El concepto de peligrosidad y la limitación temporal a la medida de
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EL CONCEPTO DE TENIPORAL A LA PELIGROSIDAD MEDIDA DE Y LA LIMITACIÓN * INTERNACIÓN SABRINA NAMZER I. INTRODUCCIÓN En penal, lucha mediados su a contra los abusos de la monarquía al utilizar el marqués de Becaria decía: el derecho del 1700, “Los hombres abandonan la elaboración generalmente de las reglas más importantes a la prudencia de cada día, o a la discreción de aquellos cuyos intereses en consisten oponerse a las hacen leyes más providentes que por naturaleza universales los beneficios al esfuerzo y resisten por el que tienden a condensarse en unos colocando a una pocos, parte la totalidad del poder y de la felicidad toda la debiliy a otra dad y la miseria. Por eso, sólo después de haber pasado a través de mil errores más esenciales a la vida en las cosas y a la libertad, sólo después de la fatiga que da el sufrir los males hasta el extremo, a remediar los desórse sienten inducidos denes verlas más palpables los oprimen y a reconocer que esdades, las cuales, precisamente por su propia simplicidad, analizar los a a las mentes capan vulgares, no avezadas todas de un sino a recibir sus asuntos, golpe, impresiones más por tradición que por examen”. Estas a la obra De los Delitosy de palabras sirvieron de introducción de limitar el la importancia manifestó Penas, en la cual el autor de merecedora poder punitivo del monarca, reglando tanto la situación a aplicar; todo lo que se conoce el tiempo y tipo de pena sanción, como las Trabajo tología Forense" presentado a cargo del en Dr. el primer cuatrimestre Cnstex. Mariano del año 1996 en el curso “Psicopa- 334 no Y ENSAYOS LECCIONES hoy de “principio de legalidad", el nombre al derecho concebiría penal moderno. con se sin el cual prácticamente del siglo XX] aún queda una zona el umbral librada embargo, de los operadores, como a sus a la prudencia impresiones y discreción y sentimientOS personales, y sobre la cual, un Estado que se llame respecomenzar a pensar: esta zona de la dignidad del hombre, deberá es tuoso las conocidas “medidas de la abarcada por seguridad". Sin en de limitación que sufrió el derecho penal desde la época de en el conjunto de “medidas” que se aplicasoscometen delitos sin haber podido ello así, pese a que en la práctica, las diferencias medidas son casi inexistentes. y la pena, Los pilares que dan origen a esta son situación dos: el concepto de el “peligrosidad” del autor, que obra como permiso de intervención para Estado, y el miedo a lo diferente, de una sociedad que está acostumbrada a defenderse de aquello que no entiende o no conoce. El proceso Beccaría, ca a etc.), cesar sujeto mente reflejó en absoluto el mejor de los En este contexto obran los operadores (peritos, jueces, abogados, sobre de decidir cuándo debe cuyas espaldas cae la responsabilidad una medida de seguridad, y en consecuencia, la de dejar libre a un. de “peligroso” y cuyos actos que fue tildado posteriores probablenunca a la luz de este dejarán de verse apodo. que tiene el sistema trabajo opera principios II. —en por la norma; entre dichas Este en se no quienes motivarse materiales EL como con ayuden que NACIMIENTO a DE LAS objetivo, principal respecto a este repensar MEDIDAS DE poner los inimputables, problema. de relieve y sentar la forma algunos SEGURIDAD la aparición del principio de culpabilidad en el derecho penal, sólo será aplicable una de un delito si éste al autor pena cones decir, de actuar posibilidad de motivarse por la norma, Derecho, el Estado se vio desprovisto de la posibilidad de aplicar sobre aquellos individuos que también produjeran un mal a la o psíquicas físicas en condiciones sociedad, pero que no se encontraban de motivarse A raíz de ello, como por la norma. complemento de la pena como medida de excelencia, de seguridad a se incorporaron las medidas Con según el cual la tuvo forme a coerción fin de que existiera una legitimación eran sujetos cuyas conductas susceptibles de ser reprochadas del derecho penal). Al respecto les no Günter para deseadas no por Stratenwerth sobre aquellos operar la sociedad, pero no eran de motivación (doble vía poder por incapacidad expresa: “Según su origen histórico. estas medidas jurídico-penase concibieron sobre la base de especiales necesidades ENSAYOS 335 terapéuticas, sino con el fin de sortear las limitaciones que consecuencia del principio de culpabilidad. La, idea ha sido desarrollada vez en el siglo xvul por primera por E. F. Klein en el derecho y encontró principios de realización general prusiano de 1794. Allí puede leerse que los ladrones y otros delincuentes que pudieran llegar a ser peligrosos a causa de reprobables tendencias de su carácter provenientes cruel, no deben ser puestos en libertad luego de cumplida la hasta no demuestren se encuentran en condipena que que ciones de vivir de una manera honorable. Independientemente de esto, Carl Stoss, el autor del Código Penal suizo, la oposición entre fines de la pena de la reprocuró superar tribución viny de la prevención especial, proponiendo penas culadas con la culpabilidad orientadas a la y medidas prevención especial”. son En el mismo manifiesta: sentido, complementando la idea expuesta, Claus Roxin “La autolimitación del poder de injerencia del Estado de la vinculación ala medida de la culpabilidad que se deriva si bien por regla general posibilita una compensación adecuada entre los requerimientos de prótección estatales y los intereses de los sometidos al derecho, el caso en de libertad la peligrosidad de un autor la generalidad particular, para no puede ser tan grande que la pena, según la culpabilidad, sea suficiente a la generalien forma efectiva para asegurar dad de sus ataques"? Las principio sujeto medidas como de seguridad nacieron entonces, de culpabilidad, en las características y se basan en puso riesgo la seguridad social, no por sino por no poder obrar de otro modo. que traria a complemento peligrosas una actitud del del con- Derecho, medidas Como no puede dejar de observarse, estas responden en su de alguorigen, al más puro positivismo criminológico: las características los nos debe arbitrar sujetos los hacen de por sí peligrosos, y la sociedad así consecuencias medios de ellos, evitando necesarios defenderse para haber dañosas. estas ideas Como ya veremos, quedado desque parecen de las a partir terradas del derecho —-que no interviene penal moderno hechoaún características de un sujeto, sino por las de un determinado nos la se en mantienen firmemente ocupa. problemática que arraigadas de tipo preventivo, es entonces El fin de las medidas de seguridad con dado que se trata de que el sujeto afectado postepor ellas, no cometa rioridad delitos. 1 2 Günter, Derecho Penal, Edersa, Madrid, Stratenwerth, Roxin, Claus, “Fin y justificación de las penas y las Determinación Judicial de la Pena. Editores del Puerto, Buenos pág. 21. h medidas de seguridad", Aires, pág. 43. en 336 LECCIONES III. EL PROBLEMA EN LEGISLACIÓN LA Y ENSAYOS NACIONAL la acogida de seguridad es también Código Penal. una diferenciación Respecto de los incapaces, el Código establece entre los enajenados y no enajenados. 34 dispone: “En caso el segundo párrafo del artículo a) Enajenados: del agente en un la reclusión de enajenación, el tribunal podrá ordenar manicomío, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia desade peritos qL_I_edeclaren Público del Ministerio y previo dictamen parecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás". a autores de delitos Esta medida es hayan coque aplicable tanto de enajenación, su estado menzado a cumplir pena y luego caigan en a autores de el hecho ya enajenados, como a autores que hayan cometido conductas efectuadas con error de tipo condicionado por enajenación y a Esta concepción de las medidas el artículo 34, inciso 1° de nuestro por in‘voluntables b) No del artículo hecho, ya alienados. el supuesto está regulado por el primer párrafo del “El que no haya podido en el momento morde sus facultades, por alteraciones su estado de inconsciencia, error o ignorancia la criminalidad del acto o dirigir sus enajenados: 34, el cual sea bosas de las de hecho no acciones”. expresa: insuficiencia por mismas, o por imputable, comprender Este los supuestos de autores de injustos inimputapárrafo abarca de tipo no autores de conductas enajenados, atípicas por errores de enajenación, los invopsíquicamente condicionados que no provengan no de tipo o proenajenados y sujetos que actúan por errores bles luntables hibición culturalmente condicionados. Por su del mencionado inciso, establece parte, el párrafo tercero en —complementando al primer párrafo-— que: “En los demás casos que se absolviere a un del presente inciso, el triprocesado por las causales bunal ordenará la reclusión adecuado del mismo en un establecimiento hasta se que comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso”. IV. SIGNIFICADO _ zaCIón para El tanto DEL TÉRMINO “PELIGROSO” Como ya se ha dicho en la introducción al presente del término “peligroso”es la llave de acceso que utilizar este medio de control social tan efectivo. en término en la doctrina y las general, como en la interpretaciones son jurisprudencia, que tan la utili- trabajo, el Estado de él vagos, se posee hacen, que per- 337 ENSAYOS considerar miten Entrando Por su seg'ún la época diferentes y las ideológicas imperantes. e del término en que el sentido y alcance cuestión, constiangular del tema que nos ocupa: los límites a las medidas en manicomial. particular, a la internación Es entonces, tuyen la piedra de seguridad, y a ya la eminente contingencia totalmente supuestos políticas concepciones el término “peligro”, significa riesgo suceda algún mal. “peligrosidad” presenta varias acepciones: cuestión, de que el término parte, “Probabilidad de que delito” (Jiménez de Asúa). un cometerá individuo o volverá a cometer o un “Peligrosidad criminal es la probabilidad de que un hombre cometa o bien el conjunto de condiciones de un hombre de que hacen probable autor de delitos" (Sebastián Soler). de peligro subjetivo que ha de deducirse de una cuidadesde los puntos de vista investigación del individuo antropológico, familiares de los factores y sociales que lo psíquico y patológico, así como rodean” (Gisbert Calabuig). “Estado jurídico biológico surgido de la esencia psicosocial del propio sísindividuo y que le concede singulares dotes para infringir de manera temática la ley penal a lo largo de su existencia” (Bonnet). TaveEn una obra escrita en el año 1987, por Jorge Riú y Guillermina lla de Riú, puede leerse: crimen un él un “Situación dosa “En general, dos variedades, una acepta se el estado que predelictual y otra peligroso posdelictual. admite también variedad ‘pelipredelictual, denominada o ‘capacidad para social’ por Ferri delinquír’ por Rala que podríamos denominar potencial, corresponde han no si bien al que que aquellos individuos presentan los todas las características reúnen que delinquido nunca, "La grosidad nieri, hacen y a proclives a la comisión de delitos. "La variedad ‘peliposdelictual, a la que Ferri denomina de inmediata ‘estado llamará criminal' y Francia habiéncriminalidad’ que corresponde a aquellos individuos de probabicaracterísticas exhiben en el delito dose iniciado de dos Ello trae aparejada la existencia lidad de reincidencia. a la con oporturespecto posiciones jurídicas contrapuestas nidad del inicio del 'juicio de peligrosidad'. Así, la que requiere como exigencia para la iniciación de dichojuicio la comisión posdelictual), y la que no reprevia de un delito (variedad suficiente considerando ta] que el individuo grosidad quiere posea 3 Aires, exigencia, las características Tavella Riú. Jorge 1937, pág. 322. - de necesarios Riú, Guillermina, (variedad predelictual)”. Psiquiatría Forense, Lerner, Buenos 338 LECCIONES serán no la en que tenidas el Y ENSAYOS presente trabajo, estas considerala aplicación de una medida un claro resabio del constituye en una intervención del Estado zona criminológico y una 19 de la amparada por el principio establecido por el articulo Sin embargo, no se puede dejar de mencionar Nacional. que esta concepción existe aún hoy, ya que hay quienes consideran que se 34 del Códipor el articulo puede aplicar una medida de las establecidas comprobada la comisión de un injusto penal. go Penal pese a no estar Ahora bien, a la hora de determinar quién es el encargado de formular el juicio de peligrosidad, si el perito o el juez, encontramos posiciones aclarar Cabe ciones basada en en marco del cuenta porque predelictual peligrosidad positivismo claramente Constitución contrapuestas: Tavella Para estado y Riú, a tal fin, es necesario distinguir entre peligro y peligroso: “...el peligro es el fundamento del tratamiento jurídico el Tribunal ‘podrá' o ‘deberá' según el caso, administrar al actor, y para lo cual deberá contar ineludiblemente con el asesoramiento remédico-legal. De ahi la importancia que que el perito médico tener bien en claro el concepto del para la afección mental el peligro que pueda generar que presenta como así también el magistrado, para comprender de la existencia de dicho peligro es materia que la evaluación de exclusiva valoración psiquiátrico-forense, y en ningún caso asumir la temeraria decisión de resolver a por sí en contrario lo que al respecto aconseja el médico perito. ...consideramos un despropósito pretender que el perito médico emita opinión sobre si el examinado se encuentra en estado peligroso, ya médico pericial es a que a lo más que podrá aspirar el examen informar sobre la situación psicopatológica del mismo, pues el diagnóstico del estado peligroso es de exclusiva competencia del juzgador”. viste encartado. Por su parte, Soler sostiene condición la peligrosidad una que siendo el individuo será tanto más peligroso cuanto más se evidencien la estructuración de su personalidad los caracteres médico-psicológicos peligrosidad, y le confiere a los peritos médicos la mayor importancia el tema es llegando a expresar preferenque el juicio de peligrosidad subjetiva en de en psiquiátrico-psicológico. temente Ahora, peritos un no análisis preguntarse 4 si bien es cierto de lo's que por regla general los dictámenes vinculantes el juez, el que efectivamente para podrá hacer del contexto en cabe que se plantea el juicio de peligrosidad, si verdaderamente la opinión del experto que puede tomarse son Riú, J. - Tavella de Riu, G., Psiquiatría“, cit., págs. 319 y 322. 339 ENSAYOS expresa el sujeto está en peligro (de dañarse a sí mismo la cesación elemento mas, a la hora de determinar que como un dida de o a o no terceros), de la me- seguridad. Entendemos que por más que del contexto surja que el sujeto no presignos de peligrosidad, si del informe médico surge que es peligroso sí y para la cesaterceros, prácticamente ningún juez determinará de la medida de seguridad, razón se criterio, por la cual, a nuestro no en abstracto acerca de la peligrosidad, imperativo un análisis un informe de las sino en concreto, es del perito acerca decir, por parte esa suerte dimensiones de esa peligrosidad, a fin de que el juez resuelva de la de colisión entre lo que significa que el sujeto siga bajo los efectos medida o que la sociedad sea la que deba soportar esos efectos, tema este de profundizar. que luego trataré senta para ción torna Distinto es el caso de que del informe dad desapareció, dado que aquí sí el juez, a los sociales factores analizar (como ser puede ser aún peligroso, puede a su criterio médico surja si considera legales) y que que surge mantener o no la peligroside los demás el sujeto que la medida. en cabe hacer mención general Finalmente, de índole un consideran efectuar juicio para médico-psicológicos, sociales y legales. Los índices médico-psicológicos o subjetivos comprenden los difereno psicopáantisociales tes tipos de psicosis y de personalidades anormales, al indivison los aportados por el entorno que circunda ticas; los sociales policiales y criminológicos. duo; los legales están dados por los antecedentes de los parámetros que de peligrosidad; ellos son se ‘ V. RELACIÓN Y EL las mos LA ENTRE JUICIO La forma enfermedades DE en INDETERNHNACIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD PELIGROSIDAD entre la relación ha interpretado que la jurisprudencia en los últimentales y la peligrosidad ha evolucionado años. Al respecto Raúl E. Zaffaroni expresa: en fueron “Las primeras general más interpretaciones actuales. Así, los criterios inflexibles jurisprudenciales que de la enajehecho Emilio C. Díaz afirmaba que por el mero que estaba nación o la incapacidad penal la ley consideraba al que la peligrosidad, concepto probada automáticamente efecto de cualquier como tal que resultaba daba una amplitud enfermedad mental, de que el sometido ser transferido a una Civil. a lo que descartaba la medida, en custodia cualquier posibilidad pudiera algún momento al Código conforme ordinaria 340 LECCIONES "El h por que cal‘, lo Y ENSAYOS razonamiento peligroso hasta la que era que cualquier incapaz penal era no su enfermedad, que la medida podía cesar desaparición del peligro fuese ‘absoluta y radila desaparición de la enfermedad importaba a este criterio no la cesación de misma. Conforme se admitió un los médicos certifila medida alienado, aun cuando para su cesado que había peligrosidad, en razón de que no su cesado alienación cey se exigió que el juicio sobre de peligrosidad fuese totalmente asertivo" 5. caron había sación En los últimos diez años, la jurisprudencia de la Cámara Nacional lo Criminal de la Capital Federal comenzar a en y Correccional parece hacia un criterio más restrictivo inclinarse de la aplicación de medidas de seguridad privativas de libertad, pese a lo cual vincula, en la mayoría de los casos, la cesación de la medida a la desparición absoluta de la pelial respecto. grosidad, sin hacer ningún tipo de consideración En el “Hwang”, del 15-V'I-1982, puede leerse: caso do, “...Debe declararse el cese de la internación del procesala contradicción entre los dictáobstante existente médicos respecto a si desapareció o no la peligrosidad, internada a una persona luego de 15 la teórica de la y genérica posibilidad o del conjeturalmente riesgo a protagonizar por el no menes mantener ya que para años no es suficiente amenaza recluso, En sado, se sino que se necesita algo “Suinchisky, Edgardo”, el caso decidió: más específico a pese en un sistema de atención sin perjuicio de que, de ser establecimiento adecuado". establecer bulatorio, en un En el la disidencia caso ciendo por médica “...Adviértase que toda tal como palpable". al proce- absuelto éste pelicontemplada ser caso consiste amde carácter lo recluya se necesario, “Sáenz Valiente”, de noviembre del Dr. Donna lo siguiente: ende y haberse “No obstante absolverse al procesado por debe imponérsele la medida de seguridad groso en el art. 34, inc. 1° del Código Penal, que en el de 1986, puede leerse en el profundo desfase que se lograría adupersonalidad psicopática es inimputable, y lo sostienen los peritos médicos, peligrosos si y para las La conclusión se vaciarían terceros. es que para cárceles a tal efecto, con los hospitales creados y se llenarian las consecuencias el control de que un juez no podría tener del cumplimiento de los de la pena, que quedaría en manos las garantías constitucionales médicos, violándose que existen en la Constitución Nacional. 5 Zaffaroni, Aires, pág. 483. Raúl E., Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. V, Ediar, Buenos 341 ENSAYOS en la duda "Además, no se puede decir que estamos y a lo más favorable al imputado. por lo tanto, hay que estar No alcanzo a ver este desde la perspecrazonamiento, porque tiva futura del procesado manteniendo el criterio de la imde salir de su encierro, aun putabilidad, se le da la esperanza en de que sea años de hipotético caso después de muchos lo condena de por vida a prisión. La alternativa contraria, en un establecimiento de seguridad, sin la espepermanecer ranza mínima de salir de ese sitio"6. En el caso “Ullmann”, de mayo de 1990, la Cámara volvió aparentemente a la forma de razonar de este acápite exponía el que al comienzo Dr. Zaffaroni, es decir, a unir indefectiblemente la peligrosidad con la enfermedad mental: “La pena sólo puede estar intimidación dirigida como de retribución general y con fines individuales proporcional a la culpabilidad, a individuos que tengan capacidad para captar el significado de la sanción. libertad Quien no ha tenido de voluntad para puede quedar hasta tanto por fines a una medida la enfermedad Por Tavella parte, su - no deducir permita voto del análisis de la evolución de la en o menor medida, la decisión acerca mayor impuesta, queda sujeta a la depaparición de al margen advirtiéndose ningún tipo de valoración este criterio. el intento de modificar a través surge que, a la medida de la limitación la peligrosidad, que 12 del puede observarse jurisprudencia, conforme a derecho, sólo de seguridad curativa, y lo hace pelimental que del Dr. Tozzini). optar sujeto subsista groso" (considerando De lo que este criterio también es Riú expresan: “No cabe duda de que resulta la peligrosidad que puede revestir mucho más ardua convencidos que el sostenido tarea una es dificil persona, la tarea por la doctrina, problema con a magistrados este criterio cuanto absoluto así diagnosticar pero estamos que compete a determinar peritos, llamados a la sobre el cese de la peligrosidad... jamás se accederá ternación de un individuo peligrosidad" 7. que revista al presente Como ya lo planteáramos en la introducción tanto a es precisamente el ex- trabajo, de exp051- grado el de que en la práctica Lo llamativo de este voto, es el reconocimiento a mi criterio Por de seguridad medidas a las privativas de libertad. iguales las penas .otra parte, hacia la imputabiliel caso de forzar de algunosjueces también puede percibirse el intento casos de delitos en dad —lo que se da en la mayoría de las veces menores-l a fin de que de la medida. rijan las reglas del principio de legalidad, y no la indeterminación 6 son 7 tiene de un groso, en El problema se aquellos supuestos principalmente presenta lesión cerebral o una perturbación susceptible de ser solucionada medicamento. Aquí podría decirse que el sujeto con ese medicamento su pero subsiste peligrosidad. una en que con no es el autor la ingesta más peli- 342 LECCIONES ción en de un puede males, Y ENSAYOS aquel que debe determinar todo, a lo cual debe agregarse un sujeto, ya asegurar que no cometerá La última limitadores en el futuro la que la sea peligrosidad pregunta acerca condiciones en ha desaparecido de cuándo se normales o anor- ilícito. un de este trabajo estará destinada a exponer los critede encontrar rios y a tratar que han surgido de la doctrina, no tendientes a extremas, alguno que permita la adopción de medidas el peso de la decisión de dejar libre a aminorar un para inimputable de la situación aquéllos que deban tomarla, y repartir las consecuencias entre el sujeto que no se puede motivar en su por la norma y la sociedad conjunto, que deberá aceptar estar eventualmente “desprotegida” a cambio del reconocimiento de la dignidad humana. V1. CRITERIOS 1) Una parte LIMITADORES de las DE primeras tar la aplicación de las medidas el principio de LAS MEDIDAS formas de expuestas seguridad DE SEGURIDAD por la doctrina de la privativas para libertad, proporcionalidad. Al respecto, H. Jescheck expresa: “Las medidas no no son están penas y por consiguiente sometidas al principio de culpabilidad sino al de proporcionalidad que rige de un modo inmediato y general como prindel Estado de Derecho... dada la profunda cipio fundamental intervención en los derechos del afectado las que suponen medidas. En el enjuiciamiento de la proporcionalidad debe atenderse a la significación de los delitos cometidos por el autor de los así como cabe cometa en el futuro, y que esperar al grado de peligro que procede de él, es decir, a la probabilidad de nuevos delitos. La proporcionalidad de una medida depende sobre todo de la significación de los delitos que cabe en el futuro del autor. Del principio de proporcionaliesperar dad se deriva a la hora de elegir entre varias medidas que vienen en intervención consideración, el principio de la menor posible”. Por su parte, Santiago Mir Puig nos dice: “También las valoraciones la prosociales deben orientar de las medidas de seguridad. porcionalidad Hay que añadir que éstas deben guardar proporción no sólo con los beneficios sociales con el sino más en concreto, que pueden aportar, del sujeto y con la gravedad grado de la peligrosidad criminal 3 Jescheck, H., Tratado de Derecho Penal, T. 2, Bosch, Barcelona, pág. 1116. limies ENSAYOS del meter. hecho cometido Sería y de los que de internamiento cuando de delitos considerablemente Finalmente Claus Roxin, tras hacer de seguridad, y los de las medidas coinciden en cuanto a su finalidad pena ambas “Pena y medida sí por el de autorizado a 343 probable sea además, conveniente, medidas misión pueda que sólo que concurriera se co- admitiesen peligro de co- i graves”. un paralelo y arribar a preventiva entre los fines de la la conclusión de que de delitos, expresa: seguridad por lo tanto no se diferencian entre objetivo, sino por la limitación. La medida de seguridad está vinculada en su duración no a y gravedad la medida de la culpabilidad, sino solamente al principio de proporcionalidad que permite injerencias más amplias que lo le está que la pena. deriva la cuestión de cómo puede serjustificaestatal sanciones-medidas de seguridad para La respuesta sólo puede surgir de la idea de la según esto, una libertad puede ser privada cuando su utilización conducirá, con gran probabilidad, a perjuicios son mucho otros, los cuales, en su totalidad, para más graves el que causa que las restricciones que debe tolerar el peligro por la medida de seguridad. Con relación a esto, valor y dignidad del hombre se encuentran... con todo su peso del lado de la balanza. Cuanto más sean valorados por el ordenamiento será el círculo de pejurídico, tanto más estrecho de entran en consideración medidas los cuales ligros contra "De ello facultad intensas. da se la tan ponderación de bienes, seguridad precautorias"1°. de proporcionalidad entonces, aparecerá un primer medidas no de medidas de seguridad. Estas podrán lo expresa delitos la mera (tal como posibilidad de cometer sino que deberán de “peligrosidad”utilizado por la doctrina) pudieran poner en aplicarse sólo si los delitos que se llegaran a cometer personal. peligro un bien jurídico de mayor entidad que la libertad Para esta apreciación, a la hora de efectuarque el juez pueda hacer la peligrosidad con determinar se el informe pericial, no alcanzará en abstracto, sino que de ser posible, habrá que especificar qué tipo de deliCon freno el la a imponerse principio imposición ante el concepto tos se esperan 2) Si del sujeto incapaz. se estableciera concreto el caso que el sujeto muy probablela como contra bienes jurídicos fundamentales, integrinecesaria la la vida misma (y en razón de ello se considerara de efectuar los medios tratar el Estado deberá por todos al sujeto en la sociedad. a reinsertar tendiente en atentará mente dad física o internación), una tarea 9 1° Parte Penal. General, Mir Puig, Santiago, Derecha Roxin, Claus, “Fin...”, cit., págs. 44/45. PPU, Barcelona, pág. 113. 344 LECCIONES Y ENSAYOS “salidas a se encierra el problema de las conocidas En este contexto, doctrinarios y juprueba” con las que —en virtud del apego a los criterios desaparición de la peliexpuestos, que exigen la absoluta risprudenciales la actualidad no en hay consenso. grosidadde Tavella En ese sentido puede leerse la siguiente manifestación - Riú: “Por más que nos esforzamos no llegamos a comprender se quiere significar con ese tipo de ‘alta a prueba'. Cabría ¿Para probar qué7... ¿Para probar si el paciente preguntarse: externado, reintegrado a su medio familiar, la mayoría de las disveces bastante un acto conflictivo. vuelve o no a realizar valioso?... ¿Y si lo vuelve a realizar, qué pasa?... ¿Nos con- qué con decir que no había pasado su peligrosidad y volver a intemarse7... dis¿Y de los resultados Preferimos no continuar quién se responsabiliza7... de muy dificil respuesta a no planteándonos interrogantes cambio advertir a los peritos médicos que sólo y en la externación cuando no puede aconsejarse quede la menor duda de que la peligrosidad ha cesado...””. tentaremos debe valiosos que dudar, dual Con un criterio totalmente del incapaz a la sociedad, contrario, y en pos de la reinserción el Dr. Zaffaroni expresa: “...si bien se ha destacado siempre que la cesación de la medida debe ser su condicionairrevocable, no admitiéndose lidad ni salidas a del prueba, lo cierto es que la evolución tratamiento la función del manicopsiquiátrico, que reduce de salidas transitorias en una mio, y la necesidad terapéutica suerte de régimen progresivo, han hecho que en la práctica los tribunales, o pedido del establecimiento, previo informe autoricen estos de social regímenes paulatina reintegración del recluido... "Por consiguiente, nos evidente parece que por reclumanicomial o en establecimiento especial debe entenen la actualidad el sometimiento del paciente a un régiinstitucional de tratamiento psiquiátrico, sin que pueda de los pasos ese trataque demanda las salidas su periódicas para paulatina de los favorable readaptación a la vida libre. Con el dictamen no peritos el tribunal puede negar estas medidas, porque son parte del tratamiento que debe controlar. sión derse men privárselo de ninguno incluyendo miento, no no "El dictamen de los peritos, en estas de prueba, salidas el peligro, porque tal caso en podrá declarar que ha cesado se impondn‘a la salida a prueba, sino la cesación de la meBastará que los peritos acrediten que el paciente ha al- dida. ” Riú, J. - Tavella de Riú, G., Psiquiatría... cit., pág. 325. gra- 345 ENSAYOS canzado un grado tal de recuperación que indica la necesidad de entrar en esa fase del tratamiento. El tribunal podrá imal establecimiento la obligación de informar poner periódicamente acerca de la marcha del tratamiento del y del estado la autorizacióncuando paciente, pudiendo revocar tenga elementos creer aconsepara que las condiciones que la hicieron jable hayan desaparecido o que el paciente no responde positivamente de ella” 12. Como puede observarse, para ducente la aplicación de salidas los primeros autores citados, no es cona prueba en virtud de que, cuando éstas del individuo no habría desaotorgan, se supone que la peligrosidad en una Zaffaroni parecido totalmente; postura contraria, acepta estas sala de ellas autorizarse a pesar de que no lidas, bajo concepción que pueden esté acreditada la desaparición total de la peligrosidad, con el simple se hecho de suponer razonablemente el sujeto pueda reinsertarse en que ella la sociedad. ha disminuido a tal punto que En la lógica del presente la tesis de que no es trabajo, que sostiene coma fin de permitir la externación del sujeto, la fehaciente sino que se exige un probación de que la peligrosidad ha desaparecido, de la análisis global del caso, debiendo ponderarse siempre la necesidad en función de los bienes aplicación de la medida que se protegerán, estas salidas son perfectamente aceptables. del médico Es cierto el criterio que consideró que en algunos casos a la sociedad, desaparepese a no haber que el sujeto podía reinsertarse cido totalmente su peligrosidad, puede ser erróneo, pero aquí también necesario, debe entrar en consideración una relación de costos y beneficios. un ante qué situaciones primer lugar, habría que preguntarse ha desaque la peligrosidad puede decir de la noche a la mañana de duda: mínimo un con certeza ¿cuántos méditotal, sin tener de dar un diagnóstico en condiciones otro ámbito, están cos, de cualquier ramas de En efecto, en otras exacto con respecto a cualquier enfermedad? la medicina, el médico puede efectuar diagnósticos que luego no se veride las del marco si aquél se efectuó dentro fiquen, y nadie lo cuestionará suficientes para reglas del arte, es decir, si el profesional tuvo razones era la enfermedad que el paciente tenía. pensar que la diagnosticada suficientes razones si un perito tiene pensar En este para contexto, en la sociedad, pese a no de reinsertarse que el sujeto está en condiciones haberse comprobado la desaparición total de la peligrosidad, no hay por qué impedir la salida a prueba del incapaz. al in dubio pro similar modo de ver, debe regir un criterio A nuestro del suo no de la peligrosidad acerca la duda del cual, ante reo, en virtud de reinserción social, siendo precisamente jeto, debe prevalecer la tarea En médico parecido 12 ZalTaroni, E., Tratado..., cif... págs. 465/466. 346 LECCIONES duda: la nación, pero esa que Es cierto el inocentes eran cuestionado. penal que nunca sujeto deba el con Y ENSAYOS a dé lugar a las saldas prueba y no la que determine —como lo sostienen in eternum. seguir internado a la total exterTavella y Riú-— también en derecho errores, que se pueden cometer pero existe el “riesgo”de que sujetos que no principio mencionado sea queden libres, sin que por ello el principio mismo ante el supuesto de que debido a los bienes 3) Finalmente, enjuego, de salir a prueba, se torne necey a que el sujeto no esté en condiciones continuar con la internación, cabe presentar sario un último límite relacionado ahora con el delito cometido establecido y el tiempo de pena para él. Al respecto el Dr. Zafi'aroni manifiesta: “Igualmente, en el caso de que la medida corré'sponda, no en podrá afirmarse que ésta puede llegar a ser perpetua Si se trata de una medida formalmente cualquier supuesto. penal, lo lógico es que ella no pueda exceder el limite máximo conminado el hecho de base en el caso de para que le sirve hubiese delictivos. No es presentado todos los caracteres medida justificable desde ningún punto de vista que una asistencial resulte más lesiva de bienes y administrativa jurídicos máxima de la reacción que la medida penal que hubiese tenido lugar en caso de delito. que ”Puede ese argumentarse que tiempo máximo puede transcurrir sin que el recluido haya curado su dolencia. En tal si ha pasado ese tiempo máximo y no ha cesado el peligro caso, de que se dañe a si o a terceros, aun y por ende, menos puede decirse o haya remitido su que el sujeto haya curado dolencia, la permanencia del peligro serájustamente lo que justifique su incorporación al régimen de legislación psiquiátrica menos del artículo 482 del Código Civil"13. gravosa Este último criterio también de gran es dado importancia motivos olvidar que la peligrosidad persista, no existen para el delito que el incapaz cometió y por el cual se le aplicó medidas establecidas 34. por el artículo que, a pleto En trario, to menos ¡3 por una pese com- de las entre un robo y un homicidio efecto, la diferencia que existe por no el sujeto sea puede ser olvidada porque incapaz; por el Condebe ser siempre el parámetro objetivo, si no de imposición. cuan: ejemplo, de limitación de las medidas. Zafl‘aroni, E., Tratado... cit., pág. 468. 347 ENSAYOS VII. CONCLUSIONES El proceso de limitación impone en relación tad, principalmente, se que para creto la pena. La total con ser por por el cual pasó el derecho penal, también las medidas de seguridad privativas de liberellas en la práctica de iguales características desaparición de la peligrosidad no permitir la externación; debe considerarse con la gravedad de la medida y ponderarse debe esta que ser el único peligrosidad afectará al criterio en con- incapaz. La sociedad debe ceder ——a cambio del reconocimiento de la dignidad humana del sujeto incapazuna porción de su seguridad, y permitir la reinserción del incapaz pese a la no comprobación de la desaparición absoluta de la peligrosidad, razones suficientes para siempre que existan creer el vivir en sociedad. que sujeto podrá el dudar, y aconsejar la a los peritos razones hacerlo, sin que ello para complicaciones personales si el sujedejó porque juez no se lo cuestionaría delito, eso era lo que debía hacer. Es cierto que existen riesgos, y que esta concepción no será tan seguhasta internado ra como la que sostiene quedar que el sujeto debe estar resporque comprobada su inocuidad; pero estos riesgos son saludables, como hombre no toma al a una sociedad las de ponden que concepciones fin en sí mismo. un medio para cumplir con sus objetivos, sino como En ese externación sea libre sentido, a se debe si consideran concebido to vuelve a como cometer alguien que una un volvió permitir que existen posibilidad delito. a A cometer de un un
