrito
y Territorios federales en materia común y para toda la República en materia federal, de 30
de agosto de 1928. Edición a cargo de Jorge Obregón Heredia. Editorial Porrúa. México,
1988; Código Civil de la República del Perú, promulgado por Decreto Legislativo No. 295
del 24 de junio de 1984, en vigor desde el 14 de noviembre de 1984. Edición oficial.
Ministerio de Justicia, Lima, 1984.
Legislación positiva cubana:
Código Civil de la República de Cuba: Ley No. 59 del 16 de julio de 1987, vigente desde el
12 de abril de 1988. Divulgación MINJUS. La Habana, 1988; Código de Familia: Ley No.
1289 del 14 de febrero de 1975. Segunda Edición (anotado y concordado). Divulgación
MINJUS. La Habana, 1987; Constitución de la República de Cuba, del 24 de febrero de
1976. Gaceta Oficial de la República de Cuba. Edición Extraordinaria del 1 de agosto de
1992, No. 7; Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral: Ley No. 7 del 19 de
agosto de 1977. Editorial Pueblo y Educación. La Habana, 1983; Ley de las Notarías
Estatales: Ley No. 50 del 28 de diciembre de 1984 MINJUS, 1986, y su Reglamento
contenido en la Resolución No. 70 del Ministro de Justicia de 9 de junio de 1992. Gaceta
Oficial de la República de Cuba. Edición Extraordinaria de 9 de junio de 1994, No. 4; Ley del
Registro del Estado Civil: Ley No. 51 de 15 de julio de 1985. Edición ENPES, 1986, y su
30
Reglamento contenido en la Resolución No. 157 del Ministro de Justicia de 25 de diciembre
de 1985. Gaceta Oficial de la República de Cuba. Edición Extraordinaria de 25 de diciembre
de 1985, No. 18; Decreto Ley No. 154 Del Divorcio Notarial, de 6 de septiembre de 1994.
Gaceta Oficial de la República de Cuba. Edición ordinaria de 19 de septiembre de 1994. No.
13.
La singularidad en las uniones de hecho: una mirada por dentro
Ms. C. Inés Cecilia TORRES ROIG
Abogada y Profesora Asistente Adjunta del Departamento de Derecho Civil y de Familia de
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
Lic. Carlos TRUJILLO HERNÁNDEZ
Abogado y Profesor Asistente Adjunto del Departamento de Derecho Civil y de Familia
de la Universidad de La Habana.
Sumario:
1. Obligada reflexión sobre la tutela legal, en el ordenamiento positivo cubano, de las
uniones de hecho. 2. Análisis crítico de la posición de la judicatura cubana en torno el
requisito de singularidad en las uniones de hecho. 3. Posición de la doctrina cubana
respecto del requisito de singularidad en las uniones de hecho, al momento de su
reconocimiento judicial.
1. Obligada reflexión sobre la tutela legal, en el ordenamiento positivo cubano, de las
uniones de hecho
El presente artículo pretende ser breve y sólo promete dejar formuladas ciertas inquietudes
y exponer algunas consideraciones en torno al requisito de singularidad que ha de sostener
las uniones de hechos o concubinatos, para el reconocimiento que, como institución del
31
Derecho de Familia, recibe tutela legal en algunas Constituciones del área1 y en
ordenamientos especiales2, de una u otra forma.
Si bien se precisa el objeto de este trabajo a una cuestión tan especial y tan poco tratada de
esta forma, en el ámbito de la doctrina patria, tiene su motivación y fuente fundamental de
inspiración, en la posición que ha venido adoptando la judicatura cubana al tratar y resolver
acciones de tutela judicial en torno al reconocimiento de uniones matrimoniales no
formalizadas, de tal suerte que en los últimos cinco lustros de nuestra jurisprudencia, la
balanza se ha inclinado a un profundo y ya preocupante cuestionamiento del requisito de la
“singularidad” en las uniones de hecho, como fundamento de su reconocimiento judicial y
más que ello, pudiera significar – a criterio de algunos- un debilitamiento de la verdadera
esencia, significado y sentido jurídico-social de la institución, en tanto en cuanto se ha visto
truncado su reconocimiento por la existencia – aunque por cuestión de prueba se trate – de
relaciones extrañas, por simples que pudieran parecer estas.
Ahora bien, no es posible hablar de este aspecto y menos en la realidad de nuestro país, y
el sistema de justicia social-familiar que lo sostiene, sin antes, al menos introducir apuntes y
retomar ideas y criterios del surgimiento, razón y tratamiento del instituto de la unión
consensual, en el ámbito de nuestro orden positivo, en cuyo sentido, resulta imposible, tal
nota introductoria y poco creíble todo de cuanto de ella se exponga, sin desdoblar, una y
otra vez, las brillantes páginas que al respecto ha escrito y nos ha entregado, a través de su
larga obra investigadora la Dra. Olga MESA CASTILLO3 quien nos obliga a beber de esa
1
Así tenemos que la Constitución Brasilera en su artículo 226, párrafo 3, por el que se
establece que a los efectos de la protección del Estado es reconocida la unión estable del
hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la Ley facilitar su conversión en casamiento:
es decir, da la protección del Estado a dicha institución, pero sin que se le reconozcan los
efectos propios del matrimonio.
En este mismo sentido la Constitución de Bolivia de fecha 2 de febrero de 1967, en el Título
Quinto, “ Del Régimen Familiar”, artículo 194, párrafo segundo, consagra la protección a las
uniones de hecho al disponer: “Las uniones libres o de hecho, que reúnan condiciones de
estabilidad y singularidad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para contraer
enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en las relaciones personales y
patrimoniales de los convivientes y en lo que respecta a los hijos nacidos de ellas”. En
www.lexjuris.com
2
El Código de Familia del Salvador, cuando define al matrimonio como la unión legal de un
hombre y una mujer con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida y a la
unión de hecho como unión no matrimonial.
En el Código de Familia de la Republica de Honduras, aprobado en 1984, en su artículo 11
trata al matrimonio y en los artículos del 45 al 63, reproduce casi literalmente los artículos 18 y
19 del Código de Familia cubano, pero con un tratamiento diferente del que Cuba establece
para la formalización y el reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado – en su caso
unión de hecho -. Establecen la posibilidad de legalización de la unión de hecho, y surtirá todos
los efectos del matrimonio realizado legalmente y también su reconocimiento judicial mortis
causa, pero la sentencia reconoce la existencia de la unión de hecho, no de que existió un
matrimonio como sucede en nuestro caso. Para esta legislación, matrimonio es el civil, las
uniones de hecho, otro tipo de uniones.
En el caso de Cuba le da en su artículo 2 en su párrafo segundo, un tratamiento sui géneris,
según algunos criterios de la doctrina cubana, vid. MESA CASTILLO, Olga, “El tratamiento jurídico
a la unión de hecho en Cuba”, en Revista Cubana de Derecho Nº 18, julio-diciembre, 2001,
página 9, al existir un reconocimiento de la existencia sociológica de las uniones libres, ellas
están allí en la realidad social y son una expectativa de matrimonio civil si se formalizan con
carácter retroactivo (otro aporte original de Cuba) o si se reconocen por el Tribunal, en este
caso, como matrimonio civil que fue y ya no es.
3
Profesora Titular de Derecho de Familia de la Universidad de La Habana, Presidenta de la
Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, considerada como la doctrinóloga e
32
fuente como cuanta riqueza inagotable expresa el devenir histórico del nacimiento de la
fuerza legal y su propio reconocimiento, de la unión de hecho, en cuerpos legales cubanos,
y lo que ella siempre a considerado con extrema profundidad, “una conquista irrenunciable
de lo más puro, noble y avanzado del pensamiento jurídico cubano de la época”4,
antecesores de nuestro actual gremio de juristas familistas.
Así, por primera vez, el 10 de octubre de 1940, los constituyentes obligaron al aparato
legislativo a introducir en la predecesora Constitución Socialista de 1976 – conocida
Constitución del 405 - la equiparación del concubinato al matrimonio civil, siempre que
reuniera los requisitos de capacidad legal, estabilidad y singularidad ya que el entonces
vigente Código Civil Español, hecho extensivo a Cuba por Real Cédula de 1889, y erigido
sobre los postulados y principios Napoleónicos,6 nada al respecto trató.
Lo que si bien es cierto y verdad irrefutable que las uniones consensuales han sido en
nuestro país una constante histórica; pero tildadas de ilegales, contrarias al poder civil y
religioso y a decir de la propia doctora, MESA CASTILLO7, las mismas han estado
históricamente en desventaja en relación con el matrimonio civil, por considerarse una unión
conyugal de inferior calidad, además de un pecado o herejía, pues la iglesia misma, tan
celosa defensora de la unidad familiar y tan especial guardadora del sacramento conyugal,
ha tenido en este punto sus alternativas y transigencias. Pero si innegable resulta que la
unión consensual, extramatrimonial o matrimonio anómalo, como indistintamente, otrora se
le ha venido llamando a estas uniones8 tiene un imborrable y común hontanar con la unión
que por antonomasia se le he denominado legitimo – el matrimonio – su naturaleza, en tanto
ambos se acoplan, solidifican y fundan por un mismo vínculo: el de la sangre; y sobre todo
que ambos, por igual, constituyen la familia que para el Estado deviene en especial
protección.
Y por ello, sin pretender desconocer del matrimonio, como la institución social de más
trascendencia desde que se constituyó la base esencial de la estructuración y organización
investigadora cubana que más le ha dedicado y ha escrito sobre esta institución y quien
mucho ha aportado al desarrollo del Derecho de Familia en los últimos años.
4
MESA CASTILLO, Olga, “El Reconocimiento Judicial del Matrimonio No Formalizado: Mito y
Realidad” en Revista Cubana de Derecho, Nº 3, 1991, pp. 77-100.
5
GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, Gustavo, Constitución de 10 de octubre de 1940. Sus antecedentes
históricos. Su espíritu. Estudio crítico sobre sus más fundamentales principios. Editorial Lex.
Habana-Cuba, 1941. Artículo 43: “Los Tribunales determinarán los casos en que por razón de
equidad, la unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio será
equiparada por su estabilidad y singularidad al matrimonio civil”.
6
Es conocida la frase del emperador cuando trataba la regulación del concubinato al
redactarse el proyecto del Código Civil francés: “ Los concubinos se salen de la Ley, la Ley se
desinteresa de ellos”. Vid. MESA CASTILLO, Olga, “El tratamiento jurídico a la unión de hecho en
Cuba” en Revista Cubana de Derecho, Nº 18, año 2001, p. 5.
7
MESA CASTILLO, O., “El tratamiento jurídico a...”, cit., p. 3.
8
Si el nombre ha de expresar cabalmente el contenido de la institución y si lo que aquí se crea
persistente, pero con ribetes nuevos, no tiene la consagración poderosa de la costumbre y del
uso, cabría llamarle extramatrimonial, a la unión que consagra el artículo 43 de la Constitución;
sin embargo también se le ha denominado concubinaria, como resulta del texto de la Sentencia
Nº 45 de 9 de abril de 1945. LE RIVEREND, como consecuencia de su particular concepto de la
identidad entre el que se reviste de formalidades y el que carece de ellos, lo designa,
matrimonio anómalo. Lo cierto es que, tanto una como otra denominación corresponden a una
misma institución que en la historia del Derecho ha pasado por múltiples vicisitudes, en
períodos con significación legal, y en otros reputado de inmoral. NÚÑEZ NÚÑEZ, Eduardo R.,
Unión Extramatrimonial. Ediciones Montero, La Habana, 1945.
33
de la familia y representar – por sobre todas las cosas – el orden en la satisfacción de los
instintos genésicos de la naturaleza y de los efectos jurídicos que de él han de derivar, pues
la libre aproximación sexual produciría graves desórdenes y escándalos dentro de la
convivencia social; desde la más remota antigüedad, el derecho positivo ha reglamentado
esta aproximación por medio del matrimonio entre el hombre y la mujer, y así, en esa misma
forma, la Constitución de 1940, seguida por los sucesivos cuerpos legales que en obligado
sentido de orden legal han tocado el tema, con criterio humano y jurídico y dándose cuenta
de la propia naturaleza que inspira al ser humano, y que obedece – desde el punto de vista
de la reproducción a reglas biológicas inflexibles – se ha querido, a nuestro modo de
entender el fenómeno, si bien no brindar protección – en toda la magnitud y sentido de la
palabra -, si regular en todos sus aspectos la aproximación fuera de solemnidades del
hombre y la mujer para que no se convierta en arbitraria y sin medida, reconociéndola, si
bien no como matrimonio con el que no establece identidad – para la Constitución de 1940 –
y un tanto diferente, en la formulación del Código de Familia de 1975, si lo comparó para
considerarla igual a los fines que no quedaran sin amparo legal los derechos que a la pareja
unida por esta forma familiar le pudieran corresponder, de tal suerte que si el matrimonio es
la regla general que impone el legislador, no con carácter imperativo y excluyente de todo
otro formado fuera de él, puede entenderse que al lado de la familia legítima fundada en el
matrimonio, aparece este otro grupo unidos por vínculos de sangre y afecto recíproco, con
reconocimiento social de pareja y con vida en común, y consecuencia de los instintos
genésicos y que lo viene a constituir la familia natural o ilegítima.9
Al promulgarse el Código de Familia10 de tan profundo sentido revolucionario, obvio es que
la conquista del respaldo legal logrado por los constituyentes del 40 sobre el concubinato,
fuera mantenida en el nuevo texto legal, y procurando salvar
“limitaciones”
padecidas allá, al dejar atrás la equiparación – que tantos criterios jurisprudenciales arrojó 11
lo llevó a un plano de igualdad con el matrimonio proscrito en el artículo 2, según la
formulación encontrada en su segundo párrafo12, lo que para criterios de algunos13 no tiene,
9
Su verdadera designación debía ser la de ilegítima que es la que se forma fuera de la
institución legítima del matrimonio, aunque la expresión familia no es exacta, porque tanto la
que surge del matrimonio como la que se forma fuera de él están fundadas en el vínculo de la
sangre y, por lo mismo, en la naturaleza, una y otra constituyen, por consiguiente, familia
natural, aceptándose esta designación para el caso de las uniones de hecho, sólo por su
tradicional carácter y entendimiento costumbrista. Criterio y fundamento sostenido por la
judicatura cubana del Tribunal Supremo Cubano, sentando los términos de la nueva institución
a los efectos de su interpretación uniforme, y según el propio mandato constitucional a ello
impuesto y que compartimos, Sentencia de 5 de junio de 194310
Código de Familia de 14 de febrero de 1975 y que entró en vigor a partir del 8 de marzo de
este propio año, en conmemoración al Día Internacional de la Mujer. Por el que quedó
modificado el entonces vigente Código Civil Español que se mantuvo rigiendo, en las
instituciones que le quedaban hasta el 1 de enero de 1988, Divulgación del Ministerio de
Justicia, segunda edición – anotada y concordada -, abril de 1987.
11
Ciertamente fueron no pocos los criterios de la judicatura de la época en que se abordó el
tema de la interpretación que al entonces Tribunal Supremo correspondió realizar sobre el
sentido y alcance del término “ equiparación” recogido en la Carta Magna de 1940, así es el
caso de lo expuesto en la Sentencia de 15 de junio de 1945, al decir “ … dicho está que la
equiparación constitucional al matrimonio comprende, al considerarlos iguales, sin identificarlos
…” Jurisprudencia al día, Repertorio Jurisprudencial, año, 1945.
12
Artículo 2: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre un hombre y una
mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común.
El matrimonio sólo producirá efectos legales cuando se formalice o se reconozca de acuerdo
con las reglas establecidas en la Ley del Registro del Estado Civil”.
13
Así se ha expresado por algunos estudiosos del Derecho de Familia latinoamericano al decir
que la Ley cubana, con tal formulación no reconoce ni regula la unión de hecho. Para la Dra.
34
técnicamente hablando, tal protección como unión de hecho, pues elevándola al rango de
matrimonio e impregnándole los mismos efectos que a este, se aparta de la tutela legal que
debiera corresponder a dicha institución como unión de hecho en si, y no ya como unión
matrimonial judicialmente reconocida. Y si bien ya no se trataba de equiparar, por razón de
igualdad estas uniones de hecho al matrimonio civil, reconocerlas en tal ámbito, cual un
matrimonio civil ha generado la crítica que nos ocupa.
Lo anterior no pugna, como apunta la doctrina española14 actual, para que se sostenga que,
al estar dotada la unión de hecho de características que la asimilan al matrimonio, justo es
pretender reconocerle sus mismos o parecidos efectos.
De ahí que, cumpliendo el objeto del presente artículo, prudente resulta dejar establecido los
rasgos definitorios de las uniones de hecho, y que lo conforman, su carácter de relación
heterosexual15, su convivencia, semejante a la que concurre o presupone el matrimonio16,
aunque su ánimo de inicio sea diferente. Comporta, así mismo, una relación sexual, pero en
un obligado contexto de comunidad vital, con idea de formar y mantener un hogar,
concordante con una dimensión de estabilidad y que se manifiesta en una extensión
temporal o relación duradera, unido a lo cual, deviene su carácter de singularidad, término
este de exclusiva connotación social con relevancia jurídica.
En nuestro caso, según la clara formulación del Código de Familia, el carácter heterosexual
de la pareja lo impone la propia redacción del concepto de matrimonio recogido en el primer
párrafo de su artículo 2, y el que en obligada interpretación enlaza, entonces, las previsiones
contenidas en el artículo 18, admitido por todos o no, la protección o el reconocimiento a las
MESA CASTILLO, “El tratamiento jurídico a...”, cit., p. 3, al tratarse de perfeccionar el matrimonio
equiparado y convertirlo en el matrimonio judicialmente reconocido, incluyó su esencia
consensualista ajurídica en el concepto de matrimonio, cometiendo la herejía de incluir los
elementos definitorios del concubinato dentro del concepto de matrimonio. No obstante, para la
propia profesora nuestra, el tratamiento que ofrece Cuba a la problemática de la unión de
hecho es absolutamente sui géneris y el concepto de matrimonio que establece responde
coherentemente al mismo, hay un reconocimiento de la existencia sociológica de las uniones
libres.
14
REINA, Victor et al., Curso de Derecho Matrimonial, Ediciones Jurídicas, Marcial Pons,
Madrid, 1995, p. 69.
15
Aunque en este aspecto de las uniones de hecho, si bien es incuestionable que su actual
formulación y exigencia está concebida para este tipo de pareja, no podemos silenciar la
Resolución Nº 28 de 8 de febrero de 1994 del Parlamento Europeo sobre “ igualdad de derecho
de los homosexuales y de las lesbianas en la Unión Europea”, que a pesar que no resulta de
obligado cumplimiento para los Estados miembros, solicita la supresión de las disposiciones
jurídicas que criminalizan y discriminan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo,
teniéndolas como un atentado contra el orden público y las buenas costumbres y suponen
discriminación en materia del Derecho Laboral, Penal, Civil, Contractual, etc., por lo que dicha
resolución propugna porque se les garanticen plenos derechos y beneficios a estas relaciones
cuan resulta del matrimonio y que se eliminen aquellos impedimentos a ser padres, a adoptar o
criar hijos. Actualmente ha sido pronunciamiento del Tribunal de los Derechos Humanos, el que
ha rechazado la equiparación por entender que el artículo 12 del Convenio de Roma, que
garantiza el derecho a casarse, se está refiriendo al matrimonio tradicional entre dos personas
de sexo biológicamente diferente. Vid. REINA, Victor et al., Curso de Derecho..., cit., p. 5.
16
Para el caso del término de convivencia, como sinónimo técnico de cohabitación – que
recoge doctrinas extranjeras – visto en el marco de la realidad cubana actual, admitido está su
existencia para aquellos caso, en que por razones propias del desempeño laboral o profesional
u tareas propias de la revolución se ve necesitada, la pareja, de separarse, por lapsos de
tiempo, incluso, prolongados, sin que por ello se laceren los requisitos, que al respecto deben
prevalecer para el reconocimiento de la unión de hecho que entre ambos exista.
35
uniones de hecho y que las iguala al matrimonio propiamente dicho, en su primer párrafo, en
cuyo caso, se completan los requisitos de singularidad, estabilidad, y aptitud legal.
2. Análisis crítico de la posición de la judicatura cubana en torno el requisito de
singularidad en las uniones de hecho
Por su trascendencia en el actual contexto jurídico cubano es que nos llama y nos lleva a un
merecido y particular análisis el requisito de singularidad, el que si bien aparecido en nuestro
ámbito legal, con la Constitución de 1940, devino en urgente y necesaria interpretación por
el máximo órgano de justicia, a los efectos de su clara, precisa y coherente aplicación, de lo
que entonces resultaba una insipiente institución en la realidad de la época, y en cuya
definición práctica, en los albores de la jurisprudencia cubana17 encontramos una posición
sentada y sostenida en que “Singularidad, no equivale a único”.
Así este requisito fue considerado como el propósito de la pareja de levantar, ambos, el
carácter de la unión, de restarle enfoque ilícito a tal género de vida, de la consideración que
a sus semejantes ofrecían estas relaciones, del aprecio que la vida en comunidad inspiraban
y del respeto que uno al otro se ofrecían, que con una conducta intachable no habría detalle
sabedores de la no existencia de un matrimonio, sin que fuera justo confundirlo con el
término singular o único, como se creía que exigía la letra de su formulación legal en el
cuerpo de la entonces Constitución de la República.
Sin pretender irrumpir en datos estadísticos –cual no es el sostén de los criterios doctrinales
que fundamentan las ideas del presente trabajo, al no tratarse de una investigación de
campo – no es menos cierto que con los cambios sociales y económicos introducidos,
arraigados y generalizados en todo el país, a partir de una nueva legislación de familia; en
nuestro contexto socio-jurídico, son disímiles las que aún subsisten fuera de un vínculo
jurídico y continúan formándose a lo largo y ancho de la isla, pues sin temor a equívocos,
forman parte de una manifestación de especial connotación y arraigo social y de una cultura
más, dentro del contexto de la realidad cubana, al punto que se diluyen y confunden dentro
de cualquier familia, sin distinción del grado cultural, posición económico-social, ni edades
de los miembros de la pareja. Ello significa que, mantenida y sostenida la institución hasta la
actualidad y sobre la base de similares comportamientos, se afianzó, hasta la década de los
años 90 una misma jurisprudencia, como punto de análisis del requisito de la singularidad
en las soluciones petitorias de los reconocimientos judiciales respecto a las uniones de
hechos interesadas en nuestros tribunales de justicia, y si bien, ya desde tales tiempos, se le
oponía a tal reconocimiento la existencia de relaciones extrañas, paralelas y fuera del ámbito
17
Cfr. Sentencia de 31 de marzo de 1945. Considerando: “que no alteran las condiciones de
estabilidad y singularidad de esa unión el hecho, transitorio y pasajero, que el hombre
contrajera matrimonio civil con otra mujer, que disolvió poco después: en cuanto a la
estabilidad porque reanudada su unión extramatrimonial con la misma persona, conque la
mantenía antes del matrimonio eventual, se ratificaron y consolidaron sus caracteres de
permanencia, duración y firmeza; en cuanto a la singularidad ( y no al carácter de singular
como vulgarmente se cree exige la Constitución, que no usa este adjetivo cuya acepción
fundamental y primera es la de “único”), o sea, a su particularidad, distinción o separación de lo
común, porque no siendo otra la que exige la Constitución que la de que esta clase de unión –
para diferenciarla del amancebamiento, concubinato y maridaje – se iguale al matrimonio de tal
manera que implique un verdadero estado de comunión espiritual y material que tenga su sede
o asiento usual y acostumbrado en el hogar, no puede negarse existente, por lo menos desde
el divorcio, entre el demandado y la mujer que estuvo a su lado hasta el momento de su
muerte”. Vid. NÚÑEZ NÚÑEZ, Eduardo R., Unión... cit. p. 3.
36
de la relación marital – concubinato – cerró fila, desde siempre, la judicatura cubana18
dando continuidad a criterios anteriores, la connotación jurídica conferida por Ley a esta
institución; no siendo suficiente para enervar el reconocimiento jurídico de la misma, la
existencia de relaciones que con carácter de eventual y extraña invadan su ámbito de
proyección y por ende resultan insuficientes para afectar el requisito de la singularidad.
Tal posición ha venido variando, al punto que ya, entrando en el nuevo siglo, la posición de
nuestro máximo órgano de justicia ha sentado un criterio bien distinto y contrario al que
hasta la fecha se había sostenido, encontrando en las relaciones extrañas y/o eventuales
con terceras personas, un óbice significativo en las entrañas de las relaciones de hechos a
los efectos de su reconocimiento como matrimonio, de tal suerte que, en algunos de sus
pronunciamientos ha contrariado19 la interpretación que del requisito de singularidad se
había establecido, dada a su especial naturaleza jurídica.
18
Cfr. Sentencia No. 15, de 28 de junio de 1975, siendo ponente el juez CISNEROS PONTEAU,
Considerando: “…que el motivo original, al amparo del inciso 1 del artículo 642 de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, no puede prosperar ya que no se demuestra que el artículo
43 de la Ley Fundamental haya sido infringido, pues el Tribunal de instancia al declarar
equiparada al matrimonio la unión que existió entre la actora y el demandado, se pronunció y
determinó acerca de la situación de hecho subsistente en un determinado período durante el
cual dicha unión estuvo caracterizada por la estabilidad y la singularidad; sin que valga argüir la
inexistencia de la singularidad por la circunstancia de que el demandado procreara una hija con
mujer distinta a la actora en el proceso, ya que no se ha demostrado la coexistencia de
relaciones, y al afirmar la sentencia impugnada la presencia de los expresados requisitos de
estabilidad y singularidad, únicos que el precepto aplicado exige, en el término por el que
resulte equiparada la unión, no cabe pretender el cumplimiento de otros particulares o
requisitos ajenos a la institución y, en consecuencia, el citado motivo debe rechazarse”.
Asimismo cfr. Sentencia No. 8 de 27 de enero de 1988 del Tribunal Supremo Popular, siendo
ponente el juez BOLAÑOS GASSÓ, Considerando: “… por cuanto el hecho de haber reconocido
la recurrente en la confesión judicial que prestó algunos incidentes ocurrido durante la unión
matrimonial que se debate, entre los que se incluye de que el demandado sostuvo otras
relaciones extramatrimoniales, a ello no puede atribuírsele la eficacia plena que recoge la regla
primera del artículo 280 de la citada Ley rituaria, en perjuicio de ella, para desvirtuar la verdad
material puesta de manifiesto por los elementos obrantes en las actuaciones, entre los que se
destaca, el nacimiento de 6 hijos procreados por dichos litigantes, pues dada la connotación
social inherente a la institución del matrimonio no formalizado protegido por nuestra
legislación, aquellas relaciones extrañas sostenidas por el marido de manera eventual, no
pueden en forma alguna tenerse como suficientes para afectar la singularidad de una unión
consensual, que a pesar de ella, perduró cerca de tres décadas”, en Boletín del Tribunal
Supremo Popular. Edición Semestral, 1988, Departamento de Reproducciones del TSP,
Ciudad de La Habana, pp. 96 y 97.
19
Cfr. Sentencia No. 368 de 30 de marzo del 2001 del Tribunal Supremo Popular, ponente la
jueza Nancy MORALES GONZÁLEZ. Considerando: “...que reiteradamente esta Sala se ha
pronunciado con relación a la correcta interpretación de lo establecido en el artículo 18 del
Código de Familia en cuanto al concepto de singularidad que debe existir en la pareja durante
el período en el cual se intenta sea reconocida judicialmente la unión marital que existió entre
los mismos como un verdadero matrimonio, sin que pueda entenderse que el hecho de
mantener otras relaciones amorosas no quiebre su real significado, pues singular es sólo uno y
no más como incorrectamente se interpretó por los juzgadores en el asunto de examen, sin que
la perdurabilidad de esas otras relaciones, añeja a las que se interesa elevar el rango de
matrimonio, tenga incidencia a los efectos de obtener el reconocimiento judicial pretendido,
pues basta que concurra para que deje de cumplimentarse dicho requisito, y reconocido como
se encuentra en la sentencia sindicada que el finado mantuvo otras relaciones maritales con
terceras personas, las que de una forma u otra perduraron hasta el mes de febrero del año mil
novecientos noventa y cinco, no es a partir de esa fecha en que debe ser reconocida
judicialmente como matrimonio no formalizado dicha unión hasta la fecha en la cual aconteció
el fallecimiento de la persona con la cual mantuvo la relación marital, razones por las cuales el
primero de los motivos del recurso, sustentado en igual apartado del artículo seiscientos treinta
37
En este propio sentido y con apoyatura en el criterio de la existencia de relaciones extrañas
a la que hace referencia el precedente judicial ut supra citado, ha sostenido la misma línea
de valoración, cuando en posteriores fallos20 ha apreciado indistintamente la existencia de
una o más relaciones fuera de la unión principal de que se trata; no se ha considerado, en
el ámbito de la definición de lo que ha pronunciado, la perdurabilidad y lapso de tiempo, de
la relación principal, y de las que de manera concomitante e indistinta han fustigado aquella,
incluso, su ruptura y el retorno al seno de la relación principal, siendo significativo, en todos
los casos, si resultara, como los ejemplo así lo demuestran; la sola existencia de la
concepción de un hijo, en el ámbito de esas relaciones extrañas dan razones de
sobrevaloración para no procederse al reconocimiento judicial de los matrimonios no
formalizados que se han presentado. Criterios estos, que por su envergadura, dentro de la
administración de justicia y lo que significa en el ámbito de una justicia razonable y
equilibrada como la nuestra, sin que ello constituye fuente formal del Derecho, para nuestro
orden positivo,
sientan cátedra en los posteriores casos que a su consideración se
someten, aun cuando de ellos nos apartemos, al sostener el principio que inspira la
actuación de nuestros jueces, que son independientes y sólo deben obediencia a la Ley.
Y así resulta de otro pronunciamiento21 que toca con exclusiva trascendencia lo que se
viene haciendo referencia.
de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral debe lograr el éxito interesado por la
impugnante, toda vez que concurre la erróneas interpretación del artículo 18 del Código de
Familia como la misma argumenta en el examinado motivo, y en consecuencia, la sentencia
interpelada debe ser casada”.
20
Sentencia Nº 773 de 16 de julio del 2001 del Tribunal Supremo Popular, ponente la jueza
Isabel ARREDONDO SUÁREZ. Considerando: “...que los motivos primero y segundo, amparados
en el apartado nueve del artículo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral deben ser estimados, porque es cierto como aduce el recurrente que
la Sala de apelación al fundamentar el fallo de la sentencia impugnada lo hace con error al no
tener en cuenta el contenido de las declaraciones brindadas por los testigos que depusieron a
su instancia ante el Tribunal Municipal, de las cuales examinadas con criterio racional y lógico,
relacionándolas con el resto del material probatorio aportado al juicio, se evidencia que, si bien
es cierto que entre los litigantes existió una relación marital desde el mes de noviembre del año
mil novecientos ochenta y tres hasta el mes de mayo del año dos mil, no lo es menos que a
partir del año mil novecientos ochenta y nueve el demandado en el proceso, inició una relación
amorosa con una tercera persona, a la cual se mantuvo unido hasta el año mil novecientos
noventa y cinco, llegando a convivir juntos, lo que se reiteró posteriormente al unirse a otra
persona con quien actualmente mantiene relaciones, procreando una menor, de lo que
inequívocamente se colige que la relación que se pretende reconocer, desde el año mil
novecientos ochenta y nueve perdió el requisito de singularidad que exige como presupuesto la
Ley sustantiva para que pueda ser reconocida con los efectos propios del matrimonio
formalizado legalmente; hecho de importancia capital que trasciende de tal forma en el fallo,
que al no haber sido tenido en cuenta por la sentencia interpelada fuerza a casarla y anularla”.
21
Cfr. Sentencia No. 573 de 31 de agosto del 2005 del Tribunal Supremo Popular, siendo
ponente la jueza Lucía HERNÁNDEZ PÉREZ. Considerando: “... que el motivo primero del recurso
amparado en el inciso uno del artículo 630 de la Ley de Procedimiento, Administrativo y Laboral
debe prosperar, porque la Sala de instancia al fundar el fallo de la sentencia interpelada,
incurre en la infracción denunciada
por interpretación errónea, habida cuenta que
reconociendo en sus pronunciamientos haberse demostrado la existencia de las relaciones
maritales que el recurrente mantuvo con mujer distinta, durante su estancia en Alemania en los
años mil novecientos noventa a mil novecientos noventa y dos, de la que se procreó un hijo
que nació el trece de marzo de mil novecientos noventa y uno, obviamente dentro del período
que se pretende reconocer judicialmente como matrimonio, lo que fue acreditado mediante la
prueba documental pública consistente en Consentimiento de Paternidad que obra a fojas de
las actuaciones, si bien con tal hecho no puede estimarse que esa relación amorosa con la
madre del referido hijo gozara de estabilidad pública y notoria perdurabilidad en el tiempo, y
38
Buscando en las interioridades de los fundamentos intrínsecos que hoy subyacen en la
posición arribada por la actual judicatura cubana y que ha generado un cambio en el
sostenido criterio hasta entonces, pudiera estar – jurídicamente hablando un
replanteamiento del fenómeno del requisito de la singularidad en el ámbito de las relaciones
extramatrimoniales a los efectos de tener por sentado lo que pudiera llamarse una lata, llana
y recta interpretación de este en el contexto de su formulación dentro de la normativa del
artículo 18 del vigente Código de Familia, que a tal criterio, no permite en ese sentido, una
interpretación diferente y en otro orden, pudiera existir, ahora - social y políticamente
hablando- una conducción del problema de las uniones de hecho, en el marco de nuestro
sistema socio-cultural hacia una cada vez más normalización de estas relaciones humanas
bajo las exigencias de las normativas jurídicas vigentes, ya sea contrayendo22 o ya,
formalizando23 los vínculos afectivos y naturales contraídos, en virtud de lo cual y en función
de ello, la posición de nuestros tribunales vienen a cumplimentar una especie de educación
general puesta de manifiesto en sus fallos, pues aún tratándose de justicia privada,
esencialmente escrita, no deja por ello de tener efectos que trascienden, por su publicidad y
desarrollar determinados actos orales, al macromundo que rodea a las partes en litis.
Tanto los fundamentos que anteceden y que derivan de un análisis muy de parte de los
autores y los que constan en los diferentes precedentes judiciales que se analizan, en
nuestra posición no son razones suficientes para romper con el consolidado y bien
argumentado criterio de valoración y análisis del requisito de la singularidad en las afectivas,
voluntarias y naturales uniones de hechos que en los umbrales de la era moderna han
sentado pautas como culturas familiares de reconocimiento social y que motivaron una
enconada lucha por su reconocimiento y/o protección legal, en cumplimiento del apotegma
jurídico elaborado por IHERING “en cuanto el Derecho debe seguir a los hechos” y que
significa que la vida social es más amplia que el contenido mismo del Derecho y este, por lo
tanto, debe estar atento con los cambios sociales para lograr cumplir con los fines que tiene
con similares características que las mantenidas con la contraria, es evidente que con ello se
pone de manifiesto la falta del requisito de singularidad, exigido en el artículo dieciocho del
Código de Familia, en la unión que se cuestiona, cumpliéndose el mismo y además el de
aptitud legal y estabilidad de la unión sólo a partir del treinta de diciembre de mil novecientos
noventa y dos en que concurrieron ante Notario a fin de contraer matrimonio, acto que se
realizó, sin que quedara legalmente formalizado por no haberse inscripto por quien
correspondía en el Registro del Estado Civil, hasta que deciden separarse el treinta y uno de
diciembre de mil novecientos noventa y nueve, razones que obligan a estimar el motivo
examinado”.
22
Se entiende por ello en la doctrina del Derecho de Familia cubano aquel acto de connotación
jurídica que llevan a cabo las parejas que han estado unido por vínculos no concubinales,
conocido en nuestra realidad como la etapa del noviazgo o prenupcial, sin que ello entre a
valorar las relaciones íntimas que pudieron haber desarrollado, pero siempre que no importe
una cohabitación prolongada en el tiempo.
23
Por tal concepto ha de entenderse en nuestro contexto jurídico-familiar como el acto jurídico
que llevan a cabo aquellas parejas, ya unidas por vínculos afectivos y naturales durante un
lapso de tiempo y pretenden legitimar su relación, darle vida ante el Derecho y continuar su
existencia, que bien puede formalizarse, con comienzo del matrimonio a partir de ese momento
o reconocerlo con carácter retroactivo para que sus efectos nazcan desde el mismo momento
en que la pareja se unió. Presenta una diferencia esencial con el reconocimiento de las uniones
de hecho que nos ocupan, y es que su connotación jurídica se produce ante Notario o
Registrador Civil, y esta ante el Tribunal competente y aquella prosigue su vida conyugal,
mientras que esta queda extinguida legalmente con la sentencia que la reconoce, al tener
efectos declarativos – extintivos.
39
asignado en toda organización social, de lo contrario, sólo será una expresión de deseos o
mandatos que no logrará ejercer el control social en la comunidad de que se trate.
Inspira, sin lugar a duda, nuestro criterio, aquella primera posición que emanó del entonces
Tribunal Supremo cubano, y por el que quedó establecido durante largo período de tiempo
que tal requisito no se rompía por la mera presencia de relaciones maritales, ya sean
indistintas, disímiles o paralelas, y para ello partimos de un elemento esencial, que aún en el
supuesto de tratarse de la existencia de dos requisitos bien definidos y diferentes para
cumplimentar el reconocimiento que el Código de Familia le ha conferido a tales uniones, - el
de estabilidad y el de singularidad - no deben verse aislados, pues uno constituye
complemento del otro, a los efectos de la virtualidad que a tal forma de organización social la
Ley le viene a conferir habida cuenta que permaneciendo la unión de que se trate bajo la
égida y exigencia de la estabilidad marital, visto esta como la existencia de un hogar único y
común; una cohabitación perfectamente reconocida y de hecho, existente; una
perdurabilidad durante un lapso de tiempo, que aún sin enmarcarse en período alguno, por
el ímpetu de le relación, su reconocimiento, entrega del uno al otro, en el seno familiar y
prodigarse cariño, y respeto mutuo, aún en ese cerrado círculo del hogar, que no permite a
nadie, ni al otro miembro de la pareja, vecinos y familiares allegados, vislumbrar o advertir la
presencia de un engaño solapado o al margen de esta propia relación, y sin que se
manifieste ruptura en la relación marital, el tiempo por el que ha decursado la unión y
pernoctar de siempre al hogar común, no le da crédito, ni vida propia a esa otra unión, y
menos aún, sería suficiente para marginar y enervar la naturaleza misma de lo que ella
lastra tras de sí y para sí, a pesar de que semántica y gramaticalmente visto, no es singular;
pero ello no es óbice para que pierda el requisito de singularidad, que en determinados
hechos, no ha de verse y valorarse aislado, sino de conjunto con el de la estabilidad,
sirviendo este de complemento y fundamento para el reconocimiento de la unión al ámbito
de las exigencias concebidas por Ley, retomando aquella frase de la judicatura cubana de
los años 40 “Singularidad, no es sinónimos de único”.
3. Posición de la doctrina cubana respecto del requisito de singularidad en las
uniones de hecho, al momento de su reconocimiento judicial
De cara a algunos criterios devenidos de la doctrina cubana24 de los años 80, encontramos,
respecto del requisito de singularidad que se analiza dos cuestiones que resultan esenciales
en los términos de la mirada que sobre él hemos decidido hacer:
Primero, en cuanto se le considera, estrechamente vinculado y concomitante en varios
aspectos con el de aptitud legal – el tercero que deriva fuerza probatoria para el
reconocimiento de la unión de hecho en el ámbito judicial - , al estimares que son tan
coincidentes en la práctica, que la falta de singularidad deviene generalmente en falta de
aptitud legal para contraer matrimonio, considerando para ello, dos cuestiones de interés
básicos, a saber: que ninguno de los miembros de la pareja esté unido legalmente en
24
ÁLVAREZ COLLADO, Eduardo, “La unión matrimonial no formalizada” en Revista Jurídica Nº
17, octubre-diciembre, 1987, año V, pp. 24-25. Estos dos aspectos, aparentemente tan
sencillos, - sostiene el autor - tiene relevante importancia y son los que conforman – unidos – el
sustento de la singularidad como punto vital para que el matrimonio no formalizado pueda ser
reconocido judicialmente. Sin embargo, con ello abandona – esta parte de la doctrina - el
requisito de la estabilidad al sobrevalorar el de aptitud legal que queda atrás, al irrumpir la
unión en el ámbito social, que sí avanza a la par de la singularidad, en el sostenimiento y
consolidación de la propia unión.
40
matrimonio anterior, y que no se simultanee la unión con un matrimonio formalizado o con
otra unidad de la misma índole, durante el período de existencia de aquélla.
Tal consideración, lleva a entender que ambos requisitos se confunden, habida cuenta que
se procura la singularidad dentro de los términos propios de la aptitud legal pues en las tres
situaciones que subyacen en los elementos similares brindados, se trata de cuestión bien
definida en cuanto a la existencia de una relación marital formalizada o reconocida
judicialmente y el otro caso, sostenida de manera paralela, las que perfectamente quedan
definida dentro de la aptitud para entender la existencia de la unión que se procura legitimar;
pero la singularidad, vista en este estado de situación, va más allá, es una categoría más
compleja de análisis, que busca otras aristas en el ámbito de la unión para determinar su
existencia, mientras que la aptitud, en el orden ya no de su definición, sino de la prueba de
su existencia, incluso, deriva de la propia norma y por ende no lleva otro análisis. Por
añadidura, la aptitud aparece como el rostro de la unión, mientras que la singularidad va
apareciendo con el decursar de ella y como si fuera su funcionamiento orgánico. Tal
posición que ahora la presentamos ha de entenderse –en el ámbito del tiempo – cuando se
analiza la unión como tal y no cuando procuramos el no reconocimiento judicial, que lo
hacemos en un análisis retrospectivo de ella.
Segundo, que un período sumamente avanzado de la civilización humana como en el que
vivimos, exige que la comunidad de una mujer y un hombre con el fin de vivir juntos disfrute
de la singularidad propia, que excluye otras relaciones similares con terceros, y es donde la
doctrina acota, sin embargo, una aventura amorosa, breve, fugaz, de uno de los miembros
de la pareja con un tercero, no atenta contra la singularidad de la unión porque no enerva la
relación que se ha labrado hondo en la vida de los cónyuges irregulares; pero si ella llegara
a simultanearse con el matrimonio fáctico que mantiene, se quebrantaría la lealtad conyugal
y con ello aparecería la falta de singularidad de que se viene hablando.
Tal posición de la entonces doctrina cubana, a contrario sensu del anterior punto de vista,
logra equilibrar las consideraciones jurisprudenciales a tono al contexto histórico de que se
trata, el que le antecedió y los que a la postre lo han mantenido, con lo cual coincidimos,
aunque insistiendo para ello, que ninguna de tales relaciones con terceros, pudieran verse
fuera del sentimiento del miembro de la pareja, causante de tal análisis, de mantener aquella
y su constante mantenimiento en cohabitación.
Sirva de fundamento a lo anterior, además y que deriva de la concepción misma de la unión
extramatrimonial y que la distingue del matrimonio en sí, en cuanto a la manifiesta voluntad
continuada de permanecer inmersa en la relación marital y que si es exigencia de este tipo
de relación que no se ve truncada por la existencia de terceras relaciones y que si bien
deviene del requisito de estabilidad se apega, en su análisis, al igual que en los anteriores
argumentos, al de la singularidad en la medida que sirve de base para en su conjunto darle
vida a la propia unión, con renovación constante del consentimiento, como requerimiento
que, no constituyendo requisito en si, es nuestro criterio que subyace en el vínculo que nos
ocupa, y en la misma medida que uno y otro requisito se complementan y es lo que nos
permite afirmar el carácter consensual de estas relaciones; que a diferencia del matrimonio,
que se constituye como relación jurídica, es causa suficiente para reconocer sus efectos la
voluntad emitida en el acto mismo de contraer o formalizar.
Si bien compartimos el criterio en cuanto al carácter exclusivo que ha de tener la relación
para que le asista su reconocimiento en el ámbito del Derecho, ello, a nuestro juicio, no es
41
sinónimo de fidelidad, pues con aquel se procura, por definición, que no persistan dos
relaciones, al unísono, con la misma fuerza y exigencia marital, la una y la otra y de
semejante naturaleza, pues tal concepción no permitiría, en ninguna de las dos la exigida
plenitud de comunidad o consorcio vital, contrario a ello, los actos infieles, con relaciones
extrañas e incluso, cuanto más de estas se trate, siempre que concurran los elementos que
ya se han expuesto, no ha de considerarse obstáculo para el reconocimiento de la unión,
pues ello no se aparta de su carácter exclusivo y del requisito de la singularidad, exigido
para ello.
Y como bien apunta la doctrina española25, no hay dudas que algunos de estos elementos,
que nos aproxima a la noción de las uniones de hecho y a sus consecuencias, no son en el
plano puramente categórico imprescindibles; y en el ámbito teórico pudiera no existir un
domicilio común, o una relación de trascendencia social; pero en lo práctico, al carecer estas
uniones de respaldo formal-probatorio, todo cuanto en lo externo se exponga resulta poco
para que esta realidad alcance seguridad y entidad suficiente en el ámbito del Derecho; sin
embargo, la existencia o no de una prole, que comporta la prueba del trato sexual, resulta
intrascendente, para cualquier orden, al resultar muy difícil de fiscalizar.
Que en este mismo orden de cosa, y que trae causa para esta idea, la ya mencionada
existencia de la prole, no visto en el seno de la relación marital de cuyo análisis se trate, sino
en el ámbito de la relación extraña, como fruto de esta, extremo, que como se observa en la
posición del actual precedente judicial cubano alcanza entidad bastante y convincente para
considerar enervada la posibilidad del reconocimiento judicial propuesto, a nuestro juicio,
claudica, pues ello por si sólo, no es elemento suficiente para tachar la virtualidad jurídica
de la relación principal – por llamarla de alguna forma- habida cuenta que si la relación de la
que proviene esa prole, no ha gozado de la perdurabilidad en el tiempo y de la estabilidad
pública y notoria, para considerarla de semejante naturaleza a aquella, y la parte discordante
ha mantenido, con el carácter continuativo que lleva, el sentimiento de la permanencia con la
relación principal – y aquí entra a analizarse indefectiblemente el requisito de la estabilidad
de conjunto con el de la singularidad para darle o no crédito a la relación – no es posible
admitir que tal relación no pueda erigirse con los efectos jurídicos interesados y que son los
mismos que los del matrimonio formalizado legalmente.
Sin que ello denote conclusión alguna, nos urge dejar sentado que, la verdadera protección
de las llamadas uniones de hecho, en cuanto al requisito de la singularidad se refiere, en el
ámbito de la pureza jurídica a que se contrae la formulación que inspira el párrafo primero
del artículo 18 del Código de Familia, estaría alcanzado cuando se le viera desde la
perspectiva misma en que se verifica el matrimonio legal, en el que la preponderancia de su
análisis y posible crítica justiciera lo alcanza con el sentimiento de sostener aquel como eje
esencial de la familia que le ha sucedido y no el de la lealtad conyugal, en cuyo caso, este
declinaría, como elemento de la singularidad – para las uniones de hecho – ante el que,
para esta, viene siendo el de la estabilidad, así y sólo así, podríamos hablar en el seno de
nuestra realidad jurídica de dos organizaciones de familia bien definida y con igual
reconocimiento para el Derecho.
25
REINA, Victor et al., Curso de Derecho..., cit., p. 3
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El régimen económico matrimonial de las uniones de hecho
Dr. Ulises PITTI G.
Catedrático Titular de Derecho de Familia y Sucesiones
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad de Panamá
Presidente del IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, Panamá, 1996
Sumario:
1. Introducción. 2. El régimen patrimonial del matrimonio de hecho. 3. Los supuestos
de extinción del régimen económico de las uniones de hecho. Bibliografía.
Este artículo ha sido materia de reflexión en las aulas de clases y en calificados eventos
académicos de Derecho de Familia, en los que hemos podido compartir con la ilustre y
respetada colega, la Doctora Olga Mesa Castillo, por quien siento particular admiración,
dada su entrega permanente al quehacer científico en el Derecho Familiar, no sólo de Cuba
sino también de los países hispanoparlantes. Su talento, solidaridad, vocación y entrega
permanente a la docencia, son principios y valores que inspiran a la juventud y a todos los
que la conocemos. En su honor escribimos las siguientes líneas de reflexión, en relación
con el régimen económico de las uniones de hecho.
1. Introducción
La vida va más de prisa que el Derecho, ésta ya no transcurre en el ámbito familiar, ni la
historia nos habla de ella en el lenguaje acostumbrado, en la familia no se entra por elección
sino por pertenencia a ésta.
Hoy podemos afirmar, sin presunciones absolutistas, que el matrimonio no es un contrato ni
que las formas culturales de constituir familia, a través de las uniones de hecho, son
simples relaciones fácticas, carentes
de efectos patrimoniales, como si el hacer y
compartir una vida en común sólo alcanza a los aspectos personales íntimos y sociales.
Esta tesitura jurídica ha sido superada por los nuevos enfoques de la familia del nuevo
derecho emergente, vivo y dinámico, el Derecho de Familia.
La legislación Latinoamericana, en materia de familia, desarrollada sobre todo, en las
últimas décadas del Siglo pasado, recogió con suficiencia los principios sustantivos de
igualdad, de solidaridad, de unidad familiar, bajo los cuales se hace y comparte material y
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espiritualmente una vida en común. Ejemplo de ello, lo son países como: Brasil, Bolivia,
Colombia, El Salvador, Perú, Cuba, Panamá, Honduras, Guatemala, etc.
En nuestro Continente, alcanzamos en los umbrales del presente Siglo, trascendentales
cambios legislativos no solo en materia de Derecho de Familia entre ellos, las relativas a los
matrimonios, tanto formales, como los de hecho, el divorcio; también las leyes protectoras
de la niñez y de la adolescencia; leyes sobre adopciones; leyes sobre violencia doméstica;
leyes sobre protección de los derechos de la mujer; leyes sobre los derechos de la juventud;
leyes sobre reproducción humana asistida. Todo este conjunto normativo, no soslayan los
conceptos de género, que en los códigos civiles se ignoraban.
La materia de familia, fue saliendo lenta y progresivamente de los encasillados de nuestros
códigos civiles y ha alcanzado su verdadera carta de naturaleza. Hablamos con propiedad
del Derecho de Familia, guiados por principios tanto sustantivos como procesales, en la
solución de los conflictos, la forma y el fondo deben ser el norte para los operadores de la
justicia. Podemos hablar, del descartonamiento de los procesos y de la despatologización
procesal, de los procesos de familia, que fueran procesos civiles mirados por la litigiosidad
como si fueran exorcismos jurídicos en el epicentro de la pandemia de la mora judicial.
Hoy hablamos de un nuevo juez, que cuando no exista la norma la crea para resolver el
conflicto, se trata de un juez que va al encuentro con la verdad material, porque no se
pierde en la forma, pero sobre todo entiende que la justicia y el acceso a ella, no solo
es tarea suya, sino primero, de las propias partes, que en la medida que resuelvan sus
conflictos sin desapoderarse de ellos, alcanzan las soluciones equitativas, concertadas y
mediadas. Se han potenciado alternativas, que esperanzadoramente van constituyendo
los nuevos paradigmas de nuestros ordenamientos jurídicos, del presente y del futuro.
La nueva legislación emergente, ha sido orientada por los principios de igualdad, de
solidaridad y de equidad, bajo los cuales la pareja hace y comparte la vida, tanto material
como espiritualmente. Y cuando decimos pareja, conceptualmente, incluimos las
constituidas mediante matrimonios formales como los de hecho.
Los cambios generados en la legislación de familia, en lo atinente a los regímenes
económicos matrimoniales, aunque conceptualmente, siguen la orientación clásica de
establecer fundamentalmente tres regímenes: 1- el de separación total de bienes, 2- el de la
comunidad universal de bienes y 3- el régimen de la comunidad restringida parcial de
bienes, aparecen regulados respetando los derechos humanos de la mujer y de la familia
como sujetos de derecho.
En Panamá, en lo atinente a las uniones de hecho, establecimos un régimen especial para
las uniones de hecho, que cumplen con los requisitos de singularidad, de estabilidad, de
capacidad legal y de tiempo, tal como lo preceptúa el artículo 59 del Código de la Familia
que al respecto establece:
“En caso de disolverse la unión de hecho, aunque no haya sido reconocida legalmente
como matrimonio, a pesar de haber vivido la pareja en condiciones de singularidad y
estabilidad por cinco (5) años consecutivos, le corresponderá, a cada uno de los miembros
de dicha unión, la mitad de los bienes y frutos de éstos, adquiridos a título oneroso por
cualquiera de ellos dentro del término de la unión”.
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La singularidad, a que se refiere la norma, es la de una relación exclusiva entre la pareja
que convive maritalmente y al mismo tiempo, requiere de un estado de permanencia lo que
supone, que los disgustos pasajeros y separaciones ocasionales no deben ser entendidos
como disolución de la unión. Igualmente, la separación de largo o mediano plazo, dentro o
fuera del país, ocasionada por razones de trabajo. Habrá que demostrar, para los efectos
patrimoniales del régimen, que en la relación existe el animus de permanencia, prolongada
en el tiempo, hasta alcanzar el mínimo de los cinco años que determina la excerta legal.
La norma arriba citada y contenida en nuestro Código de la Familia, que entró en vigencia
en el año de 1995, le reconoce efectos patrimoniales, tanto a las uniones de hecho que han
sido reconocidas como matrimonios, como aquellas que no lo son, siempre y cuando la
pareja (hombre y mujer) hayan convivido en condiciones de singularidad, y estabilidad
durante un período mínimo de cinco años consecutivos.
El reconocimiento de las uniones de hecho, como matrimonios, tienen rango constitucional,
desde el año de 1946, al igual que en otras constituciones de la época, entre ellas, la de
Cuba de 1940 y la de Guatemala del año 1945, por lo que nos consideramos países de
vanguardia legislativa, en hacerle justicia a una forma de constituir familia, mediante las
uniones de hecho, que cumplían determinados requisitos constitucionales, tal como lo
preceptuaba el artículo 52 de la Constitución de 1946 y posteriormente la Constitución de
1972, hasta su más reciente reformas introducidas en el año 2004, en el artículo 58, que al
respecto expresa:
“La unión de hecho entre personas de distinto sexo legalmente capacitadas para contraer
matrimonio, mantenida durante cinco años consecutivos en condiciones de singularidad y
estabilidad, surtirá todos los efectos del matrimonio civil. Para este fin, bastará que las
partes interesadas soliciten conjuntamente al Registro Civil la inscripción del matrimonio de
hecho. Cuando no se haya efectuado esa solicitud, el matrimonio podrá comprobarse, para
los efectos de la reclamación de sus derechos, por uno de los cónyuges u otro interesado,
mediante los trámites que determine la Ley.
Podrán, no obstante, oponerse a que se haga la inscripción o impugnarla después de hecha,
el Ministerio Público en interés de la moral y de la Ley, o los terceros que aleguen derechos
susceptibles de ser afectados por la inscripción, si la declaración fuere contraria a la realidad
de los hechos.”
La Constitución de nuestro país en el artículo 58, le reconoce efectos personales y
patrimoniales, a determinadas uniones de hecho, que cumplan con el texto constitucional, ya
sea que se formalicen administrativamente y se inscriban en el Registro Civil o bien que no
se lleguen a formalizar y uno o ambos miembros de la unión fallezcan bajo convivencia
singular y estable, durante cinco años consecutivos y libres de impedimentos matrimoniales,
en cuyo caso procede el reconocimiento judicial post mortem.
Cualquiera sea la vía utilizada para formalizar o reconocer el matrimonio de hecho,
administrativa o judicialmente, se generan efectos tanto personales como
patrimoniales; sin embargo, el Código de la Familia, en desarrollo de las disposiciones
constitucionales, también le atribuyó efectos patrimoniales a las uniones de hecho que
sin ser reconocidas como matrimonios se disuelven, por la voluntad de uno o de ambos
convivientes. Así lo preceptúa, como lo hemos visto, en el artículo 59 del Código de la
Familia.
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2. El régimen patrimonial del matrimonio de hecho
Las uniones de hecho y los matrimonios de hecho, tienen un régimen imperativo consagrado
en el artículo 59 del Código de la Familia, siempre y cuando, como hemos visto, cumplan
determinados requisitos, como lo son la estabilidad, la singularidad y la capacidad legal,
mantenidas por un mínimo de tiempo de cinco años consecutivos.
Lo anterior presupone, una premisa fundamental de que el matrimonio es una institución, de
cuya relación no debe derivarse explotación económica ni subordinación de ninguna
naturaleza, particularmente, en contra de las mujeres, tal como nuestros códigos civiles, lo
establecieron, al disponer que, tanto en el régimen de participación en las ganancias, como
en el de la sociedad de gananciales, la administración de los bienes, le correspondía al
marido.
La estructura del patrimonio privativo, propio de cada uno de los integrantes de la unión de
hecho a que hay lugar, según lo mandatado en el aludido artículo 59, emerge cuando al
disolverse la unión de hecho, aunque no haya sido reconocida como matrimonio, a pesar de
haber vivido la pareja en condicione de singularidad y estabilidad, durante cinco años
consecutivos, le corresponde, a cada uno de los miembros de dicha unión, la mitad de los
bienes y frutos de éstos, adquiridos a título oneroso por cualquiera de ellos dentro del
término de la unión.
La regulación de este novedoso régimen, para las uniones de hecho, es en apariencia
insuficiente, si pretendemos determinar cuales son los bienes privativos, cuales son los
pasivos propios; y como, efectivamente se integra el patrimonio social común.
3. Los supuestos de extinción del régimen económico de las uniones de hecho
De acuerdo con el citado artículo 59 del Código de la Familia, el régimen imperativo
consagrado en el aludido precepto puede ocurrir cuando:
1.
La pareja de convivientes concubinarias, deja de vivir fácticamente y se casa
civilmente, en cuyo supuesto concurrirá el régimen que a bien tenga la pareja y en su
defecto, quedarían sujetos al régimen supletorio de participación en las ganancias,
estipulado en el artículo 82 del Código de la Familia.
2.
Si se formaliza, administrativamente el matrimonio de hecho y este matrimonio
llegase a extinguirse por divorcio, hay que liquidar el régimen.
3.
Si llegasen a fallecer uno o ambos miembros de la unión, procede la liquidación
del régimen, ya sea que medie formalización administrativa del matrimonio de hecho o se
proceda al reconocimiento judicial post- mortem.
4.
Si hay lugar a la nulidad de la formalización administrativa, procede también la
liquidación del régimen.
5.
Si por cualquier causa, expresa o tácita, se extingue la unión no formalizada,
habrá igualmente que hacer la liquidación.
6.
Si los unidos de hecho deciden casarse civilmente y convienen continuar en el
régimen económico matrimonial de la unión de hecho, procede a liquidar el régimen de
forma similar a los supuestos de liquidación del régimen económico matrimonial,
establecidos para el matrimonio civil, entre ellos: a)- cuando medie separación de cuerpo; b)por cambio de régimen con acuerdo de los cónyuges; c)- por los supuestos de divorcio, y
d)- por nulidad.
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Conforme con el artículo 59 al que nos hemos venido refiriendo, todos los bienes adquiridos
a título oneroso durante la unión deben ser partidos por mitad al extinguirse la unión. Esta
afirmación sólo me parece excluyente cuando el bien no sea adquirido con valores propios
que se tenían antes de iniciar la unión de hecho, v. gr. si antes de unirse la pareja una de
ellas tenía un plazo fijo en un banco y durante la unión con ese plazo fijo se compra un bien
inmueble, dicho inmueble, aunque sea adquirido a título oneroso no hay que partirlo por
mitad; también quedan a nuestro juicio excluidas las donaciones, los legados o herencias
recibidas durante la unión, y de adquirir con ellas algún bien a título oneroso, obviamente no
les alcana el régimen establecidos para las uniones de hecho.
Adicionalmente, nada se dice en nuestra legislación, sobre aquellos bienes que no puede
determinarse a quien de los integrantes de la unión pertenecen, v. gr. como la pintura que
exhibimos en la sala de nuestras casas. Vacío legal hay que resolverlo, recurriendo a la
analogía, en cuyo caso el propio Código de la Familia, en su artículo 131 dispone para el
régimen de separación de bienes, que el bien que no se pueda acreditar a quien pertenece
se considera proindiviso y corresponde a ambos por mitad.
Con estas reflexiones nos proponemos a abrir nuevos espacios para el debate, de las
uniones consensuales concertadas entre hombres y mujeres que en lugar de casarse
civilmente se unen concubinariamente como auténticos matrimonios, los cuales también se
extinguen y con ello el régimen económico de la unión, que hay que liquidar.
Finalmente, debo acotar que dentro de los parámetros de la autonomía de la voluntad de las
partes, cuando se comparte la vida, en las uniones de hecho, las cosas son un medio para
satisfacer necesidades y el derecho a la propia vida. La equidad como principio rector de la
justicia, se impone, para compartir los bienes ya se trate de uniones de hecho, amparadas
por normas expresamente concebidas para concederles efectos patrimoniales y también
dentro de aquellas uniones que no gozan de una legislación que las legitimen.
Bibliografía:
Doctrina:
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Familia”, Vol. II. Trad. De José Cajica, Puebla, México, Editorial de José M. Cajica., 1945;
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Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990; CARRILLO RECUERO, Rogerio de María. “Derecho
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Compromiso Jurídico de Vida Conyugal”, Textos Universitarios, Departamento de Derecho,
Editorial Limusa, Impreso en México, 1990; FANZOLATO, Eduardo Ignacio. “Alimentos y
Reparaciones en la Separación y en el Divorcio”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993;
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Ediciones Librería del Profesional, Primera Edición, Bogotá, Colombia, 1992; MARTÍNEZ
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Colombia, 1986; MONROY CABRA, Marco Gerardo. “Derecho de Familia y de Menores”,
47
2a Edición, Editorial Jurídica Wilches, Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1991; PARRAGUEZ
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Argentina, 1989.
Legislación:
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Gaceta Oficial Nº 19,826 del 6 de junio de 1983; Código Civil de la República de Panamá.
Anotado y Concordado por Jorge Fábrega P. y Cecilio Castillero, 2ª Edición, Editorial
Jurídica Panameña, 1987. Gaceta Oficial Nº 20,756 del 10 de marzo de 1987; Código de la
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de 1995; Ley 38 de 10 de julio de 2001. Gaceta Oficial Nº 24,350 de 23 de julio de 2001.
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El Derecho de Familia en España: Breves comentarios sobre problemas muy
particulares
Jesús GÓMEZ TABOADA
Notario de Tordera (Barcelona)
Sumario:
1. Algunas innovaciones recientes: los matrimonios entre homosexuales y las
uniones de hecho (homosexuales y heterosexuales). A. Ubicación: el contexto
político. Argumentos a favor. Argumentos en contra. 2. Efectos revocatorios de la
separación de hecho de los cónyuges 2.1. La revocación del poder. A. Punto de
partida: causas generales de extinción del apoderamiento. B. Fundamento de la
norma. C. Mecanismo de actuación. D. Posible desactivación.
1. Algunas innovaciones recientes: los matrimonios entre homosexuales y las
uniones de hecho (homosexuales y heterosexuales)
A. Ubicación: el contexto político
La Ley 15/205 de 8 de julio, ha aprobado, como su propio nombre indica, una importante
reforma en el Derecho de Familia español, consistente en la extensión del matrimonio civil a
personas del mismo sexo26, convirtiéndose así España en uno de los pocos países del
mundo permitir este vínculo.
La ley fue impulsada por el Partido Socialista Obrero Español (Izquierda), en el gobierno
desde las elecciones generales de 14 de marzo de 200427. Y fue apoyada por todos los
26
Sin entrar en mayores detalles, y menos en polémicas, diremos que la ley no va dirigida,
necesariamente, a personas homosexuales, sino a las del mismo sexo, sean o no,
homosexuales. Es decir, podrán contraer matrimonio dos personas del mismo sexo sin
obligación de acreditar su calidad de homosexuales.
27
En España hay cuatro elecciones diferentes, todas ellas con una cadencia de cuatro años:
las Generales, que determinan la distribución de las Cámaras estatales, Congreso de los
Diputados y Senado (ésta última, irrelevante; y siempre pendiente de una reforma, poco
aclarada, que la convierta en un Parlamento de representación territorial. En definitiva: lo
importante es ganar en el Congreso); las Autonómicas, que eligen a los representantes de los
Parlamentos de las diecisiete Comunidades Autónomas (más las Ciudades Autónomas
norteafricanas de Ceuta y Melilla) en que se distribuye, territorialmente, el Estado español; las
Municipales, que deciden la composición de los Ayuntamientos; y las Europeas, que
determinan la representación española en el Parlamento Europeo de Estrasburgo (organismo
de la Unión Europea).
49
grupos parlamentarios del Congreso español, con el voto en contra del Partido Popular
(Derecha)28.
En la legislatura anterior (2.000-2.004) el Partido Popular había barajado la posibilidad de
promulgar una “ley de uniones civiles”, que diera cabida a las parejas de hecho
heterosexuales y homosexuales29. La idea no pasó de Anteproyecto de Ley y quedó
pendiente para la siguiente legislatura (la actualmente vigente: 2.004-2.008). Pero la pérdida
de las elecciones por parte de este partido, que gobernaba hasta 2.004 con una holgada
mayoría absoluta (183 diputados) aparcó esa opción. Y el Partido Socialista, una vez en el
poder, logró sacar adelante su promesa electoral de modificar el Código Civil para extender
el matrimonio a personas del mismo sexo.
Argumentos a favor
Los argumentos que se han esgrimido a favor de la nueva ley se apoyan, sobre todo, en la
Libertad y en la Igualdad; ambos “valores superiores de nuestro Ordenamiento Jurídico”30,
tenor del artículo Primero de la Constitución Española de 1.978. Libertad para “elegir la
opción sexual” que cada cual crea conveniente. E Igualdad para equiparar los derechos de
las parejas homosexuales a las heterosexuales. La Igualdad está desarrollada, en la propia
Constitución, en el artículo 14: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
No hay razón, por tanto, según los defensores de esta ley, para restringir el matrimonio a
parejas de diferente sexo y negar a los que son del mismo sexo los mismos derechos.
¿Por qué, por ejemplo, debe existir una pensión compensatoria, como la reconocida en el
artículo 97 del Código Civil31 para las parejas heterosexuales y no para las homosexuales?
El daño sufrido por la parte perjudicada es, en condiciones idénticas, el mismo. Este
argumento está en íntima relación con el del enriquecimiento injusto: es decir, el beneficio
que una de las partes pueda haber obtenido como consecuencia de la convivencia y que se
considere como causa de indemnización si el otro ha sufrido un perjuicio correlativo32.
28
El Partido Socialista obtuvo, en estas elecciones, 164 diputados; y el Partido Popular, hasta
entonces en el gobierno, 148. Dado que el Congreso de los Diputados tiene un total de 350
miembros, la mayoría absoluta está situada en 176. El Partido Socialista gobierna, por tanto, en
minoría, si bien con el apoyo parlamentario de los ocho diputados de Esquerra Republicana de
Cataluña (partido independentista catalán) y de los cuatro de Izquierda Unida-Iniciativa por
Cataluña- Los Verdes (conglomerado formado por comunistas y ecologistas).
29
Aunque no lo podemos saber, es posible que la aprobación de esa ley hubiera evitado, o
complicado al menos, la aprobación de la de 2.005. En cualquier caso, sigue siendo muy
conveniente, por no decir indispensable, la armonización del régimen jurídico de las parejas de
hecho, heterosexuales y homosexuales; perdidas, en la actualidad, en un mosaico de
legislaciones autonómicas que provocan, sobre todo, inseguridad jurídica. Ello, siempre y
cuando se considere –como lo consideran los legisladores autonómicos de nuestro paísadecuado el regular estas uniones de hecho.
30
Para un análisis más extenso, vid. PECES-BARBA, Gregorio, “Los valores superiores”, en La
colección Temas Clave de la Constitución Española, Tecnos, Madrid, 1984, ps. 128 y 148. .
31
“El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación
con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el
matrimonio, tiene derecho a una pensión...”
32
De hecho, el propio artículo 97 incluye (número 5º), entre los elementos que deben tomarse
en cuenta para determinar la pensión compensatoria, “la colaboración en las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge”.
50
Esta tesis no considera un escollo el artículo 32 de la propia Constitución, cuyo párrafo
primero señala que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica”33. Es decir, no consideran que ello implique que el hombre, si se casa,
deba hacerlo, necesariamente, con una mujer; y viceversa. Si no que también pueden
casarse entre sí los hombres y las mujeres.
Argumentos en contra
En contra de la nueva regulación se invoca, sobre todo, la idea de que el matrimonio
siempre ha sido una institución que ha unido a hombre y mujer, nunca a dos personas del
mismo sexo.
Hay autores que consideran que la unión matrimonial de hombre y mujer es de Derecho
natural; en virtud del mismo, “la unión fecunda de los dos sexos debe convenirse libremente
entre un hombre y una mujer con la voluntad de cumplir el fin natural de su unión de manera
permanente y sin participación de otras personas en tal intimidad sexual”34, de manera que
“las uniones homosexuales no son matrimonio, y sólo últimamente se intenta olvidar esta
certeza”35.
Estas tesis se apoyan, también, en la consideración del matrimonio como instituto dirigido a
la procreación. Y, por naturaleza, este efecto no se puede conseguir con uniones
homosexuales.
El Partido Popular, que, como antes dijimos, votó en contra de la ley, estaba dispuesto a
mantener su contenido siempre que no se le llamase a esa unión “matrimonio”, palabra que
hace referencia a la madre (de matrimonium, oficio –munus- de la madre; en contraposición
al patrimonium, oficio del padre, consistente en la gestión personal de los bienes). Es decir,
este partido político estaba dispuesto a mantener los efectos de la unión entre dos hombres,
o dos mujeres, previsto por la ley aprobada, pero sin la denominación de matrimonio.
33
Este artículo está encuadrado dentro del capítulo dedicado a los “derechos de los
ciudadanos” (artículos 29 a 38 de la propia Constitución), grupo formado por una serie de
derechos (propiedad, herencia, sindicación...) de categoría inferior a los que se incluyen entre
“los derechos fundamentales y las libertades públicas” (artículos 14 a 28: reunión, asociación,
libertad religiosa...). La diferencia radica, como es lógico, en su régimen jurídico, muy en
especial en lo relativo a su protección (recordemos: el Derecho son efectos; y, todo lo demás,
literatura). En concreto: a) los “derechos fundamentales” y las “libertades públicas” tienen que
ser reguladas por Ley Orgánica, (artículo 81 de la Constitución española) que requiere la
aprobación, por mayoría absoluta, del Congreso –ya vimos que es la Cámara que cuenta-; y
tienen un mecanismo de protección excepcional: el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional (artículo 53.1 de la Constitución española), b) los “derechos de los ciudadanos”
gozan de reserva de Ley, pero esta ley es ordinaria, susceptible, por tanto, de ser aprobada por
mayoría simple; y no cuentan, además, con la protección citada del recurso de amparo (un
estudio, desde la doble perspectiva procesal y constitucional, de esta vía ante el Tribunal
Constitucional lo encontramos en GIMENO SENDRA y CASCAJO CASTRO, “El recurso de amparo”,
en la colección Temas Clave de la Constitución Española, Tecnos, Madrid 1984.
34
Vid. D’ORS, Alvaro, Derecho y sentido Común, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 124.
35
Vid. D’ORS, Alvaro, Nueva Introducción al estudio del Derecho, Cuadernos Civitas, Madrid
1999, p. 89.
51
Al final, como sabemos, la ley se aprobó, si bien ha sido recurrida, por el propio Partido
Popular, ante el Tribunal Constitucional36, por considerar que vulnera el espíritu y la letra del
citado artículo 32 de nuestra Ley Fundamental.
El problema, en mi opinión, no radica en el nombre que se le dé a la figura jurídica que
vincule a dos hombres o dos mujeres con los mismos efectos del matrimonio. Al fin y al
cabo, el Derecho son efectos. Por lo que no me parece razonable atribuir a dos figuras
jurídicas los mismos efectos y, sin embargo, llamarlas de manera diferente.
El asunto debemos llevarlo, pues, a otro terreno37. Precisamente, el de los efectos, el de las
consecuencias. Como sabemos, las normas jurídicas se caracterizan, a diferencia de otras
(como las morales, o las de cortesía social, por ejemplo) por su exigibilidad coactiva,
ejerciéndose esta coacción por los órganos del Estado38. En el tema que nos ocupa, la
coerción consiste en atribuir a las partes el cumplimiento forzoso de los deberes de la otra
parte: sobre todo, pensiones periódicas o compensaciones para el caso de separación o
divorcio. El perjudicado por el incumplimiento de la otra parte, puede acudir al juez para que
éste obligue al cumplimiento39. El quid de la cuestión es: ¿cuál es el bien jurídico que se
protege? Es decir, ¿porqué se atribuye esta facultad de exigir al perjudicado?
En el caso de los matrimonios hasta ahora regulados, los heterosexuales, parece que esa
obligatoriedad radica, sobre todo, en los hijos. El hombre, cuando nace, requiere una serie
de cuidados, bastante intensos y muy duraderos (varios años), proporcionados, en principio,
por sus padres. La defensa de la perdurabilidad del matrimonio parece radicar ahí: en la
protección de los hijos, incapaces, como decimos, de valerse por sí mismos, hasta que
alcancen cierta edad... Es decir: la protección del matrimonio, su cobertura jurídica, no
parece radicar en la idea de un compromiso, un contrato entre los cónyuges. No. Muy al
contrario: se considera un bien jurídico protegido en tanto en cuanto ayuda a la
perdurabilidad de la especie.
Esta consideración no es aplicable, como bien sabemos, a las parejas homosexuales. Dos
mujeres, o dos hombres no pueden entre sí tener hijos de manera natural. Por lo que, si le
36
El Tribunal Constitucional, que no forma parte del Poder Judicial, es, según la propia
Constitución (art. 161), el máximo intérprete de la misma. Además del recurso de amparo a que
antes hicimos referencia, le corresponde determinar la adecuación a la Constitución de las
leyes que se sometan a esta calificación por las personas y órganos que están legitimados
para ello (***). La interposición del recurso no suspende la aplicación de la norma impugnada –
aspecto, como podemos intuir, no menor; además, no siempre ha sido así-. También le
compete, por último, resolver los llamados conflictos de competencia, planteados entre el
Estado central y las Comunidades Autónomas (las leyes de uno y otras no se rigen por el
principio de jerarquía –como el que media entre una ley y un decreto-, sino por el de
competencia, estando dibujado el cuadro general en los artículos 148 y 149 de la propia
Constitución).
37
En el razonamiento que a continuación planteo, he tenido muy en cuenta el trabajo, inédito,
de Eduardo CID SÁNCHEZ, “El matrimonio homosexual: su fundamento”, al cual he tenido
acceso por deferencia del autor.
38
La coactividad o coercibilidad no es exclusiva de las normas jurídicas. Otras, como las
derivadas de negocios no amparados por el Derecho o de usos sociales también tienen su
coacción; en ocasiones más fuerte, incluso, que las de las normas jurídicas. Pensemos, por
ejemplo, en las deudas derivadas del juego prohibido: el Derecho español no reconoce la
exigibilidad (jurídica) de las mismas ( el artículo 1798).
39
Así, el artículo 90 del Código Civil, relativo a los convenios reguladores entre los cónyuges
en casos de crisis matrimonial, nos dice (párrafo segundo in fine) que “desde su aprobación
judicial podrán hacerse efectivos por la vía de apremio”.
52
atribuimos cobertura jurídica a la unión entre ambos (matrimonio), el bien jurídico protegido
no es ya la perpetuación de la especie, la protección de los hijos. Es, por fuerza, otra cosa.
¿Cuál? El vínculo creado entre ellos, de manera voluntaria. Y que, de la misma manera
voluntaria, por la sola la decisión unilateral de uno de ellos, puede deshacerse40. Nos
movemos en el campo de las emociones.41
Si se considera esa sola voluntad, con facultad de desistimiento, como suficiente para
proteger el vínculo, la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo es adecuada.
Si, al contrario, se entiende que la regulación del matrimonio –la búsqueda de su
perdurabilidad- tiene su razón última en la protección de los hijos, de la especie en general,
este matrimonio no debe protegerse, no debe regularse, pues se apoya, como hemos visto,
en otra cosa.
La no regulación de estos matrimonios dejaría huérfano un problema antes apuntado, el del
enriquecimiento injusto. De hecho, este argumento ha sido uno de los más utilizados para
defender la regulación de las uniones estables de pareja –heterosexuales y homosexuales42
. También es discutible, pues el ordenamiento jurídico ya dispone de una serie de
mecanismos que corrigen ese desplazamiento patrimonial no justificado.
2. Efectos revocatorios de la separación de hecho de los cónyuges
2.1. La revocación del poder
Me propongo ahora referirme a uno de los efectos que se producen cuando los cónyuges se
separan de hecho: la extinción de los poderes que se hubiesen atribuido.
A. Punto de partida: causas generales de extinción del apoderamiento
El artículo 1732 del Código Civil, que abre el capítulo dedicado a “Los modos de acabarse el
mandato” 43 dice que “El mandato se acaba:
40
Aunque el matrimonio es un negocio jurídico bilateral, se diferencia del contrato en la
posibilidad de desistimiento por una de las partes; pues la regla general en éste, en el contrato,
es otra, la recogida, en nuestro Derecho, en el artículo 1.256 del Código Civil: “La validez y el
cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.
42
La regulación de las uniones de hecho es materia bastante compleja. Ya adelantábamos
antes que en España hay una creciente “legorrea” en esta materia, traducida en leyes
tendentes a igualar los efectos de estas uniones con el del matrimonio; y llegándose, incluso, a
imponer esa regulación aunque no haya sido deseada por la pareja de común acuerdo. El
Código Civil todavía dice (artículo 45.1) que “no hay matrimonio sin consentimiento
matrimonial”; aserto que hoy tenemos que poner en tela de juicio a la vista de algunas leyes de
parejas estables no casadas, cuya aplicación se produce ex lege (vid. artículo 2 de la Ley de 15
de julio de 1.998 del Parlamento Catalán).
43
En el Derecho español la representación no viene regulada de manera autónoma y
sistemática. Su régimen se da por supuesto y, por esa razón, aparece mencionada en
múltiples preceptos. No obstante, sí hay una regulación específica y bastante completa del
contrato de mandato, recogida en los artículos 1.709 a 1.739 del Código Civil. Aunque el
mandato es un contrato bilateral y el apoderamiento un negocio jurídico unilateral,
53
1.
Por su revocación.
2.
Por la renuncia o incapacitación del mandatario
3.
Por la muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del
mandante o del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser
que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el
caso de incapacidad del mandante apreciada conforme alo dispuesto por éste. En estos
casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo
tutelar o posteriormente a instancia del tutor” (Este último párrafo ha sido introducido por la
Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección de las personas con discapacidad).
Como vemos, la extinción de los apoderamientos entre cónyuges no aparece en este
precepto. En efecto, se encuentra en la regulación del matrimonio, en particular en el artículo
artículo 102 del Código Civil, cuyo párrafo primero nos dice que: “Admitida la demanda de
nulidad, separación o divorcio se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges
hubiera otorgado al otro”44.
El número 1º alude a una de las obligaciones de los casados: vivir juntos. Deber que el
Código Civil impone en su artículo 68: “Los cónyuges están obligados a vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”45. La presunción de convivencia se establece,
a continuación, en el artículo 69: “Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges
viven juntos”. Se trata, por tanto, de una presunción iuris tantum, que puede destruirse
demostrando que, en efecto, no conviven46.
jurisprudencia y doctrina no han dudado en aplicar la normativa del primero al apoderamiento.
Éste, no obstante, puede existir sin mandato; e incluso apoyarse en otra relación jurídica
distinta, como el contrato de trabajo o el de sociedad (respecto a éste último, el artículo 1.692
del Código Civil nos dice en su párrafo primero que “El socio nombrado administrador en el
contrato social puede ejercer todos los actos administrativos, sin embargo de la oposición de
sus compañeros, a no ser que proceda de mala fe; y su poder es irrevocable sin causa
legítima”).
44
Toda la regulación del matrimonio en el Código Civil, recogida en el Título IV del Libro I
(artículos 42 a 107) fue redactada por la Ley 30/1981 de 7 de julio. Apenas se habían
introducido modificaciones hasta la aprobación de la Ley 15/2005, de 8 de junio.
45
Éste es uno de los artículos que al contraerse el matrimonio en la forma civil debe ser leído
por el autorizante (normalmente, el Juez o el Alcalde): así lo impone el artículo 58 del propio
Código Civil.
46
No hay que olvidar, de todas formas, que el cese efectivo de la convivencia de marido y
mujer, según el artículo 87 del Código Civil, “es compatible con el mantenimiento o la
reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en
ambos cónyuges a la necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea
acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separación o de divorcio
correspondiente”. No se refiere este artículo a la nulidad; pues la separación de hecho es
causa de separación judicial –que no extingue el matrimonio- y de divorcio –que sí lo extingue:
artículo 85 del Código Civil-; pero no de nulidad: ésta es una causa de ineficacia, la más grave,
que se apoya, como sabemos, en causas coetáneas a la celebración del matrimonio.
54
Pero vamos a la consecuencia prevista en el número 2º, que es la que más me interesa
ahora: el cese de la eficacia de los “consentimientos y poderes” que los cónyuges se
hubiesen otorgado47.
B. Fundamento de la norma
Se encuentra en la base misma de la representación. Ésta, como sabemos, se apoya en la
confianza48 que el poderdante o representado deposita en el apoderado o representante49.
Si nos fijamos en las causas de extinción del poder, todas se refieren a supuestos en los
que, o bien se presume una pérdida de confianza (declaración de prodigalidad, concurso o
insolvencia) en la persona del apoderado; o bien nos encontramos ante situaciones en las
que ya no se puede saber si esa confianza todavía subsiste. Porque éste es, precisamente,
el núcleo de la cuestión: la pervivencia, día tras día, momento tras momento, de la confianza
depositada en el representante. De manera que si ya no podemos saber si el poderdante
todavía la tiene en el apoderado (por ejemplo, por haber muerto aquél), las facultades de
éste decaen.
El modo más explícito, pues no hay ni presunción de pérdida de confianza, ni imposibilidad
de saber si ésta pervive, es la revocación: la declaración unilateral del poderdante
manifestando su voluntad de dejar sin efecto el poder. Facultad que, con carácter general,
establece el Código Civil, como vimos, en su artículo 1732; el cual se completa con el
artículo 1.733: “El mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al
mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato”. Se trata, como
vemos, de una facultad unilateral (“a su voluntad”), que no precisa, por tanto, el
consentimiento del apoderado (como tampoco lo precisa, en sí mismo, el poder).
C. Mecanismo de actuación
El legislador presume, por tanto, que la presentación de la demanda de separación, nulidad
o divorcio implica una quiebra de la confianza entre los cónyuges. La especialidad de esta
revocación, radica, pues, en que no necesita la manifestación revocatoria del poderdante. Es
una presunción legal que actúa ope legis; sin necesidad, por tanto, de ser alegada por la
parte a quien beneficie (el representado).
El problema radica, sin embargo, en cómo puede llegar a ser conocida esta causa de
extinción del poder; pues, como hemos visto, es extraña a la voluntad del poderdante; que
incluso puede ignorar que la admisión de la demanda ha producido ese efecto.
47
No terminan en el artículo 102 del Código Civil las causas de extinción del poder no
recogidas en el artículo 1.732. El inciso final del artículo 183 del Código Civil, que nos dice que
“Inscrita en el registro central la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos
los mandatos especiales o generales otorgados por el ausente”.
48
Por recoger la idea de manera sintética, es muy ilustrativa la explicación del romanista Álvaro
D'ORS, en Derecho y sentido..., cit., p. 125, al decirnos que la representación propiamente
jurídica es de Derecho natural, entre otras razones, “por la lealtad en que se funda, como
elemento esencial, la confianza que ha de tener el representado, que delega su poder en el
mandatario que le representa como delegado”.
49
Desde el punto de vista lingüístico aparecen aquí con claridad las dos formas del participio:
el presente, que describe a un actor: poderdante –que da poder-, representado –que
representa-; y el participio pasado, que alude a una actitud pasiva: apoderado –que ha recibido
poder- y representado –que es sustituido por otro-. En la lengua castellana, como sabemos, el
participio presente ya no es una forma verbal, sino que ha sido convertido en adjetivo
(constante, prudente) o sustantivo (presidente, representante).
55
En España, en la actualidad, disponemos de un mecanismo de notificación, entre los
notarios, de las revocaciones de poderes, a través del llamado “Registro de poderes
revocados”, al cual acceden, como se puede deducir, las revocaciones que son autorizadas
por los notarios. De manera que compareciendo un apoderado en la notaría para otorgar
una escritura, el notario debe consultar el archivo y sólo autorizará el documento si el poder
exhibido no ha sido revocado. Dicho archivo, no obstante, no ha eliminado el mecanismo
habitual de la revocación, es decir: la comunicación, en forma fehaciente, al apoderado de
que su poder ha sido revocado; y la notificación al notario autorizante del poder, si no es el
mismo que autoriza la revocación, de ésta última, con la finalidad de que no expida más
copias auténticas del apoderamiento.
D. Posible desactivación
El hecho de que esta extinción actúe ipso iure no significa que no pueda desactivarse.
Una primera vía para evitar la extinción del poder, o para revivirlo, podría ser la
reconciliación 50: si la separación de los cónyuges, admitida la demanda, se presume causa
de pérdida de confianza; la reconciliación, a sensu contrario, podría entenderse como motivo
de recuperación de esa confianza. El punto de partida está en el artículo 106 del Código
Civil, cuyo párrafo primero dice que “Los efectos y medidas previstos en este capítulo
terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se
ponga fin al procedimiento de otro modo”. Este “otro modo”, bien podría ser un desistimiento,
que retrotratería la situación jurídica al inicio del procedimiento. El desistimiento sería, de
hecho, la forma procesal de la reconciliación, a la cual se refiere el Código en el artículo 84,
párrafo primero, al decirnos que “La reconciliación pone término al procedimiento de
separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto; pero los cónyuges deberán poner
aquélla en conocimiento del juez que entienda o haya entendido del litigio”.
En términos análogos, para el divorcio51, se pronuncia el artículo 88 en su primer párrafo:
“La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su
reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la
demanda”52.
Las consecuencias de la reconciliación afloran también en el ámbito sucesorio: el artículo
835 del Código, encuadrado en la regulación de la legítima del cónyuge supérstite (que en el
Derecho común tiene forma de usufructo), es muy claro en su párrafo segundo: “Si entre los
50
Aparte de las normas sanatorias, por vía de reconciliación, que se mencionan en el texto,
hay alguna otra en nuestro Código Civil. El artículo 757 nos dice que “Las causas de indignidad
dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si, habiéndolas
sabido después, las remitiere en documento público”; el artículo 856 señala que “La
reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar y
deja sin efecto la desheredación ya hecha”.
51
La reconciliación se refiere sólo a la separación y al divorcio, no a la nulidad; la cual es una
forma de ineficacia en la que está involucrado el interés público (recordemos que el artículo 74
del Código atribuye al Ministerio Fiscal legitimación activa); y, por tanto, no está en manos de
los particulares –los contrayentes- dar marcha atrás en el procedimiento apoyándose en un
motivo, la reconciliación, que nada tiene que ver con las causas que provocan la nulidad.
52
El párrafo segundo de este artículo 88 recoge una norma que, aunque superflua, es muy
aclaratoria: “La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los
divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio”. Es decir, se permite la reincidencia.
56
cónyuges separados hubiese mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará
sus derechos”.
Todo lo expuesto nos puede inducir a pensar que el poder extinguido ex artículo 102 del
Código Civil revive como consecuencia de la reconciliación. No es así. Las facultades
anulatorias de la reconciliación no son omnímodas. En particular, y esto es lo que más nos
interesa en este momento, no alcanzan a reactivar el apoderamiento. En efecto, el artículo
106 del Código cierra la puerta a una posible resurrección del poder extinguido, pues su
segundo párrafo señala que “La revocación de consentimientos y poderes se entiende
definitiva”53.
Busquemos, pues, otra solución: cabe la posibilidad de dejar sin vigor esa revocación,
mediante la concesión de un nuevo poder; que, por fuerza, ya sería posterior a la admisión
de la demanda presentada en alguna de las causas de crisis matrimonial. Nos
encontraríamos, por tanto, ante un poder diferente del anterior.
Distinto sería, sin embargo, el caso de un poder con cláusula de subsistencia; es decir,
dado con anterioridad a la admisión de la demanda, pero con la previsión, en el mismo
poder, de que perviva en el caso de crisis matrimonial. No es clara, a priori, la solución que
debería darse a este supuesto.
A favor de mantener la extinción del poder pese a esa cláusula de subsistencia están los
términos taxativos del artículo 102 (“se producen por ministerio de la ley los efectos
siguientes...”).
Sin embargo, hay sólidos argumentos a favor de sostener esta posibilidad. En primer lugar,
porque el apoderamiento, que opera casi siempre en el ámbito patrimonial, no está sustraído
del principio de la autonomía de la voluntad54. No parece que haya razones de peso que
impidan a una persona otorgar un poder a su cónyuge aún en el caso de que sobrevenga
una crisis matrimonial. No encuentro contradicción ni con las leyes, ni con la moral, ni con el
orden público. Es una materia que queda circunscrita al interés del poderdante; de manera
que si ese es su interés, no creo que haya óbice para permitírselo. Es muy dueño de
arriesgarse de ese modo.
Tras la Ley 41/2003 hay un argumento adicional: si se permite la subsistencia del poder, por
voluntad del poderdante en el momento de su otorgamiento, en los casos de incapacidad o
incapacitación, con más motivo en los supuestos de crisis matrimonial. Pues en los
supuestos del artículo 1.732 in fine el representado ya no puede volver a expresar su
voluntad de manera adecuada (salvo, claro, que recupere la capacidad): queda atrapado por
su poder, que sobrevive a su incapacidad. Es prisionero de la declaración de voluntad hecha
cuando gozaba de capacidad. Sin embargo, el poderdante del poder que supere las crisis
53
No es el único efecto que se mantiene y que, por tanto, no es alcanzado por la reconciliación:
el artículo 1.443, relativo al régimen económico matrimonial de separación, nos dice que “La
separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de
separación personal...”.
54
Este principio no es sino una manifestación –muy señalada, eso sí- de la libertad como valor
superior (artículo 1 de la Constitución Española). En el Código Civil el precepto más explícito,
aunque no el único, es el artículo 1.255: “Los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral y al orden público”.
57
matrimoniales conserva –en principio- su capacidad; y, por tanto, está en condiciones de
revocar ese poder cuando quiera.
Las donaciones por razón de matrimonio en el Código civil español∗
Dr. Manuel ALBALADEJO GARCÍA
Catedrático de Derecho Civil
Presidente Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España
Sumario:
1. Son unas donaciones, no un régimen matrimonial de bienes. 2. Concepto. 3. Donante y
donatario. 4. Límites. 5. Forma. 6. Otras especialidades existentes de la donación por razón
de matrimonio respecto a la ordinaria. 7. Especialidades actualmente suprimidas. 8. Las
liberalidades de uso hechas a los futuros esposos.
1. Son unas donaciones, no un régimen matrimonial de bienes
Las donaciones por razón de matrimonio son unas donaciones, y dentro de éstas
corresponde tratarlas, aunque el Código civil español las regule en el Libro IV, Título III «Del
régimen económico matrimonial», Capítulo III «De las donaciones por razón de matrimonio», a
continuación del Capítulo II, «De las capitulaciones matrimoniales», y seguidas por el Capítulo
IV, «De la sociedad de gananciales». Todo lo cual es un tanto improcedente, pues, como he
dicho, las donaciones por razón de matrimonio no son sino unas donaciones, pero no un
régimen económico matrimonial. En cuanto a tratarlas a continuación de las capitulaciones
matrimoniales, tampoco viene a cuento, pues ni siquiera deben ser hechas dentro de éstas.
Pero lo cierto es que por regularlas el Código donde las regula, la doctrina las estudia dentro
del Derecho de familia en el régimen matrimonial de bienes.
De las donaciones por razón de matrimonio hay que decir que como tales han desaparecido
en la práctica de la vida real, sin duda expulsadas de ella por el Derecho fiscal, ya que,
parecidamente a las donaciones ordinarias, quienes las harían y quienes las recibirían,
huyendo de pagar los elevados impuestos correspondientes, o no las hacen o las hacen bajo
cuerda, es decir, las hacen encubriéndolas bajo otras figuras que no soportan una presión
fiscal como la que soportarían de verse que son donaciones. Lo que no quiere decir que de
verdad no continúen haciéndose ocultamente y así sigan, por ejemplo, los padres
proporcionando bienes a sus hijos que se casan o comprándoles el piso en que vivirán.
Hay dos cosas que no conviene olvidar antes de entrar a examinarlas: una es que donde se
suelen estudiar es en el Derecho de familia, no dentro del Derecho de obligaciones al tratar la
∗ COLLANTES DE TERÁN, Donaciones matrimoniales en la codificación civil española, en R.D.P.,
1999.
MARTÍN LEÓN, Las donaciones por razón de matrimonio en el C.c., 2002.
—
Derecho de acrecer y donaciones por razón de matrimonio, en Homenaje a Moreno
Quesada, II, 2000.
ROCA JUAN, La mala fe del donante en las donaciones propter nupcias, en Estudios Vallet, IV,
1988.
SIRVENT, Las donaciones por razón de matrimonio en el C.c., 2002.
58
donación; y la otra cosa en esta ocasión, la atención que puedo dedicar a las donaciones por
razón de matrimonio no es sino la de un breve espacio que toque lo esencial de ellas, pero no
una profundización monográfica como de algún autor que le ha dedicado un libro de más de
cuatrocientas páginas.
2. Concepto
Las donaciones por razón de matrimonio son simplemente unas donaciones como
cualesquiera otras, pero que se hacen antes de celebrarse el matrimonio, en consideración al
mismo, a favor de uno o de los dos futuros esposos (artículo 1.336). Circunstancias que
motivan que estén sometidas a algunas reglas divergentes de las de la donación ordinaria. A
falta de aquéllas, se les aplican las de ésta (artículo 1 .337), y, en consecuencia, es claro que
sus efectos se producen, en principio, como los de la donación ordinaria y que así el
donatario por razón de matrimonio adquiere ya lo donado, y no cuando se case (además
arg. ex artículo 1.342).
Como las donaciones ordinarias, las por razón de matrimonio, pueden ser puras o bien con
carga o remuneratorias, lo cual ocurrirá si es que por consideración a su matrimonio se
aprovecha para donar a aquél de quien recibimos un servicio.
Las reglas de la donación ordinaria que, a falta de reglas suyas propias, se aplican a la
donación por razón de matrimonio, si ésta es con carga o remuneratoria, serán las reglas de la
donación ordinaria con carga o remuneratoria.
3. Donante y donatario
Donatario es siempre, al menos, uno de los futuros contrayentes. Donante puede serlo el otro o
un extraño, sea pariente o no, sin que importe que sea feo.
Cabe también que el extraño done conjuntamente a los dos futuros es-posos, en cuyo caso,
salvo que se haya establecido otra cosa, la donación se entiende hecha a cada uno por la
mitad (artículo 1.339).
Dice este artículo que: «Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a
ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra
cosa».
Texto que es aplicación de lo dispuesto por el artículo 637 para la donación hecha a varios,
que para el caso presente significa que lo donado se entiende por
mitades; así que, en defecto de fijación de parte concreta, dará por resultado proindiviso
ordinario.
En cuanto a la salvedad de que el donante haya dispuesto otra cosa, siendo la donación un
contrato, lo que procedería haber dicho es «salvo que los interesados hubiesen acordado
otra cosa». Aunque ya se comprende que el legislador ha dicho lo otro ante al mayor
probabilidad de que, puesto que es el donante quien da sin nada a cambio, los esposos,
donatarios se hayan limitado a aceptar la voluntad de aquél.
59
Por último, aunque no dispuesto con ocasión de las donaciones por razón de matrimonio, sino de
las ordinarias, según un sentido posible del artículo 637, en las por razón de matrimonio, cuando
la donación se hace a favor de los dos futuros esposos, lo mismo que en las ordinarias cuando la
donación se hace conjuntamente a ambos esposos55 (pero a diferencia de en las ordinarias
cuando la donación conjunta es a favor de quienes no son esposos), salvo que se hubiese
establecido lo contrario, tendrá lugar el derecho de acrecer entre ambos, lo que significa que
presupuesto, desde luego, que se casen dentro del año (artículo 1.342), no llegando uno a poder
recibir su parte o rechazándola, ¿o perdiéndola? Será la donación entera par el otro. De
cualquier manera se trata de un tema con dudas.
Sobre la capacidad (y su complemento) de las partes hay que decir que: en cuanto al donante
extraño, se rige por las reglas generales de la donación ordinaria. Y en cuanto a los futuros
contrayentes, la única especialidad señalada por el Código es la de que pueden hacerlas, no
sólo los mayores, sino, en capitulaciones o fuera de ellas, también los menores de edad que con
arreglo a la ley puedan casarse, pero si se trata de menores no emancipados (que, como
sabemos, pueden casarse con dispensa de emancipación desde los 14 años, artículo 48,2º)
necesitan entonces la autorización de sus padres o del tutor (artículo 1.338). Eso para donar o
aceptar donaciones condicionales o con carga, pues si se trata de aceptar donaciones
puramente liberales, que sólo enriquecen al donatario, o que no sean condicionales, no necesita
el donatario complemento de capacidad (artículos 1.338,2º, in fine, 625 y 626).
4. Límites
Límites a la donación por razón de matrimonio son:
En cuanto a lo que pueden donar los extraños, los límites generales de las donaciones
ordinarias.
En cuanto a lo qué y cómo un futuro contrayente puede donar al otro, también (pero esto porque
lo tiene establecido así el Código, después de haber sido reformado, ya que en su versión
original existían ciertas limitaciones especiales para el caso) los límites generales de las
donaciones ordinarias, pero con la especialidad de que, reservándose lo necesario el donante,
no sólo podrá donar los bienes que tenga ahora u otros que llegue a tener, sino asimismo hasta
para caso de muerte los que deje entonces (eso significa en el artículo 1.341 «bienes futuros»),
por supuesto que respetando las legítimas, y haciendo la donación en capitulaciones (luego, no
fuera de ellas, como pueden también hacerse, como regla, las donaciones por razón de
matrimonio) (ver artículo 1.341).
Que los límites de lo que puede donar un futuro esposo al otro son, salvo lo indicado que luego
ahondaré, los mismos de la donación ordinaria que podría hacer cualquiera a cualquiera, no lo
dice así la ley, como creo que hubiera sido preferible, pero es lo que viene a disponer el artículo
1.341. En efecto, dice que, «Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes
presentes.- Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros,
sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la
sucesión testada».
55
El artículo hablaba de «marido y mujer», hoy dice «a ambos cónyuges», pero por una
serie de razones, cabía también entenderlo referido a donación por razón de matrimonio
hecha conjuntamente a los «futuros marido y mujer», hoy a «los futuros esposos».
60
Mas eso realmente significa que como, según las reglas (artículo 635) de la donación ordinaria,
el donante puede donar bienes presentes (por los que se entiende aquellos de los que el
donante puede disponer al tiempo de la donación), que pueda donarlos un futuro esposo a otro,
(artículo 1.341,1º), no es sino lo mismo dispuesto para cualquier donante en la donación
ordinaria.
Respecto al extremo presente, queda el tema de si alcanza a la donación por razón de
matrimonio que un futuro esposo haga al otro, el límite que para la donación ordinaria establece
el artículo 634, de que el donante ha de reservarse lo necesario para vivir en un estado
correspondiente a sus circunstancias. Límite que creo también alcanza a la donación por razón
de matrimonio que haga un futuro esposo al otro, ya que, según el artículo 1.337, las donaciones
por razón de matrimonio están sometidas a las reglas de las ordinarias, mientras no establezca
la ley otra cosa, que no establece, puesto que lo que dice el artículo 1.341,1º, de que un futuro
esposo puede donar al otro «bienes presentes», significa sólo eso, que bienes presentes (con el
límite del artículo 634, ya que el 1.341 no suprime tal límite), pero no que «todos los bienes
presentes».
En cuanto a la posibilidad de donar un futuro esposo a otros bienes «futuros» (que significa
bienes que deje a su muerte, de los que dispone para entonces), posibilidad que no existe en la
donación ordinaria, la permite el artículo 1.341,2º, pero únicamente en capitulaciones
matrimoniales, no —como he dicho— en donación por razón de matrimonio hecha fuera de
capitulaciones, y «sólo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones
referentes a la sucesión testada», es decir, respetando las legítimas, que es lo mismo que
establece para la donación ordinaria el artículo 636. Respecto a las legítimas que este artículo
636 dispone para la donación ordinaria diciendo que «ninguno podrá dar… por vía de donación,
más de lo que pueda dar… por testamento». Y que el 1.341 dispone para la donación por razón
de matrimonio hecha por el futuro esposo al otro, diciendo que «en la medida marcada por las
disposiciones referentes a la sucesión testada».
La disposición que establece el artículo 1.341, 2º, «de bienes futuros sólo para caso de muerte y
en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada», la califica
LACRUZ56 de enigmática, pero estoy de acuerdo con él, que examina la doctrina sobre el tema, en
que tal donación de bienes futuros constituye un verdadero «contrato de institución de heredero
o de legado, si bien no podemos dejar de lado al calificativo de donación atribuido por el C.c. al
acto, que impone la sumisión a las normas sobre donaciones por razón de matrimonio y
donaciones ordinarias que pueden adaptarse a su especial naturaleza. En definitiva —concluye
LACRUZ— podemos calificarla, con VALLET, de donación mortis causa, y en cuanto tal, asimilable
a los legados (o en su caso institución de heredero), pero irrevocable»2bis. También De los
Mozos2ter.
56
Elementos, IV, p. 236.
De irrevocable la califica la sentencia que citan algunos, de 20 de octubre de 1908.
Lo que pasa es que se trata de una sentencia que, además de ser única, era para
donación por razón de matrimonio otorgada antes del Código, a mediados del siglo XIX.
Y en Derecho balear, amén de no ser fundamento del fallo la afirmación de
irrevocabilidad. Algo parecido se puede decir de una resolución de la D.G.R.N. de 24
diciembre 1925, que también citan algunos, y que recayó asimismo para Derecho balear,
por donación otorgada por razón de matrimonio también antes del C.c.
2 ter
En Comentarios al Cc. y Compilaciones forales, Edersa, T. XVIII, 1º, p. 253 y ss.
2 bis
61
Para acabar, señalar que las legítimas deben de quedar a salvo no sólo en la donación que por
razón de matrimonio haga un futuro esposo al otro de bienes futuros, sino también de bienes
presentes. Mas tal salvedad ya resulta de la aplicabilidad de las reglas de la donación ordinaria a
la donación por razón de matrimonio que un futuro esposo haga al otro de bienes presentes.
5. Forma
Respecto a la forma de la donación por razón de matrimonio, puede en principio (y salvo lo
dicho sobre que la de bienes futuros que un futuro contrayente haga al otro, debe realizarse
necesariamente en capitulaciones) hacerse en capitulaciones o fuera de ellas, guardando en
este caso la forma de la donación ordinaria, según el bien de que se trate (ver artículo 1.338
en relación con el 1.337).
6. Otras especialidades de la donación por razón de matrimonio respecto a la ordinaria
Por último, son también especialidades de la donación por razón de matrimonio:
1ª Que quedarán sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año (artículo
1.342).
2ª Que «El que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado a
saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe» (artículo 1.340).
Como sabemos, en la donación normal, la regla es que el donante no está obligado al
saneamiento de lo donado, aunque el donatario se subroga en los derechos que en caso de
evicción o vicios ocultos corresponderían al donante contra terceros (artículo 638, primera
parte). En el caso de la donación por razón de matrimonio, esa regla de no responsabilidad
del donante por evicción o vicios, se mantiene sólo si actuó de buena fe; si lo hizo de mala57,
está obligado a sanear por evicción y vicios ocultos como en los contratos onerosos
(artículos 1.474 y ss).
Lo anterior si la donación por razón de matrimonio es sin carga, es decir, no modal, que
cuando sí lo es, el donante, aunque haya obrado de buena fe, queda obligado al
saneamiento, como en la donación modal ordinaria (artículo 638)3bis , en cuanto el valor del
gravamen sobrepase el enriquecimiento que lo donado reportó efectivamente al donatario58
(no se enriqueció éste efectivamente en lo que la evicción o el vicio oculto mermó lo que
recibió).
Y aunque en la donación ordinaria modal, el donante no quede obligado al saneamiento si el
enriquecimiento recibido efectivamente por el donatario es mayor que el valor del gravamen,
sí queda obligado a sanear en tal caso en la por razón de matrimonio si obró de mala fe.
3ª. Que, a diferencia de las donaciones ordinarias (artículos 644 y ss.), las por razón de
matrimonio, no son revocables por supervivencia o superveniencia de hijos del donante
57
Sobre el tema, ver principalmente ROCA JUAN, La mala fe del donante en las
donaciones propter nupcias, pp. 829 y ss.
3 bis
También DE LOS MOZOS, p. 277.
58
Eso significa realmente la frase del artículo 638 de que «si la donación fuere onerosa
[con carga]», «responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del
gravamen».
62
(artículo 1343,1º), sí siendo revocables por las demás causas que las ordinarias, es decir,
por ingratitud (artículo 1.343,1º, en relación con los 648 y ss.) y, si son modales, por
incumplimiento de la carga impuesta (artículos 1.343,1º, en relación con el 647), con la
particularidad de que el artículo 1.343,2º y 3º, por un lado establece en las donaciones por
razón de matrimonio hechas por un novio al otro, algunas más causas de ingratitud que en
la donación ordinaria, y, por otro, bien en las hechas por un novio al otro, bien en las hechas
por tercero, equipara en ciertos casos al incumplimiento de cargas el hecho de haber dado
causa culpable el donatario al divorcio, nulidad o separación legal del matrimonio.
En efecto, según ese artículo:
A)
Además de constituir ingratitud los hechos que la constituyen en las ordinarias
(artículo 648), la constituyen también si la donación la hizo un contrayente al otro, el hecho
de que el donatario incurra en causa de desheredación del artículo 855 (que recoge un
catálogo de actos [algunos, repetición por cierto, de las causas de ingratitud que el artículo
648 establece para las donaciones ordinarias] realizados contra el otro esposo o los hijos,
que verdaderamente son muestras de ingratitud), y el que separados o divorciados los
esposos, sea imputable, según la sentencia, al donatario la causa de separación o de
divorcio.
B)
Y además de constituir incumplimiento de carga impuesta la no ejecución de la
prestación en que consistiese la obligación efectivamente ordenada como carga, produce las
mismas consecuencias que el incumplimiento de carga en las donaciones ordinarias, luego
da derecho a la revocación: 1º. Si la donación por razón de matrimonio la hizo un tercero, la
anulación del matrimonio por cualquier causa, la separación y el divorcio si, según la
sentencia que los decrete, fueran imputables al cónyuge donatario los hechos que los
causaron. 2º. Si la donación por razón de matrimonio la hizo un contrayente al otro, la
anulación del matrimonio «si el donatario hubiere obrado de mala fe», dice la ley, lo que
significa que por su malicia se haya llegado a celebrar un matrimonio con la causa de
nulidad que permite anularlo luego.
7. Especialidades actualmente suprimidas
Una diferencia que en la versión original del Código tenía respecto de la ordinaria la
donación por razón de matrimonio consistía en que para la validez de ésta, no era necesario
que fuese aceptada (antiguo artículo 1.330). Lo que hoy está suprimido.
Otra diferencia respecto de la donación ordinaria tenía la por razón de matrimonio cuando se
publicó el Código era según el viejo artículo 1.332 que el donante si los bienes que donaba
estaban gravados debía liberarlos «de las hipotecas y cualesquiera otros gravámenes que
pesasen sobre ellos, con excepción de los censos y servidumbres, a menos que en las
capitulaciones matrimoniales o en los contratos se hubiese expresado lo contrario».
Hoy día este artículo está derogado. Así que se pueden donar bienes gravados sin liberarlos
del gravamen. Si bien es claro que si se pacta liberarlos habrá que hacerlo.
8. Las liberalidades de uso hechas a los futuros esposos
Los regalos de boda que se hacen a los esposos son liberalidades de uso que no tienen el
carácter de donaciones por razón de matrimonio ni se rigen por sus reglas.
63
La Transexualidad. Un enfoque jurídico
Dra. Marta FERNÁNDEZ MARTÍNEZ
Profesora Asistente de Derecho Civil
Facultad de Derecho
Universidad de La Habana.
Notaria
Sumario:
1. Introducción. 2. Aspectos doctrinales. 3. Transexualismo. Trascendencia jurídica. 4.
Cambio de sexo, relaciones familiares e incidencia legislativa. 5. La transexualidad en
Cuba. Bibliografía.
1. Introducción
El sexo es un elemento esencial de la identidad personal y la diferenciación sexual continúa
teniendo relevancia para el ordenamiento jurídico, por lo que la reflexión y análisis jurídico
acerca de la identidad personal, no podría obviar las diversas situaciones asociadas a la
identificación sexual de la persona y sus consecuencias en el campo del derecho, motivo de
polémicas doctrinales y desigual tratamiento en las legislaciones nacionales.
El derecho a la identidad sexual constituye uno de los aspectos más relevantes de la
identidad personal y se aborda, generalmente, desde la perspectiva de la tutela de la
integridad física del sujeto y los actos de disposición del propio cuerpo; el derecho a la
identidad sexual se considera un derecho inalienable vinculado directamente al libre
desarrollo de la personalidad conforme a su identidad de género.
La identidad sexual se manifiesta en su doble vertiente. El sexo estático, biológico,
identificado por caracteres anatómicos, fisiológicos y morfológicos y el sexo dinámico
referido a la actitud psicosocial que asume la persona ante sí misma y en relación con el
medio en que se desenvuelve. Generalmente – y no necesariamente - esta doble vertiente
de la sexualidad - sexo biológico y actitud psicosocial - es coincidente en cada persona.
64
Existen personas en las que se presenta una disociación entre ambas vertientes de la
identidad sexual, se estaría en presencia entonces de casos de transexualidad59,
actualmente descrito en la literatura médica como Trastorno de Identidad de Género60. Esta
dicotomía entre el sexo biológico y la actitud psicosocial de la persona crea la interrogante
de cuál vertiente es la determinante para establecer la identidad sexual de la persona, y nos
impone un debate a nivel social y científico en aras de soluciones justas, acordes al
progreso y desarrollo humano que ha alcanzado nuestra civilización.
El fenómeno del transexualismo tiene muchas cuestiones medico-científicas por dilucidar61,
su enfoque y análisis debe ser integral y multifactorial, pero, como fenómeno social, merece
una atención prudente y ajustada, en aras del reconocimiento de los derechos civiles y
sociales de los transexuales, de modo que puedan resolver satisfactoriamente algunas de
las cuestiones esenciales a las que se enfrentan a diario62.
La distinción entre género y sexo es un punto de partida para abordar la polémica del
transexualismo. La doctrina moderna distingue estos términos con el fin de explicar el sexo
como un hecho complejo donde intervienen factores biológicos, psicológicos y sociales. De
modo que sexo sería indicativo de caracteres anatómicos y fisiológicos, en tanto que
género sería mas extenso y comprendería lo innato y lo adquirido en la sexualidad humana
así como el momento psicológico y cultural en el que se desenvuelve su sexualidad; el sexo
se agota en el ámbito biológico, y el género abarca y se interrelaciona con otras cuestiones
sociales, culturales y con funciones biológicas diversas.
El derecho tiene ante si un reto indudable creado por una situación de hecho, real y objetiva,
con repercusiones sociales y sobre la cual debe pronunciarse. ¿Ha de considerarse el sexo
59
Desde 1953 el endocrinólogo Harry Benjamín adoptó el término transexual para integrarlo a
la literatura científica a través de su obra mas conocida The transexual phenomenon, como
definición de aquellas personas motivada por una permanente “disconformidad de género”, un
término que fue inicialmente acuñado por David Cauldwel en 1950 para referirse a “ individuos
que físicamente pertenecen a un sexo y que según parece son psicológicamente del sexo
contrario” y “que desean que la cirugía altere sus características físicas para que se asemejen
a aquellas del sexo opuesto”.
60
Dignostic and Stastical Manual of Mental Disorders – DSM-, versión 1994.
61
ROBLES CASTILLO, Carmen; Teresa PRIEGO CUADRA; Jesús A. FERNANDEZTRESGUERRES; El Proceso de Diferenciación Sexual, Dpto. Fisiología, Facultad de Medicina,
U.C.M., Valencia, 2001. pp.2 a 8.Sexo cromosómico: Básicamente la unión de dos gametos
que contengan un cromosoma sexual X dará lugar a un embrión XX, que desarrollaría ovarios,
mientras que la unión de un gameto X con uno que contenga un cromosoma Y originaría un
embrión XY que tendrá testículos. (…) Pero el problema no es tan sencillo. (…)
Sexo gonadal: La gónada indiferenciada aparece en la cuarta semana de gestación como un
engrosamiento bilateral del epitelio celómico adyacente al riñón mesonéfrico, en la cresta
urogenital.
Sexo fenotípico: Los genitales internos se desarrollan a partir de dos sistemas de conductos
presentes tanto en embriones masculinos como en femeninos hasta la octava semana de
gestación. Los conductos de Wolf y los conductos de Muller. Ambos sistemas se encuentran
situados a lo largo de la cresta urogenital.
Diferenciación sexual del Cerebro: La diferenciación sexual del cerebro tiene lugar en una
etapa temprana de la vida y en ella intervienen las hormonas gonadales. Las hormonas
sexuales son esteroides que actúan sobre diferentes poblaciones neuronales (…) La
testosterona producida por el testículo durante la etapa fetal tiene un papel fundamental en
estos procesos organizadores de diferenciación sexual del cerebro masculino.
62
No resulta extraño que la transexualidad sea observada con temor o desprecio por parte de
los poderes públicos que reglamentan la convivencia social, alimentados durante largo tiempo
por la idea de que esta condición, tan natural al ser humano como cualquier otra, constituye
una desviación aberrante de la naturaleza, que debe ser penalizada y reprimida.
“Transexualidad en España: Entre la mercantilización sanitaria y el apartheid social.”
65
como algo inmutable y estático o cómo un estado al que le asiste el derecho a la persona
para cambiar según su orientación psicosocial? Ante la disociación entre el sexo biológico y
el sexo psicológico ¿cuál debe prevalecer? Un segundo problema sería: si se define que la
identidad sexual se basa en la vertiente psicosocial es consecuente pensar que se intentaría
adecuar el sexo estático al sexo psicosocial - que es el querido y vivido por la persona - en
correspondencia con los avances de la medicina contemporánea. Las interrogantes serían
las siguientes: ¿Se admitiría el cambio de sexo con repercusión en el Registro del Estado
Civil? ¿Cuáles serían los presupuestos fundamentales?, ¿Qué efectos traería para la familia
y para la sociedad?
Para analizar el comportamiento sexualmente dimórfico del ser humano, hay que tener en
cuenta tres grandes categorías 63:
La IDENTIDAD de género, que se define como la identificación de uno mismo
como varón o como mujer.
La CONDUCTA de género, que engloba los aspectos del comportamiento en los
cuales varones y mujeres son diferentes según la cultura y la etapa histórica.
La ORIENTACIÓN SEXUAL que determina la elección de compañero sexual, y
que puede ser homo, hetero o bisexual.
La identidad sexual se manifiesta en todas las expresiones de la personalidad, que no
pretende más que proyectar intencional o involuntariamente un sexo como propio ante los
demás, y/o que los demás lo perciben como el propio de una persona: el sexo social; de ahí
que no puede prescindirse de su tratamiento pese a los problemas aun irresolutos64.
La complejidad del sexo obliga a evaluar un conjunto de elementos y caracteres para llegar
a una conclusión respecto a su identidad. Se puede afirmar que todos los elementos
constitutivos del sexo son inestables, lo que confirma la permanente evolución de la
personalidad del ser humano, por lo que el género de la persona es perfectamente mutable
y su inscripción en el Registro del Estado Civil debiera ser modificable.
2. Posiciones doctrinales
A la hora de determinar el sexo, existe por tanto, una dicotomía de posiciones que, en el
ámbito jurídico tienen profunda repercusión.
La posición clásica considera la definición del sexo según la conformación de los genitales
exteriores, considerando únicamente al sexo originario y biológico. Esta tesis conservadora65
tiene como supuesto básico la inmutabilidad del sexo originario y por ende la ineficacia e
ilegitimidad de las terapias médicas o intervenciones quirúrgicas tendientes a modificar el
aparato genital externo para adecuarlo a las exigencias psicosociales del transexual.
La posición antagónica plantea que la transexualidad es una mezcla de factores biológicos,
somáticos, psicológicos, sociales y una vivencia profunda de la persona consistente en
sentirse y estar convencido de pertenecer al sexo opuesto al que la naturaleza
63
ROBLES CASTILLO, Carmen; Teresa PRIEGO CUADRA; Jesús A. FERNANDEZTRESGUERRES, op. cit., p. 9.
64
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho a la Identidad Personal, Bs.As., Astrea, Perú,
1992, p. 291.
65
Esta tesis descansa también en postulados bíblicos, a saber, “No te echarás con varón como
con mujer; es abominación.” Levítico, Capítulo 18, versículo 22. p. 95 “Si alguno se ajuntare
con varón como con mujer, abominación hicieron; ambos han de ser muertos; sobre ellos la
sangre”. Levítico, Capítulo 20, versículo 13, p. 98. Recogidos en La Santa Biblia Antiguo y
Nuevo Testamento, en Español, revisada por Cipriano de Varela 1602, Edición Sociedades
Bíblicas Unidas, impreso en Corea, 1986.
66
erróneamente le ha asignado. Esta tesis revolucionaria reconoce el sexo dinámico,
valorándolo no sólo como expresión física sino como expresión psicológica del ser humano
considerando que la adecuación de los caracteres genitales al sexo sentido y vivido es un
hecho lícito y una decisión personal.66
Investigaciones recientes67 han descubierto que, en el cerebro, exactamente en el
hipotálamo, existen células relacionadas con la función sexual de las personas. Dichas
células determinan la conducta sexual del sujeto como varón o como hembra, sin que ello
sea una variante del factor cromosómico. Se ha señalado que la alteración de los núcleos de
tales células incidiría en la preferencia erótica de la persona, independientemente de su
constitución cromosómica.
A la luz de los nuevos aportes, se entiende que en los transexuales está presente un
componente biológico además del psicosocial, de orden congénito que va madurando con el
transcurso de los años, por lo que cabe entonces sostener que el problema del
transexualismo, que apareció, en principio como una disociación sexual de factores
biológicos y psicológicos no es del todo exacto, pues existiría también una base biológica y
se advierte una disociación entre el factor cromosómico de un lado y el resto de los
componentes biopsicosociales del otro; posición que podría ser confirmada o rechazada con
el estudio del mapa del genoma humano, recientemente descubierto.68
La intervención quirúrgica69 para superar la disociación entre la configuración biológica y el
sexo querido y deseado no modifica la composición cromosómica de la persona. Dicha
operación pretende eliminar el drama que siente el transexual por su apariencia sexual,
tiene un fuerte carácter neuropsicológico, orientado al equilibrio emocional y al desarrollo de
las potencialidades existenciales del individuo, por lo que la ciencia y el derecho deben
propiciar su cumplimiento.70
Desde el punto de vista médico, la operación de cambio de sexo busca la adecuación
morfológica del individuo, y, desde el punto de vista jurídico, constituye un presupuesto para
la modificación del asiento de inscripción en el Registro del Estado Civil del nombre y del
género del sujeto.
Las legislaciones nacionales establecen procedimientos diversos para acceder al cambio del
asiento registral. Una minoría plantea que bastaría la libre declaración del sujeto, basada en
66
Harry Benjamín comenta en su obra:”una sociedad absolutamente ignorante y casi siempre
hostil. En lugar de tratar al paciente (incluyendo tanto a transexuales, travestidos y
homosexuales como a otros “desviados sexuales” en los que tal conducta no atente contra los
derechos de los demás), sería a menudo mas inteligente y mas constructivo “tratar” a la
sociedad, educarla, de manera que triunfara la lógica la comprensión y la compasión”.
67
En uno de los últimos estudios publicado en el 2000, la heredabilidad de la orientación sexual
es de un 50%-60% en las mujeres y de aproximadamente un 30% en los varones. ROBLES
CASTILLO, Carmen; Teresa PRIEGO CUADRA; Jesús A. FERNANDEZ-TRESGUERRES, op.
cit., p. 15.
68
Es incuestionable, incluso para los más biologicistas, la importancia de diversos factores
psicológicos y socioculturales en la génesis y desarrollo de la identidad sexual y las conductas
de género.
69
El tratamiento clínico se realiza de manera prolongada en el tiempo, mediante su
periodización en distintas fases terapéuticas, e incluye un tratamiento hormonal de por vida y la
llamada experiencia de vida real, en la que la persona transexual inicia una nueva etapa de su
vida asumiendo y socializando su auténtica identidad de género.
70
“Sacar conclusiones sobre las deficitarias investigaciones científicas sobre el cerebro en
relación a esta cuestión , producen sonrojo intelectual.” – CAMPOS, Arantza: La transexualidad
y el derecho a la identidad sexual.Profesora de Filosofía de Derecho de la Universidad del País
Vasco / Euskal Erico Uniberstsitatea.2003.
67
sus vivencias personales, sin mayores requisitos o formalidades. En cambio, un sector
mayoritario considera necesaria una decisión administrativa, como sucede en Australia y en
Dinamarca, o un fallo del órgano jurisdiccional, como sucede en Suiza. Otros ordenamientos
jurídicos consideran necesario un instrumento legal específico que establezca los requisitos
procesales y las garantías fundamentales, tal es el caso de Suecia, Alemania, Holanda,
Italia, Canadá, Sudáfrica y algunos estados de los Estados Unidos de Norteamérica
(Arizona, California, Lousiana, Illinois, Nueva York).
3. Transexualismo. Trascendencia jurídica
“Al transexualismo se le describe como una situación existencial que se despliega en la
dimensión ínter subjetiva y que por lo tanto no puede ser ajeno a una valoración ética y
jurídica”71. El derecho tiene ante si un fenómeno social (cambio de sexo) sobre el que
deberá decidir si aceptarlo o prohibirlo, y de ser lo primero, en qué condiciones y límites se
regularía para armonizar los intereses personales y sociales, sobre todo los que tienen que
ver con la familia. Este análisis no está divorciado de ciencias tan importantes como la
sexología, la medicina, la filosofía, la ética, la psicología, entre otras.72
El eminente tratadista Diez del Corral73 considera que el síndrome del transexual se
caracteriza por su deseo obsesivo de cambiar de sexo, como consecuencia de un
sentimiento íntimo y auténtico de pertenencia al sexo opuesto, y de un verdadero disgusto
hacia sus órganos genitales. Según este autor, existe en el individuo, un conflicto dramático
por la divergencia entre el sexo aparente y el que profundamente siente como suyo.
Considera este autor que esta divergencia es solamente en el campo sexual, no se extiende
a las actividades intelectuales, profesionales y sociales, de modo que no puede ser
considerada la homosexualidad como un fenómeno mental ni mucho menos.
El transexual no se conforma con el travestimiento, ello lo deja aún en un estado de
insatisfacción, por lo que pretende un cambio más radical acorde con su profunda convicción
personal. Por ello, recurre a terapias hormonales y a la intervención quirúrgica de cambio de
sexo.
Hay que diferenciar el transexualismo de la intersexualidad74, del hermafroditismo75, del
seudohermafroditismo76, del travestismo77 y del homosexualismo78.
71
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; op. cit., p.315.
El transexualismo no es una manifestación exclusiva de los tiempos modernos. En la década
de los años cincuenta del pasado siglo, se practicó, por primera vez, la intervención quirúrgica
de cambio de sexo, en Dinamarca. Este hecho desató la polémica en el campo del derecho. El
soldado danés “Cristiane” Jorgense con su operación provocó que el médico que la realizara
recibiera 483 cartas en danés, holandés, ingles, francés, italiano, noruego, portugués, español
y sueco; de ellas 375 de hombres y 108 de mujeres.
73
DIEZ DEL CORRAL RIVAS, Jesús; Estado Civil y sexo. Transexualidad. Actualidad civil No
2, Madrid, España, 1987, pp. 2135 y ss
74
En la intersexualidad se advierte un cambio por evolución natural, que se apoya en
cualquier caso por intervenciones quirúrgicas leves, por lo general en relación con situaciones
de incertidumbre de sexo. En todas las variantes hay una falta de homogeneidad entre los
factores morfológicos y biológicos y entre estos y los psicológicos. Se incluyen como estados
intersexuales: hermafroditismo, seudohermafroditismo, travestis y homosexuales.
75
En hermafroditismo es presencia simultánea, en un mismo individuo, de la gónada
masculina y de la femenina, lo que influye de modo variable en la conformación de los
genitales externos, del aspecto somático y del comportamiento psíquico. El hermafrodita, a
diferencia del transexual, no se preocupa por su cuerpo, o no se siente incomodo con él, por lo
que no aspira a modificar sus genitales externos sino a superar el estado de ambigüedad que
le abraza, quiere definir su sexo, no cambiarlo.
72
68
Este fenómeno social trasciende al ámbito jurídico de manera polémica, de ahí que sean
muchas las interrogantes que se plantean. ¿Sería jurídicamente posible que la persona
decida libre y arbitrariamente un cambio de sexo? De ser admitido el cambio de sexo, ¿qué
procedimiento seguir: administrativo, judicial, un dispositivo legal o una ley especifica de la
materia? ¿Es el cambio de sexo una agresión a la integridad física del sujeto? ¿Es la
mutación de sexo un asunto de Identidad Personal? ¿Es conveniente aceptarla?
El problema de la decisión de cambiar el sexo, se enmarca en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad, en el derecho a la salud y en la propia identidad
sexual; pero también pudiera considerarse que se opone al orden público y a las buenas
costumbres, al derecho a la integridad psicofísica y al derecho a procrear. Ambas posiciones
asumen, de manera diferente, que el derecho de los demás constituye un deber para el
jurídicamente facultado; así comúnmente se dice que la libertad de uno termina donde
comienza la libertad de otro.
Los partidarios de la legalización del cambio de sexo no tienen dudas acerca de que la
decisión del transexual radica en el derecho a desarrollar libremente su personalidad
siempre que no agravie el derecho de los demás. Defienden la tesis con un marcado
convencimiento de que el sexo no es una fatalidad biológica, sino una vocación psicosocial
de manera que el hombre puede escoger libremente vivir dentro del sexo que le convenga
de acuerdo con su vocación existencial y tratándose de hombres y mujeres solteros, no
ofrece ni causa ningún problema. Consideran, además, que el cambio de sexo permite
acabar con el estado de angustia y malestar que perturba al transexual, lo cual es contrario
a su salud y bienestar general. Reconocen el inalienable derecho a la libertad individual en
esta materia y a la posibilidad real de su materialización, en aras de su desarrollo social
conforme a su identidad de género.
Así, la identidad sexual es una situación jurídica subjetiva referente a la identidad personal y
esta, a su vez, es la síntesis o complejo de la personalidad entendida como una totalidad,
por tanto la verdad sexual se inserta en la verdad personal, como un aspecto más del
complejo concepto genérico de la identidad personal.
Los adversarios de la legalización del cambio del sexo esgrimen que la libertad personal no
puede ser el fundamento para el cambio de sexo ya que la misma tiene claras limitaciones
en el interés social, en el orden público y en las buenas costumbres. Consideran que se trata
de una involución psicosexual del sujeto, -que es una cuestión más patológica o desviaciónque una razón fisiológica propiamente dicha, por lo que la intervención quirúrgica no realiza
un verdadero cambio de sexo, o sea carece de efectividad. Para ellos es la operación un
simulacro de apariencia de órganos sexuales externos y consideran, erróneamente, que no
prevalece el sexo psicológico lo cual se ha demostrado científicamente.
76
El seudohermafroditismo es tanto femenino como masculino y es la carencia de identidad
entre los órganos genitales externos y el sexo genético, no obstante predominan las
características de uno de los dos sexos (existe un sexo dominante)
77
Compleja resulta la diferencia entre el travesti y el transexual, pues ambos se fundan en la
misma condición psicopatológica, es decir, la desorientación en cuanto al sexo y al género, no
obstante se puede decir que los travestis son la expresión moderada de dicha sicopatología,
considerándose el transexual como la más grave. Se alude al uso de ropas del sexo contrario
como elemento común en ambas situaciones, pero para el transexual esto es una parte ínfima
de su drama, ello no colma sus expectativas de un cambio de sexo. El problema radica en la
intensidad del deseo de vivir parcial o totalmente como un ser de un sexo diferente al originario.
78
En relación con la homosexualidad la diferencia es más clara, si el transexual siente un
deseo incontrolable de ser totalmente del sexo opuesto, el homosexual no está dispuesto a
modificar su anatomía, ni experimenta repugnancia por sus órganos sexuales, por el contrario
siente complacencia y atracción por ellos.
69
En cuanto a las razones de orden público, sostienen que es una necesidad social la certeza
de la identidad personal del sujeto y ello depende de la concordancia entre la realidad, el
sexo originario y el registral. Un cambio de ello atentaría contra esta certeza. Sin embargo,
los países que tienen regulado el cambio de sexo, establecen un férreo control del juez en el
proceso que llegan hasta la corrección de la partida de nacimiento y respectivos cambios en
el Registro del Estado Civil, lo cual garantiza la certeza y certidumbre sobre la identidad del
sujeto esgrimida.
Alegar que el cambio de sexo no coincide con las buenas costumbres que deben regir la
convivencia humana, es complejo. Aquí nos encontramos en el terreno cenagoso donde
nada está perfectamente definido y el plano de la subjetividad es bien amplio; pero
independientemente de que todo juicio está ceñido a criterios mayoritarios en una sociedad
dada, en una época y lugar determinados y con una concepción del mundo específica, sería
mas atentatorio a las buenas costumbres la falsedad que implica que el sujeto,
genéricamente varón o hembra, actúe y se desenvuelva de manera contraria a su género; lo
sensato es permitir que el sujeto viva de conformidad con su propia identidad personal, con
su deseo existencial, y en equilibrio con su identidad de género.
Finalmente se esgrime el criterio de que la operación lacera el derecho a la integridad física
del sujeto, pues causa una disminución permanente y grave. Sin embargo, se protege la
integridad psicofísica, pues el ser humano es una unidad inescindible de ambos aspectos;
prohibir el cambio de sexo realmente lacera la integridad psíquica del sujeto.
Se nace psicológicamente diseñado como hombre o como mujer, es decir, con el potencial
de desarrollar su personalidad de acuerdo al instinto básico de género que le diferencia
masculina o femeninamente. Por supuesto que la educación y la socialización del infante
facilitarán o pondrán obstáculos
a este desarrollo, pero jamás reemplazarán los
sentimientos elementales de pertenencia a un determinado sexo que aparecen a la
temprana edad de tres años. Estos sentimientos pueden irrumpir en medio de una gran
confusión interior, al observar que su propio cuerpo, arreglo estético y grupo genérico de
ubicación impuesto por los mayores no coincide en absoluto con lo que se vive
interiormente.
Con la intervención quirúrgica no hay un cambio de sexo propiamente dicho, mejor sería
hablar de una corrección anatómica para manifestar adecuadamente el sexo que ya se
posee en lo profundo de la conciencia. No obstante, la expresión cambio de sexo es la más
utilizada a los efectos jurídicos para tratar la temática en cuestión y el asunto referente al
cambio registral.
4. Cambio de sexo, relaciones familiares e incidencia legislativa
Algunos de los graves problemas del cambio de sexo son, sin duda, las incidencias
negativas en las relaciones familiares, cuando la persona es casada y tiene descendencia, o
simplemente tiene hijos sin haberse casado. Surge entonces la interrogante acerca de si se
acepta o no la mutación sexual a personas casadas y acerca de que si ello procediera,
cuáles serían, en principio, los conflictos de intereses que tal decisión desencadenaría,
tratando siempre el derecho de ofrecer las respuestas más justas y adecuadas.
Aun admitiendo que el transexual tiene derecho a desarrollar libremente su personalidad y a
alcanzar la normalidad en cuanto a su salud se refiere, hay que tener en cuenta el interés
genérico que frente a dicho derecho tiene la sociedad, específicamente los miembros de la
familia como son el cónyuge y sus hijos, y con tales consideraciones la ley autorizará o no el
cambio de sexo a transexuales casados. Los conflictos jurídicos a dilucidar serían muchos.
Así, cabria preguntarse si el cónyuge del transexual, afectado por el cambio de sexo, tendría
70
derecho a solicitar el divorcio o si por el contrario la sentencia que acoja el cambio de sexo
disuelve automáticamente el vinculo matrimonial. Además, ¿qué incidencias traería dicha
adecuación para los hijos, sobre todo si son menores?
Evidentemente son graves las consecuencias que en el orden familiar trae el fenómeno del
transexualismo, sobre todo si se ha constituido familia, pues los hijos tendrían en el futuro
dos madres o dos padres, según el caso, todo lo cual implica un serio desequilibrio
emocional.
Los psicólogos han demostrado que el niño debe desarrollarse en un ambiente familiar
donde se sienta afectivamente acogido por elementos parentales bien definidos. Esta
explicación es la base para que, en la actualidad, la vieja idea del orfanato haya sido
superada y haya cedido paso a los llamados hogares sustitutos. También cabe destacar que
el derecho de familia ha desarrollado eficaz y prácticamente la institución de la adopción
como instrumento que facilita el ambiente propicio antes referido.
En nuestro país, se ha legislado sobre el particular con gran acierto. El Decreto-Ley No. 76
“De La Adopción, Los Hogares de Menores y Las Familias Sustitutas”, de fecha 20 de enero
de 1984, regula estas instituciones sobre los supuestos antes mencionados, por lo que hay
una clara y manifiesta intención de proteger la familia y concederle el papel preponderante
que ocupa en la sociedad. Por lo tanto, el legislador cubano cuando regule especialmente
las normas y procedimientos que rijan el cambio de sexo seguirá la tendencia mundial de
salvaguardar la familia, como lo ha patentado expresamente este Decreto-Ley.
Dilucidar jurídicamente el fenómeno de la transexualidad no es tarea fácil, y llegado el
hipotético caso, el juez tendrá que determinar a quien le corresponde la custodia de los
hijos, la comunicación, la pensión alimenticia o la patria potestad.
La reasignación del transexual, si bien configura una noción de identidad sexual de la
persona, no está dirigida a la prolongación de la especie. Sobre este aspecto PEZZINI79
plantea que tiene incidencia directa en el matrimonio en tanto este exige la heterosexualidad
y por tanto pierde esta característica. El matrimonio ya no estaría fundado sobre la
diferenciación sexual que posibilita la procreación.
Para nuestro derecho de familia, esta afirmación de Pezzini tiene cierto grado de
importancia, pues si bien nuestro derecho de familia no concibe el matrimonio como
institución que tiene por fin la procreación, si tiene bien claro, como base del matrimonio, la
heterosexualidad. El Código de Familia de Cuba en su artículo 2 establece que “el
matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer con aptitud
legal para ello, a fin de hacer vida en común.” Este precepto legal declara expresamente que
el matrimonio legalmente reconocido es el heterosexual, por lo cual la reasignación de sexo
a un transexual casado implica la desaparición de un elemento esencial de la legitimidad del
matrimonio. Al asumir el mismo sexo que su cónyuge, esto debiera constituir una causal de
extinción del matrimonio que debe ser incluida en la ley por hacer imposible e ineficaz dicho
matrimonio en Cuba. No hay que perder de vista que en otros países80 está permitido el
matrimonio homosexual, por lo que no sería la reasignación de sexo una causal de extinción
del matrimonio en esos casos.
79
PEZZINI, Barbara; Transexualismo, salute e identita sessuale, en Rassegna di Diritto Civile,
Italia, pp. 472-473.
80
Holanda, Dinamarca, Andalucía y Aragón (en España), 14 países reconocen las uniones
entre parejas del mismo sexo a los efectos migratorios, entre ellos Australia, Bélgica, Canadá,
Dinamarca, Finlandia, Francia, Islandia, Israel, Holanda y el Reino Unido.
71
El supuesto matrimonio de un cónyuge que cambie su sexo, sujeto a la legislación cubana
se extinguiría, pero no se podría hablar de nulidad ni de anulabilidad. No existe nulidad,
según nuestros presupuestos sustantivos, porque el matrimonio existió de hecho y de
derecho y fue válido entre una mujer legal y un hombre legal. La aptitud y capacidad legal en
ese momento quedó demostrada a menos que nos encontremos ante un supuesto de
violencia, lo cual sería también improbable toda vez que el matrimonio en Cuba se formaliza
ante funcionario público (Registrador del Estado Civil, Notario o Cónsul), los que se
abstendrían de actuar bajo esas circunstancias y no autorizarían dicho acto.
Las causales de extinción del matrimonio en Cuba lo constituyen la muerte y el divorcio. En
el supuesto de un transexual no estamos en presencia de la muerte del sujeto, sino de la
misma persona con una nueva identidad sexual, por lo que requiere para completar su
verdadera identidad, desde el punto de vista jurídico, una rectificación de su asiento registral
y no una cancelación del mismo.
La decisión de cambiar el sexo afectaría muchos deberes y derechos que recíprocamente
tienen los cónyuges, estos se verían lesionados y frustraría el proyecto de vida en pareja.
Por otra parte, pudiera afectar emocional y psíquicamente a los hijos. Por lo tanto, ante el
derecho del transexual a definir su identidad, se yergue dentro de la misma situación jurídica
subjetiva, el derecho del cónyuge así como de los hijos de evitar, en lo posible, las nefastas
consecuencias del evento. Estas consecuencias deben ser tenidas en cuenta por el orden
social y por el derecho en particular.
Las soluciones legales brindadas en las legislaciones foráneas para dar respuesta al
reconocimiento de la identidad sexual difieren. Existen soluciones administrativas,
jurisprudenciales, legislativas y recomendaciones de los organismos internacionales.
Generalmente privilegian los intereses de la familia en el supuesto del transexual casado y
se observa que no existe homogeneidad en el procedimiento a seguir para resolver este
conflicto desde el punto de vista jurídico.
Estados Unidos fue el primer país donde se reguló por medio de Reglamentos todo lo
relativo al cambio de sexo. Tales son los casos de los Estados de Illinois en 1961, Arizona
en 1967, Lousiana en 1968 y California en 1977. En diversas provincias canadienses, sobre
la base de una previa legislación, se permite el cambio de sexo a partir de 1973 a través de
un procedimiento administrativo.
Por otra parte, en Sudáfrica se necesita una Resolución del Ministro del Interior que autorice
el cambio registral luego de comprobada la adecuación morfológica, en virtud de una Ley
promulgada en 1974.
Las leyes europeas difieren en lo que respecta a la edad para autorizar el acto, la
nacionalidad del recurrente, la previa incapacidad para procrear, y el procedimiento a seguir,
entre otros aspectos.
La postura de defensa de la familia ha sido acogida por las legislaciones alemana y sueca81
. Estas leyes han privilegiado el interés de la familia frente al interés transexual.
En el caso de la ley alemana establece que la edad legal para realizar estos trámites es 25
años y se ofrecen dos soluciones: la primera implica solamente el cambio de nombre en los
registros públicos y la segunda implica, de conjunto, el cambio de nombre y el cambio de
sexo con ciertos requisitos. En ambas soluciones se expide con posterioridad una
constancia registral. La primera solución resulta interesante pues permite mantener la
81
Ley alemana sobre la transexualidad de 10 de septiembre de 1980. Ley sueca sobre la
transexualidad de 21 de abril de 1972.
72
validez del matrimonio, si así lo desean los cónyuges, pero podría acarrear también la
anulación del mismo por error, o el divorcio por exigibilidad de la convivencia, o por no
haberse consumado el matrimonio. En tanto en la segunda solución se exige que el
solicitante sea soltero, igual supuesto es el regulado por la ley sueca y holandesa82, que
establecen como requisito simultáneo que el recurrente esté incapacitado para procrear.
Posición distinta es la de Italia83 que pone el interés y el libre desarrollo de la personalidad
del transexual por encima de la familia, permitiendo, sin limitación de edad, el cambio de
sexo a los transexuales casados, dejando sin tutela legal a los hijos y al cónyuge. Sin duda,
esta es la legislación más liberal ya que no establece límite alguno para proceder al cambio
de la identidad sexual.
Existen soluciones de carácter pragmático en el ámbito administrativo en países como
Australia y Dinamarca, y hasta de carácter jurisprudencial como en Suiza que frente a la
laguna legal en lo que atañe al cambio de sexo, se recurre al articulo segundo del Código
Civil que establece que ante el vacío de la ley, el juez decidirá cual si fuera el propio
legislador.
En Francia, la transexualidad no está regulada por ley lo cual no significa que no se hayan
dilucidado y resuelto casos ante los tribunales de justicia. Esto ha traído como consecuencia
que la jurisprudencia se ha erguido como la fuente de derecho principal en un Estado de
fuerte raigambre del sistema romano y continental.
En España, no existe legislación sobre el derecho a la identidad sexual, aunque se han
presentado, en diversas ocasiones, proposiciones de Ley para su discusión y aprobación sin
que se haya aprobado por el Congreso de Diputados. Sin embargo, los tribunales de justicia
han resuelto casos de esta naturaleza84.
La Ley Turca, de fecha 11 de mayo de 1988, permite el cambio de sexo a personas casadas
y la decisión judicial que la autoriza conduce a la disolución del matrimonio desde que
comienza el juicio, y si existieran hijos, dispone la pérdida de la patria potestad para el
heterosexual.
Este tema se ha planteado también ante la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. En el Affaire Van-Oosterwijch, dicha comisión entendió que la negativa de un
tribunal belga a rectificar el cambio de sexo violaba los artículos 8 (protección de la vida
privada) y 12 (derecho al matrimonio) de la Convención Europea sobre Protección de
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950. Así, la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa aprobó en 1989 una Resolución sobre los transexuales que
estableció: se reconoce el derecho de los transexuales a vivir de acuerdo con su identidad
sexual (esta implicado en ello el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana), se
condena la discriminación contra los transexuales y se insta al Consejo de Ministros de
dicha asamblea a elaborar documento invitando a los estados miembros a regular
82
Ley holandesa de cambio de sexo, de 24 de abril de 1985.
Ley italiana de la rectificación de la atribución de sexo, de 14 de abril de 1982.
84
El sistema español de protección sanitaria no recoge el derecho de las personas
transexuales a recibir el adecuado tratamiento clínico de reasignación de sexo, salvo la
honrosa excepción del Sistema Andaluz de Salud, que dispone de una Unidad de Trastornos
de Identidad de Género, desde que en 1999 fuere incluido en el catalogo de prestaciones
sanitarias por la Junta de Andalucía.
83
73
legislativamente en los casos de transexualidad irreversible, para que se les reconozca
jurídicamente el cambio de nombre y de sexo en los registros correspondientes.85
En América Latina, no existen leyes que regulen específicamente la materia, pero se
conocen de casos en Argentina, Chile, Perú y Brasil, que han acudido a los tribunales de
justicia para proceder a la rectificación de su asiento registral.
5. La transexualidad en Cuba
En Cuba el Centro Nacional de Educación Sexual es un centro de referencia nacional y está
integrado por un grupo amplio de profesionales de diferentes disciplinas que tiene entre sus
funciones la de diagnosticar y de atender a los transexuales de todo el país, con un
seguimiento de cada uno de forma permanente y estable.
Hasta el año 2003, han sido atendidos por este Centro 63 transexuales (mayormente de
reasignación masculino a femenino), Esto indica que, de una forma u otra, han estado en
contacto con este Centro recibiendo ayuda y orientación. Para ser diagnosticados como
transexuales, son examinados por un grupo de trabajo multidisciplinario que tiene a su cargo
el diagnóstico y atención a esas personas. Este grupo multidisciplinario es una comisión
creada por el Ministerio de Salud Pública, adscrita al mencionado Centro y está conformada
por sociólogos, psicólogos, urólogos, sexólogos, y endocrinos, entre otros especialistas.
Además de diagnosticar que la persona es un verdadero transexual, la mencionada
Comisión tiene por objetivo también orientarlo y encauzarlo hacia la satisfacción de sus
metas personales.
La referida comisión establece un período de prueba, en el cual, a partir de entrevistas,
exámenes y otras diligencias llega, o no, a la convicción de que la persona que vienen
tratando es un verdadero transexual. Las legislaciones de otros países reflejan la
importancia de este periodo de prueba. Esto es un paso importante y de avance, pues
cuando se regule en Cuba un procedimiento especial para la corrección de la identidad del
transexual en el Registro del Estado Civil, sólo sería necesario la inclusión en esa comisión,
de un asesor legal para enriquecer su labor, ya que su informe especializado contribuirá a
formar en el juez municipal que conozca el caso, una opinión que le permita dictar un fallo
consecuente y ajustado a derecho.
Una vez diagnosticado el presunto transexual, se comienza un tratamiento hormonal que
ha de extenderse por todo el transcurso de la vida del transexual, atendido por especialistas
de endocrinología con el objetivo de lograr el contorno exterior del sexo sentido y querido
por el sujeto, de modo que, paulatinamente, sea aceptado en su entorno social y familiar, y
así, finalmente, determinar si está listo para la intervención quirúrgica de reasignación de
sexo.
En Cuba, se ha realizado una sola operación quirúrgica de reasignación de sexo, practicada
el 5 de mayo de 1988 sin que dicho acto tuviera repercusión registral.
Un estudio (incluido en el Proyecto sobre Diversidad Sexual86 en Cuba, del Centro Nacional
de Educación Sexual) sobre el comportamiento, tanto individual como grupal, de
homosexuales, travestis, transformistas y transexuales, reveló que ante la marginalidad que
socialmente sienten, prefieren la nocturnidad para salir, entablar relaciones con personas en
85
Vid. SARDIÑAS FRIAS, Amilcar; El Derecho a la Identidad Personal, Tesis presentada para
optar por el Titulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de la
Habana, 2001.
86
www.cenesex.sld.cu
74
su misma situación y desarrollar sentimientos de solidaridad. Insisten en ser reconocidos y
aceptados por la sociedad cubana, que, al estar permeada de sentimientos machistas
demasiado arraigados le es difícil pretender un cambio a corto o mediano plazo en relación
con ellos. La nocturnidad los hace sentirse libres, lejos de miradas indiscretas, actitudes,
gestos o actos que impliquen el rechazo hacia ellos.
Otra característica de los transexuales cubanos que ha revelado este estudio, es el bajo
nivel cultural que tienen, explicado por el hecho de que, en el momento de mayor definición
sexual, que es la adolescencia, son blanco de burlas y del rechazo de sus compañeros, por
lo cual en casi todos los casos, como único camino, a su parecer, les queda el abandono de
los estudios. Esta realidad acentúa aún más la tendencia a que se marginen y que no
aprovechen las opciones que se brindan socialmente, desde el punto de vista educativo,
creativo, laboral e integralmente, para el pleno desarrollo de sus potencialidades humanas.
Jurídicamente puede expresarse que, si bien en Cuba no existe Ley que regule el cambio de
sexo, sin embargo se han realizado algunas acciones. Entre los años 1997 y 1998 el
Ministerio de Justicia, en colaboración con el Centro Nacional de Educación Sexual y la
Dirección de Identificación y Registro del Ministerio del Interior decidieron, en 13 casos de
transexuales diagnosticados, con anatomía femenina desarrollada (senos y ausencia de
pilosidad) cambiarles el Carné de Identidad por otro nuevo que contemplara el nombre de
mujer y la foto actualizada del transexual, sin modificarles el sexo reflejado en la
identificación para tratar de dar una solución a esos problemas. Esta decisión administrativa
no tuvo repercusión material en el asiento registral de nacimiento de los transexuales
diagnosticados en cuanto al extremo del sexo registrado, pues, en virtud del artículo 31 de la
Ley No. 51 del 1985 - Ley del Registro del Estado Civil - esta sería una rectificación
sustancial de un asiento y requiere de un mandato judicial para su modificación. Tal paso lo
establece el artículo 43 de la vigente Ley del Registro del Estado Civil, y la Resolución del
Registro del Estado Civil Especial del Ministerio de Justicia, de fecha 19 de diciembre del
año 1996 aunque no es la más feliz solución, pues la identificación personal debe estar
respalda por la inscripción registral.
Esta decisión administrativa pretendía evitar los conflictos que se generaban en la
identificación de dichos ciudadanos ante los agentes de la Policía Nacional Revolucionaria y
otras dependencias administrativas. Sin embargo, provocó algunas dificultades, pues
ciertos agentes del orden público debido al conocimiento de la interpretación de los
numerales del Carné de Identidad Permanente, se percataban de que estos ciudadanos
pertenecían al sexo contrario, y sospechaban la posibilidad de la falsificación del documento
público, delito tipificado en nuestro Código Penal, y consecuentemente esos ciudadanos
eran conducidos para que esclarecieran y explicaran su situación.
Los transexuales cubanos en “la esfera laboral también han tropezado con enormes
dificultades, ya no sólo por el rechazo inicial que socialmente provoca en la inmensidad de la
población, sino porque, a pesar de no existir regla que les prohíba su acceso al empleo, no
es aceptado ante la contradicción entre su documentación oficial y su aspecto externo, y
pasan a engrosar las filas de las personas que carecen de vínculo laboral, o lo que es peor,
pueden llegar a ser “etiquetados” de vagos con las consecuencias de índole penal y
represiva que ello implica”87.
Como se ha planteado, en Cuba no existe un cuerpo legal que regule este tipo de
situaciones y nuestro ordenamiento carece de norma directa de aplicación. Tampoco está
87
SÁNCHEZ OÑATE, Ana Marta; Tesis presentada para optar por el Titulo de Especialista de
Derecho Civil y Patrimonial de Familia, de la Universidad de la Habana, sin editar, 2004. p.64.
75
penalmente regulada la operación de cambio de sexo, según establece el Código Penal Ley No. 62 de 1986 -. Esto responde a que estas situaciones no se comportan con
significativa escala social; sin embargo, ello no presupone que nuestro derecho deba
desconocer este fenómeno social y en consecuencia, debe brindarle una respuesta efectiva.
Hay casos de transexuales, nacionales cubanos que residen en el exterior, que se han
sometido a la operación del cambio de sexo y desean viajar a Cuba. Ello ha provocado
conflictos pues nuestra preceptiva migratoria exige que los ciudadanos cubanos viajen a
nuestro país con pasaporte nacional, sin importar que sean residentes permanentes o
temporales en el exterior, e incluso hayan adquirido la ciudadanía de otro Estado, pues
Cuba no reconoce la doble ciudadanía en virtud del articulo 32 de la Constitución de la
República, y en consecuencia exige al nacional cubano viajar al país con pasaporte cubano.
Al llamado de las regulaciones migratorias cubanas, estas personas ya no son quienes eran
– han modificado su apariencia sexual exterior y genitalmente - al salir de Cuba. Se
presentan ante cualquier funcionario de nuestro país - cónsul o agente de migración - , con
la cédula de identidad de su país de residencia que corresponde al sexo opuesto, tal y como
es física y fenotipicamente, con un nombre acorde a su nuevo sexo, pero con el pasaporte
correspondiente al sexo y al nombre con que emigró de Cuba. Ello implica que una vez
probado que se trata de la misma persona, necesariamente se proceda a cambiarle el
pasaporte cubano, previamente realizado en correspondencia con su inscripción registral.
El Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana tramitó un caso entre los años 1996 y
199888 que vale la pena comentar por haber sido el primero resuelto ante los tribunales
cubanos, y, además, por la trascendencia que ha tenido. El proceso se refiere a un
ciudadano cubano que se había sometido en el extranjero a la operación de cambio de sexo
y tenía la pretensión de regular su actual situación en el Registro Civil en Cuba. Para que su
abogado pudiera actuar en el proceso a nombre de su representado, cuya identidad sexual
había variado, el cónsul cubano en el país de residencia del transexual solucionó su
identificación para que surtiera efectos en el proceso declarando en documento que ante sí
concurría una mujer - con las generales referidas a su identificación nacional en ese Estado
-, pero que a los efectos legales en Cuba la misma era un hombre de generales distintas y
que ambos eran la misma persona. En este proceso quedó probado que eran una misma
persona, y al no existir norma legal de aplicación directa, el tribunal juzgador apeló a la
integración de los Principios Generales del Derecho, a las disposiciones de la Constitución
de la República, a la Ley del Registro del Estado Civil, así como al artículo 3 de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral y falló con lugar la demanda. Ello trajo, como
consecuencia que se rectificara en el Registro del Estado Civil la nueva identidad sexual del
sujeto, así como su nuevo nombre. Este caso, sin lugar a dudas, sentó pautas en el análisis
judicial del fenómeno en Cuba, pues aunque la jurisprudencia no es en nuestro país una
fuente principal de Derecho, constituye este fallo del tribunal una indiscutible referencia al
tratar el tema en nuestro contexto nacional.
Pueden mencionarse otros casos que han sido resueltos por los Tribunales Municipales
Populares de Ciudad de la Habana de igual manera, a saber, Expediente Civil radicado al
número 31, del año 2001 en el municipio San Miguel del Padrón que culminó con la
Sentencia Número 110, de 28 de febrero del año 2002; el Expediente Civil radicado al
número 610, del año 2002 en el municipio de Playa, que culminó con Sentencia número 512
de 29 de septiembre del año 2003, fallo que también fue a favor de la petición del
promovente. Y el más reciente caso, presentado ante el Tribunal Municipal Popular de
88
Expediente Civil No. 128 de 1996, Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana. Sentencia No.1 de 14 de enero de 1998.
76
Artemisa, Expediente Civil radicado al número 16/03, que culminó con la Sentencia número
285 de 30 de septiembre de 2003, en el cual el transexual, aunque se realizó la operación
en el extranjero pudo entrar al país y contratar personalmente al abogado que lo
representaría en la demanda de rectificación del asiento de inscripción en el Registro del
Estado Civil.
En este último caso, a diferencia de los anteriores, el material probatorio que el Tribunal tuvo
a la vista fue muy amplio, pues se presentaron pruebas documentales donde se fueron
viendo los diferentes cambios físicos que experimentó el demandante, desde su niñez hasta
el momento mismo de presentarse al proceso; se le practicó examen de cromatina, se
practicó, a propuesta suya, pruebas de reconocimiento judicial de su persona y dictamen
pericial por médicos especialistas en ginecología y endocrinología, en las que se pudo
apreciar que había sido completa la intervención de reasignación de sexo, con construcción
de neovagina e implantación de mamas; fue practicada prueba de confesión judicial a la
madre del actor, quien expresó que su hijo nunca se manifestó como varón y que su salida
del país estaba motivada por el deseo de poder adaptar su anatomía a la de una mujer.
Tanto ella como los testigos que declararon, afirman que se hacía llamar por el nombre que
ahora pretende reconocer como suyo y nunca – desde que tuvo desarrollado su propio yo por el nombre de varón que recibió a su nacimiento. Incluso en el Tribunal se le advirtió que
todos los documentos que se le extendieran para firmar debía hacerlo como varón, pues así
había presentado el escrito promocional, optando el promoverte por firmar de las dos
formas. En este proceso, el Tribunal tuvo la oportunidad de constatar por sí mismo los
hechos alegados, y luego de valorar todo el material probatorio hubo de acudir a la
integración de las normas de derecho para pronunciar su fallo, y una vez más la pretensión
sostenida fue acogida favorablemente por el Tribunal89.
Se ha podido comprobar que, gracias al apoyo que reciben del Centro Nacional de
Educación Sexual, no se han reportado manifestaciones reivindicatorias ni de protestas, ni
lamentables casos de suicidio por las incomprensiones sociales, y se ha logrado que se
reúnan para compartir vivencias entre ellos o con personas de otras orientaciones
sexuales.90
El Centro Nacional de Educación Sexual, en aras de lograr avances en la atención y
seguimiento de la transexualidad en Cuba, ha diseñado y propuesto un grupo de estrategias
a los Ministerios de Salud Pública, de Justicia, de Trabajo y Seguridad Social, del Interior, de
Educación y de Educación Superior, así como a las Organizaciones políticas y de masas
entre las que se encuentran:
♥
Implementar instrumentos jurídicos que amparen específicamente los derechos
ciudadanos de los transexuales.
♥
Brindarles propuestas de empleo en correspondencia con su identidad de
género, en concordancia con las recomendaciones del Grupo Nacional Multidisciplinario
para el Estudio y Atención al Trastorno de Identidad Sexual y de Género (Transexualidad)
♥
Establecer un mecanismo de cambio del carné de identidad a casos
diagnosticados como transexuales.
♥
Estimular la continuidad de estudios de personas con estas características por
las variadas vías formales existentes en el Sistema Nacional de Educación y en
89
Vid. SANCHEZ ONATE, Ana Marta; op .cit., p. 69. Jueza Profesional Ponente que tuvo a su
cargo dicho asunto.
90
Ibídem, p. 54
77
concordancia con las recomendaciones del Grupo Nacional Multidisciplinario para la
atención al Trastorno de Identidad Sexual y de Género.91
A modo de reflexión final, exponer que este breve ensayo brinda un matiz de la complejidad
del análisis integral del ser humano como entidad bio-psico-social y subraya la necesidad
de que los juristas cubanos – activos operadores sociales - reconsideren el fenómeno social
de la transexualidad como un hecho que requiere una respuesta profunda y analítica del
derecho positivo cubano, refrendado en disposiciones normativas que regulen y brinden las
garantías legales necesarias para que los ciudadanos cubanos transexuales tengan a su
alcance un marco regulador que contemple todas las fases del proceso, desde el tratamiento
médico y el diagnóstico preciso, hasta la operación de reasignación del sexo y la
rectificación del asiento registral del nombre y el sexo del ciudadano transexual. Ello, sin
dudas, beneficiaría el desarrollo personal de estos individuos y constituiría un significativo
aporte al batallar por la más plena incorporación social de estas personas en nuestra obra
social, con probada vocación y arraigo por el respeto a la diversidad. Tal empeño
engrandecería el prestigio de la profesión jurídica y constituiría un nuevo avance en pos de
la consolidación de la plena igualdad social de nuestro país.
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de sexo, de 24 de abril de 1985. Ley italiana de la rectificación de la atribución de sexo, de
14 de abril de 1982.
79
Derechos sexuales y reproductivos: el aborto legal y seguro. Vinculaciones con los
derechos humanos en la familia
Dra. Nelly Minyersky92
Profesora Emèrita de la Universidad de Buenos Aires
“Hay, un derecho relativo únicamente a las mujeres, que es el derecho a la
autodeterminación en materia de maternidad (y consecuentemente de aborto), del que hay
que decir enseguida que no solo no se encuentra reconocida todavía en ninguna legislación,
pues por lo general su ejercicio no está ni siquiera enteramente despenalizado, sino que a lo
sumo se encuentra sujeto a formas de despenalización más o menos controladas. Se trata
de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por múltiples
y fundadas razones: porque forma un todo con al libertad personal que no puede dejar de
contemplar la autodeterminación de la mujer, en orden a la opción de convertirse en
madre…En efecto, no sólo se trata de una fundamental libertad negativa –no convertirse en
madre, por tanto abortar- sino de una inmunidad de construcciones y de servidumbres
personales complementaria de una fundamental libertad positiva: el derecho y el poder de
generar, traer personas al mundo, que es un poder por así decir, constituyente de tipo pre o
meta-jurídico, puesto que es el reflejo de una potencia natural inherente de manera
exclusiva a la diferencia femenina. No se trata sólo de un derecho de libertad, sino también
de un derecho-pretensión al que deben corresponder obligaciones públicas, concretamente
exigibles, de asistencia y de cuidado, tanto en el momento de la maternidad, como en el del
aborto”
Luigi FERRAJOLI93
Sumario:
92
93
Con la colaboración de la Dra. Marisol. B. BURGUÉS.
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías (La ley del más débil), Trotta, España, 1999, pp. 84 y 85.
80
1. Introducción. 2. Familia y derechos humanos. Los derechos sexuales y
reproductivos. 3. El aborto. Un derecho reproductivo y sexual. 4. Aborto y familia:
implicancias de las políticas de penalización/despenalización. 4.1. La dimensión
jurídica y social del aborto en Argentina. 4.2. Aborto, penalización y contexto
constitucional. 4.3. La dimensión
jurídica y social del aborto en Cuba. 5.
Consideraciones finales.
1. Introducción
El ejercicio de la sexualidad, debería implicar siempre actos deseados y planeados. Pero lo
cierto es que, por diversas razones ello no es así. Prueba de ello son los embarazos no
deseados, definidos como aquellos que ocurren en un momento poco favorable, inoportuno,
o se dan en una persona que ya no quiere reproducirse94.
Ante un embarazo no deseado, las mujeres y las parejas enfrentan decisiones difíciles,
resumiéndose sus opciones básicamente a dos. Intentar interrumpir el embarazo a través de
un aborto inducido, con todos los riesgos y consecuencias que este procedimiento conlleva
en sociedades en las que está legalmente restringido. O bien, continuar con el embarazo no
deseado.
La interrupción voluntaria del embarazo ha ocurrido en todas las culturas y en todas las
épocas, a veces legal y culturalmente aceptado, otras veces rechazado. Es un problema
complejo que puede abordarse desde distintas ópticas y disciplinas: la ética y la filosofía, el
derecho, la política, la psicología, la sociología, la historia y las ciencias de la salud.
Sin embargo, cuando se estudia el aborto desde la perspectiva de la realidad social, resulta
imprescindible dejar de lado los profundos conflictos que el tema despierta en individuos,
parejas y familias y, en general, en la sociedad, para encararlo como uno de los problemas
de salud pública, justicia social y género más importantes que se enfrenta en la actualidad.
A partir de esta premisa, y del impacto que ha tenido en la familia los derechos humanos, en
particular los derechos sexuales y reproductivos, indagaremos sobre la relación que
presenta el aborto con ellos; y la repercusión que tienen las políticas legislativas que se
adoptan sobre el mismo hacia el interior de las familias.
¿Existe propiamente una relación entre el aborto y los derechos sexuales y reproductivos?
¿Reconoce el derecho al aborto a los derechos humanos de los integrantes de la familia? Y,
a su vez, éstos ¿comprenden y conocen al aborto como herramienta para el logro de justicia
e igualdad?
2. Familia y derechos humanos. Los derechos sexuales y reproductivos
94
¿Por qué, en una época en la que al menos en teoría, existen los medios para regular la fecundidad, las
mujeres aún enfrentan este problema? Por razones de espacio lamentablemente no profundizaremos
algunas de las explicaciones que se han dado al planteo, tales como: falta de información adecuada y/o
difícil acceso a métodos anticonceptivos, fallas de los mismos, violación, incesto, relaciones forzadas y
precariedad socioeconómica. Para un desarrollo del tema vid. LANGER Ana y Henry ESPINOZA,
“Embarazo no deseado: impacto sobre la salud y sociedad en América Latina y el Caribe”, Nuevos
desafíos de la responsabilidad política, Cuadernos del Foro, Año 4, N° 5, Silvina Ramos y María Alicia
Gutiérrez (editoras), noviembre de 2002, pp. 95-122.
81
No hace mucho tiempo atrás, generalmente cuando se hablaba de derechos humanos se
pensaba en los derechos de los ciudadanos frente al poder público y quedaban en la
penumbra los derechos de las personas y sus violaciones producidos en el ámbito privado95,
es decir, difícilmente se los relacionaba con los problemas de la personas en su vida
cotidiana.
El transcurso del tiempo y la sucesión de diversos acontecimientos políticos, sociales y
culturales, han incidido en la gestación de un nuevo paradigma que tiende a dejar de lado la
separación estricta entre Estado y sociedad y que ha producido un ensanchamiento del
plexo de derechos fundamentales; abriendo paso a diversas categorías no sólo de derechos,
sino también en relación a los titulares de estos derechos, lo cual ha exigido reformular los
deberes y obligaciones a cargo del Estado para lograr su concreción progresiva96, tanto
desde el punto de vista asistencial, como de su protección jurisdiccional.97
Actualmente, nadie puede negar el impacto que el desarrollo de los derechos humanos ha
tenido en el ámbito de la familia98 .
El rol expansivo de los derechos humanos se traduce en el ámbito de la familia, donde tales
derechos, comunes a todos sus miembros por igual, según reza la Declaración de Naciones
Unidas de 1948, han llevado a redefinirla a fin de que ella pueda constituir el espacio que
otorgue la máxima realización de los derechos humanos de sus miembros.
Así se ha reconocido el "pasaje de un modelo de familia patriarcal a un modelo de familia
inserto en una sociedad que aspira a ser más igualitaria, pluralista y democrática", que "la
familia atraviesa grandes transformaciones", y que "el Derecho de Familia está en etapa de
transición... como efecto obligado de la aplicación de los tratados internacionales de
derechos humanos". Concluyéndose que "el modelo de la 'autoridad y subordinación' ha
cedido paso al de la 'igualdad, cooperación y solidaridad' entre los miembros de la familia. El
modelo actual se sustenta también en el reconocimiento de la autodeterminación del ser
humano para conformar el tipo de familia que quiera y para diseñar su propio proyecto de
95
Cfr. GROSMAN, Cecilia P., “Los derechos del niño en la familia. La ley, creencias y realidades”, en
Vivir en familia, Catalina Wainerman (coordinadora), UNICEF- Losada, Buenos Aires, 1994, p. 73.
96
Cfr. CAYUSO, Susana Graciela, “El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación”, en
Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Políticas de Salud. Bioética, alimentos y
desarrollo, dirigido por Gladys Mackinson, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 32, cit. pos BACIGALUPO DE
GIRARD, María FAMÁ, María Victoria y Marisa HERRERA, “Derechos sociales y derecho de familia: Una
aproximación a los derechos económicos, sociales y culturales de y para los niños y su familia”, ponencia
presentada en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, 18 al 22 de octubre de 2004.
97
Cfr. MORENO, Luis, Ciudadanos precarios, Barcelona, Ariel, 2000, p. 32), cit. pos BACIGALUPO DE
GIRARD, María Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, “Derechos sociales y derecho de familia: Una
aproximación a los derechos económicos, sociales y culturales de y para los niños y su familia”, ponencia
presentada en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, 18 al 22 de octubre de 2004.
98
Sobre la influencia de los derechos humanos en el derecho de familia puede consultarse KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Aída, "Derechos Humanos y Familia", en ARNAUD, André-Jean y otros, Aspectos
Constitucionales y Derechos Fundamentales de la Familia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2001, p. 57 y ss; BIDART CAMPOS, Germán, "Familia y Derechos Humanos", en Las transformaciones
constitucionales en la postmodernidad" del mismo autor, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 85 y ss y
MINYERSKY, Nelly, "Derecho de Familia y aplicación de las Convenciones Internacionales sobre niños y
mujeres", en Eleonor Faur y Alicia Lamas-compiladoras-, Derechos Universales. Realidades
Particulares, UNICEF, Buenos Aires, 2003, p. 96 y ss, etcétera.
82
vida"99.
La estructura jerárquica y patriarcal del modelo tradicional cede dando lugar a
organizaciones más horizontales y participativas, en las que las mujeres y los niños también
adquieren un espacio y voz propia100.
Diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos101 se relacionan a la familia, a
partir del reconocimiento de diferentes derechos a las personas que la integran, entre los
que no se encuentran ajenos los derechos sexuales y reproductivos, como parte integrante
del plexo de derechos humanos fundamentales, los cuales formando parte del proceso de
democratización de la estructura familiar han perneado varias concepciones, entre ellas la
de la maternidad y paternidad.
Sin desmedro de la significación de los otros instrumentos internacionales de derechos
humanos citados, en materia de derechos sexuales y reproductivos adquiere particular
relevancia la mencionada la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación de la Mujer, de la que cabe destacar la claridad de su artículo 16 inciso e) en
cuanto expresa que: “Los Estados parte adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres: Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente
el número de sus hijos, y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información,
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.
De manera particular, el reconocimiento de la vinculación entre los derechos reproductivos y
sexuales y los derechos humanos se consolidó en las Conferencias de Naciones Unidas, en
particular, la Conferencia sobre Derechos Humanos de Viena (1993), la Conferencia sobre
Población y Desarrollo de El Cairo (1994), la Conferencia Internacional sobre la Mujer de
Beijing (1995), que garantizan directamente el goce de los mismos102.
La “Declaración y Programa de Acción de Viena”, elaborada en el marco de la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en junio 1993, estableció que “los
derechos humanos de la mujer y la niña son parte inalienable, integrante e indivisibles de los
derechos humanos universales”, e “insta a los gobiernos, las instituciones
intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuerzos en favor de la protección y
promoción de los derechos humanos de la mujer y la niña” (artículo 18, último párrafo).
Asimismo, “reconoce la importancia del disfrute por la mujer del más alto nivel de salud física
99
Vid. Conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998) cit.
MIZRAHI, Mauricio Luis, Globalización, familia y derechos humanos, LA LEY 2005-A, 1005
100
Cfr. SPAVENTA, Verónica en “La 'familia' como proceso: El cruce de los jurídico con lo social, político
y cultural”, Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, Vol.
XXXVIII, septiembre-diciembre 2003, N° 1, p. 208.
101
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer, y la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño.
102
Al formar parte de la costumbre internacional, todos estos instrumentos tienen fuerza vinculante y, por
tanto, su incumplimiento por parte de los Estados Parte genera responsabilidad internacional. Cfr.
LUBERTINO, María José, “Los derechos reproductivos en Argentina”, versión electrónica en:
www.ipsm.org.ar.
83
y mental durante toda su vida” y “reafirma, sobre la base de la igualdad entre hombres y
mujeres, el derecho de la mujer a tener acceso a una atención de salud adecuada y a la más
amplia gama de servicios de planificación familiar, así como a la igualdad de acceso a la
educación a todos los niveles” (artículo 41).
A lo largo de los Principios y Programa de Acción formulados en la Conferencia Internacional
de Población y Desarrollo, (El Cairo, 1994) se ubica las políticas de población, las
cuestiones de salud reproductiva y sexual y los derechos al respecto, en el contexto más
amplio de políticas macroeconómicas, el desarrollo sostenible y las cuestiones de derechos
humanos. El Programa resultante es así impregnado de un fuerte lenguaje de derechos. Los
principios que enmarcan el Programa incorporan específicamente todos los derechos
humanos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Así es en el marco de esta
conferencia que se logró un consenso mundial acerca de que los derechos reproductivos
son parte de los derechos humanos, y la decisión en la materia les compete a las personas,
las mujeres y hombres. El párrafo 7.3 del Capítulo VII, estipula: "…los derechos
reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes
nacionales, en los documentos internacionales de derechos humanos y en otros
documentos pertinentes de las Naciones Unidas, aprobados por consenso. Esos derechos
se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el
momento de tenerlos, y a disponer de la información y de los medios necesarios para ello, y
el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva...". También
incluye su "derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva y el
derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación,
coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos
humanos".
El mismo lenguaje de derechos, se profundiza en la Conferencia Internacional sobre
Población y Desarrollo, celebrada en Beijing en el año 1995, que logró avanzar más allá
para la definición de los derechos sexuales. Al final del párrafo 26 se formula en los
siguientes términos: “Los derechos humanos de las mujeres incluyen el derecho a tener
control sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, a decidir libre y
responsablemente respecto de esas cuestiones, libres de coerción, discriminación y
violencia”.
Resulta importante señalar que los derechos humanos sobre las esferas de la sexualidad y
reproducción no se agotan en derechos negativos. Los Estados tienen obligaciones positivas
para garantizarlos y fortalecerlos. Para ello el derecho internacional de los derechos
humanos, contempla en los instrumentos internacionales obligaciones positivas, varias de
ejecución inmediata lo que incluye: medidas legislativas y de otra índole dirigidas a objetivos
y resultados específicos a rendir por los Estados, mecanismos institucionales, también
prestaciones esenciales que todo Estado debe asegurar a riesgo de exponer a las personas
a daños, riesgos y desventajas inaceptables. Incluso aquellas obligaciones de ejecución
progresiva, cuyo cumplimiento es observado tendiendo en cuenta la disponibilidad de
recursos de un Estado y las dificultades que pueda enfrentar, cada vez más son objeto de
atención en cuanto puedan conllevar desempeños de baja intensidad en la construcción de
capacidades esenciales para el disfrute de derechos y ejercicios de libertades. Estamos no
ya bajo la idea de umbrales mínimos sino de niveles óptimos en torno a la salud, autonomía
84
de acción y autonomía crítica103.
Desde tal perspectiva, los derechos sexuales y reproductivos son un territorio conceptual
que se definen en términos de poder y recursos: poder tomar decisiones informadas sobre la
reproducción, la crianza de los hijos, la salud reproductiva y la vida sexual, y recursos para
estar en condiciones de tomar decisiones seguras y efectivas. Estos derechos articulan así:
a) la obligación de los Estados de respetar y hacer respetar la autonomía personal sobre la
sexualidad, b) la acción estatal en la construcción de entornos democráticos, plurales y
habilitantes para el ejercicio de las libertades y disfrute de los derechos, c) el diseño e
implementación de políticas dirigidas a hacer frente a inequidades y promover la inclusión,
participación y transformación de las relaciones sociales104.
En síntesis, podemos afirmar sin hesitación alguna que los derechos reproductivos y
sexuales, basados en cuatro principios éticos: integridad corporal, autonomía, igual y
diversidad105, incorporados básicamente desde el ámbito normativo internacional, integran la
nómina de los derechos fundamentales y como tales, son inalienables, integrales e
inseparables de la condición de persona106.
3. El aborto. Un derecho reproductivo y sexual
De un análisis del reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos con el alcance
dado por los instrumentes internacionales de derechos humanos, las Conferencias
Mundiales de Naciones Unidas y en especial las interpretaciones directamente relevantes
emitidas al respecto por las entidades autorizadas de las Naciones Unidas, surge un término
clave a la hora de abordar el tema del aborto: “la salud”.
Según la Organización Mundial de la Salud, la salud constituye “...un estado de bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades”107.
Por su parte, la OMS, OPS y la Asociación Mundial de Sexología definieron la salud sexual
(2000) como: “La salud sexual es la experiencia del proceso permanente de consecución de
bienestar físico, psicológico y sociocultural relacionado con la sexualidad. La salud sexual se
observa en las expresiones libres y responsables de las capacidades sexuales que propician
un bienestar armonioso personal y social, enriqueciendo de esta manera la vida individual y
social. No se trata simplemente de la ausencia de disfunción o enfermedad o ambos. Para
103
Vid. Martha Nussbaum, (1998) Capacidades humanas y Justicia social en “Necesitar, desear, vivir”,
Jorge Reichmann (ed.) Madrid: Los libros de la Catarata y Len Doyal y Ian Goung, (1994) Teoría de las
Necesidades Humanas, Madrid: Icaria.
104
PETCHESKY y CORREA, 1994 cit por RAMOS, Silvina, Derechos reproductivos y sexuales, Trib.
Permanente por los Derechos de las Mujeres a la Salud, Jornada preparatoria del 8/9/1997, Foro
Permanente por los Derechos de las Mujeres.
105
Para un desarrollo vid. PETCHESKY y CORREA, 1994 cit. pos RAMOS, Silvina, Derechos reproductivos
y sexuales, Trib. Permanente por los Derechos de las Mujeres a la Salud, Jornada preparatoria del
8/9/1997, Foro Permanente por los Derechos de las Mujeres.
106
En el mismo sentido vid. FAMÁ, María Victoria, Marisa HERRERA, Moira REYSIN, “Un paso más
hacia su consolidación... Los derechos sexuales y reproductivos como un derecho humano”, LLC 2004
(septiembre), 800 y "¿Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la nómina de los derechos
fundamentales?", LA LEY, 2003-A, 237.
107
Organización Panamericana de la Salud: Constitución de la Organización Mundial de la Salud. En
Documentos Básicos, Documento oficial Nº 240, Washington, 1991, p. 23 En similares términos la
Asociación Panamericana de la Salud, la define como: “…un estado completo de bienestar…no sólo
ausencia de enfermedad. Levantarse cada día como una celebración”.
85
que la salud sexual se logre es necesario que los derechos sexuales de las personas se
reconozcan y garanticen”.
A su vez, se definió que la salud reproductiva, implica: “un estado general de bienestar
físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todas las
cuestiones relacionadas al sistema reproductivo y a sus funciones y procesos. Salud
reproductiva implica por tanto que todas las personas estén aptas para tener una vida
satisfactoria y segura, que tengan capacidad para reproducirse y para decidir si, cuando y
con qué frecuencia. Implícitos en esta última condición están los derechos de hombres y
mujeres a la información y acceso a métodos seguros, eficaces, aceptables y accesibles de
regulación de la fecundidad a su libre elección y el derecho de acceder a servicios de salud
apropiados que permitan a las mujeres gravidez y partos seguros y proporcionen a las
parejas la mejor chance de tener una criatura saludable. Señalándose como objetivos
requeridos: a) que todas las parejas tengan la posibilidad de reproducirse y de regular la
fecundidad; b) que toda mujer pueda gozar de un embarazo y de un parto con total
seguridad de salud; c) que su resultado tenga éxito tanto en términos de la sobrevivencia
como del bienestar de la madre y del niño; d) que todas las parejas puedan gozar de
relaciones sexuales sin miedo a un embarazo no deseado o a contraer enfermedades.
(OMS, 1992).
Dentro de similar esta línea conceptual, el Programa de Acción, CIPD, 1994, reconoce a la
salud reproductiva de la siguiente manera: “La salud reproductiva es un estado general de
bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En
consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo,
cuando y con que frecuencia... [La atención de la salud reproductiva] incluye también la
salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no
meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades
de transmisión sexual”108. Asimismo, la IV Conferencia Internacional sobre la Mujer llevada a
cabo en Beijing en 1995 la define como una actividad "encaminada al mejoramiento de la
vida y de las relaciones personales"109.
Así, las concepciones de lo “sexual” y de lo “reproductivo” –otrora en conflicto y ahora
neutralizados como atributos de la “salud”- ya casi no se distinguen y a partir de la definición
dada a salud reproductiva, se inscribe el aborto como derecho reproductivo110.
Como estricta consecuencia de ello, la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo,
realizada en El Cairo en 1994, estableció que los Estados deben “...capacitar y equipar a
quienes prestan servicios de salud (...) para asegurar que el aborto se realice en condiciones
adecuadas y sea accesible"111. Y en el año 2000, en una sesión especial de la Asamblea
General de las Naciones Unidas para revisar la implementación de la Declaración y
Plataforma de Acción de Beijing de 1995 (Plataforma de Beijing), titulada "Mujer 2000:
Igualdad de Género, Desarrollo y Paz para el Siglo XXI" (también conocida como Beijing+5),
se establece expresamente en relación al aborto que: "aunque se han adoptado medidas en
algunos países, no se han aplicado plenamente las disposiciones contenidas en los párrafos
106 j) y 106 k) de la Plataforma de Acción, relativas a la repercusión sobre la salud de los
108
Capítulo VII, Párrafo 7.2, Programa de Acción, CIPD, 1994.
Naciones Unidas, 1995, párr. 94.
110
KLEIN Laura, Fornicar y matar, el problema del aborto, Planeta, 2005, pp. 176-179.
111
Cairo+5, párr. 63(iii).
109
86
abortos realizados sin condiciones de seguridad y a la necesidad de reducir el número de
abortos"112.
De ello, se sigue que los derechos reproductivos y sexuales incluyen no solo la atención
segura del embarazo y parto, la anticoncepción segura y efectiva, los tratamientos seguros
para la infertilidad, la infertilidad, la información actualizada y veraz sobre sexualidad y salud
reproductiva, y sobre los beneficios y riesgos de los medicamentos, tecnologías y
tratamientos médicos, la prevención y el tratamiento de enfermedades de transmisión sexual
y VIH/SIDA y de los cánceres génito-mamarios, la libertad de vivir la sexualidad en
condiciones seguras y dignas, el derecho a no sufrir violencia, abuso o coerción sexual o
corporal, sino el aborto seguro y legal113.
Tal afirmación se reafirma y encuentra argumentación en varias interpretaciones
directamente relevantes emitidas al respecto por las entidades autorizadas de las Naciones
Unidas114 que llevan a la conclusión que la mujer tiene el derecho a decidir en asuntos
relacionados con el aborto, ya que varios derechos humanos corren riesgo cuando el acceso
de las mujeres a los servicios de aborto legal y seguro está restringido.
El Comité de Derechos Humanos115 y el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer116 y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales117 es el
órgano de expertos de la ONU principal en la supervisión e interpretación del derecho a la
salud, han repetidamente hecho notar con preocupación la relación entre las leyes que
112
Documento de Revisión de Beijing+5, párr. 12.
RAMOS, Silvina, Derechos reproductivos y sexuales, Tribunal. Permanente por los Derechos de las
Mujeres a la Salud, Jornada preparatoria del 8/9/1997, Foro Permanente por los Derechos de las Mujeres.
114
La implementación de los principales tratados de derechos humanos del sistema de
derechos humanos de las Naciones Unidas es supervisada por comités—llamados órganos de
supervisión—constituidos por expertos independientes seleccionados de entre los estados
partes de los respectivos tratados. Sus observaciones o recomendaciones constituyen una
fuente fidedigna de la evolución interpretativa del derecho humano en cuestión. Cfr. “¿Por qué
el aborto es un tema de derechos humanos?”, versión electrónica en www. hrw.org.
115
En repetidas ocasiones, el Comité de Derechos Humanos de la ONU también ha establecido un
vínculo claro entre la igualdad de las mujeres y el acceso a los servicios de salud reproductiva, incluyendo
el aborto. Y ha indicado que las restricciones al acceso al aborto legal y seguro puede llevar a situaciones
que constituyen un trato cruel, inhumano o degradante. Estas situaciones incluyen el de forzar a una
mujer embarazada a llevar a término un embarazo no deseado o riesgoso para su salud. En sus
comentarios sobre países específicos, el Comité para la Eliminación de Discriminación contra la Mujer ha
reconocido que el aborto en ciertas circunstancias puede ser la única manera disponible para que una
mujer pueda realizar su derecho a decidir independientemente sobre el número de sus hijos y el intervalo
entre los nacimientos. Esto es particularmente cierto para situaciones donde la mujer está embarazada
como resultado de violación y porque le falló su método de anticoncepción, o si no tiene acceso a
servicios de planificación familiar.
116
El Comité para la Eliminación de Discriminación contra la Mujer de la ONU ha clarificado
que la divulgación de información confidencial de salud afecta a las mujeres de manera
diferente que a los varones porque puede desalentar la mujer de buscar atención médica por
un aborto incompleto. Esta atención es esencial, pues puede salvarle la vida. Del mismo
modo, la mujer puede morir si no obtiene atención post-aborto. Asimismo, ha manifestado
explícitamente que los derechos humanos de las mujeres son vulnerados cuando los hospitales
se niegan a proveer abortos a causa de la objeción de conciencia de los médicos, ha
expresado su preocupación por el limitado acceso que tienen las mujeres al aborto debido a
esta misma razón y también ha recomendado expresamente que los hospitales públicos
provean servicios de aborto en el contexto del aborto legal.
117
Este comité consistentemente ha afirmado que el respeto por el derecho a la salud de las
mujeres requiere la despenalización del aborto, por lo menos en ciertas circunstancias.
113
87
restringen el aborto, el aborto clandestino y los riesgos para las vidas de las mujeres. Estos
comités han recomendado la revisión o enmienda de las leyes que penalizan o restringen el
aborto.
Es decir, como proclama la Carta de Guanabra118 “el derecho al aborto es parte de los
derechos humanos. Penalizarlo constituye una discriminación y es un acto de violencia
contra las mujeres. Los abortos practicados en la clandestinidad y en la ilegalidad afectan a
todas las mujeres y, de manera especial, a las mujeres pobres, poniendo en riesgo su salud
y su propia vida por no tener acceso a servicios seguros. Para que se consolide una vida
social democrática es preciso que mujeres de todas las clases, razas y etnias, de todas las
edades, de todas las culturas, con distintas religiones y diversas orientaciones sexuales,
puedan controlar sus cuerpos y tomar decisiones que deben ser respaldadas por un Estado
laico. Exigimos el respeto a la capacidad intelectual y ética de las mujeres de decidir
autónomamente y de forma responsable, sobre su sexualidad y reproducción. Exigimos la
legitimidad de las distintas razones por las que, nosotras mujeres, recurrimos a un aborto.
Exigimos que los Estados cumplan los compromisos asumidos en las Conferencias y
Convenciones de Naciones Unidas y de la OEA (Organización de Estados Americanos),
porque son herramientas que contribuyen a eliminar las desigualdades sociales. Exigimos la
despenalización del aborto como cuestión de ciudadanía y justicia social.”
4. Aborto y familia: implicancias de las políticas de penalización/despenalización
El tema del aborto, en tanto derecho reproductivo y sexual, nos obliga a tener presente que
ellos, se refieren a una cuestión que es crucial en la vida de la sociedad, como la cuestión
de la sucesión de las generaciones.
La sucesión de las generaciones es un problema político de primer orden y, por lo tanto,
nunca es dejado a la espontaneidad en ningún sistema político. En este sistema el grado de
autonomía de las decisiones reproductivas influye, es decisivo en la calidad de la
participación de las mujeres en la vida social y en la vida política. El apoderamiento de la
potencia reproductiva, de la capacidad reproductiva del cuerpo de las mujeres, es el
fundamento y la base del sistema patriarcal119.
Por tanto, cuando hablamos del aborto y se abre el debate, hay que considerar que lo
controversial del él remite a un cuestionamiento radical del modo en que es pensado el
orden social y el poder dado que pone en escena la problemática de la discusión moral (y
religiosa) y su deslizamiento hacia lo jurídico, interpela al orden patriarcal, remite a la
inequidad de género, desnuda las problemáticas de la salud pública; reformula la dimensión
de lo publico y lo privado; explicita la escisión placer/reproducción, pone en paréntesis el
modelo de familia hegemónico, redefine la libertad de las mujeres para decidir sobre su
destino y elecciones y sobre todo, revierte la lógica de una sexualidad normativa y
118
La Carta de Guanabara ha sido aprobada en 2001, por 98 mujeres representantes de grupos en 27
países y de 7 redes regionales, presentes en la Plenaria Final de la Reunión Ampliada “Aborto en la
América Latina y el Caribe – derechos de las mujeres frente a la conyuntura mundial”, celebrada en Río
de Janeiro. En agosto de 2002 la Carta de Guanabara recibió el apoyo de 420 mujeres de todo el mundo,
presentes en la Plenaria Final del “IX Encuentro Internacional Mujer y Salud”, realizada en Toronto.
119
ROSENBERG, Martha, “Lucha por el derecho al aborto” (Josefina Fernández, Mónica D´ Uva, Paula
Viturro, comps.) Cuerpos ineludibles, un diálogo a partir de las sexualidades en América Latina,
Ediciones de Ají Pollo, Argentina. p. 55 y 56.
88
“natural”120.
La anticoncepción por un lado y el aborto, en el caso extremo de la renegación ponen en
suspenso el mito de la mujer madre cuestionando de raíz el mito fundacional y partriarcal del
orden social121.
Sin embargo, el hecho de que la gestación y el aborto se realicen en el cuerpo de las
mujeres y de que ellas deban ser las primeras protagonistas, no nos autoriza a limitar el
enfoque de estos temas a este protagonismo, simplificando la complejidad de los vínculos
que rodean a la mujer como la resonancia en ellos.
El ejercicio de un derecho no es exclusivamente una decisión individual y aislada, sino que
existen ciertos factores que condicionan dicho ejercicio, tales como la situación socioeconómica, las legitimaciones sociales, culturales e institucionales acerca de la
reproducción122.
En función de ello, consideramos de interés abordar a continuación algunas de las
repercusiones e implicancias que despiertan en la mujer y en la dinámica de su familia, las
políticas de de penalización-despenalización que se adoptan sobre el aborto, a partir de una
aproximación socio-jurídica del tema en Argentina y Cuba.
4.1. La dimensión jurídica y social del aborto en Argentina
En la legislación argentina el aborto es sancionado penalmente. En tanto la doctrina nacional
ha definido al aborto como "la muerte inferida a un feto"123, el Código Penal tipifica en el
artículo 85 la figura del aborto pero sin dar un concepto del mismo, sólo se limita a decir: "el
que causare aborto". Y a continuación establece una serie de figuras: aborto sin
consentimiento de la mujer y no consentido y seguido de muerte; aborto agravado por
profesional, aborto preterintencional; y aborto propio o consentimiento en el propio aborto124.
Se castiga como autor del delito de aborto a quien lo provoca, sin embargo gradúa la pena
tomando en consideración si se obró o no con el consentimiento de la mujer y, en ambos
casos se agrava la pena si el aborto fuere seguido de la muerte de ésta. Es considerada
como autora la mujer que causa su propio aborto o la que consiente en que otro se lo
cause125.
120
GUTIÉRREZ, María Alicia, “Silencios y Susurros: la cuestión de la anticoncepción y el aborto”, Revista
Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, Vol. XXXVIII, septiembrediciembre 2003, N° 1, p. 263.
121
GUTIÉRREZ, María Alicia, “Silencios y Susurros: la cuestión de la anticoncepción y el aborto”, Revista
Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, Vol. XXXVIII, septiembrediciembre 2003, N° 1. p. 264.
122
Cfr. T. DURÁN & M.A. GUTIÉRREZ, Tras las huellas de un porvenir incierto: del aborto a los derechos
sexuales y reproductivos, en AEPA, CEDES, CENEP, Avances en la investigación social en salud
reproductiva y sexualidad (Buenos Aires 1998).
123
SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", tomo III, Ed. Tipográfica Editora Argentina, 1956, p.
110.
124
Cfr. artículos 85 inciso 2, 86, 87 y 88 del Código Penal.
125
La mujer embarazada es la única que goza de la prerrogativa de no punibilidad en caso de tentativa.
En caso que el aborto sea ocasionado por médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
ciencia o arte para causarlo o cooperaren a causarlo, se establece además la pena de reclusión o prisión, la
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena. El aborto preintencional se encuentra
regulado, siendo la pena considerablemente más baja (prisión de seis meses a dos años), para el autor
89
A su vez, el artículo 86 del Código Penal126 tiene dos excepciones que autorizan a la
realización de un aborto: en casos necesidades de salud y en aquellos casos donde el
embarazo ha sido producto de violencia sexual, engaño o inexistencia de voluntad. El citado
artículo en sus incisos incisos 1 y 2 prescribe que: "...El aborto practicado por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el
fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado
por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto".
En síntesis, el Código Penal argentino, adopta el modelo puro de indicaciones, teniendo
como regla la prohibición penal del aborto y como excepción –cuando se genera un conflicto
entre el valor vida dependiente humana y determinados valores de la mujer (vida, salud y
libertad sexual)– la despenalización del aborto voluntario, es decir, la renuncia formal
(jurídica) de accionar en este conflicto mediante el sistema penal127.
A pesar de la penalización del aborto, las mujeres argentinas, ya fuere en los casos
claramente incriminables o en los eventualmente no punibles, abortan como lo reflejan las
estadísticas128, poniendo en riesgo su vida y su salud al acudir a servicios clandestinos para
(quien con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo
de la paciente fuere notorio o le constare).
126
La interpretación de este artículo no fue pacífica, sucediéndose debates doctrinarios a lo
largo de los años respecto de él y a lo que estaba o no penalmente prohibido por el mismo.
Remontándonos a los antecedentes de la redacción actual, encontramos que el Proyecto de
1917 no imaginó excepciones y recién el despacho final de la Comisión del Senado, en 1919,
introdujo formas de impunidad en la figura del aborto tomándolas del artículo 112 del
Anteproyecto del Código Penal suizo –aunque con errores de redacción que dieron lugar a la
discusión doctrinaria sobre su alcance mencionada- y que fue sancionado por el Congreso
Nacional por ley número 11.179 y cuya vigencia comenzó el 29 de abril de 1922. En 1967, la
ley 17.567 modificó el inciso 1° del mencionado artículo 86 adicionándole la palabra “grave” al
referirse al peligro en la salud de la madre. Quedó entonces redactado en los siguientes
términos: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible: 1°) Si se ha hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios (…)”. Por otro lado,
sustituyó el inciso 2° por el siguiente: “2°) Si el embarazo proviene de una violación por la cual
la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuera menor o una mujer
idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”. De esa manera,
el muevo texto disipaba toda duda acerca de su alcance considerando impune la figura siempre
que el embarazo fuera producto de una violación, comprensiva ésta de los tres casos previstos
en el artículo 119. Esta forma estuvo vigente hasta el año 1973, cuando se la derogó mediante
la ley número 20.509 volviéndose al texto original del Código Penal. Y esa misma fórmula fue
más tarde repuesta por la ley número 21.338 del año 1976. Finalmente, mediante la sanción y
promulgación de la ley 23.077, en el año 1984, se dejan sin efecto las reformas que fueran
introducidas por la ley 21.338, retornándose, una vez más, a la redacción original del artículo
86 del Código Penal prevista en la ley 11.179, que rige actualmente.127
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y constitución, Ediar, Argentina, 2000, p.
137.
128
En nuestro país se habla de que se realizan entre 500.000 y 1.000.000 de abortos voluntarios al año de
manera "clandestina". Según cifras del INDEC el 37% de los embarazos termina en aborto (Cfr.
Contrainforme de las ONGs argentinas al Comité de la CEDAW: Derechos Humanos de las Mujeres:
Asignaturas Pendientes del Estado Argentino. Agosto, 2002). Cifras que teniendo en cuenta que se
estiman a partir de la realidad hospitalaria no reflejan la magnitud del problema en su totalidad. A lo que
se suma la dificultad de obtener datos confiables con la representatividad, veracidad y mantenimiento de
la confidencialidad de quienes los aportan. Vid. PAILLES, Jorge y Luis María ALLER ATUCHA: “La
90
terminar con un embarazo no deseado y por tanto sometiéndose a situaciones de
humillación y gran sufrimiento.
La mujer embarazada que desea abortar es colocada en una situación de soledad en la que
no habrá voces médicas ni psicológicas que puedan ayudarla. Abortará en las peores
condiciones, se enfrentará a la difícil situación atormentada y en soledad129. Desde el punto
de vista psicológico, se revela que el aborto produce en las mujeres depresiones, angustia,
culpa y otros sentimientos o conflictos emocionales, derivados de las condiciones de
vergüenza, indignidad y clandestinidad de las propias intervenciones, destacándose que los
efectos psíquicos dañinos que produce la experiencia abortiva son más lesivos si la
conducta de la mujer se encuadra en una figura tipificada penalmente, porque los
sentimientos de culpa pueden llegar a ser más importantes.
En Argentina, las tasas de la “muerte materna” son elevadas con relación a otros
indicadores de salud del país, y también en relación con otros países de la región130.
Cuando se estudian sus causas se evidencia que la primer causa de de muerte (de las mal
llamadas131) “maternas”, es el aborto.
Según una investigación reciente, las complicaciones derivadas de abortos clandestinos son
la principal causa de muerte materna en al menos seis provincias argentinas, alcanzando el
27,4 %, con magnitudes que oscilan entre el 21 % en el caso de Tucumán, y el 35% en el de
Mendoza132. Por su parte, el 35% de las muertes de adolescentes embarazadas se deben a
complicaciones derivadas del aborto133.
Frente a lo que corresponde señalar, tal como indican estudios puntuales134, si se ajustaran
los datos con información de las historias clínicas, el porcentaje debido al aborto provocado
aumentaría. Como lo señalan expertos del tema y estudios parciales existe un subregistro
práctica del aborto en Argentina”, pp. 5 a 10, Marketing y Promoción Social para la calidad de vida,
Argentina, 1996.
129
Las complicaciones inmediatas más frecuentes del aborto inseguro son la perforación del útero, la
hemorragia y la infección. A mediano plazo, la infertilidad es una secuela común. Cfr. RAMOS, Silvina y
María Alicia GUTIÉRREZ (editoras), “Nuevos desafíos de la responsabilidad política”, Cuadernos del
Foro Año 4 N° 5, Foro de la sociedad civil en las Américas, CEDES, Argentina, noviembre, 2002, pp.
100 y 101. Ello sin perjuicio del alto riesgo de vida que implica, así cuando se analizan las causas de la
muerte de las mujeres, en todo el país se registra un porcentaje del 30,85% como consecuencia del aborto,
siendo éste el principal generador de mortalidad materna (Cfr. INDEC, 1999).
130
Al nivel nacional, y para el año 2000 (últimos datos disponibles en el Ministerio de Salud de la
Nación), es de 39 por 100.000 nacidos vivos. Constatándose graves diferencias según la edad, el nivel
socioeconómico y el nivel de escolaridad. El segmento etario más vulnerable es el de 40 a 44 años (139
cada 100.000 nacidos vivos), seguido de cerca por las menores de 15 años (122 cada 100.000 nacidos
vivos) Cr. Ministerio de Salud y Acción Social, Dirección de Estadísticas e información de Salud, en
“Estadísticas Vitales, Información Básica 2000”.
131
Se ha propuesto modificar el concepto “mortalidad materna” cuando la causa de la muerte sea el
aborto, por la denominación “muerte por gestación”. Cfr. CHECA, S., y M. ROSEMBERG, en Aborto
Hospitalizado: una cuestión de derechos reproductivos, un problema de Salud Pública, Ed. El cielo, Bs.
As., 1996.
132
Estos datos surgieron a partir de un estudio realizado por el CEDES en Mendoza, Formosa, Chaco,
Tucumán, San Luis y San Juan, luego de un relevamiento que sobre el particular realizó durante 2002 y
2003, y concluyó en el 2004. Cfr. datos diario Infobae, 22/3/2005.
133
Cfr. datos publicados en el diario Clarín del 21/4/2001.
134
Un estudio del Ministerio de Salud de la Nación sobre las muertes maternas en la Ciudad de Buenos
Aires, corrigiendo los datos de las historias clínicas, observó un subregistro del 30 al 50% (Cfr. BIANCO,
Mabel, Por una maternidad sin riesgos, FEIM/UNICEF, 1993).
91
en el cálculo de aproximadamente 50% debido al error en la certificación médica de
defunción, y a que las mismas mujeres que abortan ocultan el hecho135.
Un indicador de la incidencia del aborto provocado en las muertes maternas es la proporción
de internaciones por complicaciones de aborto que ocurren en los hospitales públicos. Tales
complicaciones son la primera causa de internación en los hospitales públicos y constituyen
la tercera causa de muerte de mujeres en edad de procrear136. Las hospitalizaciones por
aborto (año 2000, todo el país) aumentaron un 46% en relación a 1995. De las 78.894
internaciones ocurridas en el 2000, 11.015 corresponden a adolescentes entre 15 y 19 años
y 555 a niñas entre 10 y 14 años. En el 2001, se registraron también muertes maternas en
niñas de 10 a 14 años por aborto. Las adolescentes y particularmente las niñas entre 10 y
14 años fueron más afectadas por complicaciones por aborto. Durante el periodo
mencionado aumentaron en un 46% las internaciones por estas causas en todo el país137.
Sin embargo, en las provincias más pobres las mismas triplican el promedio nacional138.
Los organismos que participaron en la investigación más arriba mencionada, resaltaron que
la mortalidad materna es un problema que excede el ámbito sanitario y remite, directamente,
a la situación socioeconómica de las mujeres y al incumplimiento de sus derechos. “La
mortalidad materna es la expresión extrema de la negación de derechos que emerge como
la punta de un iceberg”, precisa el estudio e indica que los más afectados son los niños que
quedan huérfanos, y detalla que “las muertes maternas son una expresión inequívoca de las
desventajas económicas, sociales y culturales que padecen las mujeres”. De hecho, se
señala que el 5% de las fallecidas por causas de muerte materna no había asistido a la
escuela, el 20% tenía educación primaria incompleta, sólo el 40% completó sus estudios
iniciales y apenas el 17% había accedido a la escuela secundaria139. Por su parte, se
también se señaló que cuando una mujer muere, los que más sufren son los niños: sus hijos
sobrevivientes tienen entre 3 y 10 veces más probabilidades de morir en los dos años
siguientes que los que tienen a ambos padres140.
Estos datos sumados a los proporcionados por un informe del CEDES del mes de mayo de
2003, del que surge que “un rasgo distintivo de la Argentina es la marcada inequidad social
en el acceso a los métodos anticonceptivos”141, analizados en el contexto socio-económico
actual, conducen a que las consecuencias habituales de ello sean embarazos no deseados,
135
Sólo un pequeño porcentaje de estas mujeres reconocen haber realizado maniobras abortivas, “porque
lo consideran vergonzante y por temor al castigo judicial, a sufrir represalias. Todo esto ocurre porque
muchas mujeres están desesperadas y se dan cuenta de que no han podido prevenir un embarazo no
deseado. Es que no tienen los medios y la educación que les permitan decidir cuántos hijos van a tener, si
los vana poder educar y alimentar” (Cfr. diario La Nación, 27 de mayo de 2002).
136
Cfr. Ministerio de Salud, Dirección de Estadísticas e información de Salud, “La salud de las madres,
los niños y las niñas, una apuesta a la vida”, Ministerio de Salud, Secretaría de atención sanitaria.
137
Cfr. Contrainforme de ong’s argentinas al Comité de la CEDAW, enero de 2004. En el señala que a
pesar de esto no existe (ni al nivel nacional, ni provincial, con la excepción de Mendoza), normatización
de la atención post aborto para evitar su reiteración y el consiguiente impacto en la mortalidad materna
138
Cfr. “Radiografía del aborto en la Argentina”, Clarín, 8/3/2004, pp. 30 y31.
139
Cfr. Diario UNO, Mendoza, 23/9/2004.
140
RAMOS Silvia y Mariana ROMERO, estudio "Para que cada muerte materna importe", publicado por el
Centro de Estudios de Estado y Sociedad (Cedes) en 2004, Cfr. Diario La Nación, 8/4/2005.
141
Cfr. voto de Alicia Ruiz en el fallo del Trib. Sup. Just. Ciudad de Buenos Aires, 14/10/2003, “Liga de
Amas de Casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros v. GCBA s/ acción declarativa
de inconstitucionalidad. Para un desarrollo del estado de situación legislativa y jurisprudencial en materia
de salud sexual y reproductiva en la Argentina”. Vid. Contrainforme de ong’s argentinas al Comité de la
CEDAW, enero de 2004.
92
frente a los cuales se presenta como única opción la realización de u aborto en condiciones
clandestinas y por tanto, peligrosas.
Así, la ilegalidad del aborto trae como consecuencia la proliferación de servicios
clandestinos de alto riesgo, que además de poner en peligro la vida de la mujer, ya que
muchas de las veces no cuentan con personal entrenado ni técnicas apropiadas, originan
otro tipo de complicaciones como gastos médicos mucho más costosos, hospitalizaciones
prolongadas y la inevitable corrupción de las instituciones jurídicas y policiales que se
encargan de encubrir estas prácticas142.
Las complicaciones que se producen como resultado de un aborto se traducen en gastos de
recursos médicos y financieros que afectan al sistema de salud pública, convirtiendo al
aborto además en un problema económico para el Estado, dado por el alto costo que
significa la atención médica de las mujeres que arriban a los servicios públicos de asistencia
con serias complicaciones producto de abortos mal realizados143.
Asimismo, no cabe duda del fuerte impacto económico que representa para la mujer y su
familia la práctica del aborto inducido. Aunque no existen cifras exactas, las mujeres que
recurren a un aborto clandestino deben cubrir altos costos que muchas veces incluyen
gastos por complicaciones médicas. Algunas investigaciones indican que los abortos
clandestinos realizados por proveedores de salud pueden costar entre un cuarto y la mitad
del sueldo promedio mensual de la mujer144.
Ello refleja otra cuestión, aquellas mujeres que tienen los medios económicos y quieren
interrumpir un embarazo no deseado tienen la posibilidad de hacerlo en condiciones seguras
(de manera discreta y con un servicio de calidad), mientras que muchas mujeres pobres se
enfrentan a la peor calidad técnica y ninguna calidad humana, con riesgo de hemorragia,
infección e incluso muerte.
En tal sentido, como vimos los resultados de una política legislativa restrictiva sobre el
aborto hacen sentir los efectos negativos sobre las mujeres más desvalidas de la sociedad,
violando principios de justicia social y equidad, ya que propicia prácticas discriminatorias.
A su vez, las mujeres pobres también corren un mayor riesgo de ser denunciadas a las
autoridades y sancionadas con penas carcelarias, ya que en casos de complicaciones
relacionadas con un aborto inseguro se ven en la necesidad de acudir a instituciones
públicas donde tienen lugar la mayoría de las denuncias. Este comportamiento de los
profesionales médicos viola también el derecho de las mujeres a la intimidad y a la
confidencialidad. De esta manera, las leyes que penalizan el aborto producen un dilema
ético difícil de resolver, pues colocan al médico entre su deber como ciudadano de reportar
un hecho ilícito a las autoridades y su deber como médico de proveer un tratamiento
confidencial a su paciente.
142
El aborto y la tarea parlamentaria en América Latina, The Population Council, Universidad
Externado de Colombia y Grupo de Información en Reproducción Elegida, p. 22.
143
El impacto económico que produce la atención de los abortos complicados en nuestro país es más de
$150.000 diarios. Cfr. PAILLES, Jorge y Luis María ALLER ATUCHA, op. cit. p. 35.
144
La penalización del aborto propicia un mercado negro en el que el precio de la intervención resulta
exagerado. Se calcula que el coste del aborto clandestino llega a ser diez veces mayor del que se fijaría en
un sistema penalizado. Vid. PINE, Rachel N., "Achieving Public Health Objectives through Family
Planning Services", en Making Abortion Safe And Legal: The Ethics And Dynamics Of Change.
Reproductive Health Matters, no. 2, noviembre de 1993, p. 80.
93
En el caso de que se denuncie a la mujer y se la condene el ingreso a establecimientos
carcelarios trae terribles consecuencias, tanto para las mujeres procesadas por aborto como
para su familia. Por un lado, la privación de la libertad de la mujer implica un estigma social
que la afecta no solo a ella al nivel personal y social, señalándose por ejemplo, pérdida de
autoestima, pérdida de empleo, desalojo de la vivienda por prejuicios del arrendador, etc.;
sino que a la vez representa un estigma social para su familia. Por otro lado y del mismo
modo, la detención de la madre indudablemente afecta la dinámica familiar, principalmente
en el caso de sus hijos, quienes deben ser acogidos por familiares o colocados en escuelas
con régimen de internado. Los hijos de las mujeres detenidas por lo general presentan
problemas de conducta como resultado de la inestabilidad familiar a la que se ven
forzados145.
Un contexto de penalización crea una impronta desfavorable que generaliza las actitudes
negativas con respecto al aborto, incluso en aquellos casos en que el aborto está exento de
pena. Esto trae como consecuencia que las mujeres de bajos ingresos económicos recurran
a un aborto clandestino, cuando en realidad tienen derecho a un procedimiento seguro. Del
mismo modo, muchos profesionales de salud niegan el acceso a un aborto seguro a las
mujeres que se encuentran dentro de las excepciones legales por no tener un conocimiento
exacto de la normativa legal al respecto.
Un análisis de la vieja jurisprudencia argentina en el tema revela que ha existido cierta
tendencia claramente restrictiva respecto las excepciones de penalización expresamente
previstas por la ley146. Incluso ello se constata de manera más reciente, en una sentencia en
la que el derecho a la salud de la mujer resultó postergado frente al derecho a la vida de la
persona por nacer, aún cuando reconoció que “la posibilidad de vida extrauterina es casi
nula”, en la ponderación de principios constitucionales que efectuó la Suprema Corte de la
145
En Chile donde el aborto está penalizado se ha estudiado este tema, vid. CASAS BECERRA, Lidia,
“Mujeres procesadas por aborto”, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, Santiago, Chile,
1996
146
En la excepción que tiene por fin evitar el daño a la madre, no se incluyó nunca en tal concepto al daño
psíquico. En un fallo del año 1987, el Juzg. de 1ª Instancia Civ. y Com. n. 2 de San Martín niega el
derecho a abortar a un matrimonio que fundamenta su petición en la ausencia de posibilidades de vida que
el feto tiene y el daño psicológico que a la madre acarreará el portar en su vientre hasta el término del
embarazo a un feto que sabe no tiene chances de vida. De igual modo se ha mostrado reticente a aplicar la
excepción que contempla los casos de embarazos provenientes de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente, aunque expresamente despenalizados. Así lo demuestra un
fallo del Juzg. Nac. Civ. n. 25 de la Capital Federal, que en 1988 negó el derecho a abortar a una “menor”
internada en un instituto psiquiátrico con diagnóstico de síndrome oligofrénico, cuyo embarazo provenía
de una violación. El juez fundamentó su posición en la posibilidad de que las maniobras abortivas
redundaran en un perjuicio para la “menor” embarazada, la cual se hallaba bajo su tutela en razón de su
estado psíquico. Se solicita la práctica de un aborto eugenésico y el juez, alegando que el aborto encierra
un riesgo para la mujer, no hace lugar al pedido.
94
Provincia de Buenos Aires en la causa “B., A. s/ autorización judicial”147. Aunque cabe
señalar que en el año 2004, la máxima instancia judicial bonaerense modificó su posición148
Por su parte, pese a que una gran parte de los abortos que se realizan en el país tienen
como origen carencias que van desde la falta de medios de contracepción hasta la
imposibilidad de sustentar a un niño, el aborto por indicación social o socioeconómica nunca
fue introducido en nuestra ley penal como excepción a la penalización. Sin embargo por vía
jurisprudencial, ocasionalmente, se ha desincriminado a las mujeres que abortan con
argumentos que hablan a las claras de la desigualdad que implicaría en nuestra sociedad
incriminar a las mujeres abortantes de condición social baja149.
Recientemente el caso que marcó el inicio de una nueva etapa para la tragedia que
tantísimas mujeres y sus familias (nada casual, también pobres) protagonizan, fue “T., S. c/
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”150. Si bien fue el primer pronunciamiento emitido
por el máximo tribunal federal sobre el tema, con anterioridad algunos jueces ya habían
asegurado los derechos de esas mujeres en otros casos similares151.
La sentencia dictada en esta causa, se preocupa especialmente por diferenciar la
autorización solicitada por la Sra. S. T. del aborto152 y en un limitado contexto, la Corte
147
Los dos argumentos más fuertes, que definieron la suerte del caso, fueron: 1) el curso normal del
embarazo no genera a la mujer ningún riesgo para su salud; 2) la malformación del feto, que lo hace
diferente de sus congéneres, no lo priva de su condición de persona humana, y por tanto sujeto pasivo del
derecho a la vida, cuya protección es obligación del Estado, “máxime si es la propia madre la que
pretende provocar su muerte mediante la inducción de parto” (conf. voto del juez Petiggiani). El fallo, de
fecha 22/6/01, que revocó la autorización concedida por el Tribunal de Familia n° 2 del Departamento
Judicial de la Matanza, fue posteriormente revocado por la mayoría de los miembros de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación el 7/12/01, aún cuando el parto ya había tenido lugar.
148
Vid. causa 91.478 de fecha 05/05/04 en los autos caratulados: “P., F. V s/ amparo” en
www.scba.gov.ar.
149
Al respecto cabe destacar, que en 1966 la C. Nac. Crim. y Corr. es convocada a un Plenario
("Natividad Frías") con el fin de decidir, si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que
haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.
Si bien, la cuestión a resolver era de orden procedimental, en cuanto a la obligación de los médicos de
informar acerca de los delitos que conocieran en el ejercicio de su profesión cuando entra en conflicto con
el deber de guardar el secreto profesional, la argumentación de los jueces excede ampliamente tal
cuestión. Finalmente triunfa la posición favorable a la no iniciación en estos casos de sumario criminal a
la mujer abortante, aunque sí a los coautores, instigadores y cómplices. Entre los jueces que se inclinan
por esta posición, hay algunos argumentos que claramente pueden ser encuadrados dentro de una defensa
del aborto por indicación socioeconómica. La recusión del Plenario "Natividad Frías" no implica que
haya sentado un antecedente jurisprudencial inmodificado, registrándose en los últimos años algunos
fallos en contra. Vid. CARDINAUX, Nancy, “Aborto: ley vs. Jurisprudencia”, Jurisprudencia Argentina,
1995-IV-965.
150 Sentencia de 11/1/2001. El desarrollo de esta sentencia fue tomada de “Una mirada de los
derechos sexuales y reproductivos a partir de la narrativa normativa positiva y jurisprudencial”,
ponencia presentada por Carolina BONAPARTE, Marisa HERRERA, Marisol BURGUÉS y Verónica
SPAVENTA, ponencia presentada en el V Congreso de Sociología Jurídica, La Pampa,
noviembre de 2004.
151
Por ejemplo, el juez en lo criminal y correccional Pedro Hooft en las causas “A., K.” (sentencia de
5/9/97) y la jueza de familia Adriana B. Rodríguez en los autos “M., L. R. P/ Medida Tutelar –
Autorización”, (sentencia de 28/4/00).
152
Se señala que “la petición no implica la autorización para efectuar un aborto” porque “no se persigue
una acción que tenga por fin la muerte del feto” (conf. considerando 6, voto mayoría). Y esto a raíz de
que “adelantar o postergar el alumbramiento (...) no beneficia ni empeora la suerte del ‘nasciturus’” (conf.
considerando 9, voto mayoría) porque la muerte no es consecuencia del adelantamiento del parto sino de
95
reconoce la capacidad de autodeterminación de la mujer para decidir poner fin a un
embarazo que, según las propias palabras de la amparista, presenta “visos de tortura” (conf.
considerando 12, voto del juez Petracchi): “Frente a lo irremediable del fatal desenlace
debido a la patología mencionada y a la impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran
toda su virtualidad los derechos de la madre a la protección de su salud, psicológica y física
y, en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarquía constitucional”
(conf. considerando 12, voto mayoría).
Peticiones judiciales como la mencionada, fueron necesarias por insistente (e injustificado)
requerimiento de ciertas instituciones sanitarias públicas de distintas jurisdicciones del país.
Si bien la mayoría de los magistrados intervinientes hicieron lugar a las acciones
promovidas153, no todas tuvieron ese desenlace.
Estos antecedentes revelan las conductas y pautas discriminatorias aún en los supuestos en
los el ordenamiento no penaliza el aborto como la selectividad con que opera el sistema
penal. Es decir, cuando se cumplen los presupuestos que legalmente habilitan la
procedencia de la interrupción del embarazo, éstos no operan automáticamente, sino que
sufren el retraso de la solicitud de autorización judicial, implicando ello un menoscabo del
goce o ejercicio de los derechos fundamentales en condiciones de igualdad por la condición
económica y social.
Al mismo tiempo, la legislación sobre penalización del aborto revela un problema de género,
ya que penaliza a las mujeres y no así a los varones que comparten la responsabilidad en el
inicio de un embarazo. La participación y responsabilidad del varón están invisibilizadas. Los
problemas, el riesgo de salud, de cárcel y de muerte frente a un aborto ilegal e inseguro los
asume sólo la mujer.
En una investigación que realizó un exhaustivo análisis de la jurisprudencia en Argentina, se
señaló: “la falta de desarrollo de un cuerpo comprehensivo de doctrina relativa a la igualdad
de género y temas que afectan a las mujeres. No sólo la Corte ha resuelto pocos casos en
relación con los derechos de las mujeres y la igualdad de género, sino que carece de un
desarrollo significativo de argumentos y conceptualización de los temas relevantes para su
pleno goce y ejercicio. No obstante haber decidido importantes casos relacionados con la
aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos en el ámbito local, la Corte
no ha hecho un desarrollo de las cláusulas de igualdad y no discriminación ni ha aplicado la
su malformación congénita, que fatalmente conducirá hacia ese desenlace con independencia del
momento en que el alumbramiento se produzca. Es el abandono del seno materno, entonces, “la
circunstancia que revela su ineptitud para la vida autónoma” (conf. considerando 9, voto mayoría).
También lo hace la del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Vid.
especialmente voto del juez Julio B. J. Maier, capítulo III, apartados 1 a 6.
153
V. gr. “C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón Sardá) s/ amparo (art. 14, CCBA)”,
“R.R., R. P. c. GCBA (Hospital Materno Infantil ‘Ramón Sardá’) s/ amparo (art. 14, CCBA)”, “C., V. N.
c. Hospital Gral. I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCBA)”, “A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno
Infantil ‘Ramón Sardá’) s/ amparo (art. 14, CCBA)”, “V., A. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramón
Sardá) s/ amparo (art. 14, CCBA)”, “M., M. c. GCBA - Hospital General de Agudos ‘Cosme Argerich’ s/
amparo (art. 14 CCBA)”, “G., M. C. c. Hospital Materno Infantil ‘Ramón Sardá’ s/ amparo (art. 14,
CCBA)”, “L. C. c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)”, tramitados durante el año 2001 ante la justicia en
lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; “A., V. F. y otros c/
EN –M° 1- Complejo Médico Policial Churruca-Visca s/ Amparo Ley 16.986”, de 6/5/02, Juz. Cont.
Adm. Fed, entre otros.
96
Convención sobre la Eliminación contra Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer"154.
Como contrapartida, a las implicancias señaladas, resulta importante señalar también que la
continuación de un embarazo no deseado y la experiencia de ser madre contra la voluntad
también suele tener consecuencias emocionales graves tanto para la madre como para la
familia155.
Ante un embarazo no deseado, una mujer puede llegar a recurrir al suicidio o eventualmente
a un homicidio sea como actora o víctima en algunos casos paradigmáticos y extremos
(caso Tejerina). Un estudio realizado en una provincia de la Argentina registró seis casos de
embarazadas que fallecieron por violencia en el período 1992-1996: dos se suicidaron, una
fue asesinada y tres murieron en accidentes156.
Diversos autores han expresado su preocupación sobre estas consecuencias del embarazo
no deseado y se han referido a ellas como “el tema ausente” en los estudios sobre
mortalidad materna.
Algunas investigaciones ofrecen evidencias sólidas para sustentar que los hijos que los hijos
que no fueron deseados y que crecieron en un ambiente desfavorable son más susceptibles
de involucrarse en actividades criminales durante la juventud. Otros problemas sociales
gravísimos, como la violencia doméstica y los niños en situación de calle también están
fuertemente asociados a la maternidad no deseada157.
Asimismo, otra investigación realizada por dos prestigiosos economistas de los Estados
Unidos reveló una asociación entre la legalización del aborto y el descenso de la
criminalidad quince a veinte años después de aprobada la ley correspondiente en ese país
(Donohue y Levitt, 2000). Sus cálculos les permite afirmar que la legalización del aborto es
la primera causa del importante descenso de la tasa de asesinatos, daños a la propiedad y
crimen violento en general que se ha observado en los Estados Unidos durante la última
154
Vid. MOTTA y RODRÍGUEZ, "Mujer y Justicia. El caso argentino", Banco Mundial, pp. 102-103.
DAGG, P.,“The psychological sequelae of therapeutic abortion-denied and completed”, en American
Jornal of Psychiartry, 148 (5), 1991, pp. 578-585.
156
Si bien esta es un área poco explorada, merece ser investigada con mayor profundidad, dado que la
difícil situación económica, el temor a la crítica familiar y social, combinados con la ausencia de leyes y
de un sistema que proteja a las mujeres con embarazos no deseados contribuyen seguramente a la
elección del suicidio e incrementan la probabilidad de ser víctimas de la violencia de quienes se oponen al
embarazo. Vid. RIZZI, R.; R. CORDOBA y J. MAGUNA, “Maternal mortality due to violence”, en
International Journal of Gynaecology and Obstetrics, 63(1), S-19-26, 1998.
157
Con miras de identificar las circunstancias en la vida o los factores que contribuyen a la delincuencia
juvenil, dos importantes estudios han demostrado que el rechazo materno, el trato errático y la falta de
supervisión por parte de los padres son factores que contribuyen a que los hijos participen en actividades
delictivas durante la juventud (Loeber y Stouthamer-Loeber, 1986; Sampson y Laub, 1993). En el mismo
sentido, un autor finlandés mostró que, en orden decreciente, el bajo nivel de educación de la madre, ser
madre adolescente, la crianza por un solo de los padres, la madre que no haya deseado el embarazo y el
tabaquismo durante ese periodo son factores que incrementan el riesgo de que el hijo se involucre en
situaciones de delincuencia juvenil (Rasanen et al., 1999, pp. 857-862).
155
97
década. De hecho, el 50% del descenso de la delincuencia podría atribuirse a la legalización
del aborto158.
El embarazo no deseado es un problema con implicancias graves sobre la salud y la
situación social de las mujeres, sus hijos y sus familias, y la población en general, pero las
consecuencias más graves del mismo sobre la salud, sin lugar a duda son las que resultan
de las prácticas de abortos inseguros.
Siguiendo a Cohen: “forzar a una mujer a soportar un embarazo no deseado es imponerle
por la fuerza una identidad: la identidad de ser mujer embarazada y de madre.
Innegablemente, es la integridad corporal de las mujeres, en el sentido físico, tanto como el
emocional, lo que se pone en juego a través de la penalización del aborto. Pero también se
hace peligrar su integridad personal”159.
4.2. Aborto, penalización y contexto constitucional
Una conexión del contexto social del aborto a la mirada del derecho penal, nos demuestra
que el uso de las normas penales en los supuestos de abortos voluntarios, no se justifica por
los costes que produce. Además de que la existencia de la pena no reduce ni elimina otras
reacciones o problemas sociales.
La razón por la cual ante el aborto, parece preferible establecer jurídicamente la tolerancia
antes que imponer una norma prohibitiva, no se basa tanto en la tolerancia en sí misma, sino
en la función que debe cumplir un derecho penal garantista: mínimo y subsidiario160.
El derecho penal tiene como justificación la minimización de la violencia en la sociedad. Un
sistema penal se justifica si delitos y penas comportan una violencia menor de la que se
produciría en una sociedad salvaje. En sociedades muy desiguales hay una delincuencia de
subsistencia respecto de la cual el papel de prevención del derecho penal es mínimo161.
Por su parte, el tema del aborto se relaciona de manera directa con el paradigma
constitucional emergente que, en nuestro país, se manifiesta mediante el modelo de Estado
social y democrático de derecho.
En una democracia social, el derecho no debe imponer coactivamente criterios morales
mediante normas jurídicas. Una sociedad liberal deba sustentar el criterio de tolerancia
(entendido como no exigibilidad jurídica) cuando existe una notable división o pluralidad
social162. La despenalización del aborto supuestos no establece obligaciones para nadie, y
permite a cada cual ejercer libremente sus convicciones.
158
Cfr. RAMOS, Silvina y María Alicia GUTIÉRREZ (editoras), “Nuevos desafíos de la responsabilidad
política”, Cuadernos del Foro, Año 4, N° 5, Foro de la sociedad civil en las Américas, CEDES,
Argentina, noviembre, 2002, pp. 100 y 101.
159
COHEN, Jean L., “Para pensar de nuevo la privacidad, la autonomía, la identidad y la controversista
sobre el aborto”, en 19 Debate Feminista (México 1999).
160
El garantismo como sistema institucional fija límites y vínculos a los poderes públicos (y
también a los poderes privados), para tutelar los derechos fundamentales. Cfr. FERRAJOLI, Luigi
“Los derechos son un papel si no se incluyen garantías adecuadas”, Diario Clarín del 31/12/2005.
161
Ibídem. Para un desarrollo del tema vid. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón, Trotta, págs 336 y 337.
162
En Argentina, la opinión pública se manifiesta mayoritariamente a favor de la despenalización del
aborto en Argentina, manifestándose de acuerdo con ello un 63%. Cfr. Salud y derechos sexuales y
98
Más allá de como se considere el derecho a la vida y la entidad que se le dé a éste en
relación al embrión163, desde la perspectiva constitucional argentina, la despenalización del
aborto no presenta obstáculos.
Podemos en tal sentido legalizar el aborto, dictar una ley sobre aborto como tienen tantos
otros países164, donde se respete la opción de la mujer, existen fundamentos jurídicos para
despenalizar el aborto sin que ello produzca ningún accionar inconstitucional, tal como lo
manifiestan varias voces de la doctrina nacional165.
4.3. La dimensión jurídica y social del aborto en Cuba
A diferencia de los que ocurre en Argentina, la mujer cubana tiene derecho a solicitar un
aborto en las instituciones especializadas sin otro argumento que la decisión personal sobre
su cuerpo. La interrupción de la gestación en el primer trimestre solo se encuentra limitada a
los deseos y libertad de la pareja en la planificación de su descendencia. Es decir, la única
limitante a la hora de acceder al servicio, que además se realiza en forma gratuita, es no
tener más de 12 semanas de embarazo.
En el caso de las adolescentes menores de 16 años se requiere que concurran a la consulta
acompañada de una persona adulta y en su caso el consentimiento de los progenitores o
adultos responsables166. Con respecto al tema de la autonomía en la decisión por parte de
reproductivos: La opinión pública 2004. CEDES, Ärea de Salud, Economía y Sociedad. Asimismo un
estudio respecto sobre cual debería ser el status legal del aborto revela que un 44, 2% de los entrevistados
está a favor de la legalización con atención gratuita en servicios públicos; un 23, 3% ase manifiesta a
favor de ampliar la despenalización a otros casos; un 18, 6% a favor de la despenalización en todos los
casos; y sólo un 8,9 a favor de mantener la legislación actual y un 2,3% a favor de la penalización total;
registrándose un 2,7% de los entrevistados que no sabe o no contesta. CFR. Situación de la atención de la
salud sexual y reproductiva: desde la perspectiva de las/os usuarias/os, Argentina 2003. Consorcio
nacional de derechos reproductivos y sexuales (CONDERS), agosto 2004, p.24.
163
Al respecto Francisco Maglio, médico y experto en bioética, expresó que: Cuando el espermatozoide
entra al óvulo y se forma el embrión, hay vida humana; nadie puede decir lo contrario. Pero la pregunta es
si ese embrión es persona. Porque en el sentido antropológico, persona es cuando se tienen las tres áreas
fundamentales que hacen a ella: el área cognitiva, el área afectiva y el área comunicacional. “Los
embriones son vida, no personas, Cfr. www.lavozdelinterior.com.ar. De manera concordante cabe aclarar
que para nuestra legislación civil el status de persona se encuentra condicionado al nacimiento.
164
Actualmente el 62% de la población mundial vive en países donde el aborto inducido está permitido,
ya sea por una amplia variedad de razones o sin ningún tipo de restricción. Por el contrario, el 25% vive
en países donde el aborto está prohibido en términos generales. Cfr. Leyes mundiales sobre aborto.
Fuente: www.crip.org
165
Para un desarrollo del tema vid. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Aborto voluntario, vida humana y
constitución, Ediar, Argentina, 2000, capítulo VI. A modo de ejemplo cabe destacar la opinión
de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI en cuanto manifiesta que: “se puede decir que la vida
humana en formación está protegida constitucionalmente y también decir que es constitucional
un sistema que despenalice el aborto porque atiende a otro tipo de valores existentes en la
sociedad como, por ejemplo, que la realidad sociológica demuestra que los efectos de la
penalización del aborto lleva a la destrucción de la vida de las mujeres. El problema del aborto,
antes de ser estudiado desde la perspectiva constitucional, ha sido estudiado
fundamentalmente desde la óptica del derecho penal, por este motivo, creo que hay que
distinguir el problema de la penalización del problema de la protección: no todo lo que está
protegido, cuando se lo viola, debe estar penalizado. Creo el tema debe empezar por hacer
esta línea demarcatoria, que no todo lo que está protegido aún constitucionalmente, su
violación genera sanción penal”.
166
MAYO ABAD, Digna, “Algunos aspectos históricos-sociales del aborto”, Revista Cubana Obstet
Ginecol 2002; 28 (2): Facultad de Ciencias Médicas “Miguel Enriquez”, Instituto Superior de Ciencias
Médicas de la Habana.
99
las adolescentes y el acompañamiento y consentimiento por parte de los padres o adulto
responsable, se ha sugerido que los profesionales de la salud deben alentar a las personas
menores de edad a consultar con sus padres, u otra persona mayor de edad en la que
confíen, sobre su embarazo. Si la joven dice que no es posible (por ejemplo, por ser uno de
los padres abusivo), los proveedores de servicios no necesitan el consentimiento de los
padres. Asimismo, se remarca que los proveedores de salud deben estar entrenados en
cómo informar, asesorar y tratar a las adolescentes según sus capacidades evolutivas para
entender los tratamientos y las opciones de cuidados que se le están ofreciendo, y no según
un corte de edad arbitrario167.
La versión cubana del Código Penal promulgado en 1938, dio un tratamiento legal que se
benefició de los progresos jurídicos de la época; permitiendo sus prescripciones, sin
modificar el texto, dar un giro decisivo según las necesidades de protección de la salud de
las mujeres168.
Durante los primeros años después de 1959, no se realizaban abortos debido principalmente
al éxodo de médicos especializados, y a que aumentó de forma vertiginosa el número de
embarazos que exigían al máximo las capacidades médicas existentes. Las mujeres
167
Cfr. Aborto sin riesgos, Guía técnica y de políticas para sistemas de salud, OMS, Ginebra, 2003. Si
bien no profundizaremos en este trabajo el tema específico de la autonomía de las/los adolescentes en la
toma de decisiones en esta materia, nos interesa resaltar que en Argentina, aunque no en tema específico
de aborto, han comenzado a aparecer —aunque acotados— algunos signos en materia legislativa y
jurisprudencial que traducen concepciones más democráticas en cuanto al acceso y autonomía en el
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos por parte de las/los adolescentes, que traducen varias
voces de la doctrina nacional que viene manifestándose favorablemente al respecto. A título ilustrativo,
en la Ciudad de Buenos Aires, el Decreto Reglamentario N° 2.316-GCABA/03 modificatorio del artículo
4°, inc. h) de la Ley Básica de Salud, presume que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en
un servicio de salud está en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez
para ello, en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos tales como requerir información,
solicitar testeo de HIV, y solicitar la provisión de anticonceptivos. En materia doctrinaria vid. GORVEIN,
Nilda Susana y Marta POLAKIEWICZ, “El derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio
cuerpo”, en: GROSMAN, Cecilia P. (directora), Los derechos del Niño en la Familia, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 128, GROSMAN, Cecilia P., “Los derechos del niño y adolescente al
cuidado de su propio cuerpo y, en especial, a la protección de su salud reproductiva”, en: Anuario del
Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Edición del
Colegio Público de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001, p. 199. También KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída R., “El derecho del menor sobre su propio cuerpo”, en: BORDA, Guillermo (director), La
persona humana, Fondo Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 261y MINYERSKY, Nelly, “La relación
médico-paciente cuando este es un niño y/o adolescente”, ponencia presentada en las Primeras Jornadas
Nacionales de Bioética y Derecho, Buenos Aires, 2000, hay versión electrónica que puede verse en:
www.aaba.org, Al nivel jurisprudencial puede consultarse los fallo: In re “Peralta, Cintia Soledad y
Cobacho, Lautaro Ariel s/ fuga de hogar”, sentencia del 18 de diciembre de 2001, In re “Meda del Río,
Mónica v. Municipalidad de Vicente López s/ amparo”, sentencia del 7 de abril de 2002, LL, 2002-E,324,
“Durán de Costa, Mabel y otro c. Municipalidad de Vicente López”, y el fallo “Liga de amas de casa,
consumidores y usuarios de la República Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
acción declarativa de inconstitucionalidad”, resueltos por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
168
Aunque hasta 1938 estuvo vigente un código penal de 125 años de existencia conceptual, por lo
menos en las últimas 7 décadas el aborto voluntario fue el medio principal de la regulación de
nacimientos en Cuba. Las disposiciones que penalizaban el aborto sólo se esgrimían si había alguna
defunción y la familia recurría a las leyes, y aún así, la muerte se certificaba por otra causa. Cfr. ÁLVAREZ
LAJONCHERE C., Aspectos jurídicos y médicos legales del aborto en Cuba, Sexol Soc., 1994; 1: 6 cit pos
Ignacio GONZÁLEZ LABRADOR, Emilia MIYAR PIEIGA y Rosa María GONZÁLEZ SALVAT en “Algunas
consideraciones sobre el aborto. La educación sexual como una alternativa en su prevención”, 22de
noviembre de 1999. publicado en www.b.v.s.cu.
100
inhabituadas a utilizar métodos anticonceptivos, y sin ayuda profesional para abortar,
decidieron parir a sus hijos no planificados, entre tanto otras exponían sus vidas en manos
inexpertas y medios absolutamente impropios para provocar una interrupción del embarazo.
Además, no se tenía un concepto claro de la necesidad y la importancia de la planificación
familiar como derecho individual de la población169.
Como consecuencia de ello, durante la década del 60 hubo una explosión demográfica
explicada por varias razones, pero también hubo un incremento de muertes maternas por
abortos sépticos con un clímax en 1965. Frente al aumento de la cifra de mortalidad materna
por aborto ilegal y debido a que maniobras autoinfringidas aumentaban considerablemente,
al mismo tiempo que bajaban las demás causas de mortalidad, se consideró necesario
tomar medidas efectivas para garantizar que la mujer hiciera uso del derecho humano
elemental de decidir sobre el número de hijos que deseaba tener, por lo que se decidió crear
en 1965 las condiciones necesarias de institucionalización del aborto por el Sistema
Nacional de Salud170.
Es a partir de esa fecha en que se logra hospitalizar el aborto, no requiriéndose nuevas
leyes de despenalización del aborto, pues el Código de Defensa Social de 1938 en su
artículo 443 establecía como exento de responsabilidad criminal: a) El aborto necesario para
la salud (salvar la vida de la madre o evitar daño grave a su salud); b) El que provocase o
llevase a cabo con la anuencia de la gestante por haberse cometido sobre la grávida el
delito de violación, rapto no seguido de matrimonio y c) El que provocare o llevase a cabo
con la anuencia de los padres, cuando el propósito sea evitar la transmisión al feto de una
enfermedad hereditaria o contagiosa de carácter grave171.
Ello posibilitó con una interpretación flexible, legalizar y hospitalizar el aborto, sin embargo,
no es hasta el 30/12/87 que se publica el nuevo Código Penal, el cual bajo el título de Aborto
ilícito legaliza realmente el aborto en Cuba. En líneas generales, se sanciona al que procede
sin consentimiento de la grávida, lo realice fuera de las instituciones oficiales, no sea médico
o lo realice por lucro172.
En los últimos años, la mortalidad materna en Cuba ha mantenido niveles bajos. De una
tasa de una tasa de 70.4 por 100 000 nacidos vivos en 1970, se pasó a una tasa de 51.1 en
1999, y de 33.9 durante el 2001, habiendo incidido en ello los cambios de la calidad de la
vida de la sociedad cubana, el nivel de instrucción alcanzado por la mujer, el acceso a la
salud en general y el alcance de los derechos sexuales y reproductivos173.
169
Ibídem.
Ibídem.
171
Ibídem.
172
Vid. artículos 267 a 271 del Código Penal.
173
Fte: “Panorama de salud de la mujer cubana”, Dra. Rosa M. TORRES VIDAL, Dra. Miriam A. GRAN
ÁLVAREZ, Téc. Ana M. FELIPE RAMOS, Téc. Marianela PERAZA PERAZA, Téc. Nivia FONSECA SOSA,
Téc. María R. FERNÁNDEZ VIERA.
170
101
Respecto de la mortalidad materna por causa del aborto desciende de 29,7 por 100 000
nacidos vivos en 1968, a 15,3 en 1986, 8,9 en 1988, 5,9 en 1997, 4,6 en 1998, 7.1 en 2001,
11.7 en 2003 y 8.6 en 2004174.
En contra de las creencias populares, se señala en cuanto a la tasa de abortos, que los
países que han legalizado el aborto inducido y creado programas accesibles de planificación
familiar, combinados con un acceso efectivo a información, muestran un marcado descenso
en el número de abortos realizados. Así, en los países de América Latina con legislaciones
restrictivas sobre aborto, la tasa de abortos llega a ser hasta diez veces mayor, comparada
con las de países donde las leyes sobre aborto han sido liberalizadas175.
Así, en Cuba, que como vimos cuenta con una política de despenalización del aborto, pese
a que aún son elevados los niveles de aborto, en relación a lo esperado, durante los últimos
años las tasas de abortos inducidos por 1000 mujeres de 12 a 49 años han mantenido una
tendencia al descenso; de 45.6 en 1990 a 21.2 por 1000 mujeres de la edad en el 2001,
para una reducción porcentual del 54 %. Similar comportamiento tiene lugar para las tasas
de abortos por cada 100 partos y por cada 100 embarazadas176.
Si se compara las tasas de abortos inducidos y de regulaciones menstruales (las que
representan en más del 68 % de los casos, la interrupción de un embarazo) en el período
1990-2001, se observa que para el aborto inducido las tasas tienen un comportamiento
descendente, siendo más marcado en los primeros cinco años. Algo diferente sucede con la
tasa de regulaciones menstruales, la que se incrementa en los primeros seis años
alcanzando el valor más alto en 1996 (39.0), mientras que en los últimos años descienden
discretamente para aumentar nuevamente en el 2001 (38.7). En términos generales, esta
tasa, no sigue definitivamente un patrón de descenso sostenido como el aborto inducido,
sino que se mantiene en niveles estables con fluctuaciones discretas en ambos sentidos. De
tal manera que la interrupción del embarazo no planificado ni deseado, por aborto o
regulación menstrual continua siendo un método de control de la natalidad en el país177.
En la actualidad, los abortos voluntarios que se hacen representan la mitad de los que se
hacían hace 12 años atrás y las regulaciones menstruales disminuyen significativamente,
como también las interrupciones en las menores de 20 años. Se estima que alrededor del 20
por ciento de los abortos se relacionan con un fallo de anticonceptivos, y un porcentaje
similar podría evitarse por decisión de la pareja o de la mujer si practica una anticoncepción
consciente178.
174
MAYO ABAD, Digna, “Algunos aspectos históricos-sociales del aborto”, Revista Cubana Obstet
Ginecol 2002; 28 (2): Facultad de Ciencias Médicas “Miguel Enriquez”, Instituto Superior de Ciencias
Médicas de la Habana.
175
Vid. FAÚNDES, Aníbal, “Aspectos médicos del aborto inducido”. Ponencia presentada en el Encuentro
de Parlamentarios de América Latina y el Caribe sobre el Aborto Inducido. Bogotá, 1998, pp.12-15.
Asimismo para un desarrollo del tema ver Stanley K. HENSHAW, Susheela SINGH y Taylor HAAS, en “La
Incidencia del Aborto Inducido a Nivel Mundial” Perspectivas Internacionales en Planificación Familiar,
número especial de 1999, pp. 16-24.
176
Fte: Panorama de salud de la mujer cubana, Dra. Rosa M. TORRES VIDAL, Dra. Miriam A. GRAN
ÁLVAREZ, Téc. Ana M. FELIPE RAMOS, Téc. Marianela PERAZA PERAZA, Téc. Nivia FONSECA SOSA,
Téc. María R. FERNÁNDEZ VIERA.
177
Ibídem.
178
Cfr. Miguel SOSA MARÍN, Presidente de la sociedad cubana de desarrollo de la familia, “La práctica
del voluntaria del aborto no es ilegal”, Revista informativa Cub- ahora, 3/1/2006.
102
En este país, a pesar que muestra logros importantes en el campo de la salud, incluyendo la
salud sexual y reproductiva179, la problemática del aborto parece más importante que en su
número y complicaciones en la salud y vida de las mujeres, en determinados conceptos, un
valor que se trasmite de generación a generación180,
La práctica del aborto es tradicional, trasmitida entre generaciones y bastante afianzado ante
lo “seguro” que resulta su desempeño. Está además comprobado, que las mujeres recurren
a su práctica “segura” de manera reiterativa en muchos casos, o sea repiten el ciclo
haciéndose usuarias del método, aplicándose lo dicho a la regulación menstrual también181.
En aquellos territorios donde desciende el número de abortos voluntarios, aumentan las
regulaciones menstruales como método alternativo de un mismo evento. Así sucede en
todas las provincias del país. En ocasiones, ambas tasas han descendido, lo cual expresa
un mejor control de la natalidad por otras vías, como es, fundamentalmente, la
contracepción182.
Según los resultados de la encuesta por conglomerados de indicadores múltiples (MICS)
realizada por la Dirección Nacional de Estadística del Ministerio de Salud Pública con apoyo
de UNICEF en el año 2000, la cual fue aplicada a 7263 hogares y en especial a 4984
mujeres con actividad sexual, Cuba posee una adecuada y alta cobertura anticoncepcional:
72.1 % de cobertura con métodos modernos. Apenas hay diferencias entre regiones, zona
urbana o rural, ligeramente marcadas diferencias entre grupos de edad y con discreta
desventaja para las mujeres de menor nivel educacional183.
La mujer y las familias cubanas se encuentran en una posición favorable respecto a los
derechos reproductivos, en especial respecto de los riesgos y consecuencias inherentes a la
penalización-clandestinidad del aborto, ya que el ministerio de Salud Pública garantiza los
servicios de aborto con una alta calidad y seguridad.
No obstante, la utilización de métodos anticonceptivos, no ha logrado impregnar en la cultura
social184.
179
El conocimiento alcanzado por la mujer cubana acerca de su cuerpo, la posibilidad de
regular su reproducción y la garantía de acceso a los recursos para ello, constituyen aspectos
esenciales a la hora de valorar el derecho de las cubanas a una salud sexual y reproductiva. La
reducción de la fecundidad en las edades de 15 a 19 años se observa de manera sostenida de
1990 a 1999. Algunos investigadores interpretan que esta disminución es el resultado
combinado de la entrada del país en el llamado Período Especial con la efectividad de los
programas Materno Infantil, de Educación Sexual y de Planificación Familiar. (Cfr.. ALONSO
ALOMÁ, I, y colaboradores, Construcción de un índice de condiciones de vida, Trabajo de
terminación de residencia, ENSAP – DNE, La Habana, 1999)
180
Ignacio GONZÁLEZ LABRADOR, Emilia MIYAR PIEIGA y Rosa María GONZÁLEZ SALVAT, “Algunas
consideraciones sobre el aborto. La educación sexual como una alternativa en su prevención”, 22 de
noviembre de 1999. publicado en www.b.v.s.cu.
181
Dinámica Demográfica y Cambio Social. Características socio-culturales del aborto en Cuba,
Programa Latinoamericano de Actividades de Población, PROLAP, México, 1996
182
Fte: “El descenso de la natalidad en cuba”, Dra. Miriam A. GRAN ÁLVAREZ, Dra. Libia M.
LÓPEZ NISTAL, Tec. Marianela PERAZA PERAZA, Tec. Maricela MARTÍNEZ MORALES.
183
Fte: Encuesta por conglomerados de indicadores múltiples. MINSAP – UNICEF. Informe final.
Dirección Nacional de Estadística. La Habana, 2001
184
Fte: El descenso de la natalidad en cuba, Dra. Miriam A. Gran Álvarez, Dra. Libia M. López
Nistal, Tec. Marianela Peraza Peraza, Tec. Maricela Martínez Morales.
103
Frente a ello, el reto que se plantea, de ninguna manera consiste en limitar el acceso al
aborto, prohibirlo o ejercer presión sobre la mujer que lo solicite, pues el derecho tiene que
respetarse, es inviolable; sino que el desafío actual del sistema salud cubano pasa por
disminuir la incidencia del aborto mediante la implantación de medidas educativas
coordinadas y combinadas con la accesibilidad a una amplia gama de métodos
anticonceptivos para toda la población185.
5. Consideraciones finales
Frente a la existencia de embarazos no deseados, en contextos de penalización del aborto
interesa, condiciona e impacta en las mujeres y sus familias de manera más que
preocupante.
Cuando el derecho de las mujeres a tomar decisiones autónomas con respecto al aborto se
encuentra restringido, careciendo del acceso a los servicios de aborto legal y seguro, queda
amenazada una amplia gama de derechos humanos, tales como: el derecho a la salud, a la
salud reproductiva y a la planificación familiar; a la vida, a la libertad y a la seguridad; a no
ser sometido/a a tortura ni a otro tipo de castigos o de tratamientos crueles, inhumanos o
degradantes; a no ser agredido ni explotado sexualmente; a no ser discriminado por
cuestiones de género; a la privacidad; a decidir el número de hijos y el espaciamiento de los
nacimientos; a disfrutar el progreso científico; a modificar las costumbres discriminatorias
contra la mujer; entre otros.
La afectación de los derechos mencionados, como consecuencia de la falta de una plena
vigencia de respeto por los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres no solo
comprometen a ellas, sino que inevitablemente repercuten en sus familias, afectando
también los derechos del resto de sus integrantes, por cuanto desestabilizan, desequilibran
sus dinámicas.
Si bien el aborto no es una práctica deseable, se torna inevitable en la medida en que está
coartado o restringido el acceso a métodos anticonceptivos. La conjunción de ausencia o
carencia de políticas efectivas en materia sexual y reproductiva con la prohibición del aborto
es elocuente y paradigmática.
La única forma mediante la cual pueden reducirse las prácticas abortivas es mediante la
prevención que importan el reconocimiento y vigencia de los derechos sexuales y
reproductivos, a través de acciones concretas que viabilicen su acceso, difusión, promoción
y educación.
El panorama expuesto nos permite compartir la conclusión esbozada acerca de la imperiosa
necesidad de arbitrar los medios y disponer de los recursos necesarios para que el derecho
a la salud sexual y reproductiva en sus diversos contenidos y alcances sea reconocido y
garantizado en condiciones de igualdad a la población en general mediante políticas
185
MAYO ABAD, Digna, “Algunos aspectos históricos-sociales del aborto”, Revista Cubana Obstet
Ginecol 2002; 28 (2): Facultad de Ciencias Médicas “Miguel Enriquez”, Instituto Superior de Ciencias
Médicas de la Habana. En el mismo sentido se pronuncian Ignacio GONZÁLEZ LABRADOR, Emilia MIYAR
PIEIGA y Rosa María GONZÁLEZ SALVAT en “Algunas consideraciones sobre el aborto. La educación
sexual como una alternativa en su prevención”, 22de noviembre de 1999, publicado en www.b.v.s.cu.
104
públicas efectivas diseñadas sobre la base de un criterio de justicia distributiva186. Esto se
trata de un imperativo categórico.
Finalmente, para cerrar solo queremos agregar que los operadores del derecho debemos
tener como misión bregar porque se alcance una verdadera relación entre derechos
humanos y familia, que permita superar la suerte de antirrelación que aún existe desde los
datos que nos aporta la realidad social. El marco de esa nueva relación que debe impregnar
las leyes y sus prácticas no puede ser otro que el más absoluto respeto por los derechos
humanos de todos y cada uno de los integrantes de la familia.
El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres
¿Utopía o realidad posible?
Cecilia P. GROSMAN
Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires.
Investigadora Superior del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas
de la República Argentina.
“...de lo que se trata es que la pareja no se divorcie de sus hijos”
Olga Mesa Castillo
Sumario:
1. Introducción. 2. La comunicación lingüística. 3. El ejercicio de las
responsabilidades parentales cuando los padres no conviven. 4. El modelo
unipersonal en cuanto la guarda y cuidado del hijo después de la separación o
divorcio. Las experiencias en su aplicación. 4.1. El sistema define al padre idóneo
según ciertos criterios de atribución. 4.2. La autonomía de la voluntad en el cuidado
del hijo. 4.3. Las experiencias negativas en la aplicación del sistema de guarda
unipersonal. A. La comunicación con el progenitor no-conviviente. B. El sustento del
hijo. 5. Una propuesta alternativa: el cuidado compartido del hijo después de la
separación o divorcio. 5.1. ¿En que consiste el sistema? La coparentalidad como eje
esencial para una adecuada socialización del hijo. 5.2. La lógica de la participación
enaltece el principio igualitario. 5.3. La importancia de la figura paterna. 5.4. Un aporte
para el cambio cultural. 5.5. La guarda y el cuidado compartido no es una propuesta
dogmática. Diversas modalidades de acuerdo con la edad del hijo. 6. El Derecho
comparado. 7. El acogimiento de la guarda y cuidado compartido en la Argentina. A.
186
FAMÁ Victoria, “El Derecho a no ser padre. Un nuevo avance en torno de la admisibilidad de la
esterilización anticonceptiva, Derecho de Familia”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
jurisprudencia, 2005-I, Lexis Nexis -Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 133.
105
Por acuerdo de los padres. B. Por imposición del tribunal. 7. La opinión del hijo.
Procedimientos y gravitación en la atribución de la guarda y cuidado del hijo. 8.
Tratamientos terapéuticos en los casos de conflicto por la guarda y el régimen de
comunicación con los hijos. 9. Conclusiones.
1. Introducción
Después de algunas vacilaciones, he pensado que podría ser de interés en este libro de
homenaje a la profesora Olga Mesa Castillo insistir en un tema de relevancia en el mundo
actual como lo es la particular situación que padecen, con frecuencia, los niños y
adolescentes de padres separados o divorciados.
Tuve el placer de conocer a la homenajeada personalmente y pude apreciar en nuestros
encuentros, cómo en la lectura de sus trabajos, su profunda sensibilidad y dedicación a la
defensa de los derechos de la infancia y adolescencia. Esta imagen comprometida es la que
me ha estimulado en la elección del tema. Y digo esto, porque la consideración actual del
niño como un sujeto de derechos que se proclama en los tratados de derechos humanos,
especialmente en la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), es a
menudo olvidada por los propios padres cuando se separan.
En los casos en que la ruptura de la pareja es sinónima de dinámica disfuncional y las
controversias se tornan constantes, los hijos devienen el campo donde se despliega la
contienda. Constituye un claro supuesto de maltrato infantil cuando se los utiliza “como
objeto de presión, chantaje, hostigamiento o retención arbitraria en los conflictos
familiares”187. Naturalmente, no tiene lugar esta victimización si la pareja mantiene su
alianza parental y cada uno favorece el trato del hijo con el otro188.
La realidad de nuestros días es el notable aumento de las rupturas de pareja, razón por la
cual suman los niños y adolescentes que corren el riesgo de padecer los conflictos
originados en dicho momento crítico de reorganización del núcleo familiar. Confluyen en esa
etapa sentimientos de inestabilidad, confusión, enconos y fuertes emociones.
Por otra parte, los problemas especiales que soportan, a menudo, los niños de padres que
no conviven, que luego comentaremos, se acrecientan en los sectores de menores recursos,
por las condiciones en que vive una infancia desvalida en los países de América Latina, al no
respetarse sus derechos sociales. Esta situación dramática ha sido subrayada por nuestra
amiga Olga Mesa en el Segundo Encuentro Internacional sobre la Protección Jurídica de los
Derechos del Menor llevado a cabo en La Habana en el año 2003.
La política legislativa y social, destinada a la regulación de las relaciones de los padres con
sus hijos menores de edad después de la separación o divorcio, tiene una gran
trascendencia en todas las partes del mundo por el impacto que provoca en la vida de
muchos niños y adolescentes. Se impone, pues, implementar un adecuado sistema de
protección que les garantice las condiciones necesarias para su desarrollo, como así para
alcanzar un trato amplio y fluido con ambos padres, no obstante la falta de vida en común.
187
Supuesto de maltrato infantil expresamente incluido en el Código de la Niñez y
Adolescencia de Bolivia, art. 109.
188
Analía Bikel, “Vicisitudes de la responsabilidad parental a partir del proceso de divorcio”,
Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Buenos
Aires, Nº 26, pp.30 y ss.
106
En nuestro relato, trataremos de mostrar cómo esta meta se ve resentida repetidamente por
las conductas de quienes, en esa situación difícil, no pueden diferenciar su relación de pareja
del vínculo materno o paterno filial, circunstancia que conlleva ubicar al niño como un objeto de
pertenencia mas que como un sujeto de derechos. Por lo tanto, insistiremos en los cambios
que se divisan en el ejercicio de la responsabilidad parental y cuidado de los hijos de padres
separados, reformas éstas que tienen como horizonte deseado preservar las relaciones
filiales con ambos progenitores.
2. La comunicación lingüística
Antes de comenzar nuestro recorrido, nos parece necesario insistir en los cambios de las
expresiones que aún se mantienen en gran parte de los ordenamientos legales. En primer
lugar, la denominación “patria potestad” responde a concepciones arcaicas, pues en latín
significa el “poder del padre” y, va de suyo, que no puede hablarse de un “poder” ya que hoy
en día se trata de una función en cabeza de ambos progenitores destinada a satisfacer las
necesidades del hijo teniendo como preocupación esencial su interés superior (art.18 CDN).
Por este motivo, ya en muchos países se ha reemplazado esta locución por otra terminología,
como “autoridad parental” o “responsabilidad parental”, designación esta última que nos parece
la mas apropiada para traducir la tarea de crianza y formación del hijo189.
Tampoco el término “tenencia”, que significa “ocupación y posesión actual y corporal de una
cosa”, traduce la consideración del niño como una persona. Por esta razón, las
legislaciones modernas, en concordancia con la nueva mirada, utilizan otra terminología,
como “convivencia con el hijo”, “cuidado personal del hijo” o “residencia habitual del hijo”.
Ya el Código de Familia de Cuba, sancionado tiempo atrás, adoptó la expresión” guarda y
cuidado del hijo” (art. 58).
Igualmente, hablar del “derecho de visitas” desmerece el vínculo que debe existir entre
padres e hijos. Aún cuando, felizmente, esta expresión ha sido reemplazada por “el derecho
de comunicación”, en las prácticas sociales y judiciales la referencia a “las visitas” es
habitual.
Detenernos en los vocablos no es cuestión intrascendente, pues el lenguaje juega un rol
nada despreciable al cooperar en la transformación de las creencias y como resultado, influye
en las actitudes y comportamientos. Por lo tanto, es preciso bregar por la incorporación de
designaciones mas apropiadas a su real significación histórica y vital190, ya que las que aún
subsisten no resultan ser sus intérpretes legítimos.
3. El ejercicio de las responsabilidades parentales cuando los padres no conviven
La tendencia actual en el derecho comparado es establecer como regla general, el ejercicio
compartido de la patria potestad después del divorcio o separación191. Es la directiva que
189
Expresión adoptada en la legislación inglesa. También en Canadá se ha presentado un
proyecto de ley que elimina el uso de los términos “ custodia y acceso que son reemplazados
por el término “ responsabilidad parental”
190
En el mismo sentido Jáuregui, Rodolfo Guillermo, Aspectos procesales en los conflictos de
“tenencia” de niños, LL Litoral, 2005, p. 669
191
Entre otros, Código de Familia del Salvador, 207, Código de la Niñez y Adolescencia del
Paraguay, art. 70; Código Civil Brasil, art. 1632, Código Civil del Uruguay, Art. 252 y 275;
Código Civil francés, art. 373 inc. 2.
107
sigue el Código de Familia Cubano al disponer que ambos padres conservarán la patria
potestad sobre sus hijos menores, salvo que el interés de los hijos exija que sólo la ejerza
alguno de ellos (art. 57). Es decir, se impone una responsabilidad conjunta en la formación
del hijo, aún cuando éste conviva sólo con alguno de los padres192.
Sin embargo, en algunos países aún pervive el sistema de conceder el ejercicio de la
autoridad parental únicamente a quien se le otorga la guarda y el cuidado de los hijos. Es el
régimen establecido, entre otros, en Bolivia, Perú, Chile, Argentina193.Veamos el derecho
argentino. La ley establece que en los casos de separación de hecho, separación personal,
divorcio vincular o nulidad de matrimonio, la titularidad de la patria potestad la tienen ambos
padres, pero el ejercicio de la función, o sea su faz activa, la posee quien ejerza la “tenencia”
(art. 264 inc.2 e inc.5 C.C.), tanto si se trata de hijos matrimoniales como
extramatrimoniales. Al otro progenitor sólo le resta el derecho a tener una adecuada
comunicación con el niño o adolescente y supervisar su educación (art. 264 inciso.2 C.C.)194.
Es decir, posee el derecho de controlar el modo en que el otro cumple con su
responsabilidad. Se inferiría implícitamente de este texto un resultado poco razonable: uno
tiene el derecho-deber de educar al hijo y el padre no guardador sólo puede controlar desde
afuera, como si fuera un extraño a la relación, el modo en que la misma es ejercida. Es
evidente que esta comprensión contraría la idea de participación y colaboración, e implica
para el hijo una pérdida que vulnera el derecho del hijo a ser cuidado y educado por ambos
padres (arts. 7 y 18 de la CDN). Es de advertir, no obstante, que para algunos supuestos
previstos en la ley, tanto cuando los padres conviven como si se encuentran separados o
divorciados, se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores ( art. 264 quater
C.C.). Al mismo tiempo, los padres continúan sujetos a todas las obligaciones respecto de
los hijos (art. 206 C.C).
De ordinario, es la madre la que toma a su cargo el cuidado del hijo pues a ella se le
adjudica la guarda de los hijos, ya sea por acuerdo de los padres o por decisión judicial (se
puede estimar que ello acontece entre el 85% al 90 % de los casos).
Nuestro sistema legal que otorga el ejercicio de la patria potestad sólo al padre a quien se le
ha conferido “la tenencia”, ha sido juzgado por una gran parte de la doctrina nacional como
contrario a la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
progenitores en la crianza y educación de los hijos asegurados en diversos tratados de
derechos humanos, que en nuestro país tienen rango constitucional (en especial, la
Convención sobre Eliminación de todas las formas Discriminación contra la Mujer, arts. 5.b
y 16.d y CDN-art.18.1). Por lo tanto, los autores propician una reforma que mantenga el
ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, pese a la falta de
vida en común, separación o divorcio de los padres195. Ello sin perjuicio de que por voluntad
192
Núñez Travieso, Belkis, Ver la patria potestad en el Código de Familia Cubano, en:
“Disquisiciones teóricas en torno a la institución de la patria potestad en Cuba”, Ponencia
Congreso Internacional de Derecho de Familia, La Habana, 2002
193
Ver la normativa en el Mercosur, en Chechile, Ana María, “Derecho del hijo a la
responsabilidad de ambos padres en su crianza y educación”, en la obra: Hacia una
armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados, LexisNexis,
2005 (en prensa).
194
Aquí el término educación esta tomado en un sentido amplio como “formación del hijo”
(Bossert Gustavo A. y Zannoni Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad, Astrea,
Buenos Aires, 1985, p.281)
195
Azpiri Jorge, “El orden público y la autonomía de la voluntad en la patria potestad”, Derecho de
Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Nº
108
de las partes o decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya el ejercicio de la función a
sólo uno de ellos o se establezcan distintas modalidades en cuanto a la distribución de
tareas.
Pese al texto legal, es necesario advertir que actualmente las parejas separadas deciden
superar la limitación escrita y celebran acuerdos donde se establece expresamente que el
ejercicio de la patria potestad la tendrán ambos padres, concordancia ésta que de ordinario
aceptan los jueces porque la estiman beneficiosa para el hijo. Tales convenios tienen un
alto valor simbólico porque aunque el niño esté bajo el cuidado de uno de los progenitores,
el otro no se siente apartado de la vida de su hijo. En uno de los pronunciamientos se marca
especialmente las ventajas del sistema con estas palabras” mantener el ejercicio compartido
de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores la
responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y educación de los hijos, no
obstante la falta de convivencia; además, preserva el fin querido por la ley de que no sea
uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones, expresa o tácitamente, atinentes a la
vida y patrimonio de los hijos”.196
4. El modelo unipersonal en cuanto la guarda y cuidado del hijo después de la
separación o divorcio. Las experiencias en su aplicación
4.1. El sistema define al padre idóneo según ciertos criterios de atribución
En gran parte de los ordenamientos, cuando los padres no conviven, se mantiene como
regla un sistema unipersonal en cuanto a la guarda y cuidado del hijo conferido a uno solo
de los padres, generalmente la madre, ya sea por acuerdo o por decisión judicial. Es el
criterio vigente en la mayor parte de los países de América Latina. En la legislación
argentina la ley dispone que los hijos menores de cinco años queden a cargo de la madre,
salvo causas graves que afecten su interés. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de
los cónyuges, quedan a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo para asumir la
función. Similar sistema sigue el Código de Familia Cubano cuando dispone que en la
sentencia de divorcio se deberá determinar cuál de los padres conservará la guarda y
cuidado de los hijos (art. 58), de acuerdo con ciertas reglas que la normativa dispone (Art.
88, 89 y 90).
Escapa a los propósitos de este trabajo tratar las diversas pautas que se aplican para definir
la guarda y cuidado del hijo. Sólo haremos una breve mención a la regla dominante que
15, p. 95; Zannoni Eduardo, Derecho de Familia, Astrea, 1998, t.1, p. 69; Mizrahi Mauricio, Familia,
Matrimonio y Divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, pp.424-425; Díaz de Guijarro Enrique, La patria
potestad compartida. Principios y consecuencias, Jurisprudencia Argentina, 29/6/1983; Scherman
Ida Ariana, “El impacto de la reforma constitucional sobre el derecho de familia”, Colegio Público de
Abogados, Buenos Aires, 2001, Revista de Doctrina Nº 4, p.218; Polakiewiecz Marta, “El derecho
de los hijos a una plena relación con ambos padres”, en Grosman, Los derechos del niño en la
familia (Dir.Grosman), Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pp. 165 y ss., Grosman Cecilia
P., "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", en el Libro de Ponencias del
Congreso Internacional La persona y el Derecho en el fin de siglo, Santa Fe, Universidad
Nacional del Litoral, 1996, p. 244.
196
CNCiv,Sala F, 23/10/87,LL,1989-A-95 con nota de Barbero Omar, Padres que dejan de
convivir pero acuerdan seguir co-ejerciendo la patria potestad: lesión al orden público;
CNCiv.Sala D, 21/11/95, La Ley, 1996-D, p.678. CNCiv., Sala J, 24/11/98, Jurisprudencia
Argentina 1999-IV-603, La Ley 1999-D-477. Comparte la posibilidad de que se realicen tales
acuerdos: Josefa María Méndez Costa , La patria potestad del progenitor excluido de la guarda
del hijo, La Ley, 1990-E, p.166
109
define la preferencia materna cuando se trata de niños de corta edad, privilegio que si bien
ya ha sido abandonado en las legislaciones mas recientes, todavía sobrevive con fuerza en
la conciencia social como lo demuestran, tanto los arreglos consensuados, como el criterio
de los jueces a la hora de decidir. A nuestro entender, se deben rechazar las exclusiones
discriminatorias “a priori”, lo cual no significa que se deje de evaluar la edad del niño como
un dato relevante al definir la guarda. Por lo tanto, en función de la noción del interés del
niño, debe interpretarse que la primacía materna caerá, si resulta más beneficioso para el
niño convivir con su padre, aún cuando en el caso no se dieran motivos graves que
justifiquen tal determinación197.
4.2. La autonomía de la voluntad en el cuidado del hijo
Es necesario tener presente que, respecto de la guarda y cuidado del hijo, la primera
palabra la tienen los propios padres quienes tienen la más amplia libertad para resolver
todos los problemas conexos con una situación de divorcio o separación. O sea, que las
directivas legales y judiciales sobre los criterios de atribución son de aplicación a falta de
acuerdo entre los progenitores. Empero, la autonomía de la voluntad tiene un límite que es
“el interés superior del niño” (art. 3 CDN), razón por la cual el juez, en cuya figura se centra
el control social del Estado con finalidad protectora198, puede objetar algunas de las
estipulaciones si afectaren el bienestar de los hijos199. Este es el criterio seguido en la mayor
parte de los ordenamientos200 que respeta la libertad de los padres para decidir cómo
organizará la convivencia con el hijo.
La conveniencia de tales consensos resulta esencial para el adecuado funcionamiento
familiar. Si debe actuar la justicia para dirimir el conflicto, siempre habrá uno que “gana” y
otro que “pierde” y con ello se agudizará el conflicto. Es por ello que en la doctrina se ha
sostenido que el tribunal debe actuar bajo un nuevo modelo de justicia en el cual se oriente
a los justiciables hacia soluciones que conduzcan a resolver racionalmente el litigio donde el
principal afectado es el niño201.
197
Ver el interesante desarrollo sobre este tema en: Marisa Herrera y María Victoria Famá, en
“Preferencia materna en la custodia de los hijos menores de 5 años. De la discriminación
inversa hacia la coparentalidad”, en: www.El Dial.com, 21/09/2005; Gustavo Moreno, “La
eliminación de la preferencia materna en el cuidado personal de niños y niñas de corta edad”,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia Nº 16, Cecilia P.
Grosman (directora), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 119; .Chechile Ana María y Lopes
Cecilia, El derecho humano del hijo a mantener contacto con ambos progenitores, LexisNexis
(en prensa)
198
Hubert Bosse-Platiere, Politiques familiales et Sociales, Informations Sociales, Nº 128,
diciembre de 2005, pp. 38 y ss.
199
Art.236 C.C. argentino; Zannoni Eduardo, Derecho de Familia, Astrea, 1998, p.199
200
Entre ellos, el Código de Familia de Cuba (art. 88), el Código Civil argentino (arts. 206 y
236 C.C). En la región mencionamos, además: el Código de la Niñez y Adolescencia de
Paraguay (art. 93), el Código Civil (art. 172) y Código de la Niñez y adolescencia del Uruguay
(art. 34), Código Civil del Brasil (art. 1583), la nueva ley de matrimonio chilena (art. 63), Código
de los niños y adolescentes de Perú (art. 81), Código de Familia de Bolivia (art. 145). Ver los
textos Chechile Ana María, trabajo cit. nota 7.
201
Argumento de Andrea R. Alberto, “Conflictos resultantes de la separación de los padres”,
DJ, 1993-2-497; ver: Expte. 129944 – "G. L. E. c/ C. M. s/ tenencia de hijo; régimen de
comunicación y autorización judicial supletoria" - CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y
COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) – SALA II – 09/06/2005, publicado en el dial
el 6 de julio de 2005.
110
En el cumplimiento de los acuerdos debe tenerse siempre presente el bienestar del hijo.
Esta prioridad significa que si bien las concordancias son beneficiosas porque crean un
clima de estabilidad, los arreglos deben cumplirse con cierta flexibilidad en función de las
necesidades de los niños o adolescentes, que naturalmente varían según la edad. Un
molde intocable puede afectar el interés del niño en ciertas circunstancias. Por ejemplo, si se
le niega alguna actividad deseada (reunión de amigos, excursión o concurrencia a un
festival) por ajustarse de modo inexorable al pacto previsto.
4.3. Las experiencias negativas en la aplicación del sistema de guarda unipersonal
A. La comunicación con el progenitor no-conviviente
La guarda y el cuidado del hijo a cargo de uno de los progenitores va acompañado por
disposiciones encaminadas a asegurar el trato del niño con el padre no-conviviente. Este
derecho constituye una directiva internacional prevista expresamente en la CDN cuando en
su artículo 9.3 nos dice que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
Pese a la energía del mandato, la práctica social y judicial ha puesto en evidencia que muy
a menudo carece de efectividad, ya sea porque el padre deja de ver a sus hijos o porque la
madre obstruye la relación. En nuestro país, las sanciones civiles aplicadas a la progenitora
no han logrado, las mas de las veces, vencer su resistencia, que va acompañada del
desmerecimiento de la figura paterna, hecho éste que, sin lugar a dudas, compromete el
desarrollo emocional del niño202. Tampoco la normativa penal puede superar estas
conductas de fuerte contenido emocional. La Ley de impedimento de contacto de hijos con
sus padres (ley 24.270) tipifica como delito la conducta del progenitor que “impidiere u
obstruyere el contacto de menores con sus padres no convivientes...” (art.1), agravándose
la pena si se trata de una persona menor de diez años o de un discapacitado. Al mismo
tiempo, la norma considera delictiva la conducta del padre “que para impedir el contacto del
menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial...”,
estableciéndose como agravante mudar el domicilio al extranjero, sin autorización judicial o
excediendo los límites de esta autorización (art. 2).
A nuestro juicio, se debe intentar antes de emplear un recurso represivo que profundiza la
discordia, que los jueces de familia en estas situaciones orienten a los padres hacia terapias
como una alternativa destinada a superar el desencuentro familiar. La psicoanalista Salzberg
resume algunas frases extraídas de los casos que atendió que demuestran claramente que,
a menudo, los padres olvidan que el hijo es una persona con derechos propios: “si no pagas
no verás a tus hijos”, “ nos has abandonado y con ello has perdido tu condición de padre”,
“mi hijo, desde que nos abandonó no lo quiere ver”203. Estas expresiones denuncian
claramente que la madre aspira, con frecuencia, a que el hijo se identifique con sus propios
sentimientos y hostilidad hacia el padre, olvidando que necesita del vínculo paterno. Al
mismo tiempo, el padre vive el desaliento de ver truncada su relación paterna y responde
con una mayor ausencia204 y descuido de sus responsabilidades.
202
Serrano, Clotilde, “Matriarcado de hoy”, en Revista Cuba Internacional, La Habana, 1997,
p.16
203
Salzberg B., Los niños no se divorcian, Beas Ediciones, Buenos Aires, 1993, pp.132 y ss.
204
Chechile A.M- Lopes C., ob. cit.
111
La importancia dada al derecho de comunicación del hijo con el padre no conviviente se
evidencia en el criterio vigente en muchos países cuando, por vía normativa o judicial,
valoran como un elemento relevante para otorgar la guarda, cuál de los progenitores está
mas dispuesto a facilitar el contacto con el otro205 Es decir, se procura que la designación
recaiga en el padre que favorece las relaciones con el otro progenitor. El Código de Familia
de Cuba en forma expresa dispone que la vulneración del derecho de comunicación del
padre no guardador “podrá ser causa para que se modifique lo resuelto en cuanto a la
guarda y cuidado, sin perjuicio de la responsabilidad de orden penal que se origine en tal
conducta” (art. 90).
B.-El sustento del hijo
Otro de los problemas cruciales que se plantea en una situación de divorcio es el sustento
del hijo. Los tratados de derechos humanos y las legislaciones internas son contundentes:
ambos padres deben asumir esta responsabilidad de acuerdo con sus posibilidades
económicas, tanto durante la vida en común, como después de la separación o divorcio.
En este aspecto, los jueces en nuestro país han sostenido que las tareas de carácter
personal que realiza la madre a cargo de los niños tienen un valor económico y constituyen
un aporte a su manutención de singular importancia; por consiguiente, en estos casos, es al
padre a quien corresponde proveer de manera principal los alimentos para la prole, sin
perjuicio de que se tome en cuenta los ingresos de la madre para fijar la prestación. Esta
directiva, en otros países, ya se halla expresamente inscripta en la ley. Cito como ejemplo el
Código de Familia cubano donde se prevé que si alguno de los padres sólo contribuye a la
subsistencia de los hijos con su trabajo en el hogar y el cuidado de los hijos, el otro deberá
contribuir por sí solo a la expresada subsistencia, sin perjuicio del deber de cooperar en
dichos trabajos y cuidados (art. 27).
Esta ideología institucional se contrapone con los resultados de investigaciones empíricas
que han demostrado que, en la mayor parte de los casos, la mujer debe afrontar sola o con
la ayuda de los familiares las necesidades de sus hijos ante la falta de asistencia paterna.
En cabeza de la madre queda depositada una doble carga: la prestación de servicios para el
cuidado personal del hijo y la búsqueda de los recursos económicos para mantenerlos. Nos
enfrentamos, pues, con un sistema injusto donde la mujer cumple con exigencia extrema
ambos roles, con el consiguiente deterioro de su bienestar personal y el de sus hijos206. Por
otra parte, encontrar los indispensables recursos para superar la falta de apoyo económico
del padre puede significar muchas veces la privación del cuidado materno, al verse forzada
la mujer a dejar al niño solo o con hermanos de corta edad. Incluso, es frecuente que
muchas mujeres separadas terminen por volver con su familia de origen en busca de apoyo
económico y ayuda para la crianza de los niños. Al mismo tiempo, la conducta omisiva del
padre es sentida por el hijo como un desinterés hacia su persona, como un abandono.
205
Código Civil de Quebec, art.16.1; leg.sueca, art. 2; Estados Unidos (California, Alaska,
Arizona, Minnesota, Nevada, Ohio, Pennsilvania; en nuestro país, citamos en el ámbito judicial:
Dictamen del Asesor de Menores, CNCiv.Sala B, 22 de noviembre de 1989, La Ley 1990-E1701; Dictamen del Asesor de Menores de Cámara, El Derecho, 15 de noviembre de 1995;
CNCivil, Sala L, 12 de septiembre de 1991, La Ley, 1991-E-503. .
206
Grosman Cecilia, “Alimentos a lo hijos y derechos humanos. La responsabilidad del Estado”,
en:Grosman, Cecilia P. (directora), Alimentos a los hijos y derechos humanos, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 45 y ss.
112
La atenuación del problema del sustento de los hijos después del divorcio o separación sólo
puede ser alcanzada a través de una política familiar donde se consideren los distintos
factores que contribuyen a este decaimiento del principio de solidaridad familiar. Por una
parte, es necesario actuar sobre las condiciones socio-económicas, la falta de trabajo o
ingresos exiguos que repercute en el abandono asistencial. Si bien la ley y los jueces
declaran el deber primordial del padre de alimentar a sus hijos, en la realidad social los
limitados recursos del progenitor, quizás él haber conformado un nuevo grupo familiar, lleva
poco a poco al hombre al abandono de su responsabilidad asistencial207; por la otra, se
impone una mirada preventiva que lleve al corazón y a la mente de los padres la idea de una
paternidad responsable. Al mismo tiempo que es necesario alentar la responsabilidad
individual, existe una responsabilidad del Estado afirmada en normas internacionales, de
prestar asistencia apropiada a los padres para el desempeño de sus funciones y ayudarlos
para que el niño tenga un nivel adecuado para su desarrollo, particularmente a la madre sola
( Art.18 y 27 de la CDN)
Asimismo, el no querer compartir el ingreso cuando se tiene medios representa, en muchos
casos, el funcionamiento de una interacción disfuncional- a la cual ya aludimos- originada
en la incapacidad de disociar el vínculo con el cónyuge o compañero y el lazo con los hijos.
Esta dificultad, que acompaña como una sombra a la pareja en una situación de ruptura es
la causa de los incontables conflictos que por “el bien del hijo” irrumpen en la escena
familiar, olvidando que lo que más desea el niño es contar con una madre y un padre que no
se desgarren.
En suma, vemos que el régimen actual que fija el cuidado unipersonal perjudica el interés
del hijo pues lo desvincula paulatinamente de una de las figuras parentales, generalmente
el padre, con lo cual se lesiona su proceso de crecimiento y humanización. El hombre,
convertido en un padre “intermitente”, marginado de la familia, poco a poco se distancia de
sus hijos, le cuesta recuperar el lugar que tuvo como padre y deja de lado paulatinamente
su responsabilidad alimentaria. De modo simétrico, al niño o adolescente tiene dificultades
en mantener una relación estrecha con ese hombre que ve de manera esporádica, a la vez
que percibe el abandono paterno. La escena familiar se cierra con una madre agobiada por
las tensiones psíquicas, que afronta en soledad la crianza y manutención de sus hijos.
Vemos, pues, que todos los protagonistas son víctimas de esta interacción perniciosa, que
atenta contra los principios de la CDN que comprometen a ambos padres en el cumplimiento
de los deberes parentales (Art.18 y 27).
5. Una propuesta alternativa: el cuidado compartido del hijo después de la separación
o divorcio
5.1. ¿En que consiste el sistema? La coparentalidad como eje esencial para una
adecuada socialización del hijo
A.- Frente al cuadro sombrío que nos muestra el tradicional modelo unipersonal de la
guarda y cuidado del hijo, brevemente descrito, se alza un nuevo modelo edificado sobre el
principio de la coparentalidad que designamos como “guarda y cuidado compartido del hijo”.
207
Ver el trabajo de Patricia Arez Muzio, Abriendo las puertas a la familia del 2000, Editorial
Política, La Habana
113
Veamos el sentido que damos a estos términos. La expresión “guarda” tiene varios
significados, pero lo empleamos en este caso con la acepción de “tener al hijo consigo”208, o
sea, el derecho de convivir con el hijo. Cuando nos referimos a “cuidado del hijo”, aludimos a
todas las tareas y funciones necesarias para la crianza y educación del niño. Por
consiguiente, el sistema de guarda y cuidado compartido, designado comúnmente como
“tenencia compartida”, puede tener dos modalidades. Por una parte, se concreta bajo la
forma de una “guarda alternada”, o sea, cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada
uno de los padres, según la organización y posibilidades de la familia singular209. En este
caso, la convivencia del hijo en los dos hogares va naturalmente acompañada con todas las
acciones que requiere su formación 210 En la otra modalidad, el niño reside de manera
principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y
se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes al cuidado del hijo (atención de la
salud, ayuda de las tareas escolares, esparcimiento, etcétera).
Estas dos nociones, una amplia y otra más restringida, responde a las dos acepciones del
verbo “compartir”. En una significa “participar uno en alguna cosa”, o sea, en nuestro tema,
participación real de ambos padres en la crianza y educación del niño211. Si tomamos el otro
significado, o sea, “repartir, distribuir” se está en presencia de la llamada “tenencia
alternada” cuando el niño convive espacios de tiempo con los dos progenitores.
En los pronunciamientos judiciales se han dado definiciones amplias que de algún modo
condensan las dos opciones del régimen descrito. En uno de ellos se dice que “ la tenencia
compartida o alternada podrá articularse mediante convenios a través de los cuales los
interesados buscan compartir de una manera mas o menos igualitaria el trato y
responsabilidad respecto de la formación educativa de los hijos, destacándose la
participación de ambos padres en la ejecución de los atributos emergentes de la patria
potestad, con el objetivo de garantizar el contacto permanente del menor y de brindar un
modelo de organización familiar que se asemeje a la familia intacta”212. En otro precedente,
con una concepción similar, se expresa que la “tenencia compartida consiste en reconocer a
ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas
funciones, sus recursos, posibilidades y características personales, responsabilidades y
deberes”213.
Cualquiera fuere la extensión del régimen de guarda y cuidado compartido, por su sola
expresión asume el valor de un compromiso de los dos progenitores y simboliza el respeto
igualitario de la función materna y paterna. Aunque en un sistema de guarda unipersonal se
fijara para el progenitor “no conviviente” unas “visitas”, con la misma frecuencia y alternancia
que en un sistema de guarda conjunta, el efecto no sería el mismo pues en este caso uno
208
Belluscio, Augusto A., Manual de Derecho de Familia, Depalma, Buenos Aires, 1987, t. II,
pp. 300 y ss.
209
Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la
materia", L.L. 1984-B-806.
210
Hollweck, Mariana - Medina, Graciela, Importante precedente que acepta el régimen de
tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares, LLBA
2001, 1425
211
Arianna, Carlos; “Régimen de visitas”, Revista de Derecho de Familia N° 2, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, p. 124.
212
ST Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 8/10/97, LL, 1998-F, 569
213
CNCiv, Sala J, 24/11/98, “P., F.E. c/ P., E. N. s/ divorcio art. 215 CC”, ED-185-103, con nota
de Alles de Monasterio, Ana M., “Patria potestad. El superior interés del niño y la tenencia
compartida”.
114
se erige en figura principal y el otro, en consecuencia, aparece como figura secundaria o
episódica.
Es indudable que ante la mayor inestabilidad de la pareja, se ha pensado en una estrategia
destinada a mantener la permanencia de la pareja parental para garantizar una adecuada
socialización del hijo, pese a la desunión de los padres. El mejor camino para alcanzar este
objetivo es que el hijo comparta aspectos de la vida cotidiana con cada uno de sus padres y
distribuir su cuidado de acuerdo a las posibilidades y organización familiar. Estos arreglos,
de ser posible su concreción, aseguran de manera plena el derecho del niño a “mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular” ( art. 9 de la
CDN) y al crear un clima donde el niño o adolescente siente que no pierde a ninguno de sus
progenitores, se ahuyenta el fantasma del abandono. La discontinuidad de las visitas, el
consiguiente alejamiento de los hijos, la deserción de la responsabilidad alimentaria, son
todos síntomas de un sistema perturbado214 que daña al hijo, situación ésta a la cual la
sociedad no debe resignarse.
5.2. La lógica de la participación enaltece el principio igualitario
La propuesta de un régimen de guarda y cuidado compartido del hijo parte de una premisa
fundamental: la construcción de una familia democrática, basada en la igualdad del hombre
y la mujer, tanto en los desempeños familiares, como en la igualdad de oportunidades para
el desarrollo personal. Esta paridad, inscripta en los diversos tratados de derechos
humanos215, se registra ya en gran parte de las legislaciones y se expresa de manera
diáfana en el Código de Familia de Cuba cuando nos dice “que ambos cónyuges están
obligados a cuidar la familia que han creado y cooperar el uno con el otro en la educación,
formación y guía de los hijos...”. Al mismo tiempo, el texto reivindica el derecho al trabajo y
a la perfección de los conocimientos de los integrantes de la pareja, los que tienen “el deber
de prestarse recíprocamente cooperación y ayuda para ello”. La escritura, pues, recoge esta
necesidad de conciliar el interés personal e interés familiar en la organización de la vida
hogareña (Art. 26,27 y 28). En esta dirección ideológica, también se alista el Código de
Familia de El Salvador, para dar otro ejemplo más, el cual expresa que “el trabajo del hogar
y el cuidado de los hijos, serán de responsabilidad de ambos cónyuges” y que éstos deben
prestarse cooperación y ayuda , para el desempeño de actividades lícitas, emprender
estudios o perfeccionar conocimientos (art. 39). Recientemente se ha sancionado en España
la Ley 15/2005, de 8 de julio, donde igualmente se impone a los integrantes de la pareja
conyugal “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de
ascendientes y descendientes.....”
Estas regulaciones, meramente ilustrativas de la tendencia general en la materia, revelan
una “lógica de participación” durante la vida en común que, va de suyo, no debe ser
aniquilada por la separación de los padres. Por consiguiente, el modelo de guarda y
cuidado compartido de los hijos después de la ruptura de la pareja es el sistema que con
mayor coherencia se concilia con el principio igualitario y con los cambios que se han
producido en los roles establecidos en función del sexo, al participar la mujer de manera
activa en la vida productiva y social. La guarda unipersonal, de ordinario en cabeza de la
madre, mantiene el estereotipo instalado en cuanto a los roles familiares. La igualdad se
desmorona si recae sólo sobre la mujer la crianza y formación del hijo, sin contar con que
214
Salzberg, Beatriz, Los niños no se divorcian, Ediciones Beas, Buenos Aires, 1993, p.132
Convención de Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer,
Convención sobre los Derechos del Niño; Convención Americana sobre Derechos Humanos.
215
115
muchas veces se ve obligada a buscar recursos para la manutención del hijo frente al
frecuente incumplimiento alimentario del padre. Todas estas circunstancias terminan por
vulnerar el derecho de la mujer a construir sus proyectos de vida, a mas de dañar su salud.
Pareciera que la madre ocupa un lugar de privilegio pues es a ella a quien generalmente se
adjudica el cuidado de los hijos, pero esa ubicación honrosa oculta una carga que lesiona
su bienestar.
5.3. La importancia de la figura paterna
Actualmente se manifiesta un reconocimiento creciente de la importancia que tiene la figura
paterna en la socialización del hijo. Basta mencionar un informe de Unicef sobre el coprotagonismo paterno, tema al cual se refiere Marisa Herrera en su trabajo: ” El derecho de
los niños a vivir en familia. La responsabilidad del Estado en la función de crianza y
educación de los hijos216. Nos permitimos transcribir una cita por la importancia que reviste
para nuestro tema: “Estudios recientes sobre desarrollo infantil temprano señalan que un
padre afectivamente cercano y disponible es un factor protector y promotor de la autoestima
y de la confianza personal para con niños y niñas. Además favorece el desarrollo
psicomotor, su inserción en mundos extra familiares y representa una figura de apego y
modelaje conductual. Más aún, se ha relacionado la vinculación afectiva temprana del padre
con su hijo a menores índices de maltrato y abuso sexual”. En el informe se subraya,
además, “que la participación del padre en la crianza no es un tema que se tome de manera
explícita ni en las políticas públicas ni en las acciones gubernamentales, en sus diferentes
niveles. Estas tienden a estar dirigidas a las familias como un todo homogéneo, a la igualdad
de género (desde la mirada de las mujeres) o a los niños”217.
Es visible, entonces, que la trascendencia de la función paterna no armoniza con el
acostumbrado sistema de “las visitas”218, esporádicas salidas, las mas de las veces de
entretenimiento, pues la tarea formativa reclama un trato más asiduo, una multiplicidad de
acciones e intercambios indispensables para profundizar los vínculos afectivos219. Como
decía una nota periodística: “juntos decidimos tener un hijo, juntos estuvimos en el parto, los
dos cambiamos innumerables pañales y lo llevamos al médico cuando se enfermó. Ya no
estamos juntos, pero los dos queremos seguir junto a nuestro hijo”220.
Por otra parte, diversas investigaciones han comprobado que la relación cotidiana con el
hijo, el hacerse cargo de su alimentación, vestimenta, control médico o apoyo escolar,
induce al padre observar conductas de mayor cooperación y compromiso221.
5.4. Un aporte para el cambio cultural
216
En obra colectiva, ya mencionada: Hacia una armonización del Derecho de Familia en el
Mercosur y países Asociados, LexisNexis (en prensa)
217
Infancia, documento de trabajo Nº 4, UNICEF, mayo 2004, Chile.
218
Visitar quiere decir “ir a ver a uno en su casa por cortesía, amistad o cualquier otra razón”.
Es indudable que la expresión no armoniza con el vínculo profundo que nace de la relación
materno o paterno filial
219
Gérard Poussin- Anne Lamy, Custodia Compartida, Espasa Calpe S.A, Madrid, 2005, p.41
220
Clarín, 14/4/96
221
Grosman Cecilia, El proceso de divorcio. Derecho y realidad, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1985, ya cit. p.148
116
Aun cuando no siempre resulte posible la puesta en práctica del sistema, abrir la
perspectiva de esta opción y procurar la generalización de su empleo, permite alejar la
desconfianza muy arraigada en las mentalidades de que las parejas que se han separado
no son capaces de compartir el cuidado de sus hijos.
Orientar desde la ley el camino hacia un actuar conjunto y solidario de los padres, entrelaza
el interés social que aspira a la mejor formación de las nuevas generaciones y el interés
individual de los que integran el núcleo familiar. Significa legitimar un modelo alternativo,
frente al sistema ya “naturalizado” de una guarda unipersonal. Debe recordarse el
importante papel educativo de la ley pues permite incorporar en la conciencia de los
protagonistas esta opción, tan favorable al niño como a sus padres. La construcción cultural
afincada en el proceso histórico se expresa en dos sentidos. Por una parte, sólo uno puede
aspirar a la guarda y el cuidado del hijo, función que asume una estructura necesariamente
singular. Por la otra, esa unicidad se concentra de ordinario en la madre, porque se la juzga
más idónea para cuidar del niño, calidad asignada como continuación del papel cumplido
durante la vida en común. Aún cuando las mujeres participan en la actividad productiva y
social y su preparación para tales desempeños es hoy en día más igualitaria, en el ámbito
familiar su imagen permanece como depositaria de todo lo doméstico222.
5.5. La guarda y el cuidado compartido no es una propuesta dogmática. Diversas
modalidades de acuerdo con la edad del hijo
Como es obvio, marcar los beneficios de la guarda y cuidado compartido no significa apostar
a una propuesta fundamentalista pues la conveniencia de un régimen u otro depende de una
serie de factores que es necesario tomar en cuenta en cada familia. Seguramente, un padre
que durante la convivencia ha participado de manera activa al igual que la madre en el
cuidado del hijo, buscará continuar, en tiempos alternados, las tareas propias de la crianza y
educación. En otros casos, aún cuando la pareja piense que esta alternativa favorece en
mejor medida la socialización del hijo, el sistema puede resultar impracticable, ya sea por la
distancia geográfica, cuestiones laborales que imposibilitan asumir un cuidado compartido o
falta de vivienda que permita albergar al niño. Aquí aparece la necesidad de apoyos
estatales que faciliten la convivencia alternada con los hijos, como también de políticas que
permitan conciliar el trabajo con las responsabilidades familiares.
Además, es necesario pensar en las modalidades del cuidado compartido cuando se trata
de niños muy pequeños. Si bien en la primera etapa de crianza se percibe a la madre como
indispensable, estudios han demostrado que el padre constituye una figura igualmente
importante para la adecuada evolución del niño y puede participar activamente en su
cuidado. No obstante, los especialistas piensan que se debe ser precavido y evitar a los
bebés las constantes idas y venidas de una guarda alternada que pueden provocar
desórdenes en su sueño o alimentación. Es cierto que los bebés también pueden
acostumbrarse, pero no resulta conveniente, según algunos psiquiatras, que el niño sufra la
sensación de “ ruptura continuada” pues requiere de las referencias habituales para su
desarrollo. En resumen, pareciera relevante adaptar la alternancia a la edad del hijo, con
separaciones más cortas para los más pequeños223.
222
Ver el interesante desarrollo sobre este tema en: Famá, María Victoria y Marisa Herrera, op.
cit.; Moreno, Gustavo, op. cit. y Chechile, Ana María y Cecilia Lópes, op.cit.
223
Gérard Poussin- Anne Lamy, ob. cit., p.41.
117
Cada familia deberá encontrar su propio camino para que el niño crezca cerca de ambos
progenitores y la puesta a prueba del sistema permitirá verificar su justicia. Aún en los casos
de guarda y cuidado unipersonal del hijo hay una cuota de incertidumbre sobre el
resultado del régimen convenido o decidido por el juez. Si bien se parte, en cada caso
concreto, de la presunción de que existen condiciones suficientes para que funcione el
régimen proyectado, su puesta en práctica habrá de confirmar la pertinencia de la
predicción. Sabido es que los acuerdos o resoluciones que se dictan en esta materia no
causan estado y en función del interés del niño puede en cualquier momento acudirse al
mecanismo corrector.
6. El Derecho comparado
En el momento actual, ya en diversos ordenamientos se acoge expresamente el cuidado
compartido del hijo después de la separación o divorcio y cuando ello no es posible, no
conviene al interés del niño o lo han decidido así los padres, se opta por la guarda y el
cuidado unipersonal.
En España, la reciente ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el art. 92 del Código Civil y
estableció que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos
cuando así lo soliciten los padres o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso
del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución,
adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos (inc.5). La ley dispone que no se
admitirá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso
penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá
cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica (inc.7). Asimismo se establece que,
aún cuando los padres no pidan el ejercicio compartido de la guarda de los hijos, el juez, a
instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la
guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del niño (inc.8). Es decir, se admite el acuerdo sobre la
guarda conjunta con control judicial, pero también el tribunal puede adoptar tal decisión, aún
cuando no exista conformidad de ambas partes.
En Francia, el nuevo art. 373-2-9 establece que la residencia del niño puede ser fijada en
forma alternada en el domicilio de cada uno de sus padres, o bien en el domicilio de uno
solo de ellos. Ante la solicitud de uno de los progenitores, o en caso de desacuerdo entre
ellos sobre el modo de determinar el lugar en que habitará el infante, el juez puede ordenar
a título provisorio una residencia alternada, fijándose su duración, al término de la cual
decidirá el sitio en que vivirá el niño de manera definitiva, ya sea optando por una residencia
del niño en forma alternada en el domicilio de cada uno de los padres o en el domicilio de
uno de ellos.
En Suecia la guarda después del divorcio puede ser conjunta o confiada a uno de los
padres. La guarda conjunta es la primera alternativa, salvo desacuerdo de uno de los padres
o abuso de alguno de ellos (art.3, al.2)
En Estados Unidos hay diferentes sistemas. Algunos Estados afirman la preeminencia de la
guarda conjunta, siempre que exista acuerdo entre las partes. En una docena de
118
jurisdicciones, el tribunal debe explicar los motivos por los cuales niega la decisión de una
guarda de esta naturaleza. En el Estado de Florida la guarda conjunta es el sistema legal y
el tribunal tiene derecho a no ordenarla únicamente en el supuesto que pueda causar
perjuicios al menor. En el Estado de Missisipi se jerarquiza, igualmente, la guarda física
conjunta.
En América Latina, en la mayor parte de los países, si bien no prohíben la guarda y el
cuidado compartido del hijo, tampoco la regulan. Sin embargo, en todos ellos se respeta el
acuerdo de los progenitores en esta materia, de lo cual es posible deducir la viabilidad de
un convenio que prevea el cuidado compartido de los vástagos, siempre que no afecte el
interés del hijo. El Código Civil del Uruguay (art.177) acepta en forma expresa el acuerdo de
los padres en este aspecto. En el Brasil diversos proyectos legislativos prevén como primera
opción la tenencia compartida. Esto significa que la madre y el padre tendrán los mismos
deberes y las mismas obligaciones en la crianza de los hijos y también igual oportunidad de
convivencia con ellos224.
Vale la pena conocer el texto de apoyo internacional a la custodia compartida decidido en la
Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental, celebrada en Langedac (Francia),
entre el 25 y 31 de julio de 1999. Los delegados de todos los países europeos mostraron su
acuerdo unánime en que la llamada custodia compartida representa los mejores intereses
de los niños, los padres y la sociedad en general. Asimismo, se consideró que su
promoción, constituía una prioridad que debería contar con el apoyo de las instituciones
gubernamentales de cada país. En la Conferencia se decidió suscribir un documento en que
es establecen los principios básicos de la custodia compartida, conocido como "Declaración
de Langedac". Mencionamos algunos de ellos: 1. Se les debe otorgar tanto a los padres,
como a las madres el mismo estatus en relación con
la crianza de sus hijos.
Consecuentemente, deben tener también igualdad de responsabilidades y de derechos; 2.
Cuando los padres no puedan llegar a un acuerdo en relación al tiempo de convivencia con
los hijos luego de la separación, los niños deberán gozar de igual tiempo de convivencia con
ambos; 3. La paternidad y la maternidad pueden basarse solamente en la calidad de las
relaciones padres-hijos y no en la calidad de las relaciones que mantienen los cónyuges
separados entre sí. Los niños tienen el derecho de tener un vínculo con ambos padres y
viceversa; 4. El contexto político-legal en el cual se deciden los temas de familia y de género
debe ser claro e igualitario para los sexos, sin que los sujetos sufran discriminación positiva
o negativa con relación a la pertenencia a un sexo; 5. La estructura laboral debe ser
planificada de manera que puedan participar ambos padres tanto como pueda ser posible en
la vida de los hijos; 6. La mediación debe ser la solución preferible tanto antes, durante o
después del divorcio o la separación; 7. Como el alejamiento parental daña la relación padre
hijo y lesiona el supremo interés del menor, debe ser visto, por lo tanto, como una forma de
maltrato infantil.
7. El acogimiento de la guarda y cuidado compartido en la Argentina
En nuestro país, como ya dijimos, se mantiene como directiva legal el cuidado unipersonal
del hijo, generalmente a cargo de la madre. Empero, hoy en día, son cada vez más
frecuentes los acuerdos de guarda y cuidado compartido del hijo. O sea, ya no sólo se
estipula que ambos padres tendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, sino también
que se distribuirán los tiempos de convivencia con el niño o adolescente.
224
Chechile, Ana María, trab. cit.
119
A.- Por acuerdo de los padres
En tiempos pasados, este tipo de guarda compartida, no fue recibida con beneplácito por la
jurisprudencia. Los jueces rechazaban su homologación225 con diversos argumentos, entre
ellos, a) que la conducta de los cónyuges no merecía confianza, que era incompatible con
la situación de los padres divorciados226 y, por tanto, debía evitarse una comunicación que
necesariamente sería conflictiva.; b) esta forma de convivencia lesionaría la necesaria
estabilidad que debe tener el niño y c) la inconveniencia de que “el niño pase de una mano
a otra”227, pues era necesaria la unidad de criterio en la educación228.
Tales objeciones quedan neutralizadas si advertimos que para el niño es más importante su
estabilidad emocional creada por un contacto profundo con ambos progenitores, que la
estabilidad basada en una variable meramente domiciliaria. Como se ha sostenido en un
fallo, “el hijo se beneficia con la percepción de que sus progenitores continúen siendo
responsables frente a él, de que existe un diálogo entre ellos, pues esto conduce a su
estabilidad psicológica”229 En cuanto a las pautas educativas pueden compartirse o ser
diferentes, tanto en una guarda unipersonal como en una alternada230 .
Por otra parte, la realidad es que el niño de padres separados no tiene un solo hogar, sino
dos hogares porque, aún en la guarda unipersonal, el trato del progenitor no guardador con
el hijo se concreta en pasar con él horas o días en su domicilio. Para que el hijo pueda
elaborar y aceptar esta situación debe contar con padres comprometidos en su función
parental, al margen de la falta de vida en común.
Hoy en día, una doctrina nutrida se pronuncia a favor de la tenencia compartida231, aún
225
CNC, Sala E, diciembre 9 de 1983, LL,1984-D,p.679; CNCiv.Sala D, 31/8/82, Revista La Ley,
t.1983-C-255.
226
CNCiv.Sala D, 31/8/82, La Ley, 1983-C, p. 255.
227
CC2ª marzo 6/41, La Ley, 22-957.
228
CNCiv., Sala E, 6/4/88, La Ley, 1989-B, p. 606.
229
CNCiv., Sala L,21/9/91,La Ley, 1991-E, p. 504.
230
Grosman, Cecilia P., “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la
materia”, Revista La Ley, 1984-B, p. 806.
:231 Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El Derecho de Familia en la República Argentina en los
inicios del Siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalización y de adecuación a los
tratados internacionales de derechos humanos"·, Revista de Derecho Comparado. Derecho de
Familia II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 59, Zannoni Eduardo, Derecho de Familia,
Astrea, Buenos Aires, 1998, t.2, p.205;. Chechile, Ana María, “Patria potestad y tenencia
compartidas luego de la separación de los padres”, Jurisprudencia Argentina, 2002-III, p.1308;
Chechile, Ana María y Cecilia Lopes, El derecho humano del hijo a mantener contacto con
ambos progenitores, LexisNexis, 2005, en prensa ; Díaz de Guijarro, Enrique, "El interés
familiar y el interés social en las cuestiones sobre tenencia compartida de los hijos, en hipótesis
de nulidad matrimonial y de divorcio", J.A., 1989-I-979; Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El
interés de los hijos como valor superior en los acuerdos sobre tenencia y patria potestad", La
Ley, 1997-E, 425; Guahnon, Silvia “La intromisión del Estado en los procesos de familia”, La
Ley, 2002-E, 1005; Herrera Marisa y María Victoria Famá, en “Preferencia materna en la
custodia de los hijos menores de 5 años. De la discriminación inversa hacia la coparentalidad”,
en www.El Dial.com, 21/09/2005; Iñigo, Delia, “Una acertada decisión sobre patria potestad
compartida”, La Ley, 1999-d,p.477; Jauregui Rodolfo Guillermo, Aspectos procesales en los
conflictos de “tenencia” de niños, LL Litoral, 2005, p. 669; Alles Monasterio, Ana M., "Patria
Potestad. El superior interés del niño la tenencia compartida", ED, 185-103; Polakiewicz Marta,
"El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres, en Grosman C. (Dirección),
Los derechos del niño en la familia, Editorial Universidad, Buenos Aires,1998, p.192;
120
cuando algunos autores expresan su cautela cuando esta modalidad no proviene de la
voluntad de las partes, es decir, es decidida por el tribunal. Igualmente los jueces aprueban
los acuerdos de esta naturaleza, concediendo un mayor espacio a la autonomía privada,
pues frente al conflicto resulta más eficaz que una decisión impuesta por la justicia232.
La ley, ha dicho la justicia, no prohíbe la tenencia compartida, simplemente no la legisla.
Mas aún, incluso se ha sostenido que la CDN tiene jerarquía constitucional y los jueces
deben considerar modificadas o derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan,
restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin que tales disposiciones
infraconstitucionales sean expresamente abrogadas o reformadas. La interpretación de una
norma- se ha dicho- debe tener en cuenta estos principios axiológicos de orden superior233.
Resulta de interés enunciar algunos argumentos judiciales en los cuales se subraya las
ventajas del sistema. Enumeraremos los principales:
a.-al convivir el hijo con cada uno de los padres, éstos quedan equiparados en cuanto a la
organización de su tiempo, vida personal y profesional, desaparecen los padres periféricos y
hay menos problemas de lealtades, circunstancias éstas que favorecen el interés del hijo”234.
b.-cuando el niño convive con ambos padres se garantiza la permanencia de los cuidados
parentales de los dos y , por tanto, el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y
formativas235;
c.- Los contactos continuos y significativos disminuyen el impacto traumático del divorcio en
los hijos y su sentimiento de abandono; garantiza el mejor cumplimiento de las funciones
afectivas y normativas”.236
d.- El sistema reconoce a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir
equitativamente, según sus distintas funciones, posibilidades y características personales,
las responsabilidades y deberes para con los hijos237
e.- Los padres tienen el derecho de plantear su propio proyecto pues son, en principio,
quienes en mejores condiciones de saber si podrán llevar a cabo el régimen convenido y
qué es lo más beneficioso para los hijos de acuerdo con el específico funcionamiento
familiar238;
Rabinovich, Silvia B, “La tenencia compartida, una alternativa ante el divorcio de la pareja con
hijos”, La Ley, 1992-A, p. 532; Schneider Mariel, “Un fallo sobre tenencia compartida”, LLBA
2001,1443: Yarke, María del Carmen, "Un derecho del menor: la tenencia compartida", La Ley,
1993-A, 1038; Grosman, Cecilia P., “El derecho infraconstitucionaol y los derechos del niño”,
Libro de Ponencias en Congreso Internacional La persona y el derecho en el fin del siglo,
Univ. Nacional del Litoral ,Santa Fé, 1996
232
CNC, Sala J, 24/11/98, LL 1999-D-479; CNCiv.Sala F, 14/2/2002, con nota de Beatriz
Biscaro, Jurisprudencia Argentina,10 /4/2002; CNC, Sala H, 28/4/2003- Revista Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, con nota de Victoria Famá, Nº
25, p.187 y sgtes.Igualmente homologaron tales acuerdos: Juez de 1o Instancia, Dr. Repetto,
SEc. Cecilia Albores, 4 de noviembre de 1992 y 24 de junio de 1993)B; Juzgado Civil y
Comercial Nº 2 de Gualeguaychu, 6/7/92.
233
CNCiv., 24/11/98, Revista La Ley, 1999-D, p.479
234
Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Gualeguaychu, Entre Ríos, 6/7/92.
235
CNCiv., sala J, 24/11/98, J.A. 1999-IV-603; íd., sala H, abril 28 de 2003, Rev. de Derecho de
Familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N° 25, LexisNexis; Abeledo-Perrot,
Bs. As., 2003, p. 187.
236
CNCiv., sala J, 24/11/98, J.A. 1999-IV-603; íd., sala H, abril 28 de 2003, Rev. de derecho de
familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N° 25, LexisNexis; Abeledo-Perrot,
Bs. As., 2003, p. 187.
237
CNCiv., sala J, 24/11/98, J.A. 1999-IV-603
238
CNCiv., sala J, 24/11/98, J.A. 1999-IV-603; íd., CNC, Sala H, 28/4/2003- Revista Derecho
de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, con nota de Victoria Famá,
121
f.- Al colaborar el padre en las actividades que nacen del cuidado del niño se facilita la
inserción laboral de la madre fuera del hogar, y, por ende, aumentan las posibilidades de
que ambos colaboren en la manutención de su hijo;
g.- Ninguno de los padres se siente excluido en el proceso de crianza del niño. Se elimina la
lucha por el poder que significa tener “la guarda” del hijo;
h.- La participación activa de los progenitores en la vida del hijo los estimula a proveer a sus
necesidades.
i.- Debe aceptarse la tenencia compartida si constituye una opción que mas respeta el
interés superior del niño239
B.- Por imposición del tribunal
Últimamente, ya no sólo se homologan los acuerdos de tenencia compartida, sino que el
propio tribunal impone el sistema si ello beneficia al niño o adolescente240. Veamos las
diferentes tramas y razonamientos esgrimidos.
1.- Para superar una situación conflictiva entre los padres.
En un caso241 en el cual los progenitores, que estaban en permanente conflicto, habían
solicitado para sí la tenencia del hijo, el tribunal decidió otorgar la tenencia compartida a
ambos padres, con el fin de superar la situación conflictiva que existía entre ellos. De este
modo se argumentó: a) el ejercicio por padre y madre que compartirán en paridad de
condiciones todas las cuestiones inherentes a la educación, crianza y cuidado del hijo
(elección de la escuela a la que concurra, control sobre sus amigos, continuidad en los
tratamientos médicos), obligará a los padres a conciliar y armonizar sus actitudes
personales a favor del mejor y mayor bienestar del menor; b) el régimen de tenencia
compartida concilia el superior interés del menor y procura-de modo mediato e indirecto- que
cese la puja permanente de los padres al tener que decidir las cuestiones propias de la
crianza; c) es necesario tener en cuenta la opinión del hijo que manifestó que deseaba estar
mas tiempo con su padre; d) en el caso de padres separados, la CDN( art.9.3), afirma el
paradigma de la “coparentalidad” al asegurar al niño el derecho a “ mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos progenitores”; e) las dificultades para su
implementación -tener dos casas, dos juegos de ropa, etc.- carecen de andamiento toda
vez que la situación no difiere sustancialmente del supuesto de un amplio y libre régimen de
visitas.
2.- Para la más adecuada realización de la función parental.
Igualmente se consideró que el sistema de “tenencia compartida” era el mas conveniente
para el hijo porque implica una equitativa distribución de responsabilidades, unificación de
criterios para llevar a cabo la educación de los hijos, disposición para atender las
Nº 25, p.187 y ss.
239
CNCiv. Sala J, J.A. 1999-IV-603. En similar sentido ST. Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur, octubre 8-997, L.L. 1998-F-569, con nota aprobatoria de Martino, Gloria L.,
“Un fallo valioso sobre tenencia”, L.L. 1998-F-569.
240
Supremo Tribunal Tierra del Fuego, 8 de octubre de 1997, LL, 1998-F-568) ( CNCiv.Sala F,
14/2/2002- con nota de Beatriz Biscaro, Lexis-Nexis, Jurisprudencia Argentina, 10 de abril de
2002).
241
C.C. y Com.Azul, LLBA, 2001,1427- LLBA 2001, 1443.
122
circunstancias imponderables que diariamente se producen y con capacidad para negociar y
consensuar a fin de brindar al niño un espacio coherente y confiable242 .
3.- Cuando no existen elementos para decidir en forma definitiva.
El magistrado al no poder dictar un pronunciamiento definitivo sobre la tenencia, en razón de
que no existían elementos suficientes para determinar cuál de los padres se encontraba en
mejores condiciones de garantizarle al otro el mejor vínculo con el niño, impuso a los padres
un tratamiento terapéutico y otorgó la guarda provisoria a ambos progenitores que sería
ejercida de manera compartida, como paso previo para resolver la guarda definitiva. Se
fijaron audiencias evaluativas a las cuales debía concurrir el profesional para informar sobre
la marcha del tratamiento. El tribunal fijó astreintes (multa) en caso de incumplimientos de
las pautas establecidas en el fallo243.
Asimismo, la justicia244, al considerar que ninguno de los progenitores había acreditado ser
más idóneo que el otro, impuso la guarda compartida ponderándose circunstancias como la
cercanía de los domicilios de ambos y la edad del niño. La sentencia fue apelada sólo por la
madre, confirmando la Cámara la sentencia de primera instancia. Entre los fundamentos, el
tribunal destacó: a) La necesidad manifestada por el niño de mantener un contacto fluido
con ambos progenitores.; b) El ejercicio compartido de la tenencia obligará a los
progenitores a conciliar y armonizar sus actitudes personales a favor del mejor y mayor
bienestar del niño lo que importará poner a prueba definitivamente su capacidad para
concretar en lo cotidiano lo que se ha pregonado por años en escritos judiciales “.
4.- No debe haber “ganadores” ni “ perdedores”
Una sentencia fijó su decisión en el siguiente raciocinio: Si se otorga la tenencia con
exclusividad a uno de los padres, éstos y el propio hijo “percibirán quien fue el triunfador y
quien fue el derrotado en la batalla por obtener su tenencia, a pesar del esfuerzo y la
resignación que realice o soporte el padre ‘perdedor’, en aras de la felicidad del niño”. Y
luego agrega el pronunciamiento que lo lógico, más beneficioso y hacia donde deben
volcarse todos los esfuerzos para el avance de la maduración intelectual del hijo, “es tratar
de lograr que el único ganador sea él y que no haya ‘perdedores’”245. El juez coincide con
apreciaciones de la doctrina francesa donde se señala que después de una ruptura,
cualquier decisión que tome el juez está cargada de simbolismo pues cada una de las
partes acoge la sentencia como una victoria o derrota personal. La guarda compartida
rompe esta dinámica porque pone a los dos progenitores en situación de paridad, ya que
significa el reconocimiento de iguales derechos y deberes con relación a los hijos.
7. La opinión del hijo. Procedimientos y gravitación en la atribución de la guarda y
cuidado del hijo
242
CNCiv., Sala H, 11/2/ 1998, El Derecho 179, p.292; CNCiv., Sala F, 14/2/2002, El Derecho,
t. 200, p.279
243
Tribunal de Familia N° 1, La Plata, 23/12/03, Rev. de Derecho de Familia. Rev.
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2005-I-87,
con nota de Lopes, Cecilia; Pietra, Luciana, “Tenencia compartida impuesta judicialmente. Un
fallo con la mirada puesta en los más chicos”, Rev. de Derecho de Familia. Rev.
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2005-I-95.
244
CCiv. y Com., Azul, sala II, junio 4 de 2001, LLBA 2001-1425; conceptos similares: Cám.
Civ.y Com., Azul, Sala I, año 2003
245
ST Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, octubre 8-997, L.L. 1998-F-569.
123
La obligación de escuchar al niño y que se tome en cuenta su de formarse opinión, en
función de su edad y grado de madurez, si está en condiciones un juicio propio, surge de la
aplicación del artículo 12 de la CDN. Este derecho del niño o adolescente se halla inscripto
en casi todos los ordenamientos (España, Quebec, Finlandia, Alemania, Grecia, Portugal y
es texto infaltable en los recientes Códigos de la Niñez y Adolescencia de América Latina,
entre otros: Código de la niñez y adolescencia de Paraguay (art. 93), Código de la Niñez y
adolescencia del Uruguay (art. 35), Código de los niños y adolescentes de Perú (arts.81 y
85); Código de la Niñez y Adolescencia de Costa Rica, art.105246; Ley de Protección Integral
de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en la Argentina, art. 23.
Actualmente se considera que escuchar al niño o adolescente es una obligación del tribunal
y no una mera facultad del juez. Así se ha decidido en diversos fallos en nuestro país247. En
particular, respecto del tema que nos ocupa, un pronunciamiento de la Corte Suprema de la
Provincia de Buenos anuló la sentencia dictada en relación con la tenencia y al régimen de
visitas que se había dispuesto pues no surgía de las actuaciones que se hubiera recabado
la opinión de los hijos del matrimonio248. Sin embargo, se observa en la práctica judicial que
todavía hay jueces que no citan espontáneamente al niño para escucharlo. Sólo lo hacen
a pedido de alguna de las partes o del Defensor de Menores.
Cuando la Convención se refiere al grado de madurez, alude a la capacidad de definir sus
preferencias, con comprensión de sus posibles consecuencias. Nuestra ley no establece una
edad fija, razón por la cual el magistrado en cada concreto decidirá si el hijo tiene el
suficiente juicio para ser escuchado, es decir, evaluar el grado de desenvolvimiento mental
alcanzado249. Sin embargo, al establecer el Código Civil (art. 921) que los actos realizados
por mayores de 14 años se consideran hechos con discernimiento, se ha juzgado en la
doctrina que a partir de esa edad deben existir causas muy serias para no escuchar al
menor de edad250.
En los casos específicos en que se debe atribuir la guarda y el cuidado del hijo, como
también el régimen de comunicación, se ha sostenido que la opinión del niño o adolescente
constituye un aporte esencial para determinar cuál es la decisión que mejor lo favorece,
pues permite conocer su personalidad, necesidades, inclinaciones y dificultades. En suma,
cuál es el interés del hijo en el caso concreto, principio rector para otorgar la guarda y el
cuidado del hijo. En razón de que esta valoración debe realizarse en todas las instancias
judiciales, se ha sostenido atinadamente que el niño debe ser oído tanto por el juez, como
por el tribunal de alzada, en caso de apelación251.
246
Código de la Niñez y Adolescencia de Costa Rica, artículo 105.-Opinión de personas
menores de edad. “Las personas menores de edad tendrán participación directa en los
procesos y procedimientos establecidos en este Código y se escuchará su opinión al respecto.
La autoridad judicial o administrativa siempre tomará en cuenta la madurez emocional para
determinar cómo recibirá la opinión. Para estos efectos, la Corte Suprema de Justicia
establecerá las medidas adecuadas para realizar entrevistas, con el apoyo del equipo
interdisciplinario y en presencia del juez”.
247
CNCiv.Sala I, 20/10/98, CNCiv.Sala L, 22/4/96, El Derecho, 8/2/98;
248
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 2/5/2003, La Ley, 2003-A, 425
249
Grosman, Cecilia P., “La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia”, El Derecho, 1071011
250
Guahnon, Silvia V., “El debido proceso y la concreción del derecho del menor a ser oído en
un proceso de familia”, Jurisprudencia Argentina, 14/1/2004
251
Schneider, Mariel, Un fallo sobre tenencia compartida, LLBA 2001,1443
124
Se trata de un derecho personalísimo del niño o adolescente que asegura su condición
protagónica. Por consiguiente, la palabra del niño debe ser escuchada, en lo posible, de
modo personal y evitarse que la audiencia indirecta se convierta en regla252, pues es
necesario saber de su propia boca el tipo de relación que tiene con cada uno de sus padres,
los sentimientos que experimenta, sus preferencias, sin que ello signifique convertirlo en
árbitro del conflicto. En el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, ya
mencionado, se dijo que la palabra del niño debe ser recibida personalmente por el
magistrado, ya que la intermediación desvirtuaría la finalidad que se persigue253.
Oír al niño exige que se respete en la actuación judicial las normas del debido proceso,
como ser: a) contar con una información previa, expresada de acuerdo con su edad, que le
posibilite conocer la situación o materia sobre la cual deba expresarse o emitir su opinión; b)
preservar su intimidad que reclama audiencias informales, al margen del sistema
contradictorio, sin solemnidades que puedan atemorizarlo254 y sin la presencia de las partes
o sus asesores255; c) implementar la intervención de profesionales especializados, cuando
sea necesario, y de acuerdo con la edad del menor, que sepan interpretar adecuadamente
sus expresiones. Es decir, que la comunicación con el niño o adolescente puede concretarse
de diversas maneras de acuerdo con su evolución y grado de madurez, dato éste que
determinará la gravitación de la voluntad del hijo sobre la resolución judicial256 Por esta
razón. a menudo, los jueces escuchan a los niños en presencia de psicólogos o asistentes
sociales. Es imprescindible, por otra parte, desentrañar si se trata de una expresión
auténtica o sus palabras han sido inducidas por alguna de las partes.
Ello no significa, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, la aceptación incondicional del
deseo del hijo cuando puede resultar perjudicial para su formación y su real interés257. Su
palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio258. Sin
embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión259 y mas aún, es preciso
que se la tenga en cuenta cuando se trata de un adolescente, particularmente si el conflicto
se refiere a la modalidad del régimen de comunicación con el padre no conviviente260.
En los casos en que el hijo se ha negado a mantener trato con el padre, los jueces evitaron
imponer la comunicación por vía forzada y han acudido a intervenciones de expertos
destinada a modificar la disfunción familiar261 pues juzgaron que se trataba de un derecho
del hijo y que el camino debía ser procurar la revinculación
252
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho constitucional del menor a ser oído”, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1994, Nº 7.
253
Ana María Chechile y Cecilia Lopes, El derecho humano del hijo a mantener contacto con
ambos progenitores, LexisNexis, 2005 (en prensa).
254
Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho constitucional del menor a ser oído”, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1994, Nº 7.
255
En Quebec cuando el tribunal decide escuchar al menor, éste puede ir acompañado de una
persona que lo asista (art. 816.2).El tribunal escucha al menor fuera de la presencia de los
padres y su declaración es registrada, entregándose al menor una copia de la misma a su
pedido (art. 816.3).
256
Grosman, Cecilia; “La opinión de los hijos en las decisiones sobre tenencia”, ED Tº 107 p.
1019.
257
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 2/5/2003, La Ley, 2003-A, 425
258
CNCiv.Sala H, 20/10/97, La Ley, 1998-D, p.261
259
C.Civ. y Com., Sala 1ª, 27/8/99, Jurisprudencia Argentina, 23/2/2000
260
CNApel. en lo Criminal y Correccional, Sala V, 5/3/2004, LL, 22/6/2004
261
CNCiv.Sala E, 20/2/89, El Derecho, 136-685
125
8. Tratamientos terapéuticos en los casos de conflicto por la guarda y el régimen de
comunicación con los hijos
La preocupación por garantizar los derechos del niño o adolescente de padres separados ha
impulsado a una posición mas activa de los jueces quienes no se han limitado a la
aplicación formal de la ley, sino que han buscado superar el conflicto entre los padres
ordenando intervenciones terapéuticas que los orienten y ayuden para resolver la
disidencia262. De esta manera, en diversos fallos se impuso a los padres un tratamiento
terapéutico para remontar las causas y secuelas del “divorcio patológico”263, con obligación
de los profesionales intervinientes de presentar informes periódicos264.
En diversas oportunidades, el tribunal ordenó las terapias bajo apercibimiento de que, en
supuestos de incumplimientos y atendiendo al interés del menor, se resuelva sumariamente
por el juez las modificaciones o adecuaciones que puedan sugerir los profesionales
intervinientes265. Hubo casos en que, ante la situación conflictiva existente entre las partes,
se ordenó la suspensión del régimen de visitas hasta que se acredite el tratamiento
psicológico que acordaron realizar266.
La restricción de la autonomía personal que implica la realización de un tratamiento ha sido
admitida en función de preservar el bienestar de los hijos. El Estado, se ha dicho, debe
garantizar su salud psico-social y remover los graves obstáculos que impiden la normal
vinculación de todos los integrantes de la familia. Es necesario advertir que estas decisiones
no implican un tratamiento compulsivo pues se requiere el consentimiento de los padres,
razón por la cual no puede hablarse de una vulneración a la libertad individual.
Sencillamente los jueces ofrecen una alternativa para superar el desencuentro familiar.
9. Conclusiones
1.- Creemos necesario privilegiar la guarda y cuidado compartido del hijo como principal
alternativa, con sus diversas modalidades de acuerdo con la organización de cada familia,
en la medida que ello resulte posible. Sólo se debería optar por una guarda unipersonal
cuando así lo decidan los padres de común acuerdo, o bien, lo resuelva la justicia en función
del interés superior del niño. El modelo que privilegiamos configura una nueva perspectiva
relacional que debe ser alentada y apoyada. No es una utopía, ya que investigaciones
realizadas han demostrado los beneficios del sistema267, sino una herramienta para
modificar creencias, quebrar estereotipos e impulsar decisiones que mejoren la calidad de
vida de las familias y de sus integrantes, adultos y niños. Propiciar la intensidad y
profundidad afectiva de ambos padres con el hijo, es la defensa más eficaz contra el
abandono y el alejamiento.
2.- Estos casos deben ser resueltos por tribunales de familia con jueces especializados que
cuenten con equipos interdisciplinarios, pues se trata, a menudo, de cuestiones muy
262
Jauregui R.G. trab.cit.
CNC, sala C, 11/9/92, JA, 1993-II-418; S.T.Tierra del Fuego, cit., La Ley, 1998-F, 568.
264
S.T.Tierra del Fuego, cit., LA LEY, 1998-F, 568 CCiv. y CC. Azul, sala II, junio 4 de 2001;
LLBA 2001 p. 1427. En idéntico sentido Tribunal de Familia N° 1, La Plata, 23/12/03, Rev. de
Derecho de Familia. Rev. interdisciplinaria, de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Abeledo
Perrot, Bs. As., 2005-I-87.
265
Cnciv.,Sala E, 31/5/88, La Ley, 1990-A-70; CNC, sala C, 11/9/92, JA, 1993-II-418).
266
CNCiv.Sala K, 21/5/2002.
267
Ver Chechile, A. M. y C. Lopes, ob.cit.
263
126
complejas en cuya solución debe propiciarse la negociación de las partes y el logro de
acuerdos destinados a fortalecer el funcionamiento de la relación parental268. En este
aspecto un buen recurso es la mediación familiar269 que constituye una estrategia no
adversarial cuyo fin es producir cambios en la dinámica familiar y la resolución de
controversias con la participación de un tercero neutral270
3.- Con la finalidad de elaborar una política de Estado dirigida a dar mayor bienestar a los
niños de padres que no conviven, es preciso realizar investigaciones empíricas para tener
una visión real de las necesidades y dificultades de tales núcleos familiares. Entre otros
aspectos, el grado de participación de ambos progenitores en el cuidado, manutención y
educación de los hijos, cuáles son los servicios de apoyo y redes sociales existentes para
facilitar la crianza de los niños y las medidas que se adoptan para conciliar las
responsabilidades laborales y familiares de los padres. Estos estudios representan el
conocimiento de la plataforma social indispensable para proyectar acciones y regulaciones
legales que afiancen el ejercicio pleno de la responsabilidad parental.
Para terminar, rememoro el interrogante que un autor se plantea: “¿Es posible mantener
vivo un jardín si regamos sólo la mitad de él? Está claro que no, y sin embargo, eso es lo
que viven los hijos de divorciados que han perdido de vista a uno de sus padres. Un hijo que
crece en esas condiciones sufre el “síndrome de la garza”: es educado sobre un solo pie,
viendo a una sola rama de la familia y en unos años corre el peligro de tambalearse. Vivir
con sus dos progenitores da al hijo libertad para desarrollar tanto sus raíces maternas como
paternas y, por tanto, crecerá respetando esta doble herencia”271.
La exhortación de Olga Mesa Castillo en nuestro epígrafe “de lo que se trata es que la
pareja no se divorcie de sus hijos”, predica una verdad esencial: podrá truncarse la vida
amorosa de los padres, pero su unidad como pareja de progenitores constituye un lazo
perenne que se inscribe en la continuidad social. Y desde la mirada del niño, su superior
interés es “no divorciarse de sus padres”272 , no apartarse de ninguno de ellos, no perder sus
ademanes, ni su brújula, ni su calor.
268
Ver sobre el funcionamiento de la justicia de familia: Kemelmajer de Carlucci, Aída,
“Principios procesales y tribunal de familia”, Jurisprudencia Argentina, 1993-IV, p. 676.
269
En la Argentina, la ley 24.573 establece el trámite de mediación previa obligatoria para
diversos casos que por acordada de la Cámara Nacional Civil se ha extendido a los juicios
sobre tenencia y régimen de visitas.
270
Ver Cárdenas, Eduardo José, La mediación en conflictos familiares, Lumen Humanitas,
Buenos Aires, 1998.
271
Gérard Poussin-Anne Lamy, trab. cit., p. 41
272
El título de la obra de Beatriz Salzberg es Los niños no se divorcian, ya cit.
127
Hacia un concepto legal sobre “Formación y protección de infantes y adolescentes
por sus representantes legales” y su dominio en Cuba
Ms C. Luís Lorenzo PALENZUELA PÁEZ
Fiscal de la Fiscalía General de la República de Cuba
Profesor Titular a tiempo parcial
Universidad de la Habana
Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil
y de Familia
Sumario:
1. Antecedentes históricos, literarios y sociológicos. 2. Marco legal internacional,
legislación nacional y medidas para la protección de los menores por sus
128
representantes legales. 3. Criterios valorativos acerca del dominio de los contenidos
legislativos por los representantes legales. 4. Conclusiones y recomendaciones.
1. Antecedentes históricos, literarios y sociológicos
El patrimonio principal de una nación es su cultura, en la que juegan un papel esencial los
conocimientos jurídicos o como también pudiera llamarse la “cultura jurídica”, especialmente
la relacionada con la formación y protección de los niños, niñas y adolescentes, que es, sin
dudas, una de las grandes preocupaciones del mundo contemporáneo, junto a la formación
y desarrollo de los valores, tanto por la familia como por el Estado y la Sociedad, en
particular por las instituciones educacionales.
Así el pensamiento del Héroe de nuestra independencia y brújula de nuestra cultura, José
Martí y Pérez, que dice: “Ser cultos para ser libres”273, contiene un mensaje de hondo matiz
estratégico, especialmente en esta etapa globalizadora de recambio de milenios para la
humanidad, cuando “la cultura ha animado el espíritu de resistencia de la nación cubana
frente a todo tipo de agresiones”274, porque “con acierto se ha dicho que la cultura es el alma
de la nación”275.
Es por ello que los involucrados en la defensa, formación y protección de las nuevas
generaciones debemos garantizar mayor dominio de los contenidos de la legislación acerca
de estos temas, en especial, en los padres, madres, tutores o quienes por razones
biológicas, sociales o estatales, tienen la responsabilidad de educarlas.
Cintio Vitier, apasionado seguidor de nuestro apóstol, refiriéndose a esta problemática
señala que: “Despojados de prejuicios, de vanidades, de autosuficiencia, por sutiles que
sean, pongámonos a la obra, interiorizando estas martianas palabras indelebles: la única ley
de la autoridad es el amor”276.
Con una sólida formación de la niñez se salva la cultura y se salva la nación, porque nos
identifica y preserva, nos permite dialogar, interpretar y apropiarnos de la más legítima
cultura universal, manteniendo nuestra memoria propia, convertida en tradición, para seguir
desarrollando la conciencia del futuro común, “que va del individuo a la colectividad y de la
nación a la comunidad internacional, como reivindicación del ser humano con su historia y
con sus problemas comunes”277.
Ana María González Garza sobre la formación de la persona plantea que: “Facilitar el
proceso de aprendizaje significativo y con este el desarrollo integral, abarcando todas las
dimensiones humanas, así como promover la afirmación de la vida en todas sus formas, ha
de pretenderse como meta central de la educación. Para ello, una sana transmisión de los
valores que fomente y promueva la clarificación de las mismas es indispensable”278.
273
Martí Pérez, José. “Obras Completas”, tomo VII, Editora Política. La Habana 1987, p. 275.
Cuba. Informe Central al VI Congreso de la UNEAC. La Habana. 1998.
275
Idem.
276
Vitier, Cintio. Conferencia Centro de Estudios Martianos. La Habana. 1993.
277
Cuba. Informe Central al VI Congreso de la UNEAC. La Habana. 1998.
278
González Garza, Ana María, “Valores, conciencia y educación”, Revista DIDAC No.13, UNAM,
México, 1988, p. 15.
274
129
“La calidad”279 del representante legal y del menor está imbricada “con el proceso para llegar
a ella y en el que intervienen numerosos factores de índole social, económico y político que
forman parte del contexto en el cual se desarrolla”280 ”y cuya influencia va siendo
asimilada“281 ”de forma muy diversa, en dependencia de su personalidad”282 en muchos
casos en formación, aunque “desde el punto de vista jurídico”283 se les considera a los
primeros, responsables plenamente de la formación y protección de sus representados.
Para agotar el objetivo del trabajo y dentro del plan de investigación el autor realizó un
estudio de las normas nacionales e internacionales afines a la temática que aborda.
El resultado de la investigación que dio resultado al trabajo comprobó que en la mayoría de
los representantes legales, se observa un dominio significativamente bajo de la legislación
acerca de la formación y protección de sus representados, pero el objetivo transformador
subyace del discurso contenido en el presente trabajo. La aplicación práctica es alcanzable,
conforme a las propuestas formuladas en las recomendaciones y viables en estrategias de
intervención en la familia, junto a programas educacionales de orden formal e informal, para
lograr un dominio adecuado de la legislación vinculada a los referidos derechos – deberes o
funciones. Estima el autor que el respeto a la individualidad física y psíquica justifican la
evolución de la atención que la humanidad le ha concedido al fenómeno y que lo haya
incluido como tema importante de análisis por las diferentes dependencias de Naciones
Unidas284.
De la Bibliografía consultada hasta el presente, trascienden reflexiones sobre los delitos
mencionados; pero con mucha potencia se incluyen las relacionadas sobre la educación y
acerca de la formación y protección de las nuevas generaciones.
En la conferencia “Reflexiones sobre la educación en Derechos Humanos”, el autor plantea
que “la fuerza de la educación”...”radica en que es un medio de difusión del principal
fenómeno de ética social de nuestro tiempo”...” pues - como sistema axiológico”...”conlleva
un repertorio de valores y, en esta medida propone una utopía, anuncia otro modelo de
regulación de la vida social y de la vida personal. Insinúa un nuevo modelo de ser
humano”285.
Por su parte, el autor comparte el criterio en cuanto a que...“la Pedagogía juega un papel
esencial a partir de la posición de principios de la prevención temprana como la más eficaz
forma de prevención...”286 que debe ser complementada con las funciones de la familia,
como factor de socialización.
279
Molina Alvarez, Ana Teresa. “La formación cultural y axiológica del estudiante de Ingeniería
Mecánica”. Tesis de Doctorado. I.S.P.J.A.E. La Habana. 1998, p. 32.
280
Idem,
281
Ibídem.
282
Ibídem.
283
Ibídem.
284
Naciones Unidas. Prevención del delito y Justicia Penal. Boletín de Información. Números 22 y 23,
Julio de 1993, p. 6.
285
Elizondo Breedy, Gonzalo, “Reflexiones sobre educación en Derechos Humanos”, conferencia.
I.I.D.H. Serie Estudios de Derechos Humanos. Tomo VI. San José, Costa Rica. 1996, p. 4.
286
Navarrete Calderón, Caridad. “La Prevención Temprana de las Conductas Delictivas de Violencia:
Su Carácter (7) Transdisciplinario Pedagógico – Criminológico”. Ponencia Pedagogía `98. La Habana.
1998.
130
“Las acciones agresivas que, en algunos transgresores han precedido a sus delitos
violentos, según han demostrado diversas investigaciones, se correspondían con una
categoría de jóvenes caracterizada por una autoafirmación insuficiente de su personalidad
en el micromedio familiar, en su proceso de socialización”287.
Con los padres y demás representantes legales deberá promoverse... “una cultura
institucional”... “adaptada a los diferentes contextos”... en el que se incorporen... “normas de
conducta y derechos crecientemente compartidos por los actores involucrados (instituciones,
individuos y actores)...” y por ello debe incorporarse... “desde la educación básica y a escala
masiva, tanto una relación creativa...” en cuanto a las técnicas y destrezas
productivas,...”como una socialización en valores y comportamientos que fortalezcan el
sentido de la ciudadanía y de la institucionalidad jurídico - democrática”288.
Las “Escuelas de Padres” han sido un sistema no acabado de perfeccionar la labor
educativa de los padres, madres y demás representantes de los menores en Cuba289 pero
pueden resultar más productivas cuando incidan más en “la elevación de los resultados de
sus hijos en el orden educacional”290; para lo que la familia, especialmente sus líderes,
deberán tener una adecuada formación, particularmente en cuanto a los conocimientos
jurídicos.
La interrelación dialéctica entre el fenómeno delictivo y los factores de socialización, en
particular la escuela y la familia, junto al menor, no como objeto, sino como sujeto de
Derecho, permitirá la superación de coyunturas difíciles de su desarrollo como persona en
formación. Por ello el autor hace suyo el criterio de que... “en las nuevas tendencias de la
política criminal dirigida a la niñez y la juventud... la educación es comprendida en un sentido
amplio y no apenas como transmisión de conocimientos escolares. Es, ante todo, un
conjunto de procedimientos técnicos institucionales capaces de promover que los derechos
sean efectivamente asegurados y las leyes cumplidas”291.
La educación de las nuevas generaciones debe contener un carácter integral, no sólo para
quien en esa etapa interviene como sujeto-objeto de ella y hacia quien fundamentalmente se
dirige, sino que esa formación trascenderá de generación a generación292. Con ello se
reafirma... “el planteamiento de la necesidad de asegurar una firme educación moral y
jurídica de los ciudadanos para asegurar la formación en cada miembro de nuestra sociedad
de una cultura elemental de comunicación con los demás, de una relación respetuosa con
todas las personas293, especialmente entre padres e hijos y también entre representantes y
representados.
287
Navarrete Calderón, Caridad.” La prevención de las transgresiones de la ley entre los menores de edad
en la República de Cuba”. Tesis de Doctorado. Moscú. 1982.
288
Ottone, Ernesto. “Desarrollo y Cultura. Una Visión Crítica de la Modernidad en América Latina y el
Caribe”. Conferencia. Madrid. España. 1995.
289
Cuba. Federación de Mujeres Cubanas. “Las Cubanas de Beijing al 2000” Material de Estudio. La
Habana.1997, p. 10.
290
Idem.
291
Adorno, Sergio. ”Niño: Ley y Ciudadanía”. Editora U.S.U, Río de Janeiro, Brasil.1993, p.125.
292
Cuba. Ministerio de Educación. Resolución No 90/98 sobre los valores. La Habana. 1998.
293
Navarrete Calderón, Caridad y Glaría Fernández, Genoveva. “Caracterización Criminológica de
menores de edad transgresores de la ley violentos”. Informe de Investigación. La Habana. 1995.
131
También desde distintos ángulos del saber científico, la familia, como institución, ha sido
objeto de estudio para conocer sus múltiples aristas que coadyuven a su consolidación; de
ahí que la Constitución cubana plantee su protección por el Estado, que la reconoce como la
célula de la sociedad y le atribuye responsabilidad y funciones esenciales en la educación y
formación de las nuevas generaciones.
Nuestro proyecto social ha concedido relevante significación a la niñez y la adolescencia, lo
que motiva la pretensión del autor de conocer mediante la investigación a desarrollar, el
dominio de los contenidos de la legislación que sobre la protección y formación de los
representados poseen sus representantes legales. La influencia de los representantes
legales de los menores, tanto los padres, tutores u otras personas que por decisión legal o
familiar deban asumirla, es trascendental en la educación y formación general de los
menores.
Este complejo fenómeno social de los vínculos e interrelación motiva que se realicen
investigaciones de carácter multi e interdisciplinario en el seno de la familia a fin de conocer
los resultados de esa influencia en el comportamiento de los niños y niñas en la sociedad, su
papel como factor de socialización y las características que presentan para detectar a
tiempo manifestaciones delictivas.
Entre varios autores consultados el Profesor Ignacio Galindo Garfias, de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en su libro Derecho Civil, Primer
Curso, plantea que “La familia es un núcleo de personas, que como grupo social, ha surgido
de la naturaleza y deriva primordialmente del hecho biológico de la procreación, partiendo de
que ha tenido una larga evolución y en nuestros días es una verdadera institución con la
influencia de la religión, la moral, el derecho y la costumbre como expresiones culturales,
con estabilidad que trasciende lo biológico y lo económico, obteniendo respaldo del derecho
objetivo que afianzan los vínculos, deberes, obligaciones, facultades y derechos que les dan
una naturaleza especial, diferente de otras relaciones jurídicas”294. El profesor Castán
Tobeñas, junto a otros señala que moralmente la familia es un ente regulador entre el
Estado y el individuo, que protege a sus integrantes y con el afecto esencial que
proporciona, coadyuva a su incorporación a la vida social y económica en sociedad y a su
felicidad individual, todo ello basado en el origen sanguíneo o simplemente por una relación
de naturaleza legal295.
De igual forma hay quienes tienen el criterio de que los progenitores y los representantes
legales asumen la formación de los menores como responsabilidad social, con la formación
adecuada y sana de sus hijos o representados, en el marco de los vínculos sociales,
psicológicos, afectivos, económicos y jurídicos que se desarrollan en la familia en su
concepto institucional.
De lo anteriormente señalado queremos resaltar que la valoración de algunos elementos
que determinan el conocimiento de los contenidos de la legislación en función de una
conducta formadora y protectora de las nuevas generaciones y de sus bienes, derechos e
intereses, para proyectar una prevención criminológica con los padres o representantes
294
Galindo Garfias, Ignacio.- “Derecho Civil, 1er. Curso. Parte General. Personas. Familia”. 10ma.
Edición. Editora Porrúa. México 1990, p. 36.
295
Castán Tobeñas, José - “La Formulación Judicial del Desarrollo y el Arbitrio de Equidad”. 3ra.
Edición. Editora Pirámides. Madrid. 1953, p. 111.
132
legales que transforme esa conducta y la de los menores, hacia el cumplimiento de normas
sociales adecuadas y evitar conductas infractoras.
Ese objetivo se afianza en que la naturaleza jurídica de la representación legal de los
menores consiste en que está constituida por un conjunto de poderes – deberes o funciones,
que coloca a sus titulares en la posibilidad de ejecutar los deberes que tienen hacia sus
hijos, como dice el autor Antonio Cicu, a lo que agrega que el imperativo jurídico debe
plantearse en los términos de observar ciertas normas para alcanzar un fin296.
Trayendo a colación un ejemplo positivo, el editor y ensayista italiano Roberto Massari, autor
de varias obras y grandes trabajos bibliográficos sobre Ernesto Che Guevara, afirma que
tuvo... “una infancia substancialmente “normal”, tomando en cuenta todo lo que ese término
podría significar... crecido en medio de una familia culta y dotada de una visión moderna de
la vida social”297.
En otra parte de su conferencia en la Universidad “Camilo Cienfuegos” de Matanzas, Cuba,
afirmó el propio autor, acerca de la influencia sobre el Che Guevara... “de la figura
extraordinaria de la madre, Celia de la Serna, una mujer con una formación intelectual
propia, autónoma, radical y combativa,... con quien el joven Ernesto hará sus primeras
valoraciones teóricas, luego de haber absorbido la pasión por los libros y el estudio”298. Esa
interrelación con sus padres, su familia y el entorno, coadyuvó a que su figura transitara...
“de Joven rebelde a gran transformador social”299 como aparece del filme que reseña su
vida.
La historia reciente se ha encargado de legitimar esta tesis y para ello la reconquista del
intelecto se enmarca dentro de lo que puede ser considerado el problema principal a
solucionar en el terreno de la lucha ideológica, con las consecuencias que tiene para la
familia y los menores en formación.
El estudio de esa relación biunívoca entre representante y representado es muy importante,
sin obviar las relaciones del niño con el grupo, con la escuela y otros factores de
socialización, que son de sumo valor. Debe verse su dinámica, a la luz de la prevención de
las conductas violentas y las deficiencias en las relaciones afectivas.
Los menores con conductas disfuncionales son rápidamente identificados en el colectivo
escolar y social y se requiere individualizar esos problemas disciplinarios para distinguir los
factores que inciden como mediadores de la influencia familiar, para poder pronosticar y
realizar acciones preventivas que coadyuven a mejorar esas realidades.
La ciencia de la educación es la ciencia que trata de que el proceso de formación sea feliz
para los menores, con permanente ascenso de la energía creadora, relacionado con la
revelación de sus fuerzas espirituales y físicas.
296
Merchán Álvarez, Antonio. - “La Tutela de los Menores en Castilla hasta fines del Siglo XV”. 1ra.
Edición. Editora Civitas. Sevilla, 1976, p. 176.
297
Massari, Roberto. “Guevara para hoy”. Centro de Estudios sobre América. La Habana. 1994, pp. 1420.
298
Alonso Tejada, Aurelio. “Reflexiones sobre el Che desde el derrumbe del Socialismo Real”.
Conferencia. Universidad Camilo Cienfuegos. Matanzas. 1993. Tomado del libro “Guevara para Hoy”, p.
59.
299
Idem.
133
El Profesor Yuri Azárov, en su libro “Pedagogía de la educación en la familia”, señala que la
base de los medios armónicos de la educación de un niño o niña,...” es la actitud prudente
hacia el ser que crece, es decir, la habilidad de los adultos en comprender la palpitante
percepción infantil del mundo y acercarse a la autenticidad del alma del niño”. Sigue
diciendo que “... toda ocupación del niño contribuirá a formar en él el civismo” y lograr con el
respeto a los demás una satisfacción mucho más sublime que el simple aprovechamiento de
la dádiva de la vida300.
En la literatura universal de carácter criminológico hallamos que Fiodor Dostoievski, en su
obra “Los Hermanos Karamásov”, al hablar de la psicología del ser humano, dijo sobre el
particular: ”Sépanlo, no hay nada más sublime y fuerte, más saludable y útil para la vida en
adelante que cualquier buen recuerdo, en especial vivido en la infancia, en la casa paterna...
ese recuerdo hermoso, sagrado, guardado desde la niñez, puede que sea el mejor de todos.
Si en la vida se han guardado muchos recuerdos similares, se puede decir que el hombre
está a salvo para toda su vida”301.
La inculcación de la bondad y la decencia en los infantes y adolescentes propende a que la
personalidad se manifieste de forma digna en su conducta cívica y personal, para que con
fundamentos sensatos conozca que existen leyes que hay que cumplir sin reservas, es
criterio compartido por varios de los autores consultados.
La pedagogía y la psicología científicas han demostrado que en la formación de la
personalidad del niño participan el propio niño, las circunstancias y sus educadores (padres,
representantes legales, maestros, etc.), con gran influencia de los fenómenos que le impone
la vida, surgiendo una especie de vínculos orgánicos con la realidad circundante, pero, como
muchos consideran, el destino del ser humano depende de cómo fue su infancia, lo que
exige de una sistemática acción de los padres o representantes legales en su mejor
formación, y para ello requieren, entre otros muchos, los conocimientos jurídicos acerca de
esa formación.
Todo ello obliga a aquellos involucrados en la formación de la niñez y la adolescencia de
forma integral, como plantea la “Convención sobre los Derechos del Niño”, a tomar cartas en
el asunto, a fin de transformar esa realidad, hasta lograr que la humanidad sea más pura en
todos los sentidos, libre de lacras y vicios, plena e independiente, culta y creativa, donde
impere la decencia, con relaciones humanas armónicas y que la violencia se extinga de la
faz de la tierra302.
La familia y en particular los representantes legales de los menores, no pueden estar ajenos
a estos principios, ya que por su propio carácter y misiones, constituyen eslabones
esenciales de la formación de la cultura cívica y jurídica de los ciudadanos en formación.
Considera el autor que los representantes legales que desconocen las obligaciones que
tienen para con sus representados residen en aquellos lugares de mayores dificultades
300
Azarov, Yuri. “Pedagogía de la Educación en la Familia”, cit., p. 20.
Dostoievski, Fiodor. “Los Hermanos Karamásov”, tomo 10, 9ª edición. Editora Progreso. Moscú.
1958, p. 335.
301
302
ONU. Convención sobre los Derechos del Niño. 1989.
134
económicas y sociales vinculadas con la familia y se desarrollan en un marco de falta de
afecto, comprensión y comunicación.
La autora Elsa Gutiérrez Baró, en su obra “Mensajes a los Padres”, expresa que... “El valor
de la familia depende de la calidad de sus miembros, de los sentimientos que los mantienen
unidos, la organización que exista, el nivel cultural, la integración social y los valores morales
de todos y cada uno de sus miembros. El conjunto de estos factores constituye la armazón y
el ejemplo, sin los cuales no puede formarse bien el niño”303.
Cuando se carece de la orientación familiar y fundamentalmente de la que proviene de los
representantes legales, se padecen serios problemas emocionales que impiden la felicidad.
En la historia de la vida de muchos antisociales, hay una carencia total de afectos y
orientación familiar, de hogar y de relaciones humanas adecuadas y permanentes.
La autora Mónica Sorín Zocolsky, en su obra “Padres e hijos: ¿Amigos o Adversarios?,
señala ... “Del mismo modo que cada persona se distingue por su personalidad, cada familia
tiene un “Clima Familiar” que usted puede respirar cuando entra en su casa: calidez o
frialdad, armonía o desarmonía, unidad o desunión”304.
Un clima óptimo es el marco adecuado para trasmitir y aprender conocimientos jurídicos y
valores morales de generación a generación, pero la persona necesita sentirse parte de un
grupo humano que lo protege y lo quiere. En la medida que se utilicen métodos adecuados
se podrá garantizar una educación adecuada y una correcta socialización del menor.
2. Marco legal internacional, legislación nacional y medidas para la formación y
protección de los menores por sus representantes legales
A partir de la Segunda Guerra Mundial, la humanidad ha tomado mayor conciencia acerca
de la protección jurídica que requieren los niños y las niñas, aplicando medidas legales de
rango internacional, regional y nacional, para controlar las adopciones internacionales, la
explotación del trabajo infantil, la explotación sexual comercial de los menores, el tráfico de
niños y de órganos, así como otros flagelos que hacen infelices a los que deben ser más
felices. Al nivel regional se deja atrás la teoría de la “Situación Irregular” para pasar a la de la
“Protección Integral” de los menores. En Cuba, gracias a las transformaciones
revolucionarias a partir de enero de 1959, la protección a los niños y niñas es cada vez
mayor en todos los órdenes.
Enunciaremos brevemente algunos documentos jurídicos vinculados a la temática en
cuestión:
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO305 que constituye un hito fundamental
en la historia de los Derechos del Niño, que lo ve como sujeto y no sólo como objeto de
derechos, siendo el instrumento específico jurídicamente más ratificado y socialmente más
aceptado, en toda la historia de la humanidad. Se refiere al lugar que ocupa el niño y la niña
303
Gutiérrez Baró, Elsa. “Mensajes a los Padres”. 1ra. Edición. Editorial Científico - Técnica. La
Habana. 1980, p. 15.
304
Sorín Zocolsky, Mónica. “Padres e Hijos: ¿Amigos o Adversarios?”. 1ra. Edición. Editorial Ciencias
Sociales. La Habana. 1990, p. 69.
305
ONU. Convención sobre los Derechos del Niño. 1989.
135
en la sociedad y su relación con los adultos, a los valores universales. Entre los derechos
está el de su formación y protección por los padres y representantes legales, por la
comunidad, toda la sociedad y el Estado.
La implementación de la Convención de los Derechos del Niño ha dado lugar, en primer
lugar, a que los Estados Partes, dicten leyes nacionales y desarrollen mecanismos de
aplicación de la ley, ya que las medidas legislativas pertinentes determinan qué tipos de
actividad o de inacción de los representantes legales de los menores o de otras personas,
serán consideradas como ilegales, además de los derechos - deberes o funciones que en
cada caso se establecen. Tales disposiciones no existen en el vacío, sino que dependen
para su eficacia de la capacidad y de la voluntad del poder político y del personal encargado
de la aplicación de la ley en cada jurisdicción para su implementación.
Antes de la existencia de la Convención de los Derechos del Niño, Cuba había promulgado
un cuerpo legal que amparaba a los menores de edad, el Código de la Juventud y la Niñez,
aprobado por la Asamblea Nacional del Poder Popular en 1978, luego que los derechos
habían sido alcanzados por la sociedad en su proceso revolucionario. También otras
legislaciones contenían la tutela penológica a las niñas y niños, junto a instrumentos legales
y acciones prácticas, que han continuado perfeccionándose y que garantizan el pleno
ejercicio de sus derechos a la supervivencia, al desarrollo, a la protección y a la
participación, conforme a la clasificación adoptada por la Convención, dado que la misma
ofrece por primera vez un conjunto integral de normas legales internacionales para la
protección, formación y bienestar de la infancia y establece, además, un enfoque holístico
para la consideración de los derechos humanos de niños y niñas.
DIRECTRICES PARA LA PREVENCION DE LA DELINCUENCIA JUVENIL306
Estas directrices, también llamadas de Riad, se aprobaron en La Habana en ocasión del
Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento al
delincuente, en 1990, con un contenido que posibilita las oportunidades para la educación
de la niñez y la adolescencia, en particular a los que presentan dificultades en su
socialización.
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE CUBA307
La Constitución de la República de Cuba, como ley fundamental, no se agota en su
articulado y ahonda en el proceso histórico del país y en los intereses, necesidades y
aspiraciones de las diversas clases y sectores que lo forman, en la correlación de sus
fuerzas; económica, social y políticamente activas. Su sistema de normas establece la
organización política, social y económica; los derechos y deberes fundamentales de los
ciudadanos y otras regulaciones.
En su capítulo III “La Familia”, la carta magna reconoce que constituye una de las formas
sociales que satisface los profundos intereses personales del hombre y de la mujer y sirve,
al mismo tiempo, a los intereses de la sociedad en su conjunto. Como núcleo natural del
desarrollo de la sociedad, la familia desempeña un papel importante, en la constante
306
ONU.- Octavo Congreso para la Prevención del Delito y Tratamiento al Delincuente. Directrices para
la Prevención de la Delincuencia Juvenil. La Habana. 1990.
307
Cuba. Constitución de la República de 24 de Febrero de 1976 (Modificada en 1992). La Habana.
Gaceta Oficial. Edición Extraordinaria No. 7 de 1ro. De Agosto de 1992.
136
sucesión de generaciones, especialmente en la gens latina, cuyos vínculos se han sostenido
esencialmente mediante la consanguinidad y la solidaridad en su expresión familiar.
Tanto la Constitución como la legislación que de ella se deriva, según nuestro sistema de
Derecho, consideran a la familia un elemento orgánico del Estado, ya que su acción hacia
éste es tanto más fuerte, cuanto más estable se mantenga; con regulaciones con arreglo a
principios éticos y como un organismo que tiende a la estabilidad. Sólo así podrá cumplir
debidamente sus fines esenciales, entre los que se encuentran la formación y protección de
los niños y niñas que la integran.
El articulado de la Constitución, al señalar que “El Estado protege la familia, la maternidad y
el matrimonio”, estima que sigue siendo la célula de la sociedad, base y piedra angular del
ordenamiento social teniendo en cuenta, entre otros muchos factores, que en su seno se
forman y desarrollan sentimientos de solidaridad, las tendencias altruistas y las fuerzas y
virtudes que necesita la comunidad para mantenerse próspera y feliz.
CODIGO DE FAMILIA308. Es la primera experiencia legislativa cubana en lo que a Derecho
de Familia se refiere, con una concepción socialista de la familia, lo que fue ratificado al año
siguiente por la Constitución, aprobada por referendo, manteniendo las regulaciones
originales sobre Relaciones Paterno - Filiales, a pesar de las reiteradas modificaciones
sufridas. Establece los derechos y deberes que comprende la Patria Potestad, como
institución legal que mantiene su nombre desde Roma, pero con principios que se ajustan a
la realidad cubana actual, como son el cuidado y guarda, habitación, alimentación, salud y
aseo personal; medios recreativos; protección; velar por su buena conducta y cooperar con
las autoridades correspondientes para superar cualquier situación o medio ambiental que
influya o pueda influir desfavorablemente en la formación y desarrollo del menor.
También comprende la atención a la educación, inculcarles el amor al estudio; cuidar de su
asistencia al centro educacional; velar por su adecuada superación técnica, científica y
cultural; dirigirlos para la vida social; inculcarles el amor a la Patria; el respeto a sus
símbolos, a las normas de la convivencia y la moral socialista; a los bienes y derechos
personales de los demás; el respeto a las demás personas; administrar y cuidar sus bienes;
representar a sus hijos en todos los actos y negocios jurídicos; reprender y corregir
adecuada y moderadamente a los hijos y solicitar autorización del tribunal para disponer de
los bienes de sus hijos.
Las obligaciones que el Código impone a los padres consanguíneos, se extienden a los hijos
adoptivos, a los menores sujetos a tutela y a los que por cualquier motivo están al abrigo de
otros representantes legales.
En cuanto a las relaciones entre padres e hijos y en particular acerca de la Patria Potestad el
Código de Familia señala iguales obligaciones para los tutores que a los padres.
3. Criterios valorativos acerca del dominio de los contenidos legislativos por los
representantes legales
308
Cuba. Código de la Familia. Ley 1289 del 14 de Febrero de 1975. Segunda Edición (Anotado y
Concordado). Órgano de Divulgación del Ministerio de Justicia. La Habana. 1987.
137
Esta definición la comprende el autor como la obtención de un conjunto de instrumentos
normativos acerca de la obligación de los representantes legales en la crianza, educación y
defensa de los bienes, derechos e intereses de los niños y adolescentes, hasta su arribo a la
mayoría de edad civil; así como la responsabilidad legal que se deriva
de su
incumplimiento.
Para la operacionalización de esta variable el autor tuvo en cuenta como dimensiones e
indicadores como la protección estatal a la familia, establecida en la Constitución y el
conocimiento de la atribución a la familia de responsabilidades y funciones esenciales y en
la educación y formación de los niños y adolescentes (artículo 35); Los deberes de los
representantes legales establecidos en el Código de Familia: (artículos 85 y 137); los
derechos de los representantes legales establecidos en el Código de Familia: (artículos 86 y
87); las medidas que toma el Estado con los representantes legales que incumplan sus
obligaciones para con los representados.
El principal fin en la adquisición de esos conocimientos por los representantes legales, es el
de lograr su interiorización, para conformar una personalidad más ajustada a los propósitos
socialistas de nuestra sociedad.
La asimilación de los contenidos jurídicos podrá concretarse:
Con la elevación entre los representantes legales del interés hacia las normas que forman
en ellos posiciones sólidas en su papel de formadores y protectores de los menores a su
cargo.
La realización de escuelas de padres.
El trabajo por las vías formales y no formales, para que lleguen a dichos representantes
legales los conocimientos jurídicos señalados, junto a la labor psicológica, sociológica y de
otra índole que los haga comprender y desarrollar el real papel que les corresponde en la
sociedad.
“La lucha contra las desviaciones sociales de la línea de tendencia de desarrollo de la
personalidad socialista debe partir del conocimiento de la combinación de elementos
criminógenos del micro–medio social inmediato en que se ha desarrollado la
personalidad”...309 del menor y sus representantes legales y sobre ello deben trabajar todos
los elementos o factores de la comunidad.
Es de gran repercusión la utilización de grupos de especialistas de diversas disciplinas para
el diagnóstico acerca de la funcionalidad de la familia, su desviación social y evaluación
criminológica, junto a la medición de los conocimientos jurídicos en general y sobre la
formación y protección de los menores en particular.
309
Navarrete Calderón, Caridad y Rodríguez Peirallo, María, “Cumplimiento de las Disposiciones
Legales y Trabajo con Jóvenes Transgresores de la Ley”. “Informe de Investigación Exploratoria”. Grupo
Investigaciones Criminológicas. Fiscalía General de la República. La Habana, 1988.
138
Para el profesor Yuri Azárov, en su obra “Pedagogía de la Educación en la Familia”310,...
“Bajo “distintos techos” los niños se ponen adultos de diferente manera, pero en todos los
rincones de la Tierra el proceso se reduce a una sola cosa: a la formación del hombre. Las
vías de esa formación son siempre las propias” y sigue diciendo que “el desenvolvimiento
del conjunto de aptitudes de la persona es el principal...” porque en su
“autodesenvolvimiento” se expresan, “tanto la auténtica libertad, como también los gustos y
las propensiones del individuo”, y concluye... “No puede haber una auténtica revelación del
talento y la auto-actualización del individuo sin la “co” (en esto precisamente consiste la
diferencia entre la psicología socialista y la burguesa): coparticipación, colaboración,
compasión, coincidencia y contribución”.
Considera el autor que el sistema de prevención y de educación en nuestro país,
conscientemente utilizados, tanto de forma general, como familiar o individual, pueden
contribuir a elevar el dominio que sobre los contenidos de la legislación acerca de la
formación y protección de los menores, tienen los representantes legales de los que han
incurrido en hechos contra la integridad corporal.
4.
Conclusiones y recomendaciones
Conclusiones
Los contenidos de la legislación sobre la formación y protección de los menores son
amplios, complejos y diversos y se imbrican con disciplinas como la Psicología, la
Sociología, la Pedagogía y otras, entre las que podemos contar el Derecho Civil y el
Derecho Patrimonial de Familia. Todo ello motiva que el autor haya examinado tan solo
algunos aspectos de los referidos contenidos.
El Derecho en general y el llamado Derecho Social, que comprende entre otros aspectos la
tutela legal a la familia y a los menores, juega un papel muy importante en la prevención de
las conductas infractoras para consolidar los vínculos familiares y enfrentar de mejor forma
sus causas y condiciones.
La afirmación de los derechos y obligaciones en los representantes legales, contribuye a
crearles la convicción de su papel como sujetos de la formación y protección de los menores
y de esa forma, junto a la actividad de la comunidad, crear condiciones óptimas para la
profilaxis.
Existe una diversa y compleja legislación nacional y documentos jurídicos de rango
internacional que regulan los deberes-derechos o funciones de los padres y madres y
representantes legales de los menores, relacionados con la formación y protección de los
mismos, aunque todavía no abarcan el espectro de posibilidades que la realidad exige para
la mejor formación y protección de los menores y defender el interés superior de los niños y
niñas.
Recomendaciones
El autor del presente trabajo se propone contribuir a la elevación del dominio de los
contenidos de la legislación sobre la formación y protección de los menores en sus
310
Azárov, Yuri, Pedagogía de la Educación en la Familia. Editorial Progreso. Moscú. 1987, pp. 324 y
ss.
139
representantes legales, en particular para la protección de sus bienes, derechos e
intereses, mediante la elaboración de materiales didácticos; en su participación en la
confección de programas para las Escuelas de Padres; el programa Para la Vida; menciones
televisivas; en entrevistas con profundidad, todo ello, y otras actividades que surjan, como
parte de la acción transformadora a realizar.
Se compromete, además, a proponer procedimientos para poner en conocimiento de los
grupos de prevención de circunscripciones electorales, que dirige el Delegado del Poder
Popular, los nombres y demás datos necesarios de los representantes legales de menores
infractores, para que la comunidad influya en la elevación del dominio de los contenidos de
la legislación sobre la formación y protección de dichos menores, con vista a la labor
profiláctica.
Trasladar a la Comisión Nacional de Prevención y Atención Social la idea de que por la
Comunidad y las autoridades que correspondan, mediante vías formales o informales, se
desarrollen cursos, previamente preparados por especialistas de diferentes disciplinas,
especialmente juristas, cuyo contenido coadyuve a elevar el dominio de los contenidos que
han sido apuntados.
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MENDIZÁBAL OSÉS, Luis: “Derecho de Menores. Teoría General”. Editora Pirámide. 2da.
Edición. Madrid. 1977; MERCHÁN ALVAREZ, Antonio: “La Tutela de los Menores en Castilla
hasta fines del Siglo XV”. 1ra. Edición. Editorial Civita. Sevilla. 1976; MESA CASTILLO, Olga:
“Derecho de Familia”. Editora Universitaria. La Habana. 1994; MOLINA ALVAREZ, Ana
Teresa: “La formación cultural y axiológica del estudiante de Ingeniería Mecánica”. Tesis de
Doctorado, I.S.P.J.A.E, La Habana. 1998; NAVARRETE CALDERÓN, Caridad: “Teoría de la
Prevención”. Conferencias dictadas en la maestría de Desarrollo y Planeación de la
Prevención. ISMI. La Habana. 1997. NAVARRETE CALDERÓN, Caridad: “El modo de vida
parasitario en transgresores jóvenes en un municipio de Ciudad de La Habana”. Ponencia
en evento de Criminología. La Habana. 1989; ONU. “Convención Sobre los Derechos del
Niño”. 1989; NÚÑEZ TRAVIESO, Belkis : “Pertinencia de la Adopción entre parientes en el
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Cuba, enero- diciembre, 2004;
ONU: “8vo. Congreso para la Prevención del Delito y
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Habana. 1990; PALENZUELA PÁEZ, Luis L. :“Las Relaciones Paterno-Filiales y la Función
Tuitiva del Estado”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México. 1996. (Informe de
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enseñanza de la disciplina del Derecho Civil y de Familia en Cuba”, en Revista Cubana de
Derecho No. 21, La Habana, enero-junio 2003; PETROVSKY, A., “Psicología General”.
Editorial Progreso. Moscú. 1980; RECA MOREIRA, Inés y otros: “Análisis de las
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“Tesis Doctorales y Trabajos de Investigación Científica”. 2da. Edición. Editora Paraninfo SA.
Madrid. 1988; SORÍN SOCOLSKY, Mónica: “Padres e Hijos: ¿Amigos o Adversarios?”. 1ra.
Edición. Editorial Ciencias Sociales. La Habana. 1990; UNICEF. “Congreso Mundial sobre
Explotación Sexual Comercial de los Menores”. Informe Central, Declaración final, Discursos
y Documentos de las ONG y participantes. Estocolmo, Suecia, 1996; VÁZQUEZ BOTE,
Eduardo: “Tratado Teórico, Práctico y Crítico de Derecho Privado Puertorriqueño. Derecho
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Margarita: “Algunas consideraciones para elaborar una tesis sobre criminalidad”. Ponencia.
Ciencias Penales. La Habana. 1992.
Regulación de la inseminación artificial y fecundación in vitro en México
Dr. Aníbal GUZMÁN ÁVALOS
141
Profesor de Derecho Civil y de Familia de la Universidad Veracruzana (México)
Sumario:
1. Procreación sin relación sexual. 2. Marco legislativo en México. 2.1. La Constitución.
2.2. La Ley General de Salud. 2.3. Reglamento de la Ley General de Salud, en materia
de Investigación para la salud. 2.4. Legislaciones de las entidades federativas: a)
Jalisco; b) Tabasco; c) Distrito Federal; d) Coahuila; e) Derecho veracruzano.
1. Procreación sin relación sexual
Hasta hace poco para establecer la filiación era imprescindible la unión sexual entre un
hombre y una mujer, y si ese ayuntamiento era fecundo, se daba el embarazo de la mujer y
con el parto, un nacimiento; así se establecieron reglas lógicas y persuasivas que atribuían
la maternidad del hijo o hija nacidos a la mujer que lo paría, que sabía que genéticamente
era hijo o hija suyos; y la paternidad del hijo o hija, al marido de la mujer si estaban casados.
Si por el contrario no estaban unidos en matrimonio, se establecía con el reconocimiento o
por sentencia judicial que decretaba la paternidad y maternidad o por la presunción de los
hijos nacidos en concubinato.
Actualmente la relación sexual ya no es imprescindible para lograr la concepción del ser
humano; hoy se puede tener descendencia en forma asexual, el hombre exterioriza su
voluntad a este acto substitutivo de la cópula, y a veces aunque no aporta gameto, decide
el nacimiento porque desea un hijo o hija y es a quien se le atribuye la paternidad.311 Esta
es la posición más aceptada tanto doctrinariamente como legislativamente en los países
donde se ha regulado la procreación con asistencia médica, protegiendo la decisión de
voluntad de quien quiere ser padre con todas las obligaciones y facultades que implica la
filiación opuesta a un simple lazo biológico.
2. Marco legislativo en México
2.1. La Constitución
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la decisión de procrear está
prevista en el artículo 4º. Si una persona decide tener hijos, y no puede hacerlo por medios
naturales, se puede alcanzar dicho fin, a través de la asistencia médica a la procreación, ya
sea invocando el derecho a la salud, en el entendido que la utilización de los recursos que la
tecnología ofrece hoy en día tiene un fin terapéutico; o bien como parte de la libertad del
individuo, invocando un derecho a la procreación. Para los efectos de este trabajo únicamente
me referiré a éste último consignado en el mencionado artículo 4º, párrafo segundo, que
textualmente señala “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e
informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos.”
Por principio, es indudable que el postulado destaca la paternidad y la maternidad
311
En el mismo sentido: VERCELLONE. Paolo, Trattato di diritto civile italiano. La filiazione, vol
III, tomo II, Ed. Utet, Torino, Italia, 1987 p. 317; y RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "La
investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial," II
Congreso mundial vasco. La filiación a fines del siglo XX, Trivium, Madrid, 1988 p.151
142
responsables, de tal manera que todos los individuos que nazcan en el país, sean fruto de la
libre decisión de su padre y madre, en la medida que estén conscientes del número de hijos a
quienes le pueden otorgar las condiciones necesarias de subsistencia. En tal virtud, el derecho
procreación debe ejercerse dentro de un marco de responsabilidad y compromiso hacía los
hijos. Las parejas y los ciudadanos en el ejercicio de este derecho, han de tener en cuenta las
necesidades de sus hijos presentes y futuros y la elección del momento óptimo para el
embarazo; y si éste no se logra en forma natural, mediante la realización del acto sexual,
entonces se podrá recurrir a la procreación por medios médicamente asistidos, procreación
que resulta ser más racional y humana que la natural, porque es producto de una elección y
no de mera coincidencia.
La Constitución no hace referencia a una paternidad exclusivamente biológica, por lo que, sí
las personas no pueden concebir hijos en forma natural, entonces lo pueden lograr con la
intervención de los avances científicos; porque este derecho no excluye a la procreación
asistida. Si la Constitución establece el derecho a que toda persona decida sobre su
reproducción (paternidad-maternidad) también puede decidir sobre los medios que utilice para
lograrla. Dicho de otra forma, la norma Constitucional interpretada en sentido lato, no presenta
obstáculo al desarrollo de las técnicas de procreación asistida.
Se consagra que «toda persona tiene derecho...», en el marco de igualdad de cualquier
garantía constitucional, a su ejercicio por cualquier individuo, es decir se destina a todos los
ciudadanos mexicano y extranjero: hombre y mujer, unidos o no en matrimonio. No hay
distinción de ninguna especie.
2.2. La Ley General de Salud
La práctica de los métodos de procreación asistida, obtienen su marco de legalidad en la
Ley General de Salud, del 7 de febrero de 1987, que en forma tímida hace referencia a
dichas técnicas dándole un marco de licitud, aun cuando se trate de una reglamentación
administrativa.
En el Título Decimoctavo, denominado de las medidas de seguridad, sanciones y delitos, en
el capítulo VI, "de los delitos" artículo 466, se tipifica que al que sin consentimiento de una
mujer o aun con su consentimiento, si ésta fuere menor o incapaz, realice en ella
inseminación artificial, se le aplicará prisión de uno a tres años, si no se produce el
embarazo como resultado de la inseminación; si resulta embarazo, se impondrá prisión de
dos a ocho años.
Se agrega en el segundo párrafo que la mujer casada no podrá otorgar su consentimiento
para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge. Sin embargo no agrega que sanción
produce el incumplimiento de esta disposición.
Aquí se regula la falta de consentimiento para la realización de la inseminación artificial, es
decir, que la ausencia de la voluntad para la práctica de la inseminación artificial se
considera como una conducta punible. Este criterio lo siguen los códigos penales de los
Estados de Querétaro y Colima que autorizan el aborto cuando el embarazo es causa de
una inseminación artificial indebida o no haya sido querida o consentida por la mujer.
Por otro lado, interpretando, a contrario sensu las disposiciones punitivas, se puede afirmar
que se reglamenta indirectamente la realización de la procreación asistida, requiriendo por
143
lo menos del consentimiento de la mujer que se va a someter a la intervención médica y el
de su marido, si estuviera casada.
2.3. Reglamento de la Ley General de Salud, en materia de Investigación para la salud
El criterio anterior queda ratificado por el Reglamento de la Ley General de Salud en materia
de Investigación para la Salud, que en el Título Segundo "De los aspectos éticos de la
investigación en seres humanos" en su capítulo IV, artículo 43 reglamenta que para la
inseminación artificial se requiere del consentimiento por escrito de la mujer y del marido o
concubinario previa explicación y justificación que se les otorgue y con la satisfacción de los
requisitos exigidos.
Pues bien, como puede observarse, el consentimiento expreso del cónyuge o concubinario
es un elemento integrador de esta clase filiación; por ende es el presupuesto indispensable
de cualquier práctica tendente a la procreación asistida.312 Cualquier clase de intervenciones
genéticas en el ser humano, dentro de los límites objetivos de la actividad terapéutica o
terapéutico-experimental, es lícita, si se lleva a cabo con el consentimiento informado y
personal de las personas receptoras, teniendo capacidad plena, ausente de cualquiera de
los vicios de la voluntad, es decir, otorgado de manera libre, consciente, (no debe haber
error, dolo, intimidación o violencia) expresa y por escrito. La integración de dicho
consentimiento debe contener una información explícita y adecuada de la técnica a utilizar,
donde se explique a los pacientes, el tratamiento o intervención quirúrgica requerida,
indicando las posibilidades reales de éxito así como los riesgos que las técnicas traen
consigo; sus bondades y desventajas; no sólo desde el punto de vista médico, sino también
jurídicos y psicológicos.
El consentimiento requerido específicamente en esta materia tiene dos ámbitos; el primero,
para que una persona capacitada actúe sobre el cuerpo de otra persona, como
manifestación de la disposición de su propio cuerpo, y el segundo, es el elemento volitivo
que define la aceptación de las consecuencias de la manipulación médica, es decir, el
consentimiento para asumir la maternidad y la paternidad, en su caso, como consecuencia
de haber utilizado una técnica de procreación asistida.313
El primero es importante porque con su ausencia no se puede realizar ninguna intervención
sobre el cuerpo de la persona para lograr la fecundación; inclusive si el profesional realiza
actividades de procreación asistida sin la voluntad de la persona, se puede sancionar
penalmente, como ya está establecido en el artículo 466 de la Ley General de Salud.
En el caso del segundo, la importancia del consentimiento que entra en juego en la
312
MANTOVANI, Ferrando, “Manipulaciones genéticas, bienes jurídicos amenazados”. Revista
de derecho y genóma humano, edición española; Nº 1, julio-diciembre, 1994, Universidad de
Deusto, Bilbao, España, 1994 p. 108; señala que "Las intervenciones genéticas sobre el
hombre, con el consentimiento necesario, son lícitas dentro de los límites objetivos de la
actividad terapéutica o terapéutico-experimental; debe tratarse de un consentimiento informado
y personal del sujeto, si éste es capaz de entender y querer, o, de otro modo, de su
representante legal; debe tratarse del consentimiento de los padres (o de sus representantes
legales), en caso de intervenciones sobre células germinales, óvulos fecundados, etc., a
implantar después en el vientre de la mujer siempre que se trate de los supuestos en los que
la fecundación in vitro esté considerada lícita."
313
Así lo expresé en "Algunas consideraciones civiles de la procreación asistida" en Revista
jurídica veracruzana, Nº 71, tomo LV, abril-junio, Xalapa, Veracruz, México, 1995, p. 123
144
utilización de las técnicas, radica en que su otorgamiento, conduce a la determinación tanto
de la maternidad como de la paternidad y no debe confundirse con una transacción respecto
del estado de los hijos y los derechos y obligaciones derivadas de él. Es un consentimiento
previo a la concreción de ese vínculo filial; es la expresión de la voluntad que de manera
libre asume las consecuencias de un determinado acto equiparable, en este caso, con la
manifestación de la voluntad en la adopción.
Desde luego, se trata de un consentimiento complejo, en donde confluyen varias voluntades:
la de la persona que desea hacer uso en si misma de una técnica determinada; la de su
compañero (concubinario o esposo) que asumirá la responsabilidad paterna en su caso, la
de la persona que dona los gametos necesarios (también, en su caso), la del médico que
realizará el procedimiento asistencial necesario. Cada una de estas manifestaciones de
voluntad tiene consecuencias diversas.
El consentimiento del esposo o compañero es indispensable. Para algunos especialistas,314
tratándose de fecundación homóloga, la problemática es menos delicada que en la
heteróloga, pues se trata de un ser concebido en matrimonio o en concubinato cuyos datos
genéticos van a coincidir con los del padre y de la madre.
En cambio en la inseminación artificial heteróloga, el problema es diverso; el consentimiento
es esencial, pues el esposo o el concubinario debe aceptar que su esposa o concubina sea
fecundada con espermatozoide de otro hombre, por lo tanto, tendrá que aceptar la
responsabilidad de la paternidad de un hijo o hija con los que no va a estar ligado por
vínculos genéticos. Hay quien piensa315 que este consentimiento del marido o del
concubinario de la madre tiene quizá un valor moral, pero jurídicamente se encuentra
desprovisto de eficacia; por ello pueden impugnar la paternidad con la prueba de su
esterilidad o un examen de sangre. Desde luego, esta posibilidad existe, sobre todo en
aquellos países, (y entidades federativas, en el caso de México) en donde ya se practican
este tipo de fecundaciones y no existe un marco legal que reglamente los conflictos que
pueden surgir en las diferentes etapas del proceso de fecundación, gestación y
alumbramiento. En este contexto, el varón que consintió expresamente a que su compañera
o esposa fuera inseminada artificialmente con semen de otro, tiene la responsabilidad de
asumir la paternidad inherente. De hecho, en un juicio de desconocimiento de la paternidad,
el documento en donde conste la expresión de la voluntad del inconforme hará prueba para
establecer el vínculo de filiación.316 Por eso hay quien afirma que la voluntad del marido o
compañero de la madre debe constar en escritura pública,317 ya que se trata de un
314
Entre otros, BOCCACCIO, Simonetta e DOGLIOTTI, Massimo, "Inseminazione artificiale:
dubbi interpretativi e prospettive de iure condendo" Il diritto de famiglia e delle persone, anno
XVI, Giuffrè, Milano, Italia, 1987, p. 972; MONTES PENADES, Vicente, "El consentimiento en
las nuevas técnicas de reproducción humana" en II Congreso Mundial Vasco. La filiación a
finales del siglo XX; problemática planteada por los avances científicos en materia de
reproducción humana, Trivium, S.A., Madrid, 1988, p. 187; ZANNONI, Eduardo A., Derecho
Civil. Derecho de familia, tomo II, 2ª edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 483
315
En este sentido, LABRUSSE, Catherine, "Les aspets juridiques" en L’insemination artificielle
humanine. Un nouveau mode de filiation. Aspects biologiques, éthiques, juridiques et
psychologiques, Les èditions ESF, París, 1982 p. 79
316
LABRUSSE, Catherine, "Les aspets juridiques" en L’insemination artificielle humanine. Un
nouveau mode de filiation. Aspects biologiques, éthiques, juridiques et psychologiques. Les
èditions ESF, París, 1982, p. 79.
317
Vid. LLEDÓ YAGÜE, Francisco, Fecundación artificial y derecho, Ed. Tecnos, S. A. Madrid,
1988, p. 51; MORO ALMARAZ, María Jesús, Aspectos civiles de la inseminación artificial y la
fecundación in vitro, Librería Bosch. Barcelona, 1988, p. 285; FERRER, Francisco,
145
instrumento que servirá como título de determinación legal de la filiación, que es
reconocimiento «previo» del hijo o hija y tiene carácter de prueba plena. Sin embargo,
exceso de formalidades puede producir un efecto contrario al deseado, por ello
conveniente el equilibrio entre la posible valoración de un consentimiento expresado
manera tácita y los requisitos de elevarlo a escritura pública.
un
un
es
de
Entre ambos extremos, existen formas indubitables de expresar la voluntad, que deben
valorarse en beneficio del interés superior del ser nacido a consecuencia de esa expresión
de voluntad.
Ahora bien, la voluntad cuando se indica que debe ser expresa, se puede formular de
manera verbal o escrita. Sin embargo, la norma se debe completar con el artículo 43 del
Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Investigación para la Salud, donde se
exige el consentimiento por escrito de la mujer y del marido o concubinario previa
explicación y justificación que se les otorgue y con la satisfacción de los requisitos exigidos.
2.4. Legislaciones de las entidades federativas
Es evidente que no basta la regulación sanitaria de la procreación asistida. Es necesario que
los códigos sustantivos regulen los efectos que deba producir la aplicación los métodos de
procreación; pues si bien se requiere del consentimiento para su realización, no se señala
qué efectos tiene ese consentimiento ni las formas de otorgarlo.
a) Jalisco
La mayoría de las entidades federativas no han regulado sobre esta materia. Son pocas las
que se han preocupado por reglamentar la aplicación de las técnicas de procreación
asistida. Así Jalisco fue el primer Estado que emitió una regulación al respecto en la ley
sustantiva civil; cuyo artículo 457, después de enunciar la presunción de los hijos nacidos
dentro de matrimonio, señala que "no se admite otra prueba que la de haber sido
físicamente imposible al marido tener acceso carnal con su mujer, en los primeros ciento
veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento «o en el caso de fecundación
asistida con semen del marido»". Por otra parte el artículo 458 prescribe que "El marido no
podrá desconocer a los hijos alegando adulterio de la madre, aunque esta declare que no
son hijos de su esposo, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado o que demuestre que
durante los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento no
tuvo acceso carnal con su esposa, «salvo lo dispuesto al final del artículo anterior»."
Es una regulación bastante tímida, que sólo contempla la inseminación artificial homóloga;
que sin aclarar que se requiere del consentimiento del marido; le impide desconocer al hijo o
hija que tenga su mujer mediante fecundación asistida. La regulación peca de moralista, ya
que se admite únicamente la inseminación artificial a esposos.
b) Tabasco
Procreación asistida; Panorama jurídico, 59 Colección jurídica y social, Secretaría de posgrado
y servicios a terceros, Facultad de ciencias jurídicas y sociales, Universidad Nacional del litoral,
Santa Fe, Argentina, 1995, p. 107
146
El 9 de abril de 1997 se publicó un nuevo Código Civil para el Estado de Tabasco, que
incorpora las consecuencias jurídicas de los adelantos de carácter científico en cuanto a la
reproducción humana artificial para prevenir una serie de conflictos que se pudieran
presentar en esa Entidad.
Así el artículo 324 presume a los hijos nacidos dentro de matrimonio si fueron concebido
como consecuencia del uso de cualquier método de reproducción humana artificial y el
marido no podrá desconocer que es el padre de los hijos nacidos dentro de los ciento
ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, siempre que se pruebe que el
marido consintió en que su cónyuge hiciera uso de dichos métodos, en términos del artículo
329. Tampoco se podrá contradecir la paternidad de los hijos nacidos después de 300 días
de la disolución del matrimonio, si el marido reconoció expresamente como suyo al hijo o
hija de su mujer nacidos por medio de los métodos de reproducción médica.
La presunción no sólo alcanza a los hijos de matrimonio, sino también se extiende a los hijos
de concubinato, siempre que hayan sido concebidos como consecuencia del empleo de
cualquier método de reproducción con asistencia médica, ya sea que tenga o no un nexo
biológico con uno o ambos padres y que el concubinario haya otorgado su consentimiento de
una manera indubitable.
Inspirado en la idea que el derecho no puede ser ajeno a los avances científicos, la legislación
civil del Estado de Tabasco tiene innovaciones muy significativas y audaces, pues reglamenta
la subrogación de la maternidad y el reconocimiento del embrión. En este orden de ideas,
señala que en el proceso reproductivo siempre que participe una segunda mujer, se presumirá
madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta última provea o no el óvulo. En esta
primera parte del segundo párrafo del artículo 347 se expresa claramente la idea de otorgar la
maternidad a la madre que ha realizado la convención para que se lleve a cabo la gestación de
un niño. En la segunda parte de dicho párrafo se abunda sobre el tema para no dejar dudas
sobre la postura del Código Civil, al consignar que cuando la madre sustituta no es la madre
biológica del niño o niña nacido como resultado de una transferencia de embrión, la madre
contratante deberá ser considerada madre legal del niño(a) y éste hijo(a) legítimo de la mujer
que contrató. Rompe con la tradición histórica jurídica de determinar la maternidad por efecto
del parto, decidiendo otorgarla a la madre de deseo o contratante. Cae por tierra el principio
Paulino de la certeza de la maternidad, sustentada en la indivisibilidad de la ovulaciónfecundación-gestación-parto.
Todavía más audaz es el establecimiento del reconocimiento del embrión fuera del seno
materno; ya que establece que se puede reconocer a los hijos que aún no han nacido,
incluyendo a los concebidos por cualquier método de inseminación artificial o fertilización in
vitro, aún cuando no se encuentre en el útero materno en el momento del reconocimiento.
c) Distrito Federal
En el año 2000 se emitió en el Distrito Federal una reforma al Código Civil que incluye los
métodos de procreación asistida; así se señala en el artículo 162 segundo párrafo que los
cónyuges pueden emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de
reproducción asistida para lograr su propia descendencia, y quien haya otorgado
consentimiento expreso para su realización, no podrá impugnar la paternidad de los hijos que
durante el matrimonio conciba su cónyuge en términos de lo dispuesto por el artículo 326
segundo párrafo. Inclusive las acciones de terceros relativas a la paternidad del los hijos
147
nacidos después de 300 días de la disolución del matrimonio, no prosperarán si el cónyuge
consintió expresamente en el uso de los métodos de fecundación asistida de su otro cónyuge,
como lo prescribe el artículo 329
La voluntad resulta esencial para la utilización de las técnicas de procreación asistida, a tal
grado que en el artículo 267 fracción XX, se dispone que es causal de divorcio si se emplean
métodos de fecundación asistida sin el consentimiento del otro cónyuge.
En el capítulo del parentesco en el artículo 293, se establece que entre los hijos producto de
una reproducción asistida y de quienes la hayan consentido existe un parentesco por
consanguinidad y para evitar cualquier controversia en el futuro sobre los derechos derivados
de la filiación, se establece en el artículo 338 Bis, que no existe ninguna distinción
independientemente de cual haya sido su origen.
Con esta regulación se da seguridad jurídica a los hijos que son concebidos mediante la
utilización de alguna técnica de procreación asistida y a quienes consintieron en su utilización
completando el marco legal requerido.
d) Coahuila
Sin duda que hasta el momento, Coahuila es la entidad federativa de la República Mexicana
que más explícitamente ha legislado la procreación asistida, así establece toda una sección del
capítulo que regula filiación, aunque hay que convenir que hay disposiciones que no tendrían
que estar en el código civil.
En primer término en el artículo 482, se enuncia que por asistencia médica para la
procreación, debe entenderse las prácticas clínicas y biológicas que permiten la concepción
in vitro, la transferencia de embriones y la inseminación artificial, así como toda técnica de
efecto equivalente que permita la procreación fuera del proceso natural. Lo define en
idénticos términos a la ley francesa 94-654 del 29 de julio de 1994 relativa a la donación y
utilización de los elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia médica para la
procreación y al diagnostico prenatal.318
Se distingue la procreación asistida en homologa y heteróloga, explicando que la
fecundación homologa es aquella en la que los gametos son aportados por ambos
cónyuges o concubinos y la fecundación heteróloga aquella en que por lo menos uno de los
gametos es donado por un tercero. De esta manera está admitiendo la práctica de ambas;
sin embargo, Explícitamente señala que la inseminación o fecundación heteróloga se
permite a los cónyuges o concubinos, en caso de esterilidad o infertilidad, médicamente
diagnosticada.
Se discrimina a los solteros para la utilización de las técnicas, ya que prescribe que solo
podrán ser destinatarios de las técnicas de reproducción humana asistida, quienes se
encuentren unidos en matrimonio o concubinato, y que después de cinco años, por razones
biológicas, no hayan podido engendrar o concebir, sin que sean estériles o infértiles.
En los artículos 484 y 485 se emiten declaraciones de carácter administrativo que deben de
prever los usuarios de las técnicas; ya que el primer artículo indica, que a los destinatarios
318
Vid. GUZMÁN AVALOS, Aníbal, Inseminación artificial y fecundación in vitro: un nuevo
modo de filiación, Universidad Veracruzana, México, 2001, p. 117
148
de las técnicas de reproducción humana asistida, la Secretaria de Salud del Estado deberá
entregarles una guía que contenga especialmente: las disposiciones legales sobre
procreación asistida; descripción de las técnicas y las disposiciones legales relativas a la
adopción y las instituciones de asistencia autorizadas para promoverla. En el entendido que
es obligación del Estado informar plenamente a los usuarios de las técnicas todo lo relativo a
las mismas y de la posibilidad en su caso de un proceso de adopción. En el segundo
artículo, abundando sobre el mismo tema, también impone a la Secretaría de Salud del
Estado informar a los cónyuges o concubinos: las posibilidades que la ley ofrece en materia
de adopción; las posibilidades de éxito o fracaso de las técnicas de la asistencia medica
para la procreación; que solo se permite la fecundación de un ovocito que deberá ser
implantado; que una vez fecundado el ovocito deberá ser implantado a la solicitante y que
está prohibido todo diagnostico preimplantatorio.
El consentimiento para el establecimiento de la filiación es indispensable en esta clase de
técnicas, por ello se indica que previo al inicio del tratamiento, los cónyuges deberán dar su
consentimiento en escritura publica otorgada ante notario y justificar con certificación de tres
médicos especialistas en la materia, de los cuales uno lo será de la Secretaria de Salud del
Estado, la necesidad de someterse a ese tratamiento. Como ya lo expresé319 un exceso de
formalidades para otorgar el consentimiento puede producir un efecto contrario al deseado,
pues hay formas indubitables de expresar la voluntad, sin que necesariamente tenga que
recurrirse a un Notario Público, que garantice el interés del menor así fecundado.
Quien haya dado su consentimiento para un tratamiento de asistencia medica para la
procreación no podrá impugnar la filiación, a no ser que la pretensión se base en que el
hijo(a) no nació como consecuencia del tratamiento o que el consentimiento fue privado de
efecto. Este es el toque radical que debe de contener toda legislación que permita la
procreación asistida, la imposibilidad de que quien haya otorgado su voluntad para llevar a
cabo una fecundación asistida, pueda impugnar su filiación, ya que dicho consentimiento
lleva consigo, el establecimiento de la maternidad y la paternidad.
También se consigna que el concubinario que prestó su consentimiento para un tratamiento
de asistencia médica para la procreación está obligado a reconocer la paternidad de los
hijos resultante de dicho tratamiento. Esto es lo que llamo un reconocimiento prenatal, pues
permite atribuir la paternidad al varón que haya otorgado su voluntad para que su pareja se
inseminara.
Es significativo que se maneja la temporalidad del consentimiento, ya que se expresa en el
artículo 487 que el consentimiento queda revocado de pleno derecho con la muerte de quien
lo otorgó, si antes no se hubiere producido la fecundación. Con esto se le quita efectos a esa
expresión de voluntad impidiendo la utilización de los gametos del esposo después de su
muerte, lo que significa que se prohíbe la inseminación post mortem.
La misma prohibición se consigna para los casos de disolución del matrimonio por muerte,
divorcio o nulidad, pues la mujer no podrá ser inseminada con material genético de quien
fuera su marido. No obstante, aunque parezca contradictorio, prescribe que si hubiere un
óvulo fecundado en forma extracorpórea, deberá ser implantado a la viuda, divorciada o a la
mujer cuyo matrimonio se anuló, pero los efectos de la filiación igualmente se temporalizan,
entrando en juego la presunción de paternidad, pues si los hijos nacen dentro de los
319
Ibidem, p. 78
149
trescientos días de disuelto el matrimonio, o de que el óvulo fue implantado, quedará
atribuida la paternidad a quien era el marido de la madre.
El ordenamiento legal establece disposiciones que fijan la postura de los legisladores sobre
algunas prácticas controvertidas en la utilización de las técnicas que permitirán a los
juzgadores solucionar conflictos de filiación cuando se utilicen, por ello se establecen los
siguientes principios:
Todo pacto o convención que verse sobre la procreación o gestación realizado en nombre
de otra persona es inexistente. Por lo tanto también es inexistente el contrato de maternidad
subrogada y por lo mismo no producirá efecto legal alguno. Si un óvulo fecundado fuese
implantado en una mujer de quien no proviniera el material genético, la maternidad se
atribuirá a ésta y no a quien lo aportó
Se permite la identificación de una persona por medio de sus improntas genéticas, cuando
tenga por objeto establecer o rechazar un lazo filiatorio.
Acorde al derecho de los menores a conocer su origen, se permite a la persona la
investigación de su origen biológico, pero tratándose de fecundación asistida heteróloga no
se establecerá ningún lazo filiatorio entre el hijo o hija y el donante de los gametos.
e) Derecho veracruzano
No ha habido en Veracruz ni en el territorio Mexicano ningún juicio sobre filiación de hijos
que hayan nacido con el auxilio de las nuevas técnicas de reproducción humana;
ni
tampoco existe en el sistema legal de la filiación, en Veracruz, norma jurídica aplicable a
dichos casos. Lo único aplicable es la Ley General de Salud y su Reglamento en materia
para Investigación de la Salud, que requieren del consentimiento por escrito tanto del marido
como de la mujer para llevar a cabo la inseminación artificial y el reciente código penal que
entró en vigor en enero del 2004, y tipifica en los artículos 159 y 160 la manipulación
genética de la siguiente manera:
Artículo 159: Se impondrán prisión de dos a seis años e inhabilitación hasta por el mismo
tiempo para desempeñar empleo, cargo o comisión públicos, profesión u oficio, a quien:
I. Con finalidad distinta a la eliminación o disminución de enfermedades graves o taras,
manipule genes humanos de manera que se altere el genotipo;
II. Fecunde óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana; o
III. Mediante la clonación u otros procedimientos, pretenda la creación de seres humanos
con fines de selección racial.
Artículo 160: Se impondrán de dos a siete años de prisión y quinientos días de multa a
quien:
I Disponga de óvulos o esperma para fines distintos a los autorizados por sus donantes o
depositarios;
II. Sin consentimiento de una mujer mayor de dieciséis años o aun con el consentimiento de
una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para
resistirlo, realice en ella inseminación artificial; o
150
III. Implante a una mujer un óvulo fecundado o depositarios o con el consentimiento de una
menor de edad o de una incapaz para comprender el hecho o para resistirlo.
Este delito se perseguirá por querella. Si el delito se realiza con violencia o del mismo
resultare un embarazo, la pena aplicable será de cinco a catorce años de prisión.
…
El delito prohíbe la clonación, la selección de sexos y rezagos raciales, creación de híbridos,
etc., Pero también regula la falta de consentimiento para la realización de la inseminación
artificial, considerando como una conducta punible la ausencia de la voluntad para la
práctica de la inseminación artificial. Por ende, no es punible de acuerdo al artículo 154,
Fracción II el aborto cuando resulte de una inseminación artificial no consentida, siempre
que se practique dentro de los noventa días de gestación.
Interpretando, a contrario sensu las disposiciones punitivas, se puede afirmar que se
reglamenta indirectamente la realización de la procreación asistida, requiriendo por lo
menos del consentimiento de la mujer que se va a someter a la intervención médica, sin
embargo, no alude para nada al consentimiento del marido, si estuviera casada.
El vicio de la voluntad en la dación del niño en adopción
Dr. Leónidas COLAPINTO
BAHIA BLANCA (ARGENTINA)
Se desnudan las iniquidades de un sistema perverso, que rige en la mayoría de los países
sudamericanos, y que admite como natural que madres carenciadas deban entregar sus
vástagos en adopción, en un acto volitivo fallido, por no tener capacidad económica para
conservarlos en el seno de su familia biológica. Todo ello bajo la cobertura de una sociedad
que peca por su silencio y de un Estado que ofende por su inoperancia.
¿A quién le habrán dicho feliz día mamá, hoy,
mis dos hijitas? Ya tienen siete y nueve
años. ¡Eran tan lindas antes de que me las quitaran!...
(Violeta Herrero; “Día de la Madre, diez de la noche”)
Nos dicen que las cosas peores se han de arrojar en el pozo del olvido y en la tumba
sepultar.
(Agrippa d’Aubigné: “Trágicas, II”)
Es habitual que aparezcan criaturas recién nacidas abandonadas en el pórtico de una iglesia
o en la sala de una maternidad. Algunas veces, en el palier de una casa de familia. En
oportunidades llevan adherida a su modesto ropaje alguna pequeña misiva, anoticiando
acerca del nombre del bebé, de sus días de vida y, eventualmente, que ha sido bautizado.
Tal tipo de notas suele incluir los motivos que han decidido a la progenitora a desprenderse
de su cría. Invariablemente se hace referencia a la carencia de los recursos económicos
mínimos necesarios para permitir la subsistencia del bebé.
151
“Dos hermanos de uno y tres años fueron abandonados en la puerta de una iglesia de esta
capital junto con una nota en que sus padres manifestaban que no tenían dinero para
alimentar a sus hijos”. Esta noticia, extraída del diario La Nación de Buenos Aires (20 de
Abril de 1993), es un hecho que se viene repitiendo cotidianamente. Infortunadamente, no
es el único efecto provocado por una pobreza endémica; desde el año 2001, los medios de
comunicación fueron informando de gran cantidad de niños argentinos muertos por
desnutrición. Para la misma época, con molieresca hipocresía, los libros de texto de las
escuelas seguían inculcando la idea de una Argentina “granero del mundo”, sepultando el
hecho de que una apreciable cantidad de niños venían padeciendo hambre. Una hambruna
que, literalmente, los asesina. O, a modo de mal menor, les mata su derecho a convivir y ser
criados por sus padres biológicos; son entregados por éstos a quienes sí se encuentran en
condiciones de poder asistirlos.
La entrega del propio hijo provoca un alto grado de angustia; resulta imposible concebir que
un ser humano pueda nacer sin que tal nacimiento se asocie tanto a un deseo como a un
amor. Quizá no haya habido amor en el momento mismo de la concepción cuando, por
ejemplo, se trata del fruto de una violación, pero sí lo hubo durante su período de gestación,
ya que el bebé nació viable. La madre lo pudo llevar a término, lo trajo al mundo y aceptó
entregarlo a su destino, a una institución o a una familia de acogida. Con respecto a estos
supuestos Dolto destaca que el caso más doloroso es el de aquella madre que se
desprende de su bebé por circunstancias ajenas a su querer: “aquella que por razones
económicas no puede asumir el mantenimiento y la educación del niño. Y sin embargo,
¡nueve meses de vida simbiótica son mucho!” (1)
“O la daba o se me moría”, le comentó a la asistente social del Tribunal de Familia la joven
mamá de 17 años que deseaba recuperar a su hijita. De su relato surgió que no tenía
ninguna opción feliz. Con el bebé en sus brazos fue expulsada de su propia casa; sus
padres la vivenciaban como una perdida, y a la nieta como una bastarda; ninguna de las dos
merecía ser acogida por una “familia decente”. Sin saberlo, la joven madre se sentía como
uno de los marinos de la mitología helénica navegando a la deriva por el estrecho de
Mesina, el mismo que resultara fatal para los compañeros de Ulises. La suerte estaba
echada y el destino se jugaba entre cualquiera de los dos monstruos: o Escila le devoraba a
su hija, o Caribdis se la arrebataba. De una u otra forma la pérdida era irremediable.
En la antigüedad, principalmente durante la Edad Media, era común que los conventos
contasen en su frente con una especie de cajuela de forma cilíndrica, a la que se le dio el
nombre de torno. El término proviene del latín tornus y éste a su vez del griego tórnus, de los
que deriva la acción de tornear, dar vueltas, contornear, circundar. Este instrumento tenía la
característica que giraba sobre un eje central; las madres que decidían desprenderse de
sus hijos los depositaban en el espacio exterior del cilindro y mediante una simple maniobra
giratoria la criatura era pasada al patio interior del convento. El tabique ubicado en el centro
del torno impedía que la religiosa “recepcionista” pudiese ver a la mujer que depositaba el
crío; era un pacto no escrito el preservar el anonimato de la persona que hacía entrega de la
criatura. Como también lo era que la madre jamás debía intentar un acercamiento a su hijo.
Estos establecimientos religiosos habitados por monjas cumplieron una función similar a la
que, siglos más tarde, habrían de tener las Casas de Expósitos. Este calificativo de
“expósitos” proviene de la antigua Roma en la cual el padre, conforme a la autoridad que le
confería la patria potestad, tenía derecho a “exponer” (ius exponendi) a su hijo recién nacido;
esto es, a “ponerlo” fuera de él, a “ex-ponerlo”. No bien nacía, la criatura era colocada sobre
152
el suelo, a los pies del padre; si éste la tomaba en sus brazos y la levantaba se descontaba
que la consideraba como propia y que era aceptada. Era el acto de “exhibir” (exhibere) al
hijo, que era justamente lo contrario de “exponerlo”. Con la máxima del derecho romano: “el
que está bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo” (filius nihil suum habere potest),
se justificaba este poder omnímodo con el que contaba el pater familias.
La costumbre de exponer a los recién nacidos era también común entre los griegos, los
germanos y los indios. Girard, un estudioso del derecho romano, se refriere a esta
costumbre que era innata a las prerrogativas que competían al jefe de familia: Il peut les
exposer, c’est-à-dire les abandoner. Se podía abandonar a un hijo, tal como se hacía con un
esclavo, con un animal o una cosa inanimada (2).
Recién con la República, y más aún con Justiniano, empezaron a morigerarse estos
derechos ilimitados de los padres sobre sus hijos. Y entonces surgió el axioma que habría
de contribuir a aligerar los padecimientos de los menores: “la patria potestad debe consistir
en la piedad, no en la atrocidad” (patria potestas in pietate debet, non atrocitate consistere)
Aunque, en verdad, el maltrato hacia los niños perduró durante muchos siglos y aquel
enunciado quedó reducido a una mera expresión de deseos.
El abandono de bebés, aunque sin la solemnidad del románico rito, también fue conocido en
Buenos Aires en tiempos de la Colonia. En el mes de junio de 1779, el Procurador General
del Virreinato elevó un dictamen al virrey Vértiz informándole sobre la urgencia de fundar
“una casa en que puedan recogerse los muchos niños que se exponen...niños que han
muerto a las puertas y ventanas de los vecinos por la misma intemperie de la
noche...cuántos otros porque expuestos en la misma vereda o paso han sido pisados;
cuántos comidos de perros y cerdos, y cuántos arrojados en las calles públicas y nadie ha
podido remediar su trágica suerte”. Este informe, que contiene decenas de casos
desgarradores extraídos de casos reales, impulsó al virrey a fundar la Casa Cuna, un
organismo que si bien no fue modelo de contención de las criaturas, sirvió al menos para
evitar la muerte de muchas de ellas.
La Casa Cuna del virreinato rioplatense fue fundada sobre los lineamientos de “La Inclusa”,
nombre propio de la Casa de los Expósitos de Madrid, y que según la tradición habría
tomado tal denominación de una imagen de la Virgen encontrada por un soldado español en
la ciudad holandesa de L’Écluse, llevada con él hasta Madrid. De ahí que tanto en España
como en buena parte de América se le diese el nombre de incluseros a los niños
abandonados. También se los mencionaba con este apelativo en Portugal: “Su hijo tendrá
un papá y recibirá educación, no será un inclusero” (3)
La Inclusa, y con ella los desdichados que cobijaba, inspiraron la copla española, cantada
desde los tiempos coloniales:
“Ni padre,
ni madre,
ni perro
que le ladre”
Algo similar a lo que ocurre con el campesino Olegario Santana, el personaje recreado por el
chileno Rivera Letelier (2002): “...se había criado solo en un caserío al pie de la cordillera y
jamás conoció ni a su padre ni a su madre”
153
En las colonias americanas una no despreciable cantidad de mujeres que carecían de
capacidad económica para mantener y criar a sus vástagos, los entregaban a familias
pudientes, por unos cuantos años, para que éstas se encargasen de su mantenimiento y
educación. Se pactaba, entre la madre de origen y la “familia asistencial” que el hijo/hija
sería reintegrado para una época convenida “debidamente ilustrado”. Lo que se procuraba
con este sistema de semi-adopción o adopción incompleta (en realidad se trataba de una
crianza temporal), era que el hijo de la mujer pobre no sólo sobreviviese sino que quedase
suficientemente preparado para auto-sostenerse y, al mismo tiempo, coadyuvar al
mantenimiento de su madre. Es decir que ésta exteriorizaba en el contrato su voluntad de no
desprenderse definitivamente de su hijo. Eran los convenios con cláusula “de reencuentro”.
Claro está que en no pocas oportunidades, las familias “adoptantes”, encariñadas con sus
protegidos/as tras varios años de convivencia, se oponían a reintegrarlas a las familias de
origen, lo cual originó una serie de litigios en donde estas últimas reclamaban “la vuelta a
casa” de sus descendientes. Sin saberlo, estas familias de crianza estaban reeditando un
precedente milenario sustentado por el Código de Hammurabi al que ya se hizo referencia
páginas atrás: el niño criado por un tercero no puede ser reclamado por sus padres.
La brasilera Fonseca relata la subsistencia en su país de la práctica conocida como
circulación de niños, una costumbre familiar de muchas generaciones atrás en que la
privación económica juega como factor clave, y por medio de la cual una considerable
cantidad de hijos de parejas pobres va transitando por los domicilios de sus propios
parientes (caso de abuelos o tíos), de sus madrinas, vecinas y de sus “padres verdaderos”.
Es una especie de auto ayuda entre familiares y amigos, una crianza compartida por varias
familias; con ello se procura evitar la dación del chico en adopción a terceras personas. Una
rotación de niños dentro de un circulo endogámico.
Existen antecedentes europeos de progenitores desprendiéndose de sus niños pero con la
idea de volver a reencontrarse con ellos luego de cierto tiempo. En una crónica de la época
(la anécdota se sitúa en 1751) se informa que en París, sobre cinco niños abandonados en
el portón de acceso al Hospital des Enfants-Trouvés, dos de ellos eran portadores de
sendas notas mencionando la edad, el nombre de cada uno de ellos, y que habían sido
bautizados. También se hacía referencia a las causas del abandono, elevando un ruego
para que los niños fuesen acogidos y bien tratados por alguien que se compadeciese de
ellos. Las notas concluían informando que los padres de sangre se comprometían a
recuperarlos en el futuro: dans deux ans se manifestaba en una de las misivas; quand Dieu
le permettra, informaba la otra. También se registran casos similares acaecidos en el año
1759 en la localidad de Caen.
La intención materna de “regresar por el niño”, algo no infrecuente en la vida real, también
fue recreada por la novelística clásica. Y así, pergeñados por el ingenio y la pluma de Hugo
(4), aparecen los tres personajes de la trama:
“¿Quiere usted guardarme mi hija?”, indagó Fantina.
“Sería preciso ver antes...” contestó Madame Thénardier.
“Luego que haya reunido algún dinero, volveré aquí en busca de mi amor”, concluyó la
madre de la pequeña Cosette.
Y el trato quedó concluido. Sólo que Fantina nunca más iba a poder ver a su hijita; quizá
haya sido un gesto de piedad del escritor hacerla morir. Con ello le ahorró la penuria de
tener que ver a su hija reducida a un estado de despiadada servidumbre. Una servidumbre
154
de la cual habría de sacarla el espíritu justiciero de Jean Valjean que la arranca de la
siniestra posada de los Thénardier, y la lleva consigo. Aquí Hugo nos muestra una causa
justa para hacerse cargo de una criatura que no es propia (no existía la figura jurídica de la
adopción de menores en la época de la redacción de la novela): una niña hija de padre
desconocido, huérfana de madre, y torturada física y psíquicamente por sus guardadores
tenía humano derecho a obtener la bendición de un salvador. Gracias a ello comienza a
transitar las dulzuras de una infancia que hasta entonces le había sido negada.
En la temática de “Los Miserables” (1862), Hugo es consecuente con su eterna
preocupación por la suerte que corrían los parias de la sociedad y las injusticias cometidas
en detrimento de éstos. Su rebelión contra estas iniquidades no es nueva; ya se puede
advertir en sus primeros escarceos literarios, tal el caso que elabora en “El Ultimo Día de un
Condenado” (5), donde pergeña un entretejido de crímenes, abandonos y miserias.
Más allá de sus innegables malabarismos ideológicos, como los define su compatriota Paul
Lafargue, hay que rescatar en la obra de Hugo su preocupación por los niños abandonados.
Con certero enfoque, la cubana Mirta Aguirre sostiene que “pese a todos sus girasoleos
políticos hay que reconocer en él a un hombre de sincera bondad” (6) Lo que resulta
novedoso, dentro de tanta tragedia, es que los niños con respecto a los cuales se tenía la
voluntad de recuperarlos, llevaban estampada una marca destinada a permitir su
identificación al momento de ser reclamados por sus padres. Pero, más allá de este dato,
una estudiosa del tema, Nadine Lefaucheur, arriba a la conclusión de que muchos otros
padres no dejaron ninguna nota adherida a las prendas de sus hijos por la simple
circunstancia que no sabían escribir. Y ante tal falencia, estos padres analfabetos no
recurrían a la ayuda de terceros: “la vergüenza, la miseria y las mismas circunstancias del
abandono no les permitía presentarse ante un escribano público...” (7)
Una literatura jurídica más cercana a nuestros tiempos define al expósito como aquel niño/
niña que ha sido echado a las puertas de alguna iglesia, hospital, casa particular o en otro
paraje público o privado, por no tener sus padres medios para criarle y mantenerle, o porque
no se sepa quienes son sus progenitores, o por cualquier otra consideración que a ello los
haya inducido. A su vez, la acción de tal desprendimiento se la conoce como exposición,
esto es, el abandono en un lugar público o privado de un niño recién nacido o que, por su
corta edad, es todavía incapaz de proveer por sí mismo a su propia subsistencia. Con el fin
de evitar la muerte del niño en razón de su abandono en lugares inhóspitos o deshabitados,
e incluso ante la eventualidad de un infanticidio, la Novísima Recopilación prescribía que
“está mandado que ninguna persona pública o privada podrá detener, examinar ni molestar
en manera alguna a los que llevaren niños para entregarlos en las casas de maternidad o
establecimientos de expósitos” (Ley 5; art. 23; Título 37; Libro 7) Por el contrario, se
condenaba a muerte a quien expusiese al menor en un lugar “donde no hubiere quien lo
tome” (Fuero Real; Ley 3; Título 23)
Las Partidas (4ta, título XX, ley 4) se refieren
expresamente al término exposición, definiéndolo como el acto por el cual los recién nacidos
son echados por los malos padres o por las malas madres en las puertas de las iglesias y
de los hospitales e también en otros lugares e despues que los han assí desamparados, los
omes buenos o las buenas mugeres que los fallan, muevense por piedad a llevarlos dende
crianlos, o danlos a quien los críe.
También era habitual (hay abundante literatura al respecto ambientada en los siglos XVIII Y
XIX) que las familias trabajadoras entregasen sus hijos al cuidado de una nodriza (del latín
nutrís, icis: “ama de cría”, “ama de leche”, “ama nutriente”) encargadas de alimentarlos. Pero
155
estas nodrizas, que también provenían de las clases bajas, trataban de atender a varios
bebés al mismo tiempo, incluyendo los propios. Era la forma que tenían estas mujeres para
sobrevivir. Los que no sobrevivían eran los niños a ellas encargados; la gran mayoría moría
a los pocos meses de edad sin haber conocido a la madre que los había parido.
Esta costumbre de contratar nodrizas viene desde las épocas más remotas. Así, el Código
de Hammurabi se refiere a la institución al anunciar que debe castigarse con la amputación
de los pechos a aquella nodriza “que ha amantado a otro niño” en lugar de hacerlo con
aquel que le había sido entregado para su alimentación y cuidado (art. 194) Estas mujeres
también aparecen en la obra teatral de Shakespeare: “Al principio, el niño lloriquea y vomita
en brazos de la nodriza”. Lo mismo ocurre en la moderna literatura del siglo XIX: “Eran
mujeres que recibían niños para criarlos en casa. Y los niños morían sin excepción...como
había habido una muy conocida que era tejedora y las criaturitas se iban al cielo...de ahí
venía su nombre de tejedora de ángeles” (8)
En la actualidad el desprendimiento del hijo se efectúa en la forma ya relatada de
abandono, o mediante la entrega del mismo con el fin de ser adoptado por terceros. Estas
dos posibilidades están contempladas en las leyes que rigen en la materia: se admite la
adopción para el supuesto que el menor se encuentre en un establecimiento asistencial y
medie una desatención total por parte de sus padres; o cuando éstos hubiesen manifestado
judicialmente la voluntad de su entrega con fines de una ulterior adopción. Si bien se trata
de dos causales expresamente diferenciadas por la ley, tanto el abandono (que se hace
subrepticiamente) como la dación del niño con fines de futura adopción (realizada
judicialmente), ambos casos confluyen en un denominador común: la madre está
exteriorizando su voluntad de desprenderse del hijo.
Va de suyo que este tipo de desprendimiento, que en su forma externa es vivenciado social
y legalmente como la manifestación de una voluntad cierta de la progenitora, conlleva a una
adopción plena. Y las consecuencias que este instituto acarrea son verdaderamente
significativas: se extingue el parentesco del niño con su familia de origen, a la cual deja de
pertenecer, e ingresa en una nueva familia. El adoptado adquiere una nueva filiación,
sustitutiva de la primigenia. En la amplia mayoría de los casos pierde todo vínculo con su
madre/padre biológicos. O directamente, caso del recién nacido, no alcanza a tener ninguna
relación con éstos. La cita que enmarca el inicio de este capítulo representa una fiel
expresión de estas realidades.
En la tríada que se conforma entre la madre biológica, el niño, y la mujer que lo adopta, es
aquella la que resulta perdidosa. Porque si bien su hijo pierde a su familia natural, ingresa en
otra que habrá de atenderlo y cuidarlo como propio. Una familia que, por otra parte,
invariablemente cuenta con un nivel socio-económico apreciablemente superior al de la de
origen. Y la adoptante, por su parte, obtiene lo que venía deseando desde tiempo atrás, esto
es, convertirse en madre por vía de la matriz legal.
Sí, efectivamente, es la madre biológica la derrotada. De ello no queda ninguna duda,
aunque a tal claudicación se la ignore socialmente. La entrega del hijo es el más evidente
signo del vencido. Nos podemos referir a las guerras; a las modernas, a las antiguas. Nos
podemos remontar a la guerra clásica por excelencia, a la paradigmática, aquella que fuera
inmortalizada por los trágicos griegos. Podemos rememorar a una Troya devastada por el
enemigo. El troyano, aplastado por los egeos, se nos presenta como el gran derrotado que
todo lo pierde. Se acongoja por la pérdida de su vivienda porque allí había montado al altar
156
para adorar a su dios; siente la pérdida de su caballo, que le resultaba indispensable para
combatir en tiempos de batallas o labrar el terruño en momentos de paz; llora y se
desespera por la pérdida de su amada esposa, rapiñada por las soldadescas vencedoras.
Pero por sobre todas las cosas se derrumba cuando asume que nunca más volverá a ver a
sus vástagos.
Giberti relata el caso de una beba de apenas quince días de vida abandonada en el pórtico
de una parroquia. El modesto ropaje que la cubría exhibía una corta nota, escrita por su
madre, en donde ésta informaba que no tenía qué comer: “...estará mejor con Dios que
conmigo”, concluía la misiva. Este caso, que se multiplica por decenas de miles en los
países no desarrollados, pone de manifiesto que el desprendimiento del vástago deja de ser
un acto volitivo válido. La madre hace la entrega impulsada por circunstancias exógenas que
condicionan su voluntad. En la guerra, el vencido entrega su mujer, y ésta hace lo propio con
sus hijos. Así aparece en la leyenda bíblica. Y así ocurre en la actualidad cuando una madre
atortujada por un sistema perverso se convierte en la derrotada de la modernidad. Se
deshace de su único bien; se desprende de su prole. Lo hace con dolor, para que no se le
muera. En realidad, pese al repudio que suele recibir de buena parte de la sociedad, lo cede
por amor. Es, en esencia, un acto de amor. Tal como lo cedió la madre verdadera en la
leyenda del rey Salomón en su intento por impedir que la cuchilla cayese sobre el cuerpo de
su vástago y fuese repartido por mitades:
“Y entonces la mujer cuyo era el hijo habló al rey, porque se le conmovieron las entrañas, y
dijo: Señor mío, dad a la otra el niño, y no lo matéis”
“Entonces el rey respondió, y dijo: dad a aquella el hijo vivo, y no lo matéis; ella es su madre”
“Y todo Israel oyó aquel juicio que había dado el rey; y vieron que había en él sabiduría para
juzgar” (9)
La actitud de justicia meramente distributiva que se plantea inicialmente está destinada a
probar, en el sentir de Raúl Yafar, la actitud de desprendimiento de las dos madres. Dos
mujeres enfrentadas por un niño que podría ser partido por mitades por ese gesto alocado
de la sorprendente sabiduría del rey, y que no es más que un genuino acto de revelación de
la verdad. Salomón produce su corte simbólico, no importando quien ha parido al bebé, sino
quien es capaz de donar un hijo a la vida. Y esto es, justamente, lo que implica el
desprendimiento que hacen las madres actuales de sus vástagos; les dan vida, los sustraen
de la muerte despojándose de ellos.
Todo esto ha venido siendo estudiado desde el punto de vista emocional. Sólo un amor
poderoso, la urgencia de salvar la vida de un ser querido, un hijo, puede llevar a una madre
a asumir esta actitud de desprendimiento. En el decir de Goleman (“La inteligencia
emocional”; 2004) ese sacrificio personal, considerado desde el punto de vista del intelecto,
es discutiblemente irracional, pero desde el sentir del corazón es la única elección posible.
Claro está que desde la perspectiva de los biólogos evolucionistas, tal sacrificio de la
progenitora está al servicio del éxito reproductivo; en el hecho de pasar los propios genes a
las generaciones de futuro. Pero, encarándolo desde el acto volitivo de una madre que toma
la decisión desesperada sólo se trata de un hecho de amor.
La causa de que un niño/niña se vea desplazada de su familia biológica no dimana
precisamente de la voluntad de desprendimiento de sus progenitores. Los niños no pierden
su hogar paterno, el mismo donde deberían criarse y desarrollarse, porque un pater familias
poderoso, al estilo de los señalados por Gayo, así lo haya decidido. Lo pierden a causa de la
miseria; una miseria que derrumba principios y voluntades. Una miseria que acarrea una
157
hambruna que bloquea el razonamiento y elimina el instinto. Como señalaba Séneca, “el
vientre hambriento ni escucha ni oye preceptos; pide, clama, grita”.
Aquel desplazamiento de un chico de la familia gestante a otra adoptiva se efectúa,
entonces, para que no sobrevenga su muerte por desnutrición. Paradójicamente,
entregándolo, su madre lo ampara y le da vida. Lo con-tiene al dejar de tenerlo. Lo entrega
para que siga viviendo, como en la leyenda bíblica. En este sentido, alguna jurisprudencia
francesa fue la primera en dar una interpretación acertada del término abandono, contenido
en el art. 350 del Code. Y así, determinó que los jueces deben constatar - en el acto de la
dación del hijo - “un desinterés manifiesto y consciente” por parte de sus progenitores (fallo
de la Cámara Civil 1ra. de la Corte de Casación; París; 23 de Octubre de 1973, y Reims; 28
de febrero de 1977) (10) Estos tribunales franceses, sosteniendo la doctrina acertada, han
impuesto como condición para acordar la adopción, que el acto del desprendimiento sea
auténtico, razonado, y no motivado por factores externos. Se requiere un acto volitivo cierto,
no inducido; un desprendimiento consensuado, no impuesto.
El Código de Familia de Cuba se preocupa por resaltar que el abandono del niño/ niña debe
estar motivado en un acto de libre albedrío de sus progenitores.
Para que
se pueda abrir el proceso de adopción por dicha causal se requiere (art. 103, modificado)
que los menores hayan sido abandonados intencionalmente por sus padres o que no
reciban de ellos un adecuado cuidado, y siempre que sean verdaderamente culpables de tal
omisión (11)
En un estudio acerca de los niños carentes de un ambiente familiar normal, elaborado por el
Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas,
se afirma que
la razón principal del abandono de niños radica en la pobreza de sus padres. Y también en
los prejuicios sociales contra las madres solteras. Prejuicios que fueron responsables, a
través de la historia, de innumerables abortos y filicidios y, también, de la dación de los
vástagos “bastardos” en adopción. Muchas madres, la mayoría de ellas menores de edad,
abandonan a sus bebés recién nacidos en el mismo hospital donde los tuvieron. En
ocasiones el abandono sobreviene a los fines que sus padres y parientes no se enteren del
embarazo (para lo cual se radican por varios meses fuera del hogar paterno) y en otros
supuestos la dación del hijo tiene por causa la presión ejercida por los familiares directos:
“Audelina quedó más muda que nunca...una noche, a la luz de una Petromat que convocaba
a todos los insectos de los alrededores del rancho, su papá le dijo que iba a regalar ese hijo
del pecado” (12) En esta narrativa de Herrero, se repite el caso de la Amelia de Queiroz.
Ambas habrán de perder sus bebés; aquella por imposición de su padre y ésta por decisión
del clérigo que la había embarazado.
En no pocas oportunidades, cuando quienes van a parir son adolescentes de escasos
recursos económicos, deben sumar a sus padecimientos y a sus angustias ante un futuro
que vislumbran como nada positivo, la sanción social por su embarazo precoz. Lo paradojal
es que reciben tal castigo de quienes, se presume, deberían recibir solícita atención. En un
estudio sobre el tema se detectaron diversas acciones de violencia ejercidas por el personal
de enfermería del hospital sobre las parturientas: se iba desde el insulto y la mofa hasta
manipulaciones inadecuadas sobre sus cuerpos. (13)
Durante la primera mitad del siglo XIX se fueron estableciendo en Irlanda los llamados
Hogares de Magdalena, establecimientos regenteados por la Iglesia Católica administrados
por monjas, y en los cuales – por imposición de sus progenitores – se internaba a aquellas
158
jovencitas consideradas inmorales o mujeres “fáciles”. Un cerrado sentimiento dogmático
llevó a muchos padres a internar a sus hijas cuando éstas se convertían en madres solteras,
un hecho que era considerado como muy pecaminoso. El bebé, no bien nacido, era
entregado por el padre de la joven madre a la Iglesia con la finalidad que ésta lo ofreciese en
adopción a “una familia respetable y con el cristiano propósito que el niño no se convierta en
un bastardo”. A la joven madre se le permitía tener a su bebé en brazos un par de horas, y
en ocasiones ni siquiera se le concedía el derecho a conocerlo. Tal despojo era habitual aún
en los casos de embarazos provocados por violaciones: la joven era considerada una
diabólica pecadora también en estos supuestos.
El último Hogar de Magdalena fue cerrado en el año 1996. En este establecimiento las
internas estaban obligadas a trabajar hasta doce horas diarias, lavando y planchando toda
clase de ropa en condiciones infrahumanas y, obviamente, sin ningún tipo de retribución
pecuniaria. La ropa era proveída por una lavandería ubicada en el centro de la ciudad que
contaba con una numerosa y calificada clientela. Y por tales “servicios” prestados a la
empresa, tanto la monja directora como su séquito percibían suculentos emolumentos.
Pero la reducción a servidumbre de las internas, amén de repetidos casos de abusos
sexuales y de crueles castigos cometidos contra las mismas, eran aberraciones que ya no
se podían ocultar hacia fines del siglo veinte. La huída de un par de “reclusas”, y la
consiguiente divulgación de estos hechos, movilizó a buena parte de la opinión pública, que
presionó y obligó en definitiva a la clausura del establecimiento. La película “The Magdalene
Sisters”, premiada con el León de Oro en el
Festival de Venecia 2002, relata
minuciosamente el drama de estas mujeres despojadas tanto de sus bebés como de su
dignidad.
La figura del hijo bastardo, que como se ha visto mortificaba a aquellos irlandeses y continúa
preocupando a algunos sectores en la actualidad, ya aparecía en las Institutas; Gayo
comenta acerca de los hijos espúreos nacidos de diversas relaciones extramatrimoniales.
Tal el caso del stuprum (“cuando se corrompe a doncella o a viuda”), o del adulterium (“el
acto sexual cometido con mujer casada”) También recibían el mismo calificativo los hijos
habidos con esclavas, con meretrices y con actrices o con sus hijas, es decir, con las
“aquellas que parían habiendo nacido en oscuro lugar” (obscuro loco natae) Estas uniones
eran despreciadas política y socialmente, y
los vástagos concebidos de estos
apareamientos “vulgares” (vulgo concepti) seguían la condición de la madre: vulgo quaesitas
matrem sequitur. En el Digesto se sostiene que “la ley de la naturaleza (lex naturae) es ésta:
el que nace fuera de legitimo matrimonio debe seguir la suerte de la madre, salvo si una ley
especial determina otra cosa” (14) El matrimonio ilegitimo o ilegal, matrimonium non iustum,
carecía de los derechos y atribuciones que la ley confería al de las justas y legales nupcias
(iustae nuptiae).
El tratamiento ignominioso dado a los hijos habidos fuera de legítimo matrimonio era similar
al que debían soportar los “hijos del traidor”. Así como no sólo se castigaba a la adúltera
sino también al fruto de las relaciones extramatrimoniales, las legislaciones antiguas,
muchas veces inspiradas en preceptos religiosos, penalizaban el delito de traición contra el
monarca o contra la patria, persiguiendo tanto al culpable como a sus descendientes, en
ocasiones hasta la cuarta generación. En la mayoría de los casos eran desterrados, y no
pocas veces de por vida. Se le negaba al imputado el derecho a regresar a su ciudad de
origen, a su patria, lo que los romanos conocían como ius postlim inii. Y esta condena al
ostracismo no era poca cosa, dado que la prohibición de morar en la propia ciudad
159
acarreaba el alejamiento del culto. Para los antiguos, desterrar implicaba negar el fuego y el
agua (entendiéndose por tales el fuego de los sacrificios y el agua lustral) Y esto implicaba la
pena máxima: excluir al reo de la religión. De manera similar, tampoco tenía derecho al
credo el hijo de la adúltera.
Hay un antecedente en la Biblia, donde un dios vengativo y celoso hace recaer su furia
hasta la cuarta generación del pecador; entendiéndose por tal a aquel que osase adorar a
otros dioses o esculpir imágenes cúlticas: “No te postrarás ante ellas ni les darás culto,
porque yo, Yahveh, tu Dios, soy un Dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres en los
hijos hasta la tercera y cuarta generación” (in tertiam et quartam generationem) (15)
En el derecho romano se condenaba al que traicionaba a su monarca o a su patria.
Igualmente al que desertare del combate frente al enemigo. Pero también se
responsabilizaba al descendiente por el delito cometido por su progenitor, a quien se le
aplicaba prácticamente la misma pena. Para este hijo, conforme al concepto que vierte la
Enciclopédica Jurídica Española, “la vida que le dejaba la lenidad imperial era un suplicio
continuo”. Los niños quedaban abandonados o, en el mejor de los supuestos, eran
entregados a terceros que invariablemente los reducían a servidumbre.
En los tiempos modernos la entrega del hijo se convalida por causa de la miseria. Pero aún
cuando la pobreza, la falta de trabajo o las malas condiciones de vivienda no llegasen a
privar al niño de su hogar, en el sentido más estricto del término, pueden causar tal inquietud
e inestabilidad en las relaciones entre los miembros de la familia, que la existencia de un
medio familiar normal se hace imposible
En realidad no se trata de niños abandonados sino de familias abandonadas. Esta verdad es
silenciada por un sistema perverso sustentado, a la vez, por un poder corrupto. Se elabora
toda una legislación, no pocas veces anunciada con rimbombancia, que va a los efectos,
ignorándose las causas y el porqué de la dación del hijo. No existe ninguna preocupación
por la mujer que entrega; tanto, que la norma que rige en materia de adopción de menores
obliga al juez a tomar conocimiento directo de las condiciones personales de los adoptantes
bajo pena de nulidad de todo el proceso, pero deja a su libre arbitrio el hacer lo mismo con la
familia biológica. La mujer se desprende de un bien inapreciable pero no hay preocupación
por conocer el porqué de tal renunciamiento. Ni tampoco el saber acerca de sus angustias,
de sus temores, de sus necesidades. Son cosas que no hay que remover. No se pregunta,
no se indaga, no se ahonda. Para el espíritu que ha guiado a esta ley es preferible el
silencio, ese silencio plúmbeo que aplasta mas que el ruido. Hay que cavar, cavar fosas
profundas que sirvan para sepultar verdades, para disimular injusticias. Hay que ocultar, no
sea cosa que se universalice esa idea extraña “propia de anarquistas, socialistas y
antisociales” que pretende convencer que en la gran mayoría de los casos la dación del
bebé se efectúa por falta de apoyo familiar y/o por factores económicos y sociales. No vaya
a ocurrir que se reflote el pensamiento de Badinter, cuando sostenía que “nadie tendría la
desvergüenza de afirmar que todas estas mujeres que abandonan de un modo u otro a sus
hijos lo hacían por falta de amor. Estaban reducidas a un grado tal de agotamiento físico y
moral que cabe peguntarse que posibilidades tenían de otro sacrificio vital” (16) O que se
vuelva a insistir con las ideas de la inglesa Silvia Pankhurst (1882-1958), esa infatigable
luchadora, propiciadora del sufragio universal a favor de las mujeres, denunciadora de los
abusos y malos tratos contra los niños, activa defensora de los derechos humanos,
fundadora de la Federación Socialista de los Trabajadores, que hacia principios del siglo
veinte, en pleno auge del industrialismo europeo, le venía exigiendo al régimen de entonces
160
la disminución de las agobiantes jornadas laborales de doce y de hasta catorce horas
diarias, así como un incremento de un par de peniques en los misérrimos salarios. Todo ello
a fin de que los trabajadores pudiesen disfrutar de algún par de horas en compañía de sus
hijos y evitar, al propio tiempo, que por falta de un mínimo sustento se viesen forzados a
desprenderse de los mismos para depositarlos en fríos e inhumanos orfanatos, o entregarlos
para su crianza a familias con un mejor pasar económico.
Las agobiantes jornadas laborales en las fábricas durante el siglo XIX y principios del siglo
XX hacía imposible en muchos casos que las mujeres (obreras y empleadas) pudiesen
atender medianamente bien a sus hijos, algunos de los cuales también eran explotados en
aquellas industrias por salarios miserables. Las manufacturas metalúrgicas de Birmingham y
de sus cercanías empleaban, para tareas generalmente pesadas, unos 30.000 obreros niños
y jóvenes, y unas 10.000 mujeres. Todos trabajaban largas jornadas diarias por un salario
de hambre (17) En Francia, en el año 1848, los establecimientos que contaban con 10
obreros o más, contabilizaban unos 670.000 empleados. De éstos, más de la mitad, eran
mujeres y niños: 254.000 y 130.000 respectivamente. La explotación de estos niños, muchos
de ellos de muy poca edad, era aceptada como algo natural desde los más altos estratos del
poder político. Hasta era considerada como una ocupación beneficiosa para las propias
víctimas. En una alocución que hizo el ministro de Comercio de Francia ante la Cámara de
Diputados en 1840, una verdadera cátedra de cinismo citada por Benigno CÁCERES en su
Loisirs et travail de Moyen Age a nos jours, dijo: “El niño que entra a los 8 años al taller será
a los 10 años más capaz de soportar la fatiga, más hábil y más instruido que un niño de la
misma edad educado hasta entonces en la ociosidad” Habría que haberle preguntado a
este burócrata si, velando por una buena instrucción para sus propios hijos, se hubiese
atrevido a entregarlos en manos del capataz de algún establecimiento fabril.
Ya se venía imponiendo una gran industrialización que habría de traer una larga etapa de
pauperización para la clase trabajadora. Pero el poder, y sus servidores, entre ellos la
prensa, seguían pregonando las virtudes del sistema, negando y ocultando la miseria que el
mismo ocasionaba. Así, una crónica de la época informaba a sus lectores: “¿Qué es lo que
se hace, de quince años a esta parte, si no presentarnos incesantemente cuadros sombríos
de la situación de los obreros, acusando por turno al gobierno y a las clases medias de
oprimir y explotar a los trabajadores y de tal modo entregarlos a una miseria sin fin?. No es
con declaraciones de este tipo como se llega a las reformas sociales”
Thomas Woodrow Wilson, presidente de los Estados Unidos en los inicios del siglo XX, fue
ungido con el premio Novel de la Paz en el año 1919. Este personaje, más allá de su imagen
de liberal (en el sentido que le otorgan sus conciudadanos) oportunamente dirigió un
discurso a los magnates de la industria norteamericana; y como para que no quedasen
dudas con respecto a la ubicación que en la escala de poder corresponde a los unos y a los
otros, dijo: “Los hombres que gobiernan la máquina la utilizan con libertad de acción. Son
pocos y formidables los que ejercen el poder, mientras el conjunto de los demás hombres
son tan solo peones en el juego ( “ Historia del Movimiento Obrero”; volumen 3, p. 111;
Centro Editor de América Latina; Buenos Aires; 1985) También sería el artífice de una
política intervensionista e imperialista, sobre todo en América Latina, la misma que habría de
llevar a millones de familias al desamparo y a la indigencia.
Otros no negaban la existencia de una miseria extrema entre la masa de trabajadores
asalariados, por el contrario reconocían su existencia. Pero, acólitos los más de ellos de las
teorías maltusianas, la consideraban no solamente como un mal necesario sino como algo
161
verdaderamente útil para la sociedad. El economista y religioso inglés Thomas Robert
Malthus sostenía que habría de llegar un momento de la humanidad en el que los recursos
alimentarios no alcanzarían para todos. Para contrarrestar esta tendencia proponía que el
Estado no avalase ningún tipo de asistencia social con el propósito de que la población
fuese disminuyendo; era necesario, en su decir, aumentar las tasas de mortandad,
permitiendo que las enfermedades, las epidemias, las guerras y las malas condiciones
socio-económicas de buena parte de la población se encargasen de ello. Estas teorías, que
obviamente afectaban a los sectores desprotegidos de la sociedad, recibieron buena
acogida por parte de las clases privilegiadas, sobre todo en un momento en que Gran
Bretaña empezaba a desarrollar su revolución industrial. Durante el siglo XIX, encumbrados
representantes de los sectores del poder competían en los medios periodísticos alabando
este tipo de doctrinas.
En un impiadoso alegato, y basándose justamente en estas ideas, Charles Dunoyer (1845),
opinaba: “¿Creéis que la miseria es algo horrible? Añadid que es un mal necesario. Es
bueno que en la sociedad haya lugares inferiores donde se vean expuestas a caer aquellas
familias que se conducen mal. Sólo la miseria y los saludables horrores que la escoltan
pueden conducirnos a la inteligencia y la práctica de virtudes necesarias para el progreso
de nuestra especie y su desarrollo regular. La miseria ofrece un saludable espectáculo a la
parte que sigue sana y separada de las clases menos felices; está hecha para llenarlas de
un saludable espanto; las exhorta a las virtudes difíciles que necesitan para llegar a una
mejor condición”. El aristocrático Dunoyer esparció estas ideas por toda Inglaterra y,
dominicalmente, lo hacía en la Iglesia a la que solía concurrir. No fueron pocas las
adhesiones que recibió.
Esta apocalíptica doctrina, que como se observa trae el averno a la vida terrenal, tuvo sus
no pocos seguidores. Uno de ellos fue el abate Meysonnier quien bregaba por moralizar a la
clase obrera que es “la parte gangrenada de la sociedad”. Este religioso se movía entre las
fábricas propiedad de los industriales de Lyon, convertidas en pseudo-conventos; eran
fabricas dirigidas por monjas donde trabajaban jóvenes menesterosas, por salarios
infamantes y hasta sin el cobro de emolumento alguno, sometidas a una rígida disciplina
militar. Estas monjas cumplían el papel de fieles servidoras de sus amos empresarios,
ejerciendo como capataces y administradoras. Parte de las ingentes fortunas que se
amasaron mediante la explotación de las obreras reducidas a servidumbre era entregada
como “contribución” al obispo con jurisdicción en la zona de ubicación de la fábrica. Y el
importante óbolo era retribuido mediante la sucesiva provisión de mujeres indigentes que
periódicamente ingresaban como trabajadoras en los establecimientos fabriles.
Esas pupilas, si parían, debían donar sus hijos o abandonarlos. No sólo no tenían las
mínimas posibilidades para conservarlos consigo. Se les prohibía cargar con un crío dentro
del establecimiento. Todas estas aberraciones, y otras muchas más, impulsaron acciones
reivindicatorias de las masas que decantaron en la insurrección obrera de junio de 1848. Los
ideales allí enarbolados habrían de ser barridos con el golpe reaccionario de Luis Napoleón
Bonaparte. Entonces la zanja abierta entre los muy pudientes y los muy necesitados se fue
ensanchando cada vez más. Tanto que, hacia fines del siglo, un Rubén Darío cuyas dotes
poéticas se enriquecieron durante su estadía en Francia, se soliviantaba al observar que un
lujoso cementerio para perros y gatos de ricos era inaugurado en un París rebosante de
calles inundadas de niños mendicantes aferrados a sus famélicas madres: “la parte
revolucionaria que llevo dentro de mi ser se subleva”, habría de bramar el poeta
nicaragüense, mientras esbozaba, ya influenciado por la obra de Verlaine, sus “Prosas
Profanas” y “Los Raros”, un par de alardes de exquisita creación poética.
162
Infortunadamente, la explotación de seres humanos que tiñó la industrialización europea del
siglo XIX, aun perdura en nuestros tiempos en buena parte del planeta. Roseline Costa, una
representante del movimiento “Justicia y Paz”, pudo visitar en 1995 tras varios intentos
frustrados, la fabrica de vestidos Sharaka Garment Factory, ubicada en Bangladesh. Allí
comprobó la existencia de unas quinientas mujeres amontonadas en una habitación
trabajando sobre máquinas de coser; de ellas, más de la mitad eran niñas de menos de
trece años que trabajaban desde las ocho de la mañana hasta las diez de la noche. Luego
se desplomaban sobre el suelo y se dormían a la espera del alba. El informe se cierra con la
denuncia que algunas de tales niñas comienzan a trabajar a los seis años como pequeñas
ayudantas, no recibiendo paga alguna durante varios meses. Esta empresa, enriquecida en
base a la imposición de esas inhumanas jornadas laborales y a la contraprestación de
salarios de hambre a sus dependientes, es la encargada de producir vestimentas para la
Wal-Mart, una multinacional norteamericana que desparramó gran cantidad de
supermercados por diversos países.
La fábrica Zhili (Hong Kong) que produce juguetes para la italiana Chico; y la empresa
Nikomas (Indonesia) que fabrica zapatillas deportivas para la americana Nike, también
someten a sus trabajadoras, tanto mayores como niñas, a un despiadado vasallaje laboral.
Estas aberraciones han sido sistemáticamente denunciadas, aunque sin éxito, por la AFLCIO, la principal central sindical de los Estados Unidos. Hay que explotar al ser humano, no
interesa que sea adulto o niño, para que el precio final del producto resulte competitivo al
nivel mundial.
En Argentina, en pleno siglo XX, la situación de miseria por la que atravesaban los obreros
empleados en diversos establecimientos económicamente poderosos (caso de las factorías,
quebrachales e ingenios, entre otros), se veía aún más agravada porque sus magros
sueldos ni siquiera eran abonados en dinero efectivo. El pago se cumplimentaba mediante la
entrega de bonos, solamente canjeables en establecimientos explotados por la misma
patronal. Con estos bonos los obreros adquirían lo necesario para subsistir (alimentos y
alguna vestimenta) Esta práctica contribuyó aún más al empobrecimiento de una gran masa
de trabajadores detectándose que esta situación obligaba a muchos de ellos a desprenderse
del total o de parte de sus hijos. En “La Forestal”, un emporio de capitales ingleses
enclavado en el norte del país dedicado principalmente a la explotación (indiscriminada por
otra parte) del quebracho y de su tanino, los obreros y hacheros no contaban con escuelas
para sus hijos. Las había, sí, para los hijos e hijas de los funcionarios, amén de los
infaltables campos de golf para los caballeros y las salas de té para ellas, pero nada de
escolaridad, ni tampoco de sanidad, ni para los obreros ni para sus familias. Algunos
hacheros, cuando la patronal se lo permitía, también optaron por deshacerse de sus
vástagos procurándoles algún tipo de enseñanza fuera de la colonia. Esta desunión paternofilial resultaba definitiva dado que los padres no podían abandonar por propia voluntad el
establecimiento, estando asegurada su permanencia “vitalicia” en el mismo merced a la
custodia de capangas armados y de policías contratados por la empresa.
La compañía inglesa recién se retiró cuando los campos por ella ocupados quedaron
totalmente arrasados debido a su irracional explotación. Eran épocas de total sometimiento
de la economía argentina, y buena parte de la latinoamericana, a los intereses de la Gran
Bretaña. Entre los centenares de casos de crudo colonialismo inglés en el ámbito
sudamericano, un vasallaje avalado por los cipayos internos, se puede recordar la masacre
de unas dos mil quinientas personas, entre niños, mujeres y hombres, en la escuela chilena
de Santa María de Iquique; un suceso que se remonta al año 1907 y en el que el ejército
163
chileno, actuando como guardia pretoriana de los intereses foráneos, cargó a sable y rifle
contra un pueblo indefenso que había cometido el delito de gestionar mejoras en el trato
laboral. Muchos hijos de estos trabajadores quedaron huérfanos. Unos fueron alojados en
orfanatos, otros murieron en su desamparo. El resto fue “generosamente adoptado” por
familias chilenas que los alojaron en sus residencias para que se desempeñasen como
sirvientes. Otro caso emblemático es el de Jacobo Arbenz Guzmán, presidente de
Guatemala entre 1950 y 1954, derribado del poder por el accionar sedicioso del coronel
Castillo Armas, apoyado tanto por el gobierno de los Estados Unidos como por la United
Fruit, empresa transnacional instalada en el país centroamericano. El empecinamiento de
Arbenz en mejorar las condiciones de trabajo de los obreros contratados por la United Fruti,
reducidos a una condición de verdadera servidumbre, le costó la presidencia.
Ya en el siglo anterior, hacia el año 1825, el entonces Ministro de Relaciones Exteriores
inglés, George Canning, explicaba el rápido reconocimiento de los nuevos estados
sudamericanos por la urgencia de su país en restablecer un rápido equilibrio de poder en
toda Europa. Y desde ese momento, hasta la conclusión de la segunda mundial (1939-1945)
Argentina quedó maniatada a los intereses ingleses, al punto que hacia fines de la década
del 30, la inversión de capitales de Gran Bretaña en el país sudamericano representaba más
del 60% del total de las inversiones extranjeras. En 1933, año de la firma del pacto RocaRunciman (una vergonzosa claudicación ante el Imperio) el vicepresidente Julio A. Roca
manifestó públicamente que “la Argentina, por su interdependencia recíproca, desde el
punto vista económico es una parte integrante del Reino Unido”, al tiempo que Guillermo
Leguizamón, un abogado que representaba los intereses británicos, pudo afirmar que “la
Argentina es una de las joyas más preciadas de la corona de Su Graciosa Majestad”. Ello
permite comprender el porqué del empecinamiento de los gobiernos argentinos de turno,
hasta avanzado el siglo XX, de influir en los diversos eventos panamericanos “presentando
todos los elementos posibles contra Estados Unidos”, tal como lo manifiesta en sus
Memorias el Secretario de Estado durante el gobierno de Roosevelt, Cordell Hull. (18) Pero
ya vendrían otras épocas, aunque no mejores para el país. Se pasaría de los colonialistas
de Londres a sus colegas de Washington quienes, en esta materia de intereses económicos
y de intromisión en políticas ajenas, no eran aliados sino adversarios; competían entre sí
procurando quedarse con la porción más suculenta del botín.
El gobierno del radical Alvear (1922-1928), procurando de alguna forma aliviar la situación
de los explotados, promulgó la ley de “pago de salarios en moneda nacional”(Ley 11.278 del
5 de agosto de 1925), disponiendo que “todo salario o sueldo de obreros o empleados
deberá abonarse exclusivamente, y bajo pena de nulidad, en moneda nacional de curso
legal... pago (que) deberá hacerse en días hábiles, durante las horas y en el sitio de trabajo,
quedando prohibido efectuarlo en lugares donde se vendan mercaderías o se expendan
bebidas como negocio principal o accesorio”. A esta ley se la enmarca dentro del orden
público, decretándose que la renuncia a sus beneficios no exonera ni de las obligaciones ni
de las penalidades impuestas por la misma norma.
Cuando se sancionó la ley 11.278 ya llevaba más de cuarenta años de vigencia la ley del
Registro Civil de la Capital Federal y Territorios Nacionales. Esta norma prescribía en su art.
40 que el nacimiento de un expósito debía inscribirse en una partida especial donde se haría
constar el nombre y apellido que se le dé. Pero, no obstante tal manda, el Reglamento
Interno del Registro Civil de la Capital Federal (art. 72) disponía imponerles simplemente
dos prenombres, el segundo de los cuales habría de servir a modo de apellido. Era una
costumbre que venía de antaño, de la vieja legislación española, pero el ejemplo se basta
164
por sí mismo para poner de relieve que subsistía, aún durante el siglo XX, un elevado
prejuicio con respecto a los expósitos. Y éstos, que ya habían sufrido el abandono de sus
padres, venían ahora a soportar su descalificación por la ley.
El 6 de septiembre de 1930 sobrevino el cuartelazo cívico-militar que destituyó al presidente
constitucional Irigoyen. Este golpe sedicioso, aromatizado con petrolífera esencia, impuso
en el poder al faccioso general Uriburu y tras él a su camarada Justo. Durante ambos
gobiernos, ungido el primero por la prepotencia de las armas y el segundo por la falacia del
fraude, se volvió a aplicar la nefasta Ley de Residencia (Ley N° 4144, promulgada el 23 de
Noviembre de 1902), lo que originó que muchos obreros extranjeros (alguna prensa adicta
al régimen los catalogó de “indeseables anarquistas”) fueran expulsados del territorio
nacional. La norma, de sólo cuatro artículos de fondo, y por demás draconiana, autorizaba al
Poder Ejecutivo a “ordenar la salida de todo extranjero cuya conducta comprometa la
seguridad nacional o perturbe el orden público... (quien) ...tendrá tres días para salir del
país y pudiendo el Poder Ejecutivo, como medida de seguridad pública, ordenar su
detención hasta el momento del embarque” (síntesis de los arts. 2° y 4°)
Claro está que la perturbación del orden público no era otra cosa que las escasas huelgas
que algunos obreros se atrevieron a efectuar en demanda de mejoras en sus salarios y en
las condiciones generales del trabajo. Mayoritariamente, los historiadores han venido
sosteniendo que la huelga de estibadores y carreteros de noviembre de 1902, que
preocupó seriamente a los elementos reaccionarios que dominaban en el Senado y en
Diputados, motivó que la ley fuera sancionada en tiempo record. Pocos legisladores se
opusieron a la ley. Uno de ellos, Francisco Durá, dijo en el recinto de la Cámara de
Senadores: “El proyecto en discusión está inspirado en el propósito de que el Poder
Ejecutivo sea el único que debe pensar, resolver y ejecutar la expulsión de los extranjeros:
acusador, juez y ejecutor de su propia sentencia” (19)
También Alfredo Lorenzo Palacios, el primer legislador socialista de toda América, elegido
como tal el 13 de marzo de 1904 por la populosa barriada capitalina de La Boca, habría de
debutar en el Congreso de la Nación con un proyecto de derogación de la ley 4144. El único
socialista en un Parlamento que no le era precisamente adicto, dijo entonces: “Borremos,
señores diputados, la ley de extrañamiento. Y empecemos pronto a tratar la ley del trabajo”
Mientras los extranjeros eran deportados a sus respectivos países, los argentinos
“perturbadores” eran trasladados a las mazmorras de Ushuaia. Algunos de ellos murieron
asesinados en los sótanos de las oficinas de Orden Político de la Policía bajo los “hábiles
interrogatorios” a los que los sometía Lugones, el tristemente célebre inventor de la picana
eléctrica, un confeso torturador y cuya historia, aunque parcialmente, pudo ser conocida
merced a las crónicas de Crítica, el diario de Botana que informó en detalle cómo el
siniestro personaje había sido expulsado en su juventud del Reformatorio Olivera por haber
abusado de varios menores.
Las mujeres de estos proletarios no sólo perdieron a sus maridos; una buena parte de ellas
también perdió a sus hijos. El encierro, la expulsión o la muerte de sus compañeros les
acarreo dejar de percibir el magro sueldo que éstos ganaban. Y amén de la falta de fuentes
de trabajo (había exceso de obreras), estas mujeres estaban imposibilitadas de obtener
algún sueldo; existía un velado pacto patronal de no dar empleo, ni siquiera el menos
remunerativo, a las esposas o compañeras de “anarquistas, comunistas e indeseables”. Las
escasas estadísticas de la época recalcan que esas familias proletarias quedaron destruidas
165
por el encarcelamiento de sus hombres y por la persecución que se montó contra sus
mujeres. Habían quedado en la calle, desalojadas de los inquilinatos de la Boca, San Telmo
y Balvanera, sin ninguna posibilidad de alimentar a sus hijos. Y entonces no tuvieron otra
opción que desprenderse de ellos. Unos, muy pocos (no existía ley de adopción entonces)
fueron acogidos por otras familias. Otros, los más, quedaron alojados en fríos orfanatos;
unos institutos muy pobres en lo que hace a entregas materiales; pero mucho más en lo
referido a los sentimientos humanos. Eran recintos cerrados donde morían todas las
ilusiones de las criaturas. Una ex habitante de estos institutos, de donde fue “rescatada” a
sus 16 años para ir a servir como mucama a la casa de su patrona “por el techo y la
comida”, recuerda que nunca tuvo en su infancia una sola muñeca, ni siquiera una usada, ni
aún una de trapo: “los Reyes Magos no paraban en la puerta del orfanato” le comentó una
tarde dominguera a otra empleada doméstica del barrio. Y ésta le replicó: “yo al menos tuve
algunas en mis manos. Como mi tatita me colocó a los nueve años en la casa de una
señora, jugaba algo con las muñecas de sus dos hijas cuando ellas no estaban y yo entraba
a su dormitorio para limpiarlo...”
En la actualidad la situación no ha variado. Por el contrario, en muchos aspectos ha
empeorado. Una pobreza que se va incrementando de generación en generación,
acompañada a su vez por una irritante desigualdad, caracteriza el espectro social de
América Latina. Un informe de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe
(CEPAL; 1994; 157) destaca que para el año 1990, el 46% de los habitantes de América del
Sur vivían en la pobreza y aproximadamente la mitad de ellos lo hacían en la más absoluta
indigencia. Asimismo, la Revista del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), del mes de
Diciembre de 1998, reflexiona respecto del peligro que puede llegar a entrañar la creciente
desigualdad social en América Latina a la que define como la de “mayor disparidad del
mundo en materia de ingresos”. Lo que no aclaran las autoridades del Banco es si en
realidad se sienten humanamente preocupados por la suerte de millones de indigentes, o
por la posibilidad que la crisis decante en la explosión de justicieros estallidos sociales. Y ya
en pleno siglo XXI el drama de 225 millones de humanos sumergidos en una profunda
pobreza (Le Monde diplomatique; junio 2005) sigue sin resolverse.
La cantidad porcentual de desposeídos se ha incrementado. Pero también se ha
ensanchado la brecha social: cada vez los privilegiados son más privilegiados mientras que
los desposeídos son cada vez más carenciados. El meollo de la cuestión radica en la
profunda desigualdad que afecta la distribución del ingreso y de la riqueza. Tanto, que en
una Argentina otrora poderosa, los niños (período 2002/2003) comenzaron a morir por
hambre. En el sentir de Morello, si bien es cierto que la “democracia es el escenario de la
igualdad, siendo que su gran alfil es el propósito de igualación, el estrechamiento de la
brecha entre ricos y pobres, en el presente, lamentablemente, las cosas no se dan así” (20)
Y tanto no se dan, que en la edición del 6 de junio de 2002, el matutino “Página 12”,
denunciaba que no pocos niños argentinos combaten el hambre consumiendo carnes de
ratas y de gatos. En un relevamiento que se hizo en la escuela IAPI, ubicada en uno de los
barrios más pobres del distrito de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, se detectó que la
totalidad de sus alumnos se encontraban por bajo el nivel de pobreza. Y uno de ellos, al
comentarle a su maestra que muchas veces solía alimentarse consumiendo sapos y ranas,
le explicaba como los diferenciaba: “por el gusto, uno tiene un gustito rico y el otro no tanto.
Es más duro el sapo”.
166
Los que venimos deambulando por la ruta de los derechos humanos nos preocupamos muy
especialmente por la suerte de estas niñas, de estos niños y de estas madres. Es una
preocupación que crece a la vera de hechos que mortifican, que aplastan. Y al mismo
tiempo nos preocupa, y también mucho, la realidad social que encubre esa situación y de la
cual aquellos desposeídos son una manifestación inocultable de la misma. Son una
consecuencia del dislate de un sistema con el cual, pese a las pésimas experiencias vividas,
se sigue insistiendo.
En un artículo publicado en El País de Madrid, también reproducido por Página 12 (edición
del 18 de junio de 2003, p.32) se argumenta, siguiéndose las tesis de Paul Krugman, que la
desigualdad se ha convertido en uno de los rasgos estructurales de la economía de
globalización. Las diferencias entre los ciudadanos del Norte y el Sur, así como en el seno
de cualquier sociedad, han aumentado exponencialmente en el último cuarto de siglo. No
por casualidad, fueron los años de hegemonía de la revolución conservadora.
El abismo entre países pobres y países ricos es cada vez más acentuado. Y la endémica
pobreza de aquellos está motivada, principalmente, en la despiadada explotación impuesta
por los grandes trusts internacionales y por las oligarquías locales. Coincidiendo con el
uruguayo Eduardo Galeano podemos afirmar que países en desarrollo es el nombre con el
que los expertos designan a los países arrollados por el desarrollo ajeno. Un exhaustivo
estudio que data de fines del siglo veinte, informa que en una plantación de café de
Guatemala los braceros, sometidos a condiciones de trabajo “alucinantes”, permanecen en
el campo diez horas al día los siete días de la semana, y con frecuencia acompañados por
sus niños de menos de diez años de edad. Suelen usar pesticidas y herbicidas sumamente
tóxicos que manipulan sin ningún tipo de vestimenta protectora y al medio día, a la hora de
comer, consumen la sopa mientras aún tienen sus manos bañadas con el líquido venenoso.
Los salarios son de cincuenta céntimos de dólar diarios, mucho menos del mínimo legal
previsto por el gobierno, pero en realidad los braceros no ganan nada, porque los gastos
habidos en el interior de la plantación son más altos que la paga. Y precisamente por ello
muchos de estos obreros quedan endeudados, lo que les veda la libertad de abandonar la
plantación. Quedan uncidos a la tierra del patrón al igual que los antiguos siervos de la gleba
(21)
La muerte del niño se origina en su desnutrición, y ésta en el flagelo de la desocupación de
sus padres. Un desempleo que se incrementa diariamente dado que las empresas, para no
contratar nuevo personal, exigen a sus dependientes el cumplimiento de horas extras que
generalmente no se retribuyen en dinero. Además, en muchos casos se obliga a trabajar “en
negro”, lo que le impide al obrero/ empleado acceder a una adecuada obra social. Este
cuadro desalentador se agrava aun más, si se quiere, por cuanto los Estados en general,
incluyendo el nuestro, han venido siguiendo tendencias económicas que, al mismo tiempo
que se encaminaban a robustecer la competitividad en los mercados internacionales, se
alejaban de promover el bienestar general de la población más necesitada. Ello ha llevado a
un paulatino alejamiento de los programas de asistencia, hoy prácticamente nulos o sólo al
alcance de los más privilegiados. Hay provincias argentinas, tal el caso de Salta, Formosa,
Chaco o Corrientes, donde más del sesenta por ciento de la población carece de cobertura
médica.
Este drama que sumerge y aplasta a más del cincuenta por ciento de la población argentina
no es nuevo. Se lo conoce y se lo sufre desde hace varios años, por lo que a las autoridades
responsables de implementar una política genocida ni siquiera les cabe la débil excusa,
167
tantas veces esgrimida por los detentadores del poder, de las “circunstancias imprevisibles”.
Las crónicas del año 1997 ya comentaban acerca del elevado índice de mortalidad infantil –
así como del aumento de la mortandad materna – señalando que en la provincia del Chaco,
que asume el liderazgo en esta clase de óbitos, el índice de muertes infantiles llegaba al
32,8 por mil, contra el promedio, nada despreciable tampoco, del 22 en todo el país.
Mientras que en algunos países se redujo la mortalidad infantil a niveles francamente de
excelencia (el caso emblemático es Cuba con el 5,8 por mil), en la Argentina el índice se
incrementó a parámetros verdaderamente preocupantes, habiendo arribado en el año 2004
al índice del 17 por mil. Según un estudio elaborado por el Estado Mundial de la Infancia,
UNICEF 2005, la menor tasa de mortalidad infantil en América durante el año 2004 le cupo a
Canadá con un índice de cinco niños muertos por cada mil nacidos vivos, siguiéndole Cuba
con 5,8. Cierra el cuadro Haití (76 por mil), precedido por Guatemala (35 por mil)
Luisa Ageitos, quien fuera presidenta de la Sociedad Argentina de Pediatría comunicaba al
matutino Página 12 (13 de junio de 1997) que el sistema de salud de la Argentina se basa
en esperar la demanda en los hospitales, mientras que en otros países (caso de Cuba y de
Chile) existen centros de salud en cada localidad que siguen a las madres embarazadas y a
los niños menores de un año: “cuando una mamá falta al control, se la busca hasta
encontrarla”. El informe del diario concluye denunciando que en Argentina varios miles de
criaturas perdieron la vida por una deficiente atención de su salud, situación que se hubiese
podido evitar con el empleo de técnicas sencillas y de bajo costo. Es lo que se conoce como
mortalidad infantil reducible, esto es, aquella que podría ser evitada con la tecnología
disponible.
En Tucumán, y en otras provincias, se detectó una apreciable cantidad de niños muertos por
inanición. Las autoridades admitieron sentir vergüenza (septiembre 2002) por tales tragedias
y prometieron un más severo control para la aplicación de los planes de asistencia, al mismo
tiempo que se intercambiaran acusaciones sobre supuestos desvíos de los fondos
destinados a tal ayuda (22) Pero claro está que el rubor de la vergüenza se asemeja al
pedido de perdón; sólo sirve para calmar la conciencia del culpable pero no para solucionar
el problema que ocasionó. Peor aún, la tragedia de centenares de niños y de niñas
desprotegidos continuó prologándose a través del tiempo: “El hambre y la desnutrición
siguen presentes en la provincia de Tucumán. Bárbara Flores (10 años) quien en abril de
2002 dijo ante los medios de comunicación que ella y sus compañeros se desmayaban de
hambre en la escuela, está internada con una desnutrición grado dos”, informaba el diario
Clarín en su edición del lunes 8 de diciembre de 2003, al propio tiempo que el director de la
escuela 248 a la que concurre la niña, explicaba que la situación de la misma no constituye
una excepción “ya que en estas barriadas la desocupación ronda el 90%”
Para la misma época, el periodista Carlos Quiroga (revista Gente) denunciaba que en el
Hospital de Niños de Tucumán los hermanitos Pablo y Facundo Gómez (2 y 3 años
respectivamente) se debatían entre la vida y la muerte afectados por un elevado grado de
desnutrición. Una semana antes, y por la misma causa, había muerto la hermana mayor,
Rosita. Cuando se le preguntó al gobernador Julio Antonio Miranda acerca de estos dramas
tan frecuentes en su provincia, atribuyó las muertes a “problemas estructurales” al mismo
tiempo que descargó las culpas sobre los padres de los chicos: “que ellos (los progenitores)
cuiden a sus hijos, que asuman realmente su rol de padres...” Es justamente al revés;
compete al señor gobernador cumplir con su deber de brindar educación, salud, seguridad y
trabajo a sus coterráneos. No es deslindando culpas ni convirtiendo en victimarios a quienes
realmente son las víctimas del sistema, como se debe actuar en función de gobierno.
168
El 70 por ciento de los pobres que viven en el norte de Argentina aseguró que pasa hambre,
mientras que en mas del 40 ciento de los casos el problema es considerado como “muy
grave”, porque sufren “mucho hambre” según datos conocidos hacia fines del año 2004 y
que surgieron de un trabajo encargado por la Oficina de Ayuda Humanitaria de la Unión
Europea a la Cruz Roja Alemana y a la Cruz Roja Argentina. De acuerdo con la encuesta, la
provincia de Salta fue la que presentó el mayor índice de hambre (resumido del matutino “La
Nueva Provincia”, ejemplar del 1° de diciembre de 2004)
La actitud de algunos detentadores del poder, escamoteando los fondos destinados a los
necesitados, amén de un crimen repugnante, es un acto de aberrante impudicia moral.
Como también lo es la orden emanada de ex mandatarios de la provincia de Santiago del
Estero, uno de los tantos estados argentinos convertidos en cerrados cotos feudales,
impidiendo que se aporten datos sobre desnutrición y mortalidad infantil. En su edición del
16 de abril de 2004, el diario La Nación denunció que durante el gobierno juarista (Nina
Aragonés y Carlos Juárez) los médicos tenían prohibido registrar a los desnutridos,
llegándose a exonerar a una profesional médica que se atrevió a dar a conocer estos
hechos.
No hay que publicitar los hechos. Hay que sepultar las verdades, hay que encajonarlas en
túmulos bien lacrados para que no salten a la superficie. Y se castiga a los pocos que se
atreven a quitarse la mordaza; son indeseables para el sistema. No es casual, ni debe
sorprender, que una indagación anual practicada por la organización independiente
Transparencia Internacional (La Nueva Provincia, edición del 23 de octubre de 2004)
consultando a ciertas instituciones tales como el Fondo Económico Mundial, la Universidad
de Columbia, Gallup Internacional y varios empresarios y analistas políticos, haya
comprobado que el nuestro es uno de los países del mundo con mayores índices de
corrupción; muy cerca entre 143 naciones estudiadas, de Azerbaiján y de Nigeria, los dos
estados más corruptos de todos. Es una corruptela que engruesa las avariciosas faltriqueras
de los detentadores del poder, al tiempo que se embarriga por desnutrición los vientres de
famélicas criaturas.
No sin razón afirmaba lord Acton que “el poder tiende a corromper y el poder absoluto a
corromper absolutamente” (23) Un poder del cual se abusa en todos los niveles. Y mientras
que las imágenes de famélicos rostros de niños y niñas argentinas recorrían el mundo, un
funcionario policial, celoso cumplidor de sus deberes, encerraba a un padre al que se le
había muerto una chiquita. No importaba que el progenitor, analfabeto, llevase dos largos
años sin obtener trabajo y que él mismo se encontrase también en avanzado estado de
desnutrición. Para el policía era un delincuente, dado que había cometido el delito de
“abandono de persona”. Y para peor “agravado” por el vínculo que lo ligaba con la víctima.
Claro está que este fiel servidor del orden y de las buenas costumbres no podría entender
jamás que el crimen, realmente, ha sido cometido por un Estado dolosamente ausente que
ha optado por desentenderse de este tipo de dramas. Quizá, el pobre padre de la niña
muerta, a quien le quitaron la patria potestad del resto de sus vástagos, haya recordado los
versos de Hernández, el poeta que siguen recitando los sumergidos:
“Tiene uno que soportar
el tratamiento más vil;
a palos en lo civil
y a sable en lo militar”
169
De ahí que ante la fatalidad de la muerte se sigan entregando chicos; la madre pobre de
hoy (al igual que la costurerita lionesa de ayer), dona el suyo a quien sí puede mantenerlo.
Y por lo tanto tenerlo. Y entonces, la cultura jurídico-social, que no por ser tal tiene que ser
forzosamente justa, elabora la “sagrada institución de la adopción”, que se cimienta sobre
estigmas del no poder: el no poder mantener y criar a su propio vástago, que no es lo
mismo que no-querer. Por el otro lado, el no poder concebir al propio hijo. Entonces este
último no-poder, pero que sí puede reemplazar a aquel otro no-poder, hace propio (se apropia), del ser engendrado en foráneo vientre. Infortunadamente sigue en plena vigencia la
sentencia shakesperiana que nos recuerda las distintas suertes de los individuos: “hay una
marea en los asuntos humanos; si se la toma en lo alto, lleva a la fortuna; de lo contrario, el
viaje de la vida queda encallado en bajíos y miserias”.
Y los países social y económicamente sumergidos hacen lo propio respecto de los países
poderosos. En el “XII Congreso Internacional de Derecho de Familia” (La Habana,
septiembre 2002) se oyó decir a la representante de una república centroamericana: “en mi
país se exportan más chicos que bolsas de café”. Uno de los países “importadores de niños”
es Alemania. En el año 1994 el gobierno alemán reconoció que la tasa de natalidad
resultaba notoriamente inferior a la de mortalidad. Se habló de un “envejecimiento social”
que llevaba a una reducción de la población en casi cien mil habitantes por año. Como
medio de revertir esta situación se sancionó un elevado impuesto a la soltería y a las parejas
sin hijos. El producido de tales gravámenes se redistribuyó entre las familias de menores
recursos que contaban con varios descendientes. El impuesto a la soltería venia a reeditar,
dos largos milenios más tarde, a las antiguas legislaciones greco-romanas.
Alemania no es la única. Una buena cantidad de países europeos, y también los Estados
Unidos, han creado una caterva de organizaciones, muchas de las cuales reciben
gratificantes honorarios por su gestión, para que rastreen y encuentren niños pobres en los
países del Tercer Mundo. Su misión es desarraigarlos, obtenerlos en adopción, y remitirlos a
los países “importadores”. Los americanos, con hollywoodense espíritu, ofrecen criaturas
provenientes de países empobrecidos, tanto por internet como con la utilización de costosos
programas televisivos. Obviamente, en tal publicidad figuran todos los datos de rigor:
sanidad del menor, su edad, el color de su piel, entre otros. El niño/ niña, más aún en el
tráfico ilegal internacional, queda reducido a una simple mercancía humana, con un “costo
comercial” que varía según las cualidades del mismo. Esta adopción internacional de
menores se ha convertido en uno de los más graves escándalos. En los mismos congresos
internacionales que se celebran anualmente en diversos países latinoamericanos, y en los
que se tocan interesantes cuestiones relacionadas con la sociología y el derecho de familia,
no es difícil cruzarse con algún representante de estudios jurídicos, principalmente de
Estados Unidos, infiltrados en los eventos con propósitos no precisamente científicos,
tratando de publicitar su negocio de “adopción” de menores. La película Casa de los Babys,
del director John Sayles, un excelente representante del cine independiente, y
protagonizada por Lili Taylor, desarrolla con acierto la historia de norteamericanos que
adoptan niños latinoamericanos.
Uno de los casos más perversos relacionados con el tráfico de niños es el acontecido en el
NE asiático tras el terrible maremoto desatado en diciembre de 2004. La ONU, hacia
principios del año 2005, alertó que miles de chicos huérfanos estaban convirtiéndose en
víctimas de traficantes de seres humanos. En Indonesia, y en algunos otros países
afectados por el tsunami, “han surgido informaciones de movimientos de traficantes de niños
170
que aprovechan la oportunidad para explotar a menores vulnerables”, comunicó la UNICEF.
En la provincia de Aceh, en Sumatra, unos 35.000 niños perdieron a sus padres. Varios de
ellos fueron secuestrados y llevados a Medan, capital de la provincia de Sumatra Norte,
donde fueron vendidos. Las autoridades detectaron que bandas criminales, mediante una
cadena de mensajes de textos distribuidos por teléfonos celulares, ofertaban estos niños,
no pocos de ellos hijos de turistas europeos, ya sea para su adopción por terceros, ya sea
para ser explotados por las redes de la prostitución infantil. Ello originó que el gobierno, por
decreto de emergencia del 3 de Enero de 2005, prohibiese todo tipo de adopciones y
precisando que los padrinazgos habrían de limitarse a una ayuda financiera a los huérfanos,
quienes debían quedar bajo la responsabilidad del Estado en hogares, asilos o escuelas.
Durante el año 1992 una Comisión Parlamentaria de la Cámara de Diputados brasileña llegó
a la conclusión que un bebé cuesta entre 5.000 y 20.000 dólares según “los criterios de
calidad” (informe extraído de Norma Morandi, diario El Globo, 28 de julio de 1993) La
exportación de criaturas brasileñas llega a varios miles por año, siendo mayor el numero de
niños y de niñas que dejan el país clandestinamente, que aquellos que son entregados a
familias extranjeras previo cumplimiento de las normas legales con el contubernio de algún
funcionario. Como países proveedores de chicos, la misma Morandi constata que existe una
categorización de los mismos, y denuncia que en un libro sobre el tema de la adopción de
menores latinoamericanos se recomienda a la Argentina, Chile y Costa Rica como
principales exportadores de raza blanca. Estos niños son obtenidos por los traficantes de
adopciones mediante el robo de los mismos en los hospitales, no bien nacidos;
secuestrados en las calles; o bien por medio de entes públicos encargados del cuidado de
menores que se encuentran en situaciones difíciles. En el caso específico de Brasil, la
Fundación Estatal del Bienestar del Menor (FEBEM) recibe una apreciable cantidad de
menores supuestamente abandonados, los que prontamente son derivados hacia las redes
de adopción extranjera.
En la Argentina, a raíz de la crisis moral e institucional de la República, el periodismo
sustituyó a la justicia en muchas de esas cosas de descubrir delitos. Y se realizaron algunas
investigaciones relacionadas con este tema. Así, los periodistas María Laura Santillan y
Juan Micelli denunciaron las maniobras de varios profesionales y funcionarios dedicados al
tráfico de menores, incluyendo abogados, médicos y jueces. Para la investigación, una
pareja se prestó para hacer las veces de un matrimonio ávido de “adquirir” un bebé. La
transcripción del informe de “Telenoche Investiga”, en obligada prieta síntesis, dice:
Carlos Boniuk (Abogado. Encargado del cuidado de las embarazadas y de los estudios
médicos prenatales para garantizar a los adoptantes las perfectas condiciones de salud de
su futuro hijo): “Siempre va a estar bien (el bebé); el Estudio banca”, le informa a los
supuestos nuevos adoptantes.
Jorge Torres Moraes (Abogado. Vinculado a la adopción ilegal de menores): “Yo tengo que
cortar el lazo antes que crezca (el bebé) Por más pobre que sea, si la dejás (se refiere a la
madre) dos horas con el chico no te sale la adopción. Tengo que ser crudo”
Fabiana Machuk (Abogada. Socia del Estudio Flossi & Asociados, encargada de entregar
niños a cambio de dinero): “Ellos te van a dar la ayuda. Te la voy a entregar yo en un sobre”,
le asegura a una madre dispuesta a desprenderse de su hijo.
Orlando Flosi (Abogado. Socio de la anterior): “No, a mi juicio es totalmente infundado”,
haciendo referencia a los rumores que se le señalan sobre el tráfico de bebés en Misiones.
Claudio Horacio Moreira (Abogado. Dedicado a la venta de bebés. Esposo de la jueza Aída
Vázquez): “Supongo que quieren un chico para integrar una familia, pero no para incorporar
un problema a sus vidas. Que te enchufen uno como si fuera sano es lo mismo que te
171
vendan un auto cero kilómetro que tenga el motor fundido”, le explica a la pareja acerca de
la buena salud de los chicos que él consigue.
José Moreira (Cuñado de la jueza Vázquez): “Hablemos de ayuda para que esto no sea tan
guaso...pero es comprar. Sí, es compra”
Aída Araujo Vázquez: (Jueza del juzgado en lo Civil y Comercial Número Uno de Oberá: “Lo
que la gente llama venta, se llama asistencia”
Hada Macario de Krawczik (Médica. Socia de la Clínica Dr. Sábato Romero, donde se
encarga de garantizar la seguridad de los partos de las madres que entregan a sus hijos):
“Sin un abogado no podés....a mí vos venís y me decís: ‘traigo a esta señora para que le
hagan el parto’... la controlo y le hago el parto...”
Angélica: (Enfermera dedicada a buscar madres embarazadas en barrios pobres): “Mil es lo
que me dijo ella” dice al confirmar el precio que había arreglado con la abogada por hacer su
trabajo de detectar futuros nacimientos.
Evangelina (Cosechera de yerba mate. El día que nació su hijo un abogado quiso robárselo
en la misma clínica): “La gente de plata se aprovecha de la miseria que hay. Ofrecen dinero
y como necesitás le das a tu hijo. Hay muchos chicos que están pasando hambre, pero yo ni
así voy a vender a mi hijo” Y tiene razón la humilde yerbatera. En estos redivivos estados
feudales del siglo XXI, donde los patrones guardan para sí hasta el derecho de pernada, se
compran seres humanos en un tráfico similar al que puede observarse en el mercado donde
se subastan reses y porcinos al mejor postor. La misionera es una de muchas que, pese a
las circunstancias substancialmente adversas, lucha para evitar tener que entregar a su
vástago. Es, sin duda, una jugada heroica. Pero peligrosa. El matutino Clarín (14 e Marzo de
2003) informaba que, también en la Provincia de Misiones, había muerto una bebita más;
una de tantas por causa del hambre: “Una beba de un año y siete meses, hija de una
adolescente, murió el miércoles en la pequeña localidad de San Antonio, en el noreste de
Misiones, a causa de la grave desnutrición que padecía. La nena apenas pesaba 5,500
kilos, el peso que habitualmente tiene un bebé de tres o cuatro meses” No llegó “el doctor”
para robarse la niñita. Pero su madre igual la perdió. Para la misma época, en Santiago del
Estero, una nena de siete años, que pesaba solamente cinco kilos, murió como
consecuencia de la grave desnutrición que padecía. La madre, indigente, hacía tiempo que
venía reclamando una mínima pensión para su hijita discapacitada. La pensión, al igual que
el pedido de alguna ropa y alimentos, nunca llegó: “Nunca tuve respuestas, porque hay que
tener padrinos políticos para que a una la ayuden, y yo no los tengo” (24) sentenció la madre
de María Belén, la niñita asesinada por los desidiosos detentadores del poder.
Un informe de la oficina argentina del Banco Mundial, presentado hacia finales del año 2002,
señala que casi un millón y medio de familias argentinas sufren hambre, destacando que
esta situación se da con mayor asiduidad en los hogares que cuentan con hijos pequeños,
cuando es sabido que la carencia de alimentos en los niños produce consecuencias
negativas permanentes e irreversibles a lo largo de la vida. El mismo informe señala que
además de ser una consecuencia de falta de trabajo, el hambre está directamente vinculado
a los bajos salarios o ingresos de los que trabajan y a la carencia de ahorros, así como
también a los paupérrimos haberes jubilatorios y a la falta de acceso a una jubilación o
pensión en virtud del gran porcentaje de trabajos “en negro” (diario “Clarín”; 5 de julio de
2003)
El bandidaje ejecutado por personajes emparentados con el poder se mueve impunemente.
Y en estos casos se exhibe a las criaturas con desmesurada propaganda; parecería como
que a estos niños “disponibles” (tal como reza un comercializado aviso) les colgasen de su
cuello floridos marbetes, a la manera de esas coloreadas cocardas que se clavetean en el
172
cogote de galardonados vacunos, destacando las cualidades del “objeto” expuesto, tales
como empíreos ojos, atordillados pelajes, y blondas cabelleras.
Está claro que los elevados índices de pobreza, de desempleo y de desigualdad, conllevan a
una exclusión social que se puede calificar de absoluta. Y esta situación viene a conculcar el
derecho humano fundamental de todo individuo, cual es el de poder asumir en plenitud el
mantenimiento y la crianza de sus hijos. Y ahí, justamente ahí, es donde aparece la
responsabilidad del Estado. En el decir de Herrero (“Crónicas de despojo”; pp. 11, 12 y 23)
“durante los últimos años, en Latinoamérica, el predominio absoluto del ‘mercado’, de la
empresa privada y de la sociedad civil de los intereses particulares (caído ya
estrepitosamente el ‘estado de bienestar’ keynesiano) no alcanzaron para generar un
desarrollo con equidad social, humano y distributivo. Lo único que se instauró, con un nivel
de crueldad que nunca se había visto hasta ahora, fue el desempleo, la precarización y
explotación laborales y sus indispensables accesorios: la pobreza y la exclusión social” La
misma autora concluye que tal estado de cosas decanta en varias situaciones tales como,
por ejemplo, el aborto y el abandono de los hijos o su entrega en adopción.
Otras madres, reacias a abandonar a sus hijos, decidieron acudir a la justicia. Ésta, en
ocasiones funciona. Y así, mientras una maestra de la ciudad de Paraná, Argentina, acudió
a un juez para reclamar que el Estado la asista con la alimentación de sus seis hijos, cinco
de los cuales presentaban distintos grados de desnutrición (la mujer no percibía su sueldo y
su marido está desocupado desde 1997), otra obtuvo que un juez porteño ordenase a la
Secretaría de Desarrollo Social de la Municipalidad de Buenos Aires “que inmediatamente
incorpore a la señora María Delia Cerrudo y su familia en el Programa de Alimentación”. Las
notas periodísticas dan cuenta que gracias a este resolutorio, la familia, tras dos días
consecutivos sin haber probado bocado alguno, “almorzó contenta un guiso de fideos con
salsa” (25)
Los hechos que se han venido relatando parecen surgidos de una fantasía kafkiana. Pero,
para desgracia, son reales; existen y seguirán existiendo mientras no se modifique el
sistema de raíz. Las desigualdades sociales se han venido incrementando de forma tal que
periódicamente aumenta el número de excluidos del consumo y del bienestar. Esto lleva a
que los países dependientes, habituales proveedores de materia prima para alimentar las
grandes manufacturas de los poderosos, también se conviertan en proveedores de niños.
Con relación a este tema se ha señalado que la clave de un gran crecimiento e incluso el
sostén de las políticas keynesianas ha sido el bajo costo y la accesibilidad a las fuentes de
energía, sobre todo el petróleo, y a las materias primas situadas precisamente en los países
no desarrollados. El tráfico de niños y niñas dentro de las fronteras, y más aún fuera de
ellas, se ha convertido en un gran negocio. Al respecto no deja de ser elocuente el término
“exportar” utilizado por la delegada centroamericana al referirse justamente a este tráfico de
seres humanos.
El niño/niña deja de ser vivenciado como persona y, por ende, como sujeto de derechos.
Queda rebajado a la categoría de una simple mercancía. Pero es una mercancía que
desgrana un mercantilismo avaricioso
que reditúa pingües ganancias. Y en este
trasvasamiento de chicos de unas familias a otras y de unos países a otros, interviene un
nutrido staff constituido por intermediarios, profesionales, enfermeras, y hasta jueces y
religiosas que medran con el infortunio de las unas y con la ansiedad de las otras : “el chico
que Vd. quería ya lo tengo, venga el domingo y hable con nuestra abogada”, dijo la monja,
directora del Hogar de Niños de Resistencia, Argentina, a una profesional soltera que se
postulaba para adoptar (26) No es difícil encontrarse en el norte argentino con señoras, no
173
pocas de ellas extranjeras, deseosas de “adquirir” en el mercado de humanos algún bebé
sano y robusto: “Vengo aquí porque se consiguen más rápido, sin tanto papeleo”, se le oyó
decir a una de ellas. Y entonces se nos muestran recorriendo el espinel de oferentes para
seleccionar el más apetecido; si es rubio y de tez no pardusca, tanto mejor. Al igual que en
el recitado tanguero, hay de todo y de sobra en la estantería, “como en botica cocó” (27)
Sólo hay que rebuscar, hasta encontrar el objeto deseado.
Lo antedicho, que podría parecer una exageración, infortunadamente no lo es. Una
funcionaria del Departamento de Servicio Social del Poder Judicial (San Carlos de Bariloche,
Argentina), relata sus experiencias personales surgidas de sus entrevistas con potenciales
adoptantes. Todos ellos provenían de la Capital Federal o de otras provincias. En general
las entrevistas se llevaron a cabo en la época de la “temporada alta”, dado que los
interesados habían arribado a la zona en tren de turismo.
Un turista: “A Bariloche y su zona se va a esquiar y se vuelve con un bebé”
Otro: “Cuando planificamos nuestras vacaciones elegimos Bariloche porque nos dijeron que
aquí hay menores para adoptar”
Un tercero: “Estamos de turismo, y de paso nos queremos inscribir” (28)
Se lo considera como algo natural: la pareja planifica sus costosas vacaciones, se dedica a
esquiar (un deporte no accesible a todos), y “de paso” intentará obtener un bebé.
La felicidad embarga a la pareja: viaja, se recrea, practica su deporte favorito y, además,
obtiene un niño/niña, inscribiéndose en el registro de adoptantes o, en otros casos,
consiguiendo la cría por medios no tan legales. Con la misma naturalidad con que
seguramente comentan acerca de la calidad de los chocolates artesanales adquiridos, se
refieren en la Asesoría a la facilidad con que pensaban (y podían) obtener un niño.
“En el sur hay mucho pobrerío y hay que ayudar a esta gente a desprenderse de sus
criaturas”, comentaba un señor, acompañado de su esposa, en un programa televisivo. Es
probable que el señor y la señora hayan viajado en tren de ayuda a los carenciados y haber
regresado con una niñita.
La ligereza y el desenfado con la que aquellos turistas trataban la posibilidad de conseguir
una criatura en adopción, no debe extrañar. La misma ley se encarga de desculturalizar el
drama de muchas miles de familias desamparadas. Desamparadas, se entiende, en el más
amplio sentido del término.
La actual ley argentina en la materia, la “ley Irma Roy” como se la dio en llamar, a
contramano de mandas constitucionales, de convenios internaciones, y de todo lo que se ha
venido denunciando en diversos foros, continúa callando todo lo que hace a la historia de la
mujer que se desprende de sus hijos. El fondo de la cuestión, lo esencial del problema no
cuenta.
Pese a que fue sancionada cuando la Convención sobre los Derechos del Niño ya había
adquirido jerarquía constitucional, la norma conculca una serie de preceptos fundamentales
amparados por nuestra Carta Magna. Preceptos que hacen al debido proceso y al
tratamiento del individuo considerado como sujeto de derecho. Pero estas anomalías no
deben extrañar; alguna convencional constituyente, es necesario recalcarlo: convencional
constituyente, cuando se nombró a la citada Convención sobre los Derechos del Niño,
preguntó: ¿y eso que es?. Sigo siendo un fiel defensor del sistema democrático de gobierno
174
pero también tengo en claro que la mayoría numérica puede crear la autoridad, aunque no
forzosamente la idoneidad. Tal como diría Corneille, ese creador de “Cinna”, de “Le
Menteur” y de “Nicomedes”, entre tantas otras obras; el mismo que junto con Moliere y con
Racine habría de constituir el tríptico más fantástico del irrespetuoso teatro francés del siglo
XVII, “en una sociedad libre hay hasta libertad para elegir a los peores”.
La norma (ley 24.779; “Boletín oficial”; 01-04-1997) prescribe que en el juicio de adopción
solamente son considerados como partes “el adoptante y el Ministerio Público de Menores”
(art, 321; inc. b), persistiéndose con la doctrina de la ley anterior (19.134) que también
impedía el acceso de los padres biológicos al proceso.
Este desplazamiento de los progenitores de la litis (se los cita únicamente para el
otorgamiento de una guarda “con miras” a una futura adopción, pero no en el proceso de
adopción en sí mismo) implica un claro conculcamiento del derecho de defensa en juicio (art.
18 de la Ley Fundamental) La norma constitucional brinda al ciudadano la garantía de un
debido proceso, disponiendo la inviolabilidad de aquella defensa. Y ello lleva implícito el
derecho del sujeto a ser oído en el litigio, un elemental principio garantista que ya
contemplaba el antiguo derecho romano al prescribir que nadie sea condenado en juicio sin
previamente haber sido oído y vencido en el debido proceso: nemo condemnatus nisi
auditus vel vocatus .
Afortunadamente no ha faltado la buena doctrina que, congruentemente con la manda
constitucional, ha venido insistiendo en la necesaria comparencia de los padres biológicos.
En el decir de López del Carril “en cualquier juicio la calidad de parte se halla
indisolublemente ligada al derecho de defensa, y ello no puede quedar librado al criterio
judicial. En el caso de la adopción es más profundo el derecho de defensa...pues los padres
ostentan legal, imperativa e irrenunciablemente el derecho de representación necesaria de
sus hijos lo que es uno de los elementos componentes de la patria potestad” (29)
Tesitura similar ha movido a la Cámara Nacional Civil Sala A de la Capital Federal (La Ley,
1984-C; resolutorio de fecha 28 de mayo de 1984) a determinar que siempre debe
escucharse a los padres de sangre, no solo para no burlar su derecho de defensa en juicio,
sino también porque en todos los casos resulta necesario valorar los hechos y
circunstancias que han decantado en la necesidad de ofrecer un chico en adopción.
Y en el decir de Morello, el objetivo primordial del proceso - lograr la concreción del valor
justicia y salvaguardar la garantía de defensa en juicio – “no habrá de lograrse si se rehuye
atender a la verdad objetiva de los hechos que, de alguna manera, aparecen en la causa
como de decisiva relevancia para la justa decisión del litigio” (30)
En consonancia con estos parámetros, Herrero enfatiza que “cuando un progenitor entrega a
su hijo en adopción, existe supremo interés estatal en saber por qué una persona de carne y
hueso, centro de emociones y sentimientos, desea o necesita hacerlo y lo hace. Son
insustituibles la observación y la escucha judiciales directas, si se pretende que el juez
efectúe la correcta valoración de las circunstancias... posicionándonos en la obvia
consideración de que los niños adoptables y sus progenitores son personas, es natural –
más aún, justo - obligar al Estado a la citación analizada, aunque el texto pertinente ni la
mencione... bastando recordar que cuando los progenitores de sangre, muy especialmente
la madre, no son traídos como parte del proceso adoptivo de su hijo/a, se clausura
175
arbitrariamente su discurso humano y jurídico” (lo remarcado en cursiva corresponde a la
autora) (31)
El sano criterio está indicando que no deben dictarse decisiones inaudita parte. Menos aún
en esta clase de litigios donde una exacta, y por sobre todas las cosas una ética valoración
de las circunstancias, conlleva a que la intervención procesal de los padres de sangre surja
como inevitable.
Otra de las anomalías de la ley, a la que se hizo referencia con anterioridad, es la referida a
las “condiciones personales”. Como se ha visto, su análisis no es obligatorio respecto de la
familia de origen, aunque sí con relación a la adoptante. Al no efectuarse un seguimiento
adecuado de la familia de origen, no se accede ni al conocimiento de sus necesidades, ni
de sus angustias, ni de sus carencias. La madre que entrega sigue siendo la derrotada. Se
la ignora por la sociedad y también en el proceso legal. Se continúa con la práctica de
silenciar. Lo inicuo, es que el silencio cómplice dimana de la misma norma legal. El
dispositivo legal se contubernia con lo antiético, y es así que proliferan los negocios
dedicados a la captación de mujeres pobres necesitadas de entregar sus hijos, negocios que
movilizan millonarios montos dinerarios. Por el contrario, son muy escasas las
organizaciones dedicadas a atender las necesidades de las madres biológicas en estado de
desamparo. De eso no se habla, el tema no se toca. Los legisladores callan, y se hacen
cómplices del silencio. Y los jueces, algunos remedan, otros no. Pero esto,
desgraciadamente, no debe llamar a sorpresas: ya lo anunciaba Lope de Vega, “de la ley
nace también la malicia” (32) Una ley que enmascara iniquidades y que impone el silencio
para que todo se olvide. Un olvido que cuando pretende sepultar este tipo de vilezas queda
rebajado a la categoría de “aquellos viejos remedios de la miseria humana” (Alfredo de
Musset: Le Saule; II)
Finalmente, se vuelve a insistir en el remanido desamparo/abandono yéndose nuevamente a
los efectos y no a las causas que motivan la dación del niño/niña. No termina de aceptarse
que el abandono en sí del menor no basta para privar al padre-madre del ejercicio de la
patria potestad desde el momento que, acorde con la sana doctrina, es necesario que tal
abandono sea malicioso. Se insiste en dejar de lado a la Convención, cuyo alto contenido
ético impone a los gobiernos una asistencia integral a la familia con la finalidad que sus hijos
se críen y se desarrollen dentro de su seno. Una asistencia que debe ser brindada por el
Estado en forma amplia. Sin retaceos. Sin mezquindades. Sin demoras. Fundamentalmente
sin demoras. Porque hay hambruna en la familia que se desprende de su hijo y lo entrega. Y
también la hay en la que pierde al niño por desnutrición. De ahí la urgencia. Porque si bien
es cierto que “el rico y el pobre, al igual que el débil y el fuerte, sufren por igual los dolores
de la muerte”, tal como se explaya Voltaire en sus Discours sur l’ homme; y que tal como lo
advierte la sentencia latina, en definitiva la muerte llama con igual fuerza tanto a la taberna
de los paupérrimos como a los palacios de los poderosos (pallida mors aequo pulsat pede
pauperum tabernas regunque turres), no menos lo es que suele presentarse mas
tempranamente en la morada de aquellos que en las residencias de estos.
Entonces: ¿Hay que incumplir las leyes que son inicuas? ¿Hay que alzarse contra la norma
que ampara injusticias?. Sí, existe el derecho a este tipo de rebelión civil. Hay que imponer
la buena senda amparando a quien tiene un indiscutible derecho pero que le está
conculcado por una ley inicua. Para ello el juez debe actuar en consecuencia, obligando al
Príncipe para que auxilie sin retaceos. Como lo mandan las leyes superiores. Radbruch (33)
ya había advertido el problema al exponer su tesis de la invalidez de la ley cuando la
176
contradicción de ésta con el valor justicia se vuelve “insoportable”. En tal supuesto, argüía,
debe considerarse falso el derecho y ceder el paso a la justicia.
El deber de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción o jerarquía, sean nacionales o
provinciales, es el de examinar las leyes en cada caso concreto, comparándolas con el texto
de la Ley Fundamental. De no guardar conformidad con ésta, los juzgadores deberán
abstenerse de aplicarlas. Morello destaca que tal facultad “por estar involucrada en un deber
de aplicar el Derecho vigente no puede supeditarse al requerimiento de las partes: es decir
que esa declaración de invalidez constitucional se expide sin petición de parte, ex officio”.
Sí, la ley nefanda no merece su acatamiento. Es más, sumiría a quien pretendiese imponerla
en la torpeza de la complicidad.
De ahí la necesidad de jueces probos.
NOTAS Y BIBLIOGRAFÍA CITADA
(1) DOLTO, François: El Niño y la Familia; p. 119 y 146; Paidós; Barcelona; 1998.
(2) GIRARD, Paul Frédéric: Droit Romain; p. 144; Rousseau; París; 1924.
(3) EÇA de QUEIROZ, José María: El Crimen del Padre Amaro; p. 320; Ed. Lumen;
Barcelona; 1997.
(4) HUGO, Víctor: Los Miserables; pág. 245; Cap.: ‘Confiar es a veces entregar’; Garnier
Hnos. Editores; París; 1901.
(5) Le Dernier Jour d’un Condamné; un breve relato publicado en la época de la juventud
de Víctor HUGO (1829)
(6) AGUIRRE, Mirta: El Romanticismo de Rousseau a Víctor Hugo; p. 189; Ediciones
Pueblo y Educación; La Habana; 1989.
(7) LAFAUCHEUR, Nadine: De l’abandon aux retrouvailles, en cinq tableaux; en
“Mutations. Revue mensuelle”; (Número 208); p. 60 y siguientes; Ed. Autrement; París; 2001.
(8) EÇA de QUEIROZ, José María: cit.; p. 384.
(9) 1 Reyes; 3; vers. 26, 27 y 28.
(10) Code Civil; nota al pié del artículo citado; Dalloz; París; edición 1989-1990.
(11) Código de Familia de Cuba; sancionado el 14 de febrero de 1976, modificado en agosto
de 1979 por el decreto-ley 76 “De la Adopción, de los Hogares de Menores y de las Familias
Sustitutas”.
(12) HERRERO, Violeta: Misceláneas Errantes; p. 90; Editorial Hanne; Salta; 1998.
(13) RAMOS, Silvina: Maternidad en Buenos Aires: la experiencia popular; en “Maternidad
adolescente en medios subprivilegiados”; p. 72; Humanitas; Buenos Aires; 1988.
(14) Digesto; ULPIANO: I, 5, 24.
(15) La Biblia; Éxodo: 20; 5.
(16) BADINTER, Elizabeth: ¿Existe el Amor Maternal?; p. 55 y siguientes; Paidós;
Barcelona; 1980.
(17) MARX, Carlos: El Capital. Crítica de la economía política; Tomo I; p. 386; Fondo de
Cultura Económica; Méjico; 1992.
(18) The Memoirs of Cordell Hull; obra citada por Alberto CIRIA en Partidos y Poder en la
Argentina Moderna (1930-1946); segunda edición; p. 66; Editorial Jorge Álvarez; Buenos
Aires; 1968.
(19) Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores; t° 2°, p. 660; año 1902.
(20) MORELLO, Augusto Mario: Línea de Partida de la Argentina Posible; p. 74; Fen; La
Plata; 2002.
(21) Inside Guatemala: “Worker Rights News”; N° 8; 1994.
177
(22)“La Nueva Provincia”: “Autoridades admiten culpas en la crisis de desnutrición”; 15 de
noviembre de 2002.
(23) Carta de Lord ACTON a Mandell CREIGHTON; 5 de Abril de 1887.
(24) “Clarín”; “El hambre golpeó de nuevo en Santiago del Estero”; viernes 21 de febrero de
2003.
(25) ídem; 28 de febrero y 14 de marzo de 2003; páginas 32 y 14 respectivamente.
(26) informe del licenciado Jorge OTT, coordinador del Movimiento Ecuménico de Derechos
Humanos del N.E. Argentino. En La Adopción; (Giberti-Vul, compiladores); p. 91 y sgts.;
Editorial Sudamericana; Buenos Aires; 1999. por Edgardo
(27) “A Media Luz”; letra de Carlos César LEZI musicalizado por Eduardo DONATO; año
1925.
(28) SOLA, Teresa: Adopción: Historia y Vivencias en Bariloche; p. 101 y siguientes; en “La
Adopción” (Giberti-Vul compiladores), citado.
(29) LOPEZ del CARRIL, Julio J.: El derecho de intervención y defensa por los padres en el
juicio sobre adopción de sus hijos; en “La Ley”; 154; 1974; p. 228 y ss.
(30) MORELLO, Augusto M.: La Corte Suprema en Acción; p. 141 y siguientes; Librería
Editora Platense; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1989.
(31) HERRERO Violeta G. : Adopción e identidad; su monografía presentada en la Facultad
de Derecho de Rosario; materia “Derecho de Familia Profundizado”; profesor Dr. Ricardo J.
Dutto; p. 16; agosto de 2004.
(32)”El Gran Duque de Moscovia”; acto II; escena IV.
(33)RADBRUCH, Gustav: Arbitrariedad legal y derecho supralegal, en “Relativismo y
Derecho”; Temis, 2da. Edición; Bogotá; 1999.
Pertinencia de la adopción entre parientes en el ordenamiento jurídico cubano
Lic. Belkis Caridad NÚÑEZ TRAVIESO
178
Abogada. Bufete de Servicios Especializados.
Profesora Asistente Adjunta Facultad de Derecho
Universidad de la Habana
Sumario:
1. Introducción. 2. Desarrollo histórico de la adopción. 3. Antecedentes Normativos de
la adopción en Cuba. 4. La adopción por parientes consanguíneos en el Derecho
Comparado. 5. Tratamiento de la adopción entre parientes en la legislación cubana
actual. Polémica acerca de su interpretación. 6. A modo de conclusiones. Bibliografía.
1. Introducción
En los últimos años se ha generado entre los juristas cubanos dedicados a la temática
familiar, una polémica interesante con respecto a la pertinencia o no de la adopción entre
personas que tienen vínculos de consanguinidad. Aunque para muchos el tema no admite
discusión en su contra, lo cierto es que no faltan argumentos a quienes defienden la línea de
interpretación contraria.
Algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, han puesto el detonante a tales
contradicciones en nuestro patio. Pero los enfoques divergentes sobre el tema, se ponen
también de relieve al estudiar algunos ordenamientos jurídicos de nuestro continente.
Tratar de buscar soluciones justas a esta polémica es el objetivo que persigo con este
trabajo. Para ello he considerado el desarrollo histórico de la institución; su tratamiento en el
Derecho comparado; sus antecedentes y actual regulación en la normativa nacional; así
como la necesidad de introducir algunos cambios futuros en el tratamiento que ofrece
nuestro Código de Familia a la misma, que en mi opinión, pudieran facilitar el consenso y la
uniformidad en la interpretación acerca del tema.
2. Desarrollo histórico de la adopción
La adopción ha evolucionado a través del tiempo. Los primeros vestigios de la adopción
entre parientes, con un carácter más religioso que jurídico, aparecieron en los pueblos
antiguos de Caldea, Babilonia, Egipto, La India, Israel y Grecia, con la institucionalización
de la familia gentilicia y patriarcal. Sin embargo, fueron los romanos quienes luego de
afianzar el poder político desarrollaron la adopción de parientes como la institución jurídica
que, al decir del Dr. Raúl Gómez Treto, con variantes y altibajos, llega a nuestros días320.
Para ellos constituyó una de las fuentes de la patria potestad. Era el acto solemne en virtud
de cual se creaban vínculos de paternidad y filiación ficticios, al incorporar a una familia
como hijos o nietos a personas que por lo general le eran extrañas.
En Roma existieron dos clases de adopción: la arrogación y la adopción propiamente
dicha. La primera, fue la forma más antigua. A través de ella una persona de condición sui
iuris se sometía a la patria potestad y se transformaba en alieni iuris. La segunda (datio in
adoptionem), era el acto mediante el cual un pater familia concedía a otro la patria
320
Gómez Treto, Raúl. “La adopción de hijos en el Derecho histórico, comparado, internacional y cubano
y la protección a la niñez y la juventud”. Revista Jurídica No 3, abril-junio 1984, año II. P. 95.
179
potestad que ostentaba sobre el hijo. Era una mutación de familias en virtud de la que se
transmitía la patria potestad, cediendo el jefe de familia sus derechos al nuevo padre
adoptivo. En resumen, se adoptaban los hijos de familia, se arrogaban los que eran dueños
de sí mismos.
El procedimiento para realizar la adopción varió con el paso del tiempo. En uno de los
preceptos contenidos en las XII Tablas, se disponía que el hijo quedaba liberado luego de
tres ventas si era varón. Por interpretación se consideró entonces que si se trataba de una
hija o una nieta, bastaba una sola venta. Tal regulación, aunque discriminatoria por razones
de sexo, corrobora que la adopción entre parientes consanguíneos, tiene antecedentes
jurídicos bien antiguos.
La legislación de Justiniano simplificó el procedimiento, a tal punto que bastaba con la
comparecencia de las partes ante un magistrado, que consignaba en acta la voluntad de los
comparecientes, lo que representaba un acto de jurisdicción voluntaria.
También los efectos de la adopción variaron con la época. En la etapa del Derecho Primitivo,
el adoptado se incorporaba de forma plena a la familia del adoptante y participaba de todos
los derechos a partir de su condición de descendiente, extinguiendo toda relación con la
familia de origen. Sufría la llamada máxima capitis diminutio.
Las afectaciones que esto provocaba a los derechos sucesorios del hijo adoptivo,
particularmente cuando era emancipado por el padre, en cuyo caso perdía todo derecho a la
herencia, tanto de la familia natural como de la adoptiva o ficticia, fueron el antecedente
histórico de lo que hoy conocemos como adopción plena. Justiniano, para evitar los peligros
que la adopción provocaba al adoptado en el sentido apuntado, dividió la adopción en plena
y menos plena.
La adopción plena tenía lugar cuando el adoptante era un ascendiente del adoptado,
quedando el segundo sujeto a la patria potestad del primero y en cuyo caso la adopción
surtía todos los efectos primitivos, verificándose una plena mutatio familiae. En tal caso, el
rompimiento pleno del adoptado con la familia natural, no le generaba perjuicios hereditarios,
porque siempre podría heredar al ascendiente en virtud de su condición de cognado.
La adoptio minus plena (adopción menos plena o imperfecta) tenía lugar cuando el
adoptante era un extraño sin vínculo de parentesco con el adoptado. En tal caso, se
reconocían los derechos sucesorios de adoptado con relación a su familia natural,
independientemente de la adopción y tenía también la posibilidad de suceder abintestato al
padre adoptivo.
La distinción entre adopción plena y menos plena, eliminaba los perjuicios que para el hijo
adoptivo generaba su emancipación.
Los requisitos esenciales de la adopción que exigió la Legislación romana, fueron regulados
independientemente a los comunes con la arrogación. Así para adoptar, tenían que existir
dos condiciones particulares:
a)
Ser sui iuris y varón, pues la patria potestad correspondía sólo a los hombres,
aunque en el reinado de Diocleciano se otorgó esta capacidad también a las mujeres en los
casos en que hubiesen perdido a sus hijos naturales. Pero en tales casos, no se trataba de
180
una adopción regular, pues la mujer no adquiría la patria potestad, sólo el derecho de
alimentos y a la sucesión abintestato.
b)
El adoptante tenía que ser 18 años mayor que el adoptado si lo hacía en concepto
de hijo; 36 o el doble, si lo adoptaba como nieto. La segunda regla partía de la posibilidad
que concedían los romanos de adoptar a una persona como nieto, bien por suponerlo
descendiente de un hijo natural o porque se hacía ingresar como tal en la familia del
adoptante, sin presumirle un padre, en cuyo caso se exigía el consentimiento del padre
intermediario, para no darle un heredero en contra de su voluntad.
Para arrogar, exigían especialmente los siguientes requisitos:
a)
El arrogante debía haber cumplido 60 años, pues antes de esta edad podía haber
tenido hijos, aunque si por motivos justificados fuera imposible procrear o se tratase de un
pariente, se le permitía arrogar antes de esa edad.
b)
No debía tener hijos.
c)
El consentimiento del arrogado era fundamental, aunque bastaba que el adoptado
no se opusiera a la adopción.
Nótese, la prerrogativa que se concedía al adoptante, cuando ostentaba la condición de
pariente del adoptado.
En la Edad Media la institución que se analiza fue perdiendo importancia, al punto que casi
llegó a caer en desuso, incluso en España, cuna de nuestro Derecho. La arrogación y la
adopción vinieron a tener algún reconocimiento en el Derecho español a partir del Fuero
Real, las Siete Partidas y la Novísima Recopilación.
Durante la redacción del Proyecto de Código Civil español de 1881, sólo la referencia de un
vocal de Andalucía acerca de que en su país la adopción se aplicaba, aunque fuera
eventualmente, logró que fuera regulada, pues la opinión generalizada de sus redactores,
abogaba por su eliminación.
El Código Civil español de 1888, ignoró la arrogación, limitándose sólo a regular una especie
de adopción omnicomprensiva, como la catalogara el Dr. Gómez Treto321. Su preceptiva con
un marcado carácter clasista y discriminatorio, pone de relieve el carácter privado y
contractual que caracterizaba la adopción en el siglo XIX. El adoptado, tenía menos
derechos que el discriminado hijo natural reconocido por el adoptante, y a excepción de los
derechos relativos a la patria potestad, conservaba sólo los que le correspondían en su
familia natural.
De cualquier manera, correspondió a la legislación española, el mérito de resucitar la
adopción romana, a través del prohijamiento, distinguiendo entre adopción plena y menos
plena.322 Nótese como a pesar de las limitaciones que imponía a esta institución, admitía
que el adoptante fuera un pariente consanguíneo del adoptado. Al efecto regulaba que si
321
Ob. Cit. En nota (2) p.98.
Estevez Brasa, Teresa M; Ana María Carrasco y Luis Méndez. "La adopción en el Código Civil, Ley
24.779". Depalma, Buenos Aires, 1997.
322
181
la adopción la efectuaba el abuelo del adoptado, pasaba bajo su potestad como si fuese su
hijo legítimo.
El Código Napoleónico que contenía rigurosas limitaciones a la adopción, aceptaba la
remunerativa y prohibía la de menores. La poca trascendencia de esta legislación, hizo que
en 1923 fuera suprimida.
En los países europeos que acentuaron más el poder burgués, prevaleció el carácter
clasista y contractual de la adopción. Sus legislaciones denotaban una acentuada protección
a las familias adoptantes más que a los eventuales derechos del adoptado.
En las más modernas legislaciones burguesas, fue quedando un poco atrás el carácter
contractual y privado que había marcado a la adopción hasta ese momento. Al menos
formalmente, se fue abriendo paso su contenido social, al admitirse que su fin primordial es
proteger los intereses de los menores adoptados.
Tras las dos guerras mundiales, la institución se fue aproximando a sus características
actuales. Los Estados comenzaron a tener una visión de la institución como medio de
protección a la infancia y las diferentes legislaciones, a hacer prevalecer su función social.
Ya en nuestros días, los ordenamientos jurídicos nacionales han seguido con respecto a la
adopción dos sistemas diferentes; el conocido como adopción plena y el de la llamada
adopción simple.
Un grupo cada vez más reducido de países abraza todavía la llamada adopción clásica o
tradicional. Sus características fundamentales son:
1. Prevalece naturaleza contractual del instituto, aunque regule la homologación o
aprobación judicial.
2. Mantiene los vínculos familiares del adoptado con la familia biológica.
3. Admite la posibilidad de mutuo disenso o revocación de la adopción.
Un grupo mayoritario de países, mantiene la adopción plena, denominada también en los
diferentes ordenamientos jurídicos "legitimación adoptiva", "adopción privilegiada"
"arrogación de hijos" o simplemente " adopción". En estos ordenamientos, la adopción se
equipara a la filiación. Este sistema se caracteriza por:
1. La naturaleza institucional del vínculo, que se fundamenta mediante un procedimiento
judicial.
2. Equipara el vínculo adoptivo con el creado por la relación paterno-filial.
3. Incorporación del adoptado a la familia del adoptante, equiparándolo al hijo biológico.
4. Extingue todo vínculo familiar del adoptado con la familia biológica.
5. No admite que la adopción sea revocada.
182
Bolivia, República Dominicana, Brasil, Puerto Rico, Perú, Panamá, Colombia y Cuba, son
ejemplos de países que en sus Legislaciones abrazan el sistema de adopción plena.
Existe un tercer grupo de países que admiten conjuntamente la adopción clásica y la plena.
Antes de detenerme en el tratamiento de la temática abordada en legislación cubana actual,
se impone una breve consideración acerca de sus antecedentes normativos y de lo previsto
en el Derecho comparado.
3. Antecedentes Normativos de la adopción en Cuba
En materia procesal, la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, adaptada para Cuba y
Puerto Rico323 estipulaba el procedimiento judicial para aprobar la arrogación y la adopción.
Esta Ley estuvo vigente para los cubanos, hasta el 4 de enero de 1974, cuando se promulgó
la Ley No. 1261, Ley de Procedimiento Civil y Administrativo. Dicha Ley tuvo una corta vida,
pues tres años más tarde fue reemplazada por la Ley No. 7, de 19 de agosto de 1977,
denominada Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, vigente actualmente. Esta
última contiene las regulaciones correspondientes a la Jurisdicción Voluntaria en el Libro
Quinto, a través de la que según el Código de Familia, ha de tramitarse la autorización
judicial para adoptar.
Cuba, receptora de la Codificación española de finales del siglo XIX, tuvo vigente desde
1889 el Código Civil español de 1888, en el que se regulaba la institución que nos ocupa. El
mismo rigió en nuestro país hasta que entró en vigor el 14 de febrero de 1975, la Ley 1289,
Código de Familia. El Código Civil español, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil
española antes mencionada, regulaba sólo la adopción omnicomprensiva. Sus preceptos
permeados de una naturaleza clasista y discriminatoria, limitaban a tal punto los efectos
favorables para el adoptado, que en la escala de los derechos, el discriminado hijo natural,
estaba por encima del adoptivo. Sin embargo, con independencia de los excesos en los
requisitos que contemplaba la adopción, es dable señalar que el antecesor de nuestra Ley
sustantiva actual, no regulaba limitación alguna a la adopción entre parientes
consanguíneos.
4. La adopción por parientes consanguíneos en el Derecho Comparado
Argentina cuenta con la Nueva Ley de Adopción No. 24.779, promulgada el 26 de marzo de
1997, que incorporó el instituto al Código Civil. Esta legislación admite, como lo hacía el
Código Civil español, la adopción del mayor de edad o del menor emancipado cuando
hubiere preexistido una situación ininterrumpida de acogimiento o convivencia iniciada
durante la minoría de edad. Mantiene otras diferencias con la legislación familiar cubana,
vinculadas ya específicamente al tema que nos ocupa; una de ellas es la prohibición
expresa de la adopción por determinados parientes consanguíneos del adoptado. Al efecto
el artículo 315 estipula lo siguiente:
"Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código
cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable,
323
Esta Ley fue adaptada para ambos países, por la Comisión Codificadora de Ultramar, y puesta en
vigor en ambos territorios a partir del 1ero de enero de 1886, en virtud de Real Decreto de 25 de
septiembre de 1885.
183
residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la
petición de guarda.
No podrán adoptar:
a)
quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan
más de tres años de casados. Aún por debajo de este término, podrán adoptar los cónyuges
que acrediten imposibilidad de tener hijos.
b)
Los ascendientes a sus descendientes.
c)
Un hermano a sus hermanos o medio hermano".
Sin embargo, todo indica que también en Argentina, el tema ha resultado controvertido, en
virtud de que varios autores han considerado que "…lo más beneficioso para los menores,
es no incluir en la Ley de Adopción estos impedimentos de dudosa y difícil justificación,
siendo lo más razonable dejar librada la decisión al prudente criterio del juez".324
Otra diferencia importante que retomaremos más adelante, al abordar el tratamiento del
instituto en la Legislación cubana, aparece el artículo 313 de la norma ahora comentada. El
precepto consagra de forma expresa, que la adopción del hijo del cónyuge será siempre de
carácter simple. Esta novedosa legislación consagra un sistema dual de adopción, simple y
plena, eliminando la camisa de fuerza que representa implantar en términos absolutos la
segunda modalidad. Dedica el Capítulo II a la adopción plena. Al respecto el legislador
advierte de forma expresa, que además de los requisitos generales previstos en los artículos
316 y 317, sólo podrá otorgarse este tipo de adopción con respecto a los menores que se
encuentren en alguna de las situaciones que describe el artículo 325. Lo cierto es que todos
los supuestos que contempla, parten de una total desvinculación entre el menor y sus
progenitores biológicos.
Regulación interesante con respecto al derecho a la identidad personal, contiene el artículo
328 de la norma analizada al consagrar que "el adoptado tendrá derecho a conocer su
realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los 18 años de
edad".
Por su parte, el Capítulo III regula la adopción simple, por demás obligatoria, cuando el
adoptado sea el hijo del cónyuge. El artículo 330, deja claro que este tipo de adopción será
la excepción y no la regla, aplicable sólo cuando sea lo más favorable al menor, lo que
según la jurisprudencia argentina tiene lugar cuando "el mantenimiento de los vínculos
legales de parentesco con la familia de sangre del adoptado pueda producir una ventaja
actual o futura para el menor, o si otras razones, también implicadas en las circunstancias
que hacen los lazos de familia, autoricen a determinar que es inconveniente suprimir los
vínculos de sangre”.325 A tales efectos ha dejado sentado que "la adopción simple no es de
ningún modo axiológicamente inferior a la plena. Por el contrario permite al menor adquirir
nuevos padres sin perder los propios, ni los derechos alimentarios y sucesorios con respecto
a estos… ya que la adopción simple deja abierta para el menor la posibilidad de recurrir a
324
Estévez Brasa,Teresa y Carrasco – Méndez, Ana María. “La adopción en el Código Civil. Ley 24.779,
Ediciones Depalma, Beunos Aires, 1997, p.22.
325
Criterio de la jurisprudencia argentina, reproducido por las autores antes citadas.
184
sus parientes legítimos en supuestos de necesidad, lo cual importa una ventaja indudable
que queda descartada cuando se concede la adopción plena".326
El Código de Familia de Panamá, aprobado por la Ley No. 3 de 17 de mayo de 1994, abraza
el sistema de adopción plena. Así en el artículo 294 estipula que "el vínculo jurídico familiar
creado por la adopción es definitivo, irrenunciable e irrevocable. A diferencia de nuestro
Código de Familia, el legislador panameño, prohibe de forma expresa en el apartado 3 del
artículo 296 la adopción de los parientes en línea recta y de hermanos.
Con respecto a los efectos de la adopción, el artículo 311 estipula que, "aunque la persona
que sea adoptada deja de pertenecer a su familia biológica o natural y forma parte de su
nueva familia, sin perjuicio de la subsistencia de los impedimentos matrimoniales de
consanguinidad y los derechos o prohibiciones establecidos en las leyes; en la adopción
conjunta, no se producirá este efecto con relación al padre o madre de sangre del hijo
adoptivo".
En Puerto Rico, la adopción o filiación adoptiva se regula actualmente en el Código Civil de
1930, enmendado por la Ley de Adopción No. 8 de 19 de enero de 1995. La Legislación
puertorriqueña acoge el sistema de adopción plena y a través de la misma cesan todos los
derechos y deberes del adoptado con la familia natural (Confróntese el artículo 137). No
obstante, el legislador puertorriqueño, previó dos excepciones: la primera cuando el
adoptado incurra en responsabilidad penal por los delitos contra la Familia, según lo previsto
en el Código Penal; y la segunda, cuando el adoptado sea hijo biológico del cónyuge del
adoptante, o cuando el adoptado proviene de una sola filiación y es adoptado por una
persona de sexo diferente al que lo reconoció. En ambos casos, se eliminan sólo los
vínculos con la rama de la familia de origen en que operó la adopción (Véase el artículo
138).
La legislación que se analiza, admite la adopción por parientes que tengan vínculos de
consanguinidad con el adoptado. Sobre este particular el artículo 132 estipula lo siguiente:
1) Podrán ser adoptados los menores de edad no emancipados y los menores de edad
emancipados por decreto judicial o por concesión de padre, madre o padres con patria
potestad.
2) No podrán ser adoptados: las personas que hayan cumplido la mayoría de edad a la
fecha de un decreto de adopción aún cuando fueren menores de edad al presentarse la
petición de adopción no podrán ser adoptados. No obstante, podrá ser adoptado un menor
de edad emancipado que no hubiese contraído matrimonio o una persona mayor de edad
siempre y cuando medien algunas de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el adoptante hubiere residido en el hogar de los adoptantes desde antes de
haber cumplido la edad de dieciocho años, y dicha situación hubiere continuado existiendo a
la fecha de la presentación de la petición de adopción.
b) Cuando el adoptado sea un menor emancipado que nunca hubiere contraído matrimonio.
3) Las personas casadas o que hubieren estado casadas, aunque sean menores de edad.
326
Criterio de la Jurisprudencia argentina, reproducido por las autoras antes citadas..
185
4) Un ascendiente de un adoptante que es un pariente por consanguinidad o por afinidad.
Tal y como me comentara, respondiendo a una consulta en tal sentido formulada a la Dra.
Edna Santiago Hernández327, “la excepción prevista en el inciso a) se hizo para que los
abuelos (que eran padres de crianza) pudiesen adoptar a sus nietos”.
Finalmente quiero detenerme en lo que consagra la Convención de los Derechos del
Niño328, ratificada por la mayoría de los países latinoamericanos entre ellos, Cuba, con
respecto al tema de la Adopción. Este convenio de las Naciones Unidas, que constituye el
primer Código Universal de los derechos de las niñas y los niños legalmente obligatorio de la
historia, no establece limitación con respecto a la adopción entre parientes. Corrobora esta
afirmación la lectura del artículo 21 de dicha norma, que consagra lo siguiente:
"Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el
interés superior del niño sea la consideración primordial y:
a)
Velarán porque a adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables
y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en
vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopción, sobre la base del asesoramiento
que pueda ser necesario".
No reproduzco el contenido de los demás incisos del precepto analizado, porque se refieren
a la adopción practicada en otro país, pero tampoco en tales supuestos se regulan
exclusiones a la institución, por razones de parentesco.
5. Tratamiento de la adopción entre parientes en la legislación cubana actual.
Polémica acerca de su interpretación
El Código de Familia, con las imperfecciones que podamos señalarle al cabo de casi treinta
años de vigencia, representó nuestra primera experiencia legislativa acerca de la temática
familiar. Ha sido objeto de modificaciones dirigidas a atemperar su articulado a disposiciones
legales posteriores. Así por ejemplo, con la promulgación del Decreto Ley No. 76 de 20 de
enero de 1984, que organiza el funcionamiento de los Círculos Infantiles Mixtos y los
Hogares de Menores e institucionaliza las familias sustitutas que los apoyen, fue preciso
introducir modificaciones importantes a la institución jurídica de la adopción.
La Ley No. 1289 regula la adopción a partir del artículo 99 al 116, correspondientes al
Capítulo III del Título II, De las relaciones paterno-filiales. El artículo 99, que retomaré más
adelante, consagra para los cubanos el sistema de adopción plena, igualitaria e irrevocable,
aunque de hecho, el artículo 101 prevé una excepción en tal sentido, en los casos en que un
cónyuge adopte el hijo del otro. Sin embargo, el segundo precepto es omiso al no significar
que en tales casos, es imposible aplicar los efectos de la adopción plena, porque ello
supondría que el menor perdiera todo vínculo con el cónyuge que es su progenitor biológico
327
Santiago Hernández, Edna Ivette, Profesora Titular de Derecho de Familia de la Universidad Pontificia
de Ponce, Puerto Rico.
328
Adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989.
186
y con los parientes consanguíneos de éste. La omisión en este sentido, le ha valido fuertes
críticas, incluso desde las aulas universitarias.
Los requisitos que a juicio del legislador cubano, ha de cumplir la persona que desee
adoptar a un menor, están regulados en el artículo 100, ellos son:
1. Haber cumplido 25 años.
2. Hallarse en pleno goce de los derechos civiles y políticos.
3. Estar en situación de solventar las necesidades económicas del adoptado.
4. Tener las condiciones morales y haber observado una conducta que permita presumir,
razonablemente, que cumplirá respecto al adoptado, los deberes que estipula el artículo 85,
que son los que comprende el ejercicio de la patria potestad.
El artículo 102 consagra otro requisito adicional y es que los adoptantes han de tener por lo
menos quince años de edad más que los adoptados.
Tal y como se constata del análisis de los preceptos citados, nuestro Código de Familia,
siguiendo los pasos de la Legislación que le antecedió, no ofrece dentro de los requisitos
para adoptar, ninguno que limite al adoptante, por razón de parentesco con el adoptado.
Tampoco el artículo 103, ofrece limitaciones en tal sentido con respecto a los menores que
podrán ser adoptados. Ello ha permitido sostener como opinión generalizada entre los
juristas cubanos, que nuestra Ley familiar sustantiva, admite la adopción practicada por
parientes consanguíneos, siendo de las más frecuentes en este sentido, las promovidas por
los abuelos del menor en estado de desamparo.
Sin embargo, precisamente el artículo que inicia la regulación del instituto en el Código de
Familia, es el que ha generado las interpretaciones contrapuestas acerca de sí el legislador
cubano admite o no la adopción entre parientes consanguíneos. El mismo estipula lo
siguiente: "la adopción se establecerá en interés del mejor desarrollo y educación del menor,
y creará entre el adoptante y el adoptado un vínculo de parentesco igual al existente entre
padres e hijos, del cual se derivan los mismos derechos y deberes que en cuanto a la
relación paterno-filial establece el Código, extinguiéndose los vínculos jurídicos paternofiliales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes
consanguíneos de éstos últimos".
La parte final del citado artículo, ha permitido sustentar a algunos juristas cubanos el criterio
de que, si con la adopción se extinguen los vínculos del adoptado con la familia natural, es
porque el adoptante, no puede ser alguien que mantenga vínculos de consanguinidad con el
menor que se pretende adoptar. Este fue el criterio que en su día defendió el representante
del Ministerio Público, al interponer Recurso de Apelación contra el Auto número treinta y
dos de 30 de septiembre de 1997, del Tribunal Municipal de Diez de Octubre, en el
Expediente veintiocho del propio año.
En tal caso, el Fiscal fundamentó su pretensión en que “la propuesta formulada por la
promovente no materializaba los objetivos que para la adopción había previsto el artículo 99
del Código de Familia; y que además, resulta imposible por los lazos de parentesco que
unen a adoptante y adoptado, pues aunque jurídicamente cambian estos vínculos, de hecho
provocaría una confusión para el menor, ya que a quien reconocía hasta ahora como tía
materna tendrá que comenzar a identificarla como madre y quizás a un primo como
hermano, con apoyo además de lo expuesto, en el hecho de que el Tribunal Supremo
187
Popular había resuelto recientemente asunto similar en sentido contrario al de la sección de
primera instancia”.
Idéntica línea de interpretación, fue seguida por la Sala de lo Civil y lo Administrativo de
nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia número 212 dictada el 31 de marzo de 1998, al
acoger el recurso interpuesto por el Fiscal, en los términos del Primer Considerando que a
continuación reproduzco: "Que el segundo motivo del recurso al amparo del apartado uno
del artículo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral
debe prosperar, porque acreditado como ha sido que quien promueve el expediente es tía
materna del menor que se pretende adoptar, es de advertir que en su caso no se ajusta a
los principios que establece el artículo noventa y nueve del Código de Familia referido a que
la adopción se establecerá en interés del menor y creará entre adoptante y adoptado vínculo
de parentesco igual al existente entre padres e hijos, extinguiéndose además los vínculos
jurídicos paterno-filiales y de parentesco que hayan existido entre éstos y sus padres y los
parientes de aquellos, lo que inequívocamente en el presente caso al disponerse que
conserve la filiación paterna y además dado los lazos de parentesco existentes entre la
promovente y el pretenso adoptado se crearía confusión filiatoria de hecho, que en modo
alguno beneficiaría al menor teniendo en cuenta que su familia natural por vía materna
continua unida a él, íntimamente relacionados….".
Con independencia de la interpretación de la norma sustantiva familiar, que en tal caso
hiciera nuestro más alto Tribunal de Justicia, prestigiosos juristas vinculados al tema,
sustentan una opinión contraria a la adopción realizada por parientes consanguíneos del
menor, partiendo de entender que los roles familiares no se sustituyen. Los defensores de
tal criterio, consideran que un abuelo debe ocupar el lugar de abuelo y no de padre, lo que
sería válido para otros parientes, como tíos, primos, etc.
Sin embargo, aún cuando algunas sentencias de nuestro órgano judicial cimero, han
enarbolado este criterio, pienso que todavía no es mayoritario. La defensa predominante a
una interpretación contraria del citado artículo 99, ha generado en la actualidad, un estado
de inseguridad en ciertos operadores del Derecho vinculados a la temática familiar, dentro
de los que me encuentro, que valdría la pena, tratar de eliminar, aunque ello requiera de una
reformulación del precepto analizado.
Los defensores de la adopción realizada por algún pariente natural del adoptado, consideran
que el artículo 99, no excluye en modo alguno esta posibilidad, pues aunque comúnmente la
adopción se pueda practicar por personas extrañas al menor, ello no impide que en
determinados casos, la promueva por ejemplo, un abuelo del adoptado. El precepto
analizado sólo deja claro en su narrativa, el sistema de adopción plena que sigue el
ordenamiento jurídico cubano, de manera que en cualquiera de las variantes posibles que la
vida impone, no existan dudas con relación a que a partir de la adopción se forja una
relación familiar nueva, que será mejor, mientras más parecida sea a una auténtica familia
natural. A partir de la adopción el hijo adoptado, no será inferior a los hermanos que podrá
tener a partir de ese momento, pues será tan hijo, como cualquier otro de la familia que lo
adoptó.
El propio artículo 101 de nuestro Código de Familia, al conceder a uno de los cónyuges la
posibilidad de adoptar al hijo del otro, en los casos que se señalan, apoya a los seguidores
de esta tesis, a pesar de que el precepto en mi opinión, resulta omiso al no dejar dicho de
manera expresa, que en tal supuesto el adoptado, mantendrá los vínculos paterno-filiales y
188
parentales con los familiares del adoptante, pero también con
progenitor natural y sus familiares.
el cónyuge que es su
Los defensores de este criterio argumentan además que si la intención del legislador
hubiese sido la de introducir limitaciones en este sentido, las hubiese consignado en el
artículo 100 y 103 de la propia Ley sustantiva, lo que no ocurrió como se constata de la
lectura de ambos preceptos.
Téngase en cuenta que en los sistemas de adopción plena como el nuestro, a partir del
momento en que el menor sea adoptado, se extinguen los vínculos jurídicos paterno-filiales
y de parentesco con la familia consanguínea. Ello implicaría por ejemplo, para un menor que
hasta ese momento hubiese sido criado por sus abuelos, perder todo vínculo con éstos, a
partir del momento en que fuera adoptado por una persona extraña.
Esta fue la línea de pensamiento seguida por el Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana,
que declaró Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal contra el
mencionado Auto Definitivo del Tribunal Municipal de Diez de Octubre. Sobre la polémica
analizada expresó en el Segundo Considerando: "que el citado precepto (refiriéndose al
artículo 99) … no hace mención a imposibilidad de tipo alguna de que un menor que se
encuentre en alguno de los casos a que se contrae el artículo 103 pueda ser adoptado por
algún pariente al que esté unido por lazos de consanguinidad, siempre y cuando esta
persona cumpla con los requisitos de ley, y estimar lo contrario equivaldría además de la
inequidad - entendida como justicia- contra los parientes de semejante índole, colocar al
menor fuera del alcance de su familia natural, pues como es harto conocido, la adopción es
una institución formada ficticiamente por el Derecho a fin de darle igual rango al parentesco
legal que al natural, parad de esa manera, insertar al menor de que se trate en el seno de
una familia que vele por el mejor desarrollo y educación, y a mayor abundamiento, dar al ya
mencionado artículo un alcance del que en realidad no disfruta, cual es, el de impedimento
de adopción, en realidad no pasa de ser un principio general que inspira al instituto y que no
desvirtúa, altera o hace variar un mero cambio en el grado de parentesco, y concretamente
en el subjudice, de tía a madre; y tanto es así, que de conceder al tantas veces mencionado
artículo criterio restrictivo expuesto por el Fiscal, necesariamente impediría toda adopción
promovida por un cónyuge sobre el hijo del otro, cuyos hijos del matrimonio anterior, son
hermanos de un sólo vínculo del adoptado y que por virtud de dicho instituto se convierten
en hermanos de doble vínculo, sin que, por otra parte, cese o desaparezca el vínculo
consanguíneo con la familia de su progenitor natural; en síntesis, no es el espíritu de la ley".
Lo cierto es que, por contundentes que parezcan los argumentos expuestos anteriormente
por el Tribunal Provincial de la capital cubana, contraria fue la opinión del Tribunal Supremo
que como vimos anteriormente, abrazó la tesis contraria.
El Proceso de Jurisdicción Voluntaria sobre adopción, correspondiente al Expediente No. 30
del año 2002, tramitado ante el Tribunal Municipal de Habana Vieja, corrobora que la
polémica en torno al artículo 99 del Código de Familia, sigue en pie. En este caso, el
Dictamen emitido por la representante de la Fiscalía, el 30 de mayo del presente año, fue
contrario a la adopción. Expresó su desacuerdo en los siguientes términos: “Nos
pronunciamos inconforme con la promoción establecida una vez que ha quedado
debidamente demostrado la inconveniencia de éste para la menor en virtud de lo que
establece el artículo 99 del Código de Familia. Esta norma jurídica dispone la extinción de
los vínculos jurídicos paterno filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y
189
sus padres y los parientes consanguíneos de los progenitores, por lo que lo contrario
provocaría la modificación del parentesco y por tanto la consecuente distorsión familia para
la menor...”.
Esta vez, el criterio interpretativo seguido por el Tribunal de instancia, fue contrario al de la
Fiscalía. A tales efectos, dictó el Auto Definitivo No. 78 de 30 de junio del 2003, en virtud del
cual se acordó la aprobación de la adopción de una menor de 8 años por el un primo de la
niña, residente en Alemania y su esposa que es ciudadana de dicho país. En el Primer
Considerando del citado Auto se expresa: “...analizado el presente Expediente y las pruebas
practicadas se aprecia que los promoventes han justificado adecuadamente que poseen los
requisitos necesarios para adoptar a la menor según lo establecido en el artículo 101 y 102
del Código de Familia...” Asimismo en el Segundo Considerando se valoró que se estaba “...
en el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo 103 del Código de Familia, ya que la madre
falleció... y el padre, quien posee la patria potestad, dio su consentimiento para que su hija
fuera adoptada por los promoventes, en la comparecencia de fecha 18 de octubre del 2002”.
Finalmente en el Tercer Considerando de la resolución analizada se concluye que “... se
debe acceder a la adopción pretendida siendo lo más beneficioso para los intereses de la
menor...” valorando seguidamente las circunstancias particulares que permitieron a la Sala
formar convicción en tal sentido.
Resultó para esta autora una curiosidad técnica, el hecho de que en este caso el Tribunal de
instancia, no hizo valoración alguna en los Considerandos de la Resolución, sobre el
controvertido artículo 99 de la Ley sustantiva familiar. Sólo al acordar la Aprobación de la
Adopción, concluye su resolución disponiendo que “... en lo sucesivo se creará entre los
adoptantes y la adoptada un vínculo de parentesco igual al existente entre padres e hijos,
del cual se derivan los derechos y deberes que en cuanto a la relación paterno-filial
establece el Código de Familia, extinguiéndose los vínculos jurídicos paterno-filiales y de
parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes
consanguíneos de estos últimos”. De lo anterior se colige que el Tribunal de instancia,
interpretó en sentido contrario a la Fiscalía, el tantas veces citado artículo 99 del Código de
Familia.
Al parecer, el criterio que ha prevalecido en los Tribunales Municipales es el de no limitar la
adopción entre personas con vínculos de consanguinidad, pero otro ha sido en algunos
casos el criterio de la Fiscalía. Asimismo, aunque la opinión, al menos del Tribunal Provincial
de Ciudad de la Habana, ha sido el de no excluir a los parientes de la posibilidad de adoptar,
esta tesis, que en mi opinión es la que se ajusta al sentir del legislador y es en definitivas la
más justa, no cuenta en la actualidad, con el apoyo unánime de nuestro órgano judicial
cimero.
La falta de uniformidad en la interpretación que del artículo 99, hagan los juristas en nuestro
país, puede atentar contra la función social de proteger a la infancia y dotar de una familia, al
menor que adolece de ella. Particularmente pienso, que el carácter eminentemente social y
humano del Derecho de Familia, unido a la riqueza de situaciones de la vida diaria que el
mismo tutela, impiden fijar esquemas en el tratamiento de la temática familiar. A cada niño o
niña en situación de desamparo, le rodean circunstancias diferentes, por lo que cada caso
exige un tratamiento diferenciado.
Siendo la adopción por su propia naturaleza, una ficción jurídica en favor de la infancia
desamparada, huérfana o abandonada, debe buscar el mayor acercamiento posible a una
190
verdadera relación filiatoria. Pero ese objetivo no será logrado en todos los casos de la
misma manera. Para unos lo más recomendable y hasta la única solución posible, será la
adopción por personas extrañas; para otros tal solución podría llegar a ser lacerante.
Pensemos en los casos en por diversas razones, el menor, ni siquiera conoció a sus
progenitores biológicos, y desde edades tempranas (a veces desde que son lactantes), los
abuelos o los tíos han tenido su custodia, llegando aquel a concebirlos como verdaderos
padres. Con un sistema de adopción plena, si la misma se realizara por personas extrañas
al menor, un buen día, a la pérdida inicial de los padres biológicos, se sumaría, la de los
padres de crianza y entonces pudiera constituir una injusticia irreparable para el adoptado,
no haberlo sido, por las personas que para él, podían asumir mejor el rol de verdaderos
padres.
Por supuesto, que tales valoraciones, no son absolutas, pues si en un caso determinado, se
determina que aún existiendo parientes del menor, con la intención de adoptarlo, lo que
resulta más favorable para el mismo es la adopción por persona extraña, esa debe ser la
solución que prevalezca. Como hemos visto, la normativa jurídica cubana, a lo largo ya de
tres siglos diferentes, no ha excluido la adopción realizada por parientes del adoptado.
Sabemos que en situaciones muy particulares, tras el velo de la adopción, se han tratado de
ocultar violaciones a las disposiciones migratorias, intereses lucrativos y hasta sexuales,
que nada tienen que ver con el fin social de dicha institución. Pero tales riesgos, no son
exclusivos de la adopción entre parientes y considero que cualquier modificación que el
legislador cubano introduzca en este sentido ha de ser para excluir del acceso a la
adopción, tanto a personas extrañas al menor, como a parientes del mismo, que no reúnan
los requisitos establecidos por ley o sencillamente, que no busquen en la promoción de este
instituto, el fin social y humano que entraña.
Creo además, que aunque la adopción plena sea la que se aplique como regla, sobre todo
en los supuestos en que el adoptado no mantenga vínculos con la familia biológica; la
adopción simple no debe ser excluida en términos absolutos de nuestro ordenamiento
jurídico, no sólo para los casos de adopción del hijo natural de uno de los cónyuges, sino
para cualquier otro, en que tal solución represente el interés superior del niño.
Como ha afirmado en diversos foros la catedrática cubana Olga Mesa Castillo, aunque “... la
tendencia global es hacia la adopción plena, como vía más lógica para luchar contra el mal
de la niñez abandonada, las legislaciones nacionales sobre adopción deben acoger ambos
tipos de adopción, la plena y la simple, pues de esta forma se daría respuesta a situaciones
diferentes de las más lógica viabilización en beneficio del menor con un tipo de adopción
que el otro”.329
6. A modo de conclusiones
La adopción es la institución del ordenamiento jurídico que permite dar una familia a
menores que no la tienen. Es la ficción creada por el Derecho para equiparar los lazos que
se crean entre la familia biológica y la adoptiva. Con independencia del tipo de adopción que
se acoja y del vínculo o no de parentesco que pueda existir entre adoptantes y adoptados, lo
329
Mesa Castillo, Olga. "Principales tendencias en el tratamiento jurídico a la institución de la adopción".
Libro: "El Derecho de Familia y los Nuevos paradigmas". Tomo II. X Congreso Internacional de Derecho
de Familia, Mendoza, Argentina, septiembre de 1998. Rubinzal-culzoni editores.
191
importante es hacer prevalecer en cada caso, el respeto al interés superior de la infancia,
consagrado en la Convención de los Derechos del Niño.
El privilegio de ser una jurista cubana, que vive en Cuba, me ha dado la posibilidad en estas
líneas de referirme a un tema tan puntual, como lo es el abordado hasta aquí. No por ello,
paso por alto los dilemas mayores que en países hermanos, enfrentan los niños y niñas,
para los cuales sus familiares más allegados siguen siendo en el siglo XXI, otros niños que a
su lado, integran el ejército de niños en y de la calle, de soldados infantiles, y lo que es más
tristes de los que ejercen la prostitución o el tráfico de drogas para poder subsistir.
Que la adopción sea entonces un llamado a la esperanza y un arma en manos de los
hombres y mujeres de ley, para hacer realidad la frase, alguna vez dicha por todos, de que
madre y padre no son sólo quienes engendran, sino también y especialmente, todos los
seres humanos capaces de dar amor, de dar un hogar, de dar una familia a quienes todavía
hoy no la tienen.
192
Bibliografía
Textos doctrinales:
Carrera Cuevas, Delio: "Derecho Romano". Editorial Pueblo y Educación, 1980.
Camacho Meléndez, Iris M: "La valoración de la adopción en la sociedad contemporánea:
apuntes para un análisis de la legislación puertorriqueña". Ponencia publicada en la Revista
Estado, Derecho y Globalización. Editorial Barco de Papel, Mayagüez, Puerto Rico. Volumen
II, Num.2, junio 1998.
Estévez Brasa, Teresa M.; Ana María Carrasco y Luis Méndez: "La adopción en el Código
Civil, Ley 24.779". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997.
Gómez Treto, Raúl: "La adopción de hijos en el Derecho histórico, comparado, internacional
y cubano y la protección a la niñez y la juventud. Revista Jurídica 3, abril - junio 1994, Año II:
Departamento de Divulgación del Ministerio de Justicia de la República de Cuba.
Mesa Castillo, Olga: "Principales tendencias en el tratamiento jurídico a la institución de la
adopción". Ponencia publicada en el Libro: El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas.
X Congreso Mundial de Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, Septiembre 1998. Tomo
II, Rubinzal-culzoni, editores.
Textos legales:
Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. Los niños y sus
derechos. Editorial Pueblo y Educación, Ministerio de Educación, 1997.
Código Civil hecho extensivo a Cuba, por Real Decreto de 31 de julio de 1889. Concordado
y anotado hasta el 8 de marzo de 1975. Publicación Oficial del Ministerio de Justicia.
Código de Familia de la República de Cuba. Ley 1289 de 14 de febrero de 1975 (Anotado y
concordado), Divulgación del Ministerio de Justicia, la Habana, 1987.
Código de Familia de Panamá, Ley No.3 de 17 de mayo de 1994.
Código Civil de Puerto Rico, enmendado por la Ley No. 8 de 1995.
Decreto Ley No. 76, de la adopción, los hogares de menores y las familias sustitutas, de 20
de enero de 1984.
Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, Ley No 7 de 19 de agosto de 1977.
Colección Jurídica. Divulgación MINJUS, Año 1999.
Ley No 24.779 Adopción en Argentina. M. A. Sansó - Editor, 1997.
Lineamientos generales sobre la adopción de niños desde
una perspectiva comparada argentino - cubana
193
Marisa HERRERA
Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Investigadora adscripta del Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales, Dr. Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, U.B.A.
Docente, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
“En los albores del nuevo milenio enfrentamos un futuro en el que las respuestas ya no son
ni serán las mismas porque, a decir verdad, nos han cambiado la mayoría de las preguntas;
‘en la ruta del futuro, lo que viene no siempre se parece a lo que se ve en el espejo
retrovisor’, por lo que debemos ‘aprender a convivir con la desproporción entre las
preguntas inteligentes que somos capaces de formular y las respuestas plausibles que
somos capaces de dar’”.
(Arnaldo Momigliano)330
Sumario:
1. Apertura. 2. Un piso normativo común: la Convención sobre los Derechos del Niño.
3. Dos cuestiones relevantes a la luz de la doctrina compartida. 3. 1. Enaltecimiento de
la familia. 3. 2. La adopción como una figura subsidiaria. 4. Una mirada preventiva: el
papel de las políticas públicas y su repercusión en el ámbito jurídico. 5. El régimen
legal de la adopción en Argentina y Cuba. 5.1. Introito. 5.2. Disposiciones generales.
5.3. Adoptado. 5.4. Adoptantes. 5. 4. a. Requisitos generales. V. 4. b. Adopción por
parejas convivientes. V.4.b. Adopción por parientes. 5. 5. Efectos de la adopción. 5.6.
Retractación, revocación y/o nulidad. 5.7. Cuestiones procedimentales. 5.8. Adopción
internacional. 6. Corolario
1. Apertura
El presente trabajo tiene por finalidad actualizar algunos de los tantos aspectos que
involucra la adopción de niños en países del llamado tercer mundo, subdesarrollados o
periféricos. Para ello, tomaremos una perspectiva de análisis comparativa entre dos países
hermanos: Argentina y Cuba331.
Una entrañable excusa abre paso a esta iniciativa: homenajear a quien iza, desde hace
mucho tiempo, la bandera del derecho de familia en Cuba: la Dra. Olga Mesa Castillo.
Esta labor constituye un verdadero desafío ya que nos invita a interrogarnos sobre qué es de
la adopción de niños en un país socialista como Cuba, y qué de ello en un país capitalista332
como Argentina, para así vislumbrar sus diferencias y similitudes.
330
Citado por Aída Kemelmajer de Carlucci en el acto de apertura del X Congreso Internacional
de Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza el 20 de septiembre de 1998,
publicado en El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas, Aída Kemelmajer de Carlucci
(coordinadora), Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 12.
331
Salvo excepciones, he preferido mantener el orden alfabético para referirme a los dos
países que integran el presente estudio comparativo.
332
Si bien no existe un consenso sobre la definición del término “capitalista”, desde una
perspectiva mínima se afirma que este concepto hace hincapié en la acumulación ilimitada de
capital mediante medios formalmente pacíficos. En este sentido, se focaliza en la relación
existente entre dos sectores. Por una parte, quienes no detentan nada o muy poco capital y en
cuyo beneficio no está orientado naturalmente el sistema al no disponer de los medios de
producción, y que obtienen ingresos por la venta de su fuerza de trabajo. Por el otro, quienes
detentan el capital en virtud del derecho de propiedad, a costa del esfuerzo del grupo anterior
(“Una
definición
mínima
de
capitalismo”
en
http://www.attacmadrid.org/d/2/020603172625.html).
194
Veamos, tal como se expresa en la Constitución Argentina, este país adopta una forma de
gobierno “representativa republicana federal” (artículo 1).
Por su parte, la Carta Magna cubana reza en su preámbulo que “(…) todos los regímenes
sustentados en la explotación del hombre por el hombre determinan la humillación de los
explotados y la degradación de la condición humana de los explotadores; de que solo en el
socialismo y el comunismo, cuando el hombre ha sido liberado de todas las formas de
explotación: de la esclavitud, de la servidumbre y del capitalismo, se alcanza la entera
dignidad del ser humano (…)”. En consonancia con ello, proclama en su artículo 1º que
“Cuba es un Estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con
todos y para el bien de todos, como república unitaria y democrática, para el disfrute de la
libertad política, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana”.
Pero cabe advertir que en el plano fáctico, tales proclamas presentan ciertas dificultades. La
sociedad cubana ha padecido condiciones económicas adversas en atención al bloqueo
económico impuesto por los Estados Unidos. Ello ha “limitado el desarrollo pleno de todas
las acciones socioestatales posibles para el mejoramiento y protección de los derechos de
los niños”; lo cual no ha sido óbice para destacar “la existencia de sensibles logros de Cuba
en este plano de atención a la niñez, producto del tenaz interés de la sociedad cubana al
respecto”333.
Así, y de manera harto sintética, queda delimitada la disímil conformación política que
presentan ambos estados, lo cual enriquece aún más el análisis comparativo sobre sus
regímenes jurídicos en materia de adopción. En otras palabras, considero que estas
consideraciones de tipo políticas no son un dato menor a la hora de indagar el compromiso
que cada uno de estos estados ha adoptado para la efectivización de los derechos de niños
y adolescentes.
2. Un piso normativo común: la Convención sobre los Derechos del Niño
Argentina y Cuba integran la amplísima nómina de países que han ratificado la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en la ciudad de New York, Estados Unidos, el 20/11/1989. Al respecto,
cabe destacar que se trata del instrumento internacional de derechos humanos que posee
más ratificaciones (pasando así a integrar el derecho interno de todos los países del globo,
con excepción de Somalia y Estados Unidos) y en el menor lapso de tiempo.
Argentina ha incorporado este instrumento internacional de derechos humanos mediante el
dictado de la ley 23.849 sancionada el 27/09/1990. Por su parte, Cuba la ha ratificado el
21/08/1991 sin introducir reserva alguna.
Dado el carácter vinculante de esta normativa, ambos países han asumido el expreso
compromiso de respetar y velar mediante el despliegue de distinto tipo de acciones (tanto
legislativas como administrativas y judiciales) por una real satisfacción y/o restitución de
derechos de niños y adolescencia. Y ello implica, de manera inexorable, que su
incumplimiento trae consigo la consecuente responsabilidad estatal al nivel internacional.
A esta altura del desarrollo donde ya han pasado 15 años desde la aprobación de este
instrumento rector en materia de infancia y adolescencia, no cabe duda alguna que esta
333
González Rodríguez, Marta, “Experiencia cubana en el enfrentamiento al abuso sexual en
niños. Contexto cubano en la lucha contra el abuso sexual de niños. Política social cubana.
Política penal cubana dirigida a reprimir el Abuso Sexual Pedófilo” en
http://www.ilustrados.com/publicaciones/EpyAkZkFAlxEGfOvzN.php
195
herramienta constituye la síntesis más acabada de un nuevo paradigma sintetizado bajo la
denominación de la “protección integral”.
Se trata de un documento normativo de derechos humanos que, a diferencia de otros de
este estilo, combina en un solo cuerpo legal derechos civiles y políticos con derechos
económicos, sociales y culturales, al considerar que todos ellos son complementarios y
necesarios para alcanzar y asegurar los derechos de niños y adolescentes334. Básicamente,
esta Convención propugna una nueva perspectiva y un cambio cualitativo fundamental en la
percepción jurídica y social de la infancia. En otras palabras, el valor fundamental de la CDN
radica en que inaugura una nueva relación entre el derecho y los niños335.
Este modelo, doctrina o paradigma de la “protección integral de derechos”336 ha venido a
impactar de manera directa en la concepción hasta ese entonces vigente, sobre todas las
instituciones jurídicas atinentes a la infancia y adolescencia. La adopción de niños no ha
escapado a esta “revolución copernicana”337.
Pero antes de entrar de lleno al tema que aquí nos convoca, me parece interesante destacar
en rasgos generales algunos de los principales cambios que ha introducido el paradigma
mencionado, el cual ha venido, en buena hora, a sustituir la llamada doctrina de la “situación
irregular”.
Veamos, tanto la niñez como la adolescencia fueron históricamente objetos construidos
política, social, cultural y educativamente dentro de procesos más amplios de construcción
de la hegemonía338 y cuyos orígenes pueden ubicarse hacia el siglo XVII339. Tal como lo
reitera García Méndez, la historia de la infancia es la historia de su control. En efecto, al
proceso socio- cultural de construcción de la sub-categoría específica de los “menores”
dentro del universo global de la infancia, corresponde simbólicamente la estructura jurídicoinstitucional creado en torno a los tribunales de menores340, en un marco teórico (y
normativo) discrecional donde el “menor” es considerado como alguien indefenso, “incapaz”
de pensar y decidir por sí mismo y a quien, entonces, resulta “objeto” de protección.
La doctrina de la protección integral -como su nombre lo indica-, abarca de modo abstracto y
genérico todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los niños, promoviendo la
unificación de propósitos y acciones entre desarrollo socioeconómico y protección jurídica de
la infancia341. Así, ha producido un quiebre en la historia jurídica de la niñez al concebir al
niño como “sujeto” titular de los mismos derechos fundamentales de los que titularizan los
334
Pilotti, Francisco, Globalización y Convención sobre los Derechos del Niño: el contexto del
texto, Serie Políticas Sociales, CEPAL, Santiago de Chile, 2001, p. 11.
335
Para una síntesis actualizada sobre esta doctrina, ver Famá, María Victoria y Herrera,
Marisa, “Crónica de una ley anunciada y ansiada”, Anales de la Legislación, 29/2005, Revista
La Ley, p. 2
336
Beloff, Mary, Presentación al libro Derecho, infancia y familia, Mary Beloff (compiladora),
Gedisa, Barcelona, 2000, p. 11.
337
García Méndez, Emilio, Infancia, Ley y Democracia: Una cuestión de Justicia,
http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/infancia_ley_y_democracia.pdf
338
Carli, Sandra, “Historia de la infancia”, en Revista del Instituto de Investigaciones en
Ciencias de la Educación, año III, nº 4, Buenos Aires, 1994, citado por Giberti, Eva, “La niñez y
el hacer política”, en Políticas y niñez, Losada, Buenos Aires, 1997, p. 33.
339
Para profundizar sobre historia de la infancia, recomiendo compulsar de Aries, Philippe, El
niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, Madrid, Taurus, 1987.
340
García Méndez, Emilio, Infancia. De los derechos y de la justicia, Editores Del Puerto,
Segunda edición, Buenos Aires, 2004, p. 57.
341
Cillero Bruñol, Miguel, “Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios” en
Minoridad y Familia. Revista Interdisciplinaria sobre la Problemática de la Niñez- Adolescencia
y el grupo familiar nº 10, Daniel Hugo D’ Antonio (director), Delta Editora, Paraná, 1999, p. 33.
196
adultos, más un “plus” de derechos específicos justificados por su condición de persona en
desarrollo. En palabras de Mary Beloff, el reconocimiento y protección de los derechos de
los niños se produce en una concepción integral que recupera la universalidad de la
categoría de la infancia, antes fragmentada por las leyes de “menores”342.
De este modo, puede decirse que la CDN propicia “una forma emancipatoria y constructora
de ciudadanía para todos”343, mediante el reconocimiento de todo niño -en tanto personacomo sujeto social de derechos en un contexto democrático que facilita su interacción en la
familia y en la sociedad. En efecto, se ha dicho que “la CDN es, precisamente, el
instrumento internacional que permitió expandir la ciudadanía a la infancia, ya que reconoce
que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derechos ante el estado y la comunidad, y
que los Estados partes deben adoptar todas las medidas ‘administrativas, legislativas y de
otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención’
(artículo 4)”344.
Particularmente en el marco de la adopción, el paradigma de la protección integral introduce
modificaciones radicales. A mi entender, ello deriva de manera inexorable de una de los
tantos principios rectores que sustenta esta doctrina: el derecho de todo niño y adolescente
a vivir en familia, primordialmente en la de origen y, en su defecto, en la familia ampliada, en
el ámbito comunitario o en otra forma de inserción familiar como la adopción.
Se trata de una enumeración en orden descendiente en mérito a la importancia y del cual se
desagregan las siguientes dos cuestiones: 1) la revalorización de la familia de origen y el
consecuente derecho a permanecer en el núcleo primario y 2) la subsidiariedad o
excepcionalidad de la figura de la adopción. A ellas nos dedicaremos a continuación.
Antes de entrar a profundizar sobre ambas, quisiera dejar sentada la siguiente aclaración.
Si bien es cierto que Cuba ha sido uno de los primeros países en dictar una normativa
especial de rango infraconstitucional como el Código de la Niñez y la Juventud sancionado
en el año 1978 (ley nº 16 del 26/06/1978), por razones de índole temporal tal iniciativa no
responde a los principios sentados por la doctrina de la protección integral345. Esta cuestión
ha sido puesta de resalto por las Observaciones finales realizadas por el Comité de los
Derechos del Niños al informe presentado por Cuba, donde se consigna como principal
preocupación que “(…) no se ha hecho lo suficiente para estudiar y revisar la compatibilidad
de la legislación nacional con los principios y las disposiciones de la Convención, con el
objeto de velar por la realización de todos los derechos previstos en la Convención”346.
Por otra parte, es sabido que la mayoría de los países de América Latina y el Caribe han
intentado adecuar su normativa interna a los postulados de la Convención sobre los
Derechos del Niño mediante el dictado de códigos de la niñez y adolescencia o leyes de
protección integral de alcance nacional. Hasta hace poco, tanto Argentina como Cuba se
342
Beloff, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores Del Puerto,
Buenos Aires, 2004, p. 36.
343
García Méndez, Emilio, “Infancia, ley y democracia...”, op. cit., p. 25.
344
Cillero Bruñol, Miguel, “Los derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva”,
en Justicia y Derechos del Niño nº 3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, p. 50.
345
En este sentido se ha dicho que “El conjunto de Leyes y Decreto-Leyes antes mencionados
–entre los que se encuentra el Código de la Niñez y la Juventud- estructuran el Sistema Legal
protector de la niñez en Cuba; sistema que ha sido en algunos casos promulgado con
anterioridad a nuestra suscripción a la Convención de los derechos del Niño, realidad que
evidencia el siempre vigente interés del Estado Cubano en el desarrollo pleno y sano de su
niñez” (González Rodríguez, Marta, op. cit).
346
Compilación de observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño sobre países de
América Latina y el Caribe (1993-2004), UNICEF- OHCHR, Santiago de Chile, 2004, p. 178.
197
encontraban en igualdad de condiciones ya que ninguna había llevado adelante tal ajuste
normativo. Pero de manera reciente, más precisamente en fecha 28/09/2005, se sancionó la
ley argentina nº 26.061 sobre “Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes”.
Atento el escasísimo tiempo transcurrido desde el acaecimiento de este hito normativo al
nivel nacional al momento de la elaboración del presente trabajo, me encuentro
imposibilitada de acercar una primera aproximación sobre su implementación o puesta en
marcha347. Por ende, sólo haré algunas observaciones de dogmática jurídica aludiendo a
ciertas disposiciones, las que seguramente, tendrán (o deberían tener) aplicación o impacto
en el terreno fáctico. Asimismo, y como bien señala Mary Beloff: “(…) no es la ley por sí sola
la que fabrica, produce o reproduce realidad social. (…) Para que los derechos de niños y
niñas sean respetados es necesario contar con leyes cuidadosamente diseñadas y con
técnicos entrenados. Además, la ley debería contener, más allá de los derechos, los
mecanismos de exigibilidad para hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos de
reforma legal deben estar acompañados de una readecuación institucional, de los
programas y de los servicios destinados a la infancia que permita a los niños ejercer sus
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales garantizados ex ante en las
leyes de protección integral”348. En este sentido, las leyes infraconstitucionales de
adecuación a los principios esgrimidos por la Convención sobre los Derechos del Niño
constituyen un avance significativo, más no son la panacea.
Ahora sí, estamos en condiciones de avanzar sobre la revalorización de la familia y la
subsidiariedad de la adopción.
3. Dos cuestiones relevantes a la luz de la doctrina compartida
3. 1. Enaltecimiento de la familia
Como lo he señalado, la doctrina vigente en materia de derechos del niño y adolescentes
advierte sobre la importancia del derecho humano a vivir en familia (en primer término, en la
familia de origen) y en consecuencia, el papel secundario que ostenta el instituto de la
adopción.
En relación con el rol de la familia, en la VI Conferencia Iberoamericana sobre Familia
realizada en el año 2005 en el Palacio de las Convenciones en La Habana, varios
especialistas en la temática coincidieron en que “la familia sigue constituyendo un valor
fundamental y un sistema de protección esencial para todas las edades en la población
cubana”349.
Y aquella interrelación señalada entre el protagonismo de la familia de origen y la adopción
como figura subsidiaria, se puede colegir de la lectura integral de aquel “piso normativo
común” que comparten Argentina y Cuba. Veamos, el primer párrafo del artículo 9 de la
Convención sobre los Derechos del Niño reza que “Los Estados Partes velarán por que el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva
de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño
347
Por otra parte, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de esta
ley 26.061, su reglamentación deberá acontecer dentro del plazo de los 90 días de su sanción.
Situación que no ha acontecido a la fecha.
348
Beloff, Mary, Los derechos del niño en el sistema interamericano…, cit., p. 43.
349
Ríos Jáuregui, Anett, “Modelo tradicional de familia está en proceso de cambio”, 16/09/2005
en http://www.paginadigital.com.ar/articulos/2005/2005terc/educacion/modelo-familia-cambio160905.asp
198
(…)”. Esta normativa es coherente con otras varias disposiciones en las cuales se vislumbra
la prioridad de la familia en el cuidado de los hijos. Al respecto, cabe afirmar que desde su
preámbulo este instrumento internacional de derechos humanos se enrola en esta línea al
proclamar: “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños,
debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad” (párrafo quinto).
Así también, el artículo 18 en su segundo párrafo dispone que “A los efectos de garantizar y
promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán
la asistencia apropiada a los padres (…) para el desempeño de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los niños”. Como así también el artículo 27 donde se deja en
claro que “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño“.
Este cúmulo normativo (reitero, expresamente receptado en el derecho interno de los países
en estudio), no sólo permite vislumbrar el protagonismo aludido sino que, a la par o de
manera complementaria, potencia las obligaciones estatales al considerar que éste es el
indicado para que las familias puedan cumplir con los deberes de cuidado y protección a su
cargo.
Por otra parte, y desde una mirada más amplia como la que propone la propia Convención
sobre los Derechos del Niño en su artículo 5, el concepto de familia no se circunscribe a la
de origen (mal llamada, a mi entender, familia biológica ya que los lazos que se construyen
entre los padres y sus hijos van mucho más allá que los datos o rasgos genéticos350), sino
que abarca a la denominada familia extensa o ampliada, como así también a las redes
comunitarias351.
Sobre este aspecto, es de señalar que el proyecto de ley de adopción de Guatemala
presentado a principios del año 2005 define de manera expresa a la familia ampliada,
alegando que ella “comprende a todas las personas que tengan parentesco de
consanguinidad o afinidad con el adoptado que no sean sus padres o hermanos; y otras
personas que mantengan con él una relación equiparable a la relación familiar de acuerdo a
la práctica, los usos y costumbres nacionales y comunitarias”.
De manera inevitable, la reciente ley de protección integral argentina también sigue esta
línea donde prima la familia (tanto de origen como ampliada) como principal núcleo social de
contención y cuidado de niños y adolescentes. Así, el artículo 4 referido a las políticas
350
Incluso en los supuestos donde los padres (por lo general las madres) se desprenden de
sus hijos inmediatamente después del nacimiento, y gracias a los avances operados en el
campo de la medicina (básicamente en la neurociencia), hoy en día afirma que entre madre e
hijo hay una relación intrauterina dando lugar a la denominada “memoria fetal”. Al respecto, y
basándose en investigaciones realizadas en otros países por neurólogos, biólogos e
investigadores sobre las conductas prenatales, una reconocida psicóloga argentina, Eva
Giberti, ha afirmado la existencia de una serie de procesos de diversa índole que se entablan
entre el feto y la mujer que lo contiene y que trasciende el intercambio fisiológico de alimentos y
oxigenación. Se trata de una serie de conductas tempranas en los bebés “cuyos ritmos
autorizan a pensar que existió, antes del nacimiento, una organización preformada” (Giberti,
Eva, “”Cuando el hijo adoptivo construía su historia prenatal” en Giberti, Eva y colaboradores,
Adopción para padres, Lumen Humanitas, Buenos Aires, 2001, p. 113 y ss).
351
En este sentido, el artículo 5 de la Convención comienza alegando que “Los Estados Partes
respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad (…)”.
199
públicas, fija como primera pauta para su elaboración el “Fortalecimiento del rol de la familia
en la efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”. Coherente con esta
concepción, en su artículo 37 donde se enumeran distintas medidas de protección ante la
amenaza o violación de derechos, en primer lugar “Aquellas tendientes a que las niñas,
niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar” y en el inciso e):
“Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los
padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a
través de un programa”. Misma coherencia cuando en el artículo 41 sobre la aplicación de
medidas excepcionales, se dispone que “Las medidas se implementarán bajo formas de
intervención no sustitutivas del grupo de origen, con el objeto de preservar la identidad
familiar de las niñas, niños y adolescentes” (inc. c).
Si bien la legislación cubana no ha receptado una ley o código de la niñez acorde con la
doctrina actual aludida, cabe señalar que el artículo 1º del Código de Familia que data de
1975 enumera como primer objetivo el de contribuir “al fortalecimiento de la familia y de los
vínculos de cariño, ayuda y respeto recíprocos entre sus integrantes”. Y en tercer lugar,
contribuir “al más eficaz cumplimiento por los padres de sus obligaciones respecto a la
protección, formación moral y educación de los hijos para que se desarrollen plenamente en
todos los aspectos y como dignos ciudadanos de la sociedad socialista”. En coincidencia
con ello, el artículo 35 de la Constitución de este país proclamada el 24/02/1976, dispone
que “El Estado protege a la familia, la maternidad y el matrimonio”. Y agrega que “El Estado
reconoce en la familia la célula fundamental de la sociedad y le atribuye responsabilidades y
funciones esenciales para la educación y formación de las nuevas generaciones (…)”.
Desde una mirada comparativa como la que aquí propongo, cabe señalar que toda acción
de acompañamiento, contención y/o apoyo a las familias se encuentra estructuralmente
relacionada con el rol del Estado, connotación que se visualiza en mayor medida en los
estados socialistas que en las capitalistas o democracias liberales. En este sentido pero
circunscripto a otro tema, se ha afirmado que “En las ideologías socialistas no había lugar
para los trabajadores sociales, debido a que la noción de que existieran familias y niños en
dificultad era inaceptable, y se sostenía que dicha necesidad sería revertida rápidamente por
la acción del Estado”352.
Por ende, si bien la doctrina de la protección integral enaltece el papel de la familia como
uno de los ejes centrales para el efectivo respeto de los derechos de niños y adolescentes,
ello ya había sido puesto de resalto mucho tiempo antes en las sociedades socialistas. Más
precisamente desde la revolución del año 1959.
En suma, y aunque por senderos bien distintos, ambos estados confluyen o comparten un
punto en común de suma relevancia: la doctrina de la protección integral por la cual se “(…)
requiere que el Estado ejerza un rol de garante (…) de adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas, judiciales, y demás necesarias a fin de brindarle a los padres o
grupo de pertenencia del niño, las herramientas para que puedan ejercer tal rol”. Y se
agrega, “Si el Estado no provee lo necesario a los adultos responsables del niño para que
éstos puedan criar y educar a sus hijos en miras a su bienestar, el responsable por tal
omisión es el propio Estado y no la familia, siendo responsable no solo a nivel nacional sino
también internacional –y es aquí donde sí el poder judicial debe intervenir, pero no
criminalizando y culpabilizando a los padres sino exigiéndolo al órgano que corresponda que
352
George, Shanti y van Oudenhoven, Nico, Apostando al acogimiento familiar. Un estudio
comparativo internacional, Garant, Bélgica, 2003, p. 79.
200
arbitre todas las medidas necesarias a fin que se le garantice al niño y a sus padres la
reparación del derecho vulnerado-“353.
De este verdadero principio que instala la doctrina de la protección integral, se puede
desprender otra de las cuestiones ya mencionadas y de suma relevancia para comprender
el sustrato teórico sobre el cual se siente el presente trabajo: la excepcionalidad de la
adopción.
3. 2. La adopción como una figura subsidiaria
Dando un paso más en el razonamiento propuesto, se puede divisar la siguiente ecuación
lógica: el derecho a vivir o permanecer en la familia de origen tiene como contracara la no
separación de un niño de su grupo de pertenencia, por ende, la adopción en su carácter de
medida separatista de mayor gravedad constituye una institución de último ratio. Por ende,
éste debería entrar a escena cuando se hayan realizado todos los esfuerzos posibles para
mantener a un niño dentro de su grupo familia y ello no haya sido factible. En este marco, la
subsidiariedad o excepcionalidad se vislumbra fácilmente.
No se trata de una elucubración teórica, al menos ha sido expresamente prevista en sendas
legislaciones de América Latina y el Caribe dictadas con posterior a la Convención sobre los
Derechos del Niño. Por citar algunas, la ley de adopciones del Paraguay -ley 1136 del año
1997-, alega en su artículo 2 que “La adopción se otorga como medida de carácter
excepcional de protección al niño y se establece en función de su interés superior”. También
se enrola en esta tesitura el Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador (en vigencia
desde el año 2003), cuando advierte en su artículo 22 después de dejar sentado el derecho
de todo niño y adolescente a vivir y desarrollarse en su familia biológica que
“Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley”. Y se
agrega en el último párrafo de este articulado que “El acogimiento institucional, el
internamiento preventivo, la privación de la libertad o cualquier otra solución que los distraiga
del medio familiar, debe aplicarse como última y excepcional medida”. Por su parte, se
sostiene que uno de los principios que inspiran el régimen de adopción chileno (según la
última reforma operada en el año 1999) es el de la subsidiariedad de la adopción,
conjuntamente con la prioridad de la familia biológica. Al respecto Corral Talciani afirma: “Se
entiende que si se trata de velar por el interés superior del niño hay que hacer mayores
esfuerzos para que éste pueda desarrollarse en el medio familiar que lo vio nacer, y en
especial con sus padres. Son los padres lo que constitucionalmente tienen el derecho y el
deber de educar a sus hijos (artículo 19)”. Y prosigue, “La ley nº 19.620 expresa en forma
muy clara esta preferencia inicial por la familia de origen del menor, y la consideración de la
adopción no como una forma alternativa de filiación, sino netamente subsidiaria, cuando el
niño no cuente con un medio familiar adecuado que lo acoja. Así el artículo 1º señala que la
adopción procede cuando el necesario afecto y cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, ´no le pueda ser proporcionado por su familia de
origen”354.
Pero es dable dar un paso más. Si se afirma que la adopción es una figura de excepción, de
manera inexorable, se debe colegir que la adopción internacional constituye una institución
353
CELS y Fundación Sur- Argentina, “El proyecto de ley de protección integral: la posición del
CELS y de la Fundación Sur- Argentina”, García Méndez, Emilio (compilador), Infancia y
Democracia en la Argentina, Editores Del Puerto y Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2004,
ps. 147 y 148.
354
Corral Talciani, Hernán, Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 2002, p. 67.
201
de “ultimísima ratio”. Esta cuestión también ha sido receptada en algunas legislaciones
comparadas. Veamos, el artículo 445 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y
Adolescente de Venezuela expresa que “La adopción internacional es subsidiaria a la
adopción nacional. Los niños y adolescentes que tienen su residencia habitual en Venezuela
sólo podrán considerarse aptos para una adopción internacional, cuando los organismos
competentes examinen detenidamente todas las posibilidades de su adopción en Venezuela
y constaten que la adopción internacional responde al interés superior del candidato a
adopción. En el respectivo expediente se dejará constancia de lo actuado conforme a este
artículo”. Este mismo sendero es seguido por el Código de Niñez y Adolescencia de Perú al
expresar en su artículo 116 sobre la “Subsidiaridad de la Adopción por extranjeros” que “La
adopción por extranjeros es subsidiaria de la adopción por nacionales. En caso de concurrir
solicitudes de nacionales y extranjeros, se preferirá la solicitud de los nacionales”.
Como veremos en párrafos más adelante, esta advertencia sobre el carácter
“excepcionalísimo” que recae sobre la adopción internacional no presenta tanto interés para
la Argentina donde no se admite este tipo de adopción, más sí para Cuba donde aquella
está permitida.
Por otra parte, considero que no es necesario contar con disposiciones expresas como las
reseñadas que presenta el derecho comparado que afirmen la subsidiariedad de la adopción
nacional (como así de la internacional). Esta connotación se desprende de manera directa
de la íntima relación habida entre el principio de subsidiariedad y el rol prioritario de la familia
de origen, como así también de los arts. 9, 20 y 21 de una norma superlegal como lo es la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Como cierre del presente apartado, cabe señalar que en el XII Congreso Internacional de
Derecho de Familia realizado en La Habana, Cuba en septiembre del 2002, la subcomisión
1.A sobre “El Derecho de Familia ante los retos del nuevo milenio” recomendó “Fomentar
soporte a los niños a fines de integrarlos a su familia de origen cumpliendo con los
compromisos contraídos en las Convenciones internacionales garantizando los derechos a
los niños abandonados, en su defecto propiciar la adopción nacional y como ultima ratio la
adopción internacional”355.
4. Una mirada preventiva: el papel de las políticas públicas y su repercusión en el
ámbito jurídico
La doctrina de la protección integral prioriza en el diseño, implementación y evaluación de
políticas públicas (tanto de carácter universal como focalizadas, destinadas especialmente a
la infancia, adolescencia y su familia) por sobre otro tipo de intervención estatal, en particular
la judicial. A mi entender, ello descansa, en la connotación preventiva insita en esta clase
de acciones positivas.
Las políticas públicas preventivas por antonomasia son las de carácter universal. Si de ellas
se trata, la diferencia que presentan ambos países en esta materia es innegable. Es en este
punto más que en tantos otros, donde se puede vislumbrar de manera clara cómo la disímil
conformación política- económica reseñada tiene relevancia. No sólo determina el rol del
Estado o la efectiva extensión de sus obligaciones a cargo, sino que a la vez, ello repercute
en todos los ámbitos, siendo el jurídico uno de ellos. En definitiva, se trata de destacar la
trilogía conformada por Estado- Familia y Derecho.
En materia de política educativa, en un informe presentado por Cuba ante la UNESCO en el
año 2000, se afirma que “El sistema nacional de educación ha logrado alcanzar altos niveles
355
Revista Cubana de Derecho, nº 20, julio- diciembre de 2002, La Habana, p. 30.
202
de cobertura y de eficiencia educacional (…)”. Y se agrega: “En los últimos años las
acciones de educación en la comunidad han focalizado, entre otras, el trabajo educativo
preventivo y la atención a los niños en desventaja social, partiendo de la necesidad de
fortalecer a la escuela como el centro cultural más importante y favorecer el impacto en las
familias de los alumnos”. En esta línea, se establece como una de las tantas directivas de
trabajo del Ministerio de Educación: “El trabajo preventivo y comunitario para procurar la
mayor atención a los padres, la familia y la comunidad a la educación y evitar, entre otros, la
influencia de factores negativos que lesionen la escolarización, el aprendizaje y la normal
formación de los niños y jóvenes” 356.
Por el contrario, datos proporcionados por el Ministerio de Educación dados a conocer en
agosto del 2005 sobre la educación en Argentina en los primeros niveles, indica que “La
mitad de los niños de entre 3 y 5 años espera que el Estado le garantice su acceso a la
educación. Pese a que (…) el preescolar es obligatorio hace más de una década, alrededor
de un millón de chicos en el país está fuera de la educación inicial”. Asimismo se destaca la
íntima relación habida entre educación y pobreza. Al respecto, se alega que "Mientras en los
hogares bajo la línea de pobreza la asistencia es del 47 por ciento, en los demás hogares
pasa a ser del 60 por ciento. Esta diferencia, a su vez, se acentúa a medida que decrece la
edad. La diferencia más grande está en el grupo de 3 años, para esa edad, la probabilidad
de que un niño nacido en un hogar no pobre asista a la escuela es de más del doble que la
de un niño que nace en un hogar bajo la línea de pobreza”357.
Esta brecha también se vislumbra en relación con otra política pública de carácter universal
como es la salud.
En Cuba, los datos estadísticos sobre la mortalidad infantil son una síntesis de los aciertos
operados en el campo de la salud358. Al respecto, se afirma que este indicador es el mejor
de América Latina y uno de los índices más bajos de todos los países del continente
americano, siendo superado sólo por Canadá359.
Tomando esta misma variable: la mortalidad infantil, cabe destacar que en Argentina, si bien
es cierto que ha disminuido, todavía se está bastante alejado de los resultados positivos que
imperan en la isla360. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha aseverado en las
356
www2.unesco.org/wef/countryreports/cuba/rapport_3.html. Asimismo se destaca que “(…)
se ha trabajado intensamente en las acciones educativas de preparación para la vida, tanto en
un sentido ambientalista, como en la salud, el autocuidado y la educación de la sexualidad
responsable, la conciencia jurídica y los derechos de los niños y niñas”.
357
“Un
millón
de
niños
sin
jardín
ni
preescolar”
en
http://www.periodismosocial.org.ar/area_infancia_informes.cfm?ah=151
358
Como se ha expresado en un reciente artículo periodístico, la tasa de mortalidad infantil
“indica tanto el nivel económico y cultural de una sociedad como la calidad de las prestaciones
institucionales, en especial en materia educativa y asistencial” (“La mortalidad infantil en el
país”, Diario Clarín, 11/10/2005).
359
Datos extraídos de un informe sobre los derechos humanos en Cuba en materia de niñez y
adolescencia en www.embacuba.com.mx/Dh.html En este informe se señala que “El sistema
de salud cubano y los programas de atención a la infancia y la adolescencia garantizan el
derecho a la salud. Los resultados obtenidos en los principales indicadores de salud materno
infantil expresan la voluntad política y el esfuerzo por mantener y mejorar los niveles
alcanzados y reflejan también el interés social por el cumplimiento de los derechos a la salud
de niños, niñas y adolescentes”.
360
En la nota periodística referida que data del 11/10/2005, se afirma que si bien es cierto que
desde el año 2002 se está vislumbrando una mejoría ya que en el año 2003 dicha tasa supera
el 16 por mil y en el año 2004 se logró disminuirla al 14,4 por mil, todavía está alejado de “los
parámetros de Cuba (6,3 por mil); Estados Unidos (6,8 por mil) y Chile (7,8 por mil)” (“La
mortalidad en el país”, op. cit.). Y concluye esta nota expresando que “A pesar de que se viene
203
observaciones finales aprobadas en el 2002 que, “toma nota de que han bajado las tasas de
mortalidad de lactantes, infantil y materna, pero le preocupa que esas tasas se mantengan
altas y presenten diferencias, en particular en lo que respecta a niños de extracción humilde,
los que viven en zonas rurales, especialmente en las provincias norteñas, y los niños
indígenas”361.
En definitiva, ello se vincula con otra cuestión más compleja que también ha sido destacada
en las observaciones finales mencionadas al dejar sentado que “la crisis económica, política
y social que afecta al país, y que la pobreza creciente obstaculiza la puesta en práctica y el
disfrute plenos de los derechos enunciados en la Convención”. En este sentido, se señala
como uno de los tantos motivos de preocupación por parte del Comité, las escasas
asignaciones presupuestarias destinadas a llevar adelante políticas públicas varias para la
promoción y protección de los derechos de niños y adolescentes362.
En cambio, las observaciones finales elaboradas por el Comité de los Derechos del Niño al
informe presentado por Cuba, reafirman lo expresado en torno al accionar positivo de este
país en materia de políticas públicas al aseverar que “El Comité observa los avances
históricos que ha hecho el Estado Parte en relación con la prestación de servicios a los
niños y a la promoción de su bienestar, especialmente en las esferas de la salud y la
educación, que se ponen de manifiesto en los indicadores socioeconómicos del país, como
su tasa de mortalidad infantil y la relación entre maestros y alumnos”363. En estrecha
vinculación con esto, también se ha manifestado que “Si bien el Comité observa que
actualmente la mendicidad, el abuso y el tráfico de drogas y la prostitución infantil no
constituyen problemas graves en el país, el Comité recomienda que el Gobierno vigile
atentamente esas cuestiones con vistas a aplicar una prevención temprana”364.
Más allá de la prioridad de las políticas públicas (en especial las de carácter universal) para
la efectiva satisfacción y/o restitución de derechos de niños y adolescentes y del acotado
espacio que cubre la adopción derivado de la subsidiariedad alegada, es dable señalar que
esta institución jurídica constituye una figura encomiable. Y ello es así, en tanto responde de
manera efectiva al cumplimiento y/o respeto por el derecho de todo niño a vivir en familia.
Inclusive, en el país en estudio que presenta un mejor desarrollo de las políticas públicas se
ha afirmado: “A pesar de que en nuestro país la red asistencial para los menores funciona
eficazmente y que se obtienen resultados satisfactorios, pues la mayoría de los menores
actúan en correspondencia con los principios enarbolados en nuestra sociedad (…)
coincidimos con el criterio del Dr. Raúl Gómez Treto cuando expresa que (…) La atención
del Estado al menor abandonado o desamparado, aún con el apoyo complementario de las
registrando una baja considerable en la tasa de mortalidad infantil, todavía el nivel es alto. Más
información, prevención y atención sanitaria resultan indispensables para seguir bajando este
indicador”.
361
Compilación observaciones…., op. cit. p. 74.
362
Compilación de observaciones…, op. cit. ps. 64 y 67.
363
Compilación de observaciones…, op. cit. p. 177.
364
Compilación de observaciones…, op. cit. ps. 182 y 183. Por otra parte, cabe destacar otra
política pública que, si bien tiene como principal objetivo brindar atención directa, también
presenta connotaciones preventivas atento la cualidad de ayudar a la familia (básicamente a
los progenitores). Me refiero a los denominados “círculos infantiles mixtos”. Ellos son
instituciones educativas que acogen a los hijos de los trabajadores hasta 5 años de edad
durante el horario de trabajo. Para profundizar sobre esta política y otras de atención directa a
la infancia y adolescencia, recomiendo compulsar la ponencia presentada por las Lics. Rosario
Marquetti Pérez y Lídice Crespo Sosa sobre “La protección jurídica de los menores sin amparo
familiar en Cuba”, p. 16 y ss, en el marco del XII Congreso Internacional de Derecho de Familia
realizado en La Habana, Cuba, 2002.
204
familias sustitutas, no es suficiente. Aspiramos a que esos menores que perdieron a su
familia adquieran otra, aunque no sea consanguínea sino adoptiva”365.
5. El régimen legal de la adopción en Argentina y Cuba
5.1. Introito
El instituto de la adopción no fue receptado en el Código Civil Argentino originario de 1871.
Vélez Sarsfield la rechazó de manera expresa en la nota de elevación del libro primero del
proyecto de Código Civil al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública de fecha
21/06/1865366.
Esta postura negadora fue mantenida hasta el año 1948, al percibir que la adopción se
estaba consolidando en el derecho comparado occidental367.
Fue recién en ese año, tras varios proyectos legislativos presentados y frustrados, que la
Argentina recepta la figura de la adopción de niños. En aquél entonces, esta figura
presentaba connotaciones diferentes a la actual como ser, entre otros, circunscribirse a la
adopción simple, la edad para adoptar, la diferencia entre adoptado y adoptante. Todas
ellas, cuestiones que se han visto modificadas por las siguientes dos normativas que
reglaron y reglan la adopción: la ley 19.134 sancionada en el año 1971 y la 24.779, en
vigencia desde abril de 1997 hasta la actualidad.
Esta ley 24.779 incorporó al Código Civil modificaciones sustanciales al régimen jurídico de
la adopción argentino, particularmente a los arts. 311 al 340 inclusive de dicho cuerpo
normativo.
Por su parte, el tratamiento jurídico de la adopción en Cuba yace en el capítulo III del título II
sobre “De las relaciones paterno-filiales” del Código de Familia de 1975, uno de los primeros
códigos especializados sancionados en Latinoamérica368. Es decir, desde el artículo 99 al
artículo 116 se regula esta figura, la cual también se ha visto sustancialmente modifica por la
ley nº 9 del 22/08/1977 y posteriormente, por el Decreto – Ley nº 76 del 20/01/1984 sobre
“De la adopción, los hogares de menores y las familias sustitutas”369.
365
Marquetti Pérez, Rosario y Crespo Sosa, Lídice, op. cit.
Entre los sendos argumentos esgrimidos para negar a esta institución, sostuvo de manera
categórica que “tampoco está en nuestras costumbres, ni lo exige ningún bien social, ni los
particulares se han servido de ella, sino en casos muy singulares” (citado en Christensen,
Roberto, La adopción, Librería Jurídica de Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1960, p. 11).
367
En la actualidad, todos los países del globo receptan la figura de la adopción excepto los de
cultura islámica que admiten otra institución llamada kafala, con particularidades propias, bien
diferenciadas de aquélla.
368
Sobre este cuerpo normativo se ha dicho que: “Con el triunfo revolucionario, la realidad
cubana operó notables transformaciones (…) Las relaciones de familia fueron a mi juicio de las
más favorecidas. Nuestro Código de Familia, ley nº 1289 del 14 de febrero de 1975, sin llegar a
ser la obra perfecta, ha desempeñado uno de los roles protagónicos dentro de todo proceso.
Con él quedó delineado para los cubanos, como ha afirmado reiteradamente la Dra. Olga Mesa
Castillo un modelo de familia de nuevo tipo: la familia socialista” (Nuñez Travieso, Belkis
Caridad, “Disquisiciones teóricas acerca del instituto de la patria potestad en Cuba”, ponencia
presentada en el XII Congreso Internacional de Derecho de Familia, La Habana, Cuba, 2002, p.
16).
369
Sobre esta última normativa se ha afirmado que “Esta nueva legislación constituye un
definitivo progreso en el desarrollo de la protección que el Estado socialista garantiza, como
característica de su marcado y eficaz humanismo a la niños y a la juventud, y en ese marco
dentro del cual debe valorarse esta legislación” (citado en una ponencia ya mencionada sobre
“La protección jurídica de los menores sin amparo familiar en Cuba”, p. 16 y ss).
366
205
Ambas estructuras normativas vigentes configuran el sustrato legal sobre el cual descansa
el presente análisis comparativo.
Para ello se he seleccionado los siguientes ejes temáticos: a) disposiciones generales; b)
requisitos para ser adoptado; c) requisitos para ser adoptante; d) efectos de la adopción; e)
retractación, revocación y/o nulidad; f) cuestiones procedimentales y g) adopción
internacional.
5.2. Disposiciones generales
Tanto en la legislación argentina como en la cubana (tendencia que es seguida por la
mayoría de los ordenamientos jurídicos extranjeros), la adopción se constituye por sentencia
judicial. Lejos estamos de aquellas épocas donde se debatía si se trataba de un acto jurídico
bilateral, un contrato entre adoptado y adoptante.
Al respecto, el artículo 311 del Código Civil argentino expresa que “La adopción de menores
no emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del adoptante (…)”. En este
mismo sentido se expide el Código de Familia cubano que, en su artículo 104 según la
modificación introducida por el decreto-ley nº 76 referido, dispone en su primera parte que
“(…) la adopción será autorizada judicialmente para que tenga validez y efectos legales”.
Asimismo, ambos países admiten la adopción por personas que ya tienen hijos biológicos
y/o adoptivos. De manera expresa, el Código Civil argentino asevera en el artículo 314 que
“La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso
aquellos podrán ser oídos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores
sí correspondiere”.
Otra cuestión se refiere a la participación activa del niño en el proceso de adopción
(extensible al proceso de guarda para adopción que recepta la legislación argentina, más no
la cubana). Al respecto, el Código Civil argentino dispone, entre las distintas reglas que debe
observar el juez en el proceso de guarda: “b) Tomar conocimiento personal del adoptando”
(artículo 317 inc. b). Así también en el posterior proceso de adopción en atención a lo
dispuesto en el inc. c) del artículo 321: “El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a
su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al
derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del
menor”. Es indudable que ambas normativas se desprenden de la directiva propuesta por la
Convención sobre los Derechos del Niño en el conocido artículo 12 que recepta el llamado
“derecho a ser oído” cuando “el niño esté en condiciones de formarse un juicio propio” y “en
función de la edad y madurez del niño”.
Por el contrario, la legislación cubana precisa una edad: 7 años. Así, el artículo 107 reza que
“Cuando el menor de cuya adopción se trate tenga siete años de edad, el tribunal podrá
explorar su voluntad al respecto y resolver lo que proceda”. Si bien se trata de una
disposición rígida al adoptar una edad determinada, no se puede dejar de señalar que esta
normativa data del Código de Familia cubano originario, es decir desde 1975. Pero ambas
normativas presentan una similitud. Tal como se encuentran redactadas, el juez no está
obligado a escuchar al niño sino que simplemente se lo faculta a ello, lo cual da lugar a
cierta discrecionalidad.
Por último, destaco algunas particularidades que presentan cada uno de los países en
estudio.
Veamos, la regulación argentina -en consonancia con el momento temporal en la cual fue
sancionada, es decir, con posterioridad a la incorporación de la Convención sobre los
Derechos del Niño al derecho interno-, profundiza sobre ciertas cuestiones atinentes al
206
derecho a la identidad. Al respecto el artículo 321 del Código Civil donde quedan fijadas
ciertas pautas a seguirse en el juicio de adopción, se advierte, entre otras, que “h) Deberá
constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado
su realidad biológica”.Asimismo, el artículo 328 prevé que “El adoptado tendrá derecho a
conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los
dieciocho años de edad”. En términos generales, ambas disposiciones han sido aplaudidas
por la doctrina nacional370.
Esta consideración constituye una de las tantas diferencias habidas entre una legislación
sancionada “pos Convención” como la argentina y otra “pre Convención” como la cubana.
Pero esta disparidad no resulta relevante si se recuerda la aplicación directa de este
instrumento especial de derechos humanos al derecho nacional, por lo cual el derecho a la
identidad allí receptado puede verse satisfecho por cualquier medida adicional que adopte el
juez entre ellas, las que de manera expresa regula la legislación argentina.
Por su parte, la legislación cubana regula expresamente la suspensión y privación de la
patria potestad de los adoptantes, al igual que sucede con los progenitores en la filiación
biológica. Sobre este aspecto, el artículo 114 del Código de Familia precisa que en estos
supuestos “los adoptados no recuperarán los vínculos extinguidos con su familia
consanguínea”.
Asimismo, destaco la regulación adoptada en relación con el nombre (más precisamente al
apellido) en la adopción. El Código de Familia prevé en el artículo 106 que el juez determine,
de acuerdo a lo solicitado en el proceso de jurisdicción voluntaria, si el adoptado conserva el
apellido de su familia de origen o directamente se lo reemplaza por el del o los
adoptantes371.
5.3. Adoptado
En primer término, cabe aclarar que en la Argentina la mayoría de edad se adquiere recién
al alcanzar los 21 años de edad. De conformidad con esta apreciación, el último proyecto de
reforma del Código Civil de 1998 reducía dicho término para adquirir la plena capacidad civil
a los 18 años de edad (artículo 20) fundado en que así “se acompasa la mayoría de edad a
la tendencia universal de la legislación comparada y en particular a la realidad legislativa de
los países del Mercosur”372.
El principio general que rige en materia de adopción en Argentina, consiste en que esta
institución está destinada a toda persona menor de edad (o sea, menor de 21 años) no
emancipada por matrimonio. De manera excepcional se prevé la adopción de personas
mayores de edad -con consentimiento del adoptado-, en los siguientes supuestos: a) si se
trata del el hijo del cónyuge; b) si ha existido un estado aparente de hijo entre adoptado y
370
Por citar un autor, Nora Lloveras al referirse al artículo 321 inc. h) expresa que “La valiosa
inclusión en la sentencia de tan expreso compromiso del adoptante – que respeta los pactos
internacionales que tenemos suscriptos-, en cuanto a hacer constar que hará conocer al
adoptado su historia, refleja los rasgos de un legislador severo, que conoce la realidad de la
adopción en 1997” (Lloveras, Nora, Nuevo régimen de adopción. Ley 24.779, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 201).
371
Todo lo contrario acontece en la legislación argentina que, por aplicación del orden público
que prima en materia del nombre de las personas, la adopción plena conlleva consigo la
modificación del apellido de origen por el de los adoptantes, al igual que la adopción simple. La
diferencia entre ambos tipos de adopción en relación a este tema reside en que en la adopción
simple el adoptado podrá agregarse el apellido de origen si lo desea a partir de los 18 años de
edad (conf. artículo 332 del Código Civil).
372
Fundamentos del Proyecto de Código Civil, Proyecto de Código Civil de la República
Argentina Unificado con el Código de Comercio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 22.
207
adoptante mantenida durante la minoría de edad del primero y hasta su mayoría de edad y
c) si se ha otorgado la guarda judicial a los adoptantes durante la minoridad de edad del niño
(conf. artículo 311 del Código Civil).
En cambio en Cuba, si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años de edad según lo
establece el Código Civil (conf. artículo 29 inc. a), el Código de Familia limita la adopción a
las personas menores de 16 años de edad (conf. artículo 103).
5.4. Adoptantes
5. 4. a. Requisitos generales
El Código Civil argentino, según la última reforma operada en materia de adopción por la ley
24.779 de 1997, prevé como requisitos generales que deben satisfacer los candidatos a la
adopción: a) tener 30 años o, si son cónyuges, que tengan más de tres años de matrimonio
o que aun no habiendo transcurrido ese lapso ni llegado a los 30 se acredite la imposibilidad
de procrear; b) una diferencia mínima entre la edad de adoptado y adoptante/s de 18
años373; c) tener medios de vida y cualidades morales y personales (trabajo, ingreso,
vivienda, carecer de antecedentes penales, etc.) que les permitan criar y educar bien a un
niño; d) pueden adoptar una o dos personas, en este último supuesto, deben estar unidos
en matrimonio y e) tener una residencia continua y permanente en el país por un lapso
mínimo de cinco años al momento de solicitar la guarda para adopción (primer párrafo del
artículo 315 del Código Civil).
Cabe aclarar que el principio general aludido en torno a quienes pueden adoptar (es decir, si
son dos personas éstas deben estar unidas en matrimonio) presenta algunas excepciones:
1) si se encuentran separados personalmente por sentencia judicial; 2) si uno de los
cónyuges ha sido declarado insano; 3) si se ha declarado la simple ausencia, presunción de
fallecimiento o desaparición forzada del otro cónyuge (conf. artículo 320 del Código Civil) o
4) si se adopta al hijo del cónyuge (lo que se conoce como adopción integrativa, conf.
artículo 316 último párrafo).
Por su parte, el Código de Familia cubano establece que quienes pretenden adoptar deben:
a) haber cumplido 25 años de edad; b) hallarse en pleno goce de los derechos civiles y
políticos; c) estar en situación de poder solventar las necesidades económicas del adoptado;
d) tener condiciones morales (artículo 100); e) tener 15 años de diferencia entre adoptado y
adoptante (artículo 102). Al igual que en Argentina, también se establece que la adopción en
forma conjunta debe ser realizada sólo por personas unidas en matrimonio. Al respecto se
advierte que “Excepto por cónyuges, nadie podrá ser adoptado por más de una persona”
(artículo 101).
Por último, cabe señalar que en ambos países no se fija una limitación máxima de edad para
adoptar.
V. 4. b. Adopción por parejas convivientes
Cabe señalar que ambas normativas prohíben la adopción conjunta por personas unidas de
hecho, siendo que Cuba –a diferencia de Argentina- regula esta forma de organización
familiar.
373
A modo informativo, cabe señalar que un proyecto de ley presentado en el Congreso
argentino por la cual se pretende modificar varios articulados de la actual regulación de
adopción, se flexibiliza el requisito de un mínimo de diferencia de edad entre adoptado y
adoptante al disponerse que “debe existir una diferencia de edad razonable a criterio del
tribunal” (conf. artículo 2 del proyecto S-2169-05 presentado por senador Marcelo A. H. Guinle).
208
Veamos, el Código de Familia cubano regula el llamado “matrimonio no formalizado”. El
artículo 18 prevé que “La existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer
con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad u estabilidad,
surtirá los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuere reconocida
por tribunal competente”. Como bien lo señala Olga Mesa Castillo, “(…) la unión de hecho
ha sido en América una expresión de unión marital de clases populares”374.
Pero esta diferente postura legislativa frente a las convivencias de pareja asumida por cada
uno de los países en estudio (reconocimiento en uno y silencio en el otro), no se traslada al
campo de la adopción.
En este aspecto, se puede afirmar que realidad y derecho se contraponen. Datos
estadísticos sobre las convivencias de pareja en ambos países permiten visualizar su
magnitud. Veamos, los distintos censos de población realizados en Cuba arrojan como
resultado que en 1970 la cantidad de personas casadas ascendía al 39%, mientras que las
unidas de hecho constituían el 21%. Por el contrario, en el censo del año 1987, las personas
casadas disminuyeron a un 34% y las unidas de hecho aumentaron a un 28,4%375. Por su
parte, en Argentina también se vislumbra un aumento en de las parejas convivientes. En un
excelente artículo de doctrina sobre la adopción por este tipo de conformaciones sociales,
Grosman destaca que en el último censo realizado en el año 2001, sobre el total de la
población que integra el núcleo conyugal del hogar, el 25% son parejas unidas de hecho. Y
agrega que si se toma la franja etárea de 25 a 34 años de edad, este número asciende al
37%376.
Pero a pesar de esta tendencia en franco aumento, las normas que regulan la adopción le
dan la espalda a las personas unidas de hecho ya que, como se ha advertido, tanto la
legislación argentina como la cubana no permiten la adopción conjunta de personas que no
han celebrado nupcias.
V.4.b. Adopción por parientes
En este tema se advierten ciertas diferencias.
La legislación Argentina prohíbe la adopción por ascendientes y colaterales (hermanos). Tal
como lo expresa el artículo 315 del Código Civil en su parte pertinente: “No podrán adoptar:
(…) b) Los ascendientes a sus descendientes. c) Un hermano a sus hermanos o medio
hermanos”. En consonancia con ello, el artículo 337 referido a los casos de nulidad de la
adopción, afirma que ello acontece cuando se trata de la adopción de descendientes y la
374
Mesa Castillo, Olga, “La unión de hecho de buena fe”, conferencia dictada en el marco del
XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia realizado en Sevilla, España, en octubre del
2004.
375
Información recabada de www.hist.umontral.ca/U/morin/pub/Cubunion.htm, cuya fuente
pertenece a Díaz Tenorio, Marelén, Uniones consensuales en Cuba, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 1994, p. 104. Asimismo, tal aumento es señalado en otro trabajo donde
se afirma: “Como no existen motivos para suponer que los jóvenes cubanos actuales rechacen
las relaciones de pareja, ese comportamiento representa una prueba indirecta del aumento de
la consensualidad como forma de unión, lo cual vendría a confirmarse también por el descenso
en la proporción de nacimientos correspondientes a madres jóvenes legalmente casadas,
indicador que era bajo en 1990 (33%), y se redujo aún más en el 2000 (25%)” (Negrín Chávez,
Ernesto, “Transformaciones sociodemográficas en la Cuba de los noventa”, Departamento de
Estudios sobre la Familia, Centro de Investigaciones Psicológicas y Sociológicas, Ministerio de
Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, Biblioteca Virtual del Consejo Latinoaemericano de
Ciencias Sociales (CLACSO), en http://168.96.200.17/ar/libros/cuba/negrin.rtf
376
Grosman, Cecilia P., “Los tiempos de hoy y de ayer, formas de familia y las demandas de
adopción”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nº 27,
Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 41.
209
adopción de hermanos y de medios hermanos entre sí (incs. e y f). Pero a pesar de tal
previsión, los repertorios jurisprudenciales presentan escasísimos antecedentes donde se ha
hecho lugar a la adopción por los abuelos.
Un fallo que ha reavivado el debate sobre la conveniencia o no de receptar legalmente la
adopción por parientes es el dictado por la sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Santa Fe en fecha 21/12/1995377.
Allí la plataforma fáctica planteada era la siguiente: un niño desde los cinco meses de edad
fue dejado por sus padres domiciliados en la ciudad de Bariloche, Provincia de Río Negro,
bajo el cuidado de los abuelos maternos residentes en la Provincia de Santa Fe, Argentina.
Al mes, el padre del niño hirió de bala a su esposa (madre de aquél), produciéndole la
muerte al poco tiempo. El padre queda detenido, siendo sentenciado a prisión perpetua por
el delito de homicidio calificado. Por solicitud de los abuelos, se decreta la privación de la
patria potestad. Cuando el niño ya contaba con seis años, los abuelos solicitan su adopción.
La doctrina sentada en el fallo dispuso que “La norma prohibitiva de la adopción de nietos
por sus abuelos, contenida en el artículo 5º inc. b) de la ley 19.134, debe considerarse
derogada por la normativa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de
1989, ratificada por nuestro país y aprobada por ley 23.849, la que a partir de la vigencia de
la Constitución Nacional reformada en 1994, que en su artículo 75 inc. 22 dispone que dicha
Convención reviste el carácter de norma jurídica con jerarquía constitucional, tiene
operatividad inmediata, sin requerir de pronunciamiento expreso de otra índole, bastando su
aplicación al caso concreto para hacerle surtir sus plenos efectos”.
Este precedente despertó algunas voces a favor y varias en contra. La tesis favorable fue
defendida por el prestigioso constitucionalista argentino Germán Bidart Campos quien dijo:
“Felicitamos al tribunal que a muchos les ha dado la rigurosa lección de que nuestro
ordenamiento no termina ni se cierra en la ley, porque la ley está por debajo del derecho de
la Constitución, cuya supremacía comparten los citados instrumentos internacionales de
derechos humanos (…)”378.
En contra, Jorge Mazzinghi aseveró que “Lo cierto es que la relación entrañable que liga a
nietos y abuelos -y quien esto escribe tiene larga y fecunda experiencia en ambos roles- no
depende ni se enriquece con el agregado de otro vínculo jurídico como es el que resulta de
la adopción. Es claro que la asistencia de los menores, su representación legal, el ejercicio
de la autoridad necesaria para educarlos, debe estar organizada de manera que permita
suplir la falta de los padres, y eso es lo que la ley prevé a través de la tutela, sin necesidad
de apelar a la ficción que implica que un abuelo diga a su nieto: eres mi hijo”379.
377
Capel. Civ. y Com., Santa Fe, sala III, 21/12/1995, T., J. A. y otra, LL 1997-F, 145.
Bidart Campos Germán J., “La "Ley" no es el techo del ordenamiento jurídico - (Una muy buena sentencia
de adopción)”, LL, 1997-F, 145. En esta misma tesitura se enrola Colapinto quien refiriéndose al
378
mismo fallo, aseveró que “Va de suyo que en casos como los relatados cabe otorgar la
adopción –sin ningún margen de hesitación- a favor de los abuelos. Es más, sería impiadoso
no concederla” (Colapinto, Leónidas, Adopción. Del mito religioso al silencio de la ley, Editorial
Argenta, Buenos Aires, 1998, p. 86). También Augusto Belluscio quien al comentar un fallo de
la Corte de Casación francesa del 16/10/2001 en la cual se le concedió la adopción simple de
seis de sus siete nietos, afirmó que “(…) el criterio directivo en este tema paree ser el de que la
adopción puede ser concedida a quienes se han comportado como verdaderos padres, aunque
sean abuelos (…) Un criterio así flexible es mucho más valioso que el rígido de la ley argentina
que por prejuicios injustificables prohíbe la adopción por los ascendientes” (Belluscio, Augusto
C., Adopción. Adopción por los abuelos, LL, 2002-F, 1056).
379
Mazzinghi, Jorge A., “Adopción contra legem”, ED, 172-520. Esta postura negativa ha sido
defendida también por D´Antonio, Hugo D., Régimen legal de la adopción. Ley 24.779,
210
Por el contrario, la legislación cubana nada dice sobre la adopción entre personas
relacionadas por vínculos de consanguinidad. Y este silencio también ha despertado una
interesante polémica entre los juristas cubanos dedicados a la temática familiar.
Controversia que vislumbra en la jurisprudencia atento la existencia de fallos en donde se ha
rechazado la adopción por parte de un pariente consanguíneo del pretenso adoptado (por
citar alguno, un fallo dictado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Cuba en fecha
31/03/1998) -postura que ha sido seguida por la Fiscalía-, y en sentido contrario, varios
fallos dictados por tribunales provinciales y municipales donde se inclinaron por la admisión
de este tipo de adopción.
Al respecto, se afirma que tal controversia gira alrededor de lo dispuesto en la última parte
del artículo 99 del Código de Familia referida a la adopción como causa de extinción de todo
vínculo con la familia de origen. En este sentido, se arguye que si la adopción corta todo
vínculo entre el adoptado y su familia de origen, el o los adoptantes nunca podría ser alguien
con el cual se mantendría dicho vínculo380.
Al respecto, cabe recordar una ponencia perteneciente a una autora cubana presentada en
el marco del XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en Sevilla,
España en octubre del 2004, donde se defendió la adopción por parientes, proponiendo su
regulación en el Código de Familia cubano para alcanzar la “uniformidad en la interpretación
del tema”381.
Sobre este tema, la cubana Núñez Travieso destacó que a lo largo de los tres siglos de
normativa cubana no se ha establecido limitación alguna a la adopción por personas que
posean vínculos de consanguinidad con el pretenso adoptado. Al respecto señaló que “Mi
opinión es a favor de que no se limite, siempre y cuando el que adopte a un niño ofrezca una
familia, amor, así como, una identidad que le permita sentir que está con una familia
verdadera, ya sea el adoptante una persona extraña o cercana a él”. Y se afirma en este
trabajo “Significó que el criterio generalizado en la Mayor de las Antillas es aceptar la
adopción por parientes consanguíneos”382.
5. 5. Efectos de la adopción
En este punto hay una gran diferencia. La legislación argentina recepta dos tipos de
adopción, la simple y la plena. Por el contrario, Cuba sólo prevé la adopción en forma plena
(artículo 99 del Código de Familia), salvo cuando se trate del hijo del cónyuge (conf. artículo
101).
Es de recordar, que la adopción plena le confiere al adoptado una filiación que sustituye a la
de origen. El niño deja de pertenecer a su familia de origen, extinguiéndose todo vínculo de
parentesco con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales. En suma, la adopción
en su forma plena confiere los mismos derechos y obligaciones que la filiación biológica (o
por naturaleza, como lo expresa el artículo 240 del Código Civil argentino). En cambio, la
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 62; Levy, Lea, Régimen de adopción, Astrea, Buenos
Aires, 1997, p. 50 y Arias de Ronchietto, Catalina E., La adopción, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1997, p. 175.
380
Esta situación ha quedado destacada en la ponencia presentada por Belkis Caridad Núñez
Travieso sobre “Pertinencia de la adopción por parientes en el ordenamiento jurídico cubano”
presentada en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia realizado el Sevilla,
España entre los días 18 al 22 de octubre del 2004.
381
Lasarte Alvarez, Carlos (director), Libro de abstracts aceptados “Perspectivas del Derecho
de Familia en el siglo XXI”, XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, 2004, p.
160.
382
“Adopción de menores en Cuba” en www23.brinkster.com/afaan/prensa/cuba-27-nov-03.htm
211
adopción simple mantiene subsistente el vínculo jurídico con la familia de origen pero de
manera limitada, preservándose ciertos derechos y deberes entre ellos: los derechos
sucesorios, el derecho alimentario e, incluso, el derecho del hijo a adicionar su apellido de
origen a partir de los 18 años (artículo 332 Código Civil), exceptuándose la mal llamada383
patria potestad (artículo 331 del Código Civil)384.
Sobre este aspecto, señalo que la recepción legislativa en la región (léase América Latina)
de una doble o simple categoría o tipo de adopción, se ha visto sustancialmente modificada.
Veamos, la Convención sobre los Derechos del Niño no sólo ha sido incorporada al derecho
interno de la mayoría de los países del globo, sino que también ha dado lugar al dictado de
sendas leyes de adecuación o coordinación con sus postulados. A su vez, esta
particularidad ha traído consigo, entre tantas consecuencias, importantes reformas al
régimen jurídico de la adopción. Entre ellas, se puede visualizar un cambio en la tendencia
legislativa existente hasta ese entonces en relación a la tipología, categoría o clasificación
de la adopción. El estudio de varias regulaciones receptadas en distintos países de América
Latina, permiten aseverar que la cantidad de legislaciones que admitían el doble tipo de
adopción (simple y plena) se ha visto considerablemente reducido. En otras palabras, en la
actualidad varias legislaciones receptan, al igual que el cubano, un sistema único basado en
la ruptura de todo vínculo jurídico con la familia de origen, salvo efectos bien limitados (por lo
general los impedimentos matrimoniales).
En un estadio que podríamos caratular de “anterior” al impacto de la Convención sobre los
Derechos del Niño, varios países de la región se enrolaban en la postura más amplia,
admitiéndose ambos tipos de adopción. En este sendero se encontraba el anterior régimen
chileno regulado por la ley 18.703 que regulaba tres tipos de adopción, la simple no
constitutiva de estado civil, la simple que se la puede denominar como “clásica” y la plena. El
Código del Menor del Brasil de 1979 en vigencia hasta la sanción del Estatuto de la Crianza
y el Adolescente de 1990, también admitía los dos tipos de adopción. Así también el Código
del Menor del Paraguay de 1981.
Pero un vistazo de las legislaciones actuales, permite advertir un cambio en el mismo
sentido que propone Cuba ya desde la sanción de su Código de Familia de 1975385.
383
De manera tradicional, se denomina “patria potestad” al conjunto de derechos y deberes de
los padres respecto de sus hijos. A mi entender, se trata este de un concepto perimido al aludir
a un tipo de relación entre padres e hijos bien alejado del actual que se cimenta en el principio
de democratización de la familia y la referida conceptualización de los niños como sujetos
plenos de derechos. Es más, entiendo que es resulta pertinente reemplazar este concepto
tradicional, conservador y arraigado por el de “responsabilidad parental”. Esta es la línea
adoptada por el derecho francés en la última reforma sobre la materia, como así también por el
derecho comunitario europeo al dictarse el Reglamento nº 2201/03 sobre “Competencia
Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y de
Responsabilidad Parental”. Como bien señala Mauricio Mizrahi, la palabra potestad –y aún el
término “autoridad parental”- se conecta necesariamente con el poder que evoca a la potestad
romana y pone el acento en la dependencia absoluta del niño en una estructura familiar
jerárquica. Por el contrario, el concepto de “responsabilidad” es inherente al de “deber” que,
cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la
autonomía (Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2001 p.
138).
384
“La adopción simple, a diferencia de la plena, deja subsistentes los derechos y deberes que
resultan del vínculo biológico del adoptado, con excepción de la patria potestad, pues no
extingue el parentesco con los integrantes de la familia de sangre” (Capel. CCI, Azul, sala I,
“R., M. A”, 30/09/1999, ED, 185-288)”.
385
Antes de la sanción del Código de Familia cubano, la adopción de niños se encontraba
regulada por el Código Civil (como un capítulo dentro del título referido a la patria potestad,
212
Este ha sido el sendero escogido por Brasil (conf. artículo 41 del Estatuto de la Crianza y el
Adolescente), Paraguay (conf. arts. 1 y 3 de la ley 1136/1997), Chile (ley 19.620 que regula
en la actualidad el instituto de la adopción), Bolivia (conf. arts. 57 a 59 del Código del Niño,
Niña y Adolescente de 1999) y Venezuela (conf. artículo 407 de la ley Orgánica de
Protección del Niño y Adolescente) por citar algunos.
En este aspecto, y de conformidad con lo expresado en torno al derecho a vivir en familia y
la consecuente subsidiariedad de la adopción, como así también en atención a la
complejidad y diversidad que presentan los conflictos de familia en la actualidad, considero
más adecuado mantener ambos tipos de adopción. De esta manera, cuanto más flexible sea
una institución, -en este caso admitiéndose tanto la adopción en su forma plena como
simple-, más se podrá adecuar o amoldar a las disímiles situaciones fácticas que se
presentan. Y en esta línea de razocinio se ha afirmado que “(…) muchas veces la adopción
plena no puede funcionar por falta de algunos de los presupuestos ya que, como regla
general, es más severo el régimen jurídico de la adopción plena que de la simple”386. Así, la
adopción simple cumple un rol propio, autónomo, ni mejor ni peor que la plena, diferente y
hasta prioritario ante ciertos supuestos fácticos.
En suma, entiendo que en este punto la legislación argentina responde con mayor exactitud
a varios de los principios consignados a lo largo del presente trabajo y que responden, en
definitiva, a la idea de los niños como sujetos plenos de derecho, eje rector de la doctrina de
la protección integral.
Sin embargo, la adopción plena como sistema único en la legislación cubana es defendida.
Al respecto se ha afirmado que “(…) es una forma mucho más completa de asimilar al
adoptado en la familia del adoptante, pues el adoptado rompe los vínculos con su familia
consanguínea y adquiere con sus adoptantes los mismos derechos y deberes que le asisten
al hijo consanguíneo, extendiéndose los efectos de la adopción a los parientes del adoptante
y a los descendientes del adoptado”. Aunque también se admite que “(…) al mantener
ambas formas de adopción, permite una opción más para la solución de los problemas
sociales que se presentan en el mundo de hoy”387.
5.6. Retractación, revocación y/o nulidad
La adopción, por diferentes razones y por distintas vías, puede no llegar a concretarse (por
retractación del consentimiento prestado por los padres) o extinguirse (por revocación o
nulidad). Ambas legislaciones receptan algunos de estos supuestos.
más precisamente desde el artículo 173 y ss). En ese marco también se receptaba un solo tipo
de adopción pero con algunas connotaciones bien distinta a la concepción actual de la
adopción plena (un tanto más limitada). Ello se colige de la redacción del artículo 177 del
Código Civil que establecía: “El adoptante no adquiere derecho alguno a heredera al adoptado.
El adoptado tampoco lo adquiere a heredar, fuera de testamento al adoptante…”. Asimismo, el
artículo 175 del mismo cuerpo normativo disponía que “El adoptado podrá usar, con el apellido
de su familia, el del adoptante, expresándolo así en la escritura de adopción”.
386
Bagdassarian, Dora, Rasines del Campo, Mabel y Sapriza de Mercant, María Inés, “La
adopción en los países integrantes del Mercosur”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, nº
10, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 71 y ss.
387
Fernández Guerra, Irma Renee y Palenzuela Páez, Luis L, “Consideraciones sobre la
adopción extraterritorial de niños cubanos”, ponencia presentada en el XII Congreso
Internacional de Derecho de Familia, La Habana, 2002, ps. 3 y 4).
213
A diferencia de lo que acontece en otras legislaciones comparadas388, el ordenamiento
jurídico argentino no regula de manera expresa la posibilidad de que los padres389 se
retracten o arrepientan del “consentimiento” prestado para la adopción de un hijo. En un
reciente comentario a un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de ese
país sobre un pedido de restitución de hijo en el marco de una adopción, se señaló que
“Según nuestro criterio, la ley argentina no establece de manera expresa un plazo cierto
para que la familia de origen (por lo general las madres) se arrepientan o se retracten de la
entrega de un hijo en adopción, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones. Ello no
es óbice –atento el silencio legislativo - para que se sostenga que, a pesar de que el objetivo
primordial del plazo de guarda consiste en la evaluación del vínculo entre el niño y los
guardadores, en el transcurso de éste uno o ambos progenitores puedan solicitar la
restitución o reintegro del niño. No desconocemos que, tanto a nivel doctrinario como
jurisprudencial, continúa la discrepancia en torno al momento hasta el cual los progenitores
biológicos pueden oponerse a la prosecución de un proceso tendiente a la adopción de un
niño. Esta es una cuestión que merece ser resuelta claramente en una reforma
legislativa”390.
Pero antes de proseguir con el tema, quisiera dejar aclarado el fundamento del
entrecomillado que obra sobre el término consentimiento. Ello responde a que, por lo
general, esta declaración de voluntad se encuentra condicionada por múltiples razones,
siendo las de tipo socio-económicas (su carencia) las que sobresalen según datos empíricos
proporcionados por varias investigaciones exploratorias391.
Por su parte, el Código de Familia cubano admite la impugnación de la adopción acordada
judicialmente por parte de determinadas personas (los padres del niño a quienes no se les
ha privado de la patria potestad; los abuelos y a falta de éstos, los tíos y los hermanos
mayores de edad cuando tengan consigo –“en abrigo”- al niño y el director del hogar de
menores o el círculo mixto donde estuviera acogido el niño –artículo 108-) dentro del plazo
de 6 meses, pero siempre que se justifique la causa por la cual no se pudo plantear tal
objeción durante el proceso (artículo 110).
388
Sólo a modo ejemplificativo, el Código Civil francés según la reforma introducida por la ley
96-604 del 5 de julio de 1996, establece un plazo de retractación del consentimiento de dos
meses388. Sin embargo, tal plazo no pareciera ser tan drástico ya que su artículo 348-3 en su
parte pertinente reza que “El consentimiento para la adopción podrá ser revocado durante dos
meses. La revocación deberá hacerse por carta certificada con acuse de recibo dirigida a la
persona o al servicio que recibió el consentimiento para la adopción. La entrega del hijo a sus
padres a petición incluso verbal valdrá igualmente como prueba de la revocación. Si a la
expiración del plazo de dos meses, no hubiera sido revocado el consentimiento, los padres
podrán todavía solicitar la restitución del hijo a condición de que éste no haya sido colocado
con vistas a la adopción. Si la persona que lo recogió se negara a restituirlo, los padres podrán
pedir al Tribunal que aprecie, habida cuenta del interés del niño, si ha lugar a ordenar la
restitución. La restitución caduca el consentimiento para la adopción”.
389
Por lo general, y según nos indica la práctica, son las madres quienes se retractan o
arrepienten del “consentimiento” prestado para la adopción de un hijo, atento que constituyen el
único referente filial acreditado.
390
Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, “¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre
restitución y adopción del alto tribunal”, Revista Jurisprudencia Argentina, 2005-IV- fascículo 1,
05/10/2005, Lexis Nexis, Buenos Aires, p. 26 y ss.
391
Giberti, Eva, Chavanneau, Silvia y Taborda, Madres Excluidas, FLACSO- Norma, Buenos
Aires, 1997; Fontemachi, María A., La práctica en adopción. Aspectos interdisciplinarios,
Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000; y Altamirano, Florencia, Niñez, pobreza y adopción
¿Una entrega social?, Editorial Espacio, Buenos Aires, 2002. En esta última investigación, una
de las conclusiones arribadas fue que “La mayoría de los casos abordados presentaban como
denominador, motivaciones maternas de entrega, basadas directamente en la inexistencia de
mínimas condiciones materiales y de vida para asumir la crianza” (p. 161).
214
Por otra parte, la legislación cubana nada dice de manera expresa sobre la posible
revocación y/o nulidad de la adopción. Como se ha expresado, se refiere directamente y de
manera genérica a la suspensión y privación de la patria potestad. En cambio el
ordenamiento argentino alude a ambas. La revocación sólo está prevista para los casos de
adopción simple. Así el artículo 335 prevé tal acontecimiento cuando se den los siguientes
hechos: “a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuestos
previstos en este Código para impedir la sucesión; b) Por haberse negado alimentos sin
causa justificada; c) Por petición justificada del adoptado mayor de edad; d) Por acuerdo de
partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad”. Siguiendo este
razonamiento, se afirma que la adopción plena es irrevocable (artículo 323 primera parte)392.
Este último tipo de adopción (la plena) es sólo pasible de nulidad. En este sentido, el artículo
337 advierte que “Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este
Código: 1. Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos
referentes a; a) La edad del adoptado: b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el
abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual
hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres. d) La adopción simultánea por más de una
persona salvo que los adoptantes sean cónyuges; e) la adopción de descendientes; f) La
adopción de hermanos y de medio hermanos entre sí. 2. Adolecerá de nulidad relativa la
adopción obtenido en violación de los preceptos referentes a; a) La edad mínima del
adoptante. b) Vicios del consentimiento”.
5.7. Cuestiones procedimentales
A diferencia de lo que acontecía en la anterior ley de adopción (ley 19.134 vigente desde el
año 1971 hasta la sanción de la ley 24.779 de abril de 1997), en la actualidad está prohibido
entregar o recibir un niño en guarda para adopción mediante instrumento público o acto
administrativo. Por ende, la única manera de alcanzar la adopción e un niño es bajo la
intervención judicial con el fin de evitar el tráfico de niños. Para ello, y salvo excepciones
(por ejemplo cuando se trata de la llamada adopción de integración ya en este supuesto
habría una vinculación previa entre adoptado y adoptante), se establecen dos procesos
judiciales. El primero denominado guarda en miras a la adopción (arts. 316 y 317 del Código
Civil (algunos autores la llaman “guarda preadoptiva”), y el segundo, la adopción
propiamente dicha (artículo 321 del Código Civil).
Por lo general, el proceso de guarda con miras a la adopción suele ser largo, ya que el juez
debe evaluar las condiciones personales y patrimoniales de los adoptantes seleccionados de
un registro local o provincial en donde se inscriben las personas aspirantes a la adopción,
citar al niño si correspondiere por su edad, citar a los padres para que presten su
consentimiento, entre las principales actividades que se despliegan en este marco.
Analizada toda la prueba producida en este proceso (testigos, informe socio-ambiental,
certificado de reincidencia –antecedentes penales-, etc.), el juez dicta sentencia otorgando la
guarda del niño a los futuros adoptantes por un plazo que estime prudente, el que no puede
ser inferior a los seis meses ni mayor al año (conf. artículo 316). Transcurrido este lapso, los
guardadores están en condiciones de solicitar la adopción del niño en el marco de otro
proceso judicial, justamente el de adopción.
392
Por el contrario, en el proyecto de reforma del Código Civil de 1998 ya mencionado, se
admite la revocación de la adopción plena a instancias únicamente del adoptado capaz por las
causales que autorizan la privación de la patria potestad (artículo 660).
215
En Cuba el procedimiento para la adopción es mixto, administrativo y judicial. Al respecto, en
el capítulo III de la resolución nº 48-84 se regula el procedimiento administrativo a cargo de
la Dirección del Círculo Infantil Mixto u hogar de menores a llevar adelante este proceso y a
instancia de los pretensos adoptantes. En este marco se elaboran sendos informes que son
analizados por la asesora jurídica de la Dirección Provincial de Educación para aprobar o
rechazar la solicitud de adopción. En caso de ser aprobado, se hace entrega del expediente
a los solicitantes para que éstos realicen la presentación correspondiente en sede judicial a
través de un proceso de jurisdicción voluntaria393.
Aquí también para alcanzar la adopción debe transcurrir un lapso de tiempo que, al igual
que en la legislación argentina, oscila entre los seis meses y el año, con el fin de que se
consolide el vínculo afectivo entre el niño y el o los pretensos adoptantes, quienes en este
ínterin adquieren el carácter de familia sustituta.
5.8. Adopción internacional
En oportunidad de sancionarse la ley 23.849 del año 1990 mediante la cual Argentina ratificó
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se dispuso de manera expresa
que este país no recepta la adopción internacional por carecer de rigurosos mecanismos de
protección legales para impedir el tráfico y la compraventa de niños (conf. artículo2).
En este sentido, la ley No 24.779 del año 1997, prohibió la adopción por personas
domiciliadas fuera del país , al establecer que la persona que quiere adoptar tenga una
residencia permanente en la Argentina por un período mínimo de cinco años anterior a la
petición de la guarda”( artículo 315). Como se afirma en la doctrina nacional, se trata de una
exigencia un tanto especial en virtud de que “el requisito de residencia en un lugar
determinado no encuentra antecedentes en materia de derecho de familia”.394. Esta
exigencia afecta tanto a nacionales como extranjeros, pues si un argentino se trasladara al
extranjero por alguna razón como trabajo o estudios, cuando retornase al país deberá
esperar cinco años de residencia permanente en el país para poder adoptar. O sea que esta
previsión legal no se adecua a la finalidad que se pretendía con su dictado, evitar el tráfico
de niños.
En suma, la legislación argentina rechaza la adopción internacional de manera tajante. Sin
embargo, en la doctrina se observan distintas posturas. Muchos autores la admiten pero
bajo ciertas condiciones, como ser que las adopciones internaciones deben controlarse tanto
en el país de origen del niño como en el país del adoptante y que sólo procede este tipo de
adopción cuando no hubiese posibilidades para que el niño fuese adoptado por personas
residentes en la Argentina, criterio establecido en varios países de América Latina, algunos
de los cuales han sido individualizados ut- supra cuando me referí a la excepcionalidad de la
adopción internacional.
En Cuba, si bien este tipo de adopción no se encuentra expresamente prohibida, se
vislumbra una mirada restrictiva, o al menos cautelosa. Al menos ello es lo que se colige de
lo afirmado por la mencionada especialista en adopción, la licenciada Núñez Travieso, quien
ha precisado que “la legislación cubana no la limita, pero tampoco la alienta”. Y agrega:
“Somos del criterio que en la temática familiar no deben existir esquemas; siempre que una
persona nacional o extranjera reúna los requisitos y en situaciones muy puntuales, pudiera
ser aceptada la adopción solicitada: no la tenemos como regla pero tampoco la
limitamos”395. Ello es reafirmado por Fernández Guerra y Palenzuela Páez quienes
393
Marquetti Pérez, Rosario y Crespo Sosa, Lídice, op. cit.
Levy, Lea, Régimen de Adopción ley 24.779, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 40.
395
“Adopción de menores en Cuba”, op. cit.
394
216
aseveran que “Si bien la legislación sobre la familia no prohíbe la adopción internacional, se
observa un abierto rechazo, tanto por los pueblos como por muchos especialistas del
Derecho de Familia. De esta forma de adopción sus causas son altamente conocidas; la
segunda mitad del siglo XX caracterizó al continente americano por sangrientas dictaduras
militares, durante las cuales muchos padres fueron privados de sus hijos, sin conocerse qué
destino sufrieron la mayoría de éstos, aunque mucho fueron vendidos a familias que
pagaban bien”396.
Esta mirada restrictiva sobre la adopción internacional por parte de la doctrina cubana
responde a varios fundamentos. En primer término, y tal como lo he expresado, en atención
a la prioridad en la permanencia en la familia de origen o en su defecto, en el país con el fin
de efectivizar el derecho a la identidad cultural. Por otra parte, la profunda crisis económica
por la que atraviesa este país, hace dificultoso destinar recursos para el seguimiento de los
niños dados en adopción a extranjeros domiciliados fuera de Cuba. En este sentido, esta
postura cautelosa en materia de adopción internacional intentaría evitar el tráfico de niños.
Sobre la base de ello se ha afirmado que “(…) cada proceso de adopción internacional que
se presentan ante nuestros Tribunales, debiendo la Fiscalía, como parte representante del
interés social, comprobar si ciertamente esta adopción será beneficiosa para el menor y no
lo privará de los derechos que ya tiene garantizados en nuestro país”397.
En consonancia con la línea argumental que vengo exponiendo a lo largo de este trabajo, se
han preguntado “¿Qué es más beneficioso para el niño, vivir en otra familia con condiciones
económicas favorables o crear condiciones económicas que permitan a sus padres
protegerlos?398 De esta manera regresamos a dos de las consideraciones esbozadas como
punto de partida (y rectores) de este estudio comparativo: la revalorización del rol de la
familia y la consecuente subsidiariedad de la adopción nacional o doméstica en primer
término, e internacional o extraterritorial, en segundo y último lugar.
Para cerrar este apartado, se advierte que en Cuba las cuestiones de derecho internacional
que involucra la adopción internacional -también denominada “extraterritorial”- se encuentran
regidas por el Código de Bustamante399.
6. Corolario
La Convención sobre los Derechos del Niños nos ha conminado a revisar varios, por no
decir todos, los institutos jurídicos que integran el derecho de familia. Es decir, este
instrumento internacional de derechos humanos destinado a regular los derechos de niños y
adolescentes (como así también, en definitiva, de la familia), constituye un desafío para el
derecho de familia. A mi entender, sólo se pueden encontrar respuestas superadoras si se
asume la complejidad que ella involucra.
En otras palabras, y circunscribiéndome el tema que aquí hemos propuesto para rendirle
homenaje a una activista del derecho de familia cubano, la Dra. Olga Mesa Castillo, se trata
de alcanzar una adopción humanista400.
396
Fernández Guerra, Irme R. y Palenzuela Paéz, Luis L., op. cit. p. 4.
Fernández Guerra, Irme R. y Palenzuela Páez, Luis L., op. cit. p. 8.
398
Fernández Guerra, Irme R. y Palenzuela Páez, Luis L., op. cit. p. 12.
399
Convención sobre Derecho Internacional Privado firmada el 28/02/1928 en La Habana,
Cuba cuyo capítulo VIII se dedica al instituto de la adopción.
400
En alusión al trabajo publicado por Louge Emiliozzi, Esteban, “Bases para la caracterización
de un Derecho Privado Humanista”, Alterini, Atilio A. y Nicolau, Noemí, L., El derecho privado
ante la internacionalidad, la integración y la globalización. Libro Homenaje al Dr. Miguel Angel
Ciuro Caldani, Editorial La Ley y Publicaciones de la Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2005,
p. 117 y ss.
397
217
Para ello debemos reconsiderar los principios sobre los cuales se cimienta la adopción de
niños, lo cual implica, inexorablemente, revalorizar el rol de la familia (repotenciando su
capacidad de afectividad y solidaridad), enaltecer el papel de las políticas públicas (en
especial las de carácter universal) y, en un segundo plano, encontrarnos con la adopción
como una manera, subsidiaria, de efectivizar el derecho humano a vivir en familia.
En suma, y desde una perspectiva más amplia, se trata de “edificar nuestro presente con
base en nuestras exigencias, gracias a nuestras fuerzas, manteniendo nuestros valores”401.
En este marco cabe preguntarse ¿Qué es de adopción hoy? ¿Sobre qué pilares debemos
edificarla? ¿Cuáles son sus exigencias? ¿Hacia donde debemos volcar nuestras fuerzas
como operadores del derecho? Y en definitiva ¿qué valores despierta o cuáles subyacen
detrás de ella?
Es mi intención que el presente trabajo comparativo haya servido de “excusa” para movilizar
y/o estimular algunos interrogantes que se asoman en materia de adopción a la luz de la
doctrina de la protección integral.
401
Alterini, Atilio A., “¿Hacia un geoderecho?”, Alterini, Atilio A. y Nicolau, Noemí L., op. cit.
p.19.
218
El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes allegados402 en el
Código Civil español
Dra. Silvia DÍAZ ALABART
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario:
1. Introducción. 2. Naturaleza del derecho de relación personal entre los menores y
sus familiares o allegados. 3. Sujetos del derecho de relación personal. 3.1.
Generalidades. 3.2. Los parientes. 3.3. Los allegados. 3.4. Los menores. 4. Contenido
del derecho. 5. La protección del derecho de relación familiar y la sanción por su
impedimento. 6. La justa causa. 7. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno al
derecho de visita de parientes y allegados.
1.
Introducción
Entre los derechos de los menores de edad se encuentra el de obtener el beneficio que
supone el crecer dentro de un núcleo familiar, lo que conlleva la necesidad de respetar su
derecho a relacionarse con sus familiares. Es este un derecho esencial, Tan natural y tan
reconocido universalmente que para constatar su existencia no precisa de formulación en
precepto legal alguno, pues vá implícito en los preceptos generales que se ocupan de la
familia403. Pero aún siendo esto así, modernamente se ha introducido en diversos Códigos,
probablemente en atención a que vivimos unos tiempos en los que las relaciones familiares
vienen sufriendo importantes transformaciones404, que hacen que, en ocasiones, en
situaciones de crisis familiar de cualquier tipo suponga una mejor garantía del respeto de
402
Este trabajo se limita al derecho de relación personal del menor y otras personas que en
este punto se le puedan asimilar con parientes y allegados, excluyendo la que se dá con el
progenitor no conviviente.
403
Así, aunque en el Código Cubano de la Familia (Ley número 1289/75 de 14 de febrero), no
aparece ningún precepto que lo contemple expresamente, ello no significa que no exista, pues
solamente con que nos detengamos en su artículo 1 que se ocupa de los objetivos del Código,
veremos que entre ellos se encuentra el de “...contribuir al fortalecimiento de la familia y de los
vínculos de cariño, ayuda y respeto recíprocos entre sus integrantes”.
404
Entre estas hay que incluir muy especialmente el que el divorcio de los progenitores y la
creación ulterior de nuevas familias en las que también se integran los hijos de anteriores
relaciones de los cónyuges, que a veces, al distanciar al cónyuge que rehace su vida de su
anterior pareja, lleva consigo ese mismo distanciamiento de la familia de éste, dificultándose
las relaciones familiares del niño con los parientes del progenitor con el que no convive
habitualmente.
219
ese derecho el recogerlo expresamente en un artículo.
El primer reconocimiento legal de ese derecho en un precepto, aparece en el Código
francés. En 1970 en la reforma del Code se introduce el artículo 371-4, que en su redacción
actual405 dispone que: “El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves, obstaculizar
las relaciones personales del niño con sus abuelos. A falta de acuerdo entre las partes, las
modalidades de estas relaciones se regulan por el juez de familia. En consideración a
situaciones excepcionales, el juez de familia puede establecer un derecho de comunicación
por correspondencia o de visita a favor de otras personas, parientes o no”.
En el artículo se marcan con claridad dos regímenes distintos: la relación personal del menor
con sus abuelos (relación “normal” frente a la “excepcional” con otras personas406), derecho
que reconoce la ley por el mero hecho del vínculo familiar y que no se podrá impedir salvo
por motivos graves, y la relación con otras personas, parientes o no, con quienes se podrá
dar, excepcionalmente, cuando éstos prueben la existencia de circunstancias especiales
que justifiquen esa relación. Los abuelos son titulares de un derecho reconocido legalmente,
y la oposición de los progenitores a su ejercicio solo puede darse por motivos graves que
supongan un perjuicio para los menores, mientras que los terceros, en principio, deberán
soportar la negativa de los padres407.
En España la Ley 11/1981, de 13 de mayo de modificación del Código civil en materia de
filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio introduce el llamado derecho
de visita en el entonces artículo 161 Cc408. Después tras la reforma de la Ley 21/1987, de 11
de noviembre -que no afectó al texto del precepto en la parte que aquí interesa- pasa a ser
el artículo 160.2409 Cc situado entre las disposiciones generales de las relaciones paternofiliales, “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros
parientes y allegados.- En caso de oposición, el Juez, a petición del menor o del pariente o
allegado, resolverá atendidas las circunstancias”.
El Código de familia catalán (Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia),
probablemente influido por el Código francés recoge la mención específica del derecho de
los abuelos en su artículo 135 (patria potestad, relaciones personales), en cuyos apartados 2
y 3, se dice: ”El padre y la madre han de facilitar la relación del hijo o hija con los parientes,
especialmente con el abuelo y la abuela, y otras personas y solamente podrán impedirla
cuando exista justa causa.- la autoridad judicial puede suspender, modificar o denegar el
derecho a mantener las mencionadas relaciones personales en cuanto al padre y a la
madre, si éstos incumpliesen sus deberes, y en todos los casos, si las relaciones pudieran
perjudicar al menor o mayor de edad incapacitado, o si concurriese otra justa causa también
puede tomar las medidas necesarias a la vista de la efectividad de estas relaciones
personales”.
405
Redacción procedente de la Ley de 22 de enero de 1993.
Así las denomina Cornu, Droit civil. La famille, 7ª ed., París, 2001, p.157
407
Droit de la famille, 2001/2002 Dalloz Action, dirigido por J.Rubellin -Devichi, París, 2002, nº
1861.
408
Castán Vázquez, Comentarios al Cc y Compilaciones forales, dirigidos por M. Albaladejo
García, T. III, vol. 2º, Madrid 1982, p. 176 Madrid 1981, p. 176, relata que en los trabajos
preparatorios de la reforma del Cc de 1981, como vocal de la Comisión de Codificación,
propuso un precepto en el que se mencionaba en particular el derecho de los abuelos a
relacionarse con sus nietos siguiendo la estela francesa.
409
Puede verse R. Bercovitz Rodriguez-Cano, Comentario al artículo 161 Cc en Comentarios a
las reformas del Derecho de familia, Tecnos, 1984, T. II, p.1076
406
220
Posteriormente se publica la Ley 42/ 2003, de 21 de noviembre, de modificación del CC y de
la Ley de Enjuiciamiento civil, en materia de relaciones familiares de los nietos con los
abuelos, cuyos preceptos están inspirados en la jurisprudencia recaída sobre la cuestión, y
que como se desprende de su título profundiza en la relación de los menores con sus
abuelos410. El artículo 160 CC cambia de redacción411 mencionando a los abuelos en
particular, y encomendando especialmente al juez que las medidas que tome para favorecer
las relaciones entre abuelos y nietos, no permitan infringir las resoluciones judiciales que
restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.
Además se incluye la mención a los abuelos en preceptos: Se permite que en el convenio
regulador suscrito por los cónyuges en los casos de separación o divorcio, se contemple el
régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos (artículo 90). El juez podrá
determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su
consentimiento412, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos,
conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor
(artículo 94 CC)
De lo dicho hasta aquí se puede colegir que el derecho de visita413 del menor con respecto a
sus parientes y allegados, en particular los parientes más cercanos, abuelos y hermanos, y
personas que sin necesidad de tener relación de parentesco consanguíneo con el menor,
han convivido familiarmente con él, colaborando en su educación y estableciendo un vínculo
afectivo, como el cónyuge o excónyuge del progenitor, ha pasado de carecer de una
formulación legal específica a reconocerse cada vez más en los Derechos de raíz europea.
Precisamente al encontrar en muchos derechos europeos414 algún rastro de ese derecho de
relación personal, unido a que el Derecho comunitario aunque tenga principalmente un
410
En la Exposición de Motivos de la Ley se destaca que los abuelos desempeñan un papel
fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad
por excelencia de la sociedad civil. Añadiendo después que, el legislador no puede olvidar que
el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque
prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares, y también que, cabe entender
que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden
desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido disponen de una
autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar
a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su
estabilidad y desarrollo.
411
“Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse
con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en
resolución judicial.
No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros
parientes y allegados.
En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá
atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan
fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las
resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno
de sus progenitores” (artículo 160 CC)
412
Tomando en consideración que los abuelos no tienen las mismas obligaciones que los
padres y que su estado de salud o circunstancias económicas puedan hacerles demasiado
penoso, cuando no imposible, cumplir con el cuidado del menor, determinan la necesidad de su
consentimiento previo.
413
Mientras no se aclare otra cosa empleo esta expresión en un sentido lato en el que se
incluyen todos los tipos posibles de relación personal.
414
También en algún Código americano, como por ej. el Código argentino, que con la Ley nº
21040 sobre visitas de menores e Incapaces, introduce un nuevo artículo, el artículo 376 bis
que reconoce este derecho.
221
carácter patrimonial también tiene normas que afectan a la persona y la familia415, hace
considerar la utilidad de una regulación europea de este derecho de visita de menores y
ascendientes. En esta línea sería interesante que en este ámbito de los Derechos
personales pudiera también existir una regulación europea del derecho de visita de los
menores y sus parientes o allegados, que, por encima de las nacionalidades de los
miembros de la familia y de su lugar de residencia, favoreciera el ejercicio de ese derecho
en la UE.
Esta tendencia a favorecer las relaciones personales de parientes y menores se apoya en la
Convención de Derechos del niño de 1989416 (ratificada por España el 30 de noviembre de
1990). En ella si bien no encontraremos mención específica a los abuelos, si que vamos a
toparnos con los artículos 5 y 8 en los que se impone a los Estados respetar el papel “de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada..” y respetar el derecho del
niño entre otras cosas a “las relaciones familiares”.
Asimismo hay que constatar una mayor sensibilidad social y jurídica hacia algo tan primario
como son las relaciones afectivas entre familiares y similares (pues los allegados son una
especie de familiares con los que el vínculo no es de sangre sino de trato y elección
afectiva). En particular con respecto a las relaciones entre abuelos y nietos que hoy tienen
mayor peso por varias circunstancias: el alargamiento de la vida humana que permite la
convivencia de varias generaciones, un mayor grado de inestabilidad familiar derivada de
divorcios y nuevos matrimonios. A ello se une que en nuestra realidad social los abuelos
juegan un papel importante dado que padres y madres, en su mayoría, ejercen una actividad
profesional a tiempo completo, y son los abuelos quienes de alguna manera cubren esas
ausencias de los padres en relación con los menores, participando activamente en su
cuidado y educación.
En general, nuestras doctrina y jurisprudencia se muestran claramente favorables al
reconocimiento y ejercicio de ese derecho, aunque lo tratan, las más de las veces, como un
derecho del menor en el que la titularidad que la norma concede a los parientes existe en
tanto en cuanto esas relaciones generalmente sirven al interés del menor.
2. Naturaleza del derecho de relación personal entre
allegados
menores y sus familiares o
El derecho de relación entre los menores y sus familiares pertenecientes a la familia extensa
y allegados se contempla específicamente en el artículo 160.2 Cc, pero en su letra no
aparece con claridad cual sea su naturaleza, ni sus características, lo cual no es extraño
415
Así, Directiva (CE)2002/58/CE,12 de julio 2002, relativa al tratamiento de los datos
personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas y
Reglamento (CE) 1347/2000, 29 de mayo de 2000 del Consejo relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre hijos comunes, modificado por el Reglamento 1185/2002, 1 de
julio.
416
Ya en su preámbulo se dice que,”Convencidos de que la familia, como grupo fundamental
de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. --Reconociendo que el niño, para
el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión”. Aunque se pueda dudar qué contenido ha de
darse aquí al término “familia” lo más beneficioso para el menor es darle el sentido de familia
extensa.
222
puesto que esa no es la misión del precepto que se limita a hablar de ese derecho desde el
punto de vista de uno de sus titulares, el más protegido, el menor, para señalar más que la
existencia en sí misma del derecho, en conexión con el concepto de familia actual417, que el
poder de la patria potestad (o el de la tutela) no puede impedir esa relación, salvo que la
misma vaya en perjuicio del menor.
No es necesario dar razones para comprender que la posibilidad de tal relación no es algo
que tenga que concederse por el Ordenamiento sino que resulta tan natural para las
personas que deriva de los principios generales y ha de entenderse como existente aunque
no haya un precepto concreto que lo mencione, el Derecho pues no lo concede sino que lo
reconoce.
Está contrastado que las relaciones familiares y afectivas influyen decisivamente en el
desarrollo de la personalidad favoreciendo su equilibrio, que si bien tiene especial
trascendencia en la niñez y la juventud, no se acaba al llegar a la mayoría de edad sino que
continua realizándose durante toda la vida de la persona. Ambos, adulto y niño tienen
derecho a ese desarrollo de su personalidad.
Sin embargo siendo todo esto así sigue quedando pendiente desentrañar la naturaleza
jurídica de ese derecho de menores e incapacitados a relacionarse con sus familiares y
allegados y a la inversa.
La opinión de los autores que se han ocupado en particular de ello no es totalmente
uniforme. Para alguno, “desde la perspectiva del visitante es un derecho -función o derecho
de finalidad altruista, en la medida en que no se concede únicamente para satisfacer los
intereses de su titular418 sino para favorecer los del menor visitado, respecto de quien si se
puede hablar en puridad de un derecho subjetivo”419. Rivero Hernández420 afirma (para el
derecho de visita a favor de “otros parientes y allegados”) que “afecta más a la esfera de la
personalidad del individuo, tanto del derechohabiente como del menor, con lo que, junto a su
destacado personalismo, está emparentado con (si es que no pertenece directamente a) los
derechos de la personalidad”. El mismo autor421 no duda en que se trata de un derecho de la
personalidad cuando se refiere al del menor para relacionarse con parientes y allegados
diciendo, “ está en el ámbito de las más importantes necesidades psíquicas o espirituales
del menor como persona en un estadio concreto de su vida incluible entre los derechos
principales de la persona menor (en general, entre los derechos de la personalidad), y creo
que identificable con lo que en otro orden llamamos derecho al libre desarrollo de la
personalidad”. También hay quien define el derecho de visita de los abuelos como “un
particular derecho subjetivo de naturaleza personal que permite el ejercicio del poder
417
Concepto en el que sin olvidar el interés familiar se da en muchas ocasiones prioridad a los
legítimos intereses del individuo, y en el que la figura de la patria potestad de ser un derecho
casi absoluto sobre los hijos ha pasado a ser un poder -función, al servicio de la mejor
protección y desarrollo de los sometidos a ella.
418
Tratándose del derecho a relacionarse, y siendo esa relación personal beneficiosa para
ambos titulares está claro que el derecho no se concede exclusivamente para el interés de uno
solo de los titulares del mismo sino para el de los dos.
419
Salanova Villanueva, Notas sobre el derecho de los abuelos a mantener relaciones
personales con sus nietos. A propósito de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 7 de abril de
1994. ADC, abril-junio 1996, p. 994, nota 3. Gaya Sicilia, El derecho de los abuelos a
relacionarse con sus nietos, ADC, enero -marzo, 2002, p.95, hace suya la opinión de la anterior
autora.
420
El derecho de visita, Barcelona 1997, p. 393
421
Ob. cit., p. 139.
223
relacionarse entre sí a sus titulares”. Incluso alguno duda que “realmente exista un derecho
subjetivo familiar a relacionarse con los parientes”, añadiendo que “En realidad la norma
trata de responder a ciertas situaciones que se reiteran ante los tribunales..”422
Aún tratándose de un derecho personal no me parece que sea un derecho de la
personalidad, pues, primero, ni está enumerado entre los mencionados con tal carácter por
nuestra Constitución, ni tampoco su contenido coincide con el de ninguno de ellos. Y,
segundo, carece de sentido que lo sea pues no tiene entidad para tanto. Se trata de un
derecho personal incluido en el ámbito de los derechos familiares, si bien excede de ese
marco en sentido estricto, puesto que se reconoce no solamente a parientes, sino a
personas que mantienen una relación con el menor o incapacitado que por sus
características puede tacharse de “pseudofamiliar o cuasi familiar”.
Esa ampliación incluyendo personas que no son parientes de sangre no resulta tan extraña
en nuestro Derecho pues el artículo 1362.1, 2º párrafo Cc dispone que serán de cargo de la
sociedad de gananciales la alimentación y educación de los hijos de uno solo de los
cónyuges cuando convivan en el hogar familiar. El vínculo que justifica la obligación viene
dado primordialmente por el dato de la convivencia familiar, y entiendo que el artículo 160.2
Cc, aunque no concrete el sentido exacto de “allegado” ha de interpretarse en el sentido de
considerar por tales, aquellos con un vínculo afectivo con el menor de entidad. Así quienes
han convivido con él, o al menos han mantenido una relación especialmente estrecha. Sin
que sea requisito el vínculo de parentesco423.
No me convence la calificación de derecho-función, y creo que al menos en parte se llega a
ella porque como ya he dicho el 160 Cc se encuentra en sede de relaciones paternofiliales, y
en el mismo precepto se incluyen tanto a progenitores como a parientes y allegados,
tratándose de situaciones muy distintas.
Una cosa es que se entienda que el derecho de relación entre hijos menores y progenitor no
conviviente con ellos pueda calificarse como de derecho-función, pues lo es la patria
potestad y dentro de ella se encuentra, entre otros, el deber-derecho a tener consigo a los
hijos menores424. Cuando por razón de crisis familiar no es posible la convivencia con ambos
progenitores, es evidente que el no conviviente suple ese “tenerlos consigo” por el derecho
de visita. Sin embargo, con los parientes y allegados ni esa relación personal se encuentra
inserta en una figura como la patria potestad, ni existe ningún deber de tener consigo a los
parientes menores o allegados de igual condición.
La condición de derecho familiar o pseudofamiliar lo es tanto para el derecho de parientes y
allegados a relacionarse con el menor, como para el del menor a relacionarse con ellos.
Ambos derechos tienen la misma naturaleza.
Las notas que caracterizan ese derecho de relación personal con parientes y allegados
encajan perfectamente con las que presentan los derechos personales-familiares (aquí
extendidos a los “cuasi familiares”): no patrimoniales, imprescriptibles, fuera de la autonomía
de la voluntad, e irrenunciables antes de que corresponda ejercitarlos.
422
Serrano Alonso, ob. cit., loc. cit.
Esta interpretación conforme con la naturaleza de las cosas es, además, la de los Derechos
más cercanos al nuestro.
424
Lo que no olvidemos se corresponde con el derecho-deber de los menores de permanecer
en el hogar familiar hasta la mayoría de edad.
423
224
3. Los sujetos del derecho de relación familiar y pseudofamiliar.
3.1. Generalidades
El artículo 160.2 Cc tiene una letra tan amplia que permite incluir entre los que pueden
relacionarse con el menor casi a cualquier persona, circunstancia que ha sido objeto de
críticas de la doctrina, pero la realidad es que siendo genérico, no es tan distinto en lo
esencial de los que sobre la misma cuestión hemos visto en otros derechos cercanos al
nuestro
Se trata de una norma abierta, pero que en su propio texto ofrece el remedio para una
aplicación judicial aquilatada. Primero, a través de la determinación de quien puede
considerarse allegado (evidentemente, aunque el término sea también genérico, no es
aplicable a cualquier persona, cierto que puede predicarse de personas sin vínculo de
parentesco con el menor, pero sólo pueden calificarse así a las personas que hayan
mantenido hasta el momento -aunque puedan estar en suspenso desde que surgieron los
desacuerdos con los guardadores del menor- una relación muy estrecha con el menor, lo
que reduce considerablemente el círculo de personas que pueden considerarse allegados.
Lo mismo ocurre en relación con los parientes y el hecho de que no se mencione limitación
de grado. Aquí funcionaría el segundo remedio. El mero hecho de tener un vínculo de
parentesco lejano, sino se acompaña de las características propias del allegado, no es
suficiente para visitar o relacionarse con el menor, en contra de la opinión de sus
guardadores, existiría una “justa causa” suficiente que sería la lejanía del vínculo sin existir
una relación estrecha anterior. Me parece más útil que poner una limitación en el grado de
parentesco, lo que en el caso concreto podría no encajar, dejarlo abierto.
En resumen el artículo 160.2 Cc parte de una letra muy amplia, pero una correcta
interpretación le deja en la medida justa. Se trata de un criterio general expresado de una u
otra manera; el derecho de visita y relación personal corresponde a los parientes muy
cercanos, y aquellas personas, sean o no parientes, que hayan mantenido una relación
especialmente cercana con el menor.
3.2. Los parientes
El artículo 160.2 Cc menciona a los abuelos, otros parientes, y allegados. Ciertamente ni
son iguales todos los parentescos ni en lo personal ni en lo jurídico, ni es lo mismo ser
pariente que persona allegada.
Hay algunos parientes de especial cercanía entre los que se encuentran los que lo son en
línea recta, en particular los abuelos425 (o otros ascendientes), igualmente los parientes
colaterales en segundo grado, los hermanos de vínculo doble o sencillo y los adoptivos. Los
segundos pertenecen a la familia nuclear y los primeros aunque ya entren en un concepto
de familia más extenso no cabe duda que ocupan un lugar primordial en el grupo familiar.
425
Rivero Hernández, El interés del menor, Madrid, 2000, p. 186, aludiendo a las relaciones
personales con un menor in potestate solicitadas por sus abuelos al amparo del artículo 160
Cc dice que “por ser aparentemente (sólo así) menos naturales que respecto de los padres,
han tenido los tribunales que argumentar su concesión, apelando, inevitablemente, a su
conveniencia para el menor y a la inexistencia de justa causa que las desaconseje”.
225
Ese lugar preeminente se reconoce tanto en lo que es habitual en nuestra sociedad, como
en nuestro ordenamiento jurídico.
Los abuelos cuya edad y salud se lo permite muy frecuentemente actúan como
colaboradores o sustitutos de los padres en relación con los menores, ocupándose de su
cuidado y educación. Pero no acaban ahí los beneficios de la relación para los dos sujetos
implicados en ella. Psicológicamente la relación abuelos-nietos constituye una verdadera
necesidad. Para los abuelos, que por su edad necesitan relacionarse con las generaciones
siguientes a las que pueden enseñar mucho, sintiéndose también útiles por los servicios y
afecto que pueden darles. Con los menores los abuelos obtienen la posibilidad de reconocer
su sangre, su historia, su forma de perpetuarse, y la necesidad vital de los humanos de dar y
recibir afecto.
Para los menores, los abuelos son la memoria familiar, el puente entre su generación y la de
sus progenitores, escuela de vida426.
El caso de los hermanos (de vínculo doble, sencillo o adoptivos), obedece también a que lo
natural es que durante la minoridad exista una comunidad de vida entre hermanos y
hermanas en el hogar familiar con sus progenitores, y cuando se produce una grave crisis
familiar, se pretende que al menos se mantenga el grupo fraternal. La convivencia fraterna
colabora en la educación de los menores y la facilita. Pero en las circunstancias en que esa
comunidad de vida no es posible, así en la separación o divorcio de los progenitores, se
puede considerar más beneficioso para todos (incluso conforme el deseo manifestado en
este sentido por los propios menores), que algunos de los hermanos vivan con el padre y
otros con la madre, pero, obviamente, esa medida debe complementarse con el
establecimiento de un régimen de visitas que permita el mantenimiento del vínculo fraternal.
Precisamente es entre estos parientes entre los que la Ley establece el derecho legal de
alimentos, y ello obedece a que en la sociedad española ese esquema de grupo familiar con
relaciones especialmente intensas427 es el más habitual.
Además hay otras normas en las que se toma en cuenta esa especial vinculación. Así el
carácter de legitimarios de los hijos y descendientes respecto de padres y ascendientes, y a
falta de éstos, los padres y ascendientes respecto de sus hijos o descendientes (artículo 807
Cc). Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por
ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad (artículo 812). Los nietos y demás
descendientes heredarán por derecho de representación ( artículo 933 Cc). En la sucesión
intestada los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás
colaterales.
En los casos en que hubiere de nombrarse un tutor para varios hermanos, el juez procurará
que el nombramiento recaiga en una misma persona (artículo 241 Cc).
Para el nombramiento de tutor entre los parientes se prefiere al descendiente,
426
La fragilidad física de los ancianos permite también a los menores aprender a ser adultos
prestándoles pequeños servicios en el marco de una relación plena de afecto.
427
Una de estas manifestaciones de esa realidad es la frecuencia en la que son los abuelos
quienes se ocupan de los menores cuando los padres por las razones que sean no pueden
hacerlo por si mismos.
226
ascendiente428 o hermano que designe el juez (artículo 234.4º Cc).
En la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, el artículo 4.2 dispone que no habiéndose
designado a nadie en testamento, las acciones de protección civil del honor, etc.,
corresponderán además de al cónyuge del fallecido, a sus descendientes, ascendientes y
hermanos.
La pertenencia a un círculo familiar tan cercano que como hemos visto tiene reconocimiento
a su importancia para el Derecho en distintos preceptos de nuestro Ordenamiento, crea un
importante vínculo entre las personas que forman parte del mismo: vínculos afectivos, de
relación importante desde el punto de vista humano para todos los sujetos implicados,
relación que trasciende de un puro sentido jurídico para integrarse en los derechos básicos
de las personas, derechos, que como otros de índole familiar, les corresponden por el mero
hecho de serlo. Así y no de otra forma hay que calificar a este derecho tan esencial como el
de relacionarse con los parientes más cercanos.
En cuanto a otros parientes consanguíneos de grado más lejano, como ya hemos visto
nuestro Derecho no los excluye, pero realmente se trata ya de unos vínculos que para
permitir la reclamación de un derecho de relación con el menor contra la voluntad de sus
guardadores precisarán (aunque el artículo 160,2 no lo diga en su letra está en su espíritu),
de estar acompañados de otras circunstancias particulares. Así por ejemplo, los tíos o
primos podrán reclamarlo cuando hayan convivido con el menor durante un tiempo largo, o
aunque no haya sido así, cuando habiéndose mantenido una relación familiar normal con él,
no existan otros parientes más cercanos de la rama familiar de que se trate.
Conviene resaltar que cuando se establece un régimen de visitas en relación con los
abuelos del menor, aunque no se diga nada en particular al respecto, lo cierto es que “de
facto”, eso suele conllevar una relación a través de ellos con otros parientes (generalmente
serán tíos y primos de la misma rama), pues las visitas al domicilio de los abuelos, o las
estancias, generalmente, se harán coincidir con la presencia de otros familiares.
3.3. Los allegados
Dentro de esta categoría creo que es preciso distinguir entre personas que sin ser parientes
de sangre por razón de matrimonio, o al menos de vida común pasan a formar parte de la
familia del menor, sus familiares. Entre estos hay que incluir los cónyuges o excónyuges de
uno de los progenitores o de los abuelos. Aquí la razón para mantener relación con el menor
es la convivencia familiar que se haya tenido con él, ocupándose de su bienestar y
educación429. De la especial importancia de estas situaciones en la familia moderna, en la
que resultan frecuentes las llamadas “familias ensambladas” es buena prueba el que en el
BGB se les mencione expresamente como titulares de ese derecho de relación, y que la
jurisprudencia francesa los incluya habitualmente dentro del apartado de “situaciones
excepcionales” contemplado en el artículo 371-4 del Code.
428
En el artículo 145.2 del Código de Familia cubano se expresa la preferencia por los abuelos
para desempeñar la tutela de los menores, cuando no se haya podido designar de acuerdo con
la preferencia manifestada por el propio menor y la opinión mayoritaria de sus parientes.
429
Situación que en nuestro Derecho tiene algunas consecuencias jurídicas. Al respecto puede
verse mi trabajo, “El pseudo “estatus familiae” en el Código civil”, RDP, 1992, pp. 837-856.
227
Otros allegados, pueden serlo aquellos que han mantenido una relación de especiales
características con el menor, así sus acogedores familiares, u otras personas que
careciendo de esa cualificación legal hayan cubierto sus funciones, o bien algún profesor
con el que se haya mantenido ese tipo de relación o bien el novio o novia del menor. Como
puede apreciarse estos casos se darán muy limitadamente, puesto que se pide una relación
muy estrecha sin que hayan mediado vínculos de parentesco, ni que se trate de familiares.
Por otra parte es claro que aquí también ha de tenerse muy en cuenta que el régimen de
visitas que se puede establecer ha de poder compaginarse, con el derecho-deber de los
padres a tener consigo a sus hijos menores, lo que junto con la actividad ordinaria de un
menor (que tampoco hay que alterar), dará como resultado un régimen muy limitado.
3.4. Los menores
Los menores de edad son otros de los sujetos del derecho de la relación personal que
contempla el artículo 160.2430 Cc, tratándose de un derecho recíproco son tanto sujetos
activos como pasivos de dicha relación. Y precisamente por su condición de menor es un
sujeto431 privilegiado. En puridad no es que aquí prime el interés del menor sobre el del
titular de la patria potestad, pues no puede primar cuando la patria potestad se ejercita
correctamente, o sea en beneficio del menor, ya que entonces son coincidentes los
intereses del menor y de sus guardadores. Prima el interés del menor frente al interés
personal de su guardador contrario al primero.
El menor puede reclamar por sí mismo o a través de otras personas que no sean sus
guardadores legales, ese derecho a las relaciones personales. Sobre la base del ámbito de
autonomía que se concede al menor para actuar en “actos relativos a los derechos de la
personalidad u otros que el hijo de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez
pueda realizar por si mismo” (artículo 162.1º Cc) puede mantenerse que sea el propio menor
quien dirija al juez su reclamación, siempre que tenga la suficiente madurez para ello. En
todos los casos, y especialmente cuando el menor carezca de conocimiento natural, lo podrá
hacer por él el Ministerio Fiscal.
4. Contenido del derecho de relación personal
El contenido de este derecho puede ser muy variable tanto por razón de la naturaleza del
vínculo existente entre el menor y los parientes o allegados de que se trate, como de las
circunstancias concretas del propio menor.
Así, tratándose de los parientes más cercanos como son los hermanos y los abuelos es
posible que ese derecho permita incluso períodos de convivencia en el domicilio de dichos
parientes432, y desde luego siempre derecho de visita, visita que puede llevarse a cabo en el
430
El propio artículo 160.2 Cc dice que en caso de oposición al derecho de visita, “el juez, a
petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias”
431
Rivero Hernández, ob. cit., p. 137 dice que se puede hablar de un verdadero derecho
autónomo de que es titular el menor..
432
En una relación normal con los abuelos es frecuente esta convivencia en períodos
vacacionales, y obviamente lo mismo es predicable de los hermanos, que solamente cuando
las circunstancias lo impiden no conviven. La STS de 23 de noviembre de 1999, mantiene
como régimen de visitas un fin de semana al mes y una semana en verano, V. Rivera Álvarez,
Comentario a la STS de 23 de noviembre de 1999, RDP, enero 2001, pp. 76 a 87)
228
domicilio de los parientes433, en el del menor, o en un tercer lugar que el juez determine. Una
posibilidad interesante al respecto, especialmente cuando la relación ha de darse en un
ambiente difícil o tenso, puede ser el recurso a los puntos de encuentro familiar. El 20 de
julio de 2001 se aprobó en el Congreso una proposición no de Ley que promovía la
constitución de puntos de encuentro familiar434. Estos puntos pretenden proteger y favorecer
el derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores (por extensión con los demás
familiares y allegados), y por otro lado, facilitar el cumplimiento del régimen de visitas fijado
por el juez. Estos fines se facilitan porque el encuentro se va a dar en un lugar neutro, y con
la colaboración de los profesionales que estén trabajando en dichos puntos, que pueden
facilitar el mejor desarrollo de esa relación435
La fijación del contenido de ese derecho a la relación personal la hará el juez en cada caso
teniendo en cuenta también la edad del menor. Así respecto de los de corta edad será
frecuente que no se permita que pernocten fuera del domicilio de sus progenitores436. En
cualquier caso es frecuente que se establezca judicialmente un régimen de visitas de
carácter progresivo bajo el control del equipo técnico adscrito al juzgado (STS de 20 de
septiembre de 2002), que persigue que las relaciones familiares que se rompieron puedan
retomarse sin perjuicio para el menor. En muchos casos se señala por el juez que la relación
personal a que pueden aspirar los parientes en modo alguno tiene las características de las
correspondientes al progenitor que habitualmente no convive con el menor.
Asimismo el Juez, apoyado en el artículo 158 Cc tanto puede modificar como suspender ese
régimen en atención al beneficio del menor.
Otras formas de relación mucho más atenuada son la comunicación telefónica o la escrita.
5. La protección del derecho de relación del artículo 160.2 Cc y la sanción por su
impedimento
El artículo 160 reconoce la existencia de un derecho cuyo ejercicio no debe dificultarse sin
justa causa, pero no establece ninguna sanción para cuando no se respeta el derecho.
Reconociendo las dificultades que por sus características entraña la protección de este
433
En el caso de los abuelos a veces por su edad o achaques puede resultar difícil que se
puedan trasladar fuera de su domicilio.
434
Si bien básicamente estos puntos de encuentro están pensados para que los menores se
puedan relacionar con ambos progenitores, pero también tienen utilidad para que se pueda dar
esa relación los parientes o allegados.
435
Magro Servet, La necesidad de implantar en España los puntos de encuentro familiar,
Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 565, 13-II-2003, pp. 1 a 5. Entre las causas de desavenencia
familiar que hacen aconsejable la implantación de los puntos de encuentro familiar, este autor
incluye el facilitar el encuentro del menor con la familia extensa del progenitor no custodio, y
con las relaciones deterioradas o inexistentes entre los hermanos como consecuencia de la
separación de los progenitores.
436
La STS de 11 de junio de 1996 dice (tercer fundamento de derecho) que el menor en
cuestión, de 14 años, “se encuentra en una edad de crecimiento y formación en todos los
órdenes, y tan sólo por esta razón, se hace aconsejable que mantenga la costumbre cotidiana
de pernoctar en su casa, sede del núcleo familiar..”, razonamiento que resulta un tanto
particular pues la edad de crecimiento y formación alcanza hasta la mayoría de edad, y que un
niño de 14 años pernocte en casa de sus abuelos no parece que atente contra dicha formación
y que pueda ser desaconsejable.
229
derecho437, es indudable que hay que buscar los mecanismos que protejan su ejercicio. Por
una parte estableciendo un procedimiento rápido438 para reclamarlo, puesto que como ya
puse de relieve más arriba, el retraso en permitir el ejercicio de este derecho puede tener los
mismos efectos que la oposición al mismo.
La Ley 42/2003, en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos se ocupa
de esta cuestión modificando la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil,
añadiendo el ordinal nº 12º, su artículo 250, con la siguiente redacción: “Las que pretendan
la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del CC. En estos casos el juicio
verbal se sustanciará con las peculiaridades dispuestas en el capítulo I del Título I del libro
IV de esta Ley”.
Además de la reclamación judicial puede ser interesante, para evitar enfrentamientos
extremos, el intentar que las partes implicadas acepten una mediación439 cuya solución sin
duda resultará menos traumática para los implicados que una sentencia judicial, y que
probablemente por tener su origen en un acuerdo, obtenga un mayor nivel de
cumplimiento440.
Por otra parte, una vez reconocido judicialmente el derecho, el problema se planteará por la
negativa frontal a acatar la sentencia, o por poner tantas dificultades a su cumplimiento que
el resultado sea a la postre el mismo.
Al amparo del tan genérico artículo 158.3441 Cc el juez podría arbitrar distintas medidas para
garantizar el efectivo cumplimiento del derecho442, desde el apercibimiento de que el
incumplimiento puede determinar cambios respecto a la guarda y custodia del menor443, o
incluso, en palabras de Rivero Hernández444 la ejecución “manu militari” del régimen de
relaciones personales establecido, si bien con todos los cuidados posibles en su ejecución
para evitar daños psicológicos al menor o incapacitado, a las sanciones pecuniarias
(multas).
437
En este sentido Rivero Hernández, El derecho de visita, Barcelona 1997, p..285
En este aspecto es interesante la mención esa rapidez procedimental que se hace en la
regulación del derecho de visita de parientes y allegados en el Cc argentino (artículo 376,bis),
al decir que “... el juez resolverá en trámite sumario...”
439
Dalloz Action 2001/2002. Droit de la famille, dirigido por J Rubellin-Devichi, París 2002, nº
1858, menciona entre las medidas que pueda tomar el juez la de una mediación, con el
propósito de suavizar tensiones, citando al efecto la sentencia del TGI de La Rochelle de 17 de
febrero de 1988.
440
Posiblemente sería positivo que una vez establecido el derecho a relacionarse con el menor
o incapacitado, los extremos en cuanto a cómo se ha de desarrollar dicha relación se pudieran
consensuar a través de la mediación. Por más que todo ello debe poder llevarse a cabo en el
plazo más breve que sea posible.
441
Prácticamente igual al artículo 3,1 Código de familia catalán.
442
Rivero Hernández, ob. cit., pp. 288 a 292, menciona distintos tipos de medidas, pero las
mismas no se adecuan bien la s relaciones con parientes y allegados, sino con el progenitor
no conviviente, como por ej. la inclusión de cláusulas penales en el convenio regulador.
Obviamente para el caso de los parientes en general no hay posibilidad de emplear estos
remedios.
443
Si bien entiendo que esta medida es proporcionada en el caso de que el derecho de visita
que se impida sea el del progenitor no conviviente, puede parecer excesiva para la visita de
parientes y allegados, pero no es aceptable la desobediencia a la autoridad, y no hay que
desechar el que una actitud de este tipo sea un indicio vehemente de que quien tiene la guarda
y custodia del menor no está totalmente capacitado para ello.
444
Ob. cit., p. 294
438
230
Otra posibilidad es la de la responsabilidad civil “ex” artículo1902445 Cc. pues el derecho de
familia contemporáneo ya no es un ámbito inmune al Derecho de daños446, y es evidente
que la relación paternofilial puede causarlos. Si bien en lo relativo a las relaciones
personales no hay una regla tan precisa como en los daños materiales, o incluso
corporales447, ello no significa que no exista en su campo responsabilidad civil.
Una dificultad común a todos los daños morales es la cuantificación de los mismos.
Probablemente aquí haya de considerarse también el valor disuasorio para aquellos que
impidan el derecho de visita injustamente448.
Tratándose, como he mantenido, de un derecho recíproco, ambos titulares: menor o
incapacitado y parientes allegados tienen acción para reclamar ese derecho, pues ambos
padecen el perjuicio. Lógicamente los menores o incapacitados tendrán graves dificultades
para interponer esa acción, ya que quienes estarían llamados a ello por ser sus
representantes legales, serán las mismas personas que impidan el ejercicio del derecho, por
tanto creo que sería posible el nombramiento de un defensor judicial (artículo 163 Cc).
La acción habrá de interponerse contra los padres o guardadores.
6. La justa causa
“Motivos graves” es la expresión que ha utilizado el Código francés449 para delimitar los
casos en que se pueden impedir las relaciones personales a las que me vengo refiriendo, y
probablemente resulte una expresión más aquilatada que la “justa causa”, pues resulta más
clara en cuanto que solamente en los casos en que se pueda producir un perjuicio grave
será lícito impedir estas relaciones. Las expresiones de ambos códigos tienen en común que
carecen de un texto legal que las defina, confiando al juez la delicada labor de apreciar si
concurren o no en cada caso, lo que permitirá una mejor adaptación a las particularidades
que concurran en cada uno.
La “justa causa” puede actuar como razón para denegar la relación personal solicitada, pero
también puede hacerlo para suspenderla o para limitar su contenido.
Para entender que hay “justa causa” suficiente para impedir las relaciones personales el
perjuicio para el menor (o mayor incapacitado) ha de tener entidad y certeza, sin que sea
suficiente un mero temor a que se produzca el perjuicio, temor que puede neutralizarse con
lo que nuestro TS ha llamado “medidas correctoras”, es decir con ciertas precauciones en
torno al desarrollo de esas relaciones personales, que, sin embargo, no las impiden450.
445
La abstracción del precepto que permitió en origen cobijar en él la indemnización por los
daños causados al honor, permite sin forzar incluir en el también los daños producidos por
impedir si motivo suficiente las relaciones familiares y cuasi familiares.
446
Roca i Trías, La responsabilidad civil en el Derecho de familia. Venturas y desventuras de
cónyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil, Perfiles de la responsabilidad
civil en el nuevo milenio, coordinado por J A, Moreno Mártinez, Madrid 2000, p..539.
447
Hace ya bastantes años ya apuntaba esta cuestión en mi comentario a la STS de 1 de
febrero de 1989, CCJC nº 19, pp. 154-158
448
Rivero Hernández, ob. cit., pp. 300-301.
449
Artículo 371-4
450
En este sentido la STS 20-IX-02 contempla un caso en el que el padre viudo se niega a la
relación de sus dos hijas menores con los abuelos maternos, basando su negativa en el temor
de que aprovechando esa relación los suegros influyan en el ánimo de las menores haciendo
recaer sobre el padre la responsabilidad de la muerte de la madre dando una versión
231
Entre posibles “justas causas”, las más habituales serán aquéllas que hagan peligrar la
salud (física y psíquica), la integridad moral451 o la seguridad del menor, así como los casos
en que la actitud de las personas que solicitan el derecho de visita atente contra las
funciones que correspondan a los padres.
Entre las que afectan a la salud e integridad moral podrían considerarse las situaciones de
drogodependencia del familiar que pretende ejercitar el derecho a relacionarse o las de su
entorno452, en tanto en cuanto esa situación determine que es más perjudicial para el menor
o incapacitado la relación que la carencia de la misma453.En esta misma línea podemos
situar el sufrir enfermedades que pueden transmitirse fácilmente454. Pertenencia a alguna
secta cuyos postulados sean contrarios a los principios que deben inspirar la educación de
un menor455. Realizar con el menor o actividades consideradas peligrosas. Hacerle objeto de
malos tratos tanto físicos como psíquicos, etc. Con todo hay que subrayar que esta relación
con parientes en muchos casos no implicará convivencia sino simple derecho de visita, lo
que sin duda hace más difícil el que en esos breves períodos de relación se puedan causar
daños.
El ataque a las funciones propias de los progenitores se da cuando los parientes o allegados
pretenden usurpar las funciones y prerrogativas que corresponden a los padres, con lo que
interfieren en el normal ejercicio de la patria potestad. Evidentemente el derecho de relación
personal tiene que respetar plenamente la primacía de la función de los progenitores456.
manipulada de las circunstancias que la rodearon. El TS tras constatar que las malas
relaciones yerno -suegros eran recíprocas y existían ya en vida de la esposa, pero que en nada
habían afectado a la relación de los abuelos con las niñas, “aun entendiendo que se trata de
un temor fundado “(el del padre) a la vista de esas malas relaciones, “se puede obviar este
inconveniente estableciendo medios correctores”, medios que en este caso se traducen en
imponer una limitación específica, la posibilidad de suspensión o mayor limitación del régimen
de visitas, apercibiendo de ello previamente a los actores.
451
Lúderitz, Familienrecht, Munich, 1999, p. 393, menciona como una de las causas de
exclusión del derecho al trato con el menor, los indicios de abuso sexual, matizando que la
simple sospecha no justifica una exclusión del derecho, aunque ello hará que se eviten
situaciones de peligro como lo es el pernoctar en casa de la persona de la que se sospecha y
añade que, incluso en el caso de comprobadas tendencias pedófilas hay que contemplar un
derecho de trato, eso si controlado, así por ejemplo las visitas tendrán lugar siempre con la
asistencia de terceras personas
452
Garé, T., Les grands-parents dans le droit de la famille à la lumière de la Convention
internationale sur les droits de l´enfant, en Mélanges á la mémoire de Danièle Huet-Weille, Droit
des personnes et de la famille, Estrasburgo, 1994, p..188, recoge una sentencia del tribunal de
apelación de Angers (12 de junio de 1992, Juris Data nº 051374), por la que se suspendía el
derecho de una abuela a tener consigo a su nieto -manteniendo su derecho a visitarlo-, porque
su entorno estaba compuesto por personas alcohólicas
453
Entiendo que el ser drogodependiente por si solo no debería ser motivo bastante para
impedir esa relación, sino en los casos en que la drogodependencia determine esos riegos
graves.
454
Obviamente esto no será suficiente razón si el riesgo de contagio se elimina con unas
simples medidas profilácticas. Así pensemos en un pariente que sufra el síndrome de
inmunodeficiencia adquirida (sida), tampoco esto por si sólo es causa bastante para denegar el
derecho a relacionarse con parientes menores o incapacitados, puesto que con las debidas
precauciones no existe riesgo de contagio.
455
Quizás pudiera considerarse también el que el pariente haya cambiado de religión y en sus
relaciones con el menor o incapacitado pretenda propiciar también el cambio de religión de
éste. Sin embargo, aquí también se podría apercibir al familiar de que el intentar tal cosa lle
varía consigo la suspensión de la relación.
456
El tribunal de Nancy (27 de marzo de 1995, JCP, 95.IV.2536) denegó a la abuela paterna
(cuyo hijo había estado encarcelado) el derecho de visita por causa de su deseo de someter a
232
Ciertamente que puede ser muy beneficioso para el menor, y también para los familiares a
allegados mantener una relación, pero lo normal será que tratándose de personas de
parentesco más lejano o de relación menos esencial no influya tanto en las vidas de unos y
otros interesados.
Podría calificarse de “justa causa” la constatación de que la persona que solicita la relación
personal verdaderamente carece de vínculo afectivo con el menor que justifique la
instauración de un régimen de visita específico. Pensemos en un pariente lejano con el que
no se ha mantenido trato y que, a la muerte del progenitor de su sangre solicita relacionarse
con el hijo menor de éste. No tiene sentido establecer un régimen de visita en este caso
pues falta la base afectiva. No es preciso aducir que tal relación le puede producir un
perjuicio, simplemente no se puede partir de que le “puede” aportar beneficios, y sobre la
base de algo tan frágil contrariar la opinión del titular de la patria potestad, pues en este caso
al no haber vínculo cercano de sangre, ni de trato previo, es más prudente esperar a que el
menor salga de tal condición y se relacione con quien desee, antes que introducir en la vida
diaria del menor lo que podría calificarse casi como un cuerpo extraño.
Aunque en particular por lo que toca al derecho de allegados (asimilable al de los parientes
lejanos), creo que lo fundamental a la hora de valorar la intensidad del interés en el
mantenimiento de la relación con el menor será la relación real que venían manteniendo
hasta que se dieron las circunstancias que determinaron la ruptura de esa relación, es decir
ha de verse caso por caso. En ocasiones habrá más vínculo con un allegado que con un
pariente lejano. Así pensemos en un primo segundo con el que no se mantiene una relación
muy estrecha, y el cónyuge del progenitor con el que se ha convivido durante largo
tiempo457, o los acogedores que se han ocupado durante un tiempo largo del menor.
El límite que el propio artículo 160.2 Cc al derecho a relacionarse es que no exista “justa
causa” que permita oponerse al mismo, aunque siempre se ha partido de que tal justa causa
es una forma de decir que no ha de ir en contra el interés del menor, lo cierto es que el
precepto no dice eso limitándose a señalar un límite tan objetivo como justa causa que por
tanto entiendo que, aunque se trate de supuestos inusuales, también podrá referirse a justa
causa conforme al interés de los familiares mayores.
En relación con el resto de parientes y allegados458 mencionados en la letra del artículo
160.2 Cc, las cosas son distintas. Mientras que el interés del menor por relacionarse con sus
abuelos y hermanos (y el de ellos en hacerlo con él) no precisa de más prueba ni
justificación que el hecho de la existencia del vínculo, si hablamos ya de familiares en
general o incluso de allegados (entendiendo por tales aquellas personas cercanas por el
trato y el afecto con las que no existe vínculo de parentesco, ya puede ser preciso justificar
de alguna forma el interés del adulto y el beneficio - o simple carencia de perjuicio-para el
la dominación del padre, a los niños que habían reencontrado un cierto equilibrio en el seno del
nuevo hogar creado por su madre. Cornu, Droit civil.La famille, 7ª ed., París 2001, p. 158,
critica esta sentencia por considerar injusto que se prive a la abuela de su derecho sobre la
base de una mera intención, cuando ella personalmente, que es quien se va a relacionar no es
indigna.
457
Al respecto de esta particular relación puede verse mi trabajo, El pseudo “status familiae” en
el Código civil, RDP, 1992, pp. 839 a 856.
458
Son varios los autores que señalan que esta terminología es algo ambigua. Así, Rubio San
Román, Comentario al artículo 160 Cc, Comentarios al Cc, coordinados por Rams Albesa, T.II,
vol 2º, Zaragoza 2000, p. 1500.
233
menor.
7. La jurisprudencia del TS en torno al derecho de visita de parientes y allegados
Ya suman más media docena las sentencias del TS459 en relación con el artículo160.2 Cc460
y de su lectura se pueden sacar varias conclusiones.
El supuesto litigioso es casi el mismo en todos los casos: fallecimiento de un progenitor y
negativa del supérstite a que los hijos comunes menores se relacionen con los abuelos de la
rama del fallecido461, con la consiguiente reclamación de los abuelos462 del derecho a
relacionarse con sus nietos.
En todos los casos se dan algunas circunstancias que pueden explicar la existencia de
malas relaciones entre el progenitor vivo y los ascendientes del fallecido; nunca entre esos
ascendientes y el menor. Así porque el cónyuge supérstite se encontraba ya separado de su
cónyuge en el momento de su fallecimiento (SSTS 11-6-96 y 28 de junio de 2004463),
cónyuge viudo que contrae segundas nupcias lo que afecta a sus relaciones con la primera
familia política (SSTS 7-IV-94, 11-6-98 y 23-XI-99), o padre viudo al que en cierta forma los
padres de su esposa le atribuyen alguna responsabilidad en la muerte de ésta (SSTS 17-IX98 y 20-IX-02).
Quizás por esa semejanza existente en todos los casos las sentencias son bastante
repetitivas, las primeras se citan sistemáticamente en las posteriores repitiendo los mismos
argumentos. Estas circunstancias hacen que sea una jurisprudencia coherente, pero sin
desvalorizar esa circunstancia, se echa de menos que, siquiera “obiter dicta”, el TS hubiera
aventurado a entrar en la naturaleza de este derecho, en la posibilidad de la aplicación
analógica del derecho de visita para personas que aún sin ser menores por sus
circunstancias (incapacitados o personas que sin estarlo por su avanzada edad o
enfermedad dependen “de facto” de quien se ocupa de cuidarlos), o en cualquier otro
aspecto de este derecho aún no suficientemente estudiado.
El punto discutido en todas las sentencias es el mismo, el de si existe o no justa causa en el
caso para que el progenitor impida a los abuelos relacionarse con el menor. El Supremo lo
niega en todos los casos y lo hace correctamente pues según se desprende del texto de las
sentencias la razón de fondo, más o menos evidente, de la negativa es la mala relación
entre el progenitor y sus suegros lo que como señala la STS 20 de septiembre de 2002, al
459
Además de la jurisprudencia menor, así: SAP Zaragoza (sección 4ª) 11.X.99, SAP Zaragoza
(sección 2ª) 30.IV.2001, SAP Islas Baleares (sección 4ª), 12, XII, 2001, SAP Valencia (sección
10ª), 14.II.2002, SAP Huelva (sección 1ª), 16.XII.2002, SAP Madrid (sección 22ª), 12.XI.2002,
SAP Barcelona (sección 18ª), 13.XII.2002, SAP Asturias (sección 1ª), 17.XII.2002, SAP
Cáceres (sección 2ª), 18.XII.2002, SAP Asturias (sección 4ª) 13.I.2003, SAP Alicante ( sección
7ª), 10.III.2003, SAP Almería (sección 1ª) 31.V.2003, SAP Madrid (sección 22) 24, IX, 2003
460
En concreto son las de: 7 de abril de 1994, 11 de junio de 1996, 17 de septiembre de 1996,
11 de junio de 1998, 23 de noviembre de 1999, 20 de septiembre de 2002 y 28 de junio de
2004. Además del auto de 30 de marzo de 1999.
461
Aunque este es el supuesto-tipo, los abuelos tienen derecho a relacionarse con sus nietos
incluso aunque se opongan a ello ambos progenitores, siempre que no medie justa causa,
Ballesteros de los Ríos, Comentario al artículo 160 Cc, Comentarios al Código civil,
coordinados por R. Bercovitz Rodriguez-Cano, Edit Aranzadi, 2001, p. 277
462
Solamente en la STS de 20-IX-02 junto a los abuelos reclaman ese derecho otros parientes
de la misma rama ( tíos y primos).
463
Macias Castillo, Derecho de los abuelos a relacionarse con los nietos (Análisis de la STS 28
de junio de 2004), Act. Civil, 2004, T.2, pp. 2485-2489, hace un breve un breve examen de la
citada sentencia
234
igual que la mala relación entre los progenitores divorciados o separados no debe afectar a
las relaciones de los hijos comunes con cada uno de ellos, tampoco la que exista entre
padres y abuelos debe incidir en el derecho a relacionarse con el menor unos y otros, y no
es admisible que el padre se convierta en el árbitro de ese derecho.
Es una constante el señalar la necesidad de oír al menor siempre que tenga juicio suficiente
para ello pues es evidente que este derecho a relacionarse con sus parientes afecta a su
esfera personal y familiar. Así como la mención del artículo 158.3 Cc para justificar la
intervención judicial para adoptar medidas que eviten perjuicios al menor en cualquier
momento, ya sea dentro de un procedimiento o fuera de él.
El derecho de relación que se fija es muy moderado generalmente (una visita de 2 horas y
media cada quince días), aunque en otras ocasiones se amplía a períodos más largos,
incluso fijando algunos días de convivencia durante las vacaciones escolares, pero en todo
caso queda claro que es un derecho a relacionarse que no supone necesariamente
convivencia en compañía del menor464.
Un comentario a la ley argentina 24.417465 de Protección de Violencia Familiar
464
Como ocurre con cualquier otro derecho de visita obviamente que puede cambiarse si así lo
aconsejan las circunstancias. De este modo cuando el menor vaya teniendo más edad, si así lo
desea, se ampliará el régimen establecido.
465
Ley Argentina nº 24.417, Protección contra la violencia familiar (Sanc. 7.12.94; prom. 2812.1994;B.Ofi. 3.01.95).
Artículo 1. Toda persona que sufriere lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno
de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita
ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A
los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las
uniones de hecho.
Artículo 2. Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados,
los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el ministerio público.
También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o
educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en
razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los
hechos al ministerio público.
Artículo 3. El juez requerirá un diagnóstico de interacción familiar efectuado por peritos de
diversas disciplinas para determinar los daños físicos o psíquicos sufridos por la víctima, la
situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia. Las partes podrán solicitar otros
informes técnicos.
Artículo 4. El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia,
las siguientes medidas cautelares:
a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;
b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o
estudio;
c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones
de seguridad personal, excluyendo al autor;
d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.
El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo a los antecedentes de la
causa.
Artículo 5. El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias, convocará a
las partes y al ministerio público a una audiencia de mediación, instando a las mismas y su
grupo familiar a asistir a programas educativos o terapéuticos, teniendo en cuenta el informe
del artículo 3.
Artículo 6. La reglamentación de esta ley preverá las medidas conducentes a fin de brindar al
imputado y su grupo familiar asistencia médica psicológica gratuita.
Artículo 7. De las denuncias que se presenten se dará participación al Consejo Nacional del
Menor y la Familia a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y privados que
eviten y, en su caso, superen las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia dentro de
235
Dra Nora LLOVERAS y Dra. Laura CANTORE
Profesoras de la Universidad de Córdoba
A la profesora Dra. Olga MESA CASTILLO,
extendiendo desde Córdoba – Argentina – un latinoamericano abrazo.
Sumario:
1. Un planteo del fenómeno de la violencia familiar en la justicia argentina. 2. Las
características del fenómeno de violencia doméstica. 2.1. Circuito del fenómeno de
violencia doméstica. 3. La ruptura de lo público y lo privado en la familia y su impacto
en las nociones tradicionales de autonomía del Derecho. 3.1.Lo público y lo privado
en la familia. Límites. 3.2. Derecho Penal y Derecho de Familia: su vinculación. 3.2.1.
Cuestiones fácticas. 3.2.2.
¿Autonomía del Derecho Penal y del Derecho de Familia? 3. Reflexiones finales.
Bibliografía
1. Un planteo del fenómeno de la violencia familiar en la justicia argentina
La ley 24.417 de 1995 de Protección contra la Violencia Familiar supone en Argentina un
innegable avance en materia de Violencia Intra Familiar – en adelante VIF -.
Su condición de ley nacional ha marcado un rumbo nítido a seguir por las provincias (artículo
9).Por otra parte, el artículo 8 que reforma al Código Procesal Penal de la Nación, prevé que el
juez penal tome medidas especiales en los supuestos del Libro II referidos a Delitos contra
las personas, (Título I, artículos 79 a 108 del Código Penal), Delitos contra el Honor (Título
II, artículos 109 a 117 bis), Delitos contra la integridad sexual (Título III, artículos 119 a133) y
Delitos Contra la Libertad (Título V, artículos140 a 157), cometidos dentro de un grupo
familiar conviviente, aunque estuviese constituido
por uniones de hecho, y las
circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puedan repetirse.También en la ley 24.417, se da cumplimiento además a la Convención de los Derechos del
la familia. Para el mismo efecto podrán ser convocados por el juez los organismos públicos y
entidades no gubernamentales dedicadas a la prevención de la violencia y asistencia de las
víctimas.
Artículo 8. Incorporase como segundo párrafo al artículo 310 del Código Procesal Penal de la
Nación (Ley 23.984) el siguiente:
En los procesos por alguno de los delitos previstos en el libro segundo, títs. I, II, III, V y VI y tít.
V, cap. I del Código Penal cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese
constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren presumir
fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer como medida cautelar la exclusión
del hogar del procesado. Si el procesado tuviera deberes de asistencia familiar y la exclusión
hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará intervención al asesor de menores
para que se promuevan las acciones que correspondan.
Artículo 9. Invitase a las provincias a dictar normas de igual naturaleza a las previstas en la
presente.
Artículo 10. De forma.
236
Niño y Adolescente, y a la Convención de Eliminación sobre toda forma de Discriminación
en contra de la Mujer, ambas incorporadas por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional, agregando la noción de Niña/o y Adolescente como “sujeto de derecho” y de
“género”, respectivamente.La ausencia en la ley de definición de “familia”, y la expresa inclusión de la noción de
“uniones de hecho”, permiten proteger por igual a la familia mas allá de su enclave jurídico, y
posibilita asimismo evitar discriminaciones entre familias y uniones de hecho hetero u
homosexuales.- Resalta la importancia de la interdisciplina (artículos 3, 6 y 7). Marca
claramente la noción de necesaria actuación ante la “Urgencia”.
Destacamos que el avance de la Ley 24.417 que estamos analizando, se fortalece con la
sanción de la Ley Nº 26.061466 en el año 2005, que excede nuestro análisis, pero que
dejamos significada como relevante en cuanto a la concreción de la Convención sobre los
Derechos del Niño en la Argentina.467
Nos centraremos en dos aspectos que nos parecen de suma importancia en esta Ley
24.417, que son los siguientes:
- La visibilización jurídica de la violencia doméstica que implica un abordaje interdisciplinario.
- El cambio de paradigma, que rompe la clásica división entre lo público y lo privado en
materia de familia, y su impacto en las nociones tradicionales de autonomía del derecho.2. Características del fenómeno de violencia doméstica
La violencia doméstica tiene características propias que deben ser cuidadosamente
analizadas si se pretende la eficacia de la ley. Por un lado debe observarse la dificultad
epistémica468 de encontrar marcos teóricos que den respuesta acabada al fenómeno,
466
Ley 26.061. Ley de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Sancionada: 28/09/2005. Promulgada De Hecho: 21/10/2005. Publicación En B.O.: 26/10/05.467
Cfr.: BELOFf, Mary: “Constitución y Derechos del Niño”, en Justicia y Derechos del Niño- N°
7, UNICEF 2005, pp. 9 y ss.
468
Cfr.: MEDINA, Graciela, Visión jurisprudencial de la violencia familiar, pp. 21 y ss., Ed.
Rubinzal Culzoni, 2002. MEDINA sintetiza al menos la existencia de cuatro enfoques: Modelo
psiquiátrico o individual: En este modelo las causas de la violencia están ligadas a la persona
del sujeto agresor, siendo la conducta agresiva una conducta patológica de una persona
psíquicamente perturbada. La violencia es una problemática individual y no se contemplan
aspectos culturales, sociales o económicos. Modelo psicosocial: Basado en el análisis de
variables personales y de algunos factores sociales como determinantes de ciertas conductas
agresivas. Relaciona la violencia con la historia de violencia personal, que luego es repetida ya
que se trata de aprendizajes por repetición y por el resultado. “… Si un individuo aprende que
la violencia constituye un comportamiento apropiado frente a la frustración o irritación, la
agresión se convertirá en el modo de adaptación al estrés”. Modelo Socio Cultural: Para este
modelo la violencia en el ámbito familiar solo puede ser comprendida teniendo en cuenta
diferentes variables de la estructura social, los roles y las expectativas, partiendo de la premisa
de que la violencia de la sociedad es un presupuesto de la acaecida en el ámbito doméstico.
Enfoque ecológico: Considera distintos niveles de análisis: Macro sistema: tiene en cuenta el
contexto mas amplio de la organización social, sistemas de creencias, formas de vida,
concepciones culturales, sistema económico, político, etc. Exosistema: incluye en un segundo
grado al conjunto de instituciones mediadoras entre el nivel del individuo y el nivel de la cultura:
instituciones educativas, religiosas, laborales, judiciales, de comunicación, recreativas, de
seguridad, etc.- Microsistema: contiene los elementos estructurales de la familia, los patrones
de interacción familiar, así como las historias personales de sus miembros.- Individual:
considera cuatro dimensiones: 1. Conductual; 2. Cognoscitivo; 3. Interaccional; 4.
237
remarcando que se señala mayoritariamente la intervención del poder judicial como lenta e
iatrogénica.
Por otro lado, para postular una perspectiva jurídica, debemos analizar el ciclo de la
violencia en sí, para poder distinguir sus propiedades relevantes y los problemas que
acarrea en materia procesal.2.1. Circuito de la violencia familiar
La violencia familiar se instala en períodos tempranos de la relación familiar, evoluciona por
ciclos y se incrementa progresivamente en gravedad y frecuencia.
Si bien se puede hablar de un período "presintomático" (en el que no hay expresiones
evidentes de daño), se sabe que la violencia puede aparecer al inicio mismo de la relación.
En este sentido esta es una etapa de suma relevancia para detectar situaciones abusivas
hacia las mujeres y los niños, especialmente, para prevenirlas.
Seguimos en el tema a Leonore WALKER quien señala que el ciclo de la violencia presenta
fases que describe agudamente. Así expone las siguientes fases, que se puntualizan.
Primera Fase: Estadio de acumulación de tensiones, Segunda Fase: el episodio agudo de
golpes, y Tercera Fase: Conducta arrepentida, amante, bondadosa. En relación con la
Segunda Fase, “la mujer golpeada necesita creer que no volverá a sufrir. La conducta
razonable del hombre golpeador le hace creer que él realmente ha cambiado, como lo
demuestra su conducta cariñosa en la fase 3.
La mujer se convence a sí misma de que él podrá hacer lo que le dijo. Durante esta fase la
mujer ve como un reflejo fugaz de su sueño original acerca de lo hermoso que era el amor.
La conducta del marido refuerza que ella permanezca en la relación. En la fase 3, cuando el
afecto es más intenso, resaltan los aspectos simbióticos del vínculo. Cada uno le hace creer
al otro y en conjunto creen que pueden vencer una batalla contra el mundo. La dependencia
entre ambos es obvia en esta fase del ciclo.
Algunas mujeres consiguen que la fase tres dure un largo período de tiempo. Cuando esto
ocurre y se vuelve a la primera fase muchas mujeres pierden el control, aparece la rabia
reprimida y atacan a los hombres. Se puede llegar al homicidio.
En estos casos de venganza los ciclos 1 y 2 fueron cortos y el 3 largo. Las mujeres sienten
que no pueden tolerar más golpes y esto es lo que las lleva a atacar.”469.
Ponemos de relieve, por nuestra parte, que se advierte asimismo que la disolución de hecho
o de derecho de la pareja no supone de ninguna manera concluir con los episodios de
violencia familiar, razón por la cual se incluye al ex marido o ex concubino470 como
Psicodinámica.
469
VILA, María Cristina, Traducción. Descripción del Ciclo de la Violencia Conyugal, Lenore E.
WALKER. The Battered Women Harper Colophon Books London San Francisco, 1979, Ficha
N°1, 1985
470
Es importante tener en cuenta que en materia de violencia doméstica, los primeros
golpeadores son los cónyuges y los concubinos, seguidos por los ex maridos y ex
concubinos Esto fue validado empíricamente en Prueba Piloto en Violencia Doméstica del
Ministerio Público Fiscal, coordinado por la Ab. Laura Cantore. Poder Judicial de la Provincia
238
generador de conflictos de violencia doméstica.
Agrega WALKER que “El abanico de tipos de violencia domestica, va desde la violencia
física, la violencia emocional pasando por la violencia sexual, con especificidades que
dependen de la casuística. En todos los casos los efectos producidos son a largo plazo, y
en mayor o menor grado, constituyen siempre un atentado a la dignidad, que menoscaba la
autoestima, autonomía y autodeterminación de la o las personas afectadas dentro del grupo
familiar, con efectos secundarios difíciles de remontar.
Según la institución que intervenga se tomara noticia institucional de alguna de las fases del
ciclo de Violencia Familiar y en muchos casos, sobre todo en el ciclo 1) y 3)471 no se tendrá
noticia alguna.”472.
No hay acuerdo respecto a la condición de la mujer golpeada: para algún sector de opinión
es una “sobreviviente” como forma de reconocer la lucha muchas veces heroica, asertiva y
perseverante en vez de víctimas. Autores como GOLDOLF y FISHER han desarrollado las
bases teóricas para este cambio de denominación contrastando la teoría de la Indefensión
aprendida de Leoneore WALKER, con las propias de sobrevivientes473
Como corolario señalamos como propiedades relevantes de la violencia doméstica a los
fines de este trabajo:
•
El carácter cíclico
•
El carácter permanente
•
La ausencia de autonomía de la voluntad en la víctima como consecuencia de
una autoestima minada por el golpeador, rasgos de apatía, perspectivas futuras
aterrorizantes e inmovilizadoras, etc.-
de Córdoba, Año 2000. Documentación obrante en poder de las autoras del presente.471
Vale la pena hacer notar con respecto a la faz 3) que es muy frecuente que luego de
formular las denuncias se produzca la manifestación formal o informal del arrepentimiento de la
víctima en sede penal, a pesar de que en algunas legislaciones como en Argentina existe el
reparo del artículo 72 del Código Penal –obstáculo de procedibilidad- que obliga al Estado a
seguir investigando una vez denunciado el hecho. No obstante esto, y dado que en estos
supuestos la denunciante se niega a seguir aportando datos para la investigación hasta la
próxima denuncia, el dato del arrepentimiento no es menor. Si a partir de éste se tienen en
cuenta variables como frecuencia de las denuncias, manifestaciones de arrepentimiento,
aumento progresivo en la magnitud de las agresiones, etc. es posible a partir de las denuncias
y de los “arrepentimientos” formales o informales, crear bases de datos relativos al grado de
vulnerabilidad y riesgo de las víctimas y peligrosidad del victimario dentro de un grupo familiar.
El Poder Judicial desde esta perspectiva, dejaría de ser un organismo solamente persecutorio,
para coadyuvar en la prevención secundaria, y hacer una valoración del riesgo ante nuevas
persecuciones, sobre todo en el área penal donde la investigación, una vez instada la acción,
es de oficio. En este sentido en algunos ordenamientos como el Código de Procedimiento
Penal de la Provincia de Córdoba –Argentina- se establece expresamente en el artículo 302
relativo a la finalidad de la Investigación Penal Preparatoria que ésta “… deberá impedir que el
delito cometido produzca consecuencias ulteriores…” Entenderemos por “prevención
secundaria” aquella que tiende a evitar que una vez que se produzca el hecho este se reitere.
472
VILA, María Cristina, Descripción del Ciclo de la..., cit.
473
VILA, Maria Cristina, Atender victimas de Violencia Familiar. Capacitación 20042005.Gerencia de Víctimas del delito y violencia familiar. Gobierno de la Provincia de Córdoba.
Córdoba. 2005.
239
2. La ruptura de lo público y lo privado en la familia y su impacto en las nociones
tradicionales de autonomía del Derecho
La incorporación de la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de toda forma
de eliminación de discriminación en contra de la mujer ha roto sin dudas la tajante división
entre lo público y lo privado en materia de violencia doméstica en la familia, convirtiendo la
problemática del niño y la mujer en un asunto de derechos humanos.Esto supone dejar atrás el concepto de que la violencia contra las mujeres ó los niños, por
ejemplo, era un problema de carácter privado en tanto el Estado no podía inmiscuirse en los
problemas de familia.
Esta nueva visión desde los derechos humanos de la VIF, no puede ser interpretada de
modo que los abordajes a proponer invadan el circuito o áreas familiares, que siguen siendo
privadas, o reservadas – según se mire -, sino que exige una delimitación de los márgenes
posibles para el tratamiento del conflicto de VIF.
3.1. Lo público y lo privado en la familia. Límites
La reflexión hecha en el párrafo anterior que alude a que se ha producido la ruptura de la
tajante división entre lo público y lo privado, debe ser interpretada en forma mesurada.
Históricamente la violencia doméstica fue de incumbencia privada. La toma de conciencia
de sus consecuencias sociales comienza en los años 70.
MEDINA474 señala que el Estado toma nota de la necesidad de su intervención como
consecuencia de factores tales como la nueva posición de la mujer dentro de la sociedad y
los avances de la criminología crítica al poner énfasis en la victimología. De esta manera
dice “Se produce… el surgimiento de una interrelación entre lo público y la privado…” toda
vez que “… la criminología ha demostrado que es en ese terreno de lo familiar, del adentro
de las paredes de la casa, donde tienen lugar las violaciones de los derechos de sus
integrantes”475.
Aceptar que la protección de la mujer y el niño, exige intervención estatal no implica en
modo alguno la invasión del estado en la familia ni mucho menos anular la autonomía de sus
miembros.- Sí supone que este actúe en ciertas circunstancias.
Siguiendo la propuesta de Douglas N. HUSAK, GARZÓN VALDÉS476 distingue por lo menos
tres versiones de autonomía de la voluntad, de las cuales solo tomaremos dos por ser las
que resultan relevantes al presente:
a. La autonomía como oportunidad del agente para ejercer su capacidad de elección. En
este supuesto no hay impedimentos para que el individuo pueda ejercer su libertad de
474
MEDINA, Graciela, op. cit., pp. 16 y ss. Con nota remitiendo al trabajo de WILDE, Zulema,
“Violencia familiar”, en Maltrato y violencia infanto juvenil. Aspectos jurídicos, pediátricos,
psicológicos y sociales. .
475
MEDINA, Graciela, op. cit., pp. 22-23.
476
GARZÓN VALDEZ, Ernesto, “¿Es éticamente justificable el paternalismo estatal?”, Centro de
Estudios Constitucionales de la Universidad de Alicante, Doxa N° 5, 1988, pp. 155 y ss.
240
acción en general.
En el caso que nos ocupa, si una mujer está condicionada económicamente para vivir con
una persona, y así mantener a los hijos, debiendo someterse para esto a golpes, nos
encontramos nuevamente ante un impedimento que la sitúa en la categoría de incapaz
básico y la autonomía se diluye.
b. La autonomía como conformidad con la ley moral. Aquí interesa no solo la capacidad de
elegir sino el contenido de la elección. GARZÓN VALDÉS afirma que no puede afirmarse esta
forma de autonomía con independencia de una investigación del contenido de la moral. Es
posible detectar mujeres sometidas a situaciones de violencia domestica, por razones
"pseudo morales" (v. gr. débito conyugal forzado, aunque invoquemos una expresión harto
discutible), y en esta hipótesis la autonomía igualmente se diluye.
Por su parte, la sociedad democrática tiene como principio fundamental el principio de
igualdad. Toda medida paternalista presupone una relación de supra y subordinación que
viola este principio de igualdad.
Sin embargo tal como lo señala GARZÓN VALDEZ, la noción de igualdad está unida a la de
consentimiento, y aún más a comprender el alcance del mismo.
En esta línea, no podemos afirmar que una mujer maltratada con síntomas de desgano,
apatía, abatimiento, auto-evaluación negativa, perspectivas futuras aterrantes y/o
inmovilizadoras, dé su consentimiento para ser golpeada: ello no puede definir autonomía
alguna.
Así entonces, entendemos, que está justificada la intervención del estado siguiendo a
Paulette DIETERLEN477 cuando este tiene que asegurar los medios necesarios para mantener:
a. La integridad física
b. La integridad psicológica
c. Otorgar facilidades para que las personas adquieran capacidades según sus intereses y
necesidades.
En conclusión, el Estado debe respetando justamente la autonomía de la voluntad, frente a
situaciones en que una persona se encuentra en relación de desigualdad, generar
respuestas para que los ciudadanos comprometidos retornen o se sitúen en una situación
de paridad real, “a la par”, garantizando en el profundo sentido la igualdad en el sistema
democrático. Con ello, la intervención estatal no invade ni anula la autonomía de los
miembros de una familia.
3.2. Derecho Penal y Derecho de Familia: su vinculación
La mayor parte de la legislación y la doctrina en torno a la violencia doméstica, escoge
preferentemente el Fuero de Familia para la resolución de estos conflictos. Esta opción
resulta jurídicamente curiosa, ya que los hechos más graves de violencia doméstica - v. gr.
homicidios, lesiones, violaciones, etc- se encuentran perfectamente tipificados en el Derecho
477
DIETERLEN, Paulette,”Paternalismo y Estado de Bienestar”, Centro de Estudios
Constitucionales de la Universidad de Alicante, Doxa N° 5, 1988, p.189.
241
Penal.
El camino correcto para el abordaje del problema es – como lo proponemos más abajo - una
adecuada articulación entre ambas áreas del Derecho para una adecuada administración de
justicia: el Fuero de Familia y el Fuero Penal,
No desconocemos que existe una seria crítica a la intervención del Derecho Penal en estas
cuestiones, toda vez que se considera que tal intervención es iatrogénica y solo sirve para
empeorar la situación de los miembros de la familia inmersa en la situación de violencia.
Si bien, hacemos nuestras, parte de esas críticas, no es menos cierto que cuando la vida o
la integridad física de una mujer golpeada o un niño está en juego, es el fuero penal el que
tiene preponderantes atribuciones para intervenir en el conflicto.
En cualquier caso de violencia doméstica aparecen cuestiones fáctico - normativas que no
pueden ser soslayadas y que, sistemáticamente, analizaremos a continuación, para luego
abordar nuestra propuesta.3.2.1. Cuestiones fácticas
Según los códigos procesales y leyes específicas de cada provincia en Argentina, es posible
que intervengan hasta tres fueros distintos ante una denuncia por VIF (v. gr. familia,
menores y penal), lo que supone una excesiva burocratización de la emergencia.Las lógicas procesales de cada fuero tienen características, ritmos y prioridades que les son
propias y que no siempre son compatibles con una respuesta inmediata ante la situación de
peligro y riesgo de las victimas.Imaginemos a Delia – en adelante “El caso Delia” - víctima de golpes de vieja data por parte
de su ex marido o pareja, que no recibe cuota alimentaria y carece de recursos y que debe
circular por tres fueros distintos para resolver su situación jurídica y en todos los casos,
someterse a tres Códigos de Procedimientos o Leyes Especiales diferentes para poder
llevar adelante la acciones iniciadas.
A partir de este ejemplo, aparecen varias cuestiones de crucial importancia en materia de
violencia doméstica, que se conectan directamente con la burocratización jurisdiccional del
conflicto:
a. La revictimización institucional. Se constata una inadecuada organización del Poder
Judicial para abordar la temática, dada la pluralidad de fueros que intervienen en la
emergencia, y esto conduce a reproducir el carácter de víctima de la persona que
protagoniza el evento violento..
b. La ausencia frecuente de capacitación por parte de los operadores judiciales en
materia de Violencia Familiar, dificulta de modo severo el tratamiento del fenómeno.
“Delia” sentirá que existe mayor sensibilidad tal vez en los Juzgados de Menores respecto a
su cuota alimentaria, pero es altamente probable que en el área penal se trate su asunto
como una cuestión menor si las lesiones que recibió son leves. En el Fuero de Familia,
deberá demostrar a través de un sumario de pobreza o procedimiento análogo, que no
242
puede contratar un abogado, y dependerá de los recursos humanos disponibles del Fuero, y
de la autoridad jurisdiccional interviniente, la resolución final.c. La subjetividad judicial en la toma de decisiones amparada en la ambigüedad e
imprecisión de las normas jurídicas, lo que si bien es inevitable desde el punto de vista
semántico (vgr. Daño moral, daño emocional, abuso sexual), entorpece severamente la
decisión que deba asumirse ante el conflicto.
d. La inexistencia ó la difusa noción de criterios epistémicos para abordar la temática, por
parte del órgano de aplicación, lo que conlleva a la ineficacia del sistema judicial para dar
alguna respuesta al conflicto de la violencia.
e. Las lógicas procesales diferentes según los fueros que intervienen. Mientras en el fuero
penal predomina la inmediatez y el orden público, el Fuero de Familia está fuertemente
influido por un procedimiento en el que predomina en menor grado el orden publico. En el
fuero de Menores, predominará uno u otro procedimiento según su competencia material.f.
Las prioridades cualitativas según los fueros. Comparativamente y a pesar de que
nuestro sistema penal no prevé el principio de oportunidad, sino el de legalidad, la urgencia
del órgano de aplicación está dada por la rápida resolución de las causas en donde exista
algún tipo de medida de coerción (v. gr. causas con presos). Así, un tribunal penal, resolverá
compulsivamente las denominadas “causas con presos”, es decir que postergará ó permitirá
la prescripción en expedientes o denuncias de lesiones leves o graves, resultado del
fenómeno de Violencia Familiar. Claramente en los casos como el de “Delia”, es imposible
una respuesta Urgente.3.2.2. ¿Autonomía del Derecho Penal y del Derecho de Familia?
La tradición del sistema codificado genera la apariencia de compartimentos estancos en el
ordenamiento jurídico (derecho penal, derecho de familia, derecho de menores, derecho
civil, etc.). De esta forma cada disciplina del derecho aparece no solo con una materia
sustantiva propia, sino también con un ordenamiento ritual o procesal que le es inherente.
La violencia familiar como fenómeno humano y complejo, plantea un desafío a los rituales
jurídicos, si se pretende que un sistema sea eficaz. Esto supone repensar el sistema de
normas procesales aplicables, con aparatos conceptuales que sean integradores de las
distintas “autonomías” jurídicas en tensión ante el episodio violento, y la interdisciplina.
Ciertamente este no es un desafío menor.- En lo que denominamos “el caso Delia”, no
puede pensarse como solución a la VIF el tránsito permanente de la mujer por distintos
fueros tribunalicios, muchas veces situados a distancias considerables, de la misma ciudad
– o pueblo - o diferentes lógicas procesales, términos, urgencias extrañas a la VIF, perfiles
funcionales inadecuados, entre otros.
Esta afirmación exige clarificar la noción de autonomía. Guillermo LARIGUET478 caracteriza la
478
LARIGUET, Guillermo. “Aparatos conceptuales, método y objeto de las Disciplinas
Dogmático- Jurídicas. Un análisis de su papel en la justificación de sistemas normativos
aplicables” en Ley, Razón y Justicia. Revista de Investigación en ciencias Jurídicas y Sociales,
Neuquen, Año 6, N° 9, mayo 2004, abril 2005, pp. 77 y ss.- Guillermo LARIGUET es Dr. Prof. de
Filosofía del Derecho y realizó su tesis doctoral sobre La idea de Autonomía en la Dogmática
jurídica, en la UNC, en el año 2004.-
243
noción de “autonomía” del derecho señalando su ambigüedad proceso-producto, toda vez
que puede referirse al proceso de determinar la autonomía de una disciplina, teoría o
sistemas normativos, según sea el caso, y al producto de esa determinación: una disciplina,
teoría o sistema normativo autónomos; la noción de autonomía también puede adolecer de
ambigüedad semántica por que los juristas lo utilizan tanto para distinguir mentalmente el
ámbito del conocimiento jurídico y el ámbito del derecho. Ejemplifica esto distinguiendo la
postulación clásica de “la unidad del derecho” y otra distinta como es la “unidad del
conocimiento jurídico”. La primera noción plantea el fundamento único de validez de las
normas, y no afecta la noción de autonomía de la dogmática. En todo caso, señala, genera
un problema diferente: como concebir la unidad de conocimiento, una vez que se parte de la
idea de autonomía entre las disciplinas.- Se pregunta si, de la admisión de que existe un
método propio a cada disciplina, se sigue que no hay unidad metodológica en la dogmática
y en su caso, si ello significaría que referirse a la dogmática jurídica sería una manera
confusa que encubriría la efectiva fragmentación metodológica de la dogmática, por lo que
deberíamos reformular nuestro lenguaje y hablar de “dogmáticas jurídicas”.-
Utilizando el modelo de Alchourrón y Bulygin, señala LARIGUET que es posible analizar
situaciones en las que varios sistemas normativos, presuntamente autónomos, compiten
para resolver un problema normativo, como es -en este caso- el fenómeno de la VIF.
En la VIF estarán en juego no solo qué normas de conducta son aplicables, sino también
qué conceptos de un sistema caracterizan mejor un caso, que principios de un sistema debe
prevalecer sobre los otros principios de otros sistemas, y hasta puede discutirse la aplicación
de cierta jurisdicción a un caso479.
Sin duda el fenómeno violencia familiar puede describirse con “conceptos propios” (v. gr.
abuso emocional, físico, autoestima minada, mujer golpeada, etc.), que se encuentran
reconocidos aisladamente en nuestro ordenamiento jurídico.
Este aislamiento tradicional – las clásicas autonomías - impiden el abordaje integral y rápido
de cada manifestación violenta, en función de un marco epistémico que permita que los
479
Vid. LARIGUET, G., op. y loc. cits., quien al analizar los componentes del conocimiento
jurídico señala que, para los dogmáticos una disciplina es autónoma si tiene: método, objeto y
aparatos conceptuales propios.- Esclarece primero la noción de aparato conceptual, como
forma de facilitar un marco básico de la función de los mismos de los que puede desagregarse
las nociones de método y objeto. Asume como hipótesis de trabajo que el objeto de
conocimiento de los juristas no es “independiente” absolutamente de los aparatos conceptuales
construidos por estos. Esto implica que reconstruir “normas” o “sistemas normativos”, no solo
depende del tipo de problema al que el jurista se enfrente sino también a los conceptos de
norma y sistema que utilice mas o menos concientemente.- Esto tiene consecuencias
prácticas: el “debe” ser usada una norma puede ser un enunciado acerca de la norma (lo que
se dice que dice la norma), o la norma. LARIGUET señala que para los dogmáticos hay
autonomía allí donde una disciplina cuenta con sus “conceptos propios”.
244
aparatos conceptuales desde la perspectiva de los episodios violentos y desde la
perspectiva del ordenamiento jurídico, sea exhaustivo.Se requiere entonces, un proceso de “especialización” de la ciencia jurídica a fin de resolver
la manifestación en sede judicial de la denominada violencia familiar.La noción de violencia doméstica estará “concentrada” en proposiciones generales que
formen los axiomas de una teoría general o básica. Luego por sucesivas aplicaciones que
tienden a dar cuenta de las pretensiones de aplicabilidad de esta teoría se irán produciendo
constricciones, especificaciones o correcciones (ramas o redes teóricas) aplicadas a esta
teoría básica. Así, en la teoría general una lesión leve provocada a una mujer, será la punta
de un iceberg a analizar y a abordar, teniendo en cuenta que una mujer tarda entre cinco a
siete años en hacer su primera denuncia por golpes sufridos en su núcleo familiar, y que el
emergente violento no puede ser tomado aisladamente, sino visualizando el ciclo de la
violencia, que hemos referido más arriba. Luego, se evaluarán las medidas concretas a
tomar sobre la base del sistema de normas aplicables al caso y de los informes
interdisciplinarios con que se cuente relativos a éste..
Habrá situaciones en los que los juristas necesitarán determinar si las normas a aplicar son
de derecho penal o de derecho de familia, en cuyo caso echarán mano a los conceptos.
La discusión de si un caso es o no de violencia familiar, está determinada por los conceptos
que se utilicen, o como se los use en la clasificación del caso, de lo que surgirá la selección
del sistema normativo aplicable.
Respecto a la noción de sistema a aplicar, siguiendo a LARIGUET, destacamos que no
tenemos en mente la noción estricta de sistema que es de carácter formal, y que tiene que
ver con cierta estructura sobre la cual se organizan normas. Entenderemos por “sistema”
tal como él lo hace, la idea de normas que están relacionadas por su “contenido”. Sobre este
sistema en sentido “material”, los juristas pueden construir y de hecho construyen un
sistema en sentido “formal”, mediante la aplicación de ciertos criterios de legalidad y
deductibilidad.La normativa, por su parte, es la que ayuda a entender que forma las teorías dogmáticas
pueden ser “creativas” y presupone que los conceptos son usados para cambiar el derecho.
Un ejemplo: una lesión leve en forma aislada es un delito menor. Una sucesión de lesiones
leves en el ámbito de la violencia doméstica es indicadora que eventualmente pueden poner
de manifiesto el riesgo de vida de una mujer golpeada. En este supuesto entrarían en juego
no solo el Derecho Penal sino también el Derecho de Familia en cuanto al pedido de
exclusión del hogar.
Hemos partido de la falsa discusión sobre la autonomía del Derecho Penal y del Derecho de
Familia, en materia de VIF, y hemos transitado hacia un fuero con competencia múltiple, en
orden a lograr mayor efectividad, actuar ante la urgencia y evitar la revictimización de la
persona.
245
La complejidad del fenómeno de VIF no puede recibir contestación a partir de la
fragmentación institucional480: un juez de familia, un juez penal, un juez de menores,
eventualmente un juez civil, etc., que asumen cada uno, decisiones no necesariamente
compatibles y pertinentes para la víctima; y menos aún, recibir respuesta, frente a la
ausencia de marcos teóricos que sustenten la aplicación clara de las normas sean de
derecho penal, sean de derecho de familia481.
Carlos E. SLUZKI482 en Violencia Familiar y Violencia Política, señala: ”La violencia política,
en cualquiera de sus muchas variantes, tiene un efecto devastador y de largo alcance en
quienes han sido sus víctimas. Este efecto deriva… de la coexistencia de dos factores: a) la
violencia física y emocional es perpetrada, precisamente por quienes tienen la
responsabilidad social y legal de cuidar a los ciudadanos, de mantener el orden en su
mundo, de preservar la estabilidad y predictibilidad de sus vidas: el Estado, a través de sus
agentes… b) esta transformación de carácter protector en carácter violento ocurre en un
contexto y en un discurso que destruye o falsea los significados y deniega esta
transformación.- Esta definición de violencia política que subraya la transformación de la
fuente de protección en fuente de terror en un contexto engañoso, lejos de ser específica de
la violencia política borra, por el contrario, buena parte de la distinción entre la (macro)
violencia política y la (micro) violencia familiar y permite abarcar un amplio espectro de
situaciones.-. Así como esperamos que nuestras instituciones cumplan un papel protector,
en nuestro microcosmos familiar esperamos razonablemente, que nuestros padres,
cónyuges e hijos nos protejan de todo daño, y cuando ellos actúan con violencia tienden a
hacerlo en un contexto semántico que la justifica y mistifica”.En conclusión, entendemos que no puede abordarse el problema de la VIF a partir de la
falsa dicotomía de la autonomía del derecho penal y del derecho de familia; y que el sistema
de normas que se apliquen al caso concreto, debe estar determinado por un modelo teórico
que tenga en cuenta el fenómeno violento en su especificidad. Esta es la herramienta que
postulamos para abordar la realidad de la violencia, en esta sociedad, de un modo más
eficiente.
3. Reflexiones finales
Los argumentos que venimos sosteniendo, nos parecen necesarios y suficientes para
acordar que la violencia familiar tiene especificidad jurídica, no solo en materia de derecho
sustantivo, sino también de derecho procesal, y que justifica la creación de un Fuero
Especializado de Protección de la Violencia Doméstica.
Una mujer golpeada, estadísticamente, - como lo hemos ya expresado - realiza su primera
Cfr. GROSMAN, Cecilia P., Silvia MESTERMAN, y María T., Adamo, Violencia
en la Familia. La relación de Pareja. Aspectos sociales, psicológicos y
jurídicos, pp. 95 y ss., Ed. Universidad. Bs. As., 1992.
480
481
PÉREZ MANRIQUE, Ricardo C., Conferencia: “La protección del derecho del niño en los
procesos de familia”. VIII Curso de Protección Jurisdiccional de los derechos del Niño, UNICEF,
Asunción del Paraguay, 7.10.2005. Sostiene que “El juez considerando todos estos elementos,
desarrollará el principio construyendo la solución del caso concreto a partir de todo el orden
jurídico (normativa de origen nacional e internacional), de aportes técnicos, de su propia
experiencia, todo lo que debe ser racionalmente fundado”.
482
SLUZKI, Carlos E., “Violencia Familiar y Violencia Política. Implicaciones terapéuticas de un
modelo general” en Nuevos paradigmas, cultura y Subjetividad, Autores Varios, Argentina,
Paidós. 1994
246
denuncia de lesiones leves luego de haber sido golpeada durante 5 a 7 años (Walker). Este
primer “acto jurídico” es solo la punta de un iceberg no comparable con las lesiones leves
que pueden ocasionarse dos desconocidos. Sin embargo a los efectos del Código Penal
ambos constituyen un delito y suelen ser tratados de la misma manera, y esto no puede
mantenerse como respuesta al fenómeno de la VIF.
La mujer o los niños golpeados, suelen llegar al momento de la denuncia víctimas de pánico
y experiencias aterrorizantes. Con frecuencia apenas si pueden balbucear lo que les sucede,
y sus dichos y denuncias pueden ser irrelevantes para quien no esté entrenado en “la
escucha” de quienes lo padecen.
En este sentido extraemos las siguientes conclusiones:
a.
El Fuero Especializado de Protección de la Violencia Doméstica que
postulamos, debe centrarse en los episodios violentos en cualquiera de sus formas, mas
allá de la autonomía de las áreas del derecho que intervengan – penal, familiar, civil, etc. –
b.
La creación del Fuero Especializado de Protección de la Violencia Doméstica,
es no solo una forma de reconocer las propiedades relevantes del problema, sino generar
un órgano operativo para actuar ante la Urgencia en forma eficaz.
c.
El órgano de aplicación – Poder Judicial - no puede ni debe fortalecer y
reproducir la violencia ya vivida por los miembros de un grupo familiar en su ámbito de
aplicación, so pretexto de un ritualismo que solo sirve a corto, mediano ó largo plazo para
diluir la problemática jurídica, sin dar respuesta al reclamo social de quienes padecen este
flagelo.
d.
Debe ponerse de manifiesto y reiterarse la complejidad de los episodios de
violencia doméstica.
e.
Una inadecuada intervención estatal no hace más que fortalecer la
indefensión y la impotencia de las victimas y reproducir en la esfera pública, lo que ocurre
en la esfera privada.
f.
El marco de la Ley 24.417 argentina es propicio para el cambio que
pretendemos, toda vez que reclama un accionar interdisciplinario (artículos 3, 6 y 7), marca
claramente la noción de actuar ante la “urgencia” y recoge la noción de “género” y “sujetos
de derecho” de los niños y adolescentes impuestas por mandato constitucional (artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional). No desconocemos la necesidad de reformular la ley,
actualizándola.
g.
Entendemos que las observaciones hechas en relación con la práctica judicial
en el punto 2.2.1 (Cuestiones fácticas) se verían morigeradas notablemente con la creación
del fuero especializado.
h.
La discusión de si un caso es o no de violencia familiar, estará determinada
por los conceptos que se utilicen, o como se los use en la clasificación del caso y de un
marco epistémico común de lo que surgirá la selección del sistema normativo aplicable,
cercando la posibilidad de toda discrecionalidad en el actuar del juez.
Estamos convencidas de que es necesario un cambio rotundo de paradigma en la
acometida jurídica de la violencia intra familiar, que incluya no solo un abordaje
interdisciplinario, sino un procedimiento apto para conciliar tiempos procesales y tiempos
emocionales, en la medida de lo posible, evitando así intervenciones iatrogénicas del Poder
Judicial.
247
Bibliografía
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comentado y anotado. Bs. As. Ed. Astrea; Bellof, Mary. “Constitución y Derechos del Niño”
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entre lo público y lo privado, Marcos Lerner, Córdoba, 1986; CADOCHE DE AZVALINSKY, Sara
N., Violencia familiar, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002; CAFFERATA NORES, José I. y Aída
TARDITTI Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, Ed. Mediterránea,
2003; CANTORE, Laura Mónica, “El Argumento Psicológico”, Trabajo inédito, presentado en
la UNC, Curso de Metodología de la Investigación dirigido por el Prof. Dr. Carlos Ernst,
1995; Informe final como coordinadora de la Prueba Piloto en Violencia Doméstica del
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249
La mediación y el consejo de familia
Dr. Julián GÜITRÓN FUENTEVILLA
Catedrático de la Universidad Autónoma de México.
Maestro Emérito de la Universidad Autónoma de Tamaulipas y de la Chiapas.
Presidente del Instituto Internacional de Derecho Civil y Derecho Familiar. Presidente
y fundador del Colegio Nacional de Estudios Superiores en Derecho Familiar.
Presidente del Primer Congreso Mundial Sobre Derecho Familiar y Derecho Civil,
celebrado en 1977 en Acapulco, Guerrero, México.
Sumario:
Prólogo. 1. Introducción. 2. Antecedentes.3. Concepto y elementos de la mediación
familiar. 4. Clases de mediación. 5. Concepto de mediador. 6. Naturaleza jurídica. 7.
Características del órgano mediador. 8. Técnicas de la mediación. 9. Etapas de la
mediación. 10. Objeto de la mediación. 11. ¿Qué persigue la mediación familiar? 12.
Requisitos mínimos para formar parte del órgano colectivo de mediación familiar. 13.
¿Cómo debe intervenir el Consejo de Familia? 14. Estrategias y tácticas sugeridas
para la mediación familiar. 15. Posibles soluciones a la problemática familiar.
Bibliografía
Prólogo
Para rendir un merecido homenaje a mi querida amiga Olga Mesa Castillo, doctora y
maestra en Derecho Civil y Familiar de la Universidad de la Habana, fuimos convocados por
la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, distinguida jurista y profesora de la Universidad de
Cuyo en la ciudad de Mendoza, Argentina y por el Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo,
catedrático sobresaliente de la Universidad de la Habana, para que varios profesores,
autores de Derecho Civil y Derecho Familiar de Iberoamérica, participáramos en la
elaboración de esta obra jurídica con temas sobre la materia, con enfoque hacia el siglo XXI
y destacando los nuevos perfiles y
paradigmas del Derecho Familiar.
La prestigiada Casa Editorial argentina Rubinzal Culzoni, hizo realidad este extraordinario
proyecto que redundará en beneficio del estudio y proyección del Derecho Familiar, obra
que se sumará a las que han logrado al nivel mundial, poner a la familia en la cúspide para
su debida protección, como ha ocurrido con las organizaciones y los foros internacionales
más connotados del mundo.
Me honra escribir este trabajo como homenaje permanente e imperecedero a Olga Mesa
Castillo, maestra de maestros, doctora en Derecho de la Universidad de la Habana, quien
desde hace cuatro décadas inició su brillante carrera docente, forjando diversas
generaciones de juristas, que hoy son los pilares de la educación jurídica de su Alma Mater.
Participante activa y ponente extraordinaria de los Congresos Internacionales de Derecho
Familiar, celebrados en el mundo, en el 2002 fue presidenta del XII Congreso Internacional
de Derecho de Familia efectuado en la Universidad de la Habana, Cuba.
250
Sus obras, conferencias, enseñanzas y participaciones activas en el Derecho Familiar al
nivel internacional, son consultadas constantemente por humanistas cubanos y extranjeros,
por ser la autoridad académica número uno en Derecho Familiar en su país.
En este espacio, he mencionado algunos de los muchos méritos profesionales de la
profesora Olga Mesa, y dejar testimonio de sus cualidades personales, su gran calidad
humana, su pasión por la vida, su sensibilidad, y su sentido del humor.
1. Introducción
Dentro de los nuevos perfiles del Derecho Familiar, la mediación empieza a desarrollarse al
nivel nacional e internacional. En esta investigación hemos hecho un estudio que se inicia
con sus más remotos antecedentes, conocidos en el Derecho Romano como la intercessio.
La mediación familiar busca formular un proyecto de solución, someterlo a las partes
involucradas para poner fin a un conflicto. Evitar un juicio en Tribunales. Dentro de las clases
de mediación, nos referimos a la internacional, la laboral, la mercantil y la familiar. El
mediador es el sujeto que realiza o trata de llevar a cabo una mediación.
La naturaleza jurídica de esta figura es considerarla como una instancia no judicial,
integrada por el Consejo de Familia, el cual prestará asesoría en pugnas familiares,
integrándose por cinco profesionales. El Derecho, la Psicología, el Trabajo Social, la
Pedagogía y la Medicina, son pilares fundamentales del Consejo de Familia.
Encontrar la fórmula, las palabras, los compromisos, las promesas, que satisfagan a las
partes en disputa y lograr la solución no judicial al problema planteado, es uno de los
principales propósitos del Consejo de Familia. El órgano mediador debe aclarar dudas,
satisfacer agravios, mitigar rencores y limar asperezas, para salvar la dignidad de cada uno
de los miembros de la familia en contienda.
Como técnicas de la mediación, encontramos la aplicación de los conocimientos específicos
de cada uno de los miembros del Consejo de Familia, para resolver correctamente la
problemática. Formular los interrogatorios adecuados. Las indagaciones, los estudios
psicológicos y psiquiátricos, los análisis, la motivación, las reuniones individuales y en grupo,
deben tener como propósito, ver objetiva y claramente la dimensión del dilema en que estén
inmersos.
Las etapas de la mediación, deben seguir un orden sistemático, para llegar a la solución de
la contienda. Es aconsejable establecer un orden, para conocer los antecedentes de
aquélla; cómo ha surgido y de qué manera ha afectado a cada miembro de la familia. En el
diagnóstico considerar ¿Qué quieren las partes en pugna? ¿Qué desean y cuál es su
situación en ese momento? para que el órgano mediador mantenga el equilibrio y permita
resolver la rivalidad. Que las partes en desacuerdo, de manera personal expresen ante el
Consejo de Familia, las razones de su agravio, es un principio de arreglo, por lo que no debe
olvidarse que ese es el objetivo principal del órgano mediador.
La mediación familiar, facilita la comunicación entre los miembros de la familia en conflicto.
Genera mejores alternativas de solución. Evita el rompimiento familiar. Rompe el círculo
vicioso de atacarse y defenderse. Resuelve las verdaderas causas del antagonismo. Llega a
251
acuerdos reales. Concilia. Transige. Evita litigios. Escucha a los menores y realiza un
esfuerzo multidisciplinario para obtener los mejores resultados.
El órgano colectivo de mediación familiar, debe mantener discreción y lealtad y transmitirlo
así a los miembros de la familia. No ser parte de ésta. No tener amistad ni enemistad con
ella. No tener negocios en conjunto. No ser acreedor, deudor, ni fiador en otras causas.
Prohibir al órgano colectivo mediador, actuar en lo particular con la familia. Facilitar la
comunicación. Consolidar coincidencias y limar diferencias. Destacar que la familia es lo
principal en la mediación y que se interviene para resolver el apremio.
El Consejo de Familia al intervenir, debe poner a disposición de quienes integran la célula
social fundamental, los conocimientos profesionales de sus miembros, que logren mediar en
la rivalidad. Analizar y diagnosticar la problemática, con la información recibida de la familia.
Actuar de manera imparcial. No discriminar. Permitir que fluya la información, para ubicar el
conflicto.
En las estrategias y tácticas sugeridas para la mediación familiar, es aconsejable que ésta
se solicite por la familia en conjunto, o por uno de sus miembros. Que no haya acciones
judiciales iniciadas. Destacar la delimitación del ámbito jurídico de la controversia. Hacer
sentir a la familia y a sus miembros, que están en un ambiente de confianza, sin censura ni
presiones y permitir a cada uno de los profesionistas que integran el Consejo de Familia,
trabajar en equipo, para proponer soluciones globales.
En las posibles respuestas a la problemática familiar, se debe plantear la hipótesis de un
proyecto de vida mejor para todos. Desterrar los calificativos de que unos son buenos y
otros malos. Excluir la culpa. Asumir cada uno su responsabilidad. Destacar que el mediador
ayudó, que no es un milagro y que en realidad, la información adecuada, ha permitido la
solución del tropiezo.
Lic. Susana Roig de Güitrón
2. Antecedentes
Según el Repertorio Jurídico de Locuciones, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos de
Guillermo Cabanellas, la palabra mediación fue sinónimo de intercessio, que en Derecho
Romano se caracterizó por los diferentes significados que se le dieron a la misma. Era la
oposición que un Magistrado podría esgrimir, a la medida adoptada por de sus pares. En
realidad, se consideraba como veto especial de las instituciones colegiadas de la antigua
Roma. Esa intercesión o mediación, surgía si una persona se hacía cargo de la deuda de
otro, careciendo de interés personal para ello; lo podía hacer, obligándose por un tercero,
sustituyendo al primer deudor, como ocurre en la novación, o gravando una cosa mueble, o
aceptando una hipoteca en garantía de la deuda ajena. Especialmente, se consideraba
como “el acto en virtud del cual una mujer garantizaba con sus bienes la obligación o deuda
de otro”.
Gramaticalmente, mediación, deriva del latín mediatio, mediationis, que significa acción y
efecto de mediar; por ello el mediador, media; interviene para resolver algún conflicto,
haciéndolo como parte neutral para proponer una solución.
252
La mediación surge al participar en los aspectos de Derecho Internacional, Laboral o
Mercantil, para aliviar la tensión, delinear una amenaza o desaparecer la beligerancia, que
puede provocar un conflicto. Sin embargo, como lo veremos más adelante, para nosotros y
dado que en México, se carece de esta institución, como parte del Derecho Familiar, resulta
más interesante este estudio y proponer cuestiones sobre el mismo, para poder adoptarse
como un órgano colectivo que ayude a la solución de los conflictos de Derecho Familiar,
antes de que sean materia de juicio o hayan llegado a los Tribunales.
La mediación en Derecho Internacional, surge al tratar de conciliar a las partes en conflicto
para lograr la paz y la concordia. Se pretende, que “una o más potencias amigas de otra u
otras en conflicto, bélico o no y carentes de interés en la cuestión debatida o en la lucha
entablada, se interponen, ante el requerimiento de las partes desavenidas u hostiles, o bien
por propia iniciativa, para lograr la conciliación, si se trata de una diferencia de sentimientos
o principios; la transacción, si se disputa alguna materia territorial o económica; y la cesación
de
las hostilidades o una paz mitigada para el vencido, si se encuentran ante una guerra”.
Abunda en ese concepto Manuel Ossorio y aclara que debe diferenciarse la mediación
internacional, del arbitraje, porque en éste se lleva a efecto una acción de juzgar,
sujetándose a tratados o principios jurídicos, “y de la intervención en que se usa o se abusa
del poder extraño”. Debe entenderse la mediación, como “participación secundaria en un
negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio a las partes o interesados. Apaciguamiento real
o intentado, en una controversia, conflicto o lucha. Facilitación de un contrato, presentando a
las partes u opinando
acerca de alguno de sus aspectos. Intervención. Intercesión. Conciliación. Complicidad.
Proxenetismo”.
Otra acepción de mediación es “Acción y efecto de mediar, participar activamente en una
controversia o interés ajeno, con el objeto de facilitar el acercamiento de las partes para su
solución”.
3. Concepto y elementos de la mediación familiar
Es evidente que empiezan a surgir los elementos de la mediación, que llevaremos al campo
del Derecho Familiar, porque el mediador va a tener una participación activa, prestando un
servicio a las partes en conflicto, en el caso concreto de la familia, a los miembros de ésta,
cuando los mismos soliciten la intervención de aquél. Interviene para apaciguar o facilitar, en
un momento dado, una visión más completa del conflicto y acercarnos a una solución.
Conciliar los intereses superiores de la familia, será una de las funciones fundamentales del
mediador familiar. Que en el caso concreto, proponemos que sea un cuerpo colegiado al
que hemos llamado Consejo de Familia, y más adelante subrayamos sus elementos, sus
características y en que área y ambiente, se debe mover.
La mediación familiar, busca formular un proyecto de solución, someterlo a las partes
involucradas; es decir, recomendar que se ponga fin al conflicto y sobre todo, evitar la
acción de ir a juicio en Tribunales. “La mediación familiar, es la institución esperada por la
familiar, para que con asesorías adecuadas, con expertos en Derecho, en Psicología, en
253
Psiquiatría, en Medicina, en terapias sociales, se puedan resolver los problemas por más
graves que sean, antes de llegar a los Tribunales.
La mediación familiar es una de las creaciones más importantes de esta legislación, para
resolver conflictos de manera extrajudicial, la cual beneficiará ampliamente a la familia”.
4. Clases de mediación
También existe como referencia a este concepto, la mediación laboral; ésta surge cuando
se media para conciliar, a quienes sometidos a un conflicto colectivo de trabajo, han
fracasado en sus negociaciones. Cuando se pide la intervención del tercero, que no llega a
ser el arbitraje, sino la mediación, se da en materia laboral. La mercantil, según Ossorio, es
una acción conciliatoria o resolutoria a través de un tercero, que los comerciantes utilizan
para resolver lo que en estricto derecho, debe ser una operación lucrativa. Aclara que no
debe confundirse con la comisión.
Para nuestro propósito, es más que suficiente, para empezar la ilustración que va a
desempeñar el mediador, que así lo ha realizado y que vamos a ver hasta dónde puede
llegar en los conflictos de Derecho Familiar, para prevenir, para conciliar su posición de
solución y evitar en la medida de lo posible, acudir ante los Tribunales para dirimir esas
controversias en juicios largos, tediosos y caros que mucho dañan a la familia.
Como se había señalado, en las diferentes obras consultadas, se habla de mediación
internacional, laboral y mercantil. La primera se refiere a cuestiones de diplomacia, la
segunda al sistema intermedio que se da en los conflictos planteados por sindicatos y
patrones o simplemente por trabajadores, donde, a través de la mediación, se pretende
conciliar y llegar a una solución. En el mercantil se destacan las cuestiones de lucro y es a
través de la mediación, como se pretende resolver lo que puede estar causando un deterioro
económico, pérdidas a una empresa o a particulares, que están de acuerdo en resolver su
problemática.
5. Concepto de mediador
El mediador es el sujeto que realiza o trata de llevar a cabo, una mediación. Se trata,
conforme a la Convención de La Haya de 1907, “que en la mediación internacional, el papel
del mediador consiste en conciliar las pretensiones opuestas y en apaciguar los
resentimientos que pueden producirse entre los Estados en conflicto”.
También de manera genérica, el mediador no va a convertirse en una más de las partes que
intervienen en el conflicto, él participa porque se le ha solicitado, por una o por ambas partes
y así interviene, concilia y como referencia histórica, se dice que Napoleón I, “se adjudicó el
título de Mediador de la República Helvética, eufemismo diplomático por invasor”.
Otros puntos de vista en relación con el tema son, “Aquél que interviene en una controversia
o interés ajeno por encargo de una o ambas partes. En la contratación es el que acerca a los
contratantes, el que informa a uno de los contratantes las condiciones que pretende el otro,
también el que consigue un cliente, mediador mercantil”.
6. Naturaleza jurídica
254
Debemos entender que por naturaleza jurídica, queremos significar lo que es en Derecho, la
mediación. Ubicar si estamos hablando de una técnica, de un acto jurídico o de un acto
colectivo; es decir, la esencia de la mediación. No buscar artificios ni mezclas para definirla.
Determinar su origen, sus notas esenciales para desarrollar este órgano colectivo que se
diferencia del arbitraje, porque como es bien sabido, en éste, se juzga el conflicto con leyes,
hay un mandato y un compromiso de aceptarlo. Lo que no se da en la mediación familiar. No
debe considerarse como mediación mercantil, porque en realidad en ésta, se habla de lucro,
se actúa en nombre de otro y de ninguna manera, podría equipararse a la familiar. Tampoco
debemos entenderla como intervención, porque ésta significa injerencia, invadir, presionar,
usar la fuerza, coaccionar, para resolver algún conflicto.
Para nosotros, la naturaleza jurídica de la mediación familiar, es una instancia no judicial,
integrada por el Consejo de Familia. Este Consejo que prestará asesoría en conflictos
familiares, se integra por cinco profesionales de las siguientes especialidades: Una
licenciada o licenciado en Derecho, quien será la Presidenta o Presidente del Consejo; una
psicóloga o psicólogo, con dos años de ejercicio en su especialidad, contados a partir del día
siguiente de su examen profesional, quien fungirá como Secretaria o Secretario del Consejo;
una trabajadora o trabajador social; una pedagoga o pedagogo y una médica o médico
general.
Los Consejos de Familia tienen una importancia trascendente, van a actuar como auxiliares
en la administración de justicia y a desempeñar funciones de mediación familiar, así como
de vigilancia en la tutela. Entre sus funciones está orientar e instruir el criterio judicial,
basados en el conocimiento del medio social y en la educación de los miembros de la
familia, para conocer las causas generadoras de los problemas suscitados en el ambiente
familiar. Igualmente, procurará celebrar las reuniones que sean necesarias con las familias
que soliciten su consejo y orientación, para hacerles ver las verdaderas causas de su
problemática y evitar en lo posible los conflictos jurídicos en los Tribunales respectivos.
La esencia de la instancia no judicial, integrada por el Consejo de Familia, está en encontrar
la fórmula, las palabras, los compromisos, las promesas, que satisfagan a medias, en
equilibrio, a las partes en conflicto, y lograr la solución no judicial al problema planteado,
para restablecer las relaciones familiares entre los miembros de la misma. Ayudar a resolver
problemas. Es un sistema de negociadores que presta ayuda imparcial y favorece y procura
de manera rápida e informal, resolver el conflicto. El Consejo de Familia, también tiene como
naturaleza jurídica, actuar como auxiliar en la administración de la justicia, en la medida
técnica que a cada miembro corresponda, en todas las cuestiones de índole familiar.
Desempeñar funciones de mediador familiar, para evitar que el mayor número posible de
conflictos en la materia, llegue a los Tribunales.
7. Características del órgano mediador
Como se ha destacado, este órgano colectivo, deberá sumar sus esfuerzos y conocimientos
de Medicina, Derecho, Psicología, Pedagogía y Trabajo Social, para lograr el planteamiento
adecuado del problema y las posibles soluciones.
Debe ser un organismo hábil y sugerente. Consejeros amigables que permitan con sus
buenos oficios, mejorar la relación en conflicto. Aclarar dudas, satisfacer los agravios, mitigar
los rencores, limar las diferencias, para salvar la dignidad y el orgullo –no la soberbia- de
255
cada uno de los miembros de la familia en conflicto. Formular un proyecto de solución y
someterlo a las partes involucradas, recomendar esas soluciones. Celebrar las reuniones
que sean necesarias, con las familias que soliciten su consejo y orientación, para hacerles
ver las verdaderas causas de su problemática y evitar en lo posible, los conflictos jurídicos
en los Tribunales respectivos. Una vez hecho el análisis del conflicto, el órgano mediador,
debe citar a las partes a una plática conciliatoria, para que dentro del seno del Consejo de
Familia, se pueda con humanismo, resolver el conflicto. La mediación en las desavenencias
familiares, será una práctica constante que realice el Consejo de Familia, para evitar en la
medida de lo posible, el mayor número de juicios en los Tribunales respectivos. Siempre se
procurará avenir a las partes en conflicto, para evitar los grandes problemas que les pueden
ocasionar juicios largos y costosos, que sólo deterioran la unidad familiar.
8. Técnicas de mediación
El órgano mediador tiene la gran responsabilidad de aplicar los conocimientos específicos,
que cada uno de ellos tiene en sus profesiones, para permitir por medio de la multidisciplina,
darle el enfoque correcto al problema. Los interrogatorios, las indagaciones, los estudios
psicológicos y psiquiátricos, los análisis, la motivación, las reuniones individuales y en grupo
que realice este órgano, deben tener como propósito, que cada quien vea objetiva y
claramente, la dimensión del problema en que estén inmersos.
Hacer el diagnóstico adecuado, para que el pronóstico tenga las diferentes alternativas de
solución, que se propongan. De otra manera, la acción del órgano colectivo, no logrará, si no
suma los conocimientos de cada miembro que lo integran, el propósito de resolver, a través
de la mediación, el conflicto familiar y como se ha reiterado, evitar en la medida de lo
posible, que las familias tengan que acudir a juicios largos, caros y tediosos, que en la
mayoría de los casos, los destruyen y les provocan problemas más graves, antes de entrar
en esta situación.
También deben agregarse como características de la función de la mediación, que la misma
debe ser confidencial, La forma en que se han conducido los miembros de la familia, lo que
han revelado, los secretos que han comunicado al grupo mediador, no debe en ninguna
hipótesis, ser expuestos, de manera que puedan ser usados en un juicio o que lesionen a la
familia. El órgano mediador debe adoptar una actitud flexible, tratar de entender bajo el
criterio jurídico, médico, psicológico y de las investigaciones de trabajo social, adaptarse a
toda clase de conflictos. No magnificar; pero tampoco minimizar, la situación de las personas
que están buscando el diagnóstico de sus problemas.
Como estamos en presencia de un acto eminentemente voluntario, es muy importante que
se permita, a quien ha solicitado esta mediación, expresar todo lo que les ahoga, lo que les
provoca angustia, para que libremente, si llegan a un acuerdo o no, puedan incluso retirarse
en cualquier momento, sin que haya reclamación para ellos. El órgano mediador debe tener
dispuesta su creatividad y
cooperativismo, para de inmediato producir sus acuerdos, que reduzcan el conflicto. Juntos,
el órgano mediador y las personas involucradas, deben trabajar
para auscultar y revisar, todas las posibles alternativas de solución para el problema.
Recordando el órgano mediador, que su función fundamental, es evitar con la asesoría y el
diagnóstico adecuados, que esas personas y esas familias, diriman sus conflictos ante un
Tribunal Familiar. Para ello, los sujetos que padecen los problemas, les será más
256
conveniente solucionar a través de esta instancia, que no es jurídica, que es gratuita y
puede palear y resolver en forma definitiva, los problemas que se les hayan planteado.
Igualmente, debemos considerar, que atendiendo a la profesión de cada uno de los
integrantes del órgano colectivo de mediación, deben poner su experiencia en el ejercicio
profesional, al servicio de la solución de ese conflicto. Así, el abogado al invocar los
preceptos jurídicos, que al llevar esto a la instancia judicial, se aplicarían, deberá hacerlo
con la mesura y realidad, que la misma ley encierra y no amedrentar a los miembros de la
familia, que al ser ignorantes de las normas jurídicas, estarán muy al pendiente de tomar
una decisión para resolver su conflicto en esa instancia o irse a la judicial. Igualmente, los
del órgano mediador, deben asumir las actitudes de escuchar, de permitir que las partes
defiendan sus posturas, generar confianza en ellos, que el órgano actúe con sensibilidad,
con serenidad, que sea perceptivo, paciente, que reciba las dudas y las resuelva, que tiene
capacidad para identificar los problemas y las diferentes alternativas de solución. No olvidar
que ese órgano, es un sujeto neutral, que tiene, por la diversidad de las profesiones de sus
miembros, la capacidad para enfocar desde diferentes criterios, los problemas planteados
por sus interlocutores, percibir la dimensión del conflicto y cuestionar, negociar, crear
opiniones, ayudar a las partes para que ellas, propongan sus propias soluciones.
Es importante que el órgano colectivo establezca desde el principio, una relación que facilite
el proceso, que actúe para canalizar las diferentes inquietudes y que las partes, en un lugar
y tiempo determinados, identifiquen su problema y lo reconozcan, separando lo positivo y
negativo del conflicto, para llegar a una resolución.
9. Etapas de la mediación
Aquí es importante sugerir, cierto orden que permita llegar al final de la solución del conflicto.
Al celebrarse la primera reunión entre los involucrados en el conflicto y el órgano de
mediación, deben presentarse cada uno de los profesionistas para que las personas sientan
confianza en ellos y sepan, desde el principio, que el único propósito que anima a este
grupo, es el de la mediación privada para solucionar el conflicto.
Hacer sentir a los involucrados, que ahí podrán encontrar el diagnóstico adecuado y el
pronóstico que permitirá resolver sus problemas. Insistir en que el órgano es neutral, está
para orientar y los involucrados podrán encontrar las soluciones más apropiadas, que se
actuará con absoluta imparcialidad, que se escucharán los argumentos de cada persona
interesada, que tendrán la misma oportunidad para exponer, que durante estas juntas, no
habrán agresiones o faltas de respeto entre los interesados ni hacia el órgano mediador.
Señalarles que todo lo que digan, será confidencial, cuando se traten problemas de violencia
intrafamiliar o comisión de delitos, serán cuestiones que rebasen los límites del Derecho
Familiar, para caer en el campo del Derecho Penal y por lo tanto, evitar la posibilidad de
llegar a una solución de parte del órgano, aun cuando no evita que el grupo pueda actuar
para ayudar en lo personal. Igualmente, será importante insistir en la confidencialidad de lo
que ahí se trata, para que las partes puedan informar y sentirse seguros de lo que van a
señalar. Incluso, darles la opción de que la información se maneje con confidencialidad o
que pueda revelarse a la otra parte, porque en muchas ocasiones, en los conflictos
familiares, lo que falta es comunicación y aquí, con la presencia del tercero, del órgano
neutro, quizá al conocerse las verdaderas causas del problema, ahí mismo se dé la solución.
Insistir con las partes en conflicto, que son actos voluntarios. Que no hay que justificar su
257
conducta y que incluso se pueden retirar, si así lo deciden, independientemente de que más
adelante, se ejerzan las acciones legales que deriven.
El órgano mediador colectivo, justificando su presencia, podrá exhortar a las partes,
destacando que el tiempo ha transcurrido en exceso, que no hay esfuerzo para resolver el
problema y que en consecuencia, como se actúa de mala fe, el órgano mediador puede
retirarse del proceso.
Dentro del diagnóstico, de ser necesario, si no se llega a una solución, se les aconsejará
acudir a un asesoramiento profesional, después de que la mediación hubiere fracasado.
Como parte de la forma en que debe desarrollarse la mediación, dentro de esta cuestión de
las etapas, es aconsejable establecer un orden, para conocer primero los antecedentes del
conflicto; cómo ha surgido y de qué manera ha afectado a cada miembro de la familia.
Además, es importante iniciar el diagnóstico con preguntas, que para nosotros son clave en
la ubicación del problema, ¿Qué quieren las partes en conflicto? ¿Qué desean? ¿En qué
están en ese momento? Frente a este cúmulo de información, es importante que el órgano
mediador, mantenga el equilibrio entre las partes. No debemos olvidar, que ya hay una
mezcla de emociones e intereses, que deberá mantenerse en el justo medio, mientras se
obtiene la información, se les haga sentir bien y aunque estén con grandes diferencias,
frente a frente, con el órgano neutral de la mediación, es posible que cada parte entienda lo
que uno quiere y el otro desea, para hacer una amalgama de esto y resolver el conflicto.
Es importante para el órgano mediador, atendiendo a su formación profesional, que incluyan
en su estudio, todos los detalles que se presenten, el lenguaje verbal, el alcance y sentido
de los términos, la forma en que se utilice el español, tomar notas, grabarlo, por supuesto
con la autorización de los sujetos en conflicto, considerar, si están de mal humor, si alzan la
voz, si mantienen una actitud de molestia, de sufrimiento, si no expresan con palabras lo que
manifiestan con actitudes, para que el órgano mediador, en un momento dado, le dé la
dimensión adecuada al conflicto, identifique sus orígenes y sus causas, para que en interés
de las partes, el conflicto sea analizado, poner orden en todo lo que le comunican y en esa
medida, dar los pasos de la mediación.
Tratar de expresarse de manera neutral, ganarse la confianza de cada uno de ellos, y lograr
el compromiso de que las partes acepten la alternativa de solución, que será a corto,
mediano y largo plazos.
El órgano deberá agotar los medios técnicos y basados en la disciplina que manejan, lo
necesario para lograr la información adecuada y de acuerdo con ella, proponer las
alternativas de solución. Antes se subrayó que debe insistirse ante las partes en conflicto,
que habrá neutralidad, confidencialidad, imparcialidad y que en un tiempo que debe llevarse
registrado, se han planteado diferentes posibilidades de solución.
Conforme se avance en el proceso de mediación, deben irse dando diferentes alternativas
de solución, para concientizar a los sujetos del conflicto y poco a poco se acepte y más
adelante se dé cumplimiento, a lo que ellos mismos han acordado.
No debemos olvidar que la conciliación, no obliga jurídicamente, pero simbólicamente se
podría levantar un acta, establecer por escrito, que las partes, a través del convencimiento,
258
han decidido celebrar ese convenio, en el que cada quien exprese lo que quisiera que se
incluya en él y así, tener la certeza de poder en el futuro, llegar a cumplir cabalmente.
Es importante destacar, que si se finaliza el conflicto y se llega a una solución, el órgano
colectivo habrá logrado un propósito trascendente, al poner a las partes frente a su problema
con diferentes alternativas de solución. Si las partes no quisieran firmar o no aceptaran las
condiciones, no hay que desechar que más adelante, el órgano mediador pueda, a través de
pequeños acuerdos, aportar algunas soluciones.
El solo hecho de que las partes, de manera personal, ante este grupo de profesionistas,
expresen públicamente las razones de su conflicto, es un principio de solución, por lo que no
debemos olvidar, que ese es el objetivo principal del órgano mediador. Asimismo, de manera
positiva, debe verse que en un momento dado, las partes adopten actitudes escépticas o
negativas, las cuales, al enfrentarlos a sus problemas, pueden desaparecer. Si se encuentra
una resistencia a escuchar la posición del otro, será importante que el órgano colectivo,
trate, con sus conocimientos profesionales, evitar las agresiones personales, de no
incomodar a las partes, de utilizar un lenguaje adecuado, no presionar e incluso interrumpir
la negociación, si en un momento dado es conveniente. Dejar que fluya la sinceridad,
mantener la flexibilidad y la posibilidad de reiterar en otras reuniones, los elementos ahí
expresados.
10. Objeto de la mediación
Es importante determinar que el objeto principal de la mediación, es conciliar las
pretensiones opuestas. Apaciguar los ánimos y los resentimientos entre los miembros de la
familia. Es trascendente no perder el objetivo de que la solución, debe llevarnos a un arreglo
pacífico del conflicto familiar. Actuar para ayudar a resolver una controversia familiar y no ir a
Tribunales. Facilitar acuerdos en los conflictos, que se presentan en la familia. Darle la
dimensión exacta a las funciones maternas, paternas y fraternas. Encauzar los problemas
de intraviolencia familiar y de disciplina, proponer medidas alternativas antes de ir a
juicio y procurar el reencuentro de las partes, para no ir ante el aparato judicial.
11. ¿Qué persigue la mediación familiar?
En primer lugar, facilitar la comunicación entre los miembros de la familia en conflicto.
Generar mejores alternativas de solución. Evitar el rompimiento familiar. Romper el círculo
vicioso de atacarse y defenderse. Resolver las verdaderas causas del conflicto. Llegar a
acuerdos reales. Conciliar. Transigir. Evitar litigios. Escuchar a los menores, sea cual fuere
su edad, tomarlos en cuenta. Hacer un esfuerzo multidisciplinario, ya que el Consejo de
Familia, va a tratar con el conocimiento de sus miembros, de propiciar que las entrevistas
individuales o conjuntas, tengan un resultado. Cuidar que no haya manifestaciones violentas
y que la familia decida, si se diagnostica conjunta o separadamente. Manejar las cuestiones
de temor y miedo, de acuerdo con lo expresado, para erradicarlo.
12. Requisitos mínimos para formar parte del órgano colectivo de mediación familiar
Consideramos en primer lugar, que debe haber discreción y lealtad, en cada uno de los
integrantes del órgano mediador, para que así se les transmita a los miembros de la familia.
No ser parte de la familia, no tener amistad ni enemistad, ni negocios en conjunto. No ser
acreedor, deudor ni fiador, en otras causas, de la familia en conflicto que pudieran obligarlo
259
a abstenerse. Prohibir al órgano colectivo mediador, actuar en lo particular con la familia. No
comentar el caso antes o después de la mediación. No revelar datos personales. Facilitar la
comunicación. Consolidar coincidencias y limar diferencias. No apoyar el origen del conflicto.
Destacar que la familia es lo principal en la mediación y que se interviene para resolver el
conflicto.
13. ¿Cómo deben intervenir el Consejo de Familia?
En primer lugar, poner a disposición de la familia de los sujetos en conflicto, todos los
conocimientos de los diferentes profesionistas, que integran el Consejo para lograr mediar
en el mismo. Analizar y diagnosticar la problemática, con la información recibida de la
familia. Actuar de manera imparcial, sin perjuicio de acción u omisión. Sin discriminación de
ninguna clase, por raza, nación, religión, estado familiar o sexo, actuar a favor de la familia.
Permitir que fluya la información, para ubicar el conflicto; que la mediación sea la adecuada
y que se planteen las soluciones siempre con el enfoque de conciliar y de las consecuencias
que tendrían, si se acabara en un Juzgado Familiar; es decir, en una instancia jurídica, que
requiera abogado, gastos, denuestos para la familia y otra serie de problemas para la
familia. Programar con ese Consejo de Familia, el número de sesiones, el tiempo, hasta
dónde considerar se va resolviendo el conflicto, qué avances tiene y ponderar los
resultados. Determinar qué hacer si se concilian y en caso de que no. Por supuesto, insistir
que ésta es una acción gratuita, que realiza el Estado, en favor de la familia. Tratándose de
violencia intrafamiliar, es importante destacar, que debe darse una especial atención. Para
estos efectos, no dejar de considerar que los valores que se van a rescatar en la solución,
son la responsabilidad, la honestidad, la equidad, la imparcialidad, la confidencialidad, la
lealtad, la discreción, la democracia, la integridad y la libertad sexual, de quienes estén
participando en esos conflictos.
14. Estrategias y tácticas sugeridas para la mediación familiar
Es aconsejable que la mediación, se solicite por la familia en conjunto o por uno de sus
miembros. Que no haya acciones judiciales ya iniciadas, porque sería inútil la mediación, en
virtud de que ya hay avances que van al campo de la ley, la cual ordena, no discute y en
consecuencia, podría utilizarse esta información de manera negativa, en contra de alguno de
los miembros.
Es importante destacar la delimitación del ámbito jurídico de la controversia, es decir, si es
familiar, penal o civil, para evitar las cuestiones jurídicas en Tribunales. Debemos hacer
sentir a la familia y a sus miembros en un ambiente de confianza, sin censura ni presiones,
con la libertad que no tienen en su casa. Permitir a cada uno de los profesionistas que
integran el Consejo de Familia, trabajar en equipo y la solución global.
15. Posibles soluciones a la problemática familiar
Plantear, cuando se tenga la información suficiente, la posibilidad de un proyecto de vida
mejor para todos. Desterrar los calificativos de que unos, son buenos y otros malos. Excluir
los conceptos de culpa y asumir cada uno de ellos, su responsabilidad. Destacar que el
mediador ayudó, que no es un milagro y que en realidad, la información adecuada, ha
permitido la solución del conflicto. Incluso, suspender la mediación, si no hubiere soluciones
260
y que los acuerdos valen, porque las partes, así lo han decidido. En este caso, no hay Juez
ni hay derechos.
Considerar, cuando hay emergencias, por ejemplo en relación con los hijos, o a los
alimentos, que lo más trascendente, es el cuidado de los menores. Actuar de buena fe y que
esto permita la solución de los conflictos. Insistir en todas las etapas del proceso, lo largo
que puede ser llegar hasta la verdad o a una sentencia ejecutoriada, para convencerlos de
la posibilidad de una solución pronta de su conflicto. Procurar que las soluciones sean
equilibradas, justas para todos, que no haya rigidez en las mismas y que finalmente, si han
acordado someterse a esa solución, podrán resolver sus problemas, sin acudir a los
Tribunales Familiares.
Bibliografía:
CABANELLAS, Guillermo, Repertorio Jurídico de Locuciones, Máximas y Aforismos Latinos
y Castellanos, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1972; Real Academia
Española, Diccionario de la Lengua Española. H-Zuzon, Madrid, 1984; CABANELLAS,
Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo IV J-O, 12ª edición, Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1979; OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1979;
GÜITRÓN, FUENTEVILLA, Julián, “Naturaleza Jurídica y Autonomía del Derecho Familiar”
en Libro de Estudios Jurídicos en Homenaje a Antonio de Ibarrola Aznar, realizado por el
Colegio de Profesores de Derecho Civil de la UNAM, Cárdenas Editor, 1ª edición, México,
1996; GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián, autor de la Iniciativa de Decreto de Ley del
Proyecto de Código Familiar y del de Procedimientos Familiares para el Distrito Federal.
Asamblea Legislativa del Distrito Federal. I Legislatura. México, Distrito Federal, abril del año
2000, edición oficial; ¿Qué es el Derecho Familiar?, volumen I, Editorial Promociones
Jurídicas y Culturales, S.C., 2ª edición México, 1987; ¿Qué es el Derecho Familiar?,
volumen II, Editorial Promociones Jurídicas y Culturales, S.C., 1ª edición, México, 1992;
Código Familiar del Estado de Hidalgo, Editorial Litográfica Alsemo, S.A., 8ª edición, México,
1984; Derecho Familiar, Editorial Promociones Jurídicas y Culturales, S.C., 2ª edición,
México, 1988; Proyecto de Código Familiar Tipo para los Estados Unidos Mexicanos 1ª
edición, Editorial Porrúa, México, 2004; Proyecto de Código de Procedimientos Familiares
Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, 1ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004;
GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián et al., Compendio de Términos de Derecho Civil, 1ª
edición, Editorial Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2004.
261
Algunas reflexiones sobre los métodos alternos de solución de conflictos, en
particular la mediación familiar
Ms C. Yamila GONZÁLEZ FERRER
Secretaria General de la Unión Nacional de Juristas de Cuba
Miembro de la Directiva de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia
Sumario:
1. Apreciaciones generales sobre las formas tradicionales y los métodos alternos de
resolución de conflictos. 2. Métodos adjudicativos y métodos consensuales. 3. La
mediación como método alterno de resolución de conflictos. 3.1. Antecedentes. 3.2.
Definiciones. 3.3. Enfoques del proceso de mediación. 3.4 Principios. 3.5. Diferentes
campos de acción para la mediación. 4. La Mediación familiar. Diferentes ámbitos. 4.1.
Breve referencia a la aplicación y legislación de los Métodos Alternos de Resolución
de Conflictos, en particular la mediación familiar, en algunos países del mundo. 5. La
mediación familiar en Cuba. 5.1. Antecedentes. 6. Valoraciones finales. Bibliografía.
1. Apreciaciones generales sobre las formas tradicionales y los métodos alternos de
resolución de conflictos
Diversos son los métodos que a lo largo de la historia de la humanidad han utilizado los
seres humanos para resolver sus conflictos. Estos van desde los más violentos como las
guerras, otros menos violentos como los litigios ante los tribunales y el arbitraje, hasta los
más pacíficos como la negociación, la conciliación y la mediación, sin desconocer otros
como la propia evitación del conflicto. Cada uno de ellas con sus particularidades y
características diferentes.
La evitación: Hace que “las personas eviten confrontar y arreglar sus problemas, prefiriendo
permanecer inactivos y que se atropellen sus derechos. Evaden la justicia y el acercamiento
dejando los asuntos sin arreglar”483 . Se caracteriza por el temor a los enfrentamientos, la
escasez de recursos, la falta de conocimientos de sus propios derechos y la desconfianza
en el sistema judicial. (5)
Los Métodos Alternos de Resolución de Conflictos (MARC). Parten de una concepción no
adversarial del conflicto. “En la base de estos métodos está la idea de que los conflictos
pueden ser enfrentados desde una perspectiva constructiva y que el tradicional modelo
adjudicatorio para la solución de disputas no es siempre la mejor aproximación…Se
desarrollan desde un concepto básico: el consentimiento informado del proceso, desde el
cual no se pone límites en relación con los tipos de procesos de resolución que pueden ser
utilizados… son métodos de establecimiento de acuerdos, y para lograrlos “todo viene bien”,
tanto en términos del propio proceso de obtención del acuerdo como en términos del
contenido de cualquier asunto que pueda ser establecido. La única clave es que las partes y
los profesionales que los asisten entiendan y estén de acuerdo con el proceso que se
elija.”484
483
Arias Londoño, Melba, “La conciliación en Derecho de Familia”, Legis, Colombia, 2002, p.
12.
484
Fuentes Ávila, Mara, “Mediación en la solución de conflictos”, Centro Félix Varela, La
Habana, 2000, p. 35.
262
La Dra. Melba Arias Londoño en su texto “La Conciliación en Derecho de Familia” enumera
las ventajas de los MARC desde el prisma de la realidad colombiana, que aunque dista del
nuestro, sí pienso que en líneas generales, son válidos para nuestras aspiraciones de
aplicar los Métodos Alternos de Solución de Conflictos , en particular la mediación familiar,
en nuestra Sociedad (5):
•
Recuperar el diálogo como su principal instrumento.
•
Modificar la manera tradicional de arreglar problemas (directa paralegal, judicial,
evasión)
•
Superar el esquema: Ganador-Perdedor.
•
Permitir acuerdos satisfactorios, con posibilidades de un total cumplimiento.
•
Reevaluar la expresión “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Los Métodos
Alternos de Resolución de Conflictos nunca plantean la posibilidad de hacer malos y rápidos
acuerdos canjeables por un largo proceso judicial, sino acuerdos positivos, ágiles y
mutuamente satisfactorios.
•
Convertir al Estado y a la Sociedad en alterutrales que quiere decir, estar con unos
y con otros (no neutrales, que es no estar con unos ni con otros) para ayudarlos en la
búsqueda y aplicación de la justicia.
•
Desarrollar procesos mentales que apunten (a mediano y largo plazo) a la
aprehensión e interiorización de formas pacíficas de resolución de conflictos.
•
Fortalecer la autoestima, la formalidad, la solidaridad, el reconocimiento del otro y el
sentido de pertenencia de la ciudadanía.
2. Métodos adjudicativos y métodos consensuales
Adjudicación:
a. Justicia ordinaria: Formas tradicional de solución de conflictos. Es un procedimiento o
método formal que se desarrolla en un Tribunal de Justicia, conducido por jueces. Las
decisiones se toman acorde a lo establecido en la Ley y los jueces deciden, en ese sentido
quién tiene la razón.
La propia existencia de las leyes lleva a las personas a que cuando ven que no pueden
solucionar los conflictos por sí mismos, acuden a los tribunales de Justicia para exigir que
sus derechos sean respetados.
Diversas son las características de los procedimientos judiciales que nos permiten afirmar
que no es la vía idónea para resolver las disputas, al menos en una primera fase: Son
sumamente formales, basados en normas jurídicas, las partes tienen menos control sobre el
proceso y sus resultados, es costoso, público, involuntario, dilatado (no sólo por los términos
establecidos por la Ley sino también y fundamentalmente por los altos niveles de radicación
de asuntos a solucionar), puede ser apelado, no hay un acercamiento del juez al trasfondo
psicológico conflictual, a las dificultades de comunicación entre las partes y a la carga
afectiva o emocional que existe entre ellos.
Por estas razones comparto la reflexión que el destacado Dr. Miguel Ángel Soto La Madrid
hace al prologar el libro “Mediación. Una alternativa para la solución de conflictos” del Dr.
Armando Castanedo Abay cuando afirma que “ el método judicial no es pacífico, sino
violento; que no soluciona, en realidad, los conflictos sino que los agrava; que las
resoluciones dictadas por esta vía no se cumplen y que resulta extremadamente costoso,
atendiendo a su escasa efectividad… no parece una opción entre varias, sino el camino
263
forzoso para quien pretende ejercitar ciertas o supuestas prerrogativas en contra de un
tercero obligado… La parte demandada tampoco interviene voluntariamente en el
procedimiento”. Para finalizar diciendo: “El procedimiento judicial es, pues, un método
violento que no resuelve el fondo de la controversia y que, en muchas ocasiones, la agrava.
Puede servir para solucionar ciertos asuntos o como fórmula no querida pero necesaria,
cuando las partes en conflicto se nieguen a solucionarlo voluntariamente, pero antes deben
intentarse otras vías, verdaderamente pacíficas y conciliadoras de la voluntad de las partes”.
(7)
En materia de familia, objetivo esencial de nuestro trabajo vemos que las complejidades son
aún mayores. Por su importancia reproduzco parte de las reflexiones que en torno al tema
hiciera en el IX Congreso Mundial de Familia la Profesora Argentina Delia Beatriz Iñigo, en
su ponencia “Mediación: Instrumento válido en las cuestiones de familia.”:
“La primera observación es que se requieren jueces y funcionarios con especialización
interdisciplinaria en Derecho de Familia. Este principio, que debiera respetarse en todas las
ramas del Derecho es aún más necesario en cuestiones de familia. Cuando los particulares
acuden al Tribunal suelen arrastrar muchos años de disputas o relaciones deterioradas que
exigen un abordaje que excede lo puramente técnico (aplicación de las normas). Por ese
motivo los operadores del derecho deben estar entrenados para detectar el interés detrás de
las posiciones que exponen las partes. Es decir, no alcanza con conocer los hechos y el
derecho invocado sino que es imprescindible saber por qué se efectúa el reclamo…puede
que las posiciones estén enfrentadas, por ejemplo, al debatir los padres la custodia de los
hijos de manera tal que, en el proceso tradicional, la decisión del juez no satisfacerá a
ambas partes. En ese supuesto será difícil que la sentencia introduzca la “justa paz familiar”
porque no podrá dar a cada uno lo suyo, pues ambos sienten como exclusivo el derecho
sobre el niño. El disconforme apelará el fallo y aún basado en autoridad de cosa juzgada es
dable que sea reticente en cumplirlo. Esta resistencia, por cierto grave en cualquier
controversia, resulta especialmente lamentable en los asuntos de familia. En el resto de las
contienda es casi seguro que las partes no volverán a encontrarse pero los miembros de
una familia en crisis mantendrán contacto, especialmente si hay hijos menores o incapaces.
La situación de inconformidad para quien no vio satisfecha su pretensión se exteriorizará en
incidentes posteriores con los que intentará perturbar a la contraparte. Ello acarrea un alto
costo emocional para las partes y administrativo para el tribunal. La práctica profesional
enseña que se promueven pedidos de restitución de custodia, modificación del régimen de
comunicación, etc., dando origen a expedientes de varios cuerpos. El deber ser (sentencia)
se torna ineficaz frente al ser (realidad cotidiana)...Por ello en los conflictos de familia
pareciera que tan importante como buscar la verdad resulta tratar de que se recobre la
confianza mutua y el dialogo entre los participantes. Ese objetivo constituye el primer paso
para intentar un acuerdo cooperativo en lugar de que el juez se vea obligado a imponer una
decisión que tiene una alta probabilidad de ser resistida. Más aún, en ocasiones la decisión
judicial, lejos de ser correctora de la situación conflictiva, la agrava.” (31)
b. Arbitraje: Es un método alterno a la justicia ordinaria. Procedimiento en el cual las partes
acuerdan someter su conflicto a un tercero neutral (arbitro) seleccionado por ellos
previamente para que tome la decisión más adecuada. El arbitraje se rige por normas de
procedimiento reguladas por la Ley con las cuales los litigantes deben estar de acuerdo,
estos a su vez pueden presentar testigos e interrogar a los del contrario. La decisión
adoptada por los árbitros se formaliza mediante una resolución denominada laudo arbitral
.Salvo excepciones las decisiones arbitrales no se pueden apelar. Se utiliza
fundamentalmente en conflictos de carácter laboral, económico y mercantil.
Consensuales
264
a. Conciliación: La conciliación es un método alterno de solución de conflictos. “…es una
oportunidad para ajustar voluntariamente las diferencias entre personas que presentan
intereses opuestos, con la ayuda de un facilitador neutral y orientador en la búsqueda de
alternativas de solución, que requiere de la práctica permanente de la comunicación
dialógica y de la presencia del ánimo conciliatorio” 485
Existen diferentes experiencias en la aplicación de la conciliación en el mundo tanto en lo
relativo a la forma en que participan las partes como al papel que le corresponde al
conciliador.
Apreciamos en los textos consultados diferentes criterios sobre la similitud o diferencia entre
conciliación y mediación. En Colombia, por ejemplo, si bien se le denomina “conciliación”, la
lectura de la normativa lleva a la conclusión de que se trata más bien de una “mediación”.
Algo similar ocurre con el procedimiento conciliatorio regulado en el Código de Familia de
Panamá y la Ley Procesal de Familia de El Salvador. (53, 59)
En Canadá según el concepto que ofrece la Dra. Cheryl A. Picard se considera la
conciliación similar a la mediación, pero la parte neutral actúa como punto de enlace entre
las partes, las que nunca comparecen juntas. La define también como el proceso mediante
el cual se conduce a las partes hasta un punto donde puedan resolver sus disputas sin la
ayuda de un tercero (42). Similar concepto expone Mara Fuentes al decir que consiste en
“comunicaciones independientes con las partes en contextos separados”, casas o centros de
trabajo, y que se realiza para incrementar las relaciones como para facilitar el camino a otros
procesos tales como la mediación. (24)
b. Negociación: Método alterno de solución de conflictos. Es el proceso mediante el cual
las partes o sus representantes de común acuerdo resuelven un conflicto, con un control
absoluto del proceso de negociación y de sus resultados. Generalmente es informal y no hay
intervención de terceros. Lo acordado por las partes es de obligatorio cumplimiento para
ellas.
Si el proceso negociador se realiza adecuadamente, concluye de una manera positiva; pero
en ocasiones no ocurre así y aparece la necesidad de la presencia de un tercero neutral que
facilite esta negociación y el establecimiento del acuerdo. En estos casos se produce lo que
se conoce como un proceso mixto, la negociación-mediación.
Existen otros ejemplos de procesos mixtos como el de mediación-arbitraje, en los que se
comienza con un proceso de mediación, pero al fracasar el establecimiento del acuerdo el
proceso puede transformarse en uno de arbitraje. Es un proceso simple y sencillo donde el
laudo arbitral es de obligatorio cumplimiento para las partes. Se utiliza principalmente en los
Estados Unidos de América en casos comerciales a fin de acelerar determinados trámites
por temor a pérdidas de mercancías o a oscilaciones de precios.
c. Otros métodos alternos.
La literatura especializada refiere también otros métodos, no tan generalizados y conocidos
como los anteriores, pero sí de amplia utilización en muchos países. Por ejemplo:
•
Justicia de Paz. Realizada por ciudadanos de la Comunidad. Los Jueces de Paz
conocen de los conflictos individuales y comunitarios de baja entidad, susceptibles de
intervención y sus fallos están acordes con las normas de justicia de la comunidad. Las
actuaciones son orales. Gozan de autonomía e independencia.
485
Arias Londoño, Melba, “La conciliación en Derecho de Familia”, Legis, Colombia, 2002, p.
53.
265
•
Amigable composición. Es un método eminentemente contractual. Los amigables
componedores son los representantes de las partes y no ejercen ninguna función jurídica
estatal. Si existe algún proceso ante tribunales relacionado con el conflicto no se puede dar
la amigable composición. Al igual que en el arbitraje, las partes delegan en el tercero la
determinación del acuerdo (con fuerza vinculante) y la forma en que lo han de cumplir.
•
Existen otros tres métodos utilizados en los Estados Unidos de América, que solo
enunciaremos, al no estar directamente relacionados con nuestro objeto de estudio:
Evaluación neutral previa (ENP), Determinación neutral de Hechos (DNH) y el
Minijuicio.
3. La mediación como método alterno de resolución de conflictos
3.1. Antecedentes
La mediación es una de las formas más comunes y antiguas de solución de conflictos. Ha
sido utilizada por diferentes y variadas culturas. La Biblia habla de Jesús como mediador
entre Dios y el Hombre. Las cortes rabínicas y los rabinos judíos en Europa, eran vitales en
la mediación de disputas. En la antigua China, la mediación fue el medio principal para la
solución de disputas y aún en la actualidad existe en ese país uno de los programas de
mediación más avanzados del mundo. También en Japón hay una rica experiencia
acumulada al respecto. Tribus africanas han utilizado también mecanismos informales para
la solución de disputas. Por otra parte los indígenas norteamericanos y la etnia gitana, han
dirimido las desavenencias entre sus miembros y siguen haciéndolo en la actualidad a
través de los ancianos de la comunidad.
En la era contemporánea la mediación tiene sus raíces en el activismo social. Desde
principios del siglo XX se utiliza por trabajadores y patronos un tercero neutral para resolver
las disputas laborales. Su intervención en los asuntos de familia, comunitarios y en
contextos jurídicos ocurre a partir de la década de los 60, principalmente en Estados Unidos
y posteriormente en Canadá.
3.2. Definiciones
La mediación es uno de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos, al decir del
profesor Armando Castanedo Abay “es definida de una manera sencilla como un
entendimiento facilitado” (7)
“… significa que usted adquiere la responsabilidad de solucionar su conflicto. Es un proceso
mediante el cual un mediador le ayuda, facilitándole un método privado e informal, para
reflexionar acerca del conflicto o disputa interpersonal (“discutir el asunto”) y tratar de
resolverlo. El mediador no es un juez y no decide quién es culpable o inocente. El proceso
de mediación es flexible y permite encontrar con el mediador sus necesidades más
importantes”. Y más adelante afirma: “Una de las cuestiones fundamentales a tomar en
consideración para solucionar la disputa interpersonal consiste en el restablecimiento, en el
mayor grado posible, de la comunicación entre las partes del conflicto, lo que generalmente
se logra a partir de la comprensión por estas de que existen intereses concluyentes o
complementarios entre ellas…. y que el “arreglo” es posible entre ellas si se ponen de
acuerdo.”486
La Dra. Mara Fuentes por su parte la define como una “negociación informada”, entendiendo
la negociación como una “comunicación para el acuerdo” por lo que resume que debe ser
486
Castanedo Abay, Armando, “Mediación. Una alternativa para la solución de conflictos.”
Colegio Nacional de Ciencias Jurídicas y Sociales, Hermosillo, Sonora, México, 2001, p. 17.
266
entendida como una “comunicación asistida para lograr un acuerdo”. A su vez considera,
que lo central en la mediación es el concepto de “consentimiento informado” que significa
que las partes comprendan la naturaleza de dicho proceso y consientan en participar en el
mismo; concluyendo que la mediación “es una extensión del proceso negociador que busca
una cooperación entre las partes para obtener, en la medida de lo posible, un resultado
donde todos ganan y nadie pierde, y lo hace mediante técnicas que permiten abrir el
proceso a nuevos planteamientos, a nuevas formas de encarar los temas, con la activa
participación de las partes implicadas… está más relacionada con el presente y el futuro que
con el pasado, y está más orientada hacia la forma en que las partes pueden resolver el
conflicto y crear un plan, que a las historias personales.” (42)
Marinés Suares considera que “… es un dispositivo no adversarial de resolución de
disputas, que incluye un tercero neutral, cuya función es ayudar a que las personas que
están “empantanadas” en la disputa puedan negociar en forma colaborativa y alcanzar una
resolución de la misma” (47)
La abogada y mediadora española Silvia Hinojal López refiere: “Habitualmente, la
mediación, como proceso, aparece asociada a la idea de resolución de conflictos. La
dualidad “mediación-resolución de conflictos”, es una idea generalizada al hablar de
mediación, quizás, tal como indica Jean-Francois Six, influenciados por una cultura
norteamericana que entiende la mediación como un trabajo de “resolución de conflictos”
entre “diferencias”. Este autor señala que al lado de esta corriente americana existe otra que
es la europea, que define la mediación como un trabajo de regulación constante de las
relaciones entre unos y otros. Añade Six: “en esta cultura la mediación no es, primero,
asunto de arreglo de conflictos, sino trabajo de regulación constante de las relaciones entre
unos y otros; eso sin olvidar nunca el parecido fundamental. Se trata, entonces, en la
mediación, de poner en práctica sin cesar lazos nuevos entre unos y otros, en una
verdadera creatividad, o de reparar los lazos que están flojos o que han sufrido algún
accidente; o de gestionar rupturas de lazos, diferencias”. En síntesis, conforme señala Giró
Paris, la mediación hemos de definirla como un proceso enfocado al futuro: propiciando que
nazca otra dimensión del conflicto en el que se asienten las bases para una regulación de
las relaciones futuras. La mediación no pretende, en ningún caso, buscar al culpable o
culpables del origen del conflicto, sino iniciar el proceso de pacificación a fin de poder
abordar el conflicto buscando un camino diferente para el mantenimiento de relaciones entre
las partes ya sean personales, laborales, empresariales, familiares, etc., El objetivo en
mediación no es sancionar los actos humanos que han dado lugar al conflicto, sino trabajar
para conseguir establecer unas coordenadas de relaciones futuras entre las partes en
confrontación que posibiliten mantener el entendimiento .”487
3.3. Enfoques del proceso de mediación
Modelo de Harvard: Acorde a este modelo la mediación es una negociación colaborativa
asistida por un tercero, orientada a la resolución de problemas y a la satisfacción de
intereses. Aunque no focaliza en el tema de la comunicación, propone un enfoque donde las
partes trabajen colaborativamente para resolver el conflicto y encuentren modos de
satisfacer ambas sus intereses y necesidades, hasta ese momento incompatibles.
487
Hinojal López, Silvia, “La mediación familiar en el ámbito de las administraciones públicas.
La mediación familiar en el divorcio o proceso legal de separación: Diferentes programas de
intervención y desarrollo de la mediación familiar en España. Otras instituciones y centros que
intervienen en mediación familiar. Ponencia de la autora.
267
Frente a la tradicional orientación distributiva de solucionar los conflictos, ineficaz y costosa,
se levanta este modelo con diversidad de recursos para su utilización, lo que provoca que
sea ampliamente aceptado.
Los(as) mediadores(as) que intervienen son terceros expertos en dirimir disputas,
generalmente especialistas en derecho y conocedores del sistema judicial y controlan a lo
largo del proceso de mediación la interacción de las partes. (14)
Modelo Transformativo: Este modelo está dirigido a la comunicación y las relaciones
interpersonales de las partes. “Sus creadores (Bush y Foger), proponen diferenciarlo del
modelo anterior al que incluyen dentro de lo que denominan historia de la satisfacción, al
darle un enfoque terapéutico en un marco que llaman la historia de la transformación.
Para ellos el objetivo de la mediación no es el acuerdo sino el desarrollo del potencial de
cambio de las personas al descubrir sus propias habilidades. Focalizan en las relaciones
humanas con la intención de fomentar el crecimiento moral, destacando la capacidad de
este procedimiento para promover la revalorización y el reconocimiento de cada persona.”488
Modelo narrativo de Sara Cobb: Este Modelo focaliza su atención en la comunicación y en la
interacción de las partes (narraciones) con el objetivo de llegar a un acuerdo. Francisco Diez
y Gachi Tapia explican que “el presupuesto es que para poder arribar a un acuerdo las
personas necesitan transformar las historias conflictivas, con las que llegan a la mediación
en otras donde queden mejor posicionadas, de modo tal de poder salir de su posición”.Y
más adelante afirman: “las historias que la gente cuenta sobre sí misma y las que los otros
cuentan sobre nosotros se relacionan con nuestra identidad, con nuestro self. Los conflictos
se relatan en el marco de esas historias y es por eso que se considera indispensable para
poder transformar la dinámica confrontativa, la necesidad de cambiar la narrativa con la que
la gente llega a la mediación, ayudando a las partes a generar una historia alternativa,
diferente, que posibilite el cambio” y por tanto el acuerdo. (14)
Fisher y Ury, creadores de la negociación basada en intereses expresaban que “el conflicto
no está en la realidad objetiva sino en la mente de las personas” y que en el “laberinto
problemático de las personas, es útil pensar en términos de tres categorías: percepción,
emoción y comunicación” (14)
Considero que este Modelo es el más completo, al unificar la resolución del problema a la
interacción y comunicación de las partes. Es el que realmente da la idea más acabada de lo
que debe ser el proceso de mediación.
La mediación mejora la comunicación de las partes hasta el punto de que no sólo influye en
la solución del conflicto concreto que se presenta sino que abre la posibilidad de un diálogo
en el futuro con una mejor disposición para solucionar las disputas, basándose en el
concepto de que las posiciones asumidas no son superiores a los intereses y necesidades
de las personas involucradas.
Cuando se negocia por posiciones las relaciones entre las partes se deterioran al asumir
conductas adversariales, perdiendo la confianza entre ambos. Por otra parte los resultados
que se producen son pobres y se beneficia una parte afectando a la otra. El ejemplo típico
es el de las dos hermanas que desean la única naranja que queda en la casa. Como ambas
la querían decidieron picarla a la mitad. Nunca se preguntaron para qué la deseaban cada
una. De indagarlo, hubieran conocido que una la quería para preparar un jugo y otra para
488
Diez, Francisco y Tapia, Gachi, Herramientas para trabajar en mediación, Paidós Mediación
9, 1999, p. 26.
268
hacer dulce y ambas hubieran podido utilizar la naranja entera, siendo más provechoso para
las dos.
Esto es lo que debe dar un proceso de mediación, además de llegar a un buen acuerdo,
llegan a conocer y comprender a fondo las expectativas, intereses (muchas veces
compartidos) de las partes, lo que tiene también positivas implicaciones futuras para la
comunicación de ambos.
3.4. Principios
La mediación está sustentada en un conjunto de valores o principios básicos, garantes de su
eficacia; y que tienen incidencia tanto en los medidores como en las partes.
Al decir de la Dra. Marinés Suares en su obra “Mediando en Sistemas familiares” entiende
ideología como el sistema de creencias, ideas y valores de los seres humanos y la sociedad.
(47): “La mediación considera que los seres humanos son capaces de resolver por sí
mismos sus conflictos y/o disputas en forma efectiva. Esto ocurre permanentemente, solo
algunas veces se empantanan; en mediación se busca rescatar esta capacidad que se
encuentra, por algún motivo, obstaculizada. Los mediadores no son jueces ni consejeros,
por lo tanto no deben buscar la “verdad” ni juzgar lo que se les narra, su función es
restablecer e incrementar la capacidad negociadora que todos poseemos”489
Como expresa la autora, la Sociedad necesita de otros medios adicionales al adversarial
para solucionar sus conflictos. Lo alternativo debería ser el litigio y no la mediación. (47)
No estamos planteando que la mediación sea sustitutiva del método judicial. Puede ser que
con la mediación evitemos que muchos conflictos familiares lleguen a los Tribunales, pero
otros necesariamente tendrán que llegar, incluso para que los acuerdos tengan la
investidura jurídica y formal necesaria. Si previamente pasaron por un proceso de
mediación, las condiciones en que lleguen al mismo serán diferentes (divorcios, relaciones
paterno filiales). Es decir que este método puede integrarse al método judicial)
La mediación se asienta en los valores de la buena fe, la colaboración, la toma de
decisiones por consenso, el crecimiento de los individuos y la paz.
Voluntariedad.
Este es el principio básico de la mediación y a la vez su límite porque si no está presente, no
puede realizarse. Incluso aunque el proceso haya dependido de una remisión previa
(mediación inducida) este principio está presente.
La mediación es voluntaria, nadie puede ser obligado a acudir a ella y menos aún a llegar a
un acuerdo. La experiencia demuestra que los acuerdos a los que llegan las partes en la
mediación se cumplen en un porcentaje muy alto, precisamente por la existencia de este
principio.
En este sentido debe destacarse el elemento del protagonismo de las partes, de los
abogados de las partes, si los hubiere, y de los mediadores/as.
Neutralidad
489
Suares, Marinés, “Mediando en sistemas familiares”, Paidós Mediación 11, Argentina, marzo
2002, p. 29.
269
Las partes en el proceso son iguales y deben estar ubicadas al mismo nivel. Los mediadores
deben mantener una actitud activa en defensa de la neutralidad, estar atentos a compensar
las diferencias entre las partes. Marinés Suares propone la deconstrucción de este
concepto, asumiendo el de Deneutralidad: “… La tan mentada neutralidad del mediador
sería en sí la práctica de la participación y ayuda a las partes para que se logre la
deconstrucción de la disputa. La involucración es un paso necesario para llegar a dicha
deconstrucción, y la neutralidad (quedarse afuera) se ejerce cuando las partes puedan
volver a negociar. Es decir involucración y neutralidad.”490
Para el Dr. Armando Castanedo esta característica, que antes era tan importante, en la
actualidad se ve más como una neutralidad “compartida” que “pura”.
Marinés Suares relaciona estrechamente tres conceptos a este principio: imparcialidad,
Equidistancia y Equidad. Conceptos que deben ser considerados principios en sí mismos.
Imparcialidad
Se refiere por una parte a la actitud de los(as) mediadores(as) de no asumir posiciones a
favor o en contra de alguno de los participantes, es decir no tomar partido por alguna de las
partes. En este sentido, los valores, sentimientos, prejuicios del mediador(a) no deben
constituir un obstáculo al proceso. La función del mediador(a) no es juzgar, su rol es de
facilitador(a) de la comunicación, del diálogo; de ahí la importancia de la “tolerancia” que
debe incorporar para tener amplitud de comprensión y aceptación de la variedad y
diferencias de las relaciones sociales.
Las partes del proceso, por su parte, deben sentir seguridad en cuanto a este aspecto.
Equidad y Equidistancia
La Equidad es un principio básico de la justicia. La Equidistancia es un elemento dinámico.
Cada parte debe ser asistida de igual forma y otorgársele las mismas posibilidades de
participación. (47)
En este aspecto debemos detenernos para reflexionar sobre el término equidad, toda vez
que al constituirse como principio básico de la justicia está determinada por las
concepciones, tradiciones y costumbres que operan en cada sociedad (lo que consideran
justo o injusto) Equidad e igualdad no son sinónimos y esta diferencia se hace notable en las
relaciones de género entre los seres humanos. Es por ello que preferimos el vocablo
igualdad al de equidad.
Confidencialidad
Principio de gran importancia. La información y los asuntos discutidos en el proceso de
mediación no pueden ser compartidos ni divulgados con personas que no son parte del
proceso, deben mantenerse en secreto. Este principio tiene excepciones. Por ejemplo en
Argentina lo son la comisión de un delito grave y el abuso de menores de edad. (47)
3.5. Diferentes campos de acción para la mediación
Existen conflictos de diversa índole en los que la Mediación puede y es utilizada, según la
experiencia de diferentes países que hacen uso de ella:
•
Educativos. Escolar y universitaria, entre alumnos(as), entre alumnos(as) y
profesores(as), entre profesores(as), entre madres, padres y profesores(as)- Mediación
Educativa o Escolar. Parte de la idea de que los estudiantes deben desear y ser capaces de
490
Idem, p. 36.
270
resolver sus conflictos en un plano de cooperación y de una manera no violenta. “El enfoque
global de transformación de conflictos… extiende la orientación básica centrada en el niño,
para abarcar las dimensiones administrativas, profesorales y parentales del conflicto. Si
entendemos las disputas que ocurren entre los niños, niñas y jóvenes dentro del contexto
educativo global, podremos alcanzar soluciones más significativas” (Ramón Alzate. 2003) (4)
•
Vecinales. Entre vecinos, entre personas de barrios diferentes- Mediación vecinal o
comunitaria. Se entrena a los miembros de la comunidad, preferiblemente los líderes
naturales comunitarios para intervenir como mediadores en los conflictos que se presenten.
Es de suma importancia porque actúa en la prevención de delitos. (63)
•
Familiares-Mediación familiar. Que veremos más adelante.
•
Laborales- Mediación laboral. “…una de las fuentes más pródigas en remisión de
conflictos interpersonales son los centros de trabajo… Según una encuesta aplicada por la
American Management Association… las principales causas son las siguientes: “la falta de
comprensión (falla la comunicación), los choques de personalidad, las diferencias entre las
valoraciones y metas, los resultados por debajo de la medida, las diferencias en cuanto al
método, los problemas inherentes a la autoridad, la frustración e irritabilidad, la competencia
por los escasos seguros, el no cumplimiento de los reglamentos y políticas.”491
•
Familiares y laborales (son los que se dan cuando el conflicto familiar afecta el
negocio familiar porque el primero repercute en el segundo, siendo necesario hacer un
abordaje doble del conflicto) - Mediación de Empresas familiares.(63)
•
Interculturales. Surgen fundamentalmente por el fenómeno migratorio y por el
desarrollo social de minorías étnicas autóctonas.- Mediación intercultural. Es una modalidad
de intervención de terceras personas en y sobre situaciones sociales de multiculturalidad
significativa, orientada hacia la consecución del reconocimiento del otro y el acercamiento de
las partes, la comunicación y comprensión mutua, el aprendizaje y el desarrollo de la
convivencia, la regulación de conflictos y la adecuación institucional, entre actores sociales o
institucionales etnoculturalmente diferenciados (Carlos Giménez 2003) (27)
•
Penal- Mediación Penal. No tiene un uso muy extendido. En los países que la
utilizan tiene dos aristas. Una, su utilización con menores infractores entre los 14 y los 21
años, y otra la mediación penal de adultos que se da en supuestos muy específicos,
vinculada fundamentalmente a hechos delictivos cometidos bajo la influencia de
estupefacientes. Existen también programas de conciliación y reparación a la víctima en el
ámbito penal, como parte de lo que se ha dado en conocer como justicia restaurativa. (63)
4. La Mediación familiar. Diferentes ámbitos
La familia como célula fundamental de la sociedad, es un sistema en constante
transformación y desarrollo. Los cambios que en ella se dan son provocados por influencias
externas o internas que ineludiblemente generan conflictos.
Los miembros de la familia mantienen fuertes lazos emocionales y afectivos, pero están
atravesados por diferencias naturales, culturales y sociales: distintas personalidades,
temperamentos, intereses, sentimientos, costumbres; lo que origina situaciones de crisis:
entre la pareja (cónyuges), entre madre, padre e hijos/as (relaciones paterno filiales), entre
hermanos/as, entre otros miembros del núcleo familiar (abuelos/as-nietos/as, tíos/as491
Castanedo Abay, Armando, “Mediación. Una alternativa para la solución de conflictos.”
Colegio Nacional de Ciencias Jurídicas y Sociales, Hermosillo, Sonora, México, 2001, p. 35.
271
sobrinos/as), con nuevos miembros del núcleo (hijos/as con pareja del progenitor/ra, hijos/as
con hijos/as de la pareja del progenitor/a) por diversos motivos: separaciones y divorcios,
pensiones alimentarias, régimen de comunicación, guarda y cuidado, liquidación de la
comunidad matrimonial de bienes, adopciones, cuestiones de convivencia, etc.
Particularmente difíciles son los conflictos generados por la separación o divorcio de la
pareja cuando existen hijos/as menores de edad, y las consecuencias que para la familia y
el normal desarrollo psicológico de esos niños/as tiene.
Revertir la crisis y convertirla en un evento positivo tanto para la pareja como para los
hijos/as es un proceso escabroso donde la intervención de un tercero pudiera resultar muy
positiva al facilitarles visualizar los puntos de encuentro o intereses comunes que tienen y
cómo asumirlos de una manera constructiva para todos los miembros de la familia.
“Planteada la crisis, será necesario intervenir a fin de reorganizar el grupo familiar. Una
forma de intervención es la mediación familiar…Según Risolía de Alcaro un objetivo básico
de la mediación familiar es lograr no tanto un acuerdo sino la colaboración a través de un
acuerdo. La mediación familiar ofrece la creación de un contexto donde las partes afectadas
pueden encontrar y generar condiciones de posibilidad y oportunidades para el cambio. Es
evidente, que cualquier grupo familiar que se encuentre inmerso en un ambiente de
conflicto, está destinado a continuar su relación; pero moviéndose en otros parámetros
diferentes sin romperse el vínculo que les relaciona. Schiffrin, resalta la conveniencia de
elegir la mediación cuando existe entre las partes una relación que subsistirá en el futuro”492.
Este último aspecto nos parece de vital trascendencia ya que el objetivo primordial de la
mediación familiar debe ser impedir que el conflicto destruya la familia y por ende a la
sociedad. Las relaciones familiares son perdurables en el tiempo y debe lograrse que sus
miembros incorporen e interioricen formas pacíficas de resolución de conflictos. En la
medida que seamos capaces de informar y orientar a las familias sobre las opciones de
solución de controversias en ambientes armónicos, en particular la mediación, estaremos
educando a las personas a negociar pacíficamente sus problemas y garantizaremos un
futuro donde la paz prime.
4.1. Breve referencia a la aplicación y legislación de los Métodos Alternos de Resolución de
Conflictos, en particular la mediación familiar, en algunos países del mundo
Históricamente la mediación familiar ha sido sinónimo de mediación en casos de divorcio.
Aunque fundamentalmente sigue siendo así, en el último decenio se aprecia su expansión
práctica a otros tipos de conflictos familiares.
“Uno de los primeros países que comienza a considerar medidas en este campo es Estados
Unidos, que en 1919, legisla y extiende el concepto de conciliación matrimonial,
implementada desde el poder judicial.
Tanto o más que Estados Unidos, Japón, se constituye en un país vanguardia por su
renovador enfoque y tratamiento especial desde 1919 a la resolución de estos conflictos, y
posteriormente en 1949 creando los Tribunales de Familia.
En la República Popular China, los avances en materia de Derecho de Familia, datan de
los años 50, perfeccionados con posterioridad por normas referidas, no sólo a las relaciones
492
Hinojal López, Silvia, “La mediación familiar en el ámbito de las administraciones públicas.
La mediación familiar en el divorcio o proceso legal de separación: Diferentes programas de
intervención y desarrollo de la mediación familiar en España. Otras instituciones y centros que
intervienen en mediación familiar. Ponencia de la autora.
272
de familia, sino a la planificación familiar, la mediación matrimonial y los efectos jurídicos del
matrimonio”493
En los Estados Unidos existe una basta experiencia en mediación de conflictos familiares.
Diversas Asociaciones de mediadores agrupan a especialistas dedicados a esta actividad,
ya sean abogados, terapeutas familiares, médicos psiquiatras, psicólogos, entre otros
profesionales de múltiples disciplinas. En California por ejemplo desde 1981 la mediación es
obligatoria en los asuntos relacionados con la custodia de los hijos/as, como requisito previo
al juicio; igualmente en Alaska, Arizona, Delaware, Florida, Kansas, Louisiana, Nevada,
Nuevo México, Carolina del Norte, Oregón, Dakota del Sur, Washington y Wisconsin. “otros
Estados como Dakota del Norte deja al poder discrecional del juez la exigencia de una
mediación obligatoria. En Michigan se limitan a exigir que se informe a las partes de la
posibilidad de acudir a la mediación. En Maine y Ohio, se impone la mediación en todos los
conflictos que deriven de una causa de separación, divorcio o anulación, cuando existan
hijos menores de edad.”494
En el año 1982 la American Bar Association estableció el Comité Especial en Medios
Alternativos de Resolución de Disputas que amplió este sistema en numerosos centros e
instituciones tanto públicas como privadas.
En España (26, 30, 63) la implementación de este Método Alterno de Resolución de
Conflictos se inicia a partir de la puesta en vigor de la Ley 30/81, conocida como Ley del
Divorcio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se
determina el procedimiento a seguir en los casos de nulidad, separación y divorcio. Los
artículos 81 y 86 hacen referencia a que se deberá acompañar a la demanda, cuando esta
es de mutuo acuerdo, la propuesta de un Convenio Regulador con los acuerdos a que han
llegado los cónyuges, siendo estos aprobados por el juez, si en nada contradicen lo
establecido por la ley.
En el año 83 se crearon en algunos juzgados de familia los equipos “psico-sociales
formados por trabajadores sociales con una función pericial y de apoyo a la actuación
judicial y dentro de estos equipos en algunas Comunidades Autónomas se empieza a
desarrollar la Mediación.
Las primeras experiencias fueron en la Comunidad de Cataluña con la mediación familiar
intrajudicial. A la par, desde del año 1988 se fueron creando servicios extrajudiciales
públicos de Mediación familiar, fundamentalmente en Madrid, Bilbao y Barcelona,
subvencionados en su mayoría por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y con buenos
resultados. También existen Centros privados de mediación.
En la actualidad son numerosos los servicios públicos que ofrecen esta alternativa en el
ámbito de la separación y el divorcio, algunos sólo cuando existen hijos(as); pero, son
escasos los que abarcan la mediación familiar en el sentido amplio.
Con relación a la legislación existente al respecto, las cuatro Comunidades Autónomas que
han dictado leyes de mediación familiar son: Cataluña, Galicia, Valencia y Canarias. Otras
trabajan en sus anteproyectos. (58)
493
Gorvein, Nilda S., “Divorcio y Mediación. Construyendo nuevos modelos de intervención en
mediación familiar”, pp. 14, 15, 74
494
Hinojal López, Silvia, “La mediación familiar en el ámbito de las administraciones públicas.
La mediación familiar en el divorcio o proceso legal de separación: Diferentes programas de
intervención y desarrollo de la mediación familiar en España. Otras instituciones y centros que
intervienen en mediación familiar. Ponencia de la autora.
273
Debemos apuntar aquí que para los países que integran la Unión Europea existen dos
Recomendaciones del Consejo de Europa que deben tenerse en cuenta. Una es la
Recomendación 12/1986 que insta a los jueces a la búsqueda de un acuerdo amigable entre
las partes, independientemente de la fase del proceso de ruptura en que se encuentren, y la
Recomendación 1 de 21 de Enero de 1998, sobre la mediación familiar, que insta a los
gobiernos de los Estados miembros a instituir o promover la mediación familiar o, en su
caso, reforzar la mediación familiar existente.
El 19 de Abril de 2002 a solicitud del Consejo, la Comisión de las Comunidades Europeas
presentó el “Libro Verde” sobre las modalidades de solución de conflictos en el ámbito del
derecho civil y mercantil. “Su finalidad es recapitular en la Unión Europea la situación de las
ADR (Alternative Dispute Resolution495), entre las que se encuentra la mediación, y someter
a consulta cuestiones esenciales que le afectan para, posteriormente, preparar medidas
concretas que convenga adoptar…”496.
En este “Libro” hay un acápite relativo a la materia de familia titulado “Aprovechar las
iniciativas adoptadas en el ámbito del derecho de familia”. (61)
En el panorama latinoamericano existen experiencias muy notables sobre la aplicación de
los Métodos Alternos de Resolución de Conflictos en el campo del Derecho de Familia, en
particular la Mediación y Conciliación familiar. Como vimos anteriormente en algunos países
ambas se entremezclan conceptualmente, como en Colombia y El Salvador.
En Puerto Rico la Ley 19 del 22 de Septiembre de 1983 autorizó a la Rama Judicial a
establecer programas o centros que sirvieran como foros informales para la resolución de
disputas y conflictos entre ciudadanos. Años después, analizada la experiencia existente, el
Tribunal Supremo aprueba, el 25 de junio de 1988, el Reglamento de Métodos Alternos para
la Solución de Conflictos, en vigor a partir del 1 de enero de 1999. “La política pública de la
Rama Judicial es “fomentar la utilización de mecanismos complementarios al sistema
adjudicativo tradicional, con el fin de impartir justicia en una forma más eficiente, rápida y
económica”497. Este Reglamento dedica su Capítulo 7 a la Mediación. (62).
Desde 1983 se está brindando el servicio de mediación en los Tribunales de Puerto Rico.
Comenzó con el Centro de Solución de Disputas de San Juan y se ha extendido ya a las
regiones judiciales de Bayamón y Caguas en 1995; y Carolina y Ponce en 1996. (9)
La experiencia del Centro de Mediación de Conflictos del Centro Judicial de Ponce es muy
interesante. El Centro, establecido en marzo de 1996, desde sus inicios, además de trabajar
el tema de las separaciones y divorcios, ha intervenido en conflictos intergeneracionales,
relaciones entre abuelos y nietos, entre hermanos, entre parientes, pensiones alimentarias,
entre excónyuges y parientes, conflictos de parejas casadas o unidas consensualmente,
conflictos de violencia intrafamiliar y división de bienes gananciales. En Marzo del 2000 el
Centro inició el “Taller de Padres y Madres para siempre”, Programa de Educación a madres
y padres que tiene como objetivo esencial la prevención a largo plazo de los diversos
problemas que confrontan los niños a causa del divorcio o separación de estos. La
495
Resolución Alternativa de disputas.
García Villaluenga, Leticia, “Experiencias de la Mediación en España”. Ponencia de la
Autora, 2003.
497
Colón Díaz, Edda V., “Proceso de Mediación en casos de familia. Experiencia del Centro de
Mediación de Conflictos del Centro Judicial de Ponce, Puerto Rico”, Revista del Colegio de
Abogados de Puerto Rico. Vol. 62 octubre-diciembre 2001, núms. 3 y 4 “Memorias del
Congreso Internacional de Métodos Alternos: Mediación, Evaluación Neutral y Arbitraje, Edición
especial, diciembre 2001, p. 101.
496
274
mediación se ha utilizado en los casos de divorcio que asisten al Taller con resultados muy
favorables. (9)
Otra experiencia es la de Panamá que mediante el Decreto Ley 5 del 8 de julio de 1999
aprobó el “Régimen General de Arbitraje, de la Conciliación y de la Mediación, en la que se
establece la mediación judicial y extrajudicial. Como complemento a esta Disposición, en
particular con relación a la mediación judicial, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia
acordó la creación de los Centros para la Solución Alternativa de Conflictos que colaboran
con los Tribunales en el mejor funcionamiento de estos. Los tipos de conflictos que pueden
someterse a mediación en materia de familia son los relativos a divorcios, régimen de
visitas, alimentos, separaciones de hecho y tenencia de los hijos e hijas. (46)
En Argentina después de una experiencia piloto realizada en los Tribunales de la Capital
Federal, en octubre de 1995 se sancionó la Ley 24 573 , de Mediación y Conciliación Civil y
Comercial, que comenzó a aplicarse a partir del 23 de abril de 1996. Esta Ley de aplicación
para la Capital Federal reglamenta únicamente las mediaciones patrimoniales, tiene
carácter obligatorio y excluye expresamente los conflictos de familia. (31)
En algunas provincias argentinas se ha aplicado la mediación en temas de familia dentro de
los tribunales, como en Mendoza y Jujuy. Se han creado Centros de mediación
dependientes del Poder Judicial, de municipalidades, de colegios profesionales y también
Centros privados. Todos con una alta eficacia.
Con respecto a la mediación familiar “es facultativo para los interesados someter la
controversia en forma espontánea y previa a la intervención judicial, o bien durante el trámite
del proceso, a sugerencia del juez interviniente en el litigio. En esa hipótesis se suspende el
procedimiento y las partes son citadas por el mediador. Si el intento resulta positivo se
suscribe el convenio y se lo remite al juez para la pertinente homologación; en caso
contrario, prosiguen las actuaciones hasta el dictado de la sentencia…”498
En la actualidad existen varios Proyectos de Ley a consideración del Congreso de la Nación,
con el objetivo de implementar el proceso de mediación familiar, dentro del marco del
sistema judicial.
Consideramos de gran importancia la fuerza que ha tomado la utilización de la Mediación
Familiar como Método Alterno de Solución de Conflictos en diversos países del mundo. En
particular aprecio como más significativas las experiencias de Argentina y España, por el
desarrollo que en la práctica han alcanzado y lo efectivo que ha sido el método para
intervenir y solucionar en el mayor por ciento de casos los conflictos familiares.
5. La mediación familiar en Cuba
5.1. Antecedentes
En nuestro país en el campo del Derecho de Familia no existen antecedentes ni estudios
específicos sobre Mediación familiar.
En el ámbito del Derecho en general podemos considerar como antecedentes el Sistema de
Arbitraje, los conocidos “amigables componedores” y los Órganos de Justicia Laboral de
Base del Derecho Laboral.
En el Sistema de Arbitraje, en particular, se desarrolla desde hace algunos años en la Corte
de Arbitraje de la Cámara de Comercio el Proceso de Conciliación y ya existe una propuesta
498
Iñigo, Delia Beatriz, “Mediación: Instrumento válido en las cuestiones de familia”, Ponencia
presentada en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia”, Panamá, 1996.
275
de Proceso de Mediación para la resolución de los conflictos que se presenten en dicho
Órgano.
La Ley Nro. 1303 rige la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior y en su artículo 2 establece
que dicha Corte “funcionará como órgano adjunto a la Cámara de Comercio de la República
de Cuba, para conocer y resolver los litigios que surjan entre diferentes países en sus
relaciones contractuales de comercio internacional o exterior o en sus vínculos económicos
y científico-técnicos, así como los de carácter civil que emanen de esos vínculos o
relaciones.” (60)
El artículo 3 dispone que “La Corte de Arbitraje de Comercio Exterior conocerá de los litigios
señalados en el artículos anterior cuando entre las partes involucradas exista un acuerdo de
someter a dicha Corte aquellos que ya hayan surgido o los que puedan surgir en el futuro.
Esa conformidad podrá también expresarse por la parte demandante con el solo hecho de
presentar la demanda y por la parte demandada mediante la realización de actos procesales
que muestren su decisión voluntaria de someterse a la jurisdicción de la Corte, o también
comunicando expresamente a la Corte su conformidad en someterse a su jurisdicción.” Así
como que “…conocerá igualmente de todos los litigios que las partes estén obligadas a
someter a su decisión por haber quedado establecida su competencia en Convenios
Internacionales.” (60)
Más adelante dedica el capítulo VIII al Procedimiento Voluntario de Conciliación:
CAPITULO VIII
DEL PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO DE CONCILIACIÓN
ARTICULO 42.- Si todas las partes interesadas l solicitasen o si lo hace una de ellas y las
demás aceptan expresa o tácitamente, los litigios sometidos a la jurisdicción de la Corte
podrán ser objeto de conciliación ante el Secretario.
ARTICULO 43.- Sometido a conciliación un litigio, el Secretario señalará día y hora para su
celebración y librará a ese fin las citaciones correspondientes.
El Secretario al dirigir los debates en el acto de conciliación propondrá a que se acuerden
fórmulas satisfactorias para todas las partes.
ARTÍCULO 44.- Del acto de conciliación se levantará acta en la que se recogerán todas sus
incidencias, la que será firmada por las partes y por el Secretario de la Corte.
ARTICULO 45.- Si alguna o todas las partes, no concurren a la celebración del acto de
conciliación, se dará por intentado y no celebrado y la Corte determinará a quién o a quiénes
de los interesados corresponde satisfacer los gastos.
ARTÍCULO 46.- Las conciliaciones y las transacciones acordadas por las partes durante el
procedimiento de arbitraje tendrán la misma eficacia y fuerza ejecutiva que los laudos
dictados por los Tribunales de Arbitraje establecidos por esta Ley.
Podemos citar también los estudios del Dr. Armando Castanedo Abay, compilados en su
libro “Mediación. Una alternativa para la solución de conflictos” que representa una de las
primeras aproximaciones en Cuba a esa temática. El Dr. Castanedo desarrolla desde hace
aproximadamente 10 años un Proyecto de Mediación en la Universidad de la Habana con
los alumnos de la Facultad de Derecho, que ha tenido muy buenos resultados prácticos y se
ha presentado en eventos de carácter nacional e internacional como la Conferencia
Internacional de Derecho de Familia.
276
De igual forma debemos resaltar la experiencia de la Dra. en Ciencias Psicológicas Mara
Fuentes Ávila reflejada en su libro “Mediación en la Solución de Conflictos” y que ofrece una
mirada de este método alterno desde la Psicología Social.
Por otra parte algunas Instituciones han realizado esfuerzos en la preparación y capacitación
de diversos profesionales en las técnicas y herramientas de la Mediación, estas son: la
Organización Nacional de Bufetes Colectivos, el Centro Félix Varela y el Centro Nacional de
Capacitación de la Mujer “Fe del Valle” de la Federación de Mujeres Cubanas.
La Organización Nacional de Bufetes Colectivos ha propiciado la presentación y debate del
tema en las Jornadas Técnicas a nivel de Bufetes Colectivos, en las Conferencias Jurídicas
Provinciales y Nacionales y en el Concurso Anual de la Organización. Paralelamente
funciona una Comisión que estudia la factibilidad de dicho método en la labor de los
abogados.
El Centro Félix Varela desde hace algunos años viene llevando a cabo la línea de trabajo
Cultura de paz para un desarrollo sostenible. Entre las múltiples temáticas y metodologías
que se utilizan para fomentar la cultura de paz o la prevención de conflictos el Centro “ha
decidido centrarse en la educación en métodos alternativos de resolución de disputas, que
abarca la negociación, mediación, conciliación y herramientas de la comunicación…
… el objetivo ha sido el de capacitar a profesionales y especialistas de instituciones que
colaboran con la organización en el temáticas como herramientas de comunicación y
negociación, dinámicas de las relaciones intergrupales para promotores de base, y
mediación de conflictos interpersonales y de pequeños grupos.”499
Estas capacitaciones han resultado de interés a profesionales y especialistas que trabajan al
nivel comunitario, ya que han podido desarrollar su trabajo con más eficacia. Ejemplo de
ellos son los(as) trabajadores(as) de los Talleres de transformación integral de barrios,
presidentes(as) de los Consejos Populares y delegados de circunscripción, trabajadores(as)
de la salud como psicólogos y psiquiatras, activistas y especialistas de la Federación de
Mujeres Cubanas, presidentes de los Comités de Defensa de la Revolución, oficiales de
prevención y evaluación del Departamento Nacional de Menores del MININT,
trabajadores(as) sociales, abogados(as) de Bufetes Colectivos y otros investigadores(as) y
académicos(as). (8)
Por su parte el Centro de Capacitación de la Mujer “Fe del Valle” de la Federación de
Mujeres Cubanas tiene incluido el tema en diferentes cursos del Programa de Capacitación
diseñado para sus dirigentes desde el año 2001.
El tema se ha impartido en conferencias con el objetivo de reflexionar acerca de la
importancia de la utilización de la mediación en las Casas de Orientación a la Mujer y la
Familia. También auspiciado por CAFRA las capacitadotas recibieron un curso de Conflictos
y mediación.
Como parte de este esfuerzo ya se han realizado en Cuba algunos Eventos Internacionales
que demuestran la importancia que está adquiriendo el tema en los últimos años. Estos son:
La Conferencia del Forum Mundial de Mediación efectuada en 1998 y la I y II Conferencia
Internacional de Arbitraje y Mediación celebradas en el 2002 y el 2004, que en el próximo
año tendrá su tercera edición.
499
Informe del trabajo del año 2003, Centro Félix Varela, Línea de trabajo cultura de paz para
un desarrollo sostenible, enero 2004.
277
Por ello, si bien podemos hablar de avances en la utilización de la mediación en ámbitos
tales como el comercial y el laboral, todavía la aplicación de este método en la resolución de
conflictos familiares es limitada y muy escasa.
6. Valoraciones finales
Es importante finalmente reflexionar sobre la necesidad de una formación específica en
Mediación Familiar que garantice la profesionalidad y responsabilidad de los mediadores
ante el conflicto que se les presenta. La razón de más peso que sustenta esta afirmación es
el complejo ámbito en que se desarrollan las relaciones familiares, donde se entremezclan
sentimientos de diversa índole y donde la relación familiar se mantiene a lo largo del tiempo
Partiendo de esta necesidad de formación específica en mediación familiar, para las
personas que se proponen llevarla a cabo, es imprescindible organizar un programa, teórico
y práctico, lo más completo posible que capacite a los(as) especialistas que se van a
desempeñar como tales y de esta forma garantizar un ejercicio profesional adecuado.
Por otra parte se deben determinar cuáles han de ser los criterios idóneos para la selección
de los mismos e identificar los requisitos y conocimientos esenciales que debe tener un(a)
mediador(a). De esta forma se evitarían Están relacionadas con la falta de profesionalidad y
capacitación de los profesionales que ejercen como mediadores:
La efectividad y consolidación de un Proyecto de Mediación Familiar dependen en gran
medida de que las personas que ejerzan la mediación familiar estén idóneamente
capacitadas para desempeñar tal función. Por todo ello, se hace necesario incorporar al
Programa de Formación diversas cuestiones como: quiénes deben ser formados como
mediadores(as) y qué perfil profesional deben tener; cuántas horas ha de tener el programa
y qué contenido, qué prácticas serán exigibles y qué pruebas habrán de superarse para
demostrar su formación; y finalmente sobre la creación del Registro de mediadores(as) y las
normas éticas que deben seguir los mismos.
Los conceptos que forman parte de la responsabilidad del (la) mediador(a) son parte
indisoluble de los Principios que informan el Proceso de Mediación. La ética y
profesionalidad con que un(a) mediador(a) asume sus funciones garantiza en gran medida el
éxito del proceso y la satisfacción de las partes al involucrarse en él. Es por ello que su
adecuada formación garantiza la calidad, seriedad y ética de su actuar, que se expresa en:
Neutralidad e imparcialidad: Cuando un(a) mediador(a) considera que por alguna
circunstancia, ya sea psicológica, emocional, entre otras, pudiera llegar a actuar
parcialmente con relación a una de las partes en el proceso, debe retirarse del mismo.
Es obligación del (la) mediador(a) asistir a las partes involucradas de igual manera durante
el proceso, facilitando la comunicación y la solución más adecuada del conflicto.
Confidencialidad: La información que recibe el (la) mediador(a) en el proceso es
confidencial, no se puede revelar a ninguna persona fuera del mismo. Incluso si se efectúan
reuniones privadas con cada parte, la información obtenida allí no puede ser usada en las
reuniones conjuntas si no está de acuerdo la parte involucrada. Lo mismo ocurre con la
utilización de esa información en posibles procesos futuros, lo que debe determinarse con
las partes.
Como ya vimos hay determinadas excepciones a este principio plasmadas en las
regulaciones emitidas al respecto por algunos países, Por lo general con relación al maltrato
infantil y a la comisión de hechos delictivos.
278
Garantizar el bienestar psicológico de las partes: El (La) mediador(a) debe estar atento a
este punto y si considera que una de las partes requiere atención especializada debe
interrumpir temporalmente el proceso y remitir a una consulta de terapia.
Garantizar el equilibrio de poder entre las partes. Aspecto de gran importancia, ya que uno
de los elementos principales de un proceso de mediación es que exista equilibrio entre las
partes, de no existir el proceso debe interrumpirse.
Garantizar un acuerdo final justo y objetivo entre las partes. El acuerdo debe ser objetivo,
justo, cumplible y acorde a las normas jurídicas vigentes. No tiene sentido un acuerdo que
vaya contra lo establecido en la Ley. En ocasiones el proceso de mediación no finaliza con
un acuerdo por un “impasse” en el mismo, o porque decidieron llevarlo a la vía judicial.
Es por ello que podemos afirmar para concluir que en el ámbito familiar la mediación tiene
múltiples ventajas ya que es un proceso económico al ser menos costoso que el proceso
litigioso ante los Tribunales. Es una alternativa que reduce el tiempo para llegar a un
acuerdo y produce rápidos, duraderos y satisfactorios resultados para ambas partes, al ser
éstas protagonistas y responsables de los acuerdos tomados en un proceso donde la
interrelación entre ellas fue positiva, y aumenta la creatividad y el empoderamiento personal,
así como la capacidad para solucionar futuros conflictos.
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283
El pacto de acogida del Derecho catalán: instrumento de protección de las personas
dependientes
Dra. Montserrat PEREÑA VICENTE
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Sumario:
1. Introducción. 2. Concepto. 3. Características del contrato. 4. Elementos personales. 5.
Elementos reales. 6. Elementos formales. 7. La extinción y sus efectos. 8. Para concluir.
Bibliografía.
1. Introducción
Se os ha dicho que, como una cadena, sois tan débiles como vuestro más débil eslabón.
Esto es sólo una parte de la verdad. Sois también tan fuertes como vuestro eslabón
más fuerte.500
La protección integral de las personas con discapacidad o en situación de dependencia, ha
experimentado un impulso en la legislación española, consecuencia de la declaración del
año 2003 como Año Europeo de las Personas con Discapacidad. Se han elaborado diversas
normas, estatales y autonómicas cuyo objetivo es la integración de las personas con
discapacidad. Sin embargo, existe una legislación anterior a este año, no sólo en el Código
civil, sino también en el ámbito autonómico. El legislador catalán, sensible a estas
necesidades, reguló el Pacto de Acogida mediante Ley de 29 de diciembre de 2000.
La protección integral de las personas con discapacidad no puede lograrse con políticas
aisladas. Exige un estudio en profundidad de sus problemas, en todos los ámbitos,
ofreciendo soluciones a todos los aspectos de su realidad, diferentes en función del tipo de
discapacidad y del grado que la misma presente. Y es que estos factores condicionan el tipo
de medida que corresponda adoptar, pues mientras en algunos casos, la supresión de las
barreras arquitectónicas supone la plena integración en la vida social de la persona con
discapacidad, sin que necesite ninguna otra medida especial de protección o asistencia, en
otros, el grado de minusvalía o dependencia exige la adopción de medidas de asistencia y
ayuda, no sólo desde un punto de vista socio-sanitario sino también jurídico-patrimonial.
Sabemos que no es fácil tarea. Exige, además de una clara voluntad política, la dedicación
de medios y esfuerzos de todas las Administraciones Públicas y la coordinación de todos los
niveles de ésta, estatal, autonómico y local.
Admitiendo que existe esa voluntad política, las dificultades técnicas son importantes.
La primera de ellas es de orden terminológico. La dispersión normativa que existe en la
materia, provoca la utilización de términos diferentes para referirse a situaciones idénticas y,
500
KHALIL GIBRAN, El Profeta.
284
al contrario, en ocasiones se designa del mismo modo a situaciones que son radicalmente
diferentes.
Además de la dispersión normativa, contribuyen a este problema terminológico los diferentes
enfoques de la situación que se realizan desde los diferentes ámbitos jurídicos. Existen unos
términos comúnmente admitidos cuando se trata de legislación laboral y otros si las normas
son civiles, diferentes a su vez de los que consagran las normas de asistencia sociosanitaria.
Esta dispersión terminológica crea confusión y, en muchos casos, dificulta la aplicación de
las normas jurídicas y, en ocasiones, priva a sus teóricos destinatarios de disfrutar de los
derechos que las mismas les conceden.
Por eso, entendemos que el primer paso debe ser intentar encontrar una terminología clara
y uniforme para designar las realidades a las que se dirigen las políticas legislativas. De lo
contrario, podemos encontrarnos con normas como la Ley de 18 de noviembre de 2003 que,
siendo su título “de protección patrimonial de las personas con discapacidad”, mezcla la
protección de las personas con discapacidad de la que dispensa a los judicialmente
incapacitados, provocando una confusión que deriva en la desprotección de unos u otros en
función de los criterios, a veces ilógicos que la Ley tenga en cuenta para convertir a unos u
otros en destinatarios de sus instituciones.
Aclarada la cuestión terminológica, que a su vez exigirá un esfuerzo previo de conocimiento
de la realidad socio-económica y socio-sanitaria de las personas con discapacidad, se
puede proceder al estudio de las respuestas que el ordenamiento jurídico ofrece a estos
colectivos.
Es evidente que la Administración Pública tiene la responsabilidad de la atención integral de
las personas con discapacidad o en situación de dependencia. Pero parte de esa
responsabilidad no exige, necesariamente, la intervención directa de la Administración en la
asistencia, de todo tipo, que estas personas necesitan. Lo que reclama es que se dote a los
particulares de los instrumentos e instituciones necesarios para que, cada uno en la medida
de sus posibilidades, y de acuerdo con los principios de dignidad y libre desarrollo de la
personalidad, disponga de los mecanismos adecuados para su auto-protección y asistencia
o la de sus próximos.
Cuando se habla de políticas de asistencia, a menudo se centra demasiado en el ámbito del
Derecho Público, olvidando que el Derecho civil, es el que regula todo lo relativo a la
persona y sus circunstancias vitales, su capacidad, incapacidad, instituciones de guarda y
protección personales y patrimoniales.
Son muchas y diferentes las instituciones de protección que el Derecho civil pone a
disposición de los particulares para la protección y asistencia de la persona en aquellos
supuestos en los que ésta presenta una enfermedad o discapacidad. Porque, si es
necesaria la integración laboral, cuando ello sea posible, y la asistencia socio-sanitaria, no lo
es menos la protección patrimonial de estas personas, porque la realidad demuestra que, en
la mayor parte de los casos, son personas vulnerables, necesitadas de una especial
protección personal y patrimonial y que, en la mayor parte de los casos, la realidad, aunque
triste es reconocerlo, demuestra que el Estado no cubre todas sus necesidades vitales.
285
Así, instituciones como la incapacitación judicial o
la tutela, clásicas en nuestro
ordenamiento jurídico, despiertan ciertos recelos en la mayor parte de los casos, provocados
por su desconocimiento, cuando, incluso reconociendo que el procedimiento de
incapacitación no es todo lo adecuado que debería para estas situaciones, la incapacitación
no es una medida punitiva, sino todo lo contrario, de protección de la persona que no puede
gobernarse por sí misma. No debemos ignorar los riesgos que para la integridad patrimonial
de las personas supone, o puede suponer, la existencia de una enfermedad que les impida
el autogobierno y que, si no están debidamente protegidas, puede conducir a la conclusión
de contratos en condiciones totalmente desequilibradas en las que la otra parte, se
aprovecha de esa falta de capacidad. Esto es especialmente peligroso cuando, en los
últimos años de la vida, el progresivo deterioro de las facultades intelectuales, lleva a las
personas mayores a poner en peligro su patrimonio y, con ello su propia subsistencia. El
ordenamiento jurídico tiene que ofrecer instrumentos de protección para, en la medida de lo
posible, evitar estas situaciones.
Y si una institución tan clásica como la incapacitación es, para muchos, una gran
desconocida, no digamos nada de instituciones más recientes introducidas en nuestro
ordenamiento jurídico por las normas aprobadas con ocasión del Año Europeo de las
Personas con Discapacidad: 2003.
Así, la posibilidad de crear un patrimonio protegido que ofrece la ley a las personas con
discapacidad o a los padres y familiares de éstos, para, con el mismo, atender a sus
necesidades vitales. O el nuevo contrato de alimentos, regulado en el Código civil, que
permite atender a las necesidades vitales y asistenciales de una persona dependiente.
Especialmente adecuado es este contrato, para las personas mayores con recursos
económicos limitados501. La escasa cuantía de las pensiones, y el elevado coste de la vida y
de los servicios asistenciales a la tercera edad, provocan que, por desgracia con demasiada
frecuencia, las personas de edad avanzada no dispongan de medios suficientes o al menos
de liquidez suficiente para atender a sus propias necesidades, que aumentan a medida que
aumenta su dependencia. Para hacer frente a esos gastos para atender a sus propias
necesidades, tienen dos alternativas: vender, o mejor dicho, mal vender, el que, con mucha
frecuencia es su único y más preciado bien: la vivienda habitual, o, por el contrario, aferrarse
a la casa en la que han vivido y dado vida durante una gran parte de su existencia, a cambio
de la desatención y renunciando a una asistencia que el Estado no les presta y ellos no
pueden permitirse.
Los cambios socio-económicos502 producidos en nuestro país en las últimas décadas,
unidas a una nueva concepción de la familia y, también, porqué no decirlo, al apartamiento
501
Sobre los nuevos instrumentos de protección de las personas con discapacidad, ver: DÍAZ
ALABART, S., La protección jurídica de las personas con discapacidad, 2004; GÓMEZ
LAPLAZA, Mª C., Consideraciones sobre la nueva regulación del contrato de alimentos, RDP
marzo-abril 2004; LINACERO DE LA FUENTE, M., Protección jurídica de las personas
mayores, Actualidad Civil nº 19, 2004.
502
A todos estos cambios se refiere el Libro Blanco de atención a las personas en situación de
dependencia en España elaborado por el Ministerio de Trabajo. Capítulo I, pág. 19:
“Tradicionalmente, han sido las familias las que han asumido el cuidado de las personas
dependientes, a través de lo que ha dado en llamarse “apoyo informal”. Para ser más exactos,
habría que puntualizar que esa función ha recaído y recae, casi en exclusiva, en las mujeres
del núcleo familiar (esto es, en las madres, cónyuges, hijas o hermanas de las personas
dependientes), y, dentro de éstas, en las mujeres de mediana edad, sobre todo en el grupo
formado por las que tienen entre 45 y 69 años.
286
sistemático que sufren los ancianos en una sociedad en la que tanto produces tanto vales,
todos estos factores unidos al aumento de la esperanza de vida, hace que sean muchas, y
cada vez más, las personas que se encuentren en esta situación.
Por eso, porque hay que ser realista y va a resultar muy complicado que las arcas del
Estado alcancen para todo, es necesario, primordial, si se quiere, que el ordenamiento
jurídico ofrezca soluciones adecuadas para garantizar la asistencia, allí donde la mano del
Estado no quiere o no puede llegar.
Por otra parte, estas instituciones permiten algo que desde la Administración Pública es más
complicado, adaptar los mecanismos de ayuda a las necesidades y realidades que cada
El incremento cuantitativo de las situaciones de dependencia, motivado por el envejecimiento
de la población y por el incremento de la movilidad, coincide en el tiempo con cambios
importantes en el modelo de familia y con la incorporación progresiva de la mujer al mercado
de trabajo, fenómenos ambos que están haciendo disminuir sensiblemente la capacidad de
prestación de cuidados informales, haciendo que el modelo de apoyo informal, que ya ha
empezado a hacer crisis, sea insostenible a medio plazo.
Esa insostenibilidad se debe, por una parte, a razones estrictamente demográficas, pues cada
vez existen menos mujeres en edad de cuidar y más personas que precisan cuidados de larga
duración. Pero no se trata sólo de un problema de número. La insostenibilidad del modelo de
apoyo informal se debe también a las transformaciones que están experimentando las
estructuras familiares:
-La desaparición de la familia extensa, que proporcionaba asistencia y proveía de recursos a
todos sus miembros por núcleos familiares más reducidos.
-El desdibujamiento del perfil de institución permanente de la familia, que se traduce en un
incremento del número de separaciones, divorcios y nuevos matrimonios.
-La creciente movilidad geográfica de los distintos miembros de la familia, que aleja a los
familiares directos y debilita las redes de solidaridad familiar.
-La variedad de modelos familiares coexistentes (incremento de personas que viven solas,
familias monoparentales, uniones de hecho...).
-La democratización en las relaciones intergeneracionales y entre los miembros de la pareja; la
permanencia de los hijos en la casa familiar hasta edades que llegan a superar los 30 años.
-Y, sobre todo, los cambios profundos en la posición social de las mujeres y, por ende, en su
rol dentro de la familia.
Este conjunto de circunstancias ha sometido a la familia a importantes tensiones de
adaptación. La institución familiar sigue cumpliendo sus funciones clásicas, pero se ha visto
obligada a hacer frente, además, a nuevas demandas, como resultado del retraso en el
proceso de independización de los hijos y de la mayor carga de cuidados que supone el
incremento en el número de personas dependientes. Estas cargas recaen fundamentalmente
en las mujeres de las generaciones intermedias, y entran en contradicción directa con las
demandas derivadas del cambio que se está produciendo en el rol social de las mujeres, que
se están incorporando de manera muy activa al mundo del trabajo retribuido y al conjunto de
las instituciones sociales....
Por otra parte, la difícil conciliación entre la vida familiar y el trabajo remunerado retroalimenta
el fenómeno del envejecimiento poblacional, pues ha originado el retraso de la maternidad y
una brusca y continuada reducción de la misma. En el ciclo vital de las mujeres hay una
coincidencia temporal entre el periodo de maternidad y crianza de los hijos y el de integración y
consolidación laboral, y la falta de adecuación del trabajo a esta realidad origina, por un lado,
una generalización de las decisiones tendentes a retrasar los nacimientos, tener un solo hijo, e
incluso no tenerlo, y por otro lado (aunque cada vez en menor medida), la interrupción o el
abandono de la carrera laboral
El nuevo papel social de las mujeres ha venido acompañado de profundas transformaciones en
la estructura familiar, entre las que destacan una importante reducción de tamaño de los
hogares y la diversificación de las formas de convivencia. Aunque el modelo predominante
sigue siendo la familia conyugal nuclear, ésta se encuentra en proceso de disminución en la
medida en que se ha producido un fuerte aumento de otros tipos de familias.”
287
persona, lo que redundará en un mayor respeto a la libertad y dignidad de las personas que
es, o debe ser, uno de los principios rectores de esta política.
Es el momento de plantearse la elaboración de un “Estatuto” de las personas con
discapacidad, incapacidad y en situación de dependencia, en el que combinando el principio
de autonomía de la voluntad y la protección de la parte débil, se acometa, por fin, una
regulación integral, técnica, coherente y ajustada a las necesidades que cada uno de estos
colectivos reclama. Mientras llega este momento, tendremos que analizar con sentido
crítico, las diferentes medidas que el legislador adopta, una de ellas, de gran trascendencia,
el Pacto de Acogida.
La Ley del Parlamento catalán de 29 de diciembre de 2000 de Acogida de Personas
Mayores, regula el pacto de acogida, pero, a pesar de su título, no lo limita a éstas, sino que
se refiere también a las personas con discapacidad y a las que se encuentran en situación
de dependencia.
Esta Ley se complementa con otra de 13 de julio de 2001, de Acogida Familiar para
Personas Mayores, en la que se regula la acogida como servicio social.
2. Concepto
El artículo 1 de la Ley de 2002 define el pacto de acogida como la vinculación que se
establece, por razón de edad o discapacidad, entre dos partes, en condiciones parecidas a
las relaciones de parentesco y a cambio de una contraprestación
Más allá de la definición de esta Ley, lo define HERAS HERNÁNDEZ503 como “aquel contrato
que tiene por objeto regular las relaciones jurídicas cuasifamiliares creadas en virtud de los
pactos y convenios suscritos por las partes que se generan entre acogedores y acogidos.”
3. Características del contrato
a) Civil o administrativo
La intervención de la Administración pública en este contrato, hace que se pueda cuestionar
el carácter civil o administrativo del mismo. Sin embargo, aunque con intervención de la
Administración, estamos ante un contrato civil, regido por el principio de autonomía de la
voluntad, cuyo régimen jurídico se contiene en la Ley de 2000.
b) Contrato formal
A pesar de que el consentimiento es esencial para que se perfeccione el contrato,
precisamente por que aquél es elemento esencial de éste, no podemos afirmar que se trate
de un contrato consensual, pues la exigencia de escritura pública e inscripción lo convierten
en una de las excepciones al principio de libertad de forma, es decir, en un contrato formal.
Y es doblemente formal porque se exige escritura pública para su constitución, pero,
además, la Ley determina el contenido mínimo de dicha escritura.
503
HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., El contrato de acogimiento familiar de personas mayores,
Revista de Derecho Privado, julio-agosto 2004, pp. 443-488, p. 444.
288
c) Bilateral
Es un contrato del que nacen obligaciones para ambas partes contratantes, e, incluso,
algunas de esas obligaciones son iguales para el acogedor y el acogido. Sin embargo, el
carácter bilateral del contrato puede quedar un poco difuminado por la propia estructura del
mismo. Así como en el contrato de alimentos vimos cómo la contraprestación a que se
obligaba el alimentista se comprendía en el mismo contrato, dicho de otro modo, el título
para la transmisión del bien o derecho de que se tratase era el propio contrato de alimentos,
no ocurre lo mismo en el pacto de acogida.
En éste, el legislador, sin hacer referencia expresa a la cuestión, está presuponiendo que el
pago de la contraprestación que debe llevar a cabo la persona acogida pueda hacerse
mediante la entrega de dinero o mediante la cesión de bienes, y, en este último caso, la
cesión de bienes no se realizará en concepto de contraprestación, sino que se instrumentará
como una donación.
Ello puede suponer un debilitamiento de esa interdependencia que existe en las
obligaciones bilaterales.
d) De tracto sucesivo
Se trata de un contrato en el que las prestaciones de, al menos una de las partes, no son de
ejecución única, sino que se prolongan en el tiempo, e, incluso, el artículo 3.4 de la Ley
establece un tiempo mínimo por el que debe pactarse la acogida que es de tres años. El
plazo es mínimo, por lo que podrá no pactarse una duración al mismo, o, podrá establecerse
que durará mientras dure la vida de la persona o personas acogidas.
e) Oneroso
La Ley configura este contrato como retribuido, por lo que, como apunta HERAS
HERNÁNDEZ504, la onerosidad se considera elemento esencial del mismo, porque, para cada
una de las partes contratantes, la causa está en la prestación de la otra parte. El artículo 1.1
dice expresamente “a cambio de una contraprestación.”
El hecho de que se configure como un contrato oneroso no quiere decir que no se pueda
llevar a cabo un contrato de acogimiento gratuito. Será posible, pero no quedará sujeto a
esta Ley.
f) Personalísimo
Al igual que ocurría en el contrato de alimentos, también en éste la consideración a la
persona del otro contratante es esencial para la conclusión del contrato.
Por ello, no podrá sustituirse ni la persona acogida ni la acogedora, ni estos podrán ceder
sus posiciones en el contrato. Debemos tener en cuenta que este carácter deriva no sólo de
lo especial y personal que resulta el tipo de prestación que asume la persona que acoge,
504
HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op. cit. p. 447.
289
sino que, además, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley, las personas acogedoras y las
acogidas conviven en la misma vivienda.
4. Elementos personales
a) Partes en el contrato
Son el acogedor y el acogido. Tratándose del acogedor, éste podrá ser una persona, un
matrimonio o unión estable, o una familia monoparental. El acogido podrá igualmente ser
una sola persona, un matrimonio o unión estable o parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o adopción. La duda que surge, es si, en este último caso, podrán ser más
de dos los acogidos. La literalidad del artículo 1.2 no aclara la cuestión, aunque deja claro
que la regla general será la acogida de una sola persona.
De acuerdo con este planteamiento ¿no será posible el acogimiento de un matrimonio con
su hijo discapacitado? Parece que una interpretación literal de la Ley nos llevaría a una
respuesta negativa. Sin embargo, no creemos que tenga mucho sentido llegar a esta
solución que supondría la disgregación de la familia o la imposibilidad de formalizar un
contrato de este tipo, cuando la finalidad del legislador es claramente proteccionista de las
personas dependientes y con discapacidad.
Desde otro punto de vista, no cualquier persona puede ser acogido, sino que se exige que
se cumpla, alternativamente alguno de los supuestos previstos: ser una persona con
discapacidad, aunque la Ley no exige un grado mínimo de minusvalía, ser persona
dependiente o tener más de sesenta y cinco años.
b) Impedimentos
La especial relación que produce este contrato entre las partes contratantes, que va más
allá de una mera relación contractual, haciendo surgir lo que HERAS HERNÁNDEZ ha
denominado relaciones cuasifamiliares o cuasiparentales, hace que en la regulación al
mismo, existan detalles que nos lo aproximen a instituciones como el matrimonio. No en
vano, el artículo 1.1 se refiere a “condiciones parecidas a las relaciones de parentesco”. Así,
el artículo 2.2 establece que “personas acogedoras y acogidas deben prestarse ayuda
mutua y compartir los gastos del hogar y el trabajo doméstico de la forma pactada, que debe
responder a las posibilidades reales de cada parte”. El contrato crea, por tanto, algo así
como una comunidad de vida, muy semejante a la que crea el matrimonio; no hay más que
recordar las obligaciones de ayuda y socorro mutuo que imponen los artículos 67 y 68 del
Código civil para el matrimonio.
Pero, además, la Ley contiene una serie de exigencias en cuanto a los elementos
personales que, haciendo de nuevo el paralelismo, podríamos denominar impedimentos,
pues, como los del matrimonio, impiden la celebración de este contrato. Así:
1.
No podrá existir relación de parentesco hasta segundo grado entre acogedor y
acogido. La Ley no se refiere en ese supuesto a qué tipo de parentesco ha de tratarse, por
lo que podría pensarse que se trata de todo tipo de parentesco.
290
Sin embargo, no creemos que esta sea la interpretación que debe prevalecer, si realizamos
una interpretación sistemática. Así observamos que cuando la ley se refiere al parentesco,
con ocasión de establecer el que ha de haber entre las personas acogidas, se refiere al
segundo grado de consanguinidad o adopción, por lo que también podría acogerse este
criterio.
2.
La edad es otro de los impedimentos que consagra la Ley. El acogido de menos
edad, deberá tener, como mínimo quince años más que el acogedor. Esta diferencia de
edad no es necesaria cuando el acogido sea una persona con discapacidad o dependencia.
3.
Por último, la Ley de 13 de julio de 2001, regula la obtención de la declaración
de idoneidad, que es algo así como el expediente matrimonial. De acuerdo con el artículo 3
de dicha Ley, la Administración Pública deberá expedir la declaración de idoneidad del
acogedor o los acogedores, antes de que se formalice el pacto de acogida.
No está claro si esta declaración se exigirá respecto de los pactos de acogida que se
formalicen al amparo de la Ley de 2000 que estamos analizando, pues aunque la Ley de
2001 se refiere expresamente a la misma, en ningún momento aclara esta cuestión. Sin
embargo, entendemos que para evitar situaciones de abuso, debe exigirse la intervención de
la Administración Pública, tanto en la fase de preparación, emitiendo el correspondiente
certificado de idoneidad, como en la fase de ejecución, desempeñando una labor de control
“velando por que se lleve a efecto el adecuado desenvolvimiento y gestión de la acogida”.
c) Capacidad
Los acogedores deben ser mayores de edad y tener plena capacidad. Los acogidos podrán
tener plena capacidad o no. En este último caso, deberá consentir el tutor o representante
legal, o el propio interesado acompañado por su curador, pero, además, la Ley exige, en
este caso, autorización judicial y exige que sea escuchada la persona acogida si tiene
discernimiento suficiente.
5. Elementos reales
Son las prestaciones a que se comprometen ambas partes. La persona acogedora se
compromete, de acuerdo con el artículo 2.1 de la Ley, a cuidar al acogido, darle alimentos,
prestarle asistencia, procurar su bienestar y atenderle en situaciones de enfermedad. Pero
todas estas atribuciones no significan que tenga la administración de los bienes ni la
representación del acogido.
Las personas acogidas se comprometen a pagar una contraprestación que podrá consistir
en dinero o en la cesión de bienes muebles o inmuebles. Varias son las cuestiones que se
291
suscitan respecto a la contraprestación cuando ésta tiene lugar por cesión de bienes,
especialmente, cuando se trata de bienes inmuebles.
La primera, a la que ya hemos hecho alusión, se refiere a que el propio contrato no es título
de la transmisión, porque la Ley admite expresamente que la cesión pueda hacerse por
donación (artículo 4.3). En tal caso, se tratará, imaginamos, de una donación remuneratoria.
Esta desvinculación supone una ruptura del nexo causal entre ambas contraprestaciones, lo
que, en caso de incumplimiento, puede dar lugar a problemas.
Dicha donación, podrá ser intervivos o mortis causa. En el ámbito del Derecho común, el
Código civil no admite ni reconoce expresamente la figura de la donación mortis causa y la
doctrina se muestra reacia a admitirla. Sin embargo, el Código de Sucesiones del Derecho
catalán, aprobado por Ley de 30 de diciembre de 1991, sí las admite y regula.
Se trata de actos de última voluntad pero que no exigen forma testamentaria para su validez.
Son revocables y no transmiten la propiedad hasta la muerte del donante-acogido, siendo
necesario que éste premuera al acogedor para que produzcan efectos.
Esto puede plantear problemas en el supuesto en que el donatario premuera al donante,
porque, entonces ¿se puede seguir hablando de que existe remuneración? ¿Podrán los
herederos del acogedor reclamar dicha remuneración? O, por el contrario, ¿se entiende que
es parte del riesgo que se asume al celebrarse este contrato?
6. Elementos formales
Se exige escritura pública de constitución, de la que el artículo 4.2 describe su contenido
esencial pues exige que se hagan constar:
-las contraprestaciones de cada parte
-los derechos y obligaciones de cada parte
-en su caso, las donaciones realizadas por la persona del acogido a los acogedores o a los
terceros que designen.
Esta exigencia de forma es esencial, es decir, se trata de un requisito ad solemnitatem.
Además de la escritura pública, se exige la inscripción en el Registro de Acogida Familiar de
Personas Mayores, creado por la Ley de 13 de julio de 2001, que depende del
Departamento de Bienestar Social.
7. La extinción y sus efectos
Los efectos que la extinción produce son seguramente, la parte más novedosa, radical y
controvertida de la Ley. No en vano, dedica a la misma un Capítulo entero, cuya extensión
es superior al resto de la misma.
292
a) Causas de extinción
El artículo 5 regula las causas de extinción, para en los artículos siguientes dar paso a los
efectos de la misma, distinguiendo entre los que se producen en vida de los contratantes de
los que se producen por muerte de alguno de éstos.
Se contemplan como causas de extinción, como no podía ser de otro modo, la muerte o
declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes. En aquellos casos en los que sean
dos los acogidos, se extingue por la muerte de los dos. Si la pluralidad está del lado de los
acogedores, el efecto no es igual. La muerte de uno de ellos da lugar a la extinción si el
sobreviviente justifica que él sólo no puede cumplir las obligaciones asumidas. En otro caso,
no tendrá lugar la extinción hasta la muerte de ambos, pero se podrá revisar la
contraprestación pactada.
Además de la muerte o declaración de fallecimiento, se reconocen como causas de
extinción, las que expresamente hubiesen acordado las partes en el momento de la
celebración del contrato, y el mutuo disenso. Pero, además, la Ley consagra como causa de
extinción el desistimiento unilateral, aunque lo denomina resolución. De este desistimiento
unilateral exige dos requisitos formales que se convierten en esenciales: que la voluntad de
desistir se manifieste en escritura pública y que se notifique fehacientemente a la otra parte,
con seis meses de antelación. También se consagra como causa la resolución del contrato
por incumplimiento de la otra parte de sus obligaciones.
b) Efectos de la extinción en vida de las partes
En los casos en los que la extinción se produce por concurrir alguna de las causas previstas
en la escritura de constitución o por mutuo disenso, los efectos que se producirán son los
previstos por las partes, además del efecto común a todos estos supuestos que es la
revocación automática de los poderes que cualquiera de las personas acogidas haya
otorgado a favor de la persona o personas acogedoras o viceversa.
Si la extinción se produce por desistimiento unilateral o por resolución, se prevén efectos
con relación a la vivienda habitual, para aquél que no sea titular de la misma. Si la extinción
es por desistimiento, aquel que no sea titular de la vivienda deberá abandonarla en el plazo
de tres meses. Formulado en positivo, significa que tendrá derecho a quedarse en la
vivienda durante ese tiempo.
Este plazo se acorta cuando la extinción tiene lugar por resolución en caso de
incumplimiento de la otra parte. Pero, entonces, no existe un único plazo, sino que éste será
diferente. El criterio de distinción que utiliza el legislador no es el de quién ha incumplido,
sino el de quién sea la persona que tiene que abandonar la vivienda por no ser titular de la
misma. Si es el acogedor, el plazo será de 15 días. En cambio, si es el acogido, el plazo se
alarga hasta los dos meses, en ambos casos contados desde que se notifique la resolución.
En los casos de extinción por desistimiento unilateral o por resolución en caso de
incumplimiento, ¿qué ocurre si una de las partes, en concreto el acogido, ya había cumplido
su obligación? ¿Podrá recuperar los bienes transmitidos en pago de una asistencia que, a
fin de cuentas, no se va a realizar?
293
La Ley no arbitra mecanismos para impedir, en todo caso, que los bienes entregados por el
acogido salgan del patrimonio del acogedor hasta que se extinga el contrato, por lo que, si
las parte no han establecido ninguno, los bienes pueden haber salido del patrimonio del
acogedor y su recuperación se hace complicada.
Sin embargo, el legislador es consciente de que, en estos casos, puede existir un
enriquecimiento injusto, por lo que, en el número 4 del artículo 6, reconoce a la parte que se
considere perjudicada por la extinción, la posibilidad de ejercitar una acción de reclamación
por enriquecimiento injusto. Para este viaje no hacían falta... Aunque el legislador no
hubiese reconocido esta posibilidad, cualquier contratante podría haber ejercitado esta
acción, que procede en todos aquellos casos en los que una persona experimente un
aumento patrimonial sin causa, provocando un empobrecimiento correlativo del patrimonio
de otra persona.
Alabamos el acierto del legislador al reconocer el desistimiento unilateral como causa de
extinción, en un contrato en el que la prueba del incumplimiento es tan complicada y en el
que, por lo especial de sus prestaciones, entendemos que debe ser suficiente la
insatisfacción, sea o no objetiva, de una de las partes para que pueda quedar desvinculada
del mismo. Sin embargo, la facilidad con la que el acogedor puede vincularse y
desvincularse del contrato y, mientras tanto, cobrar su contraprestación mediante la
transferencia de bienes, merece nuestra crítica, porque puede suponer, además de un
abuso, una desprotección total del acogido, que puede haber transmitido de forma
irrevocable algún bien, incluida la vivienda habitual. Un despropósito.
En el supuesto en el que el pago de la contraprestación se hubiese verificado mediante la
donación de bienes, establece el mismo precepto que la misma es revocable si el donatario
“ha dejado de cumplir alguna de las condiciones” que el donante le impuso.
Es decir, que se desvincula totalmente la consideración de la donación como
contraprestación, se independiza del pacto de acogida. ¿Qué quiere decir incumplimiento de
cargas? ¿Se refiere a las obligaciones del pacto de acogida o, por el contrario, se refiere a
aquellas que expresamente se hubieran puesto en la donación?
Una interpretación literal del precepto, nos conduce a esto último, por lo que, el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del pacto de acogida no darían lugar a la
revocación. Sin embargo, una interpretación teleológica de la Ley, nos llevaría a la solución
contraria, porque la desprotección de la parte acogida, si se sigue aquella solución, sería
total. Creemos que debe interpretarse que el incumplimiento por parte del acogedor de sus
obligaciones, e incluso su propio desistimiento unilateral, aunque no exista incumplimiento,
son suficientes para que proceda la revocación.
No creemos que esta interpretación sea excesiva, porque, incluso admitiéndola, los efectos
relativos de la revocación, van a provocar, en muchos casos, la desprotección del acogido.
El último efecto que prevé la Ley (artículo 6.6) para los supuestos de extinción por
desistimiento o resolución, es la subrogación de las personas o entidades públicas o
privadas que hayan dado alimentos a la persona acogida, como consecuencia de la
extinción, contra los acogedores.
294
De nuevo el legislador rompe con la propia coherencia interna de las instituciones a las que
se refiere. En caso de resolución, olvida que la parte que quiere resolver debe devolver las
prestaciones que hubiera recibido, aunque quepa hacer alguna deducción, ¿o es que el
legislador catalán pretende crear un nuevo tipo de resolución en el que no se reintegran las
prestaciones recibidas? Si esta devolución tiene lugar, no se ve cómo puede concederse
acción a nadie para reclamar contra los acogedores. Se debería haber aclarado que
procederá sólo cuando se haya producido un enriquecimiento injusto de los acogedores.
Parece que el legislador olvida fácilmente un concepto que ha utilizado en el número
precedente del mismo artículo.
c) Efectos de la extinción por muerte de alguna de las partes
Son dos los efectos, un derecho de habitación y derechos de carácter sucesorio.
1º) Derecho de habitación
Se trata de un derecho que se reconoce a ambas partes contratantes cuando el que fallece
era el titular de la vivienda. En ambos casos, se concede el derecho a vivir en la vivienda a
la otra parte, durante un año y a utilizar el menaje de la casa. Se olvida el legislador de
hacer referencia al requisito de que fuese la vivienda en la que ambos convivían, pero,
entendemos, se presupone.
2º) Derechos sucesorios
Ya hemos adelantado que los efectos sucesorios son la novedad más relevante de este
contrato. La regulación diferencia los efectos en la sucesión intestada y en la testada y es
unidireccional, es decir, sólo existen derechos sucesorios cuando fallece la persona acogida,
pero no cuando fallece la acogedora.
Como requisito común a ambos tipos de sucesión, se exige que la convivencia haya durado
cuatro años, aunque, como acertadamente apunta HERAS HERNÁNDEZ505, la Ley no aclara si
éstos han de ser inmediatamente anteriores al fallecimiento o no, inclinándose por la
necesidad de que sea previo.
1. Efectos en la sucesión intestada
La Ley concede a los acogedores la condición de sucesores intestados de los acogidos, en
concurrencia con cualquier tipo y grado de pariente. SI concurren con descendientes,
cónyuge, ascendientes o colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o adopción,
tendrán derecho a una cuarta parte de la herencia o su equivalente en dinero. Podrán
igualmente reclamar la parte proporcional de los frutos y rentas de la herencia percibidos
desde el día de la muerte de las personas acogidas.
Contiene la Ley, además, una regla de imputación, determinando que deberán imputarse a
cuenta de dicha parte el valor de los bienes que por cualquier título gratuito las personas
acogedoras hayan recibido de las acogidas o que éstas les hayan atribuido en su herencia,
aunque renuncien a ella. Pero ¿qué ocurre si la donación hecha por el acogido era
remuneratoria de los servicios del acogedor, como la propia Ley prevé? ¿También en este
505
HERAS HERNÁNDEZ, Mª. M., op. cit. p. 482.
295
caso se produce la imputación? Cuando no existan descendientes, cónyuge, ascendientes ni
colaterales hasta segundo grado o si los hijos de éstos han premuerto, corresponderá a los
acogedores toda la herencia de los acogidos.
En ambos casos, se concede a los acogedores una acción de carácter personal que deberá
ejercitarse en el plazo de un año desde la muerte de la persona acogida.
Desde luego, parece que el legislador tiene en mente penalizar a los familiares de las
personas dependientes. Por una parte, como hemos visto, no les permite celebrar este
contrato, pero, además, si uno de los familiares se ocupa de la asistencia no le reconoce
más derechos sucesorios que a los demás. Por otra parte, penaliza a todos los familiares si
han necesitado recurrir a un pacto de acogida, porque, por ejemplo, por razones laborales
no pueden hacerse cargo de la adecuada asistencia de, normalmente, sus ascendientes. Es
como si presumiese que existe abandono, cuando, en muchos casos, son los descendientes
los que pagan la contraprestación para la atención de las personas mayores. A pesar de
eso, les priva de una parte de la herencia
El problema se agrava si el descendiente no ha podido prestar la asistencia debida a sus
padres porque, a su vez, sufre una discapacidad o es persona dependiente. Para “ayudarle”
un poco más en su fácil vida, el legislador le priva de una parte de la herencia de sus padres
que, en la mayor parte de los casos va a ser su único medio de subsistencia. ¿Alguien me
puede explicar esta obsesión del legislador catalán por sancionar a la familia, especialmente
a aquella en la que todos sus miembros trabajan o en la que existe algún discapacitado?
2. Efectos en la sucesión testada
En la sucesión testada, todavía, si cabe, se añade más confusión. Por una parte, sólo se le
reconocen derechos al acogedor cuando existen los familiares a los que hemos hecho
referencia, pues la remisión que hace el artículo 9 lo es al número 1 del artículo 8 y no al
número 5 que es el que regula la sucesión intestada a falta de parientes.
La cuarta parte a la que tienen derecho viene a convertir a los acogedores en algo así como
legitimarios, aunque HERAS HERNÁNDEZ, pone de manifiesto que no es posible, pues se les
concede una mera acción personal, considerarlos como tales. Sea cual sea el nombre que
se les de, la realidad es que, como los legitimarios, tienen derecho, incluso contra la
voluntad del testador, a una cuarta parte de la herencia o de su valor.
Pero todavía sorprende más el otro efecto que se recoge en el número 2 del artículo 9,
según el cual “En los casos en que se haya producido una marcada desproporción entre las
prestaciones asistenciales y económicas de las personas acogedoras en interés de las
acogidas, en relación con las compensaciones entre vivos o por causa de muerte que hayan
recibido de éstas, las personas acogedoras tienen derecho a una indemnización económica
a cargo de los herederos de las personas acogidas que, de no haber acuerdo, debe
determinarse mediante arbitraje o judicialmente, teniendo en cuenta los pactos entre las
partes, los medios económicos de las personas acogedoras, el tiempo que haya durado la
convivencia, la importancia de la disposición pactada como contraprestación y el caudal
relicto.”
296
Por si a alguien le quedaban ganas de celebrar un pacto de acogida, después de este
artículo ¿quedará algún osado que se atreva? Si es así, le recomendamos que a la vez que
firma el pacto contrate a un abogado.
Varias son las observaciones que hacemos a este precepto:
-La primera es que sólo se reconoce este derecho de indemnización en la sucesión testada
¿por qué? ¿Qué motivos tiene el legislador para no reconocerlos también en la intestada?
Parece un olvido del legislador, pero su ubicación sistemática va a dificultar que prospere la
reclamación en la intestada.
-Resulta que, a pesar de que la contraprestación fue libremente pactada por las partes, si
después el acogedor se da cuenta de que el patrimonio del acogido es mucho mayor de lo
que imaginó, podrá reclamar una indemnización.
-Si el desequilibrio se ha producido para los acogidos, los herederos de éstos no tienen
derecho a reclamar nada.
8. Para concluir
El régimen sucesorio del pacto de acogida, nos parece la guinda final de un cúmulo de
despropósitos del legislador que, a lo largo de toda la Ley pone de manifiesto que no tiene
muy claro si está creando un contrato retribuido, o no, aleatorio o no, si existe
contraprestación o no cuando se realiza una donación, lo que pone de manifiesto una
ausencia total de técnica jurídica en la utilización de conceptos elementales.
Por si fuera poco, esta Ley premia a los extraños y castiga a los parientes, tanto si se hacen
cargo de la asistencia como si no y ello con independencia de que sea por voluntad o por
imposibilidad.
Esta Ley, a nuestro modo de ver, pone de manifiesto una deficiente técnica legislativa que
denota una confusión de ideas elementales, como los conceptos de oneroso y gratuito, que
el legislador utiliza de forma caprichosa y arbitraria y poco técnica. Si se quiere utilizar como
“gancho” los derechos sucesorios para favorecer este tipo de acogimiento, hay que hacerlo
seriamente y tener claro qué es lo que prevalece en este contrato, si la prestación de una
asistencia que se retribuye y así se establece de forma esencial en la Ley, o ese aspecto
cuasi-familiar que genera efectos sucesorios. Parece que los dos puede ser demasiado,
sobre todo porque el agravio comparativo que produce cuando es un familiar el que se
ocupa de la asistencia es grande, pues este no tiene derecho ni a una cosa ni a otra, es
más, en muchos casos, será él el que tendrá que abonar los gastos de manutención del
acogido.
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298
La tutela administrativa del artículo 239.3 del Código Civil español como mecanismo
de protección de los mayores incapaces
Dra. María del Mar HERAS HERNÁNDEZ
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Sumario:
1. Presentación 2. La tutela administrativa de los incapaces 3. El concepto de incapaz: A. La
tutela administrativa a favor del incapacitado judicialmente al que no se le puede designar
tutor. B. La tutela administrativa a favor del incapacitado judicialmente en situación de
desamparo. 4. Sujeto activo del desamparo. ¿Quiénes están en posición de colocar al
incapacitado en situación de desamparo? 5. Concepto de desamparo: Presupuestos para su
apreciación. 6. Caracteres de la tutela administrativa a favor de los incapacitados. 7. Efectos
jurídicos de la tutela. 8. Conclusiones.
1.
Presentación
Para participar en el libro Homenaje a la Profesora Dra. Dña Olga MESA CASTILLO, he
considerado oportuno la elección de un tema sobre protección jurídica de las personas con
discapacidad, por ser éste el objeto de estudio de las Primeras Jornadas Hispano-Cubanas
celebradas en Madrid en el seno de la Universidad Rey Juan Carlos, gracias a las que he
conocido su gran dimensión académica y humana.
Una vez más, dándose buena cuenta de como nuestro Derecho civil gravita en todo caso en
torno a una misma realidad social: la persona, se promulga la Ley de 18 de noviembre de
2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad506, en la que si bien se
aprecia como objeto inmediato de la regulación el atender las necesidades económicas de
las personas dependientes o con discapacidad, -creando al efecto un patrimonio protegido
vinculado a la satisfacción de las necesidades vitales de estas personas-, también destaca
el propósito del legislador de habilitar nuevas fórmulas jurídicas para la prestación de
cuidados y asistencia adecuada de dichas personas, entre las que se encuentra la tutela a
favor de las entidades públicas de incapaces en los dos supuestos que describe el párrafo
tercero del artículo 239 del Código civil.
Así pues, al margen del interés que despierta hoy para los estudiosos del Derecho civil todo
lo relativo a la indispensable dotación de instrumentos jurídicos eficaces de protección
integral de los discapacitados507, en general, estén o no incapacitados judicialmente, e
incluso también de las personas dependientes, sean éstas o no mayores, recobra un interés
vital, la necesidad de prestarles la asistencia y cuidados que éstos requieran,
manteniéndoles el máximo tiempo posible en su entorno habitual en atención al siempre
aplicable principio de menor aflicción. Esta incesante preocupación justifica la aparición de
figuras asistenciales del tipo del acogimiento familiar de personas mayores y/o
506
Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con
discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la
Normativa Tributaria con esta finalidad. (B.O.E..nº 277, de 19 de noviembre de 2003).
507
Además de la Ley 41/2003, cabe destacar: la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad
de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad; Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados
299
discapacitados regulado a través de distintas leyes autonómicas508; el contrato aleatorio de
alimentos cuyo régimen jurídico se contiene en los arts. 1791 a 1797 del Código civil
español, o la tutela de los incapaces desatendidos o en situación de desamparo moral y/o
material ex artículo 239.3 del Código civil, cuestión que nos proponemos abordar en el
presente trabajo.
Por lo demás, el concepto tradicional de familia en la que se sustenta básica y
principalmente la atención de personas dependientes, ha experimentado profundos cambios
en los últimos tiempos. A la proliferación de familias monoparentales se une la
incuestionable evolución del papel de «cuidadora informal» que ha venido desempeñando
tradicionalmente la mujer, promovida en parte por su incorporación al mundo laboral, tras lo
que se observa, como la asunción de esta función asistencial -(cuidado de hijos menores,
discapacitados y personas mayores)- se encuentra en vía muerta, siendo la tendencia,
ciertamente deseable, equiparar plenamente el papel del hombre y la mujer en la
responsabilidad conjunta de soportar la prestación de cuidados y asistencia de personas en
situaciones especiales que conviven en el entorno familiar.
La Ley de protección patrimonial del discapacitado sigue articulando un sistema asistencial
basado en una responsabilidad principal, exclusiva y casi indelegable del núcleo familiar del
discapacitado y por tanto, puede hablarse de una responsabilidad subsidiaria de los poderes
públicos en cuanto a prestación de cuidados y asistencia de estas personas se refiere, es
decir, en defecto de la suministrada por el entorno familiar más cercano. Pese a que resulta
innegable que las ayudas económicas a las familias son mínimas y las residencias públicas
resultan insuficientes, tal realidad no debe en absoluto impedir que cuando el discapacitado
no tenga familia que le atienda, o siempre que ésta no pueda o no convenga a sus
intereses, resulte imprescindible e inexcusable obtener una respuesta adecuada de los
poderes públicos en aras a la consecución del artículo 49 C.E509.
2. La tutela administrativa de los incapaces
La tutela se ha constituido tradicionalmente como un instituto de protección de menores no
sometidos a patria potestad y de incapacitados judicialmente. El Artículo 9.3 de la Ley de
protección patrimonial de las personas con discapacidad añade un tercer párrafo al artículo
239 del Código civil en el que se declara que: «La entidad pública a la que, en el respectivo
territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas
recogidas en el artículo 234 del Código civil sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la
ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se
considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de
conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material».
508
Decreto 38/1999, de 8 de julio, del Principado de Asturias, regulador del Programa de
Acogimiento Familiar. También las Leyes catalanas 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida
de personas mayores y 11/2001, de 13 de julio, de Acogida Familiar para personas mayores; y
por último la Ley Foral de Navarra, Ley 32/2002, de 10 de diciembre, de acogimiento familiar
de personas mayores.
509
El Artículo 49 C.E declara que: «Los poderes públicos realizarán una política de previsión,
tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para
el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos».
300
En virtud de este precepto el legislador configura una tutela administrativa a favor de las
entidades públicas con la que se pretende hacer frente a dos eventualidades que afectan
sobremanera a los incapaces: la imposibilidad de designar tutor de acuerdo con los criterios
establecidos en el artículo 234 Código civil, o que éstos se encuentren en situación grave de
desprotección o de abandono moral o material.
Se trata de una norma a la que no se alude en la propia Exposición de Motivos de la Ley,
carente de desarrollo legislativo y que no ha sido invocada hasta el momento en la práctica
judicial, con la que sólo aparentemente, se rompe con el criterio de autoridad propia del
Código civil en materia de tutela. Por otro lado, parece también constituirse una tutela
particular por encontrarse a caballo entre la tutela administrativa propia de los menores
desamparados y aquella tutela judicial que es propia de los incapacitados judicialmente. El
interés de esta nueva tutela administrativa como mecanismo de protección de los incapaces
reside:
1º. En conocer si el propósito del legislador ha sido aprovechar las ventajas que ofrece la
tutela automática ex artículo 172 Código civil como mecanismo de protección de menores
desamparados, extendiendo su alcance y contenido a los incapaces.
2º. Desentrañar las múltiples dificultades interpretativas que presenta la norma como
consecuencia, no tanto de su deficiente redacción510, como por dejar en el aire cuestiones
tan trascendentales como las que a continuación se mencionan:
-¿Quiénes son los beneficiarios de esta particular tutela, o lo que es lo mismo, quién es el
sujeto beneficiado de la articulación de esta tutela administrativa? La respuesta exige
precisar si el concepto de incapaz se refiere al incapacitado judicialmente o si el beneficiario
de esta protección podrá serlo también el presunto incapaz.
-¿Quiénes son los sujetos activos del desamparo? o ¿quiénes están en posición de poner
en situación de desamparo al incapaz incumpliendo los deberes de protección que les son
propios?.
-Analizar si el término desamparo se utiliza en un sentido usual o en el sentido propio del
artículo 172 Código civil en sede de desamparo de menores, es decir, como aquella
situación fáctica que se decreta administrativamente.
-Y por último precisar las características y efectos jurídicos de esta tutela a favor de la
entidad pública.
3. El concepto de incapaz
Con carácter previo debe advertirse que el incapaz ha de ser un mayor de edad, ya que
tratándose de menores, el párrafo primero de este artículo 239 Código civil se remite a la
510
Debería haber sido objeto de una fórmula mucho más clara a aquella que aparece,
diciendo, - y no como dice- que: «La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté
encomendada la tutela de los incapaces asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz,
cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 del Código civil sea nombrado
tutor, o cuando éste se encuentre en situación de desamparo.
301
tutela automática de menores desamparados ex artículo 172 Código civil, atribuyéndose
ésta última a favor de las entidades públicas que tengan encomendadas la protección de
menores en el respectivo territorio. Por otro lado, es sabido que la Ley 41/2003 maneja los
conceptos de discapacitado, incapaz e incapacitado judicialmente de un modo muy poco
comprensible. Por ello, cuando habla de incapaz es necesario precisar a quién se refiere.
Para tal finalidad conviene decir que el precepto puede ser objeto de dos interpretaciones:
Sobre la base de una interpretación finalista de la norma podría sostenerse que el incapaz
se refiere exclusivamente a los incapacitados judicialmente que se encuentre en alguna de
las dos situaciones descritas en la norma: que sea imposible designarles tutor conforme a
los criterios del artículo 234 Código civil, o que se acredite respecto a ellos la situación de
abandono en la que les colocan quienes tienen la obligación de prestarles asistencia moral y
material.
Por su parte, una interpretación literal del precepto nos conduciría a pensar que su ámbito
de protección se extiende a los presuntos incapacitados o incapacitables en situación de
desamparo. El texto dice literalmente que: la entidad pública asumirá por ministerio de la ley
la tutela de incapaz o cuando éste (el incapaz) se encuentre en situación de desamparo,
constituyéndose una tutela administrativa a favor de la entidad pública prevista en términos
muy similares a aquélla constituida para la protección de menores desamparados. El
aparente «automatismo» que caracteriza esta tutela se basa en la situación que gravedad
que atraviesa el sujeto protegido y la necesidad de una intervención administrativa basada
en los principios de agilidad, inmediatez y eficiencia. Es indudable que el proceso de
incapacitación tiene limitada su efectividad debido en buena parte a su lentitud, por lo que
no se permite dar una respuesta proporcionada a la emergencia propia de la situación que el
beneficiario padece.
De este modo, legalmente se daría cobijo a dos tutelas: la tutela administrativa a favor del
incapacitado judicialmente al que no se puede designar tutor conforme a los criterios de
delación del artículo 234 Código civil y la tutela administrativa a favor del presunto incapaz
en situación de desamparo. De admitirse esta segunda posibilidad, esta tutela administrativa
podría beneficiar a muchas personas naturalmente incapaces, que se encuentren en una
clara situación de vulnerabilidad, como ciertos ancianos o los llamados «sin techo».
302
En mi opinión, la primera interpretación aludida es la correcta511, de otro modo podríamos
enfrentarnos a una norma invasiva de derechos fundamentales, dado que la capacidad del
mayor se presume iuris tamtum ex artículo 199 Código civil y no puede ser objeto de
limitaciones o restricciones sin que medie una sentencia de incapacitación512, toda vez que
esta presunción de plena capacidad implica que la sentencia de incapacitación sea
constitutiva y de eficacia irretroactiva. Por otro lado, la administración de los patrimonios
privados de los presuntos incapaces no puede ser atribuida automáticamente a favor de
ningún ente público o privado513. En definitiva «el enfermo mental no incapacitado es
formalmente capaz, ya que es independiente, no está sometido a potestad alguna y no tiene
prohibición genérica de actuar»514.
También subyace una razón de orden práctico. Hoy por hoy las entidades públicas
competentes, por ejemplo, la Agencia Madrileña de Tutelas de Mayores, -adscrita a la
Consejería de Integración Social de la Comunidad de Madrid- se vería totalmente
desbordadas si tuvieran que hacerse cargo «automáticamente» de todos los presuntos
incapaces que se encuentren en situación de desamparo.
A mayor abundamiento cabe decir que el art 4.a) de la Ley 4/1995, de 21 de marzo, de
creación de la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos, establece que entre sus fines se
encuentra «El ejercicio inexcusable de la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos de la
Tutela y Cúratela de las personas mayores de edad incapacitadas legalmente, residentes en
la Comunidad de Madrid, en los términos fijados en el Código Civil, cuando así lo determine
la autoridad judicial competente». Del mismo modo, el artículo 6 del Decreto Foral de
511
En este sentido SERRANO GARCÍA, «Discapacidad e incapacidad en la Ley 41/2003, de 18
de noviembre», «Revista Jurídica del Notariado», octubre-diciembre,2004, p. 269, al declarar –
tras reflexionar sobre las dos posibles interpretaciones de la norma, que el «incapaz (que no
es incapaz propiamente, sino incapacitado), desamparado o no, es un sujeto que ha estado
sujeto a un procedimiento judicial acerca de su capacidad, que ha terminado en sentencia.
También vid. REPRESA POLO, «Autotutela, mandato y tutela automática de los incapaces»,
en Protección jurídica de los incapaces, dirig. DÍAZ ALABART, Ibermutuamur, Madrid, 2004,
p.204. En contra de la doctrina mayoritaria se muestra LINACERO DE LA FUENTE,
«Protección jurídica de personas mayores», Actualidad Civil, 2004-2, p. 2272, al entender que
«la tutela automática a cargo de la entidad pública encargada de la tutela de incapaces, no
debe limitarse a las personas mayores (estén incapaces o personas mayores incapaces en
situación de desamparo), sino también a personas capaces en situación de desprotección
social (v.gr. abandono, malos tratos, mendicidad, enfermedad...)». Con esta consideración se
apunta la posibilidad de enfrentarnos ante una norma programática en la que se declara el
ejercicio inexcusable de la Administración pública en materia de protección de mayores
incapacitados, que en absoluto se ve acompasada de los recursos y medios necesarios para
cubrir plenamente sus expectativas.
512
Como indica FÁBREGA RUIZ, «Breves notas sobre la intervención del Ministerio Fiscal en
el proceso civil», La Ley, nº 5841, 3 de septiembre, 2003, p.3 estima que: «Para determinar lo
que debemos entender a estos efectos por incapaz debemos partir de que la capacidad de
obrar se presume en todo mayor de edad y que, de acuerdo con el artículo 199Cc, la
incapacidad ha de declararse por sentencia. Si no existe sentencia, podemos hablar de incapaz
natural, pero no incapacitado e incapaz legal»,.
513
SERRANO GARCÍA, op, cit., p. 268: «Nadie, ni siquiera el estado, ni tampoco las
Comunidades Autónomas pueden irrogarse la representación de otra persona sin que haya
habido un procedimiento judicial rodeado de la máximas cautelas que termina con una
sentencia privando al sujeto de la capacidad o restringiéndosela...».
514
MARTÍN GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, La protección civil del enfermo mental no
incapacitado, J Mª Bosch, Barcelona, 1992. p. 301.
303
Navarra, por el que se crea la Fundación Navarra para la Tutela de Personas Adultas515
declara entre sus fines: «La atención y el ejercicio de la tutela de las personas mayores de
edad incapacitadas legalmente residentes en la Comunidad Foral y cuya tutela se
encomiende al Gobierno de Navarra por la autoridad judicial».
Seguidamente nos referimos a las dos hipótesis previstas en la norma de un modo
particular:
A. Tutela administrativa a favor del incapacitado judicialmente al que no se puede designar
tutor conforme con los criterios de delación del artículo 234 del Código Civil
Cuando la Ley habla de incapaz entiendo que se refiere al incapacitado judicialmente
mediando sentencia firme de incapacitación unida la imposibilidad de designar tutor según el
orden de prelación del art 234 Código civil. Por otro lado, habida cuenta de que en la nueva
regulación del procedimiento de incapacitación se permite que en la propia tramitación del
procedimiento se designe tutor ex artículo 760 LEC, será en dicho procedimiento en donde
se verifique la imposibilidad de llevar a cabo dicha designación entre las personas
enumeradas en la referida norma, bien porque no existan o porque su designación vaya en
contra del interés del incapacitado.
Lo más importante será que en este caso se cumple plenamente todas las garantías que la
L.E.C despliega en orden a la protección del incapacitado. En este sentido considero que
estamos ante una tutela muy similar a la ordinaria con la salvedad de que la tutela se
ostenta y ejerce por la entidad pública competente. Como ventajas destacaría la
imposibilidad de plantear excusa por alguna de las causas previstas legalmente en el
artículo 251 Código civil y concretamente la referida a las personas jurídicas por carecer de
bienes suficientes. Se trata, además, de una tutela subsidiaria a la ordinaria, esto es, que tan
sólo opera cuando no se puede encomendar la tutela a favor de una persona física, siendo
ésta la que mejor responde al interés del incapacitado.
B. Tutela administrativa a favor del incapacitado judicialmente en situación de desamparo
Como ya se dijo, respecto a este segundo supuesto surge el interrogante de saber si la
norma se está refiriendo a los presuntos incapaces en situación de desamparo o sólo a los
incapacitados judicialmente respecto a los que se verifique dicha situación de desprotección.
Contribuye al planteamiento de esta cuestión el que la Ley de protección patrimonial de las
personas con discapacidad no contenga una definición de incapaz a diferencia de lo que
sucede con el concepto legal de discapacitado ex artículo.2.2 de la misma516.
Considero que lo correcto será entender que el término incapaz se refiere aquí también a los
incapacitados judicialmente en situación de abandono ya sea éste moral y/ o material,
situación en la que les colocan los representantes legales como consecuencia del
incumplimiento o inadecuado cumplimiento de los deberes que les son propios. La situación
de desamparo deberá ser apreciada judicialmente tras la denuncia que realicen los servicios
515
Decreto Foral 269/2001, de 24 de septiembre, por el que se crea la Fundación Navarra para
la Tutela de Personas Adultas ( BON 15-10-2001, núm. 125).
516
El Artículo 2.2 de la Ley 41/2003 dispone que: «A los efectos de esta ley únicamente
tendrán la consideración de personas con discapacidad:
a) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 33 por ciento.
b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.
304
sociales ante el Juzgado, o mediando previa comunicación de cualquier persona que tenga
conocimiento de la situación de emergencia. Así las cosas, podríamos afirmar que la tutela
automática prevista para los menores desamparados no es la misma que la prevista para los
mayores presuntamente incapacitados que se encuentran en situación de desamparo,
habida cuenta de que en aquélla, se valora y decreta administrativamente.
Llegados a este punto cabe preguntarse: ¿Cuál es el cauce legal para proteger a los
presuntos incapacitados en situación de desamparo?. Es evidente que la gravedad de la
situación que padece requiere una respuesta eficaz y rápida que no puede esperar a la
incoación y tramitación de un procedimiento de incapacitación. Será a través de la adopción
de las medidas cautelares previstas en el artículo 762 L.E.C como se permite adelantar
algunos de los efectos de la incapacitación, articulándose medidas de protección en orden a
la persona y los bienes del presunto incapacitado517. Las medidas a adoptar se dejan al
arbitrio judicial con el único límite de que se adecuen a las necesidades de protección del
incapaz, «siendo el motivo principal que debe llevar al juez a la adopción de estas medidas
la situación de amenaza y desvalimiento de la persona discapacitada»518.
El modo de actuación podría ser el siguiente: cuando se detecta una situación grave de
riesgo o desprotección para un presunto incapaz, por ejemplo, a través del SITADE (Órgano
de detección de situaciones de emergencia adscrito a la Comunidad de Madrid), debe
ponerse en conocimiento del Juzgado para que al amparo del artículo 762 L.E.C se adopten
las medidas cautelares en orden a la persona y los bienes de estos presuntos incapacitados
en situación de desamparo ex 762 L.E.C, siempre previa audiencia de las partes afectadas.
Paralelamente se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva,
si lo estima procedente, la incapacitación del sujeto en situación de desamparo. También es
de aplicación lo dispuesto en el artículo 216.2 Código civil519, norma de remisión a las
medidas cautelares establecidas en el artículo 158 Código civil. Entre las medidas que
pueden adoptarse y que inciden en la protección personal del incapaz se pueden incluir los
reconocimientos, tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas, cuidados especiales,
internamiento en centros especiales, traslado preventivo a un hospital con el fin de valorar el
estado de salud del presunto incapaz, cambio de cerraduras de su casa, nombramiento
provisional de un tutor o guardador, tratamientos ambulatorios... etc. Entre las medidas
cautelares de índole patrimonial que menciona el artículo 727 L.E.C y que tienen una clara
aplicación a los procesos de capacidad puede destacarse: la administración o intervención
judicial de los bienes, depósito de bienes muebles, formación de inventario, o la anotación
preventiva de la demanda de incapacitación con el fin de poner en conocimiento de terceras
personas la existencia de un procedimiento de incapacitación, advirtiéndoles de que no
contraten con él.
517
Vid. MARTÍNEZ CALCERRADA, «Medidas civiles de protección de los discapacitados no
declarados», en La protección jurídica de los discapacitados, incapaces y personas en
situaciones especiales, dirig. MARTÍNEZ DÍE, Seminario organizado por el Consejo General
del Notariado en la UIMP, Madrid, Civitas, 2000 p. 99 y ss.
518
FÁBREGA RUIZ, «Protección de incapaces: actuaciones previas del Fiscal. Medidas
cautelares y de protección», en Revisión de los procedimientos relativos a la incapacidad,
Jornadas Fundación AEquitas, Madrid, 2004, p. 56.
519
El artículo 216.2 Cc establece que: «Las medidas y disposiciones previstas en el artículo
158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de
cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda de hecho o de derecho, de
menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos».
305
4. Sujeto pasivo: ¿Quiénes están en posición de colocar al incapacitado en situación de
desamparo?
Como consecuencia de la deficiente técnica jurídica utilizada en la redacción de la norma,
resulta que en la misma no se especifican los sujetos obligados a prestar asistencia material
y moral a los incapaces y quiénes incurren, por tanto, en responsabilidad por el
incumplimiento de dichas obligaciones o de un cumplimiento defectuoso, limitándose en este
punto a declarar algo tan impreciso como que: «Se considera situación de desamparo la que
se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes que le incumben –y no dice a quién-, de conformidad con las leyes, cuando
éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material». Mas explícito se
muestra en este punto el artículo 172 Código civil, al referirse al incumplimiento de los
deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, de lo que
es fácil inferir que está referido a los titulares de la patria potestad, tutores, guardadores o
acogedores.
Definitivamente las personas que pueden colocar al incapaz en situación de desamparo son
quienes están obligados a prestarle asistencia legalmente, es decir, los titulares de la patria
potestad rehabilitada o prorrogada y los tutores.
5. Concepto de desamparo
Por desamparo se entiende aquella situación que se produce de hecho a causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de
conformidad con las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material. En este punto el precepto toma literalmente el concepto de desamparo de menores
contenido en el artículo 172 Código civil.
En este concepto pueden englobarse distintas tipologías de desamparo según que éste sea
imputable o no a los sujetos obligados a prestar asistencia moral y material al incapaz:
a. Desamparo voluntario ante el cumplimiento total de las obligaciones asistenciales
imputable a las personas obligadas a prestarles asistencia. Abarcaría situaciones en las que
el incapaz padece malos tratos físicos o psíquicos, situaciones de abusos o explotaciones
como cuando es obligado a realizar trabajos domésticos que exceden de los límites de lo
que es habitual en el contexto sociocultural en el que se desenvuelve el incapaz.
b. Desamparo negligente sobre la base de un incumplimiento inadecuado de las
obligaciones que les son propias como son las alimenticias, higiénicas, de salud o cuando se
omiten las medidas mínimas de vigilancia o seguridad en el hogar. En estos casos lo
relevante será que en todos ellos se genera un alto factor de riesgo para la persona del
incapaz.
c. Desamparo fortuito ante el imposible ejercicio de los deberes de protección. La
imposibilidad puede ser económica o cuando media enfermedades f