2º.- CONCRECCIÓN DE QUIEN Y COMO VA A DIRIGIR EL

PACTOS DE SOCIOS
•
Estamos ante un acuerdo de colaboración entre socios de una
misma empresa (start-up), que desarrollan su actividad
mediante la participación conjunta en el capital de una
Sociedad de Capital preexistente o la creación de una nueva.
•
Tiene por objeto establecer el desarrollo y gobierno de la
Sociedad tras la adquisición del capital de cada uno de los
Socios Firmantes.
•
En concreto puede regular aspectos tales como el gobierno y
gestión de la sociedad, la competencia para la toma de
determinadas decisiones, reparto de beneficios, acceso a
determinada información sensible, derechos de las minorías,
identificación de situaciones de bloqueo y formulas para su
solución, condiciones y formulas para la desinversión, sistemas
de arbitraje, etc…
RAZÓN DE SER: Es imprescindible prever las posibles
situaciones y problemas que pueden surgir para evitar
futuros conflictos que pongan en riesgo la continuidad de la
Start-up. Por ejemplo:
•
•
•
•
•
Uno de los socios abandona el proyecto.
El equipo considera que uno de sus miembros no está
prestando la misma dedicación que los demás.
Diferencias en cuanto al rumbo del proyecto o
modificaciones en el plan de negocios o decisiones
estratégicas.
Entradas de nuevos socios y búsqueda de inversión.
Situaciones de insostenibilidad en la start-up, ruptura
total en las relaciones de los socios.
DEFINICIÓN: Contrato que suscribe la totalidad o parte
de los socios de una Start-up, nueva o preexistente, al
margen de los estatutos sociales, y que tiene como
objeto regular determinados aspectos relevantes del
PROYECTO empresarial común.
En el se establecen aquellas condiciones y principios
que permitan a los socios firmantes del pacto tener la
seguridad de una actuación coordinada y
comprometida con el proyecto inicial en el seno de la
start-up, estableciendo normas más rigurosas que las
de los Estatutos Sociales.
CLASES: Podemos distinguir tres clases de pactos:
a) Sindicatos de Voto: Orientados a que los firmantes
no ejerzan su voto, o lo ejerzan ante determinadas
cuestiones en el sentido acordado. Su finalidad es
regular determinados aspectos de gobierno o de
gestión.
b) Sindicatos de Bloqueo: Orientados a impedir la
entrada de personas extrañas al pacto como nuevos
socios, o que un determinado grupo de socios
pierda la mayoría del control.
c) Pactos Complejos: Los orientados, además de a los
fines anteriores, regular alianzas o acuerdos de
colaboración.
- Suelen utilizarse para regular las siguientes situaciones:
a) Organizar la entrada de un socio financiero.
b) Resolver conflictos entre Socios , o de bloqueo en los
Órganos Sociales.
c) Definir la participación de diferentes Socios e impedir la
entrada en la sociedad o en su gobierno de nuevos
extraños.
d) Fijar la retribución de los Socios, pudiendo asegurar la
inmunidad de alguno ante eventuales pérdidas.
e) Asegurar compromisos de inversión y de sucesivas
aportaciones de capital.
f) Condicionar la cualidad de Socio a determinados
requisitos subjetivos, obligando a vender su participación
ante el incumplimiento de los mismos.
g) En caso de empresas familiares, puede formar parte del
protocolo familiar.
h) Repartir funciones entre los socios.
- Se rigen por el límite de la autonomía de la voluntad,
es decir los socios pueden pactar las cláusulas y
condiciones que estimen convenientes siempre que
no sean contrarios a la Ley, la Moral ni el Orden
Público.
- Solo deben respetar las leyes, los derechos
individuales de los socios ajenos al pacto, los
intereses de la sociedad y las normas imperativas
del tipo social aplicables al caso.
.
- Ejemplos de Cláusulas que rebasarías los límites
anteriormente citados:
a) Los contrarios a las normas de libre competencia,
como el reparto de mercado.
b) Los que lesionen los derechos de aquellos socios
ajenos al pacto, por ejemplo en cuestión de reparto
de beneficios, limitar su acceso a la información
social o que originen situaciones de abuso de
mayoría.
c) Los que lesionen los intereses de la sociedad.
d) Los contrarios a las normas imperativas del tipo
social del que se trate.
e) Los que menoscaben el ejercicio de derechos
fundamentales.
-
El Pacto de Socios solo es eficaz entre los socios firmantes, sin
que pueda vincular a terceros. A estos efectos ,la sociedad es
considerada como un tercero.
-
Posibilidad de valorar “a priori” los daños y perjuicios por el
incumplimiento del Pacto Social”
-
Las obligaciones asumidas por los socios firmantes del pacto
se fundamentan en el respeto a lo acordado y a la buena fe.
Pueden incluirse algunas cláusulas que refuercen lo acordado
en el pacto, como:
a) Indemnización por daños y perjuicios ocasionados como
consecuencia del incumplimiento.
b) Clausulas penales que predeterminen las consecuencias
del incumplimiento.
c) Sumisión a arbitraje de determinados conflictos
originados por el incumplimiento del pacto.
-
Existen otro tipo de cláusulas que refuerzan la eficacia del pacto
de manera indirecta. A modo de ejemplo podemos citar:
a) Cesión Fiduciaria de Participaciones: A un tercero externo que
únicamente actuaría conforme a lo convenido en el pacto.
b) Otorgamiento de Poder: Por todos los firmantes, a un tercero,
garantizando así el voto conforme a lo pactado.
c) Aportación de las Participaciones de los Firmantes a una
Sociedad: Como única titular de las mismas actuaría conforme a
lo convenido en el pacto.
d) Constitución de una Copropiedad sobre las Participaciones de los
Firmantes: Designando a una sola persona que los represente a
todos y que actúe conforme a lo convenido en el pacto.
e) Atribución del Usufructo de las Participaciones de los Firmantes a
Una Única Persona: Con atribución expresa a esta del derecho de
voto.
f) Constitución de Prenda Sobre las Participaciones de los
Firmantes: Constituyendo garantía de las obligaciones asumidas
por cada uno de ellos en el pacto.
1º.- CONCRECCIÓN DEL PROYECTO EMPRESARIAL COMÚN.
• Definir con claridad aquello que se quiere y también
aquello que no se quiere hacer; delimitando con la mayor
concreción posible el proyecto empresarial. Facilita mucho
esta labor la elaboración previa de un plan estratégico que
debe ser incorporado al pacto y asumido por todos los
socios.
• ¿Cómo se va a Financiar el Proyecto? Desembolso de
socios, financiación bancaria, préstamos de los socios… Es
conveniente concretar las obligaciones y garantías que
prestará cada socio.
1º.- CONCRECCIÓN DEL PROYECTO EMPRESARIAL COMÚN.
Pactos de no Concurrencia: No son infrecuentes los casos en
los que a los socios se les puedan presentar la oportunidad
de realizar directa o indirectamente las mismas actividades
que la sociedad, o utilizar en beneficio propio la información
obtenida como consecuencia de su participación en los
órganos de dirección de la sociedad.
En relación a estas cláusulas es conveniente tener presente la
legislación relativa a la competencia (Determinados pactos
pueden ser calificados como prohibidos por restringir la
competencia). La limitación de actividad puede restringirse a
un determinado volumen de negocio o ámbito territorial.
2º.- CONCRECCIÓN DE QUIEN Y COMO VA A DIRIGIR EL
PROYECTO.
• Determinar previamente quien y como se van a tomar las
decisiones en el seno de la sociedad. A estos efectos
podría ser oportuno introducir cláusulas que establezcan
quórums reforzados para la toma de determinadas
decisiones; tanto en la Junta General como en el Consejo
de Administración.
• La posibilidad de aumentar los requisitos para la toma de
determinadas decisiones debe utilizarse con cuidado, ya
que puede originar situaciones de bloqueo.
• Puede ser necesario delegar la gestión diaria de la
sociedad en un Gerente o Director General, para lo que se
deberán definir sus poderes y limitaciones; así como el
procedimiento para su nombramiento y cese.
2º.- CONCRECCIÓN DE QUIEN Y
DIRIGIR/DESARROLLAR EL PROYECTO.
COMO
VA
A
A) Decisiones que pueden corresponder a la Junta General:
El Quórum puede ser oportuno tanto para su constitución
como para la adopción de determinadas decisiones.
• Modificación de Estatutos.
• Solicitud o Ratificación de Concurso Voluntario.
• Elección, Modificación, Nombramiento y Retribución del
Órgano de Administración.
• Designación de Auditor.
• Elección de Competencias Reservadas Expresamente a la
Junta; inversiones, desinversiones, alianzas, financiación…
• Prestaciones Accesorias
2º.- CONCRECCIÓN DE QUIEN Y COMO VA A DIRIGIR EL
PROYECTO.
B) Decisiones que pueden corresponder al Consejo de
Administración:
• Distribución de Cargos, Presidente, Vicepresidente, Secretario,
Vocales…
• Delegación de Facultades en Consejeros Delegados o Comisiones
Ejecutivas.
• Operaciones de Inversión o Adquisición de Acciones o
Participaciones en otras sociedades.
• Operaciones de inversión o Adquisición con un Límite
Cuantitativo.
• Operaciones que obliguen a los Socios a la Realización de Nuevas
Aportaciones.
• Operaciones no Contempladas en el Plan Estratégico.
• Condiciones para Operaciones Comerciales con Grandes Clientes.
• Aprobación Anual de Presupuestos.
5º.- CONCRECCIÓN DE LOS TÉRMINOS DE DESINVERSIÓN.
• El régimen de trasmisión de las participaciones previsto en
los estatutos a menudo puede resultar insuficiente para la
pluralidad de supuestos que pueden concurrir, por lo que
el pacto de socios es un buen instrumento para
complementarlo en este aspecto.
5º.- CONCRECCIÓN DE LOS TÉRMINOS DE DESINVERSIÓN.
•
Cláusulas en materia de trasmisión de participaciones
aconsejables:
• Cláusula
de
Intrasmisibilidad,
siempre
limitada
temporalmente, de 2 a 5 años.
• Cláusula de Adquisición Preferente, para los restantes socios
por un precio determinado.
• Cláusula de Salida Conjunta, ante la posibilidad de salida de
un colectivo de socios, la necesidad de que la oferta de
compra sea para todos.
• Cláusula de Salida Obligatoria, obligación de todos los
socios de a transmitir la totalidad del capital de la sociedad,
en caso de beneficios o de pérdidas acumuladas.
• Cláusula de Salida Voluntaria Individual, en el supuesto de
que no exista una oferta externa y por un precio inferior al
razonable o con aplazamiento en el pago.
6º.- CONCRECCIÓN DE MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE
CONFICTOS.
• Pueden originarse situaciones de bloqueo, de no decisión,
que pueden afectar al desarrollo del proyecto (no
aprobación de cuentas, de determinadas inversiones…).
• Normalmente, estas situaciones pueden superarse
mediante la negociación, designando a una persona que
represente a cada una de las partes enfrentadas para así
facilitar la comunicación.
• En caso de persistencia pueden plantearse soluciones
como la sumisión de la controversia a un dictamen técnico
de obligado cumplimiento o la transmisión de las
participaciones de los socios discrepantes.
7º.- PENALIZACIONES, SANCIONES Y ARBITRAJE.
• Como consecuencia del incumplimiento de este tipo de
pactos, por su eficacia, no cabe la impugnación de
acuerdos sociales, ya que ni a la sociedad ni a los socios
ajenos al pacto les afecta.
• A efectos de asegurar su cumplimiento suelen introducirse
cláusulas penales, como una prestación pecuniaria,
indemnización por daños y perjuicios o la obligación de
transmitir sus participaciones por un precio inferior al real.
En este sentido el incumplimiento debe ser doloso o
culpable (Art. 1,153 CC y ss.) y la cuantía de la pena puede
ser modulada por los tribunales.
Ejemplo de Cláusula Penal.
En caso de incumplimiento por parte de cualquiera de los miembros del Sindicato de las
obligaciones que para los mismos se contemplan, los demás miembros podrán exigir al
incumplidor el pago a favor de la Fundación Marcelino Botín de una prestación establecida
con carácter de pena convencional. El pago de dicha pena no sustituirá a la indemnización
de daños, si pudieran ser determinados y cuantificados, pudiendo los miembros que no
hubieran incumplido su obligación exigir cumulativamente el cumplimiento de la obligación
y la satisfacción de la pena.
La pena consistirá, a elección de la Fundación Marcelino Botín, en:
(i) el pago a la Fundación Marcelino Botín de una cantidad igual al 25 % del precio medio
ponderado de cotización de las acciones del Banco en el sistema continuo de las Bolsas de
Valores españolas durante el último trimestre natural inmediato anterior a la fecha en que
tenga lugar la Asamblea en la que se determine la existencia del incumplimiento,
multiplicado por el número de acciones sindicadas en relación con las que se produjo el
incumplimiento; o
(ii) la transmisión a la Fundación Marcelino Botín, si ello fuera posible, de aquellas acciones
sindicadas en relación con las que se haya incurrido en un incumplimiento, a título de
compraventa y por un precio consistente en el precio medio ponderado de cotización de las
acciones del Banco en el sistema continuo de las Bolsas de Valores españolas durante el
último trimestre natural inmediato anterior a la fecha en que tenga lugar la Asamblea en la
que se determine la existencia del incumplimiento, reducido en un 25%.
7º.- PENALIZACIONES, SANCIONES Y ARBITRAJE.
Arbitraje
Conflictos:
como
sistema
de
Resolución
de
•
Puede ser más aconsejable por su rapidez, confidencialidad, la
especialización del árbitro designado y el criterio conforme al cual
deba ser resuelto, como equidad , opinión del árbitro, sin
valoración jurídica, o conforme al ordenamiento.
•
Entre sus inconvenientes se encuentra son más costosos por los
honorarios de los árbitros, y tiene n los mismos efectos que una
sentencia judicial firme (solo puede ser impugnado por defectos
de nulidad)
•
Se recomienda la designación del árbitro en una sola persona de
confianza de todos los firmantes y en el mismo momento de
suscripción del pacto.
8º DURACIÓN Y REVISIÓN.
• Es recomendable establecer una cláusula de duración del
mismo y las condiciones para su prórroga.
• Así mismo es conveniente fijar aquellas condiciones o
circunstancias que deban originar una nueva revisión o
negociación, de determinadas cláusulas del Pacto.
RECOMENDACIONES PARA LOS SOCIOS QUE APORTAN
DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
1.- La aportación la podrá realizar a título de propiedad o a título de uso.
2.- Si está interesado realizar la aportación a título de uso, deberá
indicarlo, presunción del artículo 60 de la LSC, se efectúa a título de
propiedad.
3.- En caso de aportación a título de propiedad, es recomendable que se
incluya en el pacto de socios, una cláusula de reversión condicionada al
cumplimiento de determinadas situaciones; opción de compra,
adquisición preferente o retracto convencional en caso de disolución, se
pacte un derecho de adquisición preferente (art. 1507 Código Civil).
4.- Si la aportación es de uso del derecho de propiedad industrial, se
puede realizar como una aportación de usufructo (no más de 30 años) o
una licencia de uso a tiempo determinado o indeterminado (insolvencia,
falta de pago de regalías, permanencia del socio, etc.).
5.- El socio emprendedor también puede aportar una patente o know how, con el riesgo, para el socio que lo aporta, de nulidad o entrada en
dominio público, respectivamente.
CLAUSULA DE VALORACIÓN DE LA SOCIEDAD O
CLAUSULA “PREMONEY”
¿Cuánto vale la sociedad justo en el momento
antes de que entre un socio?
¿Cuanto tiempo le has dedicado?
¿Qué has aportado?
¿Tienes Fondo de Comercio o clientes)
IMPORTANTE: ¿Eres capaz de explicar porque es
esa valoración y no otra?
CLAUSULA DE ACOMPAÑAMIENTO ( TAG ALONG)
Cláusula normalmente propuesta por el inversor o
por el socio minoritario.
Consiste en asegurar el mismo precio al socio
minoritario que la mayoritario en caso de venta de
un paquete de control de la sociedad.
CLAUSULA DE ARRASTRE (DRAG ALONG)
Imaginemos que el socio mayoritario quiere vender
la sociedad a un tercero, pero el tercero solo quiere
comprar TODO el capital social, lo cual incluye al
socio minoritario.
¿QUE OCURRE SI EL SOCIO MINORITARIO NO
QUIERE VENDER?
Este supuesto se evita con este tipo de Cláusulas.
CLAUSULA ANTIDILUCION:
Se puede dar el supuesto de que a medida de que
avanza la vida de la sociedad y se va cumpliendo el
Plan de Negocio, sea necesario
a) Obtener más financiación
b) Dar entrada a un nuevo socio
En este caso hay que tener cuidado con la
valoración que se hace en ese momento, así como
con el porcentaje de participación social que
quedan para los socios fundadores.
CLAUSULA DE LIQUIDACION PREFERENTE
¿Qué ocurre si se pone fin a la sociedad
¿Cuánto vale la sociedad justo en el momento
final?
¿cuál es el destino de los bienes de la sociedad?
¿Qué ocurre con el local si hay una actividad
comercial ?
CLAUSULA DE MAYORIAS REFORZADAS
¿Con cuantos votos y pertenecientes a que socios
se aprueban las decisiones en la sociedad?
IMPORTANTE: Las ampliaciones de capital
1º.- PLANTEAMIENTO DEL PROYECTO:
•
•
•
•
Es la fase creativa, la preferida por el Equipo Directivo, ya que es
el momento de los planes.
No es la fase de mayor aportación del abogado/asesor legal, pero
su aportación puede atenuar/evitar complicaciones futuras.
En esta fase el abogado suele responder a preguntas concretas,
aunque es esencial someter a su consideración los objetivos
perseguidos, cuestiones críticas y conclusiones alcanzadas. Sin
conocer el fondo del asunto es complicado asesorar
correctamente.
Como ejemplo, la consideración de los aspectos fiscales de una
determinada operación puede suponer un ahorro considerable en
el coste de las mismas:
a) Tratamiento del Fondo de Comercio.
b) Tratamiento de Plusvalías
2º.- NEGOCIACIÓN:
•
•
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
Es la de mayor intervención para el abogado.
Funciones:
Asesorar y defender los intereses de su cliente.
Minimizar Costes y Riesgos, emitiendo su Opinión y
ofreciendo Alternativas.
Analizar contratos que impliquen compromisos o limitaciones
importantes a la operación pretendida.
Normas en materia de Defensa de la Competencia.
Fusiones o Tomas de Participación; mayor complejidad,
análisis de la configuración institucional (propiedad y órgano
de dirección de la empresa resultante) y de los pactos de
socios.
Dificultades de Índole Laboral.
Litigios e Inspecciones en curso.
Licencias, Autorizaciones, Situación Medioambiental…
2º.- NEGOCIACIÓN:
•
Al Abogado no le corresponde la toma de decisiones (le
corresponde al equipo directivo).
• Su misión es aplicar una metodología adecuada para tener
conocimiento sobre los temas anteriores en un plazo razonable.
• Documentos en los que se materializa el Rol del Abogado.
a) Protocolo de Intenciones: Establece las condiciones básicas para
permitir un mejor conocimiento recíproco.
b) Revisión Legal (Due Diligence): Imprescindible cuando se
participa en una Sociedad ya existente, o en un proceso de
fusión. Revisión legal sobre aspectos fiscales, mercantiles,
laborales, administrativos, litigiosos, medioambientales…
c) Pacto de Socios: Documento que establece como se va a
desarrollar y gobernar la alianza desde el día después. La gestión
diaria, competencia para algunas decisiones, reparto de
beneficios, acceso a información sensible, derecho de las
minorías, situaciones de bloqueo y fórmulas para su solución…
3º.- EL DÍA DESPUES:
Es cuando se ejecuta el planeamiento previsto en las fases anteriores.
Es decir, que se hace, que no, quien, como, reparto de resultados,
condiciones para salir del proyecto…
Es necesario que ambas partes aporten los recursos materiales y
humanos acordados y que respeten las reglas del juego establecidas
en los documentos anteriores.
Tanto en la Redacción del Contrato de Alianza como en la del Pacto
de Socios, es necesario establecer las fórmulas necesarias para que
en caso de incumplimiento, las partes queden vinculadas de manera
rápida y eficaz al cumplimiento acordado; así como aquellas que
permitan resolver los aspectos no previstos expresamente.