el derecho a la salud en méxico. una asignatura

FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia
V promoción
2012-2014
EL DERECHO A LA SALUD EN MÉXICO. UNA
ASIGNATURA PENDIENTE
Tesis que para obtener el grado de Maestro en
Derechos Humanos y Democracia
Presenta
Arturo Díaz San Vicente
Directora de Tesis: Sandra Serrano García
Línea de Investigación: “Estado, democracia y derechos humanos”
México D.F., Septiembre de 2014.
Se agradece a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el apoyo brindado para la
realización de estos estudios.
Resumen
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948,
reconoce en su artículo XI, que toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que
permitan los recursos públicos y de la comunidad. La Declaración Universal de
los Derechos Humanos de ese mismo año, establece en su artículo 25, que
toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar.
Esta tesis es un análisis de como en México se está fomentado y difundiendo el
derecho a la salud para cada uno de los miembros de la sociedad, a través de
aspectos como la accesibilidad, la igualdad y la no discriminación, presentando
una serie de casos resueltos por la Suprema Corte de Justicia y haciendo una
comparación con los Sistema de Salud de otros países Latinoamericanos.
Llegando a la conclusión de que México está lejos de tener un sistema de salud
accesible, igualitario y no discriminatorio, se hacen propuestas según los
ejemplos de otros países para llegar a ello.
Summary
The American Declaration of the Rights and Duties of Man of 1948, recognized
in Article XI, that everyone has the right to have their health preserved through
sanitary and social measures relating to food, clothing, housing and medical
care, to the extent permitted by public and community resources. The Universal
Declaration of Human Rights of that year, states in Article 25 that everyone has
the right to a standard of living adequate for himself and his family's, health and
well being.
This thesis is an analysis of how the right to health for every member of society
is being promoted and disseminated in Mexico, through aspects like
accessibility, equality, and non-discrimination, presenting a series of cases
solved by the Supreme Court of Justice, and doing a comparison with the health
care systems of other Latin American countries.
Leading to the conclusion that Mexico is far from having an accessible, equal
and non-discriminatory health care system, there are many propositions
following examples of other countries to change this.
I
DEDICATORIA
A mis padres, Armando y Laura Guadalupe, por su valor, entereza y fe en mí, a
mi familia y amigos, a quienes debo quien soy.
II
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a mi familia, por haber forjado en mí el valor de la congruencia,
constancia, honestidad, y amor al trabajo.
A la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conformada por mujeres y
hombres comprometidos con la defensa de nuestra Norma Fundamental y los
Derechos Humanos en nuestro país.
A la FLACSO y a la comunidad académica que la conforma, por contribuir en mi
formación personal y profesional.
A mi Directora de Tesis, Mtra. Sandra Serrano, por la invaluable guía que ha
sido durante el desarrollo del presente trabajo, y el estímulo para seguir
creciendo profesional e intelectualmente.
Al Dr. Mario Torrico, por su gran apoyo, interés y disposición permanente e
incondicional en trabajar en este proyecto, por sus substanciales sugerencias
durante la elaboración y redacción de la Tesis.
México D.F. a 20 de septiembre de 2014
III
ABREVIATURAS
DESC
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
ISSSTE
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado
ISSSTESON
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado de Sonora
IMSS
Instituto Mexicano del Seguro Social
ISSFAM
Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas
SEMAR
Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales
PEMEX
Petróleos Mexicanos
CADH
Convención Americana sobre Derechos Humanos
PIDCP
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIB
Producto Interno Bruto
IDH
Índice de Desarrollo Humano
VIH
Virus de Inmunodeficiencia humana
SIDA
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
SCJN
Suprema Corte de Justicia de la Nación
OCDE
Organización para la Cooperación y el Desarrollo
INEGI
Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática
IV
Índice general
Introducción
1
Capítulo I
5
El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el derecho a la salud.
Derechos humanos ignorados en el sistema de salud mexicano.
5
Las acciones afirmativas, camino para solventar la desigualdad
9
Accesibilidad en el derecho a la salud. Elemento fundacional del derecho a la
salud.
12
Capítulo II.
18
La exigibilidad judicial del derecho a la salud ante la Suprema Corte de Justicia
de la Nación.
18
Donación de órganos; es inconstitucional el ordenamiento que establece que el
donador debe tener parentesco con el paciente.
18
Militares separados del servicio activo al estar contagiados por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH)
26
Negativa de inscripción al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado de Sonora, bajo el argumento de que se debe
acreditar que se goza de buena salud como requisito previo a la afiliación. 56
Capítulo III.
66
V
Accesibilidad, igualdad y no discriminación. Promesas ausentes del derecho a
la salud en México
66
Sistemas de Salud de otros países de América Latina con problemáticas
similares a las de México.
74
Realidades y retos del Sistema de Salud en México.
77
Conclusiones
88
Bibliografía
92
VI
Introducción
Hoy los derechos sociales están progresando en su grado de exigibilidad y
justiciabilidad, esto provoca que se esté más al pendiente de ellos. Cada vez
hay más interés por conocerlos, por entenderlos y por estudiarlos. Parece que
hay una tendencia clara por reubicar los derechos sociales como derechos
primordiales y no como normas programáticas.
Los derechos sociales son considerados expectativas o pretensiones de
recursos y bienes dirigidos a satisfacer necesidades básicas de las personas.
Esas necesidades suelen estar ligadas a cuestiones como la educación, la
salud, la vivienda o el ingreso. Su exigencia, interesa a todas las personas, pero
sobre todo a los miembros más vulnerables de la sociedad, cuyo acceso a
dichos recursos suele ser escaso o nulo.
Por eso, los derechos sociales se caracterizan como derechos de los
desventajados lo que explica que su reclamo cause emociones favorables entre
aquellos que desean una situación igualitaria. La realidad es que a lo largo de
su relativamente breve pero conflictiva existencia histórica, el reconocimiento
político y jurídico de derechos sociales ha estado vinculado tanto a políticas
libertarias, orientadas a ampliar la autonomía de los grupos más vulnerables,
como a políticas de dominación.
Gran parte de la tradición constitucional iberoamericana en materia de derechos
sociales, entiéndase en estos los del catálogo de derechos establecidos en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se
caracteriza por la reproducción de temas que han demostrado ser prejuicios de
tipo ideológico, antes que argumentos sólidos de dogmática jurídica.
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la luz de un sector de la
doctrina y de los operadores jurídicos, están referidos como derechos
-1-
obstaculizados para la jurisdicción constitucional, por tratarse de una naturaleza
de difícil judicialización. Sin embargo ha sido en la jurisdicción constitucional
donde se ha redimensionado el significado de la idea de fuerza normativa de la
Constitución, como verdadera norma jurídica.
La existencia de un derecho social se califica, no sólo por la conducta cumplida
del Estado, sino por la existencia de un poder jurídico de acción del titular del
derecho en caso de incumplimiento de la obligación debida, por parte de la
autoridad. El control constitucional de los actos de aplicación de leyes
concernientes a esta materia se ejerce a través del juicio de garantías, toda vez
que, aún cuando el derecho fundamental se desarrolle en la ley, no se confunde
con ella, permaneciendo como parámetro de constitucionalidad. Fue el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación el que definió como derecho humano
a la protección de la salud, reconociéndole su naturaleza jurídica de derecho
público subjetivo, dejando atrás la conceptualización de derecho social, norma
programática, prestacional o principio constitucional.
La jurisprudencia constitucional mexicana sobre derechos sociales, no ha sido
muy fructífera, debido principalmente a factores tales como el entendimiento y
la representación de la Constitución, la carencia de una Teoría Constitucional
propia que permita un referente interpretativo más consistente. Recientemente
el Máximo Tribunal mexicano ha comenzado a realizar una interpretación que
favorece un mejor entendimiento de los derechos sociales.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948,
reconoce en su artículo XI, que toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que
permitan los recursos públicos y de la comunidad. La Declaración Universal de
los Derechos Humanos de ese mismo año, establece en su artículo 25, que
toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
-2-
como a su familia, la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; además de
tener derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes a su voluntad. También hace referencia a la
necesidad de cuidados y asistencia especiales durante la maternidad y la
infancia, y el derecho de protección social para todos los niños nacidos dentro
o fuera del matrimonio.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, establece el derecho de toda persona a tener el más alto nivel
posible de salud física y mental, expresando el deber de los Estados de adoptar
medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho, y que vinculado
con el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
"Protocolo de San Salvador", según el cual toda persona tiene derecho a la
salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social.
En congruencia con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el derecho a la salud debe
entenderse como un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos y no sólo como el derecho a estar
sano, por lo que el derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las
primeras está la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con inclusión de la
libertad sexual y el derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos o
experimentos médicos no consensuales; y entre los derechos, el relativo a un
sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades
iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.
-3-
En el presente trabajo se pretende mostrar como de acuerdo a lo anterior el
derecho a la salud tiene que ser accesible e igualitario para todos, por lo que
aunado a esto, debe ser igualitario y nunca discriminatorio.
Abordaremos a que se refieren los términos de accesibilidad, igualdad y no
discriminación. Posteriormente veremos a través de casos resueltos por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación como se está trabajando en referencia
a lo anterior y por último analizaremos como se ha venido legislando y que
acciones deben tomarse para que estos subderechos se cumplan y todos los
ciudadanos tengan realmente estos beneficios en relación al acceso a la salud.
Finalizaremos buscando lograr que las conclusiones del presente trabajo sean
una directriz clara y precisa para el Estado Mexicano, a partir de las
resoluciones de nuestro Máximo Tribunal, para que estas sirvan como eje rector
para el Gobierno, y de esta manera este último tome las medidas adecuadas
para dar cabal cumplimiento a todos los aspectos que el derecho a la salud
engloba en beneficio de todos los mexicanos, así como se ha propuesto en
Colombia.
Para ello se consideró como la metodología idónea a aplicar, la denominada
Estudios de procesos políticos e identidad. Este método permitirá abordar el
tema a partir de abstracciones fundamentales para el análisis político de la
perspectiva actual del estado que guardan los derechos sociales en México, en
particular el derecho a la salud. Consideramos de esta forma, una lógica
abstracta del tema que facilitará la comprensión de los procesos políticos e
identitarios en la materia a través de la articulación de los distintos elementos
explicativos, lo que permitirá establecer la hipótesis eje de la investigación.
-4-
Capítulo I.
El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el derecho a la salud.
Derechos humanos ignorados en el sistema de salud mexicano.
El derecho a la salud va unido a un sin número de otros derechos, no se puede
hablar de salud para todos si no se da educación en donde se hable de cuidar
el medio ambiente, de buena alimentación, de hacer ejercicio, etc; tampoco si
no se tiene la vivienda adecuada para que la integridad de los seres humanos
este protegida. El derecho al trabajo va de la mano con el derecho a la salud, ya
que si no se tienen los medios económicos o no se está afiliado a las
instituciones de salud, el acceso a los servicios de salud se hace más difícil.
Estos son sólo algunos de los derechos con los que se relaciona.
En el presente capítulo hablaremos de la igualdad, de la no discriminación y de
la accesibilidad y de cómo estos derechos se relacionan con el derecho a la
salud.
Nuestra cultura se caracteriza por un rechazo a lo diferente y por una negación
sistemática de derechos a quienes no se sujetan a los valores y pautas de
comportamiento de la mayoría, abrigando fuertes componentes de misoginia,
racismo, xenofobia y homofobia, que parecen normales y hasta naturales, pues
tienen el peso de la costumbre al ser transmitidos y afianzados por la familia, la
escuela, las asociaciones y comunidades, las normas legales, los medios de
comunicación y hasta por las políticas públicas, dicho de otra manera, lo que
como sociedad creemos que debe ser está ampliamente influenciado por
esquemas culturales que nos han formado como sujetos morales y sociales.
Debido a esto, hasta hace poco tiempo los derechos a la igualdad y a la no
discriminación ni siquiera estaban en la agenda nacional ni aparecían como un
problema a resolver por parte de los grupos políticos y sociales. La exclusión y
-5-
discriminación sistemática de grupos sociales completos que constituyen la
mayoría de nuestra población (mujeres, indígenas, afrodescendientes, personas
con discapacidad, minorías sexuales, minorías religiosas, personas adultas
mayores, niñas, niños, jóvenes, pobres e inmigrantes) eran hasta hace poco
tiempo invisibles, y por ello parecían no existir. Incluso hoy día pareciera que los
derechos a la igualad y a la no discriminación es un asunto que sólo interesa a
los intelectuales o a los grupos civiles militantes, sin darnos cuenta que la
desigualdad y la discriminación son problemas fundamentales que inciden en el
desarrollo económico, político y social de nuestro país.
La lucha contra la falta de igualdad y la no discriminación no sólo se expresa
en las estructuras, las instituciones y las normas formales, sino que también
supone un cambio cultural y educativo que debe desplegarse en las familias, las
escuelas, las instituciones públicas y privadas y en el resto de los contextos en
que se forman las opiniones y valores de los ciudadanos, capaz de transformar
los referentes, las costumbres, las tradiciones y las pautas culturales cotidianas
que provocan, en su conjunto, la permanencia de la marginación y la
discriminación.
Existen diferentes formas de discriminación que se presentan en la sociedad,
puede ser a los vecinos, compañeros de trabajo o escuela, maestros, incluso
dentro de las familias. Pero también se da en ámbitos más amplios, en las
instituciones privadas como son colegios, hospitales, aseguradoras, empresas,
instituciones públicas, gobiernos federales y estatales, etc.
Todos estos ámbitos al formar parte del Estado mexicano, están obligados a
respetar y garantizar el principio de igualdad y la no discriminación y, en caso
de incumplimiento, pueden ser sujetos de demandas nacionales e incluso
internacionales.
-6-
Nuestra actualidad está marcada por la constante presencia de los derechos
humanos, todos los días podemos encontrar referencias a éstos en noticieros,
discursos políticos, programas y políticas públicas. Pero comprender qué son y
cuáles son sus implicaciones para la vida en sociedad, no es sencillo.
Los derechos humanos se asientan sobre el principio de igualdad y no
discriminación, que se conforma por dos conceptos complementarios, uno
positivo y otro negativo. La igualdad, que enfatiza la forma en la que las
personas deben acceder al goce y ejercicio de derechos. La no discriminación,
que acentúa la necesidad de proteger a las personas de distinciones arbitrarias.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que hay un
vínculo indisoluble entre el respeto de los derechos humanos y el principio de
igualdad y no discriminación, esto se debe a que no es posible suponer que en
una sociedad se respetan y protegen los derechos humanos, si solamente
sucede en el caso de algunos grupos privilegiados y no en el caso de personas
sujetas a tratos diferenciados injustificados basados en sus características
identitarias. Esto implicaría que realmente no se respetan y protegen los
derechos humanos.
A pesar de que entre los diferentes derechos humanos no existe una relación
jerárquica sino de integralidad, el derecho a la igualdad y a la no discriminación
es un derecho que se coloca como principio fundamental de todos los derechos
humanos, pues garantiza que se acceda a éstos sin distinciones o restricciones
injustificadas.
El principio de igualdad y no discriminación es aplicable a todos los estados,
independientemente de que se hayan suscrito o no a cierto tratado, pues
forman parte del derecho internacional general. Además, tiene un carácter
imperativo que implica obligaciones para todos ellos. Dicho en palabras más
simples, la igualdad y la no discriminación son condiciones tan básicas e
-7-
indispensables que no se requiere adherencia a ningún instrumento
internacional para estar obligado a tomar medidas concretas para evitar la
discriminación que evidentemente afecta a la igualdad.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿en qué sentido los seres humanos somos
iguales? Resulta evidente que no somos iguales físicamente, ni culturalmente,
ni siquiera biológicamente. Así, la igualdad exigida por los derechos humanos
es una prescripción, es decir, que se trata de una exigencia moral y jurídica,
según la cual los seres humanos debemos ser tratados como iguales, aunque
en los hechos no lo seamos, pues lo que predomina en la existencia humana es
la diferencia.
Como hemos visto, igualdad y no discriminación conforman un principio
fundamental de los derechos humanos, además la no discriminación es
reconocida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
“[…] como uno de los valores superiores del orden jurídico mexicano, lo
que significa que ha de servir de criterio básico para la producción
normativa y su posterior interpretación y aplicación […].” (Suprema Corte
de Justicia de la Nación: 2004; p.99.)
Así, la igualdad y la no discriminación se encuentran en la base de la creación
de todo el sistema normativo de nuestro país.
La no discriminación es un derecho reconocido en la mayoría de los tratados
internacionales. Principalmente de dos maneras: subordinada y autónoma. Es
de manera subordinada, cuando la no discriminación se refiere solamente a los
derechos establecidos en el instrumento en cuestión, por ejemplo, el artículo 1°
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que señala
que:
“Los Estados que participaron en esta Convención se
comprometieron a respetar los derechos y libertades reconocidos
-8-
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio, a que toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
Si hablamos de la manera autónoma podríamos mencionar por ejemplo el
artículo 24 de la CADH, que establece la igualdad ante la ley:
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección ante la ley.”
Las declaraciones del derecho a la no discriminación de tipo autónomo tienen
un sentido más amplio que las de tipo subordinado, pues establecen una
especie de regla de actuación de los Estados más allá de las convenciones o
tratados internacionales.
En el orden jurídico mexicano encontramos que el derecho a la no
discriminación y a la igualdad está claramente establecido en el artículo 1° de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Las acciones afirmativas, camino para solventar la desigualdad
Debido a que la desigualdad se presenta de manera constante en las
sociedades contemporáneas, se ha establecido la necesidad de crear medidas
que remedien esa situación. Así, algunas cortes constitucionales e instancias
internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han
señalado que existen tratos diferenciados que no deben ser considerados como
discriminación, pues su objetivo es justamente revertirla, al buscar igualar las
oportunidades de grandes colectivos humanos que han vivido exclusión de
manera sistemática con respecto a grupos no discriminados. La Corte
Interamericana advierte que: “pueden establecerse distinciones, basadas en
desigualdad de hecho, que constituyen un instrumento para la protección de
-9-
quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor
debilidad o desvalimiento en que se encuentran”.1
Estas medidas son conocidas como acciones afirmativas o positivas, las cuales
pueden caracterizarse como:
[…]tratamientos preferenciales temporales, en la contratación,
promoción o despidos laborales, en la formación o prácticas
laborales, en el acceso a una determinada universidad, en la
implementación de una beca de estudios; procedimientos, todos
ellos, que garantizan una preferencia a una persona entre un
grupo de competidores. (Nuria González Martín: 2006; 344.)
Como podemos ver en este párrafo las medidas afirmativas o positivas son
medidas temporales que buscan acelerar la igualdad real entre las personas y
promover la inclusión de grupos históricamente excluidos. La igualdad
establecida en las normas, ya sean internacionales o nacionales, es formal o
jurídica, y no garantiza que en los hechos que las personas de diferentes
grupos accedan de manera igualitaria al goce y ejercicio de derechos, libertades
y oportunidades.
Así, las acciones afirmativas han sido pensadas como uno de los medios a
través de los cuales es posible trabajar en pro de la igualdad real o material. No
basta la creación de leyes, la interpretación de éstas y su aplicación desde la
perspectiva de igualdad y no discriminación, sino que además es necesario
establecer criterios temporales de preferencia con respecto a grupos
desaventajados.
Como hemos mencionado anteriormente, la discriminación es un fenómeno que
padecen en mayor medida y de manera sistemática ciertos sectores de la
sociedad que, históricamente, no encuadran con la ideología o costumbres
dominantes.
1
Corte Interamericana de Derechos Humanos: 2003; 111.
- 10 -
Un sector de la sociedad que ha estado marcado por la desigualdad y la
discriminación son las personas portadoras con el Virus de Inmunodeficiencia
adquirida (VIH) o las que están enfermas de SIDA, como veremos más adelante
en un caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México no
ha estado ajeno a esta situación, veamos más ampliamente el porqué de la
discriminación y desigualdad que sufren estas personas.
Este sector de la población está fuertemente discriminado por el miedo a la
transmisión y porque cargan con una serie de estigmas asociados a su
actividad sexual, lo que les causa una alta marginación que les impide
desempeñarse en el trabajo, tener acceso a los servicios de salud y
relacionarse como cualquier otro ser humano con amigos y familiares.
La mayoría de las veces, la personas infectadas no tienen acceso a los
mecanismos de control y prevención de la enfermedad, o bien llegan a ser
obligados a tomar distancia de éstos a causa de un tratamiento diferenciado y
excluyente.
El estigma exagerado por el miedo a la adquisición del virus produce una doble
discriminación en las personas con preferencias u orientaciones sexuales
diferentes de la heterosexual, así como para las trabajadoras y trabajadores
sexuales comerciales, ya que se les atribuye incorrectamente la propagación de
la enfermedad.
A pesar de que se han hecho campañas que informan sobre la enfermedad, los
prejuicios provocan que sean objeto de discriminación, esto impide a las
personas con VIH gozar de derechos fundamentales y los coloca en una
situación de desventaja con respecto al resto de la sociedad.
- 11 -
Todo esto los deja fuera de una fuente laboral, de la escuela, e incluso de su
propia familia. La grave estigmatización que han tenido estas personas ha
llegado a provocar abandono y esto unido a la negación de derechos, puede
resultar en un mayor y más rápido deterioro de su salud que termina con la
muerte.
Y aquí es uno de los puntos en donde estos derechos a la igualdad y a la no
discriminación se unen al derecho a la salud.
Guillermo Soberón Acevedo dice: La salud es un ámbito predilecto de la
sociedad
igualitaria.
Poca
importancia
tiene
la
disminución
de
otras
desigualdades sociales, si no se manifiesta en una vida sana y de mejor
calidad.
La necesidad de que exista una intervención estatal en el ámbito de la
salubridad no es otro que el de superar la desigualdad existente entre los
miembros de una sociedad y que impide a muchos un tratamiento médico
adecuado, entre otros aspectos que este derecho contiene.
El principio de igualdad entre los hombres, entendido como tratamiento en
función a las capacidades de cada individuo, se concretiza en el derecho a la
protección de la salud, al garantizar el Estado la superación de las necesidades
de cada persona mediante el mantenimiento y funcionamiento de los servicios
necesarios para la atención de la salud.
Accesibilidad en el derecho a la salud. Elemento fundacional del derecho
a la salud.
La definición de accesibilidad como un derecho se puede explicar de la
siguiente manera: es el conjunto de características de que debe disponer un
entorno, producto o servicio para ser utilizable en condiciones de confort,
- 12 -
seguridad e igualdad por todas las personas y que pueda ser exigible conforme
a las disposiciones legales.
Hablemos ahora de la accesibilidad; según la OMS este término en relación con
el derecho a la salud se refiere a que, los establecimientos, bienes y servicios
de salud deben ser accesibles para todos. En esta sección se ubican los
indicadores relacionados con las posibilidades que tienen los diversos sectores
de la población para acceder a la atención médica de primer, segundo o tercer
nivel.
El acceso a los servicios de salud es un elemento primordial del nivel de vida
que brinda las bases necesarias para el mantenimiento de la existencia humana
y su adecuado funcionamiento físico y mental. Cuando las personas carecen de
un acceso a los servicios de salud oportuno y efectivo, el costo de la atención
de una enfermedad o accidente puede vulnerar el patrimonio familiar o, incluso,
su integridad física.
Dentro del sistema normativo, la palabra “salud” es definida por la Organización
Mundial de la Salud, como “un estado de completo bienestar físico, mental y
social, y no solamente la ausencia de enfermedad”.
El derecho a la salud es concebido como un derecho humano de segunda
generación, de los nombrados derechos humanos sociales que, a diferencia de
los civiles, guarda una estrecha vinculación con la política económica financiera
del Estado, ya que depende de las erogaciones públicas de éste para asegurar
su efectividad. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el
derecho a la salud se ubica dentro de los derechos humanos y sus garantías y
establece, en su artículo 4°, párrafo tercero, vigente desde el 3 de febrero de
1983, lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley
definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de
- 13 -
salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las
entidades federativas en materia de salubridad general, conforme
a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta
Constitución.”
De la lectura del párrafo anterior, se puede señalar que el derecho a la
protección de la salud tiene, entre otras finalidades, la de garantizar el disfrute
de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan las necesidades de
la población, y que por servicios de salud se entienden las acciones dirigidas a
proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad, lo
cual es compatible con varios instrumentos internacionales de derechos
humanos. Destaca el apartado 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos que señala que toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar
y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que
la protección del derecho a la salud incluye, entre otras, las obligaciones de
adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la
salud y los servicios relacionados con ella; vigilar que la privatización del sector
de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad de los servicios; controlar la comercialización de equipo
médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros
profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación y
experiencia; de ahí que el derecho a la salud debe entenderse como un
derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. Esto
conlleva a establecer un marco normativo general que permita el acceso a los
servicios de salud así como la concurrencia de la Federación y las entidades
federativas en materia de salubridad en general. Este punto que se cumple a
través de la Ley General de Salud, la cual es reglamentaria del artículo cuarto
constitucional, que establece en sus artículos 2, 23, 24, fracción I, 27,
- 14 -
fracciones III y VIII, 28, 29 y 33, fracción II, que el derecho a la protección de la
salud tiene, entre otras finalidades, el disfrute de servicios de salud y de
asistencia social que satisfaga las necesidades de la población.2
El artículo 12 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece la obligación de los Estados Parte de reconocer el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Si
bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos no hace referencia
directa al derecho a la salud, el artículo 26 contempla el compromiso de los
Estados Parte para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
derivados de la Carta de la Organización de Estados Americanos. El artículo 34
de este instrumento internacional también recoge el compromiso que adquieren
los Estados de dedicar sus esfuerzos para alcanzar varias metas, entre las que
destacan la defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de
los modernos conocimientos de la ciencia médica.
En este orden de ideas, el Comité Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ha puesto de manifiesto que la salud es un derecho
indispensable para el ejercicio de los demás derechos fundamentales y que
todo ser humano debe poder disfrutar del más alto nivel de salud que le permita
vivir dignamente.
Con base en lo anterior, es claro que el derecho a la salud es un derecho
fundamental reconocido tanto por la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos como por los diversos Tratados Internacionales arriba mencionados,
el cual no sólo involucra a la salud física sino a la salud mental, comprendiendo
diversas etapas desde la prevención de enfermedades hasta el tratamiento o
curación de afectaciones.
2
Tesis 1a. LXV/2008. p. 457
- 15 -
Un muy importante criterio en relación con el derecho a la salud y su relevancia
en las resoluciones del más Alto Tribunal del país, ha quedado plasmado en la
siguiente tesis;
DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU
COMPLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Este Alto Tribunal ha señalado que el
derecho a la protección de la salud previsto en el citado precepto constitucional
tiene, entre otras finalidades, la de garantizar el disfrute de servicios de salud y
de asistencia social que satisfagan las necesidades de la población, y que por
servicios de salud se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y
restaurar la salud de la persona y de la colectividad. Así, lo anterior es
compatible con varios instrumentos internacionales de derechos humanos,
entre los que destacan el apartado 1 del artículo 25 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, que señala que toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios; el artículo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que alude al derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y refiere
que los Estados deben adoptar medidas para asegurar la plena efectividad de
este derecho; y el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", según el cual toda persona
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de
bienestar físico, mental y social. Asimismo, la protección del derecho a la salud
incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar leyes u otras medidas para
velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados
con ella; vigilar que la privatización del sector de la salud no represente una
amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los
- 16 -
servicios; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por
terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud
reúnan las condiciones necesarias de educación y experiencia; de ahí que el
derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una
gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar
el más alto nivel posible de salud.3
Los pacientes tienen derecho a recibir información veraz y oportuna sobre sus
padecimientos, así como ser atendidos ininterrumpidamente, sin que resulte
válido invocar la suspensión del servicio bajo argumentos burocráticos,
económicos o de cualquier otra índole, máxime cuando la prestación del
servicio resulte vital para la salud del paciente.4
Para garantizar que realmente exista esa calidad y cantidad en la prestación del
servicio público de salud, el Estado necesita definir y establecer mecanismos
adecuados para darles seguimiento y optimizar el gasto en ese sector.
3
Tesis 1a. LXV/2008. p. 457
4
Soberanes Fernández, pág. 32.
- 17 -
Capítulo II.
La exigibilidad judicial del derecho a la salud ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
Ahora presentaremos tres casos que muestran como el derecho a la salud está
vinculado con el derechos que hemos visto anteriormente, como la salud tiene
que ser accesible para todos, con un trato igual para todos sin importar de que
estén enfermos, de donde vengan, sus creencias o preferencias religiosas y
políticas, etc. y por lo tanto nunca discriminatorio.
Donación de órganos; es inconstitucional el ordenamiento que establece
que el donador debe tener parentesco con el paciente.
El primer caso que abordaremos es sobre un paciente que necesita un
trasplante para poder seguir viviendo; veámoslo más a fondo:
Se presenta el caso de un paciente con una situación de salud disminuida al
punto de no poder valerse por sí mismo llevando a una situación de dinámica
familiar difícil, además de problemas laborales y, como consecuencia, de
complicaciones financieras. Para realizar el trasplante es necesario un
despliegue de recursos: humanos altamente calificados, materiales de alta
tecnología, estructura normativa específica –ética y legal– y sobre todo
financieros, los trasplantes son una terapéutica costosa. Por último y muy
importante, un ser humano capaz de conceder a otro un bien propio sui generis,
un órgano, mismo que en un donante vivo representa una mutilación y en un
donante fallecido representa una decisión familiar en un momento trágico y
doloroso, una decisión que independientemente del lugar donde se haga
también traerá repercusiones familiares, laborales y financieras. Éste es el
triángulo a partir del cual se pueden desarrollar múltiples ecuaciones que
- 18 -
inciden en circunstancias que trastocan los derechos a la salud, de igualdad, de
justicia, de reconocimiento a la dignidad humana.
La ecuación en este caso se refiere a un hombre, mayor de edad,
derechohabiente del Instituto Mexicano del Seguro Social, con insuficiencia
renal crónica y rechazo agudo de un riñón trasplantado previamente de un
donante vivo, cuya alternativa más inmediata es otro trasplante derivado de una
donación de una persona viva con la cual no le une un vínculo familiar o
matrimonial o de concubinato.
La vigencia de una reforma a la Ley General de Salud, de pronto se interpone a
la posibilidad de concretar esa donación, una reforma que se generó apenas
cuatro meses antes de su solicitud de ser trasplantado y por tanto una
institución de salud, que aunque continuó otorgando el servicio sanitario al
paciente no pudo aceptar la propuesta de candidato a donador. De tal suerte su
única alternativa sería el trasplante de donante fallecido.
En nuestro país el drama de los trasplantes es más notorio debido a que
coinciden un gran número de situaciones sociales que complican el acceso
equitativo a estos programas de trasplantes. Especialmente en el año 2000
(año en que se generó el caso) la situación en el Estado de Jalisco respecto de
los trasplantes puede resumirse con los siguientes datos: la lista de espera de
pacientes para trasplantes ascendía a 830 de los cuales 262 esperaban un
riñón de un donante fallecido, se hacían 248 trasplantes de riñón con donantes
vivos y apenas 67 trasplantes de riñón de donantes fallecidos al año. El IMSS
era y sigue siendo la institución que más trasplantes hacía en todo el Estado de
Jalisco, sin embargo, muy pocos de ellos eran de donantes fallecidos; en el
2000 apenas lograba 15 donantes fallecidos y no de todos se obtenían riñones.
Los 248 trasplantes con donantes vivos no generaban disminuciones en la lista
de espera pues solamente se inscribía a los pacientes que no contarán con un
- 19 -
posible candidato a donante vivo. Esto hacía que las posibilidades del paciente
fueran mínimas.
Para poder entender la sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación es necesario conocer los estándares internacionales en materia de
derechos humanos relacionados con la donación de órganos en vida y el
derecho a la salud.
En enero de 1976 entra en vigor el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Puede leerse en su artículo 12 que los
Estados reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental. También instruyen a los Estados a adoptar
cuatro medidas para asegurar la efectividad del derecho a la salud, estas
medidas son: La reducción de la natalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños; el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del
trabajo y del medio ambiente; la prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas; la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica
y servicios médicos en caso de enfermedad.
El Comercio de Órganos motivó desde 1987 una preocupación de la Asamblea
Mundial de la Salud. Derivada de esta inquietud, en 1991 se emite la resolución
WHA44.25 en la que se aprueban los Principios Rectores sobre Trasplante de
Órganos Humanos. Estos principios rectores se emitieron con la finalidad de
proporcionar un marco ordenado, ético y aceptable para la adquisición y
trasplante de células, tejidos y órganos humanos con fines terapéuticos. A raíz
de estos principios, diversos Estados modificaron sus normas nacionales para
reflejar las recomendaciones de dicha resolución. Obviamente con el pasar de
los años ha habido una serie de modificaciones que no tocaremos en este
momento porque el caso del que tratamos se refiere al año 2000.
- 20 -
El 5 de octubre de 2002, solicitó amparo y protección de la Justicia Federal
pues consideró que se violaron en su perjuicio los derechos humanos
dispuestos en los artículos 4o. y 5o. de la Carta Magna al negarle el Instituto
Mexicano del Seguro Social, un procedimiento quirúrgico para la donación de
un riñón de un persona viva sin parentesco con él y, como consecuencia,
negarle el trasplante. La solicitud de amparo llegó a los Juzgados de Distrito en
materia Administrativa en Guadalajara, Jalisco. El acto de autoridad reclamado
fue la entrada en vigor y aplicación del Decreto que modificó la Ley General de
Salud en mayo de 2000. Señaló como autoridades responsables al H. Congreso
de la Unión de los Estados Unidos Mexicanos, al Titular del Poder Ejecutivo de
la Nación, a través del Procurador General de la República, a la Secretaría de
Salud Federal y al Instituto Mexicano del Seguro Social.
De acuerdo con los antecedentes mencionados por el quejoso, el día 8 de
septiembre de 2000 y de manera verbal le fue negado el trasplante por los
responsables del servicio de trasplantes del Hospital Centro Médico Nacional de
Occidente del Instituto Mexicano del Seguro Social IMSS, bajo el argumento de
que las nuevas reformas de la Ley General de Salud impedían la donación
entre personas vivas no emparentadas. En efecto el artículo 333 vigente en
septiembre de 2000 decía:
Para realizar trasplantes entre vivos, deberán cumplirse los siguientes requisitos
respecto del donante:
I. a V. (…)
VI. Tener parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil o ser cónyuge,
concubina o concubinario del receptor. Cuando se trate del trasplante de
médula ósea no será necesario este requisito.
- 21 -
Adicionalmente precisó que su donante había otorgado su consentimiento para
donarle uno de sus riñones de manera altruista, libre, responsable, consciente,
gratuita.
Entre los argumentos principales del quejoso se cuentan los siguientes:
• La aplicación de la norma mencionada podría causar la muerte de un
ciudadano enfermo por falta de auxilio y como consecuencia se violaría el
derecho a la salud y a la vida.
• La falta de firma del Secretario de Salud Federal en el decreto promulgado
para dar vigencia a la reforma de la Ley General de Salud del 2000
representaba una omisión de forma, situación que afectaba a su validez y
aplicación.
• La interpretación a contrario sensu del artículo 5o. constitucional para pedir al
Estado el reconocimiento del contrato celebrado con su donante para conceder
el riñón en vida.
En octubre de 2000, el Juez Tercero de Distrito en Materia Administrativa en el
Estado de Jalisco, admitió la demanda de amparo y la registró con el número
936/2000-1. En marzo de 2001 celebró la audiencia constitucional y sobreseyó
el juicio de garantías. El quejoso interpuso recurso de revisión, recayendo en
turno al Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito
mismo que en agosto de 2001 revocó la sentencia recurrida y ordenó reponer el
procedimiento en el juicio de garantías. Dada la instrucción al Juez Tercero de
Distrito en Materia Administrativa en el Estado de Jalisco, se dejó insubsistente
la sentencia recurrida y se ordenó reponer el procedimiento para que se
emplazara a la autoridad señalada como responsable.
- 22 -
Transcurrido el procedimiento en diciembre de 2001 el Juez dictó nuevamente
el sobreseimiento del juicio de garantías. Las principales consideraciones del
Juez se expresan de manera sintética en los siguientes puntos:
• En relación con la falta de formalidad de la promulgación de la ley se precisó
que los fundamentos legales a los que se acudió para su afirmación ya habían
sido abrogados y adicionalmente y con base en la jurisprudencia se precisó que
los conceptos de violación eran inoperantes si no atacan los fundamentos del
fallo reclamado.
• En cuanto a la violación de las garantías expresadas en el 4o. y 5o.
constitucional el Juez expresó un razonamiento inverso al del quejoso ya que
consideró que derivado de la revisión de los antecedentes de la reforma del
2000 a la Ley General de Salud (en adelante la Ley), se percibía que la
intención del legislador fue precisamente la protección del donante y el control
sanitario de las donaciones y trasplantes de órganos, tejidos y células de seres
humanos y que el artículo 333 de la Ley solamente establecía requisitos para el
trasplante entre vivos por lo que su aplicación no puede causar la muerte de los
pacientes.
• Por último afirmó que de acuerdo con el informe de los funcionarios adscritos
a la Delegación del IMSS el quejoso se encontraba bajo control médico en el
hospital de especialidades y que se le registró en la lista de espera de donador
por muerte cerebral por lo que consideró que no hubo negativa a su atención
médica en su perjuicio, ni al trasplante mismo. Después de la sentencia, el
quejoso interpuso recurso de revisión en contra del fallo emitido por el Juez
Tercero de Distrito en diciembre de 2001, pero en marzo de 2002 el Primer
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Derecho a la salud:
obligaciones del Estado, atención médica básica y trasplantes Circuito se
declaró incompetente para conocer del recurso interpuesto en razón de tocar el
tema de la constitucionalidad de leyes. En abril de 2002 el Presidente de la
- 23 -
Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió el recurso. En mayo se turnó al
Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo radicándose en la Primera Sala, sin
embargo, en octubre se devolvieron los autos al Primer Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa del Tercer Circuito para el estudio sobre las cuestiones
que inciden con el sobreseimiento pero reservó jurisdicción al Supremo Tribunal
en cuanto al asunto de la constitucionalidad.
En diciembre de 2002 el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Tercer Circuito confirmó el sobreseimiento respecto de los actos atribuidos a
los Secretarios de Salud Estatal y Federal, confirmando los argumentos vertidos
en
los
sobreseimientos
anteriores,
excepto
en
lo
conducente
a
la
constitucionalidad del artículo 333 de la Ley, reservando para ello jurisdicción al
Supremo Tribunal de Justicia.
El Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) asumió su
competencia en enero de 2003, de tal suerte se ordenó el registro del caso con
el número de toca 115/2003, y ordenó dar vista al Ministerio Público de la
Federación quien formuló pedimento para desechar el recurso de revisión y
confirmar la sentencia recurrida. Sin embargo, en enero de 2003 se turnó el
expediente al Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano para la formulación del
proyecto de sentencia. En marzo la Segunda Sala de la SCJN por unanimidad
acordó remitir el asunto al Pleno.
El Pleno de la SCJN se declaró competente para la resolución del asunto.
Subsanó las deficiencias en el planteamiento del acto reclamado. Finalmente
interpretó que el quejoso consideraba que la fracción VI del artículo 333 de la
Ley General de Salud, contravenía lo dispuesto en el artículo 4o. de la
Constitución en su perjuicio y que vulneraba y restringía su derecho a la salud y
a la vida.
Un particular razonamiento expresado por la Corte llama la atención:
- 24 -
“El artículo 4o. constitucional, en el aspecto que se viene examinando, ha
sido reconocido como una norma programática, pues establece las
directrices que deben acogerse por el legislativo al momento de
reglamentar su contenido, así como los lineamientos que deben inspirar
los programas de gobierno.”
Atinadamente el Pleno recurre a la exposición que motivó la reforma de la Ley
en el 2000 y destaca el siguiente texto:
“La salud constituye una de las responsabilidades mayores del Estado.
En tanto permite el acceso al bienestar y propicia la equidad como
elemento central de la justicia social. En este sentido la presente
administración federal diseñó una estrategia que permitiera otorgar
servicios básicos de protección de la salud a más amplios sectores de la
colaboración (sic) y de manera particular aquellos grupos vulnerables
fuera por sus condiciones de pobreza lejanía o migración.”
De estas deliberaciones se rescatan a modo de resumen las siguientes ideas:
La propuesta de reforma reforzaba el ideal de protección a la salud de todos los
mexicanos; los trasplantes y en particular la donación de órganos tienen íntima
relación con determinados valores sociales como son el altruismo, la
solidaridad, la gratuidad y el humanismo; la reflexión de que la vida de un gran
número de pacientes depende de un trasplante y que de no favorecer una
política nacional para el desarrollo de programas de trasplantes sería tanto
como condenar a una persona a muerte; los trasplantes son una terapéutica
eficaz ante los problemas de salud relacionados con padecimiento crónicodegenerativos; la propuesta del ejecutivo también se centró en el fomento a la
cultura de la donación y el fortalecimiento del control sanitario poniendo énfasis
en que la donación debe realizarse con apego a la legalidad, honradez,
imparcialidad y eficiencia.
Todo el razonamiento anterior llevó a la Corte a considerar que el requisito
establecido en la fracción VI del artículo 333 de la Ley General de Salud
contravenía lo dispuesto en el artículo 4o. Constitucional ya que priva a la
- 25 -
población en general de un medio tendiente a prolongar la vida y mejorar la
calidad de ésta, además que dicho precepto afecta el interés general de la
población, pues si bien en principio lesiona a los posibles receptores, lo cierto
es que implica una limitación al derecho a la vida y al derecho a la salud. De tal
suerte se concedió el amparo en razón de la inconstitucionalidad del precepto y
además se extendió la suspensión.
El amparo no fue concedido por unanimidad, se aprobó por mayoría.
El Pleno determinó por mayoría que el precepto contenido en el artículo 333 de
la Ley General de Salud, fracción VI, en tanto limitaba a los pacientes para
acceder a un trasplante cuando no existía la posibilidad de que un familiar o
cónyuges o concubinos donaran el órgano, ponía en desventaja a la población
en general y dado que la ley ya contemplaba otros mecanismos para blindar
contra un posible comercio de órganos no resultaba indispensable la prohibición
de la donación en vida entre personas no relacionadas por parentesco, pues
además el legislador no debió dudar que existen personas con ánimo altruista y
solidario pese a no existir el vínculo de parentesco entre donante y receptor.
Por esto se revocó la sentencia combatida y se concedió el amparo al quejoso
contra los actos de las autoridades señaladas como responsables.
Como podemos ver El Pleno decidió a favor del derecho a la salud. Se le otorgó
accesibilidad a este derecho a través de un trasplanté para poder curarse aun
cuando no existían las condiciones que marca la ley, se estudió el caso y se
hicieron las excepciones pertinentes de acuerdo al mismo, dándole así un trato
igualitario, a pesar de no tener un vínculo familiar con la persona que sería su
donante y por lo tanto no permitió que fuera discriminado al no tener
circunstancias similares a otras personas en su situación
Militares separados del servicio activo al estar contagiados por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH)
- 26 -
El segundo caso es un ejemplo claro de discriminación contra personas en
circunstancias diferentes, esto pasa muy a menudo con gente que está enferma
de VIH/SIDA que es la situación de los actores de este caso, al presentarse
esta situación de discriminación se está violando también el derecho al trato
igualitario que es un derecho de todas las personas para ser atendidas y a
recibir todo lo que el sistema de salud al que están adscritos les ofrece y a
desempeñar dignamente su trabajo dentro de las Fuerzas Armadas Mexicanas,
y por lo tanto también se está negando la accesibilidad a lo mencionado
anteriormente.
Veamos más a fondo este caso:
En el Centro Nacional para la Prevención y Control del VIH/SIDA (CENSIDA) 5
se consideró que en México los militares son uno de los grupos de la población
más expuestos a la infección y diseminación del VIH/SIDA y otras ITS.
El fenómeno observado ha permeado muchas esferas sociales, lo que se refleja
en la problemática que se presentó cuando en las Fuerzas Armadas Mexicanas
se verificaron padecimientos de esta índole, en donde algunos militares fueron
dados de baja al ser detectado en ellos la enfermedad conocida como
VIH/SIDA.
Como consecuencia, se produjo la baja respectiva de los elementos militares
que la padecían, con el argumento de que no se consideraban útiles para
continuar prestando sus servicios.
Fue así que por medio del procedimiento de control constitucional denominado
juicio de amparo, el Máximo Tribunal del país conoció de diversos amparos en
5
VIII Congreso Nacional de VIH/SIDA en Boca del Río, Veracruz. (2002)
- 27 -
revisión6 en los que expresaron argumentos en cuanto al tema, mismos que a
continuación se relatarán.
Desde el diecinueve de febrero hasta el doce de marzo de dos mil siete, los
asuntos en comento fueron analizados por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en nueve sesiones públicas, en donde se discutió la
constitucionalidad de diversos artículos de la Ley de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, tanto la publicada en mil novecientos setenta y
seis, como la vigente desde agosto de dos mil tres.
Particularmente, en lo que hace al procedimiento de retiro de alguno de sus
miembros por inutilidad adquirida fuera de actos del servicio, y en específico,
por lo que respecta a los beneficios de seguridad social que les corresponde.
En el desarrollo del tema, la Suprema Corte de Justicia de la Nación analizó el
contenido y el alcance que tienen para el caso concreto las garantías de
igualdad, de no discriminación y de acceso a la salud.
Los asuntos a que se hace referencia fueron abordados en un orden temático
que comenzó por el análisis de aspectos sobre la procedencia del juicio de
amparo, entre los que se encontraba la determinación de si hubo o no
consentimiento tácito de los preceptos legales impugnados y/o falta de interés
jurídico respecto de algunos de estos preceptos.
En ese tema, se consideró analizar las etapas que constituyen el procedimiento
de baja para dar lugar al retiro del militar de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 20, fracción I, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas vigente en el año de dos mil siete, y cuál sería su
primer acto de aplicación.
6
SUP-RAP-2145/2005, 1666/2005. 1200/2006,1015/2005, 970/2006, 936/2006, 510/2004,
259/2005, 196/2005, 1285/2006, 810/2006 y 1185/2004.
- 28 -
En consecuencia, se estimó que para esclarecer dicho planteamiento, era
necesario analizar las cuatro etapas que conforman el procedimiento de baja
citado, que se describen a continuación:
Primera etapa.- Declaración provisional de procedencia del retiro, la cual puede
ser impugnada por el interesado a través del recurso de inconformidad y
declaración definitiva de procedencia de retiro. Adquiere firmeza por cuanto se
refiere a la causa de retiro, jerarquía del militar y cómputo de servicios; dichos
actos se emiten por la Secretaría de la Defensa, o de Marina, según sea el
caso.
Segunda etapa.- Resolución de la Junta Directiva del ISSFAM, relativa a los
beneficios que le corresponden al interesado, que puede ser un haber, de retiro
y asistencia médica, o bien, una compensación única atendiendo a los años de
servicio prestados, la cual puede ser impugnada a través del recurso de
reconsideración, únicamente por cuanto se refiere al monto de los beneficios
económicos.
Tercera etapa.- Aprobación de la resolución antes referida por parte de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Cuarta etapa.- Orden de baja en el
activo y alta en situación de retiro, emitida por el Secretario de la Defensa
Nacional o de Marina, según sea el caso.
En el caso, se estimó por votación mayoritaria, con la disidencia del señor
Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano, que el acto de molestia considerado
impugnado era la declaratoria de procedencia definitiva del retiro, enunciada en
la primera etapa.
Aunque no se dejó de lado que hasta antes de las órdenes planteadas para la
cuarta etapa podía solicitarse la retención del militar por parte del Ejecutivo
- 29 -
Federal o el Secretario de la Defensa Nacional; en ese entendido, ante la
posibilidad de que esta salvedad no se verifique también era viable considerar
como primer acto de aplicación la orden de baja del activo y alta en situación de
retiro que se ubica en la cuarta etapa.
Con la consideración anterior se mencionó que quedaría como una primera
hipótesis la que requiere de la aprobación de la orden de baja. En la segunda,
la que necesita de la ejecución, lo que constituye la materialización de la
situación jurídica de baja.
Por tanto, en el entendido de que se determinara que cualquiera de esos
momentos fuera tomado como primer acto de aplicación para promover el juicio
de amparo, sería necesario precisar que dicho criterio obedecía a las
características especiales de la declaración definitiva de procedencia de retiro
que causa firmeza en cuanto a al motivo del retiro y al cómputo de los servicios
y además también por la característica de la resolución de baja, que es la que
clausura el procedimiento seguido en forma de juicio.
Al respecto el señor Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano, quién votó en
contra de esta determinación, consideró que a su juicio desde el momento en
que se determinaba la firme procedencia del recurso, se consideraba verificado
el primer acto de aplicación.
En la discusión del asunto, se analizó el argumento de la quejosa consistente
en que el artículo 22, fracción IV, de la Ley del Instituto de Seguridad Social
para las Fuerzas Armadas Mexicanas violaba la garantía de audiencia7 pues
precisaba como causa de retiro el “quedar inutilizado en actos fuera del
7
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), artículo 14, segundo
párrafo. Última reforma al artículo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de
diciembre de 2005.
- 30 -
servicio”8, además de que no especificaba de manera pormenorizada qué debía
entenderse por el concepto “quedar inutilizado”.
Los quejosos manifestaron que lo dispuesto en el artículo impugnado se les
privaba de sus garantías de alegar y probar lo que a su derecho convenga
previo al acto de privación, que en el caso específico se traducía en su
separación definitiva del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos y la consecuente
pérdida del derecho a percibir una pensión vitalicia, así como a la atención
médica y al suministro de medicamentos que requiere para el tratamiento de la
enfermedad que padecían.
Siguiendo con lo relativo a dicho concepto, se alegó en contra del acto
impugnado es decir, la declaratoria de procedencia provisional de retiro del
quejoso por inutilidad contraída fuera de actos del servicio, que ésta vulneraba
la garantía de legalidad en el entendido de que en la misma se realizó una
indebida interpretación y aplicación de la fracción 117 de la primera categoría
de inutilidad que se prevé en las tablas anexas de la Ley del Instituto de
Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas vigente en el año de
dos mil siete.
A su vez, respecto de dicho precepto, se adujó la violación a las garantías de
igualdad, no discriminación y de protección a la salud, cuyos argumentos se
precisarán con posterioridad.
En cuanto a la supuesta violación a la garantía de audiencia, por la imprecisión
del concepto de inutilidad, el Pleno de la Suprema Corte resolvió que no existía
tal agravio, puesto que ante la falta de definición de los preceptos de la norma
bien pudieran ser motivo de interpretación, además de que en la norma
fundamental no se establece que la obligación del legislador de definir
8
(LISSFAM Art. 22)
- 31 -
detalladamente cada uno de los vocablos empleados en la redacción de los
preceptos jurídicos.9
En cuanto a las alegaciones esgrimidas respecto de la violación de no
discriminación, específicamente en cuanto a que distingue entre las personas
sujetas a la Ley del Seguro Social y a la Ley del Instituto de Seguridad y
Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado, respecto de las
que se rigen por la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas
Armadas Mexicanas, sobre la base del número de años que hubieran trabajado,
en específico se planteaba el supuesto de si las dos primeras leyes apuntadas,
al establecer menos requisitos para otorgar a sus beneficiarios derecho a recibir
asistencia médica y medicamentos que los que establece la Ley del ISSFAM
para el caso de los militares, viola lo previsto en el párrafo tercero, del artículo
1o. de la Constitución Federal.
En ese argumento, la parte quejosa se consideró privada de los derechos y
prerrogativas que tienen reconocidas las personas reguladas por las dos leyes
en primer término mencionadas, puesto que les resultaban más benéficos y por
tanto transgrede en correlación a la garantía de igualdad.
En ese orden de ideas el Máximo Órgano Jurisdiccional del país determinó que
era imprescindible tener en cuenta, en primer lugar, que el principio de igualdad
consagrado en el primer párrafo, del artículo 1o, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos constituye en sí mismo una declaración de
carácter general por lo que la violación a éste, sólo puede ser analizada en
relación con él o los derechos constitucionales que se estiman transgredidos.10
Asimismo, el Tribunal Pleno consideró pertinente aludir a los alcances de la
garantía de discriminación en el sentido de que la Norma Fundamental
9
Tesis P. CIV/2000. p. 145.
Tesis P.CXXXIII/2000. p. 27.
10
- 32 -
establece que todos los hombres son iguales ante la ley sin que pueda
prevalecer discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión
o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, de manera que los
poderes públicos han de tener en cuenta que los particulares que se encuentren
en la misma situación deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor.
Así, el principio de igualdad se configura como uno de los valores superiores del
orden jurídico, lo que significa que ha de servir de criterio básico para la
producción normativa y su posterior interpretación y aplicación.
Sin embargo, se consideró que debía tenerse en cuenta que no toda
desigualdad de trato o exclusión se traduce en un acto discriminatorio, en tanto
es necesario que tales actos afecten la dignidad de las personas o tengan como
resultado, restringir o anular sus derechos y libertades.
En adición a lo anterior, se tomó en cuenta que nuestra Carta Magna, al
reconocer en los Tratados Internacionales la posibilidad de ampliar el catálogo
de derechos fundamentales, particularmente, en el caso, los que se relacionan
con las personas que padecen una disminución física, psíquica o sensorial, y en
ese entendido se retomaron los contenidos de la normatividad internacional
sobre la materia y estableció una especial protección para ese grupo de
personas.
Para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por los quejosos, se determinó
por parte del Pleno que en ningún momento se privó a los quejosos de alguna
de las garantías previstas en la Constitución por la circunstancia de que se
tomen o no en cuenta los años de servicio por el solo hecho de establecerse en
la ley distintos requisitos para los sistemas de seguridad social un militar en las
condiciones de salud que narra el quejoso éste siendo sometido a un trato que
afecte su dignidad humana.
- 33 -
Se consideró que de darse alguna violación con respecto a la dignidad humana
ésta sería por contravenir al derecho de protección de la salud o el mandato de
no discriminación, pero no, como sucedía en los casos analizados, por la
existencia o inexistencia de mayores o menores requisitos en la ley para otorgar
el derecho a recibir asistencia médica y suministro de medicamentos, máxime si
se trataban de requisitos fundados objetivamente.
En el caso, la distinción establecida respecto al número de años exigidos en
cada régimen de seguridad social se vinculó con la diferenciación que de éstos
se hizo en la Constitución Federal, refiriéndose a las leyes de seguridad social
aplicables a la población abierta de las que se ocupan de quienes pertenecen al
ejército. Por tanto dicha finalidad se consideró constitucionalmente admisible,
ya que se fundó en distintas características que el propio constituyente
determinó establecer.
En consecuencia, los señores Ministros integrantes del Tribunal Pleno
determinaron que el requisito basado en el número de años en servicio no
violaba la garantía de igualdad, pues se encontraba racionalmente conectado
con el fin de que las leyes de la materia deberán, por mandato constitucional,
desarrollar los regímenes de seguridad social y en ese entendido se consideró
que en el caso sí establecían las bases y las modalidades del citado acceso,
teniendo en cuenta los criterios de capacidad contributiva y redistribución del
ingreso en los sistemas de seguridad social basados en esos parámetros, así
como los de solidaridad social en los que usan recursos fiscales, la cooperación
comunitaria y la colaboración institucional en los sistemas de asistencia que
descansan en el esfuerzo fiscal del Estado.
Dentro de los argumentos en torno a la garantía de no discriminación, el
Tribunal Pleno resolvió los alegatos de los quejosos encaminados a desvirtuar
el acto de aplicación, consistente en el oficio por el que se declara la
- 34 -
procedencia definitiva de retiro por inutilidad adquirida fuera de actos de
servicio.
En consecuencia, se determinó que debido a que el Máximo Tribunal del país
ha sostenido el criterio consistente en que la Ley de Amparo no exige como
requisito esencial e imprescindible que la expresión de los conceptos de
violación se hagan a través de formalidades rígidas y solemnes, debían tenerse
como conceptos de violación, todos los razonamientos que con tal contenido
aparecieran en la demanda.
Sin que fuese obstáculo que no estuvieran en el capítulo relativo y aunque no
guardaran apego estricto a la forma lógica del silogismo, porqué se considera
suficiente que en alguna parte del escrito se exprese con claridad la causa de
pedir.11
Los accionantes de los distintos juicios de amparo, aludieron que con el acto de
autoridad anotado se trasgredieron en su perjuicio las garantías individuales
consagradas en los artículos 1o y 4o, tercer párrafo, de la Constitucional
Federal, pues fueron objeto de discriminación por motivo de condiciones de
salud.
Para dar respuesta al planteamiento anterior, se aludió al reconocimiento
constitucional de un régimen de excepción en las fuerzas armadas. Con dicho
objetivo, se tomó como base lo dispuesto en los artículos 13, 31, 32, 123,
apartado B, fracción XIII y 129 de la Norma Suprema de donde se sustrajo que
la intención del Constituyente y del Poder Revisor fue la de establecer el aludido
régimen de excepción de las fuerzas armadas, en razón a la importancia de su
eficaz funcionamiento para la sociedad mexicana12, además, desde la
perspectiva del ejercicio de las garantías individuales por parte de los
11
12
Tesis: P./J. 68/2000. p. 38.
Tesis 2a./J. 56/95. p. 240. Tesis 1a. CXL/2006. p. 261. Tesis 2a./J. 153/2004. p. 373.
- 35 -
integrantes de las fuerzas armadas, el caso merecía un tratamiento particular
por estar comprendido dentro de lo que la doctrina denomina relaciones de
sujeción especial, derivada del régimen de excepción que el texto constitucional
prevé para los militares.
Se precisó en ese aspecto, que las relaciones de sujeción especial actúan
como sustento legitimador para limitar ―en cierta medida― las garantías
constitucionales de los individuos por razones de carácter funcional en los
casos en que su posición institucional dentro del aparato del Estado así lo
justifique (servidores públicos13 , militares, reclusos, entre otros).
No obstante, se consideró que en congruencia con lo dispuesto en el artículo
1o. de la Constitución Federal, el punto de partida de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación desde épocas anteriores, había sido en el sentido de que
los
militares
gozan
de
las
garantías
individuales
consagradas
constitucionalmente, es decir, que la legislación relativa al sector militar no
constituye un ámbito externo o superior a la Constitución Federal.
Continuando con ese orden de ideas, y para determinar hasta qué punto el
legislador,
en
materia
castrense
está
autorizado
para
establecer
diferenciaciones por razón de salud en función de garantizar la eficacia de las
fuerzas armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros y de
terceras personas, el Pleno del Máximo Tribunal, reconoció que el principio de
igualdad no puede llegar al extremo de intentar procurar que todos presenten
las mismas propiedades naturales y se encuentren en las mismas situaciones
fácticas y, tampoco permitir toda diferenciación y toda distinción ―incluso en el
ámbito de las fuerzas armadas―, ya que si el principio general citado se
limitara a una práctica universalista de decisión, el legislador podría llevar a
13
A este respecto se precisó en la ejecutoria del amparo 510/2004, que la imparcialidad o
naturalidad valorativa que preside la actuación y comportamiento del funcionario judicial limita
su libertad de expresión ―en cierta medida― en función de las garantías institucionales de
imparcialidad y objetividad.
- 36 -
cabo cualquier discriminación sin violarlo, siempre que lo presentara bajo la
forma de normas universales, algo que siempre es posible.
En ese orden, se hizo notar que se presentaba en el caso una colisión entre
principios constitucionales, teniendo por un lado el de protección y salvaguarda
de la eficacia del Ejército y por el otro las garantías de igualdad y de no
discriminación por razón de salud.
Se apuntó que en el primero de ellos se requiere la conservación de la
disciplina militar y la posibilidad de que las autoridades en dicho ámbito puedan
establecer ciertas medidas de seguridad, exigir ciertas condiciones físicas,
mentales y de salud a los integrantes del ejército.14
Por su parte, en cuanto a las garantías de igualdad y no discriminación se
observó que éstas exigen que todos los gobernados, incluyendo a los miembros
del ejército, se encuentren protegidos frente a medidas que impliquen
tratamientos diferenciados desproporcionales, arbitrarios y/o injustificados
basados exclusivamente en dicho motivo.15
En atención a lo expuesto se consideró que en el caso se debía tener en cuenta
la existencia de un conflicto de intereses constitucionales, sin embargo no se
debía dejar de lado que en los casos en que el examen de la constitucionalidad
de una ley genere un conflicto entre una o varias normas constitucionales,
tendrá que descartarse una solución que implique ―sin más― la elección
unilateral de alguno de los dos intereses constitucionales para regir el caso, a
través de la eliminación o inaplicación del otro.
14
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), artículos 4o., 13, 31, 32,
123, apartado B, fracción XIII, y 129. Última reforma publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 18 de junio de 2008.
15
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), artículo 1o., y 4o. Última
reforma a los artículos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011 y
el 17 de junio de 2014, respectivamente.
- 37 -
De lo anterior se coligió que el juez constitucional no puede inobservar normas
inconstitucionales, por tanto en razón al principio de unidad de la Constitución
se exige que los valores y principios que en ésta se contienen se interpreten de
manera sistemática, en relación con la totalidad de la Norma Suprema y, por
tanto se consideró preciso armonizar y balancear ambas disposiciones, con el
fin de que todas ellas puedan tener eficacia, en alguna medida.
Siguiendo con la descripción del supuesto sometido a análisis, se observó que
el legislador reglamentó el tema de las causales de inutilidad intentando
establecer un balance entre los principio constitucionales en conflicto.
Dicho razonamiento se observó en la ley impugnada cuando de esta se
desprende que se consideraba válida la posibilidad de tener por inutilizado y
retirar a un militar por el simple hecho de ser susceptible a infecciones
recurrentes atribuibles a estados de inmunodeficiencias celulares o humorales
del organismo, no susceptible de tratamiento.16
En ese contexto, de dicho articulado se observó la preferencia del interés
constitucional de eficacia de las fuerzas armadas y protección de la integridad
de sus miembros y de terceros, frente al interés del militar diagnosticado con
alguna infección recurrente atribuibles a estados de inmunodeficiencias, en el
caso VIH, quién pese a ello está respaldado por las garantías de igualdad y no
discriminación por razón de salud, inclusive al grado de hacer posible el retiro
definitivo del militar respectivo, la consecuente eliminación de sus percepciones
y la sustracción de los beneficios de seguridad social que ordinariamente le
corresponderían en activo.
En ese punto del argumento, fue donde encontró relevancia la aplicación de los
criterios para evaluar en qué casos se genera una violación a los principios de
16
Según se desprende de la lectura de la fracción 117, Primera Categoría de las Tablas Anexas
a la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigente hasta el
7 de agosto del 2003.
- 38 -
igualdad y no discriminación por razón de salud, teniendo en cuenta que las
garantías individuales encuentran su límite, en ocasiones, en el interés público y
en las garantías constitucionales de terceros.
En la sentencia emitida por el Tribunal Pleno, se precisó al efecto, que debía
considerarse que en el momento en el que legislador se estime facultado para
disponer absolutamente del contenido y eficacia de las garantías individuales,
ello conducirá a la posibilidad de que un poder constituido pueda sobreponerse
al contenido axiológico y material de la Constitución Federal.
Por ello, en atención a los principios de contenido esencial y proporcionalidad
se consideró que si bien el órgano legislativo puede limitar las garantías
individuales con base en la Constitución, siempre que sea estableciendo una
relación de proporcionalidad entre los medios y los fines que pretende alcanzar
a través de la medida de intervención respectiva.
Por tanto, se reiteraron criterios del Máximo Tribunal del país, que dictan que
los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad jurídica
implican que la limitación de una garantía constitucional por parte del legislador
se encuentra sujeta a los siguientes lineamientos
a) Perseguir una finalidad constitucionalmente legítima;
b) Ser adecuada, idónea, apta, susceptible de alcanzar la finalidad
constitucional perseguida por el legislador a través de la limitación respectiva;
c)
Ser
necesaria,
es
decir,
suficiente
para
alcanzar
la
finalidad
constitucionalmente legítima, de tal forma que no implique una carga
desmedida e injustificada para el gobernado respectivo; y
d) Ser razonable, de tal forma que cuanto más intenso sea el límite de la
garantía individual, mayor debe ser el peso o jerarquía de las razones
constitucionales que justifiquen dicha intervención.
- 39 -
Y con base en dicho estándar, el Tribunal Pleno, estimó adecuado interpretar la
norma impugnada; en ese sentido analizó el contenido de la Ley General de
Salud, en sus artículos 5º, 6º, fracción I, 23, 24, 27, 34 a 39, 77 Bis 1, 77 bis 3,
77 bis 7, 77 bis 11, 77 bis 15, 77 bis 17, 77 bis 21, 77 bis 26 y 77 bis 29,
reglamentaria del artículo 4º, tercer párrafo, de la Constitución General de la
República, de cuyo estudio integral se obtuvo lo siguiente:
-
El Sistema Nacional de Salud se integra por las dependencias del
Gobierno Federal y Local, las personas físicas y morales de los sectores
social y privado que presten servicios de salud, los mecanismos de
coordinación de acción y tiene por objeto dar cumplimiento al derecho a
la protección de la salud, mediante la prestación de servicios de salud a
toda la población, entre otras medidas.
-
Los servicios de salud, en términos generales, son todas aquellas
acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de las
personas. Para efecto del derecho a la protección de la salud tienen el
carácter de servicios de salud, entre otros, la prevención y el control de
las enfermedades transmisibles de atención prioritaria, así como las no
transmisibles de manera frecuente y los accidentes; la atención médica,
que comprende actividades preventivas, curativas y de rehabilitación,
incluyendo urgencias, asimismo la disponibilidad de medicamentos y
otros insumos esenciales para la salud.
-
Los servicios de salud, en general, se clasifican en tres tipos: de
atención médica, de salud pública y de asistencia social y atendiendo a
los prestadores de los mismos, se clasifican en:
a) Servicios públicos a la población general, que son aquellos que se
prestan en establecimientos públicos de salud a los residentes del país
que así lo requieran, regidos por criterios de universalidad y de gratuidad
- 40 -
en el momento de usar tales servicios, cuyas cuotas de recuperación se
fundarán en principios de solidaridad social y guardarán relación con los
ingresos de los usuarios, debiéndose eximir del cobro cuando éstos
carezcan de recurso para cubrirlas.
b) Servicios a derechohabientes de instituciones públicas de seguridad
social, que son los prestados por éstas a las personas que cotizan o las
que hubieren cotizado en las mismas conforme a sus leyes y a sus
beneficiarios, así como los que con sus propios recursos o por encargo
del Ejecutivo Federal se presten por tales instituciones a otros grupos de
usuarios. Dichos servicios se regirán por lo establecido en las
disposiciones legales que regulan la organización y funcionamiento de
las instituciones de seguridad social y por las contenidas en la Ley
General de Salud, en lo que no se oponga a aquéllas y comprenderán la
atención médica, la atención materno-infantil, la salud mental, la
promoción de la formación de recurso humanos, la salud ocupacional y la
prevención y control de enfermedades no transmisibles y accidentes.
c) Servicios privados, que son lo que se prestan por personas físicas o
morales en las condiciones que convenga con los usuarios, sujetos a las
leyes civiles y mercantiles. Tales servicios se pueden contratar
directamente por los usuarios o través de seguros individuales o
colectivos y servicios sociales, que son los prestados por grupos u
organizaciones a sus miembros y a los beneficiarios de éstos, mediante
la contratación de seguros individuales o colectivos.
d) Otros que se presten de conformidad con la autoridad sanitaria, como lo
son aquellos que conforman el Sistema de Protección Social en Salud,
previsto para las personas que no sean derechohabientes de las
instituciones de seguridad social o no cuenten con algún otro mecanismo
de previsión social en salud, el cual será financiado de manera solidaria
- 41 -
por la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los propios
beneficiarios, excepto cuando “exista la incapacidad de la familia” para
cubrir la cuota relativa, en el sentido de que no impedirá a los enfermos
incorporarse y ser sujetos de los beneficios que se deriven del Sistema
de Protección Social en Salud.
En este punto se consideró pertinente destacar que el ocho por ciento de las
cuotas de recuperación se destina al Fondo de Protección contra Gastos
Catastróficos, que son aquellos que derivan de tratamientos y medicamentos
asociados que impliquen un alto costo en virtud de su grado de complejidad o
especialidad y el nivel o frecuencia con la que ocurren, tal como acontece,
tratándose del diagnóstico y tratamiento de enfermedades cerebrovasculares,
lesiones graves, rehabilitación de largo plazo y trasplantes, entre otras.17
De lo expuesto, se concluyó en la sentencia respectiva que la garantía de
acceso a la salud, pone en responsabilidad del Estado el establecimiento de los
mecanismos necesarios para que todos los mexicanos tengan acceso a los
servicios de salud, en la cual encontramos la asistencia médica y el suministro
de medicamentos, y a su vez se encuentran los diversos regímenes de
seguridad social que contempla el artículo 123 de la Constitución Federal.
Sin embargo, debido a que los Institutos de Seguridad Social no son los únicos
organismos obligados a prestar los servicios de salud por el hecho de que una
persona no sea derechohabiente de estos, no implica que se menoscabe su
derecho a la protección de la salud, en tanto que puede ejercerlo a través de los
distintos medios que al efecto establece la Ley General de Salud.
17
Ley General de Salud (LGS), artículo Décimo Cuarto Transitorio del Decreto por el que se
adicionan y derogan diversas disposiciones, publicado en el Diario oficial de la Federación, el 15
de mayo de 2003.
- 42 -
Como argumento relativo al caso, se comentó que con base en el artículo 4° de
la Constitución Federal la facultad de exigir a una determinada institución la
prestación de servicios de salud no se entiende derivada directamente del
mandato constitucional, sino que requiere la necesaria existencia de una ley
que habilite el ejercicio de este derecho cuya creación se encuentra asignada al
legislador ordinario.
En ese sentido, de conformidad con el Capítulo Primero del Título Segundo de
la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,
vigente hasta el siete de agosto de dos mil tres, denominado “Prestaciones –
Generalidades”, las prestaciones que se otorgan de conformidad con la misma
son, entre otras, haber de retiro, pensión, compensación, servicio médico
integral y servicio médico subrogado y, de farmacias económicas.
Asimismo en el Capítulo Segundo del Título Segundo, de la propia ley, intitulado
“Haberes de retiro, pensiones y compensaciones. Pagos de defunción y ayuda
para gastos de sepelio”, y El Capítulo Sexto del Título Segundo de la Ley del
Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,
denominado “Servicio Médico Integral”.
Se obtuvo también, que en las disposiciones anotadas se previnieron las
siguientes prerrogativas:
• Asistencia médica que comprende, en un contexto general, la atención
médico-quirúrgica, farmacéutica (suministro de medicamentos) y hospitalaria,
así como rehabilitación de los incapacitados.
• Tienen derecho a la asistencia médica todos los miembros de las Fuerzas
Armadas que se encuentran en activo, así como aquellos que por actualizarse
alguno o algunos de los supuestos que prevé la ley relativa, cuentan con la
- 43 -
facultad de percibir una prestación económica vitalicia (pensión o haber de
retiro), así como los familiares de éstos;
• En los casos de inutilidad de los miembros de las Fuerzas Armadas (militares
y marinos) adquirida por causas ajenas a los actos del servicio, tienen derecho
a las siguientes prestaciones económicas:
• Un haber de retiro (pensión vitalicia), siempre que cuenten cuando menos con
veinte años de servicios, la que se calculará atendiendo a los años de servicios
prestados; o
• Una compensación única para los sujetos que tengan menos de veinte años
de servicios, cuyo monto varía de acuerdo al número de años de servicios
prestados.
En ese entendido se determinó que los artículos impugnados no transgreden el
artículo 4º, de la Constitución Federal, puesto que, lejos de hacerlo, protegen la
salud de los militares.
De ahí que se consideró, como ya se dijo, que no se transgredía el derecho a la
protección de la salud que constitucionalmente le asiste a los quejosos.
En el último de los argumentos expuestos en la discusión de los juicios de
amparo promovidos se analizó si la declaratoria de procedencia provisional de
retiro por inutilidad contraída fuera de actos del servicio, transgredía o no la
garantía de legalidad, toda vez que, en la misma se realizó una indebida
interpretación y aplicación de la fracción 117 de la primera categoría de
inutilidad que se prevé en las tablas anexas de la ley impugnada.
- 44 -
En cuanto a dicho razonamiento, el Tribunal Pleno determinó que era fundado
el planteamiento de inconstitucionalidad aludido conforme a los siguientes
argumentos:
En primer lugar se estableció que es cierto que la diferenciación legal prevista
en la Primera Categoría, fracción 117, de las Tablas anexas a la actual Ley del
Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, que derivan
de los artículos 22, fracción IV, y 234 vigentes hasta el siete de agosto del año
dos mil tres, pretendía perseguir, en principio, una finalidad constitucionalmente
legítima, que se traducía en garantizar la eficacia de las fuerzas armadas, así
como la protección de la integridad de sus miembros y de terceras personas.
Sin embargo, se preció que esta consideración era inadecuada para alcanzar
dicho fin, porque la ciencia médica reflejada en distintas normas nacionales y
directrices internacionales, había demostrado la inexactitud de la decisión de
determinar que los militares son inútiles y están incapacitados per se para
formar parte del Ejército ―cuando se pretende que sea en automático y desde
un anexo de la ley― por el simple hecho de presentar susceptibilidad a
infecciones recurrentes, como ocurre, verbigracia, con quienes presentan
seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana
―VIH― confirmada con pruebas suplementarias.
En ese sentido, el acto de aplicación que se combatía violaba el principio de
legalidad al hacer una indebida aplicación de un precepto que, en el caso, no
resultaba aplicable toda vez que existe abundancia de elementos en la literatura
científica y médica contemporánea que permitía ver que en el proceso
infeccioso del VIH/SIDA, existe siempre un periodo más o menos largo, en el
que las personas que se han contagiado se encuentran en aptitud de realizar
una vida absolutamente normal sin poner en riesgo a los demás, cuando se
toman las medidas preventivas adecuadas.
- 45 -
Asimismo, de conformidad con el acto impugnado se determinó que la
diferenciación legal combatida era desproporcional en razón de ser innecesaria
para alcanzar la finalidad legítima perseguida pues el legislador nulificó las
garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud.
Al respecto se precisó que ser susceptible a algo se considera un cualidad, un
atributo, un calificativo que implica la calidad de recibir un efecto o acción,
entonces, la susceptibilidad a infecciones recurrentes que se producen cuando
una persona presenta seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la
inmunodeficiencia humana y en último término el SIDA, implican primero una
relación de grado de respuesta y, posteriormente un proceso en el tiempo, que
no necesariamente genera que las personas que están implicadas en él sean
―en automático― ineficaces para desempeñar las funciones requeridas dentro
de las fuerzas armadas.
De lo que resulta que, inclusive, sea posible el traslado del afectado a un área
distinta que sea acorde a las aptitudes físicas que va presentando durante el
desarrollo paulatino del padecimiento, tal como sucede con diversas
enfermedades incurables.
Esta última consideración, se observó como una alternativa menos gravosa
para el individuo en relación con el goce y ejercicio de sus garantías
individuales, lo que pone en evidencia que la relación de susceptibilidad a
infecciones recurrentes atribuible al VIH igual a retiro automático por inutilidad
es una medida desproporcionada cuya aplicación, por ende resultaba contraria
al principio de legalidad.
Para reforzar los planteamientos anteriores, se comentó que esa alternativa
―la reubicación del afectado― ha sido reconocida por diversos instrumentos
internacionales. Tales como los convenios 159 y 161 de la Organización
- 46 -
Internacional del Trabajo que establecen una protección en materia laboral que
se puede agrupar en tres momentos diferentes de protección:
I) La prohibición de discriminación para acceder a un empleo;
II) El derecho a la reubicación, capacitación y estabilidad laboral reforzada
cuando la relación laboral está vigente y
III) El derecho a la reincorporación cuando la pensión de invalidez se ha
extinguido.
De la misma manera, en dichos documentos se determinó de manera enfática
que en ningún caso la existencia de alguna limitación en una persona podrá ser
motivo para impedir su ingreso como trabajador al servicio público o privado, a
menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e
insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
En ese orden de ideas se consideró que tomando como referencia criterios de
la Segunda Sala del Máximo Tribunal del país18 se incluyó en la determinación
del Tribunal Pleno que la causal de retiro por inutilidad de los militares, basada,
exclusivamente, en la susceptibilidad a infecciones recurrentes originadas por
presentar
seropositividad
a
los
anticuerpos
contra
el
virus
de
la
inmunodeficiencia humana es una medida desproporcionada, cuya aplicación
viola la garantía de legalidad tomando en cuenta que incluso el argumento de
protección de la salud de los demás miembros del ejército y sociedad, en este
caso sería insuficiente para justificar, cuando menos, la supresión de los
derechos prestacionales de seguridad social que en activo corresponden al
militar afectado, y que también conlleva dicha medida.
18
Tesis 2a./J. 2/2006. p. 660.
- 47 -
Continuando con la expresión de los argumentos que dieron lugar a la
determinación de inconstitucionalidad en cita, se manifestó que el acto de
autoridad impugnado carecía de razonabilidad jurídica, en virtud de que no
existen bases para justificar la equiparación que ha hecho el legislador del
concepto de inutilidad con el de enfermedad o, en este caso, con la mera
“susceptibilidad” a infecciones recurrentes motivadas por padecer una persona
seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia
humana, determina la ilegalidad de la resolución que se combate al serle
aplicada indebidamente al quejoso.
Ello en virtud de que, como se ha dicho, este último padecimiento no
necesariamente implica incapacidad o peligro de contagio del individuo
respectivo en el ejercicio de las distintas funciones de las fuerza armadas.
La distorsión del concepto de inutilidad contenido en la ley reclamada y su
equiparación con la existencia de enfermedad o padecimiento ―en el sentido
indicado― produjo una indebida aplicación, en perjuicio del quejoso, de la
fracción 117 Primera Categoría, prevista en los Anexos de la Ley del Instituto de
Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigente hasta el siete
de agosto de dos mil tres, porque la causa constitucional admitida como
justificante de baja sólo puede ser la incapacidad del militar respectivo de
continuar ejerciendo funciones dentro de las fuerzas armadas, y no el mero
padecimiento de una enfermedad, ni la susceptibilidad a infecciones recurrentes
provocadas por padecer seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la
inmunodeficiencia humana.
Con base en lo anterior el Tribunal Constitucional consideró que, efectivamente,
se dio una indebida aplicación de la fracción 117 de la Primera Categoría de las
tablas anexas a la ley reclamada.19
19
La citada fracción, establecía textualmente lo siguiente: “117.- La susceptibilidad a
infecciones recurrentes atribuibles a estados de inmunodeficiencia celulares o humorales del
organismo, no susceptibles de tratamiento”.
- 48 -
Y en atención a ello, se establecían tres conceptos a efecto de poder decretar la
baja por esta causa:
a) La susceptibilidad a infecciones recurrentes;
b) Atribuibles a estados de inmunodeficiencias celulares o humorales del
organismo; y
c) No susceptibles de tratamiento.
Al analizar los conceptos antes mencionados, se observó que quedaba en
manos de quien aplica la norma el establecer si cierto padecimiento, como es el
caso de la seropositividad al VIH, encuadraba en el concepto de inutilidad que
se señala en este numeral.
Lo cual, a juicio del Máximo Tribunal, no acontecía en el caso por las razones
siguientes:
• La susceptibilidad a infecciones recurrentes no es exclusiva de quienes son
seropositivos al VIH, puede padecerla desde una persona con diabetes, con
edad avanzada, con algún síndrome asociado a la deficiencia de inmunidad
celular como la leucemia, el cáncer, o cualquier otra con inmunodeficiencia.
• La deficiencia de la inmunidad humoral va acompañada de una disminución
de la concentración sérica de las inmunoglobulinas. La de la inmunidad celular
se traduce en la disminución de la capacidad de respuesta de los linfocitos T o
B, para reaccionar ante un antígeno.
•
La
susceptibilidad
al
tratamiento
significa
que
la
persona
con
inmunodeficiencia celular o humoral pueda, mediante tratamiento médico, lograr
una mejor calidad de vida. No que pueda curarse.
- 49 -
En esa virtud, se consideró que la norma impugnada fue indebidamente
aplicada a los recurrentes.
El señor Ministro José Ramón Cossío Díaz, si bien, consideró que la
determinación tomada por el Tribunal Pleno era la correcta disintió respecto de
las consideraciones, por lo que expresó que a su juicio las normas que
consideraban inútil para el Ejército a una persona con VIH eran discriminatorias,
por no ser adecuadas ni proporcionales a la luz del objetivo legal de garantizar
la eficacia de las fuerzas armadas y proteger la integridad de sus miembros y
de la ciudadanía.
Sin embargo, estimó necesario desarrollar con mayor detalle algunas de las
vertientes de dicha argumentación y reflexionar, especialmente, sobre la
legitimidad del uso de elementos de juicio provenientes de la ciencia y de otras
disciplinas especializadas a la hora de determinar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes, por ser éste un tema que polarizó la discusión.
Aun cuando a las acepciones “principio” o “principio jurídico” se les han
atribuido múltiples significados, el Ministro las definió como “aquellas normas
jurídicas cuyas condiciones de aplicación están configuradas de modo abierto y
pueden verse cumplidas en diferentes grados según las circunstancias fácticas
o jurídicas que concurren en cada caso”.
A diferencia de las reglas, que son normas de “todo o nada”, que son cumplidas
o incumplidas, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida posible, se ha dicho que son “mandatos de optimización”, cuyo
cumplimiento se medirá por su peso y por el que deba ser concedido en cada
caso concreto a reglas y principios opuestos.
Las diferencias estructurales entre las reglas y los principios hacían que los
conflictos entre éstos no fueran saldados, como en el caso de las reglas, con la
- 50 -
selección de una de ellas que abroga o invalida la otra, sino con la
determinación de cuál de los principios prevalece sobre el otro, en el caso
concreto, sin que ello tuviera como consecuencia la invalidez del que no
prevalece; por el contrario, en un caso en el que las circunstancias fácticas
sean distintas, y lo sean también los elementos jurídicos relevantes para la
resolución del caso, la ponderación puede llevar a la conclusión opuesta.
Para el señor Ministro Cossío Díaz no resultaba clara la postura que aludía a
que del conjunto de los artículos 4o., 13, 31, 32, 123, Apartado B, fracción XIII y
129 de la Constitución, se extrae el “principio de protección y salvaguarda de la
eficacia del Ejército” que “requiere la conservación de la disciplina militar y la
posibilidad de que las autoridades en dicho ámbito puedan establecer ciertas
medidas de seguridad, exigir ciertas condiciones físicas, mentales y de salud a
los integrantes del Ejército”, y al que habría de contraponer el principio de
igualdad y no discriminación.
A su juicio, el análisis general que hizo el Pleno de la Corte, no se concentró en
la “ponderación entre principios” sino que éste se enfocó en determinar si la
garantía de igualdad y no discriminación había sido respetada en la norma
impugnada, para lo cual se recurrió a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que facilitan un marco de análisis que no sólo sirve para
resolver “conflictos entre principios”, sino que también ayudan a determinar la
legitimidad de conflictos entre bienes y derechos
constitucionalmente
protegidos, como el que se planteaba en este caso.
Asimismo, el Ministro Cossío Díaz en concordancia con el criterio mayoritario se
apartó de la consideración respecto de la ilegitimidad de recurrir a dictámenes
de especialistas para determinar si una ley resulta o no inconstitucional; en el
sentido de que los juzgadores de amparo no pueden allegarse legalmente de
elementos que no hayan sido planteados por las partes u ofrecidos como por
- 51 -
ellas para ilustrar su criterio, por lo que resultaba improcedente tomar en cuenta
lo que otros profesionistas tengan que decir sobre el tema de su especialidad.
En sentido contrario, y apoyando tal postura, los señores Ministros Sergio
Salvador Aguirre Anguiano, Genero David Góngora Pimentel y Mariano Azuela
Güitrón disintieron del criterio mayoritario y al efecto consideraron que no era
válido resolver el recurso de revisión de amparo en consideraciones derivadas
de opiniones médicas que no se aportaron ante el Juez de Distrito.
Estimaron que, en el caso, debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 91,
fracción II, de la Ley de Amparo por ser la norma específica que regulaba lo
relativo a las pruebas que deben valorarse en el recurso de revisión de amparo
y que establece una regla general en el sentido de que al resolver los juicios de
amparo en revisión sólo se tomarán en consideración las pruebas que se
hubiesen rendido ante el Juez de Distrito o la autoridad que haya conocido del
juicio de amparo. Por tanto, no tenía cabida la aplicación supletoria del Código
de Procedimientos Civiles invocada por la mayoría en el Pleno.
Asimismo, estimaron incorrecto que al resolver el recurso de revisión, se tomara
en consideración, un documento con las respuestas de científicos a un
cuestionario que de manera personal formuló un Ministro, que no fue materia de
estudio en la sentencia recurrida y que tampoco fue conocido por las partes, la
cuales quedaron sin ser escuchadas y sin posibilidad de participar en el
desahogo de esa peculiar probanza.
La opinión científica con la que los médicos dan respuesta a diversas
interrogantes, sobre la diferencia entre tener el virus o tener el síndrome de la
inmunodeficiencia humana, o si una persona seropositiva puede desempeñar
un trabajo y, en su caso, qué limitaciones existen, entre otras cuestiones, no
reúne las características necesarias para constituir lo que jurídicamente se
denomina un hecho notorio, puesto que la información proporcionada no puede
- 52 -
considerarse cierta e indiscutible, ni existe la posibilidad de que toda persona
esté en condiciones de conocerla al no ser del dominio público. Muy por el
contrario, se trata de conocimientos que sólo están al alcance de médicos
especialistas en la materia abordada.
En cambio, esa información sí se aproximaba a la naturaleza de un dictamen
pericial, al que se recurre para observar o examinar el hecho que se trata de
demostrar, para el que se requieren conocimientos científicos, o bien, la
experiencia de la práctica cotidiana de un oficio.
Expresaron también que no era justificable, que al resolver un recurso de
revisión el Alto Tribunal tomara en consideración pruebas o dictámenes que no
se ofrecieron en la tramitación del juicio de amparo ante el Juez de Distrito, más
aún cuando el quejoso estuvo en aptitud de ofrecer la prueba pericial para
acreditar si su estado de salud le permitía realizar las actividades propias de los
miembros del Ejército, como era el caso.
Por otro lado, los Ministros disidentes consideraron que la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 89, fracción VI, pone de relieve
la importancia de las funciones del Ejército mexicano, como son la obligación de
enfrentar los conflictos armados, además de las tareas que
tienen
encomendadas en tiempos de paz, entre ellas la de garantizar la seguridad
interior del país y coadyuvar para superar las situaciones de emergencia que se
presenten en casos de desastre.
En tal sentido, para garantizar la eficacia del Ejército, en el cumplimiento de
tales tareas, a juicio de los Ministros que votaron contra el criterio mayoritario,
es constitucional y legalmente justificado requerir a sus miembros, el
cumplimiento de diversos requisitos para permanecer en activo al servicio de
las armas.
- 53 -
Uno de estos requisitos es precisamente gozar de un estado de salud que
permita considerar a los militares como aptos para desarrollar cualquier tarea.
Lo anterior se refuerza con lo señalado en el artículo 35, fracción IV de la propia
Constitución, el cual consagra la facultad de los ciudadanos para tomar las
armas en el Ejército o Guardia Nacional, para la defensa de la República y de
sus instituciones, y en su última parte señala que su ejercicio se realizará “…en
los términos que prescriben las leyes…”. Por tanto, el legislador está facultado
para emitir leyes que regulen el ejercicio de esa prerrogativa, lo cual incluye
condicionar el ingreso y permanencia en las Fuerzas Armadas, al cumplimiento
de diversos requisitos.
Así, la posibilidad de restringir o limitar el ingreso o permanencia de alguien
para desempeñar un servicio público, cobra un matiz diferente tratándose de los
integrantes del Ejército mexicano, pues como ya se ha dicho, realizan funciones
en las que puede comprometerse la seguridad nacional; y que son
eminentemente físicas, de tal suerte que es menester que los militares que las
realizan sean individuos sanos física y mentalmente, lo cual les permita estar en
disponibilidad de realizar cualquier labor en defensa de la nación.
Incluso, una vez que se detecta que un individuo ha sido infectado por el VIH,
dentro de las medidas que deben tomarse para retrasar el desarrollo de la
enfermedad, se encuentra evitar contacto con pacientes enfermos con
padecimientos contagiosos, o con ciertos animales; contacto que, tratándose de
los integrantes del Ejército en activo, es prácticamente imposible evitar, dado
que entre los servicios que prestan, se encuentran aquellos que realizan a favor
de la población civil en casos de desastre, situación que los sujeta a convivir
con epidemias y focos de infección, entre otros múltiples factores que pueden
detonar el desarrollo de enfermedades asociadas a la infección por VIH.
- 54 -
Además, de que el tratamiento recomendado para evitar el desarrollo de ésta
enfermedad trae a su vez distintos efectos secundarios, tales como anemia,
cefalea, diarrea, nausea, vómito, dolor abdominal, entre otros, los cuales ponen
en evidencia la indisponibilidad del individuo infectado por el VIH para prestar
sus servicios al Ejército Mexicano.
Por otra parte, aun cuando el contacto casual y las vías respiratorias han dejado
de considerarse como causas de posible contagio de virus de inmunodeficiencia
humana, debe protegerse, en aras del interés público, que un militar, mediante
el servicio público que desempeña, no sea un instrumento de contagio ni para
sus compañeros de servicio ni para la población civil en general, ya que
corresponde al Estado salvaguardar el derecho a la salud y la vida de la
población.
Por tanto, en la opinión de la minoría de los integrantes del Tribunal Pleno, se
concluyó que el infectado por el VIH no sólo carece de salud sino, además, su
estado le impide realizar las actividades propias de un militar, aún aquellas
administrativas o que no involucren esfuerzo físico, lo cual es una causa de
inutilidad razonable que impide a las personas infectadas por dicho virus
permanecer en el Ejército.
Los señores Ministros Salvador Aguirre Anguiano, Góngora Pimentel y Azuela
Güitrón enfatizaron que no cuestionaban la posibilidad de que los portadores
del VIH pudieran realizar cualquier otra actividad, propósito al que se
encaminaron los argumentos sustentados en el criterio de mayoría, sino a
determinar si los portadores de dicho virus están en aptitud de realizar las
funciones encomendadas a los miembros de las fuerzas armadas, los cuales, a
su juicio, están incapacitados para realizar, so pena de exponerlos a diversos
agentes que pueden propiciar el desarrollo de la enfermedad.
- 55 -
Al finalizar el estudio, el Ministro Presidente destacó que en los juicios de
amparo
promovidos
por
militares,
resueltos
por
el
Máximo
Órgano
Jurisdiccional, fundamentalmente se ha juzgado la constitucionalidad de la Ley
del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,
particularmente por lo que se refiere al supuesto de inutilidad que sirvió de
sustento a los procedimientos de retiro de los cuales emanan los actos
reclamados.
De igual forma, enfatizó que con dicho pronunciamiento, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, no cuestiona, ni menos aún desconoce la invaluable
función de las fuerzas armadas mexicanas; por el contrario, reconoce que sus
integrantes, aunque sometidos a un régimen constitucional especial, son
titulares de derechos fundamentales que deben ser respetados por el legislador
ordinario.
Finalmente expresó su reconocimiento y el de todos los ministros integrantes
del Pleno respecto a las fuerzas armadas de México.
De esta manera el Máximo Órgano Jurisdiccional de nuestro país resolvió un
tema de suma importancia respecto a las garantías de igualdad, no
discriminación y derecho a la salud previstas en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos. Cumpliendo con ello el papel de Tribunal
Constitucional.
Negativa de inscripción al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de
los Trabajadores del Estado de Sonora, bajo el argumento de que se debe
acreditar que se goza de buena salud como requisito previo a la afiliación.
El tercer caso es el Amparo en revisión 44/2009. El 21 de junio de 2008 se
presentó en la Oficialía de Partes Común de los Juzgados de Distrito del Estado
de Sonora una demanda de amparo donde se señala como actos reclamados la
- 56 -
expedición, publicación y aplicación del artículo 6° del Reglamento de Servicios
Médicos del ISSSTESON, publicado en el Boletín Oficial del Estado de Sonora
el 4 de agosto de 1997; así como violados e su perjuicio, los artículos 1°, 4° y
123, apartado B, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Como autoridades responsable se tuvo a la junta directiva del
ISSSTESON, a la Secretaría de Gobierno del estado de Sonora, a la dirección
general de Documentación y Archivo del ISSSTESON, al subdirector de
Prestaciones Económicas y Sociales del ISSSTESON y al encardo de la Unidad
Jurídica del ISSSTESON20.
En la sentencia en estudio no se menciona cuál es la narración de hechos que
hace la parte quejosa, no obstante, de ella se desprende que la parte quejosa
es trabajadora del estado de Sonora y, como tal, solicita su alta ante el Instituto
de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del estado de
Sonora, mismo que le fue negado por no cumplir con lo dispuesto por el artículo
6° del ISSSTESON.
Los conceptos de violación expresado por el quejoso en su demanda de
amparo tiene como punto medular que se le ha negado su inscripción al
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de
Sonora, bajo el argumento de que debe acreditar que goza de buena salud
como requisito previo a su afiliación.21 Manifestó que el legislado constitucional
dispuso que toda persona debe disfrutar del derecho a la salud y, en concreto a
la seguridad social sin que puedan ser discriminadas a causa de su salud. De
una lectura integral de los artículos constitucionales se infiere que toda
autoridad en sus diversas actuaciones ha de regirse por el respeto a los
derechos fundamentales, tal y como se establecen en las diversas fuentes del
derecho positivo, armonizando todas ellas.22 En su concepto de violación, el
quejoso también citó tratados internacionales en materia de derechos humanos,
20
SUP-RAP 44/2009.
Ibídem, considerando tercero, pp. 5-6
22
Ibídem, p. 7.
21
- 57 -
así como las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la ONU.
Señaló que el artículo 6° del Reglamento para los Servicios Médicos del
ISSSTETSON establece una exigencia consistente en acreditar que se goza de
buena salud para tener acceso a los servicios médicos proporcionados por ese
instituto y que a la solicitud de afiliación del quejoso se le requiere acreditar
tener buena salud en aplicación a la disposición antes mencionada, oficios
S.P.E.S-041-2008 y UJ-031-2008, lo que deviene en una inconstitucionalidad
de los actos reclamados pues no es razonable que para recibir atención médica
como parte del derecho a la seguridad social, se exija por el propio instituto que
las personas trabajadores que buscan inscribirse a él cuenten con buena salud.
23
Ante los requisitos que establece el artículo 6° del reglamento del ISSSTESON
para poder ser afiliado, además de considerar violado su derecho a la
protección de la salud que establece el artículo 4° constitucional, la parte actora
denunció una violación al párrafo tercero del artículo 1° que prohíbe todo trato
discriminatorio motivado por las condiciones de salud de las personas. Se
argumentó que deviene innegable que el reparar en si se goza o no de buena
salud para prestar atención médica conlleva una diferenciación entre las
personas sanas y las que no lo están, misma que a todas luces es
inconstitucional, dado que no existe justificación razonable para esa distinción.24
El Juzgado Segundo de Distrito se encargó de dar seguimiento a la demanda
de amparo, que la admitió mediante acuerdo del 25 de junio de 2008, la registró
con el número de expediente 694/2008, y dictó sentencia el 4 de agosto de
2008, donde negó el amparo solicitado.25
23
Ibídem, pp- 25-26
Vid. Ibídem, considerando tercero, p. 26.
25
Ibídem, resultando tercero, p. 2.
24
- 58 -
En el fundamento quinto de la sentencia de amparo, el juzgador indicó que son
infundados los conceptos de violación que hace valer el quejoso, basado en lo
siguiente:
En esencia el quejoso se duele de que las autoridades responsables, no
obstante su calidad de trabajador del Estado, le negaron el derecho de afiliación
al ISSSTESON, ya que al haberle detectado curva de tolerancia a la glucosa,
antígeno, prostático, no cumplía con los requisitos que establece el artículo 6°
del Reglamento de los servicios médicos del ISSSTESON;26 sin embargo,
contrario a lo que afirma el quejoso, no le fue denegada su afiliación al
ISSSTESON por las razones que refiere.
El juzgado resumió los hechos de la siguiente forma: en primer lugar, es cierto
que según el oficio CMD/1207/07, del 1° de junio de 2007, firmado por el jefe de
Departamento de Salud Ocupacional del referido instituto, se hizo constar que
al quejoso se le encontró curva de tolerancia a la glucosa, antígeno prostático y
que en ese mismo oficio el medico hizo constar que el quejoso acudió al
departamento de salud ocupacional para certificar su historia clínica, donde
presentó exámenes de laboratorio y radiografía de tórax.27
Posteriormente, en el oficio S.P.E.S. 041/2008 del 22 de febrero de 2008, el
subdirector de Prestaciones Económicas y Sociales del ISSSTESON, como
contestación al escrito del quejoso del 31 de enero de ese mismo año, hizo del
conocimiento que no se podía concluir el trámite de afiliación a dicho instituto,
pues no cumplía con los requisitos estipulados en la Ley 39 Reformada del
ISSSTESON y además agregó: “Sin embargo hago de su conocimiento que al
momentos de reunir los exámenes solicitados y ser autorizados por el área
médica, no habrá impedimento para acceder a su petición”.28
26
Ibídem, considerando cuarto, p. 31.
Ibídem, pp. 31-32.
28
Ibídem, p. 32.
27
- 59 -
Ante esa respuesta, el quejos, a través del escrito del 12 de marzo de 2008,
solicitó al director general del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para
los Trabajadores del Estado de Sonora se aclarara el contenido del anterior
oficio, argumentando que no se hace de su conocimiento cuál es el fundamento
jurídico para que su trámite de afiliación se encuentre detenido.29
A ese escrito contestó el encargado de la Unidad Jurídica del Instituto de
Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Sonora
mediante el oficio UJ-031-2008, del 3 de junio de 2008, donde hizo de su
conocimiento que en términos del artículo 6° del Reglamento de los Servicios
Médicos del ISSSTESON, debía presentar un examen médico según formato
proporcionado por el instituto debidamente llenado por un médico de ese
instituto y al que debía anexarse lo siguiente “VDR (análisis de detección de
sífilis), radiografía de tórax, química sanguínea (glucosa, urea, creatinina),
biometría hemática completa, examen general de orina, ácido úrico, colesterol y
triglicéridos. En caso de ser mujer deberá presentar prueba de embarazo
negativo”. Estos requisitos de advierten precisamente en el artículo 6° del
referido Reglamento y su trámite de afiliación se encontraba detenido hasta que
éstos concluyeran, a fin de acreditar que goza de buena salud.30
Ante estos elementos, el juzgador concluyó de la siguiente forma: efectivamente
el trámite iniciando por el quejoso para obtener su afiliación al Instituto de
Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado se encuentra
detenido, pero no por las razones que alega, antes bien, las autoridades
responsables le hicieron saber que requiere presentar los estudios médicos que
al efecto establece el artículo 6° del Reglamento de los Servicios Médicos del
ISSSTESON, pues tampoco de las pruebas documentales que exhibió se
advierte que haya cumplido con esos requisitos. Si la disposición es clara y se
requiere cumplir con determinados requisitos, es este caso, diversos estudios
29
30
Ibídem, pp. 32-33.
Ibídem, pp. 32-34.
- 60 -
médicos, para concluir con el trámite de afiliación, es indispensable que el
quejoso cumpla para estar en condiciones de acceder a esa prestación derivad
de su calidad de empleado de gobierno del estado de Sonora. Pero si no es así,
es indiscutible que este órgano de control constitucional no podrá obligar a la
autoridad a que deje de observar su normatividad establecida para ese caso.31
Como se observa, el juzgador sólo atendió a observar lo que dispone el artículo
impugnado del Reglamento del ISSSTESON, con lo que validó los actos de la
responsable, sin tomar en cuenta si lo dispuesto en dicho artículo es razonable
o no y acorde con las cláusulas constitucionales.
Inconforme con la sentencia, la parte quejos interpuso el recurso de revisión en
contra de la misma, esta fue admitida por el Primer Tribunal Colegiado en
Materias Penal y Administrativa; sin embargo, la parte quejosa el 21 de
septiembre de 2008 solicitó el ejercicio de la facultad de atracción por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, más a falta de legitimación del
promovente, el 1° de octubre de 2008, el ministro José Ramón Cossío hizo suya
la solicitud. La Primera Sala resolvió el 19 de noviembre ejercer la facultad de
atracción y del 21 de enero de 2009 el presidente de la Sala ordenó formar y
registrar el toca con el número 44/2009.32
En dicho recurso se indicaron como agravios la inobservancia de los artículos
77, fracción I, y 78 de la Ley de Amparo, por no fijarse claramente los actos
reclamados, señalando que la sentencia recurrida se advierte que se pasó por
alto que en la demanda se impugnó
el artículo 6° del Reglamente del
ISSSTESON, expedido por la junta directiva del instituto referido y no solamente
el acto de aplicación.33 En el desarrollo de los agravios se mencionó que el
razonamiento del juzgador, al sostener que no podía obligar a las responsables
a que dejaran de observar su normatividad, es equivocado, pues es manifiesto
31
Ibídem, pp. 34-35
Ibídem, resultando tercero a séptimo, pp. 2-3.
33
Ibídem, considerado quinto, p. 36.
32
- 61 -
que al ser combatida tal disposición, el deber del juzgador era analizar la
inconstitucionalidad de dicho precepto y pronunciarse en ese aspecto.
También se señaló la inobservancia de los artículos 77 fracción II y 79 de la Ley
de Amparo porque no se decidió la cuestión efectivamente planteada, así como
todos los fundamentos jurídicos para declarar la inconstitucionalidad. De igual
forma se reclamó que no se observaron los principios de congruencia y
exhaustividad. 34
La sala decretó que son fundados los agravios propuesto por el recurrente.
Determino que se cometió un error de apreciación en torno a la cuestión
efectivamente planteada, pues la violación ocurrió desde el momento en que
por vía de una disposición general se impuso como exigencia previa una
condicionante para la prestación de servicios médicos, consistente en acreditar
que el individuo se encuentra con buena salud. Contario a ello, el juez estimó
infundado el concepto de violación aduciendo que no se negó el derecho da
afiliación por esos motivos, sino porque no se cumplieron los requisitos que el
artículo exige.35 Al no atenderse la cuestión efectivamente planteada, la
inconstitucionalidad del precepto aludido, es patente porque se toman en
cuenta las condiciones de salud de las personas, cuando el legislador dispuso
que toda persona debe disfrutar del derecho a la salud.36
La Primera Sala establece que al haber resultado fundados los agravios
propuestos, se ocupará de los conceptos de violación expresados, y analiza en
el
considerando
séptimo
los
preceptos
constitucionales
y
tratados
internacionales que la parte quejosa señaló como derechos violados en su
perjuicio, así como las Observaciones Generales 14 y 19 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
34
Ibídem, p. 38.
Vid. Ibídem, considerando sexto, p. 41
36
Ibídem, pp. 41-42.
35
- 62 -
Al examinar el artículo 6° del Reglamento del ISSSTESON, la sala determinó
que los términos en los que está redactado el precepto en cuestión,
evidentemente y sin lugar a dudas, contravienen los objetivos y finalidades que
persiguen los derechos sociales plasmados en el artículo 123 de la
Constitución, concretamente en el apartado B, fracción XI, inciso a), relativo a la
seguridad social, pues dicho ordenamiento condiciona el acceso al servicio
médico, tanto a los trabajadores de nuevo ingreso, como a los de reingreso, a
que
demuestren
y
acrediten
que
gozan
de
buena
salud,
cuando
constitucionalmente los derechos a la seguridad social son eminentemente
proteccionistas de la clase trabajadora. Por el solo hecho de ser trabajador al
servicio del Estado, sin condición alguna, ellos adquieren el derecho de
seguridad social, en el caso concreto, el Instituto de Seguridad y Servicios
Sociales de los Trabajadores del Estado de Sonora. Por lo mismo, es dable
concluir que el precepto en cuestión es inconstitucional al trastocar el artículo
123, apartado B, fracción XI, inciso a) constitucional, pues evidentemente, con
esa condicionante, niega el acceso a los trabajadores que no demuestren gozar
de buena salud.37
Asimismo, en la sentencia de mérito se señala que el artículo 6° del
Reglamento citado viola los artículos 1° y 4° constitucionales por las siguientes
razones: el principio de igualdad y no discriminación por razón de salud es
vinculante para todos por poderes públicos, lo que incluye al legislador en
regulación de las relaciones entre la Institución de Seguridad Social y los
individuos que la integran.38 Cabe destacar que la Constitución no sólo ha
reconocido como principio constitucional la garantía de igualdad, sino que ha
previsto una regla precisa que prohíbe toda discriminación fundada, entre otras
razones, en la salud de las persona; la disposición constitucional estricta,
completa y específica deja al legislador un margen muy estrecho de apreciación
37
38
Vid. Ibídem, considerando séptimo, p. 70.
Ibídem, p. 73.
- 63 -
al momento de prever diferenciaciones entre las leyes que le corresponde emitir
a esos efectos.39
Bajo esta premisa, cobran relevancia los conceptos de contenido esencial y
proporcionalidad constitucional; el legislador debe actuar acorde con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica. El cumplimiento de estos
principios implica la limitación de una finalidad constitucionalmente legítima;
debe ser adecuada, idónea, apta, susceptible de alcanzar la finalidad
constitucional perseguida a través de la limitación respectiva; debe ser
necesaria para alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima, de tal forma
que no implique una carga desmedida injustificada para el gobernado y debe
ser razonable, de tal forma que cuanto más sea el límite de la garantía
individual, mayor deben ser las razones constitucionales que justifiquen dicha
intervención.40
Concluyendo, el artículo 6° del Reglamento ya mencionado viola el párrafo
tercero del artículo 4°de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, pues condiciona el acceso al servicio médico al imponer a los
trabajadores, tanto de nuevo ingreso como de reingreso, que deberán acreditar
que gozan de buena salud. Como se vio, se trata de un derecho social
adquirido por los trabajadores, por servir al Estado, y que consiste en el acceso
al servicio médico sin condición alguna. Por tanto, el precepto en cuestión, al
condicionar el acceso a los servicios médicos acreditando que gozan de buena
salud, atenta contra la garantía individual del derecho a la salud consagrado en
el artículo 4°, párrafo tercero, de la ley fundamental.41
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación finaliza con lo
siguiente: al haber resultado fundados los conceptos de violación propuestos
por el quejoso, debe revocarse la sentencia recurrida y concederse el amparo al
39
Ídem.
Ibídem, pp. 76-77
41
Ibídem, p. 83.
40
- 64 -
quejoso respecto del artículo 6° del Reglamento para los Servicios Médicos del
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de
Sonora, por ser violatorio de los artículos 123, apartado B, fracción XI, inciso a),
artículo 1°, párrafo tercero y artículo 4°, párrafo tercero, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.42
En la resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia el criterio
es muy claro: en cuanto a la actividad del legislador, si bien es cierto que tiene
facultades de crear leyes, también lo es que dicha facultad no es tan amplia y
de una mayor discrecionalidad; por el contrario, tiene un margen de acción que
no puede ir en contra de los derechos constitucionales.
Por ello, el legislador; en su actividad creadora de leyes, debe atender la
disposición de la medida, necesidad de la medida y la proporcionalidad en
sentido estricto, así como el respeto al núcleo del derecho a desarrollar.
Esto lleva a determinar la inconstitucionalidad del artículo 6° del Reglamento del
ISSSTESON ya que es la contraposición del contenido de los artículos 1°, 4° y
123 de la Constitución, así como a los tratados internacionales y Observaciones
Generales de la Comisión de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
ONU, donde se establece el derecho a la salud, igualdad y seguridad social
establecido en la Constitución y los instrumentos internacionales aludidos.
Como podemos ver la Suprema Corte vuelve a pronunciarse a favor del
derecho a la salud, obliga a que el ISSSTESON cambie su Reglamento y
permita la accesibilidad a los servicios de salud a todos los trabajadores
demuestren o no tener buena salud, ya que la Constitución dice que todos los
Mexicanos tenemos derecho a la salud sin importar la condición física en la que
nos encontremos y además que todos los trabajadores tiene derecho a la
protección de la misma sin ninguna condición y que se debe otorgar esta sin
42
Ídem.
- 65 -
discriminación, de manera igualitaria en todas las condiciones y con completa
accesibilidad.
En todos los casos que hemos presentado se ha defendido el derecho a la
salud unido a los derechos de accesibilidad, igualdad y no discriminación, por lo
que queda abierta la puerta en la Suprema Corte de Justicia a que todos los
Mexicanos puedan exigir su derecho a la salud, a la accesibilidad de la misma,
a que sea igualitaria y sin discriminación.
Capítulo III.
Accesibilidad, igualdad y no discriminación. Promesas ausentes del
derecho a la salud en México
Como hemos observado en diferentes aspectos de todo lo que abarca el
Derecho a la Salud hay situaciones en las que no se cumple la accesibilidad a
él, el trato igualitario y la no discriminación, por lo que como ejemplificamos en
los casos antes mencionados la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
tenido que tomar cartas en el asunto para que se cumpla lo que dice la
Constitución y que exista por tanto un respeto a la misma.
Pero no se debe llegar al punto en donde la Suprema Corte tenga que
intervenir, el Estado debe garantizar mediante planes y acciones que el
Derecho a la Salud y todo lo que este encierra sea accesible para todos los
ciudadanos sin importar su condición social, económica, laboral, creencias
religiosas, políticas, preferencias sexuales, etc. En todo caso la Suprema Corte
tendría que obligar al Estado a cumplir con lo que dice la Constitución, a dictar
sentencias en donde se le diga al Estado las medidas que debe tomar para que
la accesibilidad, la igualdad y la no discriminación dejen de permear el Sistema
de Salud Mexicano, como lo ha hecho en otros países Latinoamericanos, por
- 66 -
ejemplo Colombia; pero antes de adentrarnos en la situación de otros países
veamos primero que camino está tomando nuestro país.
A principios de la década de los 80, la Secretaría de Salud de México,
conservando controles regulatorios y presupuestales de manera muy estricta,
realizó acciones de descentralización por lo menos en 14 Estados. Este
proceso continúa avanzando progresivamente en la salud primaria en los
estados y los municipios, bajo pautas y presupuestos fuertemente regulados, de
tal manera
que más que una descentralización, se habla de una
desconcentración de servicios.
En 1996 se suscribió el “Acuerdo nacional para la descentralización de los
Servicios de Salud”, entre el Secretario de Salud, los Gobernadores de los 31
estados de la República y los dirigentes del Sindicato Nacional de Trabajadores
de la Secretaría de Salud. Este acuerdo se considera de la mayor
trascendencia pues se plantea transferir a los estados la responsabilidad de
hacer la atención primaria y dar servicios de medicina preventiva a la población
general. Estableció la universalidad de los servicios al incluir como beneficiarios
a la población no afiliada a la seguridad social o que n tengan capacidad para
resolver sus dificultades de salud. Plantea el Acuerdo, explícitamente, “un doble
propósito: el político, al fortalecer el federalismo y reintegrar a la esfera local las
facultades que le son propias al suscribir el pacto federal; y social, al acercar a
la población servicios fundamentales que al ser prestados en los Estados,
aseguran a los usuarios mayor eficiencia y oportunidad”. El financiamiento de
los sistemas estatales se hace por transferencia a los respectivos gobiernos,
con el propósito de incrementarlas progresivamente. Igualmente, el Gobierno
Central transfirió más de cien mil trabajadores de la salud. Se estima que las
transferencias equivalen a casi mil millones de dólares de 1996, las cuales
debían ser complementadas con programas compensatorios para las regiones
más deprimidas y con poblaciones vulnerables. La fragmentación derivada de la
mezcla entre los estados que continuaron con el modelo federal o ministerial y
- 67 -
los que operaron mediante transferencias, ha hecho difícil la coexistencia y la
complementariedad necesarias para una mayor eficiencia en la prestación de
servicios.43
En el campo de la seguridad social, se agregó a las instituciones tradicionales el
“Seguro Popular de Salud”, con más de 250 prestaciones y un fondo especial
para atender las enfermedades catastróficas, como son cáncer, VIH (SIDA),
etc., con compromisos claves de parte de las Secretarías de Salud de los
Estados. También se constituyeron los Institutos de Salud Estatales para
atender la población no asegurada. A ellos corresponde programar las
prestaciones, similares a las de atención primaria del nivel regional, que
incluyen medicina preventiva y atención de primer nivel. Pero sigue siendo un
Sistema de Salud segmentado en donde se atiende en diferentes instituciones a
la población, haciendo de nuestro Sistema de Salud un sistema desigual y por
lo tanto discriminatorio, dependiendo del lugar donde se trabaje cómo será la
atención y donde será la atención y por lo mismo la población con mayores
posibilidades económicas prefiere atenderse en hospitales privados.
“En cifras de la última década, de modo aproximado un estado mexicano
destinaba su gasto a tres rubros principales: 65% a educación, 11% a
servicios de salud y 24% a administración pública. Aunque las tres
cuartas partes del gasto estadual se dedica a educación y salud, las
estimaciones señalan que la mayor parte de esas erogaciones son para
el gasto corriente, sobre todo a la planilla de salarios. Entre 1997 y 2007
un estado “promedio” dedicó el 88% a erogaciones corrientes y sólo un
12% a inversión, entendiendo que hay variaciones significativas entre
estados”. (Castro Hoyos, 2012: 19)
Este modelo de “descentralización etiquetada” del sector salud provoca serias
limitaciones en la autonomía y la capacidad de decisión de los estados,
provocando que no se asuman responsabilidades ni se diseñen programas
específicos a éste nivel. Solamente los estados con recursos, que son escasos,
43
Castro Hoyos, 2012: 18.
- 68 -
han podido solventar sus déficits y hacer innovaciones para resolver sus
problemas epidemiológicos y atender sus prioridades en salud preventiva.
La asociación de gobernadores CONAGO, importante organización a la hora de
hacer demandas al nivel federal. A señalado varias deficiencias en este modelo
por lo que en el documento “La salud en México: 2006- 2012”, presentaron la
visión de FUNSALUD, con 26 propuestas específicas de acción, en donde
plantean de manera abierta “una profundización responsable del rol de los
estados y la creciente incorporación de los municipios a estas tareas, sobre la
base de principios mayores de cooperación y convenios con compromisos
específicos para cada entidad”.
Posterior a esto en el presente sexenio, es decir a partir de 2012 el gobierno
lanzo su política a través del Pacto por México que es el plan nacional que
actualmente nos rige para ofrecer todos los servicios, derechos, etc. a la
población. A continuación analizaremos este documento:
El Pacto por México llego a cinco acuerdos para trabajar; el primero son los
Acuerdos para una Sociedad de Derechos y Libertades, el segundo son los
Acuerdos para el crecimiento económico, el empleo y la competitividad, el
tercero son los Acuerdos para la Seguridad y la Justicia, el cuarto son los
Acuerdos para la Transparencia, Rendición de Cuentas y Combate a la
Corrupción y por último el quinto son los Acuerdos para la Gobernabilidad
Democrática.
Para el tema que nosotros estamos analizando tocaremos a fondo el primero ya
que es el que está relacionado con la accesibilidad, igualdad y no
discriminación en el Derecho a la Salud.
El primero versa así:
- 69 -
“El siguiente paso de la democracia mexicana es la creación de una
sociedad de derechos que logre la inclusión de todos los sectores
sociales y reduzca los altos niveles de desigualdad que hoy existen entre
las personas y entre las regiones de nuestro país.” (Pacto por México
2012: 1.)
Mediante este Pacto se llegó al convenio de que el gobierno realizará un
conjunto de acciones administrativas y que las fuerza políticas pactantes
impulsarán reformas legislativas, así como acciones políticas que amplíen la
libertad y la gama de derechos exigibles y efectivos para todos los mexicanos.
Este primer acuerdo se subdivide en 6 puntos: Seguridad Social Universal,
Sistema Nacional de Programas de Combate a la Pobreza, Educación de
Calidad y con Equidad, La cultura como elemento de cohesión social, Defender
los derechos humanos como política de Estado y Derechos de los pueblos
indígenas.
Todos los puntos que se tratan en este primer acuerdo son de suma
importancia para nuestro país, pero para el tema que nos ocupa solo
estudiaremos el primer y sexto punto.
Con respecto a la Seguridad Social Universal se planteó que se creará una red
de protección social que garantice el acceso al derecho a la salud y otorgue a
cualquier mexicano, independientemente de su condición social o estatus
laboral, un conjunto de beneficios sociales procurados por el Estado a través de
un Sistema de Seguridad Social Universal que incorpore lo siguiente44:
• Acceso universal a los servicios de salud.
Se aprecian los avances alcanzados en los últimos años en la materia, pero
también se reconoce que todavía debe avanzarse mucho en la calidad y el
alcance efectivo de los servicios de salud, particularmente para atender a
44
PPM, 2012: 1.
- 70 -
millones personas que no cuentan con empleo formal y viven en las zonas de
mayor marginación social y dispersión poblacional.
Para ello, se deben impulsar dos principios de reorganización del sector salud:
el de la portabilidad de las coberturas para que todos los asegurados puedan
ser atendidos en cualquiera de los sistemas públicos de salud a su elección; y
la convergencia de los sistemas para igualar gradualmente la cobertura y
calidad de todos ellos. (Compromiso 1)
Adicionalmente, ante el crecimiento de los males asociados a la obesidad, se
modificarán las normas mexicanas para prohibir en las escuelas los llamados
alimentos chatarra. (Compromiso 2)45
• Pensión para los adultos mayores de 65 años que no cuenten con un sistema
de ahorro para el retiro o pensión del IMSS o ISSSTE.
Como un primer paso, el programa “70 y más” pasará a ser “65 y más”. Como
un segundo paso, se establecerá una cuota social adicional aportada por el
Gobierno
Federal a una cuenta individual a todos los Mexicanos al cumplir 18 años y
hasta la edad de 65 años, para dar plena portabilidad a los beneficios
pensionarios de la población a lo largo de su vida. (Compromiso 3)46
• Seguro de Desempleo.
Se establecerá un Seguro de Desempleo que cubra a los trabajadores del
sector formal asalariado cuando pierdan su empleo para evitar un detrimento en
45
46
Ídem.
Ídem.
- 71 -
el nivel de vida de sus familias y les permita buscar mejores opciones para
tener un crecimiento profesional y patrimonial. (Compromiso 4)47
• Seguro de Vida para Jefas de Familia.
Se pondrá en marcha un sistema de seguros de vida para Jefas de familia para
proteger la seguridad económica de sus hijos en caso de fallecimiento. Este
seguro también incluirá a los padres jefes de familia que se encuentran en la
misma circunstancia. (Compromiso 5)48
Con estos cinco primeros compromisos el Estado y los legisladores se
comprometen a que el Derecho a la Salud en todas sus vertientes sea
accesible, igualitario y no discriminatorio para los mexicanos y garantizan que
se cumpla en todos los rincones del país.
En referencia a los Derechos de los pueblos indígenas. El Estado mexicano
tiene una deuda histórica con los pueblos indígenas. Las últimas cifras de
pobreza en México confirman lo que ha sido una constante en el desarrollo de
nuestro país: los indígenas están mayoritariamente excluidos del mismo. Casi
siete de cada 100 mexicanos son hablantes de una lengua indígena. De éstos,
ocho de cada diez son pobres, la mitad de los cuales vive en pobreza extrema.
Para revertir esta injusta situación se establecerá una política de Estado para
que los indígenas ejerzan en la práctica los mismos derechos y oportunidades
que el resto de los mexicanos.49
Para lograr este objetivo, se impulsarán las siguientes acciones:
• Fortalecimiento de las comunidades indígenas.
47
Ibíd. Pág. 1-2.
Ibíd. Pág. 2.
49
Ibíd. Pág. 7.
48
- 72 -
Se llevará a la práctica el reconocimiento efectivo de las comunidades y
pueblos indígenas como entidades de derecho e interés público, que les
permitirá manejar recursos públicos, realizar la planeación comunitaria de sus
proyectos de desarrollo, así como asociarse libremente con otras comunidades
o municipios para promover proyectos comunes que impulsen su desarrollo.
(Compromiso 34)50
• Educación, salud, infraestructura y créditos para los habitantes de las
comunidades indígenas como prioridad presupuestal.
El injusto rezago en el ejercicio de derechos, así como en el acceso a
instrumentos para el bienestar económico de la población indígena frente al
resto de los mexicanos, obliga a que los indígenas y sus comunidades sean una
prioridad de Estado y, por lo tanto, una prioridad presupuestal. Por ello, se
incrementará sustancialmente los presupuestos para que la educación y la
salud de calidad lleguen a la población indígena. De igual forma, se realizarán
inversiones históricas en la infraestructura de sus comunidades y para facilitar
su acceso al crédito. (Compromiso 35)51
• Acceso equitativo a la justicia y a la educación.
El Estado tiene la obligación de garantizar que la lengua y la cultura indígena no
sean una limitante para ejercer derechos como el acceso a la justicia y a la
educación. Por ello, se garantizará que la población indígena tenga acceso a
defensores de oficio de calidad y a traductores bilingües para sus procesos de
defensa, así como que tengan acceso a una educación bilingüe e intercultural
de calidad. (Compromiso 36)52
50
Ídem.
Ídem.
52
Ídem.
51
- 73 -
Como podemos apreciar el Pacto por México plantea problemáticas muy
importantes y soluciones adecuadas a estas, pero si lo comparamos con las
problemáticas de los casos presentados podemos ver que aún se queda corto
en las necesidades de nuestro país, en el Pacto por México no se establecen
soluciones a la problemática en la discriminación a personas por VIH (SIDA) o a
los reglamentos de las instituciones de salud como son el IMSS, ISSSTE,
PEMEX, etc. aun cuando se trata de crear el sistema universal de salud que
tanta falta le hace a nuestro país, pero todavía no se da una solución integral a
lo que sucede.
Sistemas de Salud de otros países de América Latina con problemáticas
similares a las de México.
En Brasil existe el Sistema Único de Salud (SUS), de carácter público, cubre al
75% de la población. Se financia con impuestos generales y contribuciones que
se recaudan en los diferentes niveles de organización gubernamental. Funciona
descentralizadamente con establecimientos de salud propios y contratados con
el sector privado, que funciona mediante esquema de aseguramiento llamado
Salud Complementaria, que se financia con el dinero de empresas y de familias.
Este cuenta con modalidades como la medicina de grupo, las cooperativas
médicas, Planes Autoadministrados, y los planes de seguros de salud
individuales que, en ocasiones. La población de altos ingresos también recurre
al SUS, pagando de su bolsillo, para cubrir sus necesidades en problemas de
alto costo.53
Como podemos ver es un sistema de salud que como su nombre lo dice es
único para que integra a toda la población ya que los que no están afiliados a
través del gobierno pueden pagar para afiliarse al sistema o para atenderse en
caso de una enfermedad sin importar su nivel económico o situación laboral.
Por lo que a simple vista parece ser un sistema de salud igualitario y por lo
53
Castro Hoyos, Loc. cit, pág. 2
- 74 -
tanto no discriminatorio y accesible para todos y para todo tipo de enfermedad.
Pero que en la práctica no es así como veremos un poco más adelante.
En Chile el sistema público de salud cubre al 70% de la población, se denomina
Sistema Nacional de Servicios de Salud (SNSS) y está compuesto por el
Ministerio de Salud y sus organismos dependientes, el Instituto de Salud
Pública, la Central de Abastecimiento, el Fondo Nacional de Salud (FONASA) y
la Superintendencia de Salud. Este sector cubre aproximadamente a 70% de la
población, incluyendo a los pobres del campo y las ciudades, la clase media
baja y los jubilados, así como los profesionales y técnicos con mejores ingresos
que eligen sumarse a él. Se financia con impuestos generales, contribuciones
obligatorias y copagos a través del FONASA. Aunque utiliza su propia red de 29
Servicios de Salud Regionales y el Sistema Municipal de Atención Primaria,
también contrata con el sector privado, que a su vez se financia con
contribuciones obligatorias mediante las Instituciones de Salud Previsional
(ISAPRE), cubriendo un poco más del 17% de la población de mayores
ingresos. Por otro lado, los accidentes laborales y enfermedades profesionales
son atendidos por mutuales para el 15% de la población. Un 10% de la
población está cubierta por los Servicios de Salud de las Fuerzas Armadas. Los
trabajadores independientes pueden elegir afiliarse directamente al FONASA o
alguna ISAPRE.54
Este es un sistema de salud más parecido al nuestro ya que si se encuentra
dividido en varias instituciones, pero también cuenta con la posibilidad de
afiliarse a el de manera independiente pagando por el derecho a usarlo y esto
hace que sea un sistema de salud igualitario y no discriminatorio y por lo menos
en apariencia con completa accesibilidad. Este sistema es bastante funcional
como veremos más adelante.
54
Ibíd. Págs. 2-3.
- 75 -
En Colombia se llama Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS),
cuenta con dos regímenes, el contributivo (RC) y el subsidiado (RS). El RC afilia
a
los
trabajadores
asalariados
y
pensionados
y a
los
trabajadores
independientes con ingresos iguales o superiores a un salario mínimo. El RS
incluye a todas las personas sin capacidad de pago. La cobertura combinada de
los dos regímenes se estima por encima del 90% de la población. También
existen Regímenes Especiales (RE) que cubren a las Fuerzas Militares, la
Policía Nacional, la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL), el
Magisterio y las universidades públicas. El RC se financia mediante
cotizaciones de sus afiliados. El RS opera con base en un subsidio cruzado del
RC más otros fondos fiscales procedentes de impuestos generales. La afiliación
al SGSSS es obligatoria, mediada por las denominadas Entidades Promotoras
de Salud (EPS), públicas o privadas, que ofrecen planes de servicios como el
Plan Obligatorio de Salud (POS) o bien el POS-S para los afiliados al RS. Las
EPS transfieren los fondos recaudados por concepto de cotizaciones al Fondo
de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), el cual paga a las EPS el valor
equivalente a la unidad de pago por capitación (UPC) ajustado por riesgo, de
acuerdo con el número de afiliados que tenga cada una de ellas. Tanto la UPC
como el POS son establecidos por el gobierno. Los proveedores de atención
son las instituciones prestadoras de servicios (IPS), públicas o privadas,
algunas pertenecientes a las EPS, pero en todo caso son contratadas por éstas.
El sector privado ofrece seguros privados a la población de mayores recursos,
que también suele acudir a la consulta privada. Parte de la población de
medianos ingresos, acude a la consulta privada haciendo pagos de bolsillo,
generalmente debido a deficiencias del sistema”.55
El Sistema de Salud de Colombia es igual al de México, los servicios de salud
públicos son deficientes por lo que la población que puede paga por consultas
con servicios privados o busca contratar seguros de gastos médicos para
prepararse en caso de enfermarse no tener que ir a atenderse en el sistema de
55
Ibíd. Pág. 3.
- 76 -
salud público pero este es costoso por lo que afecta la economía de la
población. El Sistema de Salud Colombiano está en graves problemas a pesar
de los esfuerzos que ese país a hecho para dar soluciones aún sigue siendo
mucha la población que muere en diversas edades y que no cuenta con
atención medica de ningún tipo. Más adelante también veremos más a fondo
esto.
En Costa Rica, el sistema de salud atiende además los problemas relacionados
con el agua y el saneamiento ambiental. Los servicios de salud públicos
corresponden a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), institución
autónoma encargada del financiamiento, compra y prestación de la mayoría de
los servicios personales de salud. Administra tres regímenes: el seguro de
enfermedad y maternidad, el seguro de invalidez, vejez y muerte, y el régimen
no contributivo. Se financia con contribuciones de los afiliados, los empleadores
y el Estado. La CCSS presta servicios en sus propias instalaciones y, mediante
compromisos de gestión, contrata a las entidades privadas para ampliar su
capacidad. El sector privado en salud también se financia con pagos de bolsillo
y con primas de seguros privados. De otro lado, el Instituto Nacional de Seguros
atiende tanto al sector público como al privado, cubriendo los riesgos laborales
y de tránsito, así como los servicios médicos hospitalarios y de rehabilitación
relacionados. El Ministerio de Salud (MS), cuenta con una dirección de salud
pública que se apoya en una red de unidades operativas en los niveles regional
y local, para realizar la vigilancia y control epidemiológicos.56
El servicio de salud en Costa Rica es menos parecido al nuestro ya que no está
dividido en diferentes instituciones sino que está centralizado en una sola
institución y también ha mejorado notablemente la atención de la ciudadanía.
Realidades y retos del Sistema de Salud en México.
56
Ibíd. Pág. 3 y 4.
- 77 -
Por último nuestro sistema de salud a grandes rasgos como los anteriores se
maneja de esta manera diferencia claramente dos sectores: el sector público,
que comprende la seguridad social que cubre a los trabajadores del sector
formal de la economía a través de entidades como el Instituto Mexicano del
Seguro Social (IMSS), el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado (ISSSTE), Petróleos Mexicanos (PEMEX), la
Secretaría de la Defensa Nacional (SEDENA), la Secretaría de Marina
(SEMAR) y otros, y las instituciones que prestan servicios a la población sin
seguridad social, como el Seguro Popular de Salud (SPS), la Secretaría de
Salud (SSa), los Servicios Estatales de Salud (SESA) y el Programa IMSSOportunidades (IMSS-O); y el sector privado, que atiende a la población con
capacidad de pago. Se estima que México se encuentra cerca del 90 % de
cobertura entre los dos sectores. El financiamiento de la seguridad social tiene
tres
componentes:
contribuciones
gubernamentales,
contribuciones
del
empleador (el ISSSTE, PEMEX, SEDENA y SEMAR es financiado por el
gobierno mismo) y contribuciones de los empleados. La Secretaría de Salud y
los SESA se financian con recursos del gobierno federal y de los gobiernos
estatales, además de las cuotas de recuperación, que en pequeñas cantidades
pagan los usuarios al recibir la atención. El gobierno federal, los gobiernos
estatales y cuotas familiares financian al SPS, al igual que compra servicios
para los afiliados a la Secretaría de Salud y a los SESA. El sector privado se
financia con venta de servicios y con las primas de los seguros médicos
privados, ofrecidos en consultorios, clínicas y hospitales privados.57
A grandes rasgos estos son los Sistemas de Salud de México y cuatro
importantes países de América Latina con los que podemos compararnos; ya
hemos visto que entre tres de ellos hay grandes variaciones aun cuando
también hay grandes similitudes, pero las variaciones son para tener un mejor
Sistema de Salud, como el punto en donde el Sistema de Salud está
centralizado en una sola institución y no importa en qué sector se labore, a que
57
Ídem.
- 78 -
se dedique o el estatus social que se tenga todas las personas se atenderán en
los mismos lugares y de la misma manera y será de forma adecuada; con uno
de los países con los que comparamos se pueden ver muchas más similitudes
que es con Colombia y al darnos cuenta de esto podemos observar que este
país se encuentra muy atrasado en cuanto a su Sistema de Salud y es muy
similar a la situación en nuestro país.
Por eso en México el Estado decidió en el Pacto por México impulsar que exista
un Sistema de Salud único en donde se atienda a toda la población sin importar
a que sector de la economía pertenece y si tiene mucho o poco dinero para
pagar por su atención. Pero es un logro que aún no se tiene.
Este cuadro muestra claramente la situación que hemos mencionado sobre
cada país:
VARIABLE
BRASIL
CHILE
COLOMBIA
COSTA RICA
MEXICO
Población total
193,734,000
16,970,000
45,660,000
4,579,000
109,610,000
10.080
13.250
8.430
10.960
14.340
943
1.172
569
1.165
846
9.0
8.2
6.4
10.5
6.5
2.169.180
257.461
434.788
50.758
1.652.168
Ingreso
nacional
bruto
per cápita (en
US $
internacionales)
Gasto total en
salud
por
habitante (US $
int.
2009)
Gasto total en
salud
como
porcentaje del
PIB (2009)
Paridad Poder
Adquisitivo
PPP en US $
int.
2009) BM
- 79 -
Esperanza
vida
de
70/77
76/82
73/80
77/81
73/78
21
9
19
11
17
205/102
116/59
166/80
115/69
157/88
al nacer
h/m (años)
Probabilidad de
morir antes de
alcanzar los
cinco años (por
1000
nacidos
vivos)
Probabilidad de
morir entre los
15 y los 60
años, h/m (por
1000
habitantes)
(Elaboración con datos de la Organización Mundial de la Salud. Estadísticas Sanitarias Mundiales 2010.)
Esta tabla muestra que en lo general Colombia y México son los países con
mayor atraso en la probabilidad de vida y en ciertos puntos también Brasil se
encuentra esta situación, por lo cual es importante fijarnos en los países que
están mejor que nosotros para lograr una accesibilidad para toda la población
de nuestro país y por tanto una tasa de mortandad menor y una mejor calidad
de vida.
Ahora veamos el comportamiento de cada país en cuanto a la discriminación.
Alfredo Sánchez Castañeda dice “Actualmente en América Latina, los
mecanismos de protección social presentan una hibridez considerable. Se
mantiene cierta influencia del modelo bismarckiano de seguros sociales; la
asistencia social sigue jugando un papel muy importante para los estratos
sociales más vulnerables y al mismo tiempo, en materia de pensiones, se ha
instaurado un régimen privado, que en muchas ocasiones rompe con el
principio de solidaridad, que según algunos debe caracterizar a la seguridad
social.”58
58
Sánchez Castañeda 2011.
- 80 -
Pese a la práctica social que se comparte en la región y que se expresa en la
constitución y las leyes de cada país, así como a la costumbre de hacer
reformas sectoriales con cierta frecuencia, el goce práctico del derecho a la
salud y a la protección social distan mucho en su expresión real y cotidiana en
la mayoría de los países, como se veremos en seguida al comentar brevemente
la situación de cada país.
Con el cuarto lugar en el IDH de los cinco países estudiados, Brasil no deja de
ser incubadora de grandes desigualdades en salud. El 15,8 % de la población
no tiene acceso a las condiciones básicas sanitarias, educación y salud; el 11,4
% muere antes de los 40 años. En algunas regiones, siendo la población negra
tres veces más que la población blanca, los años perdidos de aquella fueron 30
veces superiores.59
Desgraciadamente esta situación de muertes por falta de atención, a las
mínimas condiciones de salubridad no es exclusiva de Brasil y por desgracia en
muchos países no se ve una pronta solución, en nuestro país el Estado está
trabajando en este rubro.
Siendo el país con mayor IDH de la región, y un alto gasto de bolsillo derivado
de la forma de organización y financiamiento del sistema de salud, Chile
presenta inequidades significativas en salud para la población de menores
recursos, pues el derecho a la salud está estrechamente asociado a la
capacidad de pago, pese a que desde 1990 los gobiernos han formulado
políticas dirigidas a enfrentar las inequidades.60
Al igual que en México o Brasil, Colombia ha mostrado siempre importantes
inequidades por género, por ciertos grupos de edad, por relación urbano – rural,
59
60
Loc. Cit. Pág. 28
Ídem.
- 81 -
por regiones nacionales y zonas de grandes ciudades con alta vulnerabilidad,
dados sus factores de riesgo y otras variables asociadas al tema. Pero desde la
formulación de la Ley 100 de 1993 y en la medida de su aplicación en el
desarrollo del Sistema General de Seguridad Social, surge una nueva expresión
de dichas inequidades: los regímenes de afiliación o aseguramiento al sistema.
Desde su origen, la Ley 100 introdujo una contradicción con sus principios, en
especial el de la equidad, al crear el Régimen Subsidiado, asociado a planes de
beneficios con menor alcance para la población de menores recursos, no
empleada en el sector formal de la economía. La información obtenida en la
Encuesta Nacional de Salud de 2007 y su posterior análisis muestra grandes
diferencias en la morbilidad y la mortalidad entre la población afiliada a los dos
regímenes, contributivo y subsidiado, siempre evidenciando la desventaja del
subsidiado. Tal situación ha llevado a los usuarios del sistema de salud a
enfrentar las prácticas discriminatorias en los servicios de las entidades
aseguradoras y prestadoras, a sobresaturar el sistema judicial interponiendo
tutelas para obtener sus derechos. La Corte Constitucional, mediante
sentencias y autos, ha tenido que conminar a las instituciones, tanto privadas
como públicas, a corregir situaciones y ajustarse a la legislación existente, sin
que la situación general se haya modificado sustancialmente. Todo parece
indicar que la imposibilidad de la población colombiana para ejercer el goce
efectivo de su derecho a la salud, no solamente se debe a los incipientes
enunciados constitucionales, sino también a un sistema de salud y protección
social diseñada de manera tal que permite innumerables perversiones por parte
de sus actores.61
Desgraciadamente esto en efecto también es lo que pasa en nuestro país como
bien lo menciona el autor, y como lo hemos visto en los casos presentados que
tuvieron que llegar a la Suprema Corte de Justicia para una resolución favorable
para la población, pero que desafortunadamente no en todos los casos los
afectado pueden llegar hasta estas instancias y muchos mueren.
61
Ibíd. Págs. 28 y 29
- 82 -
Tercero en IDH en este grupo, Costa Rica tiene la menor desigualdad según su
Coeficiente Gini. Sin embargo, aún persisten desigualdades relacionadas con el
derecho a la salud, de las cuales se han indicado sobre todo las relacionadas
con los costos de adquisición de ciertos servicios, como los medicamentos en
las diferentes regiones (cantones). Los que tienen mejores condiciones
económicas
ofrecen
más
alternativas
y
precios
más
favorables
en
medicamentos importantes para la atención de problemas de salud relevantes.62
Aun con estas deficiencias es el país con mejor situación en cuestión de
Sistema de Salud para la población.
Pese a que su índice de desarrollo humano (IDH) es el segundo más alto de
Latinoamérica, en México hay un reconocimiento explícito de las grandes
inequidades existentes en general y en particular en el campo de la salud, como
puede verse en su Plan Nacional de Desarrollo: los índices de enfermedad
afectan especialmente a las mujeres, a los niños, a los ancianos, a los pobres, a
los indígenas y a las regiones y municipios con mayor marginalidad.63
Como lo hemos visto a lo largo de los casos resueltos por la Suprema Corte de
Justicia lo que dice el autor es la realidad ya que no son los únicos casos que
se presentan en nuestro país, muy a menudo escuchamos de mujeres que al
llegar a ser atendidas para dar a luz a los centros de salud, hospitales del sector
público o del IMSS no son recibidas porque según la mala apreciación de los
médicos o enfermeros y enfermeras aún no están en tiempo y mueren tanto
ellas como los bebes o alguno de los dos; este es uno de los ejemplos de lo que
pasa, porque también sabemos que en la sierra la población muere por falta de
vacunas o de un antibiótico, por supuesto por la falta de médicos que atiendan.
62
63
Ibíd. Pág. 29
Ídem.
- 83 -
Al principio de este capítulo analizamos lo que el Estado está haciendo en
nuestro país ahora comparemos lo que se está haciendo en los otros países
con los que hemos venido comparado al nuestro.
Las nuevas políticas de salud del Brasil indican que el centro de las acciones
sectoriales debe ser el denominado “usuario-ciudadano.
En Chile para el período 2002-2010 se abordaron los siguientes temas como
prioridades sectoriales: El envejecimiento progresivo de la población con la
creciente carga de patologías degenerativas de alto costo. Las desigualdades
en la situación de salud de la población según el nivel socioeconómico. La
insatisfacción de la población respecto al sistema de salud. La resolución de los
problemas pendientes y el mantenimiento de los logros alcanzados. También se
consideran importantes las
siguientes líneas de trabajo: Reducir las
desigualdades en salud. Hacer frente a los retos del envejecimiento poblacional.
Aumentar el número de problemas de salud incluidos en el paquete del Plan
AUGE. Fortalecer los cambios tendientes a separar la prestación de servicios
asistenciales de las funciones de fiscalización. Implementación del régimen de
hospitales autogestionados en red. Reforzar la atención primaria con enfoque
familiar. Mejorar el sector privado de la salud al fomentar la competencia entre
las ISAPRE y simplificando los planes de salud. Algunos estudios muestran
avances en equidad, disminución de la mortalidad por problemas de salud
pública como el infarto agudo de miocardio en hospitales públicos, aunque
también indican aumento de los problemas derivados de la carencia de
personal calificado en los servicios de salud del sector público, frente a ciertas
regiones y especialidades médicas, lo que conlleva al incremento de tiempos de
espera por atención a patologías no incorporadas al Plan Auge. Según algunos
funcionarios, “la reforma del sector ha colocado instrumentos legales,
estructurales y de gestión que si bien han permitido avanzar en un enfoque de
derechos y en definir los roles y funciones de las estructuras a nivel nacional y
regional, deja áreas aún por definir y discutir en términos de la adecuación para
- 84 -
el logro de los objetivos primordiales de mejorar la salud y la calidad de vida de
los chilenos y chilenas con un enfoque de equidad en el acceso, calidad y
resultados.”64
En Colombia siguen existiendo dificultades para alcanzar la universalidad, la
eficiencia y la solidaridad dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud. El
retraso se estima casi de una década, atribuido a insuficiencia de recursos
financieros. Tampoco hay igualación de planes de atención y las condiciones
laborales informales que dominan el panorama económico del país, no permite
mejorar la afiliación al sistema. La sostenibilidad financiera ha sido puesta en
duda, en particular frente a las demandas que el sistema judicial ha fallado a
favor de miles de usuarios no incluidos en el POS. Se considera que “un reto
primordial para el sistema colombiano es fijar límites a la cobertura de los
servicios de una manera que sea respetada y acatada tanto por la comunidad
médica y científica como por el sector judicial”. Hay dificultades en la situación
de salud, reflejada en el estancamiento de ciertos indicadores, en especial los
relacionados con la prevención. Los expertos consideran que “el fortalecimiento
de la práctica de la salud pública, la información completa y oportuna, así como
la evaluación de sus procesos y resultados, aparece como un reto mayor sin el
cual será difícil orientar el sistema con criterios de promoción y prevención.
Debe prestarse especial atención a la mortalidad materno infantil, a la población
desplazada y al embarazo en los adolescentes”. Hay conflictos permanentes
entre pagadores y prestadores y se critica la falta de regulación y de supervisión
de los diferentes actores, tanto públicos como privados, que conforman el
sistema de salud.65
Entre 1959 y 1980 Costa Rica mejoró significativamente su sistema de salud.
En 1980 se limitaron las inversiones en salud y a pesar de la reforma
emprendida, su crisis organizacional no ha sido superada, existiendo serias
64
65
Ibíd. Pág. 25.
Ibíd. Pág. 26
- 85 -
dudas acerca de su futura sostenibilidad financiera. Los cambios en el perfil
laboral de la población, su empobrecimiento, la transición epidemiológica, y la
implementación parcial de la reforma de salud, dejan un porcentaje de más del
12% de la población sin aseguramiento y con grandes presiones financieras. Se
aprecia el surgimiento de inequidades geográficas en los servicios de salud, con
atrasos en la creación de nuevos EBAIS (Equipos Básicos de Atención en
Salud), según el “informe de avance del Plan Nacional de Desarrollo del
MIDEPLAN 2006-2010”. “Las largas listas de espera están provocando
deslealtad al sistema. De hecho, 50% de la población opina que podría dejar de
cotizar para unirse a los servicios privados, situación que aumentaría el
problema de la sostenibilidad”.66
Como hemos visto en todos los países los gobiernos están buscando la manera
de mejorar su Sistema de Salud para darle una mejor calidad de vida a la
población, de acuerdo a la tendencia que llevan las reformas pareciera que
todos tienden a una longevidad y calidad de vida de primer mundo.
Para nuestro país presentamos algunas propuestas que se adecue a la reciente
reforma sectorial hecha al sector salud contenida en el Pacto por México que
plantea varios retos.
Es necesaria una reforma fiscal complementaria para hacer disponibles los
recursos financieros necesarios para reemplazar el gasto de bolsillo y atender la
demanda asociada a la transición epidemiológica, en especial de las
intervenciones hospitalarias de alta complejidad como son el VIH (SIDA). Se
considera necesario hacer una adecuada distribución de los recursos entre
poblaciones y estados, así como comprometer una mayor participación de los
recursos y autoridades locales. En esta parte puede intervenir la Suprema Corte
emitiendo sanciones a los gobiernos y legisladores locales que no se
comprometan con los cambios que se requieren.
66
Ibíd. Págs. 26 y 27.
- 86 -
“Otro desafío en materia financiera será alcanzar el equilibrio correcto
entre las inversiones adicionales en promoción de la salud y prevención
de enfermedades, por un lado, y los servicios curativos, por el otro. Es
necesario asimismo aumentar la orientación al cliente y la capacidad de
respuesta del sistema de salud sobre todo considerando las crecientes
expectativas, tanto de pacientes como de prestadores de servicios,
generadas por el proceso de democratización del país y por la reforma
misma”.67
En conclusión es de suma urgencia reforzar la oferta de servicios en zonas
marginadas del país, para mejorarla atención integral de la población indígena y
todos los sectores relegados. El principal reto del sistema de salud en México
es fortalecer su integración, garantizar un paquete de beneficios comunes a la
población, reducir los costos de transacción en un sistema fragmentado
logrando tener un solo servicio de salud y generar igualdad en el disfrute del
derecho a la protección de la salud.
67
Ibíd. Pág. 27.
- 87 -
Conclusiones
Como hemos visto México al igual que Colombia son países con circunstancias
muy similares con respeto a su Sistema de Salud y las problemáticas que
presenta el mismo, sin embargo en Colombia se ha logrado que casos tan
sencillos como este lleguen a instancias mayores para dar una solución a favor
de los afectados:
La señora Kerly Medina Gutiérrez promovió acción de tutela verbalmente el 26 de septiembre de 2012, donde
relató que su hija Sarit Valentina Rojas Medina de 26 meses de edad padece la enfermedad denominada
esclerodermia, cuyo tratamiento y control debe hacerse por los médicos especialistas de reumatología y
dermatología pediátrica en el Hospital de la Misericordia en Bogotá. En tal medida, debe desplazarse con la
menor 2 o 3 veces por mes, desde Neiva hasta el Distrito Capital, lo cual genera altos costos que no están en
condiciones de sufragar ni ella ni su esposo, que trabaja como taxista.
Manifestó que ha solicitado a la EPS y a la Secretaría de Salud Departamental que le colaboren con los
costos del traslado y hospedaje en Bogotá.
Sin embargo, la EPS le respondió que el transporte no está incluido en el plan de beneficios del régimen
subsidiado y, por ende, no le corresponde asumirlo a ella, sino a la entidad territorial.
A su turno, la Secretaría de Salud del Huila le indicó que los recursos asignados están destinados a servicios
de salud, entonces no puede costear los viáticos, el transporte y el hospedaje, al no estar consagrados en
aquella categoría. También, le aclaró que la atención integral de la menor es responsabilidad de la EPS.
En ese sentido, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud e igualdad de su menor hija,
ordenando a la EPS-S Comfamiliar Huila que le suministre los medicamentos No POS y los viáticos que se
requieran para la atención de la niña.
Comfamiliar Huila EPS-S se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela instaurada en su contra, con
base en que los gastos de transporte y hospedaje están explícitamente excluidos del plan obligatorio de salud,
por tanto, no está legal ni reglamentariamente obligada a asumir dicha prestación.
Además, señaló que el Acuerdo 029 de 2012 incluyó el transporte solo para pacientes remitidos entre IPS y
que el traslado en ambulancia es exclusivo para personas con urgencia manifiesta. Además, que al
departamento del Huila no se le entrega prima adicional de la UPC, entonces se entiende taxativamente
excluido el servicio solicitado. Finalmente, solicitó la vinculación de la Secretaría de Salud del Huila, por ser la
entidad competente para costear los requerimientos de la actora.
El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva,
mediante sentencia única de instancia del 8 de octubre de 2012, decidió declarar la improcedencia de la
acción, en razón a que la accionante contaba con la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud, orientada a resolver las controversias entre afiliados y EPS. Afirmó que ese medio de defensa judicial
era idóneo y eficaz.
Sobre el particular, el fallador concluyó:
“En estas condiciones, y como quiera que nuestro ordenamiento jurídico contempla un instrumento de
defensa judicial, idóneo y eficaz, distinto a la acción de tutela, para dirimir de manera expedita y efectiva,
conflictos como el planteado por la señora Kerly Medina Gutiérrez y relacionado con la negativa de la EPS
para suministrar los viáticos que corresponda por el desplazamiento junto con su hija a la ciudad de Bogotá
D.C. para asistir a valoraciones con médicos especialistas en reumatología y dermatología pediátrica, así
como el suministro de los medicamentos NO POS, bien puede afirmarse que la tutelante debe acudir al
mencionado mecanismo legal previsto en la Ley 1438 de 2011 y no a la solicitud de amparo constitucional,
pues como ya se ha dicho, el instrumento judicial legalmente contemplado, es preferente y sumario, y lo
suficientemente expedito en el tiempo como para atender de manera efectiva el asunto sub-examine, máxime
cuando se tiene facilidad para acceder y utilizar el mismo, pues se cuenta con página web y línea gratuita, por
lo que en ese orden de ideas, este Despacho advierte la improcedencia de la acción de tutela incoada, dado
su carácter residual y subsidiario.”
- 88 -
Mediante providencia del 26 de febrero de 2013, esta Sala de Revisión ordenó la vinculación de la Secretaría
de Salud Departamental del Huila, puesto que podría verse afectada con lo que finalmente se decida en este
proceso. Adicionalmente, se libró despacho comisorio para que el juez de instancia recibiera la ampliación de
la versión de la accionante.
De igual forma, se decretó como medida provisional, que la EPS accionada adelantara los trámites pendientes
para asegurar que la niña Sarit Valentina Rojas Medina pueda comparecer a sus controles médicos en la
ciudad de Bogotá, asumiendo los costos de transporte y hospedaje.
El 7 de marzo de 2013, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de
Garantías de Neiva, remitió ampliación de la versión de la accionante Kerly Medina Gutiérrez, actuando en
representación de su hija Sarit Valentina. Esta manifestó que la única solicitud que le fue negada por parte de
la EPS fue la relacionada con el cubrimiento del transporte, cuyos soportes fueron anexados al escrito de
tutela. En cuanto a autorizaciones de medicamentos, procedimientos y/o tratamientos expresó que no ha
tenido inconvenientes debido a que han sido aprobados y suministrados.
En la misma fecha, la Secretaría de Salud Departamental del Huila indicó que la niña se encuentra afiliada al
régimen subsidiado de salud, cuyo plan de beneficios fue unificado con el régimen contributivo en el Acuerdo
11 de 2011.
En ese orden de ideas, el Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado en un medio diferente a ambulancias,
exclusivamente, a pacientes no hospitalizados cuando requieren servicios incluidos en el POS que no se
preste en el municipio de su residencia, siempre y cuando corresponda a una zona geográfica para la cual se
fije una UPC adicional.
Finalmente, solicitó que se condene a la EPS a cumplir con las obligaciones de acompañamiento y prestación
de los servicios de salud que requiere la usuaria, estén incluidos o no incluidos en el catálogo de beneficios,
bajo el entendido que en este último caso deberán ser recobrados ante el Fosyga. En relación con la medida
provisional dispuesta por esta corporación no se realizó ningún pronunciamiento.
Pruebas
- Folios 5 a 7 del cuaderno de instancia, copia del derecho de petición radicado el 27 de agosto de 2012 en
Comfamiliar del Huila, donde se solicita el suministro de los medicamentos y los viáticos correspondientes.
- Folios 8 a 11 del cuaderno de instancia, copia de la respuesta de Comfamiliar del Huila de 11 de septiembre
de 2012 al derecho de petición donde niega el suministro del servicio de transporte solicitado.
- Folio 12 del cuaderno de instancia, respuesta de la Secretaría de Salud de la Gobernación del Huila a la
solicitud de viáticos y transporte, del 12 de junio de 2012.
- Folio 13 del cuaderno de instancia, copia del certificado de afiliación a la EPS de 21 de septiembre de 2012.
- Folios 14 y 15 del cuaderno de instancia, copia de la autorización de servicios médicos y/o suministros del
27 de agosto de 2012 y 13 de septiembre del mismo año, respectivamente.
- Folios 16 y 17 del cuaderno de instancia, copia de la orden de servicio del Hospital de la Misericordia del 3
de septiembre de 2012 donde se diagnostica colitis y gastroenteritis no infecciosas, no especificadas.
- Folios 18 a 23 del cuaderno de instancia, copia de la historia clínica de Sarit Valentina Rojas Medina
expedida por el Hospital de La Misericordia el 26 de julio de 2012.
- Folios 24 y 25 del cuaderno de instancia, copia de la consulta de afiliados de la base de datos única del
Fosyga de 20 de septiembre de 2012.
- Folio 26 del cuaderno de instancia, orden de consulta del Hospital de La Misericordia de 3 de septiembre de
2012.
- Folios 27 a 29 del cuaderno de instancia, copia de la historia clínica de Sarit Valentina Rojas Medina
expedida por el Hospital de La Misericordia el 3 de septiembre de 2012.
- Folio 30 del cuaderno de instancia, copia de la orden de servicio del Hospital de la Misericordia del 3 de
septiembre de 2012.
- Folio 31 del cuaderno de instancia, copia del consentimiento informado para intervenciones quirúrgicas y
procedimientos especiales del Hospital de La Misericordia, con fecha 3 de septiembre de 2012.
-Folio 32 del cuaderno de instancia, orden de servicio del Hospital de La Misericordia del 26 de julio de 2012.
- Folio 33 del cuaderno de instancia, orden de consulta del Hospital de La Misericordia del 26 de julio de 2012.
- Folio 34 del cuaderno de instancia, copia del informe anatomo-patológico suscrito por el Dr. Joaquín Carrera
Mejía del 20 de febrero de 2012.
- Folio 35 del cuaderno de instancia, copia del carné de afiliación de Sarit Valentina Rojas Medina a la EPS
Comfamiliar del Huila.
- Folio 36 del cuaderno de instancia, copia del registro civil de nacimiento de Sarit Valentina Rojas Medina.
- Folio 37 del cuaderno de instancia, copia de la cédula de ciudadanía de Kerly Medina Gutiérrez.
Como podemos ver este es un caso que en México está muy lejos de llegar a
una autoridad, a la gente que no le dan viáticos simplemente no los pelea
- 89 -
porque no tiene conocimiento de que lo puede hacer. La realidad es que no solo
el problema está en lo bien o mal que esta nuestro Sistema de Salud sino que
esto es un problema que va de la mano con la falta de educación, de
información y de cultura en los derechos que tenemos como seres humanos.
Nuestro país tiene un atraso muy serio en muchos aspectos que van de la
mano con el Derecho a la salud así como Colombia también los tiene pero no
exactamente iguales.
México es un país con el 6.9% de personas mayores de 15 años analfabetas
según el INEGI, esto quiere decir que son personas que no estudiaron ni la
primaria, por lo tanto hablamos de un país donde un porcentaje de la población
no tiene la menor idea de que es un Derecho y mucho menos de que puede
exigir que se cumpla.
En el presente trabajo hemos visto como la accesibilidad, la igualdad y la no
discriminación van de la mano del Derecho a la Salud, pero también van de la
mano el Derecho a la Educación, a la información, etc., que permitirían que la
población tuviera un mayor conocimiento de lo que puede exigir para tener una
mejor calidad de vida.
La propuesta que planteamos es que como se está haciendo en Chile; que se
trabaje por un Sistema de Salud único, en donde no existan el IMSS, el
ISSSTE, servicios de salud de PEMEX, de las Fuerzas Armadas o Seguro
Popular, que exista un único Sistema de Salud para todos y en todo el país, que
atienda a toda la gente que llegue, sin importar su lugar de trabajo o residencia,
nivel socioeconómico o de educación, religión, genero, raza, preferencias
sexuales o políticas, que cuente con la posibilidad de atender desde un
malestar estomacal hasta enfermedades como Cáncer o VIH (SIDA).
- 90 -
Para lograrlo proponemos que los gobiernos y presupuestos federal y estatal
trabajen unidos supervisados por la Suprema Corte para que se cumpla con
dicho trabajo y que en los casos que no se cumpla esta misma instancia sea la
que mediante sanciones económicas obligue al Estado a cumplir con lo
establecido.
También proponemos que en la escuela así como se está enseñando a los
niños sobre sus derechos se les enseñe sobre el Derecho a la Salud y que no
solo sea de enseñanza exclusiva para los niños sino para todas las personas
que a cualquier edad estén cursando la primaria y que se hagan campañas en
los medios de comunicación en donde se difunda que es el Derecho a la Salud
y como se puede acceder a él, para esto planteamos la posibilidad de que se
disminuya el presupuesto en campañas políticas y que ese dinero se destine a
la campaña de difusión.
Es cierto que no es un trabajo sencillo, pero es no es una utopía, México es un
país de grandes recursos no solo naturales sino también en potencial humano y
que puede lograr no solo un Sistema de Salud igualitario, digno y con acceso
para toda la población, sino también un cambio radical en muchos aspectos que
como hemos visto van de la mano con este y que harían que este país
avanzara a otro plano, pero ese sería tema de otro estudio.
- 91 -
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