INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE: ANTIGÜEDAD

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE: ANTIGÜEDAD, JUBILACIÓN FORZOSA Y REQUISITOS CONSTITUCIONALES
Dos son las cuestiones de interés que se suscitan en esta Sentencia; la primera de ellas, referida al período observado para el
cálculo indemnizatorio cuando se suceden contratos administrativos y laborales, se resuelve por la Sala en favor de un cómputo
completo del período trabajado, en una interpretación literal del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, sin distinguir según
el orden al que se somete esa relación de trabajo, y sin computar las interrupciones no rupturistas entre períodos trabajados (en el
caso que nos ocupa, el mes no contratado en cada curso escolar), aunque eso ya resulte más discutible, según las interrupciones y
las presunciones o disposiciones aplicables en el momento de cada interrupción.
La segunda cuestión estudiada, y fallada en favor del actor, se centra en la procedencia de la jubilación forzosa, en contraposición al
derecho al trabajo establecido en nuestra Constitución. En este caso, la Sala señala que históricamente se ha venido posibilitando la
jubilación forzosa en ciertos ámbitos en favor de una finalidad legítima vinculada a las políticas de empleo, pero que esa posibilidad
no debe lesionar el derecho al trabajo, en tanto que se halla ligada a su previsión convencional y necesariamente vinculada a objetivos dirigidos a favorecer la calidad del empleo, debiendo identificarse esa mejora en la calidad del empleo que posibilita la jubilación
forzosa en cada caso, lo que, en el presente supuesto, no se da.
ANTECEDENTES DE HECHO:
El actor venía prestando sus servicios para la universidad pública demandada, en calidad de profesor asociado, desde el año 1995,
mediante sucesivos contratos de 11 meses (1 de septiembre a 1 de agosto), hasta que, en el año 2006, suscribió contrato laboral, de
conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que otorgaban a la
demandada la opción entre la continuación de la relación como administrativa o su conversión en laboral.
En septiembre de 2008 la universidad demandada declara al actor en situación de jubilación obligatoria, por haber cumplido ya los 65
años de edad, de acuerdo con la finalidad genérica convencionalmente establecida de mejora en el empleo.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala de lo Social: Sentencia núm. 6.804, de 29.Septiembre.2009.
Ponente: Ilmo. Sr. Don José QUETCUTI MIGUEL.
Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona.
Sentencia de 21.Enero.2009: Desestimatoria de la demanda.
Normativa:
Artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores. Artículo 50 Convenio Colectivo de Universidades Públicas Catalanas, en relación con la
D.A. 10ª Estatuto de los Trabajadores.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL, se interesa
la revisión del ordinal primero en cuanto a la fijación de la antigüedad, que en la sentencia se refiere a 2006, mientras que la parte
solicita se retrotraiga a 1995, por entender que las contrataciones realizadas desde esa fecha deben tomarse en consideración.
Que ante tal petición debe señalarse la imposibilidad de ser atendida en la forma solicitada, ya que la antigüedad no es un
hecho, sino un concepto jurídico que sólo por la aplicación de las disposiciones legales o convencionales puede ser determinado. Sentado pues que no es un facto, el resultado no puede ser otro que la imposibilidad de recogerlo en el histórico de la resolución.
La jurisprudencia partiendo de tal aserto viene señalando, al igual que realiza respecto de la base reguladora de una
pensión, que sólo puede ser introducido en el relato de hechos probados en el caso de que no hubiera contradicción entre
las partes, cosa que no acontece en el caso de autos y que por ello la Sala tiene que expulsarlo del hecho primero y tenerlo por no
puesto.
SEGUNDO Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 15
del ET en relación con el art. 24 para el personal docente e investigador de las Universidades Públicas catalanas para el periodo
10-10-06 a 31-12-09, art. 23 de la Ley 7/2007 de 12 de abril, art. 51 de la LO 6/01 y art. 48 de la LLei d’Universitats de Catalunya.
Para ello hemos de señalar que la inicial contratación del actor en régimen administrativo el 1-9-95 como profesor asociado
estaba amparada por la normativa entonces vigente, la Ley Orgánica 11/1983 de 25 de agosto, que introdujo la figura del profesor
asociado, en relación con la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la
Función Pública, a tenor de la cual los contratos de profesores asociados tendrán con carácter excepcional naturaleza administrativa.
La Ley Orgánica de Universidades núm. 6/2001 de 21 de diciembre estableció en su artículo 48 que “en los términos de la
presente Ley y en el marco de sus competencias las Comunidades Autónomas establecerán el régimen del personal docente e
investigador contratado de las Universidades. Estas podrán contratar en régimen laboral personal docente e investigador entre las
figuras siguientes: ayudante, profesor ayudante doctor, profesor colaborador, profesor contratado doctor, profesor asociado y profesor visitante”. Según el artículo 52 de la misma Ley “los profesores contratados doctores lo serán para el desarrollo de tareas de
docencia e investigación, o prioritariamente de investigación, entre Doctores que acrediten al menos tres años de antigüedad docente e investigadora, o prioritariamente investigadora, postdoctoral, y que reciban la evaluación positiva de dicha actividad por parte
de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación, o del órgano de evaluación externo que la Ley de la Comunidad
Autónoma determine”.
No obstante, la disposición transitoria quinta de la misma Ley 6/2001 al referirse a los actuales profesores asociados señala que
“quienes a la entrada en vigor de la presente Ley se hallen contratados en Universidades Públicas como profesores asociados,
podrán permanecer en su misma situación, conforme a la legislación que les venía siendo aplicable, hasta la finalización de sus
actuales contratos. No obstante, dichos contratos podrán serles renovados conforme a la legislación que les venía siendo aplicable,
sin que su permanencia en esta situación pueda prolongarse por más de cuatro años a contar desde la entrada en vigor de la
presente ley. A partir de este momento solo podrán ser contratados en los términos previstos en la presente Ley”. El Real Decreto
9/2005 amplió el plazo para la contratación administrativa de los profesores asociados hasta el curso 2008/2009.
Así pues era facultad de la demandada, conforme a lo dicho y a partir del 13-1-2002 continuar con la contratación administrativa
del actor o bien convertirla en laboral.
De los hechos probados no combatidos se evidencia que la contratación en el ámbito administrativo del actor se mantuvo hasta el
1-9-2006 momento en que pasó a ser contratado laboralmente, por ello el período anterior desde 2002 hasta esta nueva contratación
tiene carácter administrativo y sólo a partir de esa fecha (2006) la relación puede ser reputada laboral.
Si la parte demandada se hubiera acogido a la posibilidad transitoria antes señalada, la relación entre las inter partes relatio
hubiera sido toda ella de carácter administrativo y, tal como señaló las sentencias de la Sala de 30-10-06 12-11-07 se habría tenido
que declarar la incompetencia de jurisdicción ratione materiae.
Debemos igualmente señalar que en ningún precepto de la indicada Ley, ni de las restantes normas cuya infracción denuncia, la
Llei d’Universitats de Catalunya 1/2003, el Decreto de la Generalitat de Catalunya 404/2006 ni los Estatutos de la propia Universidad
demandada, se desprende la imposibilidad de seguir contratando en régimen administrativo durante el período recogido ut supra.
Que sentado lo antecedente y partiendo de la existencia de dos períodos perfectamente diferenciados, uno que va desde el
1-9-95 a 1-8-2005 en el que la relación del actor y la Universidad se rigió por las normas administrativas al ser los contratos de tal
naturaleza y otro que se inició el 1-9-2006 en que la contratación ser mutó a laboral, sin que por cierto existiera oposición alguna por
la recurrente, debe examinarse si la fijación de la antigüedad debe realizarse en la fecha de la primera de las contrataciones administrativas, tal como pretende el recurrente o bien en la fecha del primero de los contratos laborales que es lo que ha realizado la
sentencia.
TERCERO Que en cuanto al cómputo del período en el que el actor mantuvo una relación de carácter administrativo con la
demandada y su incidencia en la fijación de la antigüedad, debe señalarse que tal cuestión ha sido examinada por el Tribunal
Supremo en reiteradas sentencias al examinar la concatenación de la relación administrativa y posteriormente laboral por parte de la
Administración Pública, así la STS de 7-2-1990 ha señalado que: “los años de servicio computables a efectos de la indemnización por despido son los de trabajo por cuenta del mismo empleador, sin que sea relevante a estos efectos el que una
parte del tiempo de servicios recibiera la cobertura formal de un contrato administrativo y no laboral”.
Ya anteriormente, la STS de 6-6-1989, en relación con la interpretación del artículo 56 del ET y concurriendo igualmente una
relación previamente administrativa, que después devino laboral, y que a su extinción es calificada de despido improcedente, tuvo
ocasión de fijar la fecha del inicio de la prestación de servicios para el cálculo de la cuantía indemnizatoria, afirmando que: “el
cómputo de antigüedad en la empresa de la trabajadora recurrente ha de hacerse desde el momento de ingreso al servicio de la
misma, con independencia de la alteración experimentada en la naturaleza de la relación jurídica habida entre las partes, pues la
ulterior conversión, sin solución de continuidad, en contrato de trabajo, de una originaria relación de tipo administrativo no puede
tener trascendencia a tal efecto, cuando son unos y los mismos los servicios prestados a la empresa”.
Recientemente la STS de 4-4-2001, establece la doctrina de que el hecho de que a partir de un determinado momento, el
empleador tome la decisión de modificar la forma de la relación jurídica que tenía con el empleado, no puede perjudicar a
éste llegado el despido que se declara improcedente. Se recalca que el artículo 56.1.a) del ET se refiere a una indemnización de 45 días por año de servicio, sin distinguir si este tiempo es bajo un contrato administrativo o laboral. Así lo ha
entendido la doctrina judicial entre otras la STSJ de Madrid de 2-4-1998, la STSJ de Castilla y León de 6-11-2001 y de esta Sala en
la de 22-2-07.
Otra cosa distinta y solución diferente merecería si la relación previa a la laboral fuera la de funcionario, aún en el supuesto de
funcionario interino, pues en ese caso nos encontraríamos ante dos relaciones jurídicas de diferente naturaleza, una funcionarial
regulada por normas administrativas y otra laboral regulada por el ET, en este sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de
24-2-00 y 22-2-07.
Todo lo antes señalado conduce a la estimación de este apartado del motivo que tendrá virtualidad efectiva si se estimara el
motivo de fondo.
CUARTO Que como segundo apartado del motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción del art. 50 del convenio colectivo en relación con la disposición adicional décima del ET en la redacción introducida por la Ley 14/05 de 1 de julio.
Que dicho apartado se subdivide en otros dos, en el primero de ellos el recurrente cuestiona la corrección del art. 50 del convenio
colectivo para el personal docente e investigador de las Universidades Públicas Catalanas en relación con los requisitos que se
determinan en la disposición adicional citada, mientras que en el segundo cuestiona si la demandada ha llevado a cabo una verdadera política de fomento de empleo.
Así pues la cuestión nuclear del apartado radica en determinar si para la válida extinción del contrato de trabajo por jubilación
forzosa al llegar a los sesenta y cinco años y derivada de las previsiones convencionales colectivas es preciso que en dicho convenio
se incluya de forma expresa objetivos coherentes de política de empleo, o bien pueden no incluirse sí se acredita a posteriori que la
extinción redunda en el mantenimiento del puesto de trabajo y la contratación de otra u otras personas para ocuparlo.
Entre las causas de extinción del contrato de trabajo que el artículo 49 del Estatuto contempla se halla la de la “jubilación del
trabajador”; causa extintiva que la Ley 8/1980 de 10 de marzo complementaba con su Disposición Adicional Quinta, según la cual “la
capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en
función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo.
Que la regulación de la cuestión objeto de examen no ha sido una cuestión pacífica, en tanto en cuanto que ha merecido diverso
tratamiento legal, que ha implicado la intervención del Tribunal Constitucional en la interpretación de la antigua redacción originaria
de la Disposición Adicional 5ª del ET mediante su sentencia 22/1981 y en la que se exigía para la jubilación pactada en convenio
colectivo la necesaria adecuación o vinculación entre el cese por jubilación y una finalidad de fomento de empleo, doctrina
constitucional que fue recogida por el Real Decreto Legislativo 1/1995 que procedió a dar una nueva redacción conforme a la doctrina
sentada por la citada sentencia y que se plasmó en la Disposición Adicional 10ª, disposición que fue nuevamente modificada por la
Ley 12/2001 en el sentido de volver a suprimir dicha exigencia, exigencia que ha sido nuevamente restaurada por la Ley 14/2005 de
1 de julio.
El citado precepto convencional (DA 10ª ET) bajo el epígrafe Cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de
la edad ordinaria de jubilación, señala ad pedem litterae lo siguiente:
“En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción de los contratos de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se
cumplan los siguientes requisitos:
a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales
como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo,
la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.
b) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo, deberá tener cumplido el período mínimo de cotización o uno
mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad
Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.” (el subrayado es nuestro).
Que para una correcta resolución de la cuestión que plantea el recurrente, no puede la Sala sino partir de los criterios hermenéuticos que señala el art. 3 del Código Civil cuando señala que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad.
Pues bien el criterio preeminente no es otro que el de la literalidad y a ella se ha venido refiriendo el Tribunal Supremo en sus
sentencias de 4-5-06 y 27-5-08 y así, es claro que el citado sentido interpretativo implica necesariamente por la dicción utilizada,
medida vinculada a objetivos de política de empleo expresados en el convenio colectivo, no permite otra interpretación que la
necesaria obligación de expresarse, en el convenio colectivo que autoriza la extinción por jubilación, las medidas tendentes a obtener las finalidades genéricamente expresadas y sobre las que existe consenso jurisdiccional al entender su
naturaleza de numerus apertus y por ello meramente enunciativas tal como se desprende de la utilización de las expresiones
“tales como” o bien “cualesquiera otros” y en ese sentido se han pronunciado esta Sala en su sentencia resolutoria del recurso
2349/09.
Esta interpretación literal de la exigencia que se contiene en la Disposición Adicional 10ª en la redacción actual, y relativa a la
necesaria explicitación en el convenio colectivo, puede verse refrendada por la argumentación que se contiene en las dos sentencias
del Tribunal Supremo de la misma fecha de 22-12-2008, cuando en su fundamento de derecho décimo, nº 3 señala: “Sobre el “cómo”
han de expresarse los objetivos “coherentes” con la política de empleo, la Sala, considera –para que los criterios del Tribunal
Constitucional no resulten burlados– que para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera … ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su
abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que el obligado acatamiento a aquellos
pronunciamientos …” es pues evidente que la concreción a la que se refiere la citada sentencia debe ser realizada en el convenio
colectivo, lo mismo que cuando se señala que no es suficiente concreción la traslación del redactado de la disposición adicional
examinada.
Más evidente aún es la afirmación que se contiene en el propio fundamento de derecho décimo en su número 4 cuando vierte luz
sobre donde debe ser recogida esa exigencia y así señala ad litteram lo siguiente:
El último interrogante (“donde”) solamente puede tener una respuesta, y es la de que las medidas de política de empleo
-contrapartida del cese forzoso-han de estar expresamente referidas en el propio convenio colectivo y de que no cabe una justificación ad extra de ellas...”.
Así pues, y en virtud de lo señalado, la Sala no puede sino estimar el apartado del motivo formulado por el recurrente y aunque
ninguna repercusión puede tener ante tan clara interpretación, debe señalarse la afirmación que se contiene en las citadas sentencias y que dan respuesta a la hermenéutica que se ha seguido en la instancia y que se reproduce en la impugnación del recurso,
pues según señala el TS la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por
el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo.
Partiendo de la anterior estimación, debe seguirse el innecesario examen del segundo apartado y relativo a si la demandada ha
llevado a cabo una auténtica política de fomento de empleo.
QUINTO Que en el apartado siguiente del motivo, el cuarto, la parte recurrente pretende que la decisión extintiva se califique de
discriminatoria por razón de edad (art. 14 CE) y por lo tanto se declare despido nulo. Para ello denuncia como infringidos, no sólo el
precepto constitucional citado, sino el art. 4.2 y 17 del ET y las sentencias del Tribunal Constitucional.
La recurrente pretende se declare nulo el despido razonando que, no cumplidos los requisitos que la Ley impone para la jubilación forzosa, la extinción del contrato en razón a la edad del trabajador, vulnera el mandato de igualdad de los art. 14 y 35.1 de la
Constitución y los art. 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores.
Que aunque no se cita por el recurrente, lo cierto es que el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores declara nulos los despidos
que tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la Ley.
Invoca la recurrente diversas sentencias del Tribunal Constitucional que fueron dictadas antes de la modificación actual de la
Disposición Adicional que se examina y que sirvieron de base a dicha modificación, pero que no pueden ser aplicadas al caso de
autos.
Lo cierto es que el Tribunal Supremo ha examinado la cuestión objeto de debate en sus sentencias de de 2 de noviembre y 20 de
diciembre de 2004, 25 de octubre de 2005 y 2 de junio de 2008, resoluciones, las tres primeras, que en supuestos de extinción
contractual por jubilación forzosa del trabajador, en base a lo dispuesto en convenio colectivo, declaraban la nulidad de la cláusula de
convenio, y sin mayores razonamientos terminaban declarando la improcedencia y no nulidad del despido.
Esta misma tesis ha seguido el Tribunal Supremo en la última sentencia citada, la más reciente de junio de 2008, al examinar un
supuesto en el que la empresa, al amparo de lo dispuesto en el convenio colectivo acordó la extinción del contrato del actor, y que en
aquel supuesto insistió en que su actuación era acorde con lo dispuesto en el apartado a) de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto
de los Trabajadores, según redacción de la Ley 14/2005. Invocó, al igual que en el caso presente, una serie de contrataciones
anteriores a la fecha de la extinción del actor y un conjunto de actuaciones empresariales que la Sala de suplicación estimó al igual
que acontece en el caso de autos, que no cumplen las exigencias del precepto legal que, recordemos, exige que “la medida deberá
vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos
trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo”. En consecuencia señalaba dicha sentencia
citada, no puede apreciarse la motivación discriminatoria en función de la edad, sino el incumplimiento de unos requisitos legales que
imponen la exigencia de unas actuaciones empresariales que se estiman no cumplidas suficientemente.
Tal doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos por su identidad y por ello debe seguirse por esta Sala, lo que comporta
la desestimación del apartado cuarto del motivo de censura jurídica.
SEXTO Por último, el recurrente denuncia, con carácter subsidiario y para el supuesto de no estimarse el apartado antecedente
y por ende no declararse la extinción como despido nulo, que se declare el despido como improcedente a los efectos de entender
infringido tanto el art. 56.1 del ET como el art. 110.1 de la LPL.
La respuesta a la pretensión de revisión jurídica planteada por el recurrente no puede sino ser estimada a la luz de la hermenéutica examinada y aplicada para resolver el apartado antecedente.
No podemos entender la existencia de un despido nulo, pero sí que la petición subsidiaria de improcedencia. Sentado ello,
también es preciso señalar que el cálculo de la indemnización no podrá hacerse tomando en consideración simple la antigüedad del
primero de los contratos administrativos, sino que deberá fijarse atendiendo a los servicios efectivamente prestados durante ese
período, tal como se puede evidenciar de la lectura del art. 56.1 a) del ET, que se refiere a años de servicio.
En el caso de autos y existiendo previas contrataciones administrativas entre los años 1995 a 2005, que no comportaban la
prestación de servicios anuales, sino de 1 de septiembre a 1 de agosto a este período de servicios de 11 meses deberá estarse en
ese período para la fijación de la indemnización.
Por ende y a tenor de lo dispuesto en el art. 56 del ET deberá computarse de 1995 a 2005 a razón de 11 meses por año y a partir
del 1 de septiembre de 2006 a 15 de septiembre de 2008 por años completos.
Tal cálculo da una indemnización equivalente a computar 110 meses en el período de los contratos administrativos y por ello
equivalente a 9 años de servicios efectivos, más los dos años y un mes respecto de la relación laboral, dando un total de 50.058
euros.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia de fecha 21 de enero
de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona, dimanante de autos 890/08 seguidos a instancia del recurrente
contra la Universitat Politècnica de Catalunya y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar
dictamos otra en la que estimando la demanda debemos declarar y declaramos la existencia de un despido que debe ser calificado
de improcedente, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del demandante y
recurrente, o el abono al mismo de la indemnización de 50.058 euros, entendiéndose que de no optar en el plazo indicado, procederá
la readmisión y, en todo caso, a pagar al demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 15 de septiembre de
2008 hasta el de la notificación de la presente sentencia a razón de 98,99 euros diarios.
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los
diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento
Laboral.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que
quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.