Gráfico 1 - DSpace en Uniandes

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN
DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL APREMIO PERSONAL A LOS DEMANDADOS SUBSIDIARIOS EN LOS JUICIOS DE
ALIMENTOS, AFECTACIONES AL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA Y A
LOS DERECHOS DE LIBERTAD Y TUTELA EFECTIVA, CORRESPONSABILIDAD DEL
ESTADO EN LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES A LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA: MEDIDAS ALTERNATIVAS.
AUTOR:
Dr. Alex Bayardo Gamboa Ugalde. Exp.
ASESORES: Dra. Sonia Navas Montero Mg.
Dr. Luis Ávila Linzán. MSc.
AMBATO– ECUADOR
2014
CERTIFICACIÓN DE ASESORES
Ambato, 30 de agosto de 2014
Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Luis Fernando Ávila Linzán. MSc, asesores del Trabajo
de Titulación de Magister en Derecho Constitucional, certificamos que el doctor Bayardo
Gamboa Ugalde. Exp., elaboró su trabajo de titulación sobre el Tema: El apremio personal a
los demandados subsidiarios en los juicios de alimentos, afectaciones al principio de
personalidad de la pena y a los derechos de libertad y tutela efectiva, corresponsabilidad del
Estado en la protección del derecho de los niños, niñas y adolescentes a la prestación
alimentaria: medidas alternativas, bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la institución;
por lo que aprueba el mismo, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por
parte del jurado calificador y opositor que la Universidad designe.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, Alex Bayardo Gamboa Ugalde, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y
voluntaria que el presente trabajo de titulación, sobre el tema: El apremio personal a los
demandados subsidiarios en los juicios de alimentos, afectaciones al principio de personalidad
de la pena y a los derechos de libertad y tutela efectiva, corresponsabilidad del Estado en la
protección del derecho de los niños, niñas y adolescentes a la prestación alimentaria: medidas
alternativas, así como las expresiones vertidas en el mismo, son de mi autoría; en consecuencia,
asumo la responsabilidad de la originalidad del mismo y el cuidado respectivo al remitirme a
las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
DEDICATORIA
Por fortalecer mi vida y por el orgullo de
ser su padre, dedico este trabajo a mis
tres hijos: Eliana Alexandra, Rodrigo
Ignacio
y
Juan
Esteban
Gamboa
Sánchez.
Bayardo Gamboa Ugalde
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, a los docentes de la
Maestría en Derecho Constitucional, a los
tutores
y
asesores
de
este
trabajo
investigativo.
Bayardo Gamboa Ugalde
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Portada
Aprobación de los tutores
Declaratoria de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice general
Resumen Ejecutivo
Abstract
INTRODUCCIÓN...………………………………...………………………………………1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
DERECHOS FUNDAMENTALES: PRINCIPIOS DE APLICACIÓN Y TUTELA
EFECTIVA
1.1. Algunas ideas sobre derechos fundamentales en el nuevo modelo constitucional
ecuatoriano………………………………………………………………………………...13
1.1.1. Constitucionalización de derechos fundamentales en el Ecuador………………..16
1.1.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales……………………………....19
1.1.3. Función de los derechos fundamentales………………………………….……... 21
1.2. Identificación del constitucionalismo garantista………………………………………....23
1.2.1. Principios de aplicación de derechos…………………………………………….25
1.2.2. Garantías de los derechos fundamentales………………………………………...27
1.2.2.1. Garantías internacionales de los derechos fundamentales……………....27
1.2.2.2. Garantías nacionales de los derechos fundamentales…………………...28
1.2.3. ¿Se pueden limitar los derechos fundamentales?...................................................29
1.3. Derecho de libertad de las personas………………………………………………….…..30
1.3.1. Privación de la libertad: cumplimiento de una pena………………………….......32
1.3.2. “Personalidad” del apremio personal …….………………………………………35
EPÍGRAFE II
LA PENSIÓN ALIMENTICIA EN EL ECUADOR
2.1. Generalidades…………………………………………………….………………………37
2.1.1. Principio de interés superior.………………………………………………...……39
2.2. El derecho de alimentos………………………………………………………………….43
2.3. Titulares de la prestación……………...…………………………………………………45
2.3.1. Legitimados activos………………………………………………………………46
2.3.2. Obligados al pago2.4. Incumplimiento del pago………………………………...47
2.4. Fijación y cálculo de la pensión alimenticia……………………………………………..49
2.5. Incumplimiento del pago………………………………………………………………...52
2.6. Medidas cautelares……………………………………………………………………….53
2.6.1. Apremio personal…………………………………………………………………54
2.6.2. Apremio personal a los obligados subsidiarios…………………………………...56
2.6.3. Cesación de los apremios…………………………………………………………58
2.6.4. Otros medios que aseguran el pago………………………………………………58
2.7. Inhabilidades del deudor………………………………………………………………....59
2.7.1. Otras inhabilidades del deudor……………………………………………………60
EPÍGRAFE III
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y MEDIOS ALTERNATIVOS PARA TUTELAR
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS AFECTADAS
3.1. Características esenciales y comunes a todos los derechos……………………………...61
3.1.1. Prohibición de restricción y adecuación normativa……………………………..…62
3.2. Tutela efectiva de los derechos garantizados en la Constitución……….……………..…..66
3.2.1. Afectaciones al principio de tutela efectiva cuando una norma legal limita la ……la
la
libertad
de
las
personas
con
obligaciones
subsidiarias
o
de
…………corresponsabilidad……………….…................................................................68
3.3. Corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia para garantizar los derechos de los niños,
niños, niñas y adolescentes. Aún falta actividad………………………………………….…..69
3.4. Cobertura de la prestación alimentaria en algunas legislaciones. Algunas similitudes y y
diferencias………………………………………………………………………………….… 70
3.5. Posibles alternativas para la cobertura de la pensión alimenticia cuando no sea pagada por
por los responsables directos……………………………………………………………….…72
Conclusiones parciales
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del lugar donde se hizo la investigación………………………………....74
2.2. Metodología……………………………………………………………………………....74
2.2.1. Modalidad de la investigación………………………………………………….…74
2.2.2. Tipo de investigación: bibliográfica, de campo, descriptiva……………………....74
2.2.3. Métodos, técnicas e instrumentos………………………………………………....75
2.2.4. Población y muestra…………………………………………………………….…76
2.2.4.1. Población…………………………………………………………….…..76
2.2.4.2. Muestra……………………………………………………………….….76
2.3. Análisis e interpretación de resultados de las encuestas realizadas a usuarios de la Unidad
Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del catón Riobamba…………………….....77
2.4. Análisis e interpretación de resultados de las encuestas realizadas a Abogados/as en la
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del catón Riobamba……………....88
2.5. Entrevistas realizadas a los jueces de familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del catón
Riobamba……………………………………………………………………………………...99
2.6. Observaciones realizadas en los centros de detención para deudores de pensiones
alimenticias en el cantón Riobamba………………………………………………………….104
2.7. Verificación de la idea a defender………………………………………………...…….104
2.8. Conclusiones y recomendaciones de la investigación de campo…………………………105
CAPÍTULO III
PROPUESTA Y VALIDACIÓN
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
Propuesta………………………………………………………………………………..107
Objetivo…………………………………………………………………………………107
Justificación…………………………………………………………………………….107
Documento de análisis crítico…………………………………………………………..108
Validación profesional………………………………………………………………….111
CONCLUSIONES…………………………………………………………………………...112
RECOMENDACIONES……………………………………………………………………..115
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
Esta investigación recorre una realidad social y familiar que se presenta en los operadores de
justicia de la Unidad Judicial de Familia del cantón Riobamba, en la sustanciación de los juicios
de alimentos, al momento de aplicar la norma que efectiviza y garantiza el derecho a la
prestación alimentaria de los niños, niñas y adolescentes. La premisa principal es poner en
evidencia el garantismo constitucional de varios derechos de las personas, entre ellos, el derecho
a la prestación alimentaria, debido a que la norma que lo desarrolla, en su afán de garantizarlo,
no toma en cuenta la corresponsabilidad fijada por el mismo Estado para la defensa y
cumplimiento de este derecho; esto es, la corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia. Se
observará en el desarrollo que la carga para el cumplimiento de este derecho únicamente la tiene
la familia, a través del padre o madre, que son los obligados principales; luego los abuelos del
niño (titular del derecho); sus hermanos que hayan cumplido 21 años y que no padezcan alguna
discapacidad o carezcan de recursos propios y suficientes para su subsistencia; sus tíos/as; pero
la corresponsabilidad del Estado se ha quedado en ordenar, a través de la norma, la limitación
de la libertad de todos los sujetos mencionados, cuando la deuda no se satisface.
Haremos un recorrido teórico sobre los derechos fundamentales bajo el nuevo enfoque del
garantismo constitucional, pasaremos revista a las normas que regulan el derecho de alimentos
en nuestro país, las formas para cobrar las pensiones cuando no son cubiertas; hasta llegar a
fundamentar que en un Estado constitucional de derechos, todos los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía; por tanto, la idea de sacrificar
un derecho para proteger otro, bajo el nuevo paradigma constitucional, es errada.
Finalmente, luego de fundamentar la propuesta, de comprobar los objetivos y las ideas
planteadas, aportaremos opiniones con posibles medidas alternativas que aseguren la cobertura
de la pensión alimenticia y la libertad de los demandados subsidiarios en los procesos de
alimentos.
EXECUTIVE SUMMARY
This investigation runs over a social and familiar reality which comes out in the operators of
justice in the Judicial Unit of the Family in the Riobamba canton, in the sustention of the feeding
trials, at the moment of applying the norm which makes effective and guarantees the right of
children and teenagers feeding. The principal premise is to put under evidence the constitution
guarantee on various rights of the people, among them, the right to be fed, because the norm
which develops it, in order to guarantee it, does not take in consideration the co-responsibility
fixed by the same State for the defense and accomplishment of this right; this is, the coresponsibility State-Society-Family. It will be observed, during the development, that the charge
for the accomplishment of this right is exclusively under the family, through the father or the
mother, who are the principal obligated people; afterwards the kid´s grandparents (principal of
the right); his siblings over 21 with no handicaps or without own and enough financial resources
for his subsistence; his uncles/aunts; but the co-responsibility of the State has established to
order, through the norm, the limitation of the liberty of all the mentioned people, when the debt
is not satisfied.
We will do a hypothetical tour on the fundamental rights under the new vision of the
constitutional guarantee, we will revise the norms which rule the feeding right in our country,
the way to cash the correspondent tuitions when they are not covered; until getting the
foundations that in a Constitutional State of rights, all of them are invulnerable, non-resignable,
non-divisionable, inter-dependents and of the same rank; so, the idea of sacrificing a right to
protect another, under the constitutional paradigm, is wrong.
Finally, after the foundation of the proposal, and proving the objectives and the submitted ideas,
we will give opinions with possible alterative measures which assure to cover the feeding tuition
and the liberty of the demanded subsidiaries within the feeding processes.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Hasta hace unos cinco años, se fijaban en el país pensiones alimenticias de $10 dólares. Sí.
Y además, esas cantidades irrisorias no eran pagadas por los alimentantes, principalmente
porque no existían mecanismos legales idóneos para exigir su pago. En el desarrollo de este
trabajo veremos cómo el derecho a la pensión alimenticia ha ido avanzando en nuestra
legislación, logrando su cobertura, hasta llegar a una norma tan garantista, que por cubrirlo,
-a nuestro criterio- ha traspasado la línea de protección social del derecho de alimentos, ha
transgredido el principio básico de personalidad de la pena e incluso afecta al derecho de
libertad de personas ajenas a la relación parento-filial.
Desde la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño realizada por el Ecuador
en febrero del año 1990, inicia un largo proceso de discusión y de reconocimiento normativo
de los derechos de los niños y adolescentes en nuestro país. El proceso empezó con la
aprobación del Código de Menores en agosto del año 1992, pasó por las reformas
constitucionales de 1993, 1997 y 1998, el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003, hasta
llegar a la Constitución de la República del año 2008, de origen garantista, la que no
solamente ha reconocido a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, sino
que también les ha titularizado en el ejercicio y goce de sus derechos, y no solo de aquellos,
sino también en todos los derechos comunes al ser humano1. Han sido ubicados como uno
de los grupos de atención prioritaria2, consagrando sus derechos, los principios de aplicación
de los mismos y sus garantías en los artículos 44, 45 y 46. Arribada la época del garantismo,
de la protección integral y promoción del ejercicio pleno de sus derechos, se ha establecido,
como un mecanismo de ejecución, la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia
para lograr su efectivo cumplimiento; incorporando en la administración pública y en la
legislación el principio de interés superior, según el cual, sus derechos pueden prevalecer
sobre los de las demás personas3.
Esta corresponsabilidad del Estado –en la nueva
perspectiva constitucional- es una labor comprometedora, que en Constituciones como la
nuestra tiene suficiente respaldo; pues en los modelos garantistas, la concepción teórica
1
Art. 11.7 Constitución de la República del Ecuador de 2008
Art. 35 Constitución de la República del Ecuador de 2008
3
Art. 44 Constitución de la República del Ecuador de 2008
2
1
acerca del derecho va más allá del enunciado normativo; a decir de Miguel Carbonell, “éstas
Constituciones no sólo ofrecen la perspectiva de protección de los derechos fundamentales
a través del poder del Estado, sino que ofrecen rutas de navegación de hacia dónde debe ir
el Estado en este propósito”4
Como parte de esa progresividad en el reconocimiento y validación de los derechos de los
niños y adolescentes, el 28 de julio del año 2009, se publicó mediante Registro Oficial
Suplemento 6435, la Ley Reformatoria al Título V del Libro II del Código de la Niñez y
Adolescencia, que consta de 45 artículos innumerados destinados a la protección y
aseguramiento del derecho de alimentos. Para asegurar el cumplimiento de la prestación,
establece la posibilidad de demandar no únicamente a los alimentantes principales (padre o
madre del niño/a o adolescente), sino también, en caso de ausencia, impedimento,
insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, la posibilidad de
demandar a los obligados subsidiarios (abuelos, hermanos y tíos del alimentado) para que la
prestación alimentaria sea pagada o completada por uno de ellos, en ese orden6. Es tan
garantista la Ley Reformatoria, que determina además, la opción de imponer el apremio
personal (privación de la libertad), tanto al alimentante u obligado principal como a
cualquiera de los subsidiarios; siendo en la práctica, la medida que más se solicita para
asegurar el pago.
Lamentablemente privación de la libertad como medida para asegurar el pago de la pensión
alimenticia, en materia de niñez y adolescencia, no se la está considerando con la
excepcionalidad -constitucionalmente garantizada- con la que se considera en materia penal;
sino que se la utiliza como una generalidad, como si fuera la única medida cautelar prevista
en le ley; por lo que, con el presente trabajo, desarrollado en tres capítulos, se pretende
evidenciar la vulneración del derecho a la libertad y a la tutela efectiva que sufren los
demandados subsidiarios (abuelos, hermanos y tíos del alimentado), cuando el padre y
responsable del pago de la pensión, no lo hace por cualquier razón que éste tenga.
En el primer capítulo sustentaremos teóricamente la investigación a través de tres epígrafes,
iniciando
por
recopilar
ideas
básicas
sobre
4
los
derechos
fundamentales,
la
CARBONELL, Miguel: “Los Derechos Fundamentales en América latina: apuntes para una discusión”. Pág.
40. http://www.juridicas.unam.mx/
5
www.lexis.com.ec
6
Art. 5 Ley reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia
2
constitucionalización de los derechos; luego desarrollaremos los principios de aplicación de
los derechos como del interés superior, de la libertad, tutela efectiva. Defenderemos la idea
que el apremio personal es una medida que, en cualquier caso, significa la privación de la
libertad7. En defensa de esta garantía básica, el Art. 66 de la misma Constitución, reconoce
y garantiza a las personas, entre otros derechos, los de libertad, que incluyen: numeral 29,
letra c) “Que ninguna persona pueda ser privada de la libertad por deudas, costas, multas, tributos,
ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias”.8 Veremos que esta excepción
y la medida cautelar se justifican por ser un mecanismo ideado por el legislador para asegurar
el cumplimiento de un derecho protegido por el Estado, la sociedad y la familia; pero el
problema es que en nuestra legislación, no solo está previsto el encarcelamiento del
obligado/a principal, sino también de cualquiera de los demandados subsidiarios; de manera
que, pueden ser privados de la libertad, la primera vez hasta por 30 días; la segunda vez hasta
por 60 días y hasta por 180 días en caso de reincidencia.
En un segundo epígrafe comprobaremos que, al contemplar la ley la posibilidad de
trascender la pena de prisión de la persona obligada (culpable por irresponsabilidad) a uno
de sus familiares (padres o hermanos), se ha legalizado una actuación que no se ajusta a los
parámetros previstos en los instrumentos internacionales de derechos humanos sobre la
libertad de las personas y sobre el principio de personalidad de la pena. Argumentaremos
que el principio de interés superior del niño está acompañado de otros principios
constitucionales como el de protección del Estado, la sociedad y la familia, como el principio
de dignidad humana, el principio de solidaridad social, el principio de reconocimiento pleno
de los derechos9; y que, en este sentido, “el representante del órgano jurisdiccional, al
7
Art. 77 de la Constitución de la República: “…1) La privación de la libertad no será la regla general y se
aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del
delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá
por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas
en la ley....”
8
Art. 66.29, letra c) Constitución de la República.
9:
“El principio de interés superior del niño afianzó su permanencia e importancia en la legislación ecuatoriana, tanto que
en el Art. 44 de la C.R.E. lo contempla con una visión más amplia (…) Sin embargo, es preciso aclarar que dicho principio
que si bien es rector en materia de niñez y adolescencia, no es el único, pues concurren a su favor: 1) Principio de
prevalencia de los niños, niñas y adolescentes sobre los demás, lo que justifica el reconocimiento en su favor de derechos
fundamentales distintos y adicionales a los consagrados para las personas en general; 2) Principio de protección especial
por parte del Estado, la familia y la sociedad (…), en virtud del cual, la familia, la sociedad y el estado, tiene la obligación
de asistirles y protegerles para lograr su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos; 3)
Principio de dignidad humana, es la razón de ser, principio y fin último de la organización estatal, de ahí su carácter de
intangible, sobre el cual se construye en nuestro caso el Estado constitucional de derechos y justicia en el que el poder se
somete a los derechos (…); 4) Principio de solidaridad social, que es un principio fundante del Estado Social de Derecho;
y, 5) Principio del reconocimiento pleno de los derechos y de la intangibilidad de los derechos, garantías y libertades de
los niños, niñas y adolescentes”. Boletín Institucional de la Corte Nacional de Justicia. Edición No. 3. Pág. 10.
3
momento de aplicar la ley e impartir justicia, se encuentra frente a algunos principios que
aconsejan su obediencia y otros que aconsejan lo contrario; y que, por ello, unos justiciables
encuentran su decisión como justa y otros como contraria a los principios constitucionales;
pero como dice John Rawls en su Teoría de la Justicia: ese es el papel de la justicia”10.
En el epígrafe final, con los elementos definitivos, despejaremos inquietudes que han surgido
como: en un Estado constitucional de derechos y justicia social, ¿Se tutelan efectivamente
los derechos de las personas, si la ley permite que la medida de apremio personal prevista
para uno, trascienda a otro por su incumplimiento? ¿Se hace justicia privándole de la libertad
a una persona, hasta por medio año, por la irresponsabilidad de otra persona? No sin antes
dejar en claro, que este trabajo no pretende fomentar el irrespeto a la normativa creada para
la cobertura de la prestación alimentaria, ni tampoco minimizar o desproteger el derecho de
los niños y adolescentes a esta prestación, porque, la defensa y respeto de los derechos de
los niños y adolescentes es corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia, y es deber
moral y legal de los padres el ser responsables frente a sus hijos, como lo manda el Art. 83
de la Constitución de la República11.
Planteamiento del problema: contextualización macro
En varias legislaciones, parte del problema planteado presenta las mismas causas sociales,
políticas, económicas y legislativas; y las soluciones se han ido preparando paulatinamente.
Por ejemplo, hasta el año 2007 el impago de la pensión alimenticia en España adoptaba una
estrategia privada; pero lo notable en esa legislación, es que se ha ido avanzando en la
cobertura del derecho, hasta llegar a la transferencia de corresponsabilidades del ámbito
privado al público, a tal punto que en el año 2007, en el gobierno de Rodríguez Zapatero se
10
“Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto
puede atropellar. Es por esta razón por la que la justicia niega que la pérdida de libertad para algunos se vuelva justa por
el hecho de que un mayor bien es compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean
compensados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos. RAWLS, John: “Teoría de la Justicia”. Segunda
Edición (traducida), México, 2003, pág. 17.
11 Art. 83 de la Constitución de la República: “Son deberes y responsabilidades las ecuatorianas y ecuatorianos, sin
perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 16) Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber
es corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción, y corresponderá también a las hijas e hijos cuando las
madres y padres lo necesiten”.
4
creó el Fondo de Garantía del pago de alimentos.12 Éste es un ejemplo de ejercicio positivo
del Estado en la cobertura del derecho enfocado.
En nuestra América, en Chile, la prestación es exigible hasta los 21 años, salvo que los hijos
estén estudiando, caso en el cual cesa a los 28 años. Para su cobertura hay varias medidas
que se las aplican al deudor principal de manera progresiva. No se contempla el apremio
personal como única y directa medida para efectivizarlo.
En mayo de 2007 entró en vigencia en Colombia el Código de la Infancia y la Adolescencia
que constituye el avance del trabajo mancomunado para adecuar su legislación a la
Convención sobre los derechos del Niño y a los tratados internacionales ratificados por
Colombia en la materia13. Este código puntualiza las obligaciones del Estado, de la sociedad
y de la familia para el cumplimiento de los principios de corresponsabilidad y solidaridad.
Contextualización micro
En nuestro país, la interpretación de la excepción de no ir a la cárcel por deudas, permite que
terceras personas, ajenas a la relación parento-filial, puedan ser privadas de su libertad por
no pagar una deuda ajena. Como parte de la investigación también se pretende demonstrar
que al trasladarle toda la corresponsabilidad de la cobertura de la prestación alimentaria a
los demandados subsidiarios: abuelos, hermanos y tíos14(en ese orden) no se cumple
efectivamente la corresponsabilidad y solidaridad del Estado en la cobertura del derecho de
alimentos15. Creemos que la tarea del Estado no debe terminar fácilmente en delegar la
corresponsabilidad de la cobertura a los demandados subsidiarios, ordenando que sean
privados de la libertad, sin tomar en cuenta el principio de personalidad de la pena y
obligándoles a readaptarse y reformarse de una conducta irresponsable que no han cometido,
sino que la norma legal debe crear recursos de defensa y protección para hacer realidad el
12Torremocha,
Isabel Madruga: “Las pensiones alimenticias en España: de la responsabilidad privada a la responsabilidad
pública”, pág. 20
13www.udea.edu.com. En mayo de 2007 entró en vigencia el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de
noviembre 8 de 2006) que constituye el trabajo de Colombia para adecuar su legislación a la Convención sobre los
derechos del Niño y a los tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia (doce de carácter general y
ocho de carácter especial)
14
Art. innumerado 5 Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia (R.O-S 643: 28/07/2009).
Art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus
respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y
jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de
la totalidad de los derechos de niños, niñas y adolescentes. El Estado y la sociedad formularán y aplicarán
políticas públicas sociales y económicas; y destinarán recursos económicos suficientes, en forma estable,
permanente y oportuna”
15
5
propósito asumido por el Estado a través de los poderes públicos que tienen como función
primordial y básica la satisfacción de los derechos fundamentales; y en ese sentido, como
expresa Miguel Carbonell al hablar del neoconstitucionalismo “El estado debe ser capaz de
generar las dinámicas institucionales y crear los recursos de defensa necesarios para hacer
realidad ese propósito”16. Por ello, al final de trabajo concluiremos haciendo una crítica,
considerando que, si bien la Constitución y la Ley han determinado la corresponsabilidad
Estado-Sociedad-Familia para la cobertura de sus derechos; dentro de un sistema
constitucionalizado de derechos, hay que atenderlos y garantizarlos de la manera en que
mejor se ajusten a los principios y derechos constitucionales y de los instrumentos
internacionales.
Como parte del marco metodológico se presentarán datos que evidencian que nuestro país
carece de centros de retención de contraventores. Veremos en qué lugares y en qué
condiciones son retenidas actualmente las personas sancionadas por el impago de pensiones
alimenticias; y comprobaremos cómo se aplica el apremio personal en la Unidad Judicial
Primera de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón Riobamba.
Problema científico
La medida cautelar de apremio personal que contempla la Ley Reformatoria al Código de la
Niñez y Adolescencia para los demandados subsidiarios en los juicios de alimentos vulnera
derechos constitucionales a la libertad y a la tutela efectiva, limitando la corresponsabilidad
del Estado en la protección de la prestación alimentaria.
Delimitación del problema
Objeto de Investigación
Derecho Constitucional y Derecho de Niñez y Adolescencia.
Campo de acción
Derecho a la libertad de las personas, derecho a la tutela efectiva.
16
CARBONELL, Miguel: “Neoconstitucionalismo y sociedad”. Serie Justicia y Derechos Humanos. Pág. 9.
6
Lugar y tiempo
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Riobamba-Ecuador, 2014.
Línea de investigación.
“Protección de derechos y garantías constitucionales”17
Objetivos
Objetivo general
Proponer un documento de análisis crítico sobre la vulneración de los derechos a la libertad
y a la tutela efectiva de los demandados subsidiarios en los procesos de alimentos; evidenciar
la falta de actividad del Estado en la corresponsabilidad de la cobertura alimentaria de los
niños, niñas y adolescentes; y, proponer medios alternativos que no afecten los derechos
fundamentales de las personas.
Objetivos específicos

Fundamentar teóricamente el derecho de las personas a la libertad, la responsabilidad
personal de las penas de apremio y la corresponsabilidad del Estado en la cobertura
del derecho de alimentos de los niños y adolescentes.

Evidenciar el irrespeto de los principios de igualdad, de la personalidad de la pena,
de los derechos a la libertad, causados por la aplicación de la medida cautelar de
apremio en contra de demandados subsidiarios en los juicios de alimentos.

Elaborar criterios técnicos de solución al problema planteado.

Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a defender
Con la elaboración de un documento de análisis crítico a la privación de la libertad de los
demandados subsidiarios en los procesos de alimentos y con la propuesta de medios
alternativos para cubrir con la prestación alimentaria, se evitará la vulneración de sus
derechos a la libertad y a la tutela efectiva.
17
Manual de Investigación, UNIANDES. Pág. 78
7
Variable independiente
Documento de análisis crítico de la medida cautelar de apremio personal y propuesta de
medios alternativos para la cobertura efectiva de la prestación alimentaria.
Variable dependiente
Derechos a la libertad y la tutela efectiva de los demandados subsidiarios en los procesos de
alimentos en niñez y adolescencia.
Justificación
La investigación es más apreciable desde la visión neoconstitucionalista actual. Es relevante
desde el ámbito de protección de los derechos de los abuelos, hermanos y tíos del niño o
adolescente alimentado, que en algún momento podrían ir a la cárcel y perder su libertad por
la irresponsabilidad de su padre o madre.
En el transcurso del trabajo se mostrarán al lector algunos casos reales en que los jueces de
la Unidad Judicial de Familia de Riobamba han ordenado el apremio personal de abuelos,
quienes han sido privados de su libertad en lugares que no brindan garantías de respeto a su
dignidad. Se mostrará cómo durante la investigación, cambió el lugar en donde se los tenía
detenidos, pasando de la celda de una Unidad de Policía Comunitaria al Centro de Detención
de Contraventores de Riobamba, en donde ahora sí existen condiciones para mantenerlos
privados de la libertad.
Con el desarrollo del marco teórico, se desvelará la semejanza del apremio personal de los
demandados subsidiarios en juicio de alimentos a la prisión preventiva en delitos reprimidos
con pena de prisión de hasta cinco años; pues ambas penas (la una conminada y la otra
impuesta) llegan hasta los 180 días.
Este trabajo tiene implicaciones prácticas y reales, cuyo enfoque se justifica en el
planteamiento del problema, en la vulneración de derechos constitucionalmente protegidos
como la libertad y la tutela efectiva, que genera un documento de análisis crítico sobre la
vulneración de éstos derechos, la transgresión al principio de personalidad de la pena, y que,
por otro lado, pone en evidencia la actividad simplista del Estado en delegar la
responsabilidad de la cobertura de alimentos para los niños, niñas y adolescentes a sus padres
8
o a sus familiares, sin involucrarse de manera positiva en el principio de corresponsabilidad
Estado-Sociedad-Familia.
Se pretende poner a disposición de la comunidad universitaria una herramienta de análisis
crítico en defensa de derechos constitucionalmente protegidos desde un enfoque actual del
modelo garantista de derechos en donde el Estado debe limitar su accionar a la defensa y
protección de todos los derechos que son de igual jerarquía. Aclarando que no se pretende
dejar de lado la promisión y defensa de la prestación alimentaria; por ello, precisamente, al
final se aportarán ciertos medios alternativos para su cobertura, que procuran evitar la
prevalencia de unos derechos por encima de otros, sino que permitan su cobertura integral.
Metodología empleada
La política académica de UNIANDES orienta el proceso de investigación a la utilización del
paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el
objetivo de transformarla.
Se empleará la modalidad de investigación cuali-cuantitativa por tratarse de investigaciones
de carácter social que nos permite utilizar la subjetividad en la apreciación de los fenómenos
y sin embargo de aquello se complementa con la investigación de campo utilizando
fórmulas, modelos matemáticos gráficos en la representación objetiva de la investigación de
campo, la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema
investigado. Una base importante de la investigación jurídica la constituye la investigación
bibliográfica, cuyos textos, libros, revistas y otros aportes, serán una contribución científica
actualizada.
El tipo de investigación será descriptiva-explicativa, que a más de describir los hechos y
fenómenos, generan conclusiones y recomendaciones.
Métodos
Los métodos que se utilizarán son una combinación de teóricos y críticos, como el inductivodeductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, complementados con la observación,
moderación y comprobación.
Técnicas
9
En nuestra investigación utilizaremos las técnicas de encuesta, entrevista y la observación
directa.
Herramientas
Se utilizarán en la recopilación de información de libros y otros materiales procurando
registrar la información en las fichas bibliográficas y mnemotécnicas.
Este recorrido metodológico nos llevará hasta la propuesta.
Resumen de estructura de la tesis
La tesis inicia con la introducción que enfoca todo el problema investigado. Se encuentra
dividida en cuatro capítulos.
En el primer capítulo sustentaremos teóricamente la investigación a través de tres epígrafes,
iniciando por recopilar ideas básicas que nos permitan tener una consideración sobre los
derechos fundamentales y entender el porqué de la constitucionalización de los derechos.
En el segundo epígrafe guiaremos la investigación hacia el derecho de alimentos en nuestro
país, la forma de fijar la pensión alimenticia, los titulares de este derecho, los responsables
del pago, hasta llegar al grupo hacia quien va dirigido el objeto de la misma: los demandados
subsidiarios; empezaremos a notar cómo la ley permite la vulneración de su derecho a la
libertad a través de la medida cautelar de apremio personal; veremos que ésta medida puede
llegar a durar el mismo tiempo que la Constitución prevé para la caducidad de la prisión
preventiva en materia penal; así como también iremos generando ideas reales sobre la
cobertura de la pensión alimenticia a través de otras medidas establecidas en la misma Ley
Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia. En el tercer epígrafe intentaremos
poner en evidencia la falta de actividad positiva del Estado en su compromiso junto con la
sociedad y la familia para cubrir la prestación alimentaria, advertiremos cómo el
compromiso se ha limitado a imponerle una obligación a terceras personas y a sancionarles
privándoles de la libertad incluso. Finamente describiremos posibles alternativas para la
cobertura de la pensión alimenticia cuando no sea pagada por los responsables directos.
En el segundo capítulo, una vez anotada la teoría, acompañada de propuestas al problema
enfocado, explicaremos las consideraciones metodológicas de la investigación relacionadas
10
al planteamiento teórico, identificando el lugar en dónde se ha hecho la investigación, la
modalidad utilizada para plantear la propuesta que será convalidada en el siguiente capítulo.
En el tercer capítulo
se presentarán y analizan los resultados de la investigación,
demostrando la significación práctica y la novedad científica y el cumplimiento del objetivo
propuesto; terminando con las conclusiones y recomendaciones personales del autor.
Novedad científica
Se aporta con este estudio no solamente a poner en evidencia una vulneración de derechos
constitucionales fundamentales, sino también a demostrar el problema jurídico del operador
de justicia al encontrarse con un caso que posible pugna entre la norma legal y la
constitucional, pudiendo constituirse en un valioso material de consulta.
Aporte teórico
Indagando la doctrina y la normativa nacional e internacional, se contribuye de alguna forma
al conocimiento de la nueva dimensión de los derechos fundamentales en el nuevo
constitucionalismo, proponiendo entender la tutela efectiva de los derechos y garantías
establecidas en la Constitución de la República desde la aplicación de normas
infraconstitucionales que permitan su plena validez.
Significación práctica
Se pretende evitar la vulneración de los derechos a la libertad y a la tutela efectiva que se
presenta por la aplicación del apremio personal a los demandados subsidiarios en los juicios
de alimentos.
11
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
DERECHOS FUNDAMENTALES: LIBERTAD, TUTELA EFECTIVA
1.1. Algunas ideas sobre derechos fundamentales
Debido a lo complejo de las teorías que han confeccionado los expertos que invocaré para
lograr una idea clara de los derechos fundamentales en el nuevo paradigma constitucional
ecuatoriano, los comentarios sobre aquellas teorías serán brevísimos, atendiendo al objeto
pretendido en este trabajo, extrayendo exclusivamente las ideas necesarias.
El jurista alemán y filósofo del derecho Robert Alexy en su Teoría de los Derechos
Fundamentales, dice que la concepción de una teoría jurídica general de los derechos
fundamentales expresa un ideal que debe ser entendido desde una estructura integradora de
derechos individuales, principios objetivos, principios de orden social, norma rectora,
postulados, tareas, deber de protección, etc…18
“La teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy se fundamenta en un concepto material de
norma jurídica que es de carácter doble. Por un lado, se define por los rasgos propios de los principios,
en consonancia con la idea de argumentación correcta. Pero, por otro lado, sigue teniendo peso la
validez jurídica de las normas que contienen derechos fundamentales, consideradas como reglas
constitucionales”19.
De manera que, luego de hacer una teorización sobre las reglas y los principios como razones
para normas, entendiéndolas a éstas como “el mensaje normativo ya interpretado por los
18
El camino hacia una teoría integradora adecuada pasa por una teoría estructural de los derechos
fundamentales. Una teoría estructural –en cuanto parte de una teoría integradora- es una teoría
primariamente analítica. Una teoría estructural tiene que construir no solo la primera pieza de una teoría
integradora de los derechos fundamentales, sino también la base y el marco para todo lo demás. Para ello
hay varias razones. La dogmática de los derechos fundamentales, como disciplina práctica, apunta, en última
instancia, a la fundamentación racional de concretos juicios de deber ser concernientes a los derechos
fundamentales. ALEXY, Robert: “Teoría de los derechos fundamentales”. Traducido por Carlos Bernal Pulido.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid-2012. Pág. 23 y 24.
19
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho: “Los derechos fundamentales como normas jurídicas
materiales en la teoría de Robert Alexy”. María Dolores Pérez. Departamento de Filosofía del Derecho
Universidad de Jaén. www.ujaen.es
12
operadores jurídicos con capacidad para hacerlo”20, -en brevísimas palabras- Alexy
considera derechos fundamentales a los reconocidos por un ordenamiento jurídico concreto;
caso contrario, los llama derechos humanos, cuyo criterio de validez no es jurídico, sino más
bien ético. Al respecto expresa “un derecho es un derecho positivo, cuando la norma que lo
concede vale social o jurídicamente. Aquí sólo debe interesar la validez jurídica”21.
Entonces, para Alexy, existe una conexión necesaria entre derecho fundamental y norma
jurídicamente válida de derecho fundamental, osea, siempre que alguien posee un derecho
fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que le otorga este derecho.
Sin embargo, Alexy rechaza que con esta conexión necesaria entre derecho fundamental y
norma de derecho fundamental se agote el catálogo de derechos fundamentales. Va más allá
y dice que si por norma de derecho fundamental consideráramos tan sólo a las normas
constitucionales iusfundamentales (positivas) que confieren derechos subjetivos, entonces
tendríamos el inconveniente de que las normas de derechos fundamentales que confieren
derechos subjetivos, no podrían ser subsumidas bajo el concepto de norma de derecho
fundamental22; por ello, la importancia de todos los derechos fundamentales; entre ellos, la
libertad y el derecho de alimentos.
El jurista italiano -iuspositivista crítico-, como se ha definido, Luigi Farrajoli, luego de
aclarar que la expresión “derechos fundamentales”, está integrada por elementos distintos,
como por ejemplo, valores, principios, derechos, etc…, va identificando dicha expresión, al
responder las preguntas ¿cuáles son? y ¿cuáles deben ser? esos derechos. La primera
respuesta la llama iuspositivista (se originan de la norma), según la cual son derechos
fundamentales, por ejemplo, la libertad, la libertad de expresión, los derechos a la salud,
educación, seguridad social, etc… La segunda respuesta la llama iusnaturalista (pertenecen
al ser humano), según la cual se consideran los derechos fundamentales desde una óptica
20
ALEXY, Robert: “Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios”, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2003, Pág. 30. Traducido por Carlos Bernal Pulido Carlos Bernal Pulido.
21
Ibídem
22
Puede pensarse en la siguiente respuesta simple: normas de derecho fundamental son aquellos que son
expresadas a través de disposiciones iusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son
exclusivamente enunciados contenidos en el texto de la Ley Fundamental. Esta respuesta presenta dos
problemas: el primero consiste en que, como no todos los enunciados de la Ley Fundamental expresan
normas de derecho fundamental, presupone un criterio que permita clasificar los enunciados de la Ley
Fundamental en aquellos que expresan normas de derecho fundamental y aquéllos que no. ALEXY, Robert:
“Teoría de los derechos fundamentales”. Traducido por Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid-2012. Pág. 23 y 24.
13
más bien axiológica, a los derechos a la vida, libertades civiles, osea, gracias a los cuales se
asegura la dignidad de las personas, por lo que puede llamárselos derechos fundamentales.23
Propone la siguiente definición: “Son derechos fundamentales aquellos derechos subjetivos
que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos
en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar”.
24
Aclara las clases de sujetos
que identifica, por su estatus, como titulares de los derechos fundamentales: personas y
ciudadanos; y, las clases de derechos que gozan estos titulares: 1) derechos humanos, 2)
derechos civiles, 3) derechos públicos y 3) derechos políticos. A todo este conjunto y a las
combinaciones que hace, tanto en el plano objetivo como subjetivo, les denomina derechos
fundamentales.
El jurista español y filósofo del derecho Manuel Atienza, aunque sus trabajos versan más
sobre argumentación jurídica, nos aporta una idea importante sobre los derechos
fundamentales. Considera que la esencia del derecho reside en la norma. Para explicar a los
derechos fundamentales parte de identificar a los derechos humanos, con la siguiente idea:
“Los derechos humanos son aquellos derechos subjetivos cuya titularidad se atribuye a las personas
por el simple hecho de serlo. Esos derechos (con minúscula, puesto que se trata de derechos
subjetivos), son simplemente derechos morales cuando no están reconocidos por el Derecho positivo
(ahora con mayúscula, porque nos estamos refiriendo al derecho objetivo, el derecho como conjunto
de normas). Y cuando están incorporados al derecho positivo, es decir, cuando forman parte de la
Constitución, se les llama derechos fundamentales”25.
23
Por lo común, a la pregunta ¿qué derechos son fundamentales? Se suele dar dos respuestas distintas,
ambas sustanciales, según se la interprete en el sentido de cuáles son o en el sentido de cuáles deben ser
esos derechos. Una primer respuesta, que podemos llamar iuspositivista, es aquélla según la cual son
derechos fundamentales, por ejemplo en el ordenamiento italiano, la libertad personal, la libertad de
expresión, de reunión y de asociación, los derechos a la salud, a la educación y a la seguridad social
establecidos en los artículos 13, 21, 17, 18, 32 y 34 de la constitución. La segunda respuesta, de tipo axiológico
o, si se prefiere, iusnaturalista, es que se deben considerar fundamentales, por ejemplo, el derecho a la vida,
la libertad de conciencia, las otras libertades civiles, los derechos a la subsistencia y otros similares, gracias a
los cuales se aseguran la dignidad de la persona, o la igualdad, la paz u otros valores ético-políticos que se
decida, precisamente, asumir como fundamentales. FERRAJOLI, Luigi: “Los fundamentos de los derechos
fundamentales”. Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. Colección Estructuras y Procesos. Editorial
Trotta. Madrid-2007. Pág. 289.
24
Ibídem. Pág. 291.
25
ATIENZA, Manuel: “Tras la justicia”. Ariel, Barcelona 1993, revista.
14
Con los pensamientos descritos, podemos generar una idea propia sobre los derechos
fundamentales, diciendo que son aquellos derechos que por pertenecer a las personas se
encuentran estrechamente relacionados a los derechos humanos y que están reconocidos en
el ordenamiento positivo y fundamental del Estado (Constitución).
1.1.1. Constitucionalización de derechos fundamentales en el Ecuador
Frente a la idea tradicional de Estado, que supone que la legitimidad del sistema político
frente a los individuos; el constitucionalismo contemporáneo propone un modelo diferente,
casi opuesto:
“La democracia no consiste en suponer que el deseo de las mayorías es el interés legítimo de la
sociedad, sino en considerar que el límite al poder y la garantía de los derechos fundamentales
plasmado en las Constituciones Políticas, incluso en contra de la voluntad popular, constituye el
fundamento de la dinámica económica, política, social y jurídica”26
Por ello, ahora se habla del modelo de Estado constitucional de derecho; o, como
señalaremos más adelante, Estado constitucional de derechos.
Con este cambio de idea, se dio paso a un nuevo paradigma del derecho, al Estado
Constitucional de Derecho. Dice el jurista colombiano Andrés Morales al analizar la teoría
del maestro Ferrajoli:
“De acuerdo con FERRAJOLI, en virtud de su consagración en constituciones rígidas, los derechos
sociales fundamentales y derechos fundamentales de libertad implican el conjunto de los límites y los
vínculos, por ello llamados fundamentales, impuestos en el Estado constitucional de derecho al
legislador, quien tiene la prohibición de vulnerar los primeros y la obligación de crear mecanismos
jurídicos para satisfacer los segundos” 27.
Queda claro que, bajo esta nueva perspectiva constitucional, la concepción teórica acerca
del derecho va más allá del enunciado normativo; a decir de Miguel Carbonell:
26
ESCOBAR, Claudia: “Constitucionalismo más allá de la Corte Constitucional”. Ensayo
(Neoconstitucionalismo y Sociedad). Pág. 220.
27
MORALES V, Andrés: “Derechos Sociales Fundamentales en la Teoría Jurídica de Luigi Ferrajoli”. Grupo
Editorial Ibáñez, Colombia, pág. 41.
15
“Esta clase de Constituciones no sólo ofrece la perspectiva de protección de los derechos
fundamentales a través del poder del Estado, sino que ofrecen verdaderas rutas de navegación de hacia
dónde de ir el Estado en este propósito”28 (el
famoso componente utópico).
El mismo criterio lo comparten otros expertos:
“El neoconstitucionalismo como un modelo constitucional, es un conjunto de mecanismos normativos
e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan
los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales” 29.
A partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución ecuatoriana (2008), se ha
pretendiendo difundir la idea de que nuestro Estado, con su ingreso a la órbita del
garantismo, incluso va más allá del modelo señalado, consagrando que el Ecuador es un
Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social30; pero en la práctica, algunos
consideramos que esta idea únicamente contiene una dosis semejante a otras consagradas –
en otros tiempos- en constituciones políticas que pretendían garantizar a través de la norma
objetivos casi casi irrealizables. Entonces, para darles la garantía que se merecen, luego de
un proceso de reconocimiento, los derechos fundamentales han sido incorporados en las
constituciones modernas. Pero, más allá, de las derivaciones anotadas, las ideas sobre la
constitucionalización de los derechos fundamentales son claras: darles el rango
constitucional, asegurar su aplicación y cumplimiento directo sin necesidad de la existencia
de un desarrollo normativo secundario, prohibiciones normativas que los afecten, prohibir
su posible vulneración, creación de mecanismos jurídicos para satisfacerlos (garantías
efectivas), generar la actividad del Estado para protegerlos; es decir, con la
constitucionalización de los derechos fundamentales, nuestro Estado constitucional de
derechos, tiene una nueva finalidad material: garantizar efectivamente los derechos de las
personas; entre esos derechos, el de alimentos y el de libertad.
Además de las ideas recogidas, uno de los elementos esenciales del nuevo modelo
constitucional ecuatoriano a decir de Juan Montaña y Patricio Pazmiño, es la trasformación
de la teoría general de los derechos:
28
CARBONELL, Miguel: “Los Derechos Fundamentales en América latina: apuntes para una discusión”. Pág.
40. http://www.juridicas.unam.mx/
29
MORESO, Juan José: “Comanducci sobre neoconstitucionalismo”. Ensayo. Universidad PompeuFabra de
Barcelona. Pág. 1.
30
Art.1 Constitución de la República 2008.
16
“Uno de los rasgos más interesantes del nuevo modelo constitucional ecuatoriano es la estructura
novedosa del sistema de garantía de los derechos constitucionales establecidos por la Constitución de
Montecristi. El primer elemento que llama la atención es la objetivación del ordenamiento, de tal
suerte que ya no son únicamente límites (derechos subjetivos) al ejercicio del poder del estado, sino
que son además pilares del funcionamiento de todo el Estado…otro elemento importante en materia
de derechos que incorpora la nueva Constitución ecuatoriana es la desformalización del catálogo de
derechos, reconocidos constitucionalmente, que se produce con la incorporación a la Constitución de
aquellos derechos establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”31.
De ahí la importancia del respeto a todo el catálogo de derechos que consagra nuestra
Constitución. Más adelante veremos algunos principios de aplicación de los mismos.
Vale la pena redundar, antes de pasar al siguiente punto, que el fundamento del nuevo
constitucionalismo radica en el respeto de la supremacía de la Constitución32. Como
consecuencia, los poderes públicos y el sistema de protección de los derechos
fundamentales, dan validez a todas y cada una las normas que componen el ordenamiento
jurídico, debiendo éstas adaptarse al sentido que más favorezcan al efectivo aseguramiento
de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. 33
1.1.2. Contenido esencial de los derechos fundamentales
Debido a la constitucionalización de los derechos fundamentales, los ordenamientos
jurídicos adoptan una serie de regulaciones para garantizar su inviolabilidad. Así, el Art. 11
de nuestra Constitución de la República consagra que: “Ninguna norma jurídica podrá
restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.”34
En el punto 1.1. anotamos brevísimamente algunas ideas de Luigi Ferrajoli acerca de los
derechos fundamentales, quien considera una dimensión dual de ellos: los analiza desde una
dimensión objetiva y desde una dimensión subjetiva.
En este punto, Jorge Benavides,
haciendo un repaso a la teoría general de los derechos fundamentales, dice que la categoría
del núcleo esencial se refiere al objeto de protección, es decir, si su objeto de protección es:
31
BENAVIDES, Jorge. PAZMIÑO, Patricio: “Manual de justicia constitucional ecuatoriana”, Centro de
Estudios y Difusión del derecho Constitucional, Quito, pág. 43.
32
Art. 424 Constitución 2008.
33
Art. 11.3 Ib. Arts. 4, 5, 6, 23 y 29 del Código Orgánico de la Función Judicial.
34
Art. 11 de la Constitución de la República
17
a) la norma de derecho objetivo; o, b) la facultad subjetiva del individuo. En el primer caso,
el legislador debe respetar su contenido esencial, porque el derecho fundamental se
encuentra instituido; no se refiere al derecho subjetivo del individuo. En la segunda
dimensión, la norma debe contener un derecho fundamental consagrado al beneficio de las
personas35.
Por otro lado, luego de señalar que la idea del contenido esencial de los derechos
fundamentales se incluyó en la Ley Fundamental alemana y en la Constitución Española
para evitar la excesiva restricción de esos derechos y que las limitaciones que se les
impongan vacíen su contenido normativo; anotamos brevemente que existen dos diferentes
teorías sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales: a) absoluta; y, b) relativa.
Según la teoría absoluta: “…imaginando el ámbito normativo de los derechos fundamentales
como el área de dos círculos concéntricos, entiende la parte formada por el círculo interior
como un núcleo fijo e inmutable de esos derechos y, la sección circunferencial exterior,
como la parte accesoria o contingente de los mismos; dicho núcleo sería la parte intocable
de éstos y cualquier afectación a su respecto sería ilícita, en cambio, en la parte contingente
se pueden establecer las restricciones y limitaciones que se consideren necesarias y
justificadas”36. Según la teoría relativa: “el contenido esencial de los derechos fundamentales
afirma que éste no es preestablecido y fijo, sino determinable sólo casuísticamente en
atención de las circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios y perjuicios que
se produzcan en él, tanto para el derecho intervenido como para el bien protegido a través
de su limitación”37.
35
La categoría de núcleo esencial conlleva la problemática del objeto de protección, es decir, si su objeto de
protección es la norma de derecho objetivo, o la facultad subjetiva del individuo, de ahí que del primer criterio
aparece la denominada teoría objetiva, la misma que se caracteriza por tener como motivo de protección a
la regulación del derecho, de tal suerte que el legislador deberá respetar el contenido esencial a la hora de
pergeñar los contornos de un derecho, no es por tanto, el derecho subjetivo de los individuos lo que se
encuentra protegido por dicha garantía, sino el derecho fundamental como instituto. Frente a dicha posición
aparece la teoría subjetiva, que pone énfasis en la esfera individual que presentan principalmente los
derechos fundamentales, así estos se muestran como facultades y pretensiones consagradas en beneficio de
las personas, de tal modo que la garantía no puede ser soslayada en la dimensión subjetiva, no obstante lo
dicho no quiere decir que no exista la posibilidad de conservar conjuntamente ambas posiciones, puesto que
se debe mantener presente, que siempre cuando opera una regulación legislativa que afecte a un derecho
fundamental sin importar su esfera, se deberá respetar su contenido esencial. BENAVIDES, Jorge: “Manual
de justicia constitucional ecuatoriana”, Centro de Estudios y Difusión del derecho Constitucional, Quito, págs.
92 y 93.
36
SÁNCHEZ GIL, Rubén: “La procedencia del control constitucional y la aplicabilidad de las normas
generales”, Revista Facultad de Derecho UNAM. www.unam.mx
37
SÁNCHEZ GIL, Rubén: “La procedencia del control constitucional y la aplicabilidad de las normas
generales”, Revista Facultad de Derecho UNAM. Ib.
18
Haciendo una conjugación de las dos dimensiones y de las dos teorías revisadas generamos
una conclusión básica sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales diciendo
que es una institución vinculante para el legislador al momento de crear las normas del
ordenamiento jurídico que deben ajustarse al contenido de los derechos y que en su actividad
reguladora no se pueden afectar o lesionar los contenidos fundamentales de los derechos,
caso contrario, se crearía en una norma contraria a la Constitución o de existir ya una norma,
ésta sería objeto de revisión por afectar derechos constitucionales. Para reforzar nuestro
criterio, revisemos lo que dice Jorge Benavides en su Repaso a la teoría general de los
derechos fundamentales:
“El contenido esencial de los derechos fundamentales es una institución clave para el Estado
constitucional, porque se constituye en un límite para el legislador ordinario, en aras de la protección
de las libertades y garantías ciudadanas. En conclusión, el efecto irradiador, la vinculación general,
la eficacia directa y la garantía del contenido esencial aparecen como -el derecho de los derechos- en
la medida en que dichas características hacen posible que hablemos de derechos fundamentales, o lo
que es lo mismo, la inexistencia de aquellas conllevaría que hablemos de cualquier otra categoría,
pero no de derechos fundamentales en un Estado constitucional y democrático de derecho”38.
Es necesario enfatizar que éste tema es muy importante para el presente trabajo; pues, como
se ha señalado en la parte introductoria, pretendemos poner al descubierto cómo por
garantizar un derecho (el de alimentos), la norma que lo regula afecta –a nuestro criterio- su
contenido esencial, al permitir la privación de la libertad de los abuelos, hermanos o tíos del
alimentario cuando su padre no satisface la pensión alimenticia.
1.1.3. Función y eficacia de los derechos fundamentales
Para muchos la función de los derechos fundamentales coincide con el objeto mismo de la
norma jurídica: consagrar derechos fundamentales como garantía de cumplimiento.
Para el cumplimiento de los derechos fundamentales, el Estado puede utilizar como
instrumento la realización de una acción fáctica o una acción normativa, estableciendo
obligaciones generales que los posibilitan. El Estado puede escoger así los medios para
38
BENAVIDES, Jorge: “Manual de justicia constitucional ecuatoriana”, Centro de Estudios y Difusión del
derecho Constitucional, Quito, págs. 94
19
asegurar los derechos sociales fundamentales, existiendo una obligación de garantía que se
mantiene en relación con el derecho positivo general. Notemos la doble función respecto de
los derechos sociales: 1) Deber de respetar las obligaciones que generan los derechos y los
límites que ellos aseguran; 2) Obligación de promoverlos, vale decir, de eliminar los
obstáculos que impidan su realización efectiva con todos los medios de que dispone.
Entonces, los órganos y autoridades públicas judiciales o administrativas, dentro del ámbito
de sus competencias, tienen la obligación de proteger los derechos fundamentales de las
personas frente a afectaciones provenientes de agentes privados; y, a su vez, los miembros
de la sociedad en sus relaciones de derecho privado quedan también vinculados por el
respeto, promoción y no discriminación en materia de derechos fundamentales.
Al respecto, el investigador antes mencionado nos aporta:
“La función que le compete a los derechos fundamentales en esa Gesamtverfassung es poner a
disposición de los individuos espacios de autodeterminación de la conducta, indisponibles a todos los
poderes públicos, y en particular al poder legislativo, sean estatales o regionales. Como tales, pues,
los derechos fundamentales se imponen, en principio, a la legislación, sea la estatal central o la
territorial. Su indisponibilidad impide que una u otra legislación pueda hacer de los derechos el objeto
de su función productora de normas. En esa medida, si los derechos fundamentales son indisponibles
a los legisladores, están sustraídos al reparto de competencias territoriales entre ellos. Porque
justamente un derecho fundamental es una norma constitucional que establece un poder jurídico
individual indispensable a la ley”.39
Objetiva: guía para la
producción, aplicación e
interpretación de toda
norma jurídica
FUNCIÓN INTERNA
FUNCIÓN DE LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
FUNCIÓN EXTERNA
Fuente: Investigador Bayardo Gamboa
39
Ibídem.
20
Subjetiva: Positivación de
pretensiones, limitando al
poder, creando voluntad
pública, obteniendo la
satisfacción de necesidades
básicas.
Orientar la organización
del derecho para que se
puedan realizar los valores
y demás contenidos que
identifican a esa dignidad.
Sobre la eficacia de los derechos fundamentales: como son normas positivas con rango
constitucional, que aspiran ordenar de manera efectiva las relaciones jurídicas entre los
individuos y el Estado y de aquellos entre sí, tal como en las funciones, existe dos
dimensiones que mencionar:
1) La eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales frente a los poderes
públicos. Art. 11.3 de la Constitución.
2)
Para su eficacia, la Constitución vincula a todos, a los poderes públicos, al poder
ejecutivo y a la jurisdicción y a los ciudadanos. Art. 11.9 de la Constitución.
Los derechos fundamentales son, por tanto, verdaderos derechos subjetivos que permiten a
su titular su exigencia ante los tribunales frente a los poderes públicos cuando dicho derecho
sea conculcado. Es decir, los derechos fundamentales desarrollan constitucionalmente frente
al poder público una eficacia vinculante que tiene carácter inmediato y directo.
VERTICAL
EFICACIA DE LOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES
HORIZONTAL
Vinculación de los
derechos hacia cualquiera
de los poderes y de los
órganos públicos
Los derechos
fundamentales detentan
fuerza regulatoria en las
relaciones jurídicas de
derecho privado
Fuente: Investigador Bayardo Gamboa
1.2. Identificación del constitucionalismo garantista
En un trabajo realizado por el Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Alicante en el año 2011, el profesor Luigi Ferrajoli manifiesta que existen diversas
concepciones sobre el constitucionalismo jurídico de estos tiempos, teniendo un rasgo
común entre ellas: la subordinación de los poderes públicos a las normas que contienen los
derechos fundamentales. Pero aclara que el constitucionalismo puede ser concebido de dos
21
maneras: a) como una superación del positivismo jurídico “en sentido iusnaturalista”;
etiquetada comúnmente como neoconstitucionalismo; y, b) como una expansión o
perfeccionamiento del positivismo; entendido como un modelo que reconoce como derecho
al conjunto de normas producidas por quien está habilitado para producirlas. Luego de hacer
una argumentación y una propuesta de terminología sobre el ius-constitucionalismo,
constitucionalismo jurídico o simplemente constitucionalismo, para designar un modelo
contrario al modelo de Estado legal de derecho, llega al punto que nos interesa tratar en este
epígrafe, que es el constitucionalismo normativo o garantista.
Ferrajoli dice:
“Junto con la distinción entre constitucionalismo iusnaturalista (o no positivista) y constitucionalismo
iuspositivista, será necesario formular y discutir una segunda y más importante distinción, coincidente
sólo en parte con la primera, entre el que llamaré constitucionalismo argumentativo o principialista y
el que cabe denominar constitucionalismo normativo o garantista. La primera orientación está
caracterizada por la configuración de los derechos fundamentales como valores o principios morales
estructuralmente distintos de las reglas, en cuanto dotados de una normatividad más débil, confiada
no a la subsunción sino, más bien, a la ponderación legislativa y judicial. La segunda orientación se
caracteriza, en cambio, por una normatividad fuerte, de tipo regulativo, es decir, por la tesis de que la
mayor parte de (si no todos) los principios constitucionales y, en particular, los derechos
fundamentales, se comportan como reglas, pues implican la existencia o imponen la introducción de
las reglas consistentes en las prohibiciones de lesión u obligaciones de prestación, que son sus
respectivas garantías. En esta segunda caracterización, el constitucionalismo será definible como un
sistema jurídico y/o una teoría del Derecho que establecen —en garantía de lo que viene estipulado
constitucionalmente como vinculante e inderogable— la sujeción (también) de la legislación a normas
sobre la producción no sólo formales, esto es, relativas a la forma (al «quién» y al «cómo»), sino
también sustanciales, es decir, relativas a los contenidos de las normas producidas (al «qué» no se
debe o se debe decidir), cuya violación genera antinomias por acción o lagunas por omisión” 40.
Haciendo un breve análisis del pensamiento de Ferrajoli sobre, se podría entender a nuestro
constitucionalismo ecuatoriano como un constitucionalismo garantista, pues tenemos una
norma constitucional fuerte, regulativa, con principios constitucionales de aplicación de los
derechos fundamentales –como lo veremos más adelante- que se comportan como reglas,
que tienden a asegurar
el cumplimiento de los derechos; además de una estructura
40
Revista DOXA. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Alicante. Pág. 20 y 21.
22
constitucional rígida, por el mismo objeto de reconocimiento, aseguramiento, defensa y
garantía de los derechos fundamentales; entre ellos, el de libertad.
1.2.1. Principios de aplicación de derechos
Como dejamos señalado en el punto anterior, una característica para considerar nuestro
constitucionalismo garantista es la existencia de principios de aplicación de los derechos
fundamentales que, según el pensamiento de Luigi Ferrajoli, actúan como reglas para
efectivizarlos. Lo importante (es uno de los objetivos del trabajo) es que no queden como
meros enunciados normativos sino como exigencias positivas del legislador constitucional
para el cumplimiento de los derechos fundamentales.
Robert Alexy sostiene que los principios son mandatos de optimización 41; osea que, al ser
mandatos normativos, deben ser aplicados para hacer realidad el sistema constitucional.
Para Ramiro Ávila:
“El principio es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua porque requiere ser interpretada
y recreada, no da soluciones determinantes sino que da parámetros de comprensión; ambigua también
porque, en su estructura, no tiene hipótesis de hecho como tampoco determina obligaciones o
soluciones. Las soluciones que pueden desprenderse de un caso son múltiples y solo pueden ser
determinadas en el caso concreto, por eso Alexy afirma que los principios proporcionan un haz de
posibilidades para la persona que interpreta o plica el derecho. Es general porque rige para todas las
personas o colectivos, públicos y privados. Finalmente, es norma abstracta porque puede iluminar o
servir como parámetro de interpretación para cualquier norma jurídica y para cualquier situación
fáctica”42.
Estos mandatos de optimización están consagrados en el Art. 11 de la Constitución de la
República a través de 9 principios que rigen el ejercicio de los derechos constitucionales.43
41
LOPERA MESA, Gloria: “Los derechos fundamentales como mandatos de optimización”, Revista DOXA 27
(2004), pág. 219.
42
Ávila Santamaría, Ramiro: “Los derechos y sus garantías”. Centro de estudios y difusión del derecho
constitucional, Corte Constitucional Ecuatoriana, 2012, pág. 63.
43
Art. 11 C.R.E….1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las
autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. El Estado
adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos
que se encuentren en situación de desigualdad.
23
Éste artículo contiene el motivo para la realización de este trabajo; pues consideramos que
en un Estado constitucional de derechos, deben respetarse todos los derechos y debe
evidenciarse la actividad del Estado en sujeción a éstos; vale decir, la limitación de los
poderes del Estado para proteger los derechos fundamentales. Si no se cumple la naturaleza
de los principios constitucionales, estaríamos frente a una estructura constitucional
meramente teórica y vulnerable.
Más adelante iremos desarrollando cada principio mientras revisemos otros puntos de este
epígrafe.
1.2.2. Garantías de los derechos fundamentales
Las garantías de los derechos pueden ser clasificadas garantías nacionales y garantías
internacionales, entendiendo que las “garantías” no se agotan en el plano interno del Estado,
sino que trascienden al plano internacional o supranacional a través de los distintos
instrumentos internacionales.
1.2.2.1. Garantías internacionales de los derechos fundamentales
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías
constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos
o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de
igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las
personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia
y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno
reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una
potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o
deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y
funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma
inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño…
24
El Art. 424 de la Constitución de la República dispone que la Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma
jurídica o acto del poder público. Entre los instrumentos internacionales que garantizan los
derechos fundamentales tenemos en primer lugar la declaración Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas; asimismo, en el plano latinoamericano existe el sistema interamericano
integrado por la Convención Americana de Derechos Humanos, que contempla la protección
de derechos sociales en su artículo 26 y el Protocolo de San Salvador que asegura y protege
específicamente los derechos económicos, sociales y culturales, estableciendo un
mecanismo de peticiones o quejas individuales ante el sistema interamericano de protección
de derechos, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
1.2.2.2. Garantías nacionales de los derechos fundamentales
Las garantías nacionales se encuentran consagradas en la Constitución de la República:
1.
Art. 11.3: Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte; y que, para
el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos
que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
2.
Art. 11.7. La afirmación de que la dignidad humana constituye el fundamento de todos los
derechos fundamentales; además el principio de cláusula abierta para el reconocimiento de los
derechos.
3.
Art. 11.5 y 11.6. Se considera como garantía el asumir la concepción del Estado de derecho
democrático, el establecimiento y la promoción por parte del Estado de la igualdad de
oportunidades para participar en todos los planos de la vida nacional; esto afianza una
interpretación de los derechos en su conjunto indivisible e inseparable, en una perspectiva favor
persona que lleva a dotar de la máxima efectividad posible a los derechos sociales.
4.
Art. 11.9. Otra garantía a nivel administrativo es la separación de funciones entre los diversos
órganos estatales con la consiguiente distribución de funciones y un sistema de pesos y
contrapesos que contribuye a evitar los abusos y desviaciones de poder y las discriminaciones
arbitrarias en el aseguramiento y ejercicio de los derechos.
5.
Art. 84. Garantías normativas: La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa
tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los
derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios
25
para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En
ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder
público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.
6.
Arts. 86 y siguientes de la Constitución y Art. 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional: Garantías jurisdiccionales.
Como el objetivo de este trabajo no es el estudio de las garantías de los derechos
constitucionales, no vamos a detenernos a analizar cada una de éstas garantías, basta dejarlas
anotadas.
1.2.3. ¿Se pueden limitar los derechos fundamentales?
Para Luis Prieto Sanchís, la afirmación de que los derechos fundamentales son limitados es
ambigua porque se refiere a dos interpretaciones:
“Si con ello se quiere indicar que al amparo de los derechos sus titulares no puedan hacer lo que les
venga en gana, la afirmación es obvia. En cambio, si se pretende sostener que aquellos derechos que
la Constitución nos reconoce pueden ser cercenados por el legislador, la cosa ya no resulta tan clara.
En el marco del constitucionalismo los derechos pueden representarse como límites o prohibiciones
que pesan sobre el legislador; si la Constitución proclama la libertad religiosa, ello significa que
ninguna ley puede impedir el ejercicio de aquella libertad; ejemplo, haciendo obligatoria la misa
dominical. Sencillamente no puede hacerlo porque la fuerza normativa de la Constitución impide que
el legislador ordinario o cualquier poder público sometan a debate lo que confieren los derechos
constitucionales”44.
Según lo anotado es claro que el legislador no puede crear leyes que limiten los derechos;
pues, el Art. 11.6 de la Constitución dice que todos los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía; además existe la garantía
normativa del Art. 84 ibídem, por la cual el legislador tiene la obligación de adecuar, formal
y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución.
Con todo lo que hemos revisado acerca de los derechos fundamentales, sus funciones, sus
principios de aplicación, sus garantías, etc… nos encontramos en posibilidad de contestar
44
PRIETO SANCHÍS, Luis: “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”. Editorial Trotta, Madrid, 2009,
Pág. 217.
26
esta pregunta y decir que en un Estado constitucional de derechos, deben respetarse todos
los derechos y debe evidenciarse la actividad del Estado en sujeción a éstos. En contra
posición, sí se pueden limitar los poderes del Estado para proteger los derechos
fundamentales. Si no se cumple la naturaleza de los principios constitucionales, estaríamos
frente a una estructura constitucional meramente teórica y vulnerable.
Más adelante veremos cómo se limita el derecho fundamental a la libertad de los
demandados subsidiarios en los procesos de alimentos.
1.3. Derecho de libertad de las personas
Miguel Carbonell dice que definir el concepto de “libertad” es una de las tareas más
complejas del conjunto de las ciencias sociales; que su estudio se puede hacer con distintos
matices metodológicos, en cada una de ellas, ya que supone un presupuesto necesario para
todas. Hace dos aproximaciones para llegar a un concepto propio. La primera, que la libertad
se refiere a un estado personal contrario a la esclavitud; es decir, una persona es considerada
libre siempre que no sea un esclavo. La segunda, que la libertad se puede oponer al concepto
de poder, de esta forma, es libre quien no esté sujeto a ningún poder45. En sus palabras:
“La libertad es un derecho fundamental (concretizada en los diversos derechos de libertad que
establecen las Constituciones modernas y los tratados internacionales de derechos humanos), entonces
debe ser capaz de poder hacerse valer, con los matices que sean necesarios, frente a todos, no
solamente frente a los poderes públicos; de lo anterior deriva la necesidad de que el Estado asegure la
libertad también frente a los particulares.
Por otro lado, no basta que la libertad tutelada
constitucionalmente se limite a remover los límites o constricciones que pueden afectar a la libre
realización de la conducta entendida como libertad negativa, sino que es necesario también que la
persona pueda estar ajena a las diversas formas de sujeción que existen hoy día, de forma que sea
45
También se puede distinguir entre quienes son libres y quienes son ya no esclavos pero sí siervos. No es lo
mismo la esclavitud que la servidumbre. La primera es una condicionante más intensa respecto a la falta de
libertad. Michelangelo Bovero lo explica con los siguientes términos: “de acuerdo con un cierto uso, esclavo
y siervo se distinguen entre sí por el hecho de que el esclavo está encadenado y el siervo no; en otras palabras,
el esclavo es un siervo encadenado, el siervo es un esclavo sin cadenas... el esclavo es todavía menos libre
que el siervo”. En una segunda aproximación, se puede decir que la libertad se puede oponer al concepto de
poder (Ferrajoli). De esta forma, será libre quien no esté sujeto a ningún poder, no solamente a ningún poder
jurídico, sino a ninguna otra forma de poder, es decir, a cualquier tipo de influencia o determinación de su
conducta. Si alguien puede ejercer cualquier tipo de poder sobre nuestra persona, entonces podemos decir
que no somos completamente libres. http://www.miguelcarbonell.com
27
capaz de desarrollar sus planes de vida de manera autónoma; es decir, se requiere también la tutela de
la libertad positiva”46.
Es bien sabido para todos que la libertad es el bien más protegido pos los Estados después
de la vida y la integridad personal. Todos nacemos libres y aún ahora, en casi todos los
Estados se garantiza este derecho fundamental; pero las diferentes legislaciones han ideado
mecanismos justificables para limitar la libertad, principalmente mecanismos coercitivos
cuyo fin es reparar un daño ocasionado a un bien jurídicamente protegido por conductas
individuales típicas y antijurídicas; en cuyo caso existe una responsabilidad personal y se
justifica la limitación de la libertad por el respeto a la estructura legal del Estado. Esta
limitación parcial de la libertad siempre es de orden individual; es decir, el mecanismo
coercitivo está diseñado para corregir o reparar la mala conducta de la persona culpable e
infractora; no existe un mecanismo que trascienda a otra persona –por más familiar que seala responsabilidad del infractor, para reparar el daño causado por éste.
1.3.1. Privación de la libertad por deudas alimentarias: cumplimiento de una pena
Según las palabras de Carbonell, para construir un sistema jurídico que asegure la
convivencia social, deben existir normas que supongan limitaciones a la libertad de los
integrantes de una sociedad. Se debe decidir qué conductas deben regularse, ya sea que estén
permitidas (asegurando de esa forma su potencial realización), o que estén prohibidas
(evitando en consecuencia que se lleven a cabo). En nuestro país, para estar en consonancia
con normas internacionales, a fin de asegurar la cobertura de la prestación alimentaria, el
legislador constitucional ecuatoriano ha introducido en la legislación ordinaria un
mecanismo para limitar la libertad de los obligados a cubrirla, el apremio personal.
En el Capítulo sexto del Título II de la Constitución de la República se recogen los derechos
de libertad. El Art. 66, numeral 29, letra c) consagra que los derechos de libertad también
incluyen: “Que ninguna persona pueda ser privada de la libertad por deudas, costas, multas,
tributos, ni obligaciones, excepto las pensiones alimenticias”.
Esta norma recoge la
disposición sobre el derecho a la libertad consagrado en el artículo 7 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que dice: “…7) Nadie será detenido por deudas. Este
principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
46
Ibídem
28
incumplimientos de deberes alimentarios”.47
Sin duda, debido al peligro que en la
persecución penal se afecte a la libertad personal, el artículo 7 de la Convención, abarca un
conjunto de garantías y mecanismos de protección para toda persona que por cualquier
motivo sufra una restricción o limitación de la libertad.
En ideas anteriores habíamos señalado que una de las características de nuestro nuevo
modelo constitucional es la titularidad de los derechos de manera individual y colectiva. El
artículo 66 consagra una serie de derechos que están destinados a las personas
individualmente, entre ellos, la excepción de ir a la cárcel por adeudar pensiones
alimenticias. Creemos que la norma es clara y contempla la excepción únicamente para la
persona obligada al pago de la pensión alimenticia y no pasa de ella; pues su contenido parte
de garantizar la “libertad personal” de no ir a la cárcel por deudas, excepto cuando sean
deudas provenientes de la prestación alimentaria, pero la excepción, al igual que la garantía,
es para la misma persona. La norma no dice excepto por pensiones alimenticias, aunque no
sea el responsable de su pago. Entonces, ¿está permitido por nuestra Constitución que una
persona sea privada de la libertad por una deuda alimentaria ajena?
En el segundo epígrafe analizaremos el contenido del artículo innumerado 23 de la Ley
Reformatoria al Título Quinto del Libro II del Código de la Niñez y la Adolescencia, que
manda y permite el apremio personal de los obligados subsidiarios cuando no pagan la
pensión alimenticia adeudada por el titular de la obligación (padre o madre del niño); osea,
que manda y permite que los abuelos, hermanos o tíos del titular de la prestación alimentaria,
sean privados de la libertad por la irresponsabilidad del obligado. Vale aclarar nuevamente
que no es nuestra intención dejar sin cobertura el derecho ni propiciar la irresponsabilidad
familiar en el aseguramiento de la pensión alimenticia. No. Lo que se pretende es poner en
evidencia que la excepción de ir a la cárcel por no pagar la pensión alimenticia es únicamente
para el padre o madre que no cumple con su obligación. Los abuelos, hermanos o tíos son
corresponsables de los derechos; así como también lo es el estado; y, esa corresponsabilidad
debería estar limitada al campo civil; pues existen otras medidas cautelares de orden real que
perfectamente pueden aplicarse en contra de éstos para asegurar la cobertura del derecho y
no necesariamente el apremio personal que puede durar hasta 180 días en algunos casos.
47
Art. 7 Convención Americana sobre Derechos Humanos
29
Se le priva de la libertad a una persona: 1) Para asegurar su comparecencia a juicio; 2) Para
el cumplimiento de una pena; o, 3) Para asegurar el pago de la pensión alimenticia. Es tan
protegida la libertad y tan delicada la privación de ella, que incluso para fines investigativos,
una persona no puede ser detenida más de 24 horas. Sin embargo, un abuelo puede llegar a
estar detenido hasta 180 días por no pagar las pensiones alimenticias adeudadas por su hijo.
Nótese que 180 días es el límite de duración de la prisión preventiva en causas penales
iniciadas por delitos reprimidos con prisión o reprimidos hasta con 5 años de
encarcelamiento; por ello, algunos consideran esta medida privativa de la libertad como la
imposición de una pena. La pena para Francesco Carrara “sólo tiene un fin en sí misma, que
no es otro que el restablecimiento del orden externo social”48.
El profesor colombiano Juan Bustos Salinas, al hablar de la pena nos dice que en la pena hay
que distinguir dos aspectos: 1) uno relativo a qué es la pena y 2) otro relativo a la imposición
de la pena. El primero se refiere a la razón y el otro se refiere a la práctica.
En cuanto al primer aspecto:
“La pena no es sino autocomprobación ideológica del estado; no es, en consecuencia, neutral, como
no es neutral el estado. Mediante la pena el Estado demuestra su existencia frente a todos los
ciudadanos, señala que el sistema por él elegido sigue vigente. Ahora bien, de lo que es la pena,
evidentemente no pueden surgir fines, ya que ello se basa a sí mismo, pero sí surgen funciones.
Mediante la pena el Estado, al comprobar su propia vigencia ideológica, ejerce la función de
protección de su sistema y por ende, de los bienes jurídicos que ha fijado; en definitiva, de las
relaciones concretas que ha determinado”49.
El segundo aspecto es el de la imposición:
“El aspecto de la imposición se refiere a que sólo puede tener un carácter individual, esto es, dirigido
al hombre en concreto. En tal medida debe tener como base fundamental la consideración de la
dignidad de la persona humana, que implica necesariamente que el hombre es un fin en sí mismo y,
por tanto, no puede ser instrumento del Estado para sus fines. Se trata de que el Estado ofrezca al
individuo una conciencia consigo mismo, con su propio fin, esto es, ser un sujeto liberado y crítico.
En otras palabras, el reconocer la dignidad del hombre supone primero que todo evitar la imposición
de una pena, y para ello es necesario que el Estado ofrezca posibilidades más amplias en todo sentido
48
CARRARA, Francesco: “Programa de derecho criminal”. Editorial Temis, Parte general, Bogotá 1972, pág.
615
49
BUSTOS RAMÍREZ, Juan: “Introducción al derecho penal”. Editorial Temis, Tercera Edición, Bogotá 2005,
Pág. 111,112 y 113
30
para que no se cometan delitos y que al mismo tiempo las penas estén limitadas <al vínculo necesario
para tener unidos los intereses particulares>, es decir, no más allá de los estrictos límites necesarios
de autocomprobación indispensable del estado”.50
Como vemos, el cumplimiento de la pena es de carácter personal porque afecta a la dignidad
humana. En el tercer epígrafe hablaremos sobre el principio de personalidad de la pena;
principio que se desvirtúa en materia de cobertura de la prestación alimentaria, porque la
sanción pasa de la persona responsable a otra persona como corresponsable.
1.3.2. “Personalidad” del apremio personal
Como se ha anotado, el apremio personal es una de las medidas ideadas por el legislador
para asegurar el cumplimiento de la prestación alimentaria; dándole la categoría de una pena
conminada al pago de una deuda (alimentos); pero al ser una pena, debe poseer las mismas
características de una pena en general, sobre todo en lo que se refiere al principio de
personalidad de la pena; esto es que corresponde únicamente su cumplimiento a la persona
a quien se le ha impuesto la pena, no a otra.
En nuestro sistema penal (contravencional) existe otra clase de penas que se le imponen a la
persona que ha transgredido la ley: la multa, que tiene las mismas características de las penas:
personal y que en otras legislaciones esta característica se encuentra integrando las garantías
del debido proceso.51 Esta pena, si bien se le impone al infractor - y a pesar que debería ser
50
Ibídem
51
Siendo la multa una pena, participa de las características de toda pena; es decir, consiste en un mal, que
priva o afecta bienes jurídicos del condenado y que se aplica como retribución por haber el delincuente
contravenido reglas de conducta impuestas para lograr una convivencia armoniosa. Además tiene como
finalidad conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la
sociedad. Como todas las penas ésta es personal. El principio deriva del artículo 103 de la Constitución
Nacional que, al definir el delito de traición, dice que la pena "no pasará de la persona del delincuente, ni la
infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado". Esto marca una diferencia esencial con la
reparación civil en la que, ante la eventual confusión de los patrimonios del condenado a indemnizar y el de
sus herederos, éstos tienen que satisfacer la obligación. El artículo 70 del Código Penal puede generar
confusión a raíz de que está redactado en forma ambigua, pues dice: "Las indemnizaciones pecuniarias
inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aún después de
muerto". Estrictamente hablando no hay indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas; lo que hay es
indemnizaciones que pueden ser debidas por los daños causados por el delito. La idea está mal expresada en
la ley, pero no puede existir ninguna duda, ya que los precedentes del artículo hacían referencia a las
distinciones entre el Derecho Penal y el Civil, de manera que la pena sufrida no afectaba la obligación
reparatoria, ni el haber cancelado la deuda podía liberar de la pena. De allí que la disposición admite que las
responsabilidades civiles se hagan efectivas sobre los bienes de la herencia. Como se trata de una cuestión
31
pagada por éste -, en la práctica, otra persona le puede ayudar a cubrirla y satisfacer su pago,
con lo cual, la obligación se extingue y la pena impuesta cumple con su fin. Algo parecido
es lo que se pretendió hacer con el pago de las pensiones alimenticias; pero el sentido era
que otra persona (familiar) ayude a cubrir la obligación, no que cumpla el apremio personal
por la falta de responsabilidad del obligado principal.
El apremio es personal. Es para el obligado al pago de la pensión alimenticia; vale aclarar,
para el obligado principal. El apremio personal tiene la categoría de una pena conminada
al pago de la obligación: se cumple el pago, se cumple la pena; y se justifica porque el
obligado con su accionar pone en peligro un interés jurídicamente protegido: derecho de
alimentos. El Estado responde a su accionar afectando los propios bienes jurídicos del
infractor: la libertad, el patrimonio, el ejercicio de ciertos derechos como el de salir del país,
de disponer de sus bienes.
El profesor de derecho penal Marco Antonio Terragni, sobre lo manifestado nos aporta:
“En un orden jurídico cuya esencia consiste en ser imperativo, quien no adecue su conducta a los
imperativos legales debe sufrir la sanción conminada, sin lo cual no habría derecho. Los mandatos
serían simples consejos y no existiría medio de asegurar una convivencia pacífica, lo que constituye
justamente la razón de ser del ordenamiento jurídico”.52
Insistimos, el apremio personal, como mecanismo para asegura el bien protegido por el
Estado, no por estar considerado como un bien “superior”, no por ello puedo irse en contra
de los principio generales de logrados con el desarrollo de los sistemas legales. El apremio
debe ser personal y cubrirse la obligación alimentaria, -de no ser pagada por el obligado
principal- con medidas de carácter real, dentro del plano netamente civil de responsabilidad
de terceros.
prevista por el artículo 1098 del Código Civil y sus concordantes, era innecesaria su inclusión en la ley penal.
De todas maneras la muerte cancela toda pena, incluída naturalmente la de multa, así como extingue la
acción penal (art. 59 inc. 1º) (…) La pena de multa es un mal personal e intransferible, como lo demuestra
asimismo el hecho de que la falta de pago no puede llegar a transformar la multa en prisión, de otro que no
sea el condenado. El carácter personal de la pena, la índole retributiva de la sanción y el propósito de inculcar
para el futuro hábitos de conducta adecuados, torna lamentable que el pago pueda hacerlo un tercero, con
lo que se puede extinguir la acción penal (art. 64 C.P.) o recuperar la libertad el condenado que sufrió la
conversión de multa en prisión (art. 22 C.P.). www.terragni.com
52
Ibídem
32
Al realizar una revisión en medios de comunicación sobre el tema investigado, encontramos
un artículo en el diario “El Universo” que ya en el año 2011, mostraba la preocupación que
compartimos y que demostraremos en este trabajo investigativo, con lo cual creemos que
tiene suficiente sustento el expresar aquí que no debe seguirse privando de la libertad a los
demandados subsidiarios en procesos de pensiones alimenticias.
Domingo, 16 de enero, 2011. Quito: “Familiares no irían a cárcel por pensión de alimentos”
El Gobierno envió un proyecto reformatorio del Código de la Niñez y Adolescencia a la Asamblea Nacional
para evitar la aprehensión de abuelos, tíos y hermanos mayores de quienes no cancelan las pensiones
alimenticias.
Según el texto enviado por el Ejecutivo, “en ningún caso se dispondrá el apremio personal en contra de los
obligados subsidiarios por falta de pago de las pensiones alimenticias por parte de los obligados principales
(padres)”. Pero sí se establece que para asegurar el pago de la pensión el juez podrá dictar medidas cautelares
reales, como la incautación de bienes, contra los padres (del demandado) y deudores subsidiados (abuelo, tíos),
en ese orden.
Estas reformas fueron bien recibidas en la Asamblea, sin embargo, hay legisladores que no están de acuerdo
con la eliminación de la prisión para los abuelos y tíos. Para una de las asambleistas, los casos en que personas
de tercera edad fueron privadas de libertad, pese a no tener recursos económicos, tuvieron como responsables
a los jueces y los abogados que no interpretaron adecuadamente la ley. “Una disposición indicaba que si se
demostraba la incapacidad física, económica de los deudores subsidiarios, se exceptuaba su participación en
un juicio de alimentos”53.
EPÍGRAFE II
LA PENSIÓN ALIMENTICIA EN EL ECUADOR
2.1. Generalidades
Desde la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño realizada por el Ecuador
en febrero del año 1990, inició un largo proceso de discusión y de reconocimiento normativo
de los derechos de los niños y adolescentes en nuestro país; pues, hasta antes de la
ratificación, sus derechos eran limitados, constaban dispersos en varios cuerpos legales, o
simplemente, no eran reconocidos. El proceso empezó con la aprobación del Código de
Menores en agosto del año 1992, pasó por las reformas constitucionales de 1993, 1997 y
1998, el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003, hasta llegar a la Constitución de la
53
Diario “El Universo”: Domingo, 16 de enero, 2011
33
República del año 2008, de origen garantista, la que no solamente ha reconocido a los niños,
niñas y adolescentes como sujetos de derechos, sino que también les ha titularizado en el
ejercicio y goce de sus derechos, y no solo de aquellos, sino también en todos los derechos
comunes al ser humano54.
Han sido ubicados como uno de los grupos de atención
prioritaria55, consagrando sus derechos, los principios de aplicación de los mismos y sus
garantías en los artículos 44, 45 y 46. Arribada la época del garantismo, de la protección
integral y promoción del ejercicio pleno de sus derechos, se ha establecido, como un
mecanismo de ejecución, la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia para
lograr su efectivo cumplimiento; incorporando en la administración pública y en la
legislación el principio de interés superior, según el cual, sus derechos pueden prevalecer
sobre los de las demás personas56.
La progresividad en el reconocimiento y validación de los derechos de los niños y
adolescentes en nuestro país ha sido efectiva. El 07 de enero de 2003, mediante Registro
Oficial No. 737, se publicó el Código de la Niñez y Adolescencia que está en vigencia hasta
la actualidad. Dentro de este cuerpo legal, uno de los derechos mejores cuidados es el
derecho a la prestación alimentaria, derecho de alimentos, o derecho a la pensión alimenticia,
como se lo conoce en otras legislaciones. Con el fin de dar mayor cobertura a este derecho,
el 28 de julio del año 2009, se publicó mediante Registro Oficial Suplemento 64357, la Ley
Reformatoria al Título V del Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia, que consta de
45 artículos innumerados agregados luego del artículo 125 del cuerpo legal antes
mencionado.
Derechos de los niños, niñas y adolescentes en la Constitución de 2008
Farith Simon al referirse a los derechos de la niñez y adolescencia, empieza con un prólogo
especial sobre los derechos en general en la nueva Constitución, aclarando los puntos con
los que el nuevo modelo constitucional favorece a su efectivización a través de las garantías
que aseguran su cumplimiento;58 dice que existen algunos temas relevantes como el que los
54
Art. 11.7 Constitución de la República del Ecuador de 2008
Art. 35 Constitución de la República del Ecuador de 2008
56
Art. 44 Constitución de la República del Ecuador de 2008
57
www.lexis.com.ec
58
1) La Constitución claramente recoge el uso de las nociones de democracia formal y sustancial propuestas
por Ferrajoli. Se mantiene la perspectiva formal o procedimental de la democracia, es decir, las decisiones
deben seguir las reglas de la mayoría; en cambio, la dimensión sustancial implica una serie de límites y
objetivos de la democracia política, estos –los límites- son los derechos fundamentales a la libertad y el
55
34
niños, niñas y adolescentes gozan de los derechos comunes al ser humano, además de los
específicos de su edad (los que se recogen en el Art. 45 de la Constitución); el derecho a la
identidad, desarrollado de una manera diferente que en la Constitución de 1998 (Art. 66.28
actual); el derecho a ser educados en su idioma y en el contexto de sus pueblos y
nacionalidades; el derecho a la protección y asistencia espacial cuando alguno de los
progenitores, o ambos, se encuentren privados de la libertad (Art. 46); el principio de
corresponsabilidad en el cuidado de los hijos (Art. 69.1 y 69.5); el principio de que los hijos
tienen los mismos derechos sin considerar los antecedentes de filiación o adopción (Art. 69.6
y 69.7); atención prioritaria, etc…, es decir, la Constitución actual recoge las exigencias de
este grupo de atención para garantizar sus derechos, otorgando una serie de herramientas
tanto a las autoridades administrativas como judiciales para la protección integral de ellos.
Otro de los derechos incluidos en la Carta Fundamental es el derecho al voto facultativo a
partir de los 16 años, contenido en el Art. 62.2.
Pero sin duda, el principio de
corresponsabilidad del Estado-sociedad-familia59 en el desarrollo integral y ejercicio pleno
de los derechos (Art. 44 primer inciso) es un eje fundamental que ha permitido plantearse el
objetivo son los derechos sociales. Es claro el intento de crear un modelo garantista de Estado constitucional,
a partir del establecimiento de un conjunto de derechos a los que incorpora los contenidos en los tratados
internacionales de derechos humanos y una serie de garantías a los mismos. 2) Los derechos se regulan
sobre la base del reconocimiento de la igualdad formal y material, por tanto, al reconocimiento de la igualdad
ante la ley –formal-, se añade la obligación de garantizar el acceso a toda la población de los derechos
conocidos en el constitucionalismo clásico como “derechos sociales”, denominados por Alexy como
“derechos prestacionales en sentido estricto”. En la Constitución ecuatoriana éstos aparecen organizados
bajo la denominación de derechos del buen vivir: agua y alimentación, ambiente sano, etc… 3) Respecto de
los derechos sociales, basados en la noción de solidaridad, el Estado asume un papel redistribuidor para
asegurar el acceso igualitario a esos bienes y servicios. Lo anterior no implica, de acuerdo al texto
constitucional, negar los derechos individuales a la libertad, que son llamados en la Constitución como
derechos de protección o derechos de defensa. En estos se puede notar una clara influencia del jurista
alemán Robert Alexy. 4) Se profundiza en el tratamiento de los derechos colectivos, que ya se habían
reconocido en la Constitución de 1998, dándole mayor importancia a la noción de pluralismo y al
reconocimiento de la igualdad en la diferencia. Esto claramente inspirado en la fórmula propuesta por
Boaventura de Soausa Santos: “tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime, y derecho a ser
diferentes cuando la igualdad descaracteriza”. 5) Siguiendo a Ferrajoli se hace la distinción entre derechos
y sus garantías. Las garantías son definidas como técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la
distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los
derechos fundamentales. Esto implica una diferencia entre garantía primarias que sin las obligaciones de
prestación (expectativas positivas o negativas) y garantías secundarias que son las obligaciones de reparar o
sancionar judicialmente a las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones a las garantías primarias. 6)
Cobran especial importancia los jueces y su accionar, ya que –como establece Ferrajoli- implica un
reforzamiento del papel de la jurisdicción y en una nueva y más fuerte legitimación democrática del poder
judicial y de su independencia. En el caso de Ecuador, la Corte Constitucional.
59
Art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia: “Es deber del estado, la sociedad y la familia, dentro de sus
respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y
jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de
la totalidad de los derechos de niños, niñas y adolescente”
35
problema investigado y que permitirá demostrar que la carga de la cobertura de la prestación
alimentaria, el Estado la ha delegado a la familia, a través de la escisión de la demanda hacia
los demandado subsidiarios, con la medida cautelar de orden personal que les puede privar
de su derecho a la libertad.
Un análisis aparte merece el principio de interés superior que lo analizamos a continuación.
2.1.1. Principio de interés superior
El Art. 44 de la Constitución dispone:
“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria en desarrollo integral de las niñas,
niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”.
En la parte final de esta norma el legislador encuentra su justificación para trascender el
apremio personal a otra persona subsidiaria, pero creemos que esa “justificación” sale del
contexto de la norma.
El Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia y otras normas de este cuerpo legal, sobre
el principio de interés superior establece las siguientes ideas:

Es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de
ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.

Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo
equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma
que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.

El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente ley.

Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión
del niño, niña o adolescente que esté en condiciones de expresarla.

Se dará prioridad especial a la atención de niños y niñas menores de seis años. (Art.
12)
36

En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecerán
sobre los derechos de los demás. (Art. 12)

Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y
contratos en que intervengan niños, niñas y adolescentes, o que se refieran a ellos,
deben interpretarse de acuerdo al principio de interés superior del niño. (Art. 14)
¿Qué es principio de interés superior del niño?
Aun a pesar que las normas antes transcritas contienen la definición del principio de interés
superior del niño y sin intentar hacer un análisis profundo de lo que significa, veremos
algunas ideas que lo definen.
El principio del interés superior del niño o niña, entendido como un conjunto de acciones y
procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las
condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo
de bienestar posible.
Miguel Cillero plantea que la noción de interés superior es una garantía de que “los niños
tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que
promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen”60. Así éste autor considera
que esta noción supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que
ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el
paternalismo de las autoridades por otro; por lo que, para el citado autor el concepto del
interés superior del niño tendría por lo menos algunas funciones:

Ayudar a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de los
derechos del niño y la niña.

Obligar a que las políticas públicas den prioridad a los derechos de la niñez.

Permitir que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo si
entran en conflicto con aquellos.

Orientar a que tanto los padres como el Estado en general, en sus funciones que les
son relativas, tengan como objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño
60
http://www.derechosinfancia.org.mx
37
en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se encuentran limitadas,
justamente, por esta función u objetivo.
Así:
“El interés superior del niño o niña indica que las sociedades y gobiernos deben de realizar el máximo
esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus
potencialidades. Esto lleva implícita la obligación de que, independientemente a las coyunturas
políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar este
desarrollo”61.
Para Farith Simon, el principio de interés superior aparece en el texto de la ley como un
principio rector de los derechos:
“Como principio general en la norma que contiene la finalidad del Código (artículo 1); como regla de
interpretación de normas, cláusulas y estipulaciones de los actos y contratos en que intervengan niños,
niñas o adolescentes (artículo 13); para resolver casos de separación del niño de su familia (artículo
22); como criterio para resolver los casos de disputa de la patria potestad (artículo111), como criterio
a tomar en cuenta al establecer el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (artículo 195); como
objetivo al considerar las medidas de protección administrativas (artículo 217 numeral 1), como
obligación de respeto del interés superior por parte de los funcionarios judiciales y administrativos del
niño, niña o adolescente ofendido por una infracción penal y para resolver la presencia o no de las
partes procesales cuando rinde declaración en juicio un menor de edad (artículo 258)” 62.
Algo muy importante que el autor señalado dice respecto del interés superior y que, en caso
de conflicto, sus derechos prevalecen sobre los de las demás personas es que:
“La última parte del artículo 12 es la que más preocupaciones puede generar, ya que a pesar de la
buena intención del mismo, puede tener una aplicación abusiva. Como se encuentra redactada la
norma, para que esta regla se aplique debe darse algunas condiciones: existir un conflicto, por tanto
se refiere a casos concretos; son externos al mundo de la infancia y la adolescencia, es decir, con los
adultos; y, finalmente es un conflicto de derechos, no entre éstos e intereses. El principio debe ser
interpretado en el marco de una sociedad democrática, realizando una adecuada ponderación de los
derechos ya que un uso poco inteligente del mismo podría derivar en una serie de abusos intolerables
en un Estado que declara como uno de sus objetivos la protección de los derechos humanos. De no
61
http://www.derechosinfancia.org.mx
62
SIMON, Farith: “Derechos de la Niñez y Adolescencia”. Cevallos Editora Jurídica, Quito, 2008, Pág. 325.
38
realizarse una adecuada ponderación de derechos, entre los derechos de los niños y los derechos de
los demás, se podría obtener resultados absurdos, contradictorios a la justicia” 63.
Entonces, queda claro que no se puede invocar el interés superior del niño para traspasar el
principio de personalidad de la pena, y para atravesar el núcleo esencial del derecho a la
libertad de los demandados subsidiarios para cubrir la pensión alimenticia. No. No se puede
garantizar un derecho afectando a otro derecho social de igual protección y de igual
jerarquía; para que esto no suceda y para que el juzgador no se tope frente a una única
posibilidad de afectar el derecho a la libertad de un demandado subsidiario, el legislador
debe interpretar la norma constitucional que consagra la excepción de privar a una persona
por no pagar la deuda alimentaria, como una excepción de carácter personal.
2.2. El derecho de alimentos
Anteriormente el Código de Menores en el Art. 66 traía un concepto de alimentos que decía:
“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de subsistencia, habitación,
educación, vestuario y asistencia médica al menor” pero este criterio en el actual Código Orgánico de
la Niñez y Adolescencia se ha ampliado e incluso menciona que los padres tiene la obligación a más
de los alimentos a proporcionarles afecto y amor”.
Federico Troglio nos dice:
“Se trata de un deber asistencial mucho más amplio ya que los padres deben a sus hijos menores una
prestación que comprende todo lo necesario para su alimentación propiamente dicha (como en el caso
de los parientes) sino también los gastos de educación, habitación, esparcimiento, etc. de acuerdo a la
condición y fortuna de aquellos”.64
Para Zannoni y Bossert el derecho a percibir alimentos:
“…deriva de una relación alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente
extrapatrimonial: la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida, la
subsistencia de quien los requiere. De ahí que si bien el objeto del crédito alimentario es patrimonial
–dinero o especie- la relación jurídica que determina ese crédito atiende a la preservación de la persona
63
Ibídem
http://www.unl.edu.ec/juridico Derechos y obligaciones de las personas en el ámbito familiar, Universidad
Nacional de Loja.
64
39
del alimentado, y no es de índole económica (en la medida que no satisface un interés de naturaleza
patrimonial)65.
El artículo innumerado 2 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia establece que el derecho a alimentos es connatural a la relación
parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna.
Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las
necesidades básicas de los alimentarios que incluye:
1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;
2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas;
3. Educación;
4. Cuidado;
5. Vestuario adecuado;
6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos;
7. Transporte;
8. Cultura, recreación y deportes; y,
9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad
temporal o definitiva.
El artículo innumerado 3 ibídem nos proporciona las características del derecho:

Intransferible,

Intransmisible,

Irrenunciable,

Imprescriptible,

Inembargable y no admite compensación ni reembolso de lo pagado, salvo las
pensiones de alimentos que han sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pagadas
y de madres que hayan efectuado gastos prenatales que no hayan sido reconocidos
con anterioridad, casos en los cuales podrán compensarse y transmitirse a los
herederos.
65
SIMON, Farith: “Derechos de la Niñez y Adolescencia”. Cevallos Editora Jurídica, Tomo II, Quito, 2008, Pág.
545
40
La Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia en una sentencia
dice que:
“… el derecho a alimentos de las niñas y de los niños debe ser analizado a la luz del principio de
interés superior, no reducido a una frase previa a la fijación de la pensión, sino contextualizando este
compromiso asumido por el Estado Ecuatoriano en la firma de Convenciones Internacionales, para
hacer realidad su vigencia en la cotidianidad, en la vivencia diaria de las niñas y los niños, sus madres
y sus padres. Este derecho supone una nueva visión de la paternidad basada en una relación equitativa
entre género y generaciones, que implica la participación compartida, comprometida y responsable de
los varones en una amplia gama de aspectos vinculados con la experiencia de ser padres, desde la
toma de decisión de tener y cuándo tener los hijos, la presencia y participación masculina en las
diferentes etapas de la gestación y procreación, así como en la crianza y educación de los hijos e hijas,
el reconocimiento y sensibilización a las necesidades de la pareja en el proceso de criar y educar; lo
dicho en acuerdo con el Art. 69 de la Constitución numerales 1 y 5”66.
En definitiva la pensión alimenticia es el dinero o la prestación suministrada para el
mantenimiento de sus hijos por parte del progenitor que no tiene la custodia. Antes de la
entrada en vigencia de la tabla de Pensiones Alimenticias, el juez fijaba de manera
discrecional la pensión alimenticia. Hoy se debe aplicar la Tabla de Pensiones para fijar el
monto de la misma; y, cuando no sea posible establecer el ingreso del alimentante, la Tabla
prevé que gana como mínimo un salario Básico Unificado; de modo que prevé una pensión
mínima. La proporción del progenitor presente es la custodia de su hijo; a pesar que la Ley
establece que se deben alimentos a pesar de vivir bajo el mismo techo alimentante y
alimentario.
2.3. Titulares de la prestación
Según el artículo innumerado 4 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, quienes pueden solicitar alimentos, son:
1.
Las niñas, niños y adolescentes, salvo los emancipados voluntariamente que tengan ingresos
propios, a quienes se les suspenderá el ejercicio de éste derecho de conformidad con la presente
norma;
2.
Los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran cursando
estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte dedicarse a una actividad
productiva y carezcan de recursos propios y suficientes; y,
66
Resolución No. 153-2012 En el Juicio No. 118-2012
41
3.
Las personas de cualquier edad, que padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o
mentales les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas, conforme
conste del respectivo certificado emitido por el Consejo Nacional de Discapacidades CONADIS,
o de la institución de salud que hubiere conocido del caso que para el efecto deberá presentarse.
El Código de la Niñez y Adolescencia no regula los alimentos que se deben según el Código
Civil; y, excepcionalmente defiende el derecho a mayores de edad hasta los 21 años como
titular del derecho de alimentos (siempre que cumpla con los elementos consignados en la
norma) y con la adopción por excepción hasta los 21 años.
2.3.1. Legitimados activos
La Convención de los Derechos del Niño, establece que las personas, encargadas del cuidado
y protección de los menores, son las llamadas a cubrir las necesidades de los mismos,
específicamente en el Art. 27, numeral 2.
El artículo innumerado 6 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia dice que están legitimados para demandar el derecho de
alimentos a favor de un niño, niña o adolescente o de las personas de cualquier edad que
padezcan de una discapacidad física o mental que les impida hacer lo por sí mismas:
1.
La madre o el padre bajo cuyo cuidado se encuentre el hijo o hija y, a falta de ellos, la persona
que ejerza su representación legal o quien esté a cargo de su cuidado; y,
2.
Los y las adolescentes mayores de 15años.
Además, que para plantear la demanda no se requerirá de auspicio de abogado.
Cabe aclara que el derecho de alimentos es de naturaleza personalísima y social. El derecho
de alimentos es personal, inherente a la persona de su titular y reviste un interés social,
porque la sociedad tiene interés en la conservación de la vida de los individuos. Por ello, las
personas bajo cuyo cuidado están los titulares del derecho, simplemente son los legitimados
para exigirlos ante la autoridad competente. Los alimentos no pertenecen a la madre, no
pertenecen a los abuelos, sino a los titulares. En el orden familiar o social, un marido o una
pareja podrá llegar a ser ex marido o ex pareja, pero que nunca podrá llegar a ser ex padre o
42
ex madre; es deber moral y legal de los padres ser responsables frente a sus hijos, como lo
manda el Art. 83 de la Constitución de la República:
“Son deberes y responsabilidades las ecuatorianas y ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en
la Constitución y la ley: 16) Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es
corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción, y corresponderá también a las hijas e hijos
cuando las madres y padres lo necesiten” 67.
2.3.2. Obligados al pago
El artículo innumerado 5 de la ley antes invocada dice que los padres son los titulares
principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o
privación de la patria potestad; y que, en caso de: 1) ausencia, 2) impedimento, 3)
insuficiencia de recursos o 4) discapacidad de los obligados principales, debidamente
comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenará que la prestación de
alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiarios,
en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados,
en su orden:
1.
Los abuelos/as;
2.
Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los
numerales dos y tres del artículo anterior; y,
3.
Los tíos/as.
La autoridad competente, en base al orden previsto en los numerales precedentes, en los
grados de parentesco señalados, de modo simultáneo y con base en sus recursos, regulará la
proporción en la que dichos parientes proveerán la pensión alimenticia, hasta completar el
monto total de la pensión fijada o asumirla en su totalidad, según el caso.
Derecho de repetición: Los parientes que hubieren realizado el pago podrán ejercer la acción
de repetición de lo pagado contra el padre y/o la madre.
Los jueces aplicarán de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador a
fin de garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, hijas e hijos de
67
Art. 83.16 Constitución de la República.
43
padres o madres que hubieren migrado al exterior, y dispondrán todas las medidas necesarias
para asegurar el cobro efectivo de la pensión. La autoridad central actuará con diligencia
para asegurar el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, responderá en
caso de negligencia.
Algo muy importante que hay que anotar en este punto es la corresponsabilidad Estadosociedad-familia. Si bien los obligados al pago son los que la norma dice, por defecto, para
cubrir la prestación de alimentos, en estricto apego a la Constitución y la ley (arts. 44 de la
Constitución y 8 del Código de la Niñez y Adolescencia) también son obligados la sociedad
y la familia.
La defensa y respeto de los derechos de los niños y adolescentes es
corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia. Como sabemos el principio de
interés superior del niño está acompañado de otros principios constitucionales como el de
protección del Estado, la sociedad y la familia, como el principio de dignidad humana, el
principio de solidaridad social, como el principio de reconocimiento pleno de los derechos;
y, en este sentido lo que se pretende es aportar para que el derecho a la prestación alimentaria
se haga efectivo y que en su consecución, no se vulneren otros principios y derechos
igualmente inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual
jerarquía68; de modo que el representante del órgano jurisdiccional, al momento de aplicar
la ley no se encuentre frente a algunos principios que aconsejan su obediencia, y de otros
que aconsejan lo contrario; y que, por otro lado, unos justiciables encuentren su decisión
como justa y otros como contraria a los principios constitucionales.
En varias legislaciones el tema investigado reviste las mismas causas sociales, políticas,
económicas y legislativas; y las soluciones se han ido preparando paulatinamente. Hasta el
año 2007 el impago de la pensión alimenticia en España adoptaba una estrategia privada:
sólo se podía acudir a los tribunales de justicia si el progenitor que no tenía la custodia no
pagaba. Esta estrategia se debió, entre otras razones, a que la pensión alimenticia y su
obligación de pagarla están ligadas a la historia del divorcio. El tema del divorcio evidenció
el conflicto Iglesia-Estado que ha estado tan presente en la historia española y que se
materializó en su tardía adopción y en el tipo de divorcio que se instauró 69. En esta
legislación se ha ido avanzando en la cobertura del derecho de alimentos, empezando por
68
Art. 11.6 Constitución de la República.
Torremocha, Isabel Madruga: “Las pensiones alimenticias en España: de la responsabilidad privada a la
responsabilidad pública”, pág. 20
69
44
considerar la responsabilidad compartida de los padres tanto para su custodia como para la
cobertura de sus necesidades alimentarias, hasta llegar a la transferencia de
corresponsabilidades del ámbito privado al público, a tal punto que en el año 2007, en el
gobierno de Rodríguez Zapatero se creó el Fondo de Garantía del pago de alimentos, medida
de gobiernos cuya idea fundamental es el socialismo.
2.4. Fijación y cálculo de la pensión alimenticia
El artículo innumerado 14 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia habla de las forma de prestar los alimentos:
“El Juez/a fijará el pago de la pensión de alimentos y de los subsidios y beneficios adicionales,
principalmente, y, si así lo solicitare el alimentario o su representante, a través del depósito de una
suma de dinero que deberá efectuarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros
días de cada mes, y, en caso de subsidios y beneficios adicionales, en la fecha señalada para el efecto;
en la cuenta que para ello se señale, cuyo certificado de depósito constituirá prueba para demostrar el
pago o la falta de a favor de la beneficiaria/o o de quien legalmente lo represente”.
Podrá además efectuarse el pago de la pensión alimenticia y de los subsidios y beneficios
adicionales de la siguiente manera:
1. La constitución de derechos de usufructo, la percepción de una pensión de
arrendamiento u otro mecanismo similar, que asegure rentas u otros frutos suficientes
para la debida prestación de alimentos del beneficiario; y,
2. El pago o satisfacción directos por parte del obligado de las necesidades del
beneficiario que determine el Juez.
Cuando se trate del usufructo o la percepción de la renta de arrendamiento de bienes
inmuebles, el Juez/a comprobará que no se encuentren limitados por otros derechos reales o
personales ni afectados por embargo, prohibición de enajenar o gravar, anticresis o cualquier
otro gravamen o contrato que afecte o puedan impedir o dificultar dicho disfrute o
percepción. La resolución que los decrete se inscribirá en el Registro de la Propiedad del
cantón en que se encuentre ubicado el inmueble.
45
En ningún caso se obligará al niño, niña o adolescente cuya tenencia y cuidado han sido
confiados al otro progenitor o a un tercero, a convivir con quien está obligado a prestar los
alimentos, con el pretexto de que ésta sea una forma de pensión alimenticia en especie.
El artículo innumerado 15 ibídem establece que el Consejo Nacional de la Niñez y
Adolescencia, definirá la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas en base a los siguientes
parámetros:
a)
Las necesidades básicas por edad del alimentado en los términos de la presente Ley;
b) Los ingresos y recursos de él o los alimentantes, apreciados en relación con sus ingresos
ordinarios y extraordinarios, gastos propios de su modo de vida y de sus dependientes directos;
c)
Estructura, distribución del gasto familiar e ingresos de los alimentantes y derechohabientes;
d) Inflación.
El Juez/a, en ningún caso podrá fijar un valor menor al determinado en la Tabla de Pensiones
Alimenticias Mínimas. Sin embargo podrá fijar una pensión mayor a la establecida en la
misma, dependiendo del mérito de las pruebas presentadas en el proceso.
Fuente Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia
Pese a existir otras formas de pago además de la pensión en dinero, lo que se hace en la
práctica es el cálculo de la pensión según lo prevé la tabla de pensiones alimenticias:
1.
Se suman todos los ingresos que perciba el alimentante
46
2.
Se resta el aporte personal al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, de donde obtenemos el
ingreso neto.
3.
Con el ingreso neto nos ubicamos en el nivel correspondiente de la Tabla
4.
Se toman en cuenta el número de hijos (cargas familiares) que posea el alimentante y sus edades
y se aplica el porcentaje correspondiente, dividiendo para el número de hijos.
Aunque es clara la operación, algunos administradores de justicia han adoptado diferentes
formas de cálculo, lo que ha generado que el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia
e incluso la Corte Constitucional se pronuncien sobre el cálculo de la pensión alimenticia. A
continuación parte de la sentencia:
“Una vez descrita la estructura de la Tabla de pensiones alimenticias, resta solamente hacer lo propio
con el proceso mental que las reglas contenidas en la misma imponen realizar a la jueza o juez.
Primero, debe discriminar si la demanda se dirige en contra de un progenitor o ambos. En el primer
caso, realizará una sola operación de determinación de la pensión; mientras que en el segundo, deberá
llevar a cabo dos operaciones independientes en consideración a los ingresos, recursos y gastos de
cada uno, con el objeto de determinar la pensión individual que uno deberá aportar. Enseguida, está
la determinación del ingreso del demandado. Este, como se ha dicho, Este, como se ha dicho, está
compuesto por todos los aumentos patrimoniales, sean estos corrientes o no. Una vez fijado el ingreso,
se ubica el nivel de la Tabla al que dicho ingreso corresponde. El siguiente paso es determinar el
número total de hijos e hijas con derecho a alimentos que tiene el demandado y la edad del mayor de
ellos, con el objeto de ubicar el porcentaje aplicable en cada caso. Hecho esto, se debe verificar a
cuánto dinero equivale dicho porcentaje en relación al ingreso ya definido. Obtenido el valor en dinero
equivalente al porcentaje, deberá dividirlo para el número total de hijos e hijas con derecho a alimentos
y multiplicarlo por el número de hijos e hijas que constan en la demanda. Dicho resultado corresponde
al valor de la pensión alimenticia mínima que puede fijarse en el caso. Una vez obtenido dicho valor,
el juez o la jueza deberá, en razón de todos los recaudos probatorios, definir si las necesidades del
alimentante requieren un valor superior. En base a dicha información, fijará el monto total de la
pensión alimenticia. Fijado dicho monto debe razonar según la prueba aportada hasta qué punto la
pensión fijada permite al alimentante mantener su modo de vida y el de sus dependientes directos;
para lo que puede tomar como un parámetro objetivo el porcentaje de gastos del adulto constantes en
la parte considerativa de la resolución. De considerar que las necesidades del o los titulares del
derecho sobre los que se demanda superan el valor que puede sufragar el alimentante, el juez debe
determinar el valor de la pensión que pagará efectivamente el obligado principal y aquel con el que
los obligados subsidiarios -de haber sido demandados, citados y haber aportado en el juicio pruebas
sobre su propia condición social y capacidad económica- aportarán con derecho de repetición sobre
el primero”70.
70
Sentencia No. 048-13-SCN-CC, de 04 de septiembre de 2013, Caso No. 0179-12-CN y acumulados, Corte
Constitucional del Ecuador
47
2.5. Incumplimiento del pago
El artículo innumerado 20 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia dice que en caso de incumplimiento en el pago de dos o más
pensiones alimenticias sean o no sucesivas, el Juez/a dispondrá la prohibición de salida del
país del deudor/a y su incorporación en el registro de deudores que el Consejo de la
Judicatura establecerá para el efecto.
El registro de deudores de la jurisdicción que
corresponda, se publicará en la página Web del Consejo de la Judicatura y este a su vez
remitirá el listado a la Superintendencia de Bancos y Seguros para la incorporación de los
deudores en el Sistema de Registro o Central de Riesgos.
Una vez cancelada la obligación el juez dispondrá tanto al Consejo de la Judicatura como a
la Superintendencia de Bancos la eliminación del registro.
Entonces, la deuda alimentaria se genera cuando no se pagan dos pensiones alimenticias.
No importa si son consecutivas o no; al momento de estar adeudando dos pensiones, se
pueden activar los mecanismos ideados por el Estado para obligar al pago y ejecutar la
excepción de que “nadie puede ser privado de la libertad, a excepción de las deudas
alimenticias”.
Como veremos más adelante, existen varios mecanismos destinados a asegurar el pago de
las pensiones; sin embargo, en la práctica el medio más utilizado –por su eficacia- es el
apremio personal del obligado; esto porque por lo general existe irresponsabilidad en el
alimentante, porque no ha tenido para cubrir el pago o porque simplemente mantiene una
rencilla con la madre de su hijo y no se hace responsable sino hasta cuando le demandan y
el juez le obliga a pagar su responsabilidad bajo amenaza de privarle de la libertad.
2.6. Medidas cautelares
De acuerdo al Art. 924 del Código de Procedimiento Civil, los apremios:
“Son medidas coercitivas de que se vale un juez o tribunal para que sean obedecidas sus providencias
por las personas que no cumplen dentro de los términos respectivos” 71.
71
Código de Procedimiento Civil
48
El Art. 925 del cuerpo legal antes señalado dice que:
“Hay apremio personal cuando las medidas coercitivas se emplean para compeler a las personas a que
cumplan, por sí, con las órdenes del juez; y real, cuando la orden judicial puede cumplirse
aprehendiendo las cosas, o ejecutando los hechos a las que ella se refiere”72.
Son aquellas dispuestas por el Juez y cuya finalidad es evitar la inejecución de otras medidas
procesales que puedan llegar a dictarse durante el proceso. En la actualidad es muy difícil
encontrar litigios que no estén precedidos por alguna solicitud y adopción de medidas
cautelares, que aseguren la eficacia de la resolución definitiva a dictarse, dentro de los juicios
de alimentos. Las medidas cautelares son un instrumento para asegurar el cumplimiento del
derecho y la eficacia de la justicia.
Algo que en la práctica parecería no estar contenido en la norma es que para el cumplimiento
de la obligación de alimentos se puede pedir a la autoridad la aplicación de apremios reales,
la prohibición de salida del país del obligado y los apremios personales; pero como ya lo
anotamos antes, la medida más aplicada en la Unidad Judicial donde se ha realizado la
investigación es el apremio personal.
2.6.1. Apremio personal
El apremio es una medida coercitiva que se emplean para compeler a las personas a que
cumplan por sí mismas con las órdenes del juez, como por ejemplo la devolución de procesos
y/o pago de alimentos. Esta clase de apremios se dan en los juicios de alimentos, cuando el
demandado principal (o subsidiario), no ha pagado 2 pensiones alimenticias. Con la
liquidación se corre traslado a las partes para que presenten sus observaciones; de no haberlas
o de proponerlas, luego de solventadas, el juez la aprueba y dispone su pago; si el alimentante
no paga, se sienta la razón de aquello y procede la medida. Algunos jueces garantistas
otorgan al deudor un tiempo extra para garantizar su derecho a la libertad, disponiendo que
pague dentro de las veinticuatro horas subsiguientes; si no lo hace, procede su apremio.
72
Ib.
49
Sobre el apremio personal ya anotamos en el primer epígrafe de este trabajo que no es otra
cosa que la privación de la libertad por no cumplir la obligación alimentaria, es una pena
conminada al pago de la pensión adeudada. Si no hay pago, la pena va hasta los 30 días de
privación de la libertad. Si ha reincidencia en el impago, la segunda vez la privación de la
libertad llega a los 60 días, y si hay una tercera reincidencia, la pena es similar a la prisión
preventiva en delitos reprimidos con pena de prisión o penas privativas que no superan los
5 años, es decir, llega a los 180 días. Es la única excepción a la garantía constitucional de
no ir a la cárcel por deudas,73 la misma garantía la encontramos en la Convención Americana
de los Derechos Humanos74.
El artículo innumerado 22 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia establece el apremio personal:
“En caso de que el padre o madre incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias, el Juez/a
a petición de parte y previa constatación mediante la certificación de la respectiva entidad financiera
o del no pago, y dispondrá el apremio personal hasta por 30 días y la prohibición de salida del país.
En caso de reincidencia el apremio personal se extenderá por 60 días más y hasta por un máximo
de 180 días”.
En la misma resolución en la que se ordene la privación de libertad, el Juez/a ordenará el
allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda la
declaración juramentada sobre el ocultamiento del obligado/s por parte de quien solicita
dicha medida. Previo a disponer la libertad del alimentante moroso, el Juez/a que conoció
la causa, realizará la liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptará el pago en efectivo
o cheque certificado.
Pagada la totalidad de la obligación, el Juez/a dispondrá la libertad inmediata. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el presente artículo, el Juez/a podrá ejecutar el pago en contra de los demás
obligados.
73
Art. 23, numeral 29, letra c) Constitución de la República: “Que ninguna persona pueda ser privada de su
libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones
alimenticias”.
74
Art. 7, numeral 7 Convención Americana de los Derechos Humanos: “Nadie será detenido por deudas. Este
principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios”
50
Similar procedimiento se cumplirá cuando el obligado haya dejado de pagar dos o más
obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios.
2.6.2. Apremio personal a los obligados subsidiarios
El artículo innumerado 23 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia contempla el apremio personal a los obligados subsidiarios:
“El juez dispondrá el apremio personal de las/los obligadas/os subsidiarios que habiendo sido citados
con la demanda de alimentos, bajo prevenciones de ley, no hayan cumplido con su obligación de
pago conforme lo previsto en esta ley”.
La excepción del artículo 7, numeral 7 Convención Americana de los Derechos Humanos y
del artículo 23, numeral 29, letra c) Constitución de la República no contemplan la
posibilidad de extenderla a terceros obligados al pago. Como ya lo vimos en el epígrafe
primero, es parte de las garantías personales el no ir a la cárcel por deudas; por lo que, de
igual forma, es personal la excepción. No tiene por qué pasar a otra persona.
Por otro lado, El Art. 5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos consagra el
principio de personalidad de la pena: 3) “La pena no puede trascender de la persona del
delincuente”75 Por ello, lo que se nota en el artículo innumerado 23 de la Ley Reformatoria
al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es la falta de técnica
legislativa y la poca actividad del Estado en su corresponsabilidad en la cobertura del
derecho de alimentos. Con esta posibilidad, a nuestro criterio, se atraviesa el núcleo esencial
del derecho fundamental a la libertad de los demandados subsidiarios, se altera el derecho
social de las personas, afectando la tutela efectiva de su derecho y se transgrede el principio
de personalidad de la pena.
Si los poderes públicos tienen como función primordial y básica (casi única consideran
algunos estudiosos) la satisfacción de los derechos fundamentales, nuestra comprensión del
Estado constitucional cambia de forma sustantiva. “Debemos ser capaces de generar las
dinámicas institucionales y crear los recursos de defensa necesarios para hacer realidad ese
75
Art. 7 Convención Americana sobre Derechos Humanos
51
propósito”76. Por ello, la tarea del Estado no debe terminar en delegar la corresponsabilidad
de la cobertura de la prestación alimentaria a favor de los niños y adolescentes a los
demandados subsidiarios, permitiendo que sean privados de la libertad, sin respetar el
principio de personalidad de la pena y obligándoles a readaptarse y reformarse de una
conducta típica y antijurídica que no han cometido, sino que la norma legal debe crear
recursos de defensa y protección para hacer realidad el propósito asumido por el Estado.
Con la normativa actual para la satisfacción del derecho planteado, se están vulnerando los
derechos de unos por satisfacer los de otros y ese acto va en contra de la tutela efectiva77 de
la que hablaremos en el tercer epígrafe de este trabajo.
El simple hecho de estar permitida por la ley esta posibilidad, hace que se utilice la medida
–que por cierto- es muy eficaz, dada la drasticidad que conlleva (privación de la libertad).
En la práctica, no se toma en cuenta que existen otros mecanismos cautelares para exigir el
pago, lo cual es un problema. Pero el problema se agrava más todavía cuando el abuelo, el
hermano o el tío del alimentado no tienen recursos suficientes para pagar la deuda del padre
irresponsable. En ese escenario, pueden permanecer privados de la libertad hasta 180 días
en lugares en donde también están detenidas personas con penas impuestas por su alteración
al orden público. En la cuidad de Riobamba los deudores de pensiones alimenticias “por
suerte” no permanecen detenidos en Centros de Rehabilitación; pero se les retenía hasta
mediados del mes de mayo de 2014 en una Unidad de Policía Comunitaria que no brindaba
las condiciones suficientes para retener a personas con penas conminadas: no les daban de
comer, no tenían baño para hacer sus necesidades, no tenían espacios para llevar una vida
digna, aunque privados de la libertad. Actualmente se les retiene en el Centro de Retención
de Contraventores de Riobamba. Al final del trabajo, entre los anexos, hay fotografías que
ilustran los escenarios descritos en este punto78.
2.6.3. Cesación de los apremios
El artículo innumerado 27 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia establece una posibilidad para cesar los apremios:
76
CARBONELL, Miguel. Prólogo: “Neoconstitucionalismo y sociedad”. Serie Justicia y Derechos Humanos.
Pág. 9.
77
Boletín Institucional, Corte Nacional de Justicia, edición No. 3, enero-febrero 2013, pag. 3.
78
Revisar anexos
52
“La prohibición de salida del país y el apremio personal a los que se refieren los artículos anteriores
podrán cesar si el obligado rinde garantía real o personal estimada suficiente por el Juez/a. En el caso
de garantía personal, el garante o fiador estará sujeto a las mismas responsabilidades y podrá ser
sometido a los mismos apremios que el deudor principal”.
Los demás apremios e inhabilidades sólo cesarán con la totalidad del pago adeudado y sus
respectivos intereses, en efectivo o mediante cheque certificado.
Una posibilidad que contempla la norma es que el apremio personal cesa cuando se cumple
el límite previsto en la ley, es decir, el día 31, el día 61 o el día 181, queda sin efecto la orden
judicial y el detenido debe ser liberado inmediatamente, caso contrario estaría privado de su
libertad arbitrariamente.
2.6.4. Otros medios que aseguran el pago
El artículo 924 del Código de Procedimiento Civil nos precisa:
“Apremios son las medidas coercitivas de que se vale un juez o tribunal para que sean obedecidas sus
providencias por las personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos”
La Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia,
en el artículo innumerado 26, manifiesta que para asegurar el pago de la prestación de
alimentos, el Juez/a podrá decretar cualquiera de los apremios reales contemplados en el
Código de Procedimiento Civil. Es decir deja la posibilidad que el Juez a petición de parte,
ordene otros apremios que no están contemplados en el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia.
El artículo innumerado 24 determina otras medidas cautelares para los obligados
subsidiarios:
“La prohibición de salida del país como las demás medidas cautelares reales previstas en la presente
ley, se impondrá a los obligados subsidiarios siempre que hayan sido legalmente citados con la
demanda y bajo prevenciones de ley”.
El artículo innumerado 25 ibídem prevé la Prohibición de salida del país:
53
“A petición de parte, en la primera providencia, el juez decretará sin notificación previa, la prohibición
de ausentarse del territorio nacional, la que se comunicará de inmediato a la Dirección Nacional de
Migración”.
El artículo innumerado 26 establece la posibilidad de utilizar cualquier medida cautelar de
orden reales para asegurar la pensión:
“Para asegurar el pago de la prestación de alimentos, el Juez/a podrá decretar cualquiera de los
apremios reales contemplados en el Código de Procedimiento Civil”.
2.7. Inhabilidades del deudor
Según el artículo innumerado 21 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia el padre o madre que adeude dos o más pensiones de
alimentos, mientras no cancele las obligaciones vencidas queda inhabilitado para:
a)
Ser candidato/a a cualquier dignidad de elección popular;
b) Ocupar cargo público para el cual hubiere sido seleccionado/a en concurso público o por
designación;
c)
Enajenar bienes muebles o inmuebles, salvo que los beneficios sean directamente para el pago de
alimentos adeudados, en cuyo caso se requerirá autorización judicial; y,
d) Prestar garantías prendarias o hipotecarias.
Nótese la serie de herramientas legales para asegurar el pago de las pensiones alimenticias,
que, sin duda, son efectivas; pero así como son efectivas, también deben ir en consonancia
con el nuevo paradigma del garantismo constitucional ecuatoriano.
2.7. 1. Otras inhabilidades del deudor
El artículo innumerado 28 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia establece otras inhabilidades para los deudores de las pensiones
alimenticias:
54
“El progenitor que se encuentre en mora en el pago de la prestación de alimentos no podrá solicitar
que se le entregue la patria potestad del hijo o hija beneficiario, pero si podrá ejercer el derecho de
visitas regulado en el presente Código”.
Esta norma tiene su lógica, porque especialmente los padres (ausentes) cuando son
demandados por alimentos, en ese momento pretender empoderarse de su derecho a la patria
potestad de sus hijos para que la legitimación de la madre quede sin efecto. Por eso, mientras
no se ponga al día en el pago de la pensión alimenticia, no puede solicitar la patria potestad
de su hijo. Sin embargo, consideramos que esta norma debería ir un poco más allá e
inhabilitar al deudor para pedir la tenencia de sus hijos o la rebaja, suspensión o caducidad
de la pensión alimenticia.
EPÍGRAFE III
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y MEDIOS ALTERNATIVOS PARA
TUTELAR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS AFECTADAS
3.1. Características esenciales y comunes a todos los derechos
En el primer epígrafe de este capítulo detallamos algunas ideas básicas para considerar la
vigencia de un modelo constitucional que garantiza los derechos fundamentales por encima
de la actividad libre del Estado. En este epígrafe vamos a empezar describiendo las
características de los derechos, trataremos sobre una de las formas de garantizar el respeto
de los mismos en todo el sistema legal y su tutela efectiva, además de la responsabilidad que
tiene el Estado de efectivizar los principios consagrados en la Constitución.
El artículo 11.6 de la Constitución de la República consagra:
“Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de
igual jerarquía”.
55
El constitucionalista ecuatoriano Ramiro Ávila en su libro “Los derechos y sus garantías”,
desmenuza cada una de estas características, que por la importancia al tema investigado, las
anotamos a continuación79:
INALIENABLES: Los derechos son indisponibles y ningún poder lo puede vaciar de contenido. En
cambio los derechos patrimoniales pueden ser de libre disposición del titular y de restricción legítima
por parte de otro poder. Por ejemplo, no se puede disponer del derecho a la salud, pero sí se puede
disponer de la propiedad.
IRRENUNCIABLES: Una persona no puede renunciar, bajo circunstancia alguna, de la titularidad de
estos derechos. En cambio en los patrimoniales cabe algunas formas de renuncia, por ejemplo el
abandono y la donación, una persona puede despojarse de la propiedad de un bien arrojándolo a la
basura o regalándoselo a otra persona, sin que este abandono o renuncia implique una violación de un
derecho.
INDIVISIBLE: Los derechos, al igual que las personas, son integrales; no se puede sacrificar un
derecho a costra de otro. Las personas al mismo tiempo están ejerciendo múltiples derechos (vivir,
libertad de movimiento, de pensamiento, de expresión, vivienda, nutrición, salud…) o los está
violando. Así como en la vida no se puede afirmar que se ejerce un derecho a la vez, así tampoco se
debe analizar los derechos sin consideración de los otros. Una persona es digna cuando todos los
derechos están satisfechos. Los derechos patrimoniales en cambio son por naturaleza divisibles: se
puede dividir la herencia, la propiedad horizontal, etc…
INTERDEPENDIENTE: Los derechos se relacionan entre sí, son como un sistema en el que si un
derecho no se lo ejerce o se lo viola, puede afectar a otros. Los derechos tienen que ser leídos de
forma sistemática. Los derechos son un instrumento para que los seres humanos puedan vivir
cabalmente. Así como al ser humano no se lo puede compartamentalizar, tampoco se los debe
compartamentalizar a los derechos. Una vivienda inadecuada por no tener baños, ventilación, espacio
suficiente, puede afectar al derecho a la intimidad, a la salud, a la familia, a la educación. De igual
manera, por ejemplo, una alimentación inadecuada puede afectar la salud, la concentración en la
escuela, la posibilidad de realizar deportes y hasta la vida misma. Por esta razón, la autoridad que
aplique, restrinja o repare un derecho tiene que tomar consideración de otros derechos que están en
juego.
IGUAL JERARQUÍA: Esto quiere decir que cualquier clasificación sobre derechos humanos no
implica jerarquización alguna. No por estar al final, en segundo o tercer lugar de una enumeración de
derechos, significa que es menos importante, como se ha pretendido afirmar en relación con la
ubicación del derecho a la vida o el derecho a las libertades. El argumento de que los derechos de
libertad se encuentran al final y por tanto el constituyente les ha dado una importancia secundaria es
79
ÁVILA, Ramiro: “Los derechos y sus garantías”. Corte Constitucional del Ecuador. Centro de Estudios y
Difusión del Derecho Constitucional, 2012, pág. 81 y 82.
56
falaz, eso querría decir que quienes escribieron la Constitución del 2008, al poner en último lugar a
los derechos colectivos y derechos sociales, relegaron su importancia. Sostener estos argumentos no
solo que atentaría contra la naturaleza de los derechos, sino que establecerían jerarquías que, en su
aplicación, implicarían situaciones evidentemente discriminatorias.
Dice el profesor, que estas características esenciales las encontramos con algunas
variaciones (universalidad e inviolabilidad) en la Constitución de Bolivia (Art. 13); la de
Colombia reconoce que los derechos son inalienables (Art. 5); la de Perú no tiene un capítulo
ni nombra sobre los principios de los derechos; la de Venezuela tiene un capítulo sobre
disposiciones generales y reconoce que los derechos son irrenunciables, indivisibles e
interdependientes (Art.19).
Entonces, si todos los principios y derechos tienen estas características generales, queda
claro que al privar de la libertad a terceros por una deuda ajena, se afecta a su derecho
fundamental a la libertad y se evidencia la mala interpretación del legislador ordinario de la
excepción constitucional del artículo 66.29, letra c).
3.1.1. Prohibición de restricción y adecuación normativa
La Constitución de la República consagra:

“Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales”80.

“La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar,
formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad
del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de
la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra
los derechos que reconoce la Constitución” 81.
80
81
Art. 11.4 de la Constitución.
Art. 84 Constitución
57
Para el constitucionalista ecuatoriana Ramiro Ávila, la prohibición de restricción normativa
infraconstitucional tiene relación directa con: 1) la supremacía de la Constitución; 2) con el
principio pro homine; y, 3) con el principio de progresividad82.
1) La Constitución establece, al reconocer expresamente un derecho y una garantía, un
mínimo que no puede ser disminuido. Irrespetar el mínimo, mediante una norma jurídica de
cualquier jerarquía, significaría que la Constitución está siendo irrespetada y que, por tanto,
esa norma se torna inválida. La prohibición de restricción no impide la regulación. Las
normas de carácter secundario, si es que regulan sobre los derechos o las garantías, pueden
ampliar los mínimos, desarrollar los derechos, ampliar los márgenes de protección y facilitar
las condiciones para su aplicación.
Puede presentarse el caso que una norma de carácter internacional tenga regulaciones o
protecciones inferiores a las establecidas en la Constitución; en este caso, la norma
internacional no se aplicaría por restrictiva. En otras palabras, el principio comentado
permite la regulación más favorable y prohíbe la regulación restrictiva.
2) El principio pro omine nos indica la real posibilidad de encontrar antinomias en el sistema
jurídico. Si tengo una norma constitucional que establece, por ejemplo, que está prohibida
la discriminación y tengo otra norma de carácter legal que determina que el matrimonio es
solo entre hombre y mujer, la segunda norma no debería ser observada y sería inválida. De
existir duda en el alcance de una norma, y si quien debe interpretarla no está seguro si la
regulación es restrictiva o no, por el principio pro omine deberá entenderse que la norma
sospechosa de restringir derechos, no deberá ser aplicada.
3) Derechos y las garantías deben ir de menos a más. La Constitución establece un punto de
partida que debe ser desarrollado y expandido en todo sentido: alcance, ámbito de
protección, personas que las disfrutan, autoridades que aplican. El sentido contrario está
proscrito. La prohibición de restricción implica que cuando alguien la practica está optando
por una alternativa regresiva.
Sobre lo anotado, el constitucionalista ecuatoriano Agustín Grijalva, al tratar sobre las
garantías constitucionales según su alcance, aporta a la restricción normativa con lo
siguiente:
82
ÁVILA, Ramiro: “Los derechos y sus garantías”. Corte Constitucional del Ecuador. Centro de Estudios y
Difusión del Derecho Constitucional, 2012, pág. 79 y 80.
58
“Es justamente Ferrajoli quien ha propuesto la clasificación de garantías de los derechos
constitucionales en garantías primarias y secundarias. Esta clasificación tiene como presupuesto la
noción de garantía como obligación dirigía a asegurar la efectividad de un derecho constitucional. Las
garantías primarias o sustanciales se refieren a obligaciones o prohibiciones correspondientes a estos
derechos. Mediante éstas garantías, tanto los poderes públicos como particulares están obligados a
realizar ciertas prestaciones y omitir ciertas conductas lesivas a efectos de que la protección de los
derechos sea efectiva.
En contraste, las garantía secundarias consisten en obligaciones
específicamente de los órganos que deben sancionar o anular actos violatorios de derechos
constitucionales, es decir, actos contrarios a las garantías primarias, cuyo prototipo son los jueces.
Así, por ejemplo, mientras la rigidez constitucional o la reserva de la ley, son garantías primarias en
tanto obligan al Legislativo, instituciones como la acción de inconstitucionalidad o la acción de
protección son garantías secundarias que se activan solo una vez que las garantías primarias han sido
inefectivas o violadas. Esta clasificación aunque bastante amplia y abstracta, tiene la virtud de
destacar el hecho que las garantías de los derechos no obligan solamente a los jueces, sino además al
legislativo y al ejecutivo que están compelidos por tales garantías primarias a ejecutar u omitir ciertas
conductas a efectos de respetar o proteger los derechos constitucionales. Especial relevancia, por
razones históricas y políticas, tiene la idea que el legislador está también obligado, por las garantías
primarias de los derechos como la rigidez de la Constitución, la reserva de ley y el respeto al contenido
esencial de los derechos”83.
En este mismo sentido, el profesor colombiano Andrés Morales, al estudiar los Rasgos
básicos de la Teoría general del garantismo de Luigi Ferrajoli expresa:
“En el caso de los derechos fundamentales de libertad, sus garantías jurídicas primarias, es decir, las
prohibiciones de lesión, están representadas fundamentalmente por las normas superiores sobre
reforma constitucional orientadas a evitar la indebida restricción o limitación de un derecho
constitucional por simples leyes ordinarias”. Continúa: “Según Ferrajoli, mientras que en los
ordenamientos de los Estados legislativos de derecho, desprovistos de constituciones rígidas, las
lagunas, no constituyendo indebidas omisiones ni inobservancia de normas supra-ordinarias, son
solucionables inmediatamente por el intérprete a través de recursos como la analogía y los principios
generales del derecho, en los Estados constitucionales de derecho, las mismas, generadas por falta de
legislación de actuación de los derechos sociales fundamentales y constituyendo indebidas
inobservancias y violaciones por el legislador a las normas superiores, solo pueden ser removidas por
la introducción de la norma garantista indebidamente ausente, introducción a la que el legislador se
encuentra constitucionalmente obligado”84.
83
GRIJALVA, Agustín: “Constitucionalismo en el Ecuador”. Centro de Estudios y Difusión del Derecho
Constitucional de la Corte Constitucional del Ecuador, 2012, pág. 242 y 243.
84
MORALES, Andrés: “Derechos sociales fundamentales en la teoría de Luigi Ferrajoli”. Grupo Editorial Ibáñez,
Colombia, 2013, pág. 45 y 46.
59
Con todas esta anotaciones doctrinales y constitucionales, podemos decir que las leyes no
pueden restringir los derechos constitucionales; que el órgano creador de la ley debe adecuar
la normativa al efectivo reconocimiento de los derechos; además el órgano de control
constitucional debe controlar que el sistema esté adecuado al a Constitución; pues estamos
en un ordenamiento en donde el control constitucional está a cargo de un solo órgano, la
Corte Constitucional; caso contrario, si estuviéramos en un sistema de control difuso, le
correspondería al juez decidir si aplica o no una norma que considere contraria a la vigencia
plena del sentido constitucional. Lo que sucede al momento de decretar el apremio en contra
de los abuelos por ejemplo. El juez actualmente no tiene otra opción que aplicar la norma.
3.2. Tutela efectiva de los derechos garantizados en la Constitución
Sobre la tutela efectiva se han escritos obras y ensayos enteros; por ello, en este trabajo
vamos a referirnos a ella como un principio que garantiza el respeto de los derechos
fundamentales de una persona y desde la perspectiva de la efectivización de los derechos de
alimentos a los niños, niñas y adolescentes y el derecho a la libertad de los obligados
subsidiarios para la cobertura de los primeros; pues, bien vale mencionar que el término
“tutela efectiva” tiene varias acepciones y varios contenidos; en México por ejemplo es
considerada como una garantía jurisdiccional; en otras legislaciones como el derecho a
reclamar en instancia jurisdiccional la satisfacción motivada de derechos, en otras, a la
acción de amparo (protección para nosotros) se le conoce como acción de tutela, etc…; pero
como ese no es el motivo de nuestro trabajo, enfocaremos a la tutela efectiva tal y como la
consagra la Constitución de la República en el Art. 75:
“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita
de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.
La tutela efectiva en nuestra Constitución está ubicada dentro de los derechos de protección,
seguida del debido proceso. En la práctica, las partes, a más de sus pretensiones elevadas en
contiendan, exigen que el Estado, a través del órgano jurisdiccional, le otorgue un debido
proceso y que se tutelen efectivamente sus derechos.
Para algunos expertos, la
constitucionalización de la tutela efectiva es muy conveniente porque las normas jurídicas
60
adquieren mayor eficacia y los temas relacionados a ella “se contagian”85 de la relevancia
que reviste, ya que es un medio para proteger adecuadamente los derechos de las personas;
se acude a ella para requerir una intervención más intensa del accionar estatal que la
requerida para otros derechos, como la concienciación del juez, quien debe contemplarse
como el primer llamado a hacer del derecho una realidad.
Otros expertos internacionales creen:
“Constituye una firme convicción entender que la garantía sea una condición esencial para asegurar
la efectividad de un derecho; que no se puede hablar de derechos si las posiciones subjetivas no son
protegidas eficazmente.
Por consiguiente, para valorar la relevancia de las declaraciones
constitucionales en materia de derechos es necesario considerar las formas de tutela, los instrumentos
y las instituciones que consienten un ejercicio efectivo de estos. La doctrina ha subdividido las
garantías constitucionales en dos tipos generales, distinguiendo entre garantías jurisdiccionales e
institucionales -estas últimas pueden reconducirse a algunos de los principios propios del Estado
democrático de derecho (reserva de ley, principio de legalidad, separación de poderes, independencia
del Poder Judicial, imparcialidad de la administración pública)-. Así como se ha distinguido entre
garantías generales -relativas a la organización, a las condiciones sociales y culturales de la comunidad
política- y garantías más directamente conectadas al sistema jurídico, como la tutela jurisdiccional.
En todo caso, nadie duda de que subsista una correlación muy estrecha entre el reconocimiento y la
tutela jurisdiccional de un derecho; así como se considera que una garantía orgánica de los derechos
garantizados en las Constituciones necesita de un sistema de justicia constitucional” 86.
El artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial contiene el principio de tutela
judicial efectiva de los derechos, establece:
85
La conveniencia de la constitucionalización del derecho la tutela judicial efectiva resalta desde todo punto
de vista, no solo porque de esta manera sus múltiples manifestaciones adquieren al relevancia necesaria y se
contagian, si cabe el término, de esta característica, sino también porque en el ámbito del proceso, las
“promesas de certidumbre y coerción propias de las normas jurídicas” adquieren eficacia.
De este modo la adecuada instrumentalización del derecho a la tutela judicial efectiva requiere algunos
cambios, no solamente a nivel del sistema de administración de justicia sino también en la conceptualización
misma del proceso como medio para proteger adecuadamente los derechos de las personas. Se acude, de
esta manera, a un fenómeno de ensanchamiento de la tutela judicial efectiva, que requiere de una
intervención más intensa del accionar estatal que la requerida para otros derechos, como la concienciación
del juez, quien debe contemplarse como el primer llamado a hacer del derecho una realidad.
En la perspectiva del efecto irradiante que le incumbe como derecho fundamental, la tutela judicial efectiva
se proyecta también en la interpretación y aplicación de las normas por los tribunales. Desde luego, aun con
la consideración de que la incidencia no serás la misma en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, no
cabe duda que una de sus manifestaciones, en este aspecto, tiene que ver con las obligaciones de los jueces
y tribunales de interpretar los derechos (al menos los constitucionales) ene l sentido que más favorezca su
efectiva vigencia. Ensayos autores ecuatorianos.
86
www.bibliotecajuridica.org
61
“La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar
la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus
titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido.
Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la
única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso.
La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los mismos hayan
ocasionado nulidad insanable o provocada indefensión en el proceso.
Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones queden sin
decisión sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas
y jueces que previnieron en el conocimiento en la situación permitida por la ley, las juezas y jueces
están obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles”.
Se entiende que es un principio que consiste en garantizar las personas que acuden a la
instancia judicial, a través del sistema de justicia, la protección de derechos tanto
constitucionales como los consagrados en los instrumentos internacionales o a su vez en las
leyes, y es precisamente el enfoque que necesitamos para poner a la vista que en el tema
desarrollado también hay una afectación a este principio, porque si la norma plantea una
posibilidad contraria a la Constitución garantista de derechos, el juez al aplicarla, no estaría
tutelando adecuadamente los derechos.
3.2.1. Afectaciones al principio de tutela efectiva cuando una norma legal limita la
libertad de las personas con obligaciones subsidiarias o de corresponsabilidad
Como anotamos anteriormente, la tutela efectiva también está ligada a otras garantías no
menos importantes, consideradas, sobretodo en el derecho español, como son: a) el derecho
de acceso a la justicia; b) la defensa en el proceso; c) el derecho a una resolución motivada
y congruente y, c) el derecho a la efectividad de las decisiones jurisdiccionales (dentro de
este último grupo, precisamente, se tratará sobre el derecho a la ejecución de las resoluciones
judiciales)87.
87
Ibídem
62
Cada uno de esos contenidos se despliega, a su vez, en un conjunto de derechos y garantías
que otorgan vida, en cada caso, al derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo que, al
contemplarse la posibilidad de una vulneración de estos múltiples contenidos en las
circunstancias de cada caso dentro de la justicia ordinaria, la tutela efectiva garantiza el
mejor desempeño judicial al momento de decidir sobre los derechos de las personas. Por
esta misma razón está asociada con el tema investigado, porque el juez tiene la obligación
de tutelar los derechos de todos, no solo pensando en un grupo, o en una de las partes, sino
que tiene la obligación que su decisión sea justa en el sentido que los derechos de las partes
deben ser debidamente tutelados; pero, en el tema investigado, no le queda otra opción que
aplicar la ley tal y como está; puesto que la Corte Constitucional aún no se ha pronunciado
sobre la constitucionalidad del artículo innumerado 23 de la Ley Reformatoria al Código de
la Niñez y Adolescencia que permite el encarcelamiento a los abuelos, hermanos o tíos del
alimentante, cuando no cumplen su obligación de corresponsabilidad de pago de la pensión
alimenticia.
Como hemos visto, en el nuevo paradigma constitucional, es fundamental el respeto de los
derechos constitucionalmente garantizados. El Estado tiene la obligación de asegurar el
cumplimiento de todo lo ofrecido a través de la Constitución, sin establecer preferencias o
generar desigualdades sobre todo normativas; pues en cuanto a circunstancias, los
ciudadanos, a decir de Boaventura de Sousa Santos:
“Tenemos el derecho a ser iguales cuando las diferencias nos interiorizan y a ser distintos cuando la
igualdad nos descaracteriza”.
3.3. Corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia para garantizar los derechos de los
niños, niñas y adolescentes. Aún falta actividad
Hay cuatro elementos que determina la Constitución para auto imponerse responsabilidad
en la efectivización de los derechos en ella consagrados: 1) Que es el más alto deber del
Estado respetar y hacer respetar la Constitución; 2) Responsabilidad objetiva; 3) Derecho de
repetición; y 4) Responsabilidad judicial y administrativa por violación a la tutela efectiva.
Ya hemos anotado que el Estado, la sociedad y la familia tienen corresponsabilidad en la
cobertura de los derechos de la niñez y la adolescencia, por tanto tiene también una
corresponsabilidad en cubrir el derecho de alimentos. Dentro de la familia, como es lógico,
63
el padre y la madre comparten la relación/obligación parento-filial y por ello son los primeros
llamados a la cobertura alimentaria. La sociedad a través de las entidades públicas y privadas
tiene su corresponsabilidad limitada para la cobertura.
Y, el Estado a través de las
autoridades judiciales y administrativas controla y aplica los derechos del sistema legal para
satisfacer las necesidades de la niñez y adolescencia; actúa también a través de la elaboración
de políticas públicas que consideren las necesidades reales del grupo de atención; pero sin
embargo, a nuestro criterio hace falta un poco más de acción en la cobertura de la prestación
alimentaria. Más adelante veremos referencia de otras legislaciones (España por ejemplo)
en donde la actividad del Estado ha convertido la prestación alimentaria del ámbito privado
a un tema de cobertura pública; en Colombia se impone deberes concretos para que la
prestación no se quede en la responsabilidad familiar (directa o indirecta, principal o
subsidiaria).
El Art. 44 de la Constitución dispone:
“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria en desarrollo integral de las niñas,
niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su
interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”.
Art. 8 del Código de la Niñez y Adolescencia dice:
“Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas
políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la
plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos
de niños, niñas y adolescentes. El Estado y la sociedad formularán y aplicarán políticas públicas
sociales y económicas; y destinarán recursos económicos suficientes, en forma estable, permanente y
oportuna”.
Si es Estado destina miles de millones de dólares para en publicidad redundante; si existen
subsidios millonarios sobre productos como la gasolina y el gas, también debería destinar
cantidades suficientes para crear guarderías públicas, para crear albergues públicos en donde
se alimente a niños de escasos recursos, para asegurar la alimentación mínima a los niño
hasta los 6 años, para entregar a través de los Centros de Salud elementos básicos para la
nutrición de los niños, o alimentación para los adolescentes en los establecimientos públicos,
etc…, que también son formas de respetar y hacer respetar la Constitución.
64
3.4.
Cobertura de la prestación alimentaria en algunas legislaciones.
Algunas
similitudes y diferencias
En varias legislaciones el problema planteado reviste las mismas causas sociales, políticas,
económicas y legislativas, y las soluciones se han ido preparando paulatinamente. Hasta el
año 2007 el impago de la pensión alimenticia en España adoptaba una estrategia privada:
sólo se podía acudir a los tribunales de justicia si el progenitor que no tenía la custodia no
pagaba. Esta estrategia se debió entre otras razones a que la pensión alimenticia y su
obligación de pagarla están ligadas a la historia del divorcio. El tema del divorcio evidenció
el conflicto Iglesia-Estado que ha estado tan presente en la historia española y que se
materializó en su tardía adopción y en el tipo de divorcio que se instauró 88. En esta
legislación se ha ido avanzando en la cobertura del derecho de alimentos, empezando por
considerar la responsabilidad compartida de los padres tanto para su custodia como para la
cobertura de sus necesidades alimentarias, hasta llegar a la transferencia de
corresponsabilidades del ámbito privado al público, a tal punto que en el año 2007, en el
gobierno de Rodríguez Zapatero se creó el Fondo de Garantía del pago de alimentos, medida
de gobiernos cuya idea fundamental es el socialismo.
En nuestra América, en Chile concretamente, la prestación alimentaria va hasta los 21 años
salvo que los hijos estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesa a los 28 años.
Para la cobertura efectiva hay varias medidas que se las aplican al deudor principal de
manera progresiva como son: suspender su licencia de conducir hasta por seis meses; retener
su devolución a la renta; castigar a quien colabore en el ocultamiento del demandado con el
fin de impedir su notificación o el cumplimiento de sus obligaciones parentales, con la pena
de reclusión nocturna hasta por 15 días; arresto nocturno (22:00-06:00 hrs.) hasta por 15
días; ordenar arresto completo hasta por 15 días, si no cumple el arresto nocturno decretado
o no paga la pensión de alimentos después de dos períodos de arresto nocturno; en caso que
se den nuevos incumplimientos, el juez podrá ampliar el arresto hasta por 30 días; arraigo o
prohibición para salir fuera del país hasta que se efectúe el pago de lo adeudado; pago
responsabilidad pública”, pág. 20
65
solidario de su conviviente; constitución de garantías sobre los bienes de su propiedad,
embargar y rematar los bienes del demandado, hasta el pago total de la pensión89.
En Colombia también se ha dado un trato individualizado para este grupo de atención
prioritaria; en mayo de 2007 entró en vigencia el Código de la Infancia y la Adolescencia
(Ley 1098 de noviembre 8 de 2006) que constituye el avance del trabajo mancomunado para
adecuar su legislación a la Convención sobre los derechos del Niño y a los tratados
internacionales sobre la materia ratificados por Colombia90.
3.5. Posibles alternativas para la cobertura de la pensión alimenticia cuando no sea
pagada por los responsables directos.
A manera de conclusión, luego de haber visto los antecedentes del tema investigado, sus
causas, la realidad frente a la norma, la transgresión de principios básicos del derecho
constitucional, proponemos, además de las medidas cautelares reales y de la prohibición de
salida del país, las siguientes alternativas, tomando en cuenta que los demandados
subsidiarios no únicamente son los abuelos sino también los hermanos mayores y los tíos
del alimentado:

Eliminación del apremio personal en contra de demandados subsidiarios

Los demandados subsidiarios solo responderán civilmente frente a su obligación
subsidiaria o complementaria

Retención de sueldos, remuneraciones o bonos y adjudicación directa imputable al
pago de la obligación

Retención de pensiones jubilares y adjudicación directa imputable al pago de la
obligación

Creación de un fondo estatal destinados a préstamos para el pago de pensiones
alimenticias, no solo para los obligados subsidiarios sino para los principales también

Suspensión temporal de licencias o títulos de conducción
89
Revista de la Biblioteca del Congreso nacional de Chile.
www.udea.edu.com. En mayo de 2007 entró en vigencia el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley
1098 de noviembre 8 de 2006) que constituye el trabajo de Colombia para adecuar su legislación a la
Convención sobre los derechos del Niño y a los tratados internacionales sobre la materia ratificados por
Colombia (doce de carácter general y ocho de carácter especial)
90
66

Inhabilitación para obtener a bonos, becas o beneficios económicos del Estado

Servicios a la comunidad no remunerados

Dimisión de bienes muebles o inmuebles imputables al pago

Retención de cánones arrendaticios y adjudicación directa al pago de la deuda.
Como se nota, existen varias alternativas para que el Estado, en ejercicio de su
corresponsabilidad, demuestre su actitud positiva en la cobertura de las prestaciones
alimentarias; éstas alternativas respetan el derecho de libertad de los demandados
subsidiarios y permiten que puedan ellos asumir sus obligaciones de corresponsabilidad,
garantizándose de mejor manera el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la pensión
alimenticia.
Concluyendo lo analizado en los tres epígrafes que anteceden:
En un Estado constitucional de derechos, la actividad del Estado se sustrae al aseguramiento
de todos los derechos y garantías recogidos en la Constitución.
La Constitución de la República recoge un catálogo amplio de derechos fundamentales.
Hemos entrado en un nuevo sistema constitucional en donde todos los derechos son de igual
jerarquía; a diferencia de modelos en donde se categorizaba los derechos humanos en
generaciones, lo que generaba malas interpretaciones y sus rezagos los sentimos en el
momento que vemos normas que prefieren unos derechos y ponen en desventaja a otros.
Los derechos fundamentales ostentan doble carácter y doble eficacia: La eficacia directa e
inmediata de los derechos fundamentales frente a los poderes públicos. (Art. 11.3 de la
Constitución). Para su eficacia, la Constitución vincula a todos, a los poderes públicos, al
poder ejecutivo y a la jurisdicción y a los ciudadanos. (Art. 11.9 de la Constitución).
Las funciones de los derechos fundamentales son de dos dimensiones: externas e internas:
1) Deber de respetar las obligaciones que generan los derechos y los límites que ellos
aseguran; 2) Obligación de promoverlos, vale decir, de eliminar los obstáculos que impidan
su realización efectiva con todos los medios de que dispone. Entonces, los órganos y
autoridades públicas judiciales o administrativas, dentro del ámbito de sus competencias,
67
tienen la obligación de proteger los derechos fundamentales de las personas frente a
afectaciones provenientes de agentes privados; y, a su vez, los miembros de la sociedad en
sus relaciones de derecho privado quedan también vinculados por el respeto, promoción y
no discriminación en materia de derechos fundamentales.
El límite del apremio personal para los demandados subsidiarios es el derecho fundamental
a la libertad.
Las penas son de carácter personal. Ninguna pena puede ser trasladada a otra persona para
su cumplimiento; esto dice el principio de personalidad de la pena.
Con la medida de apremio personal se limita el derecho de libertad de las personas.
Los terceros en la relación parento-filial pueden responder civilmente cuando sean
demandados subsidiariamente al pago de la pensión de alimentos.
La privación de la libertad se justifica como un mecanismo de cobro a los titulares de la
obligación, es decir al padre o madre del niño; pero no se justifica que su aplicación en contra
de los demandados subsidiarios.
La actividad del Estado en la corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia, actualmente
consiste en limitar el derecho de libertad de los familiares del titular de la prestación
alimentaria.
68
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del lugar donde se hizo la investigación
Este trabajo investigativo se lo realizó en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, ubicada en la esquina de las calles Cristóbal Colón y 10 de Agosto, de la
ciudad de Riobamba-Ecuador, en el transcurso del año 2014.
En la entidad pública
identificada laboran 5 jueces, entre ellos el investigador. A todas las señoras y señores jueces
se les ha entrevistado sobre la propuesta; además se han realizado encuestas a usuarios y
usuarias de esta dependencia, incluidos Abogados en libre ejercicio. Por otro lado se ha
hecho una observación en cada uno de los cinco juzgados que integran la Unidad Judicial
para saber cuántos casos de apremios a demandados subsidiarios se han presentado en el año
2013 y en lo que va del 2014.
2.2. Metodología
2.2.1. Modalidad de la investigación
La política académica de UNIANDES orienta el proceso de investigación a la utilización del
paradigma crítico propositivo y esto implica actuar sobre la realidad social concreta con el
objetivo de transformarla.
2.2.2. Tipo de investigación: bibliográfica, de campo, descriptiva
Conforme el paradigma planteado, se empleó la modalidad de investigación cualicuantitativa por tratarse de una investigación de carácter social. La modalidad empleada nos
permitió utilizar la subjetividad en la apreciación de los fenómenos y se complementó con
la investigación de campo utilizando fórmulas, modelos matemáticos gráficos en la
representación objetiva de la investigación, la misma que sirvió como fundamento esencial
para resolver el problema investigado.
Una base importante de la investigación jurídica la constituye la investigación bibliográfica,
los textos, libros, revistas y otros aportes, fueron una contribución científica actualizada.
69
El tipo de investigación fue descriptiva-explicativa; por ello, a más de describir los hechos
y fenómenos, permitió generar conclusiones y recomendaciones.
2.2.3. Métodos, técnicas e instrumentos
Los métodos que se utilizaron fueron una combinación de teóricos y críticos, como el
inductivo-deductivo,
analítico-sintético,
histórico-lógico,
complementados
con
la
observación, moderación y comprobación.
Métodos
Método Histórico Lógico
En razón de que permite conocer la evolución histórica de los derechos para que sean
considerados fundamentales, así como el derecho a la libertad y a la seguridad jurídica,
permite observar los cambios que se pueden adoptar en la actualidad para mejorar su
funcionalidad y operatividad.
Método Analítico-Sintético
En la medida de que se analizará el paradigma del garantismo constitucional de los derechos
fundamentales, estableciendo sus características, límites, controversias.
Método Descriptivo-Sistemático
Porque permite la observación actual de los casos, procurando la interpretación racional.
Técnicas
Las técnicas que se utilizan generalmente en una investigación son: encuesta, entrevista y la
observación directa. En nuestra investigación utilizamos las tres técnicas detalladas,
conforme se aprecia de la interpretación de resultados y de los anexos.
Herramientas
Se recopiló información de libros, revistas, internet y otros materiales procurando registrar
la información en las fichas bibliográficas y mnemotécnicas.
70
Este recorrido metodológico nos llevó hasta la validación de la propuesta.
2.2.4. Población y muestra
COMPOSICIÓN
CANTIDAD
INSTRUMENTO
Usuarios
20
Encuesta
Unidad de Policía
1
Observación
Comunitaria
1
Observación
Centro de Detención de
Contraventores de Riobamba
Jueces
4
Entrevista
Abogados
20
Encuesta
TOTAL
46
3
71
2.3. Análisis e interpretación de resultados de las encuestas realizadas a usuarios en
juicios de alimentos en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del
catón Riobamba.
PREGUNTA 1:
¿Conoce Ud. que la actual Constitución de la República consagra la defensa y garantía
igualitaria de todos los derechos en ella incluidos?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
18
90
NO
1
5
NO SE
1
5
TOTAL
20
100
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: usuarias/os
Gráfico 1
100
80
SI 90%
60
NO 5%2
40
NO 5%
20
0
SI
NO
NO SE
Interpretación de resultados: Se observa claramente el conocimiento de los encuestados
sobre el alcance de la Constitución de la República en el sentido que garantiza la defensa y
protección de todos los derechos en ella consagrados.
72
PREGUNTA 2:
¿Considera Ud. que el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes están
debidamente protegidos con el actual Código de la Niñez y Adolescencia?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
17
85
NO
0
0
NO SE
3
15
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: usuarias/os
Gráfico 2
100
80
SI 85%
60
NO SE 0%
40
NO 15%
20
0
SI
NO
NO SE
Interpretación de resultados: Al igual que la pregunta anterior, el conocimiento de los
encuestados, respecto a que el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes están
debidamente protegidos por la ley es claro. El 85% ha manifestado la aceptación de la
pregunta.
73
PREGUNTA 3:
¿Cree Ud. que la privación de la libertad al padre o madre que no ha pagado la pensión
es un medio eficaz para asegurar el pago?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
14
70
NO
6
30
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: usuarias/os
Gráfico 3
100
80
60
SI 70%
40
NO 30%
20
0
SI
NO
Interpretación de resultados: A través de la pregunta analizada, se comprueba la teoría
planteada en la investigación, de que la privación de la libertad es un medio eficaz para
conseguir el cobro de las pensiones alimenticias alimentadas.
74
PREGUNTA 4:
¿Está Ud. de acuerdo con que la ley permita exigir la pensión alimenticia a los abuelos,
hermanos o tíos del niño, niña o adolescente, cuando no pueda ser cubierta por el padre
o madre?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
8
40
NO
8
40
NO SE
4
20
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: usuarias/os
Gráfico 4
100
80
SI 40%
60
NO SE 20%
40
NO 40%
20
0
SI
NO
NO SE
Interpretación de resultados: Los resultados de esta pregunta apoyan al documento de
análisis crítico que se verá en el siguiente capítulo; pues nótese que casi la mitad de la
población consultada ha dicho que no está de acuerdo con que la ley permita exigir la pensión
alimenticia a los abuelos, hermanos o tíos del niño, niña o adolescente, es decir a los
demandados subsidiarios y la otra mitad ha dicho que sí están de acuerdo.
75
PREGUNTA 5:
¿Está Ud. de acuerdo que la ley permita meterles a la cárcel a los abuelos, hermanos o
tíos del niño, niña o adolescente, cuando no paguen la pensión alimenticia?
ALTERNATIVA
SI
NO
NO ES MI PROBLEMA
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
FRECUENCIA
5
12
3
20
PORCENTAJE
25
60
15
100
Fuente: usuarias/os
Gráfico 5
100
80
SI 25%
60
NO ES…15%
40
NO 60%
20
0
SI
NO
NO SE
Interpretación de resultados: Tomando en cuenta que la población consultada son usuarios
de la Unidad Judicial de Familia de Riobamba, resulta muy importante el dato obtenido
porque aún a pesar de ser la mayoría de las encuestadas madres que han accionado causas
de alimentos, no están de acuerdo que se les prive de la libertad a los abuelos, hermanos o
tíos del niño, niña o adolescente, cuando no paguen la pensión alimenticia, con lo cual han
aportado mayores elementos a la investigación realizada.
76
PREGUNTA 6:
¿Sabe Ud. que aparte de la boleta de apremio hay otras medidas que puede ordenar el
juez para hacer cumplir el pago de la pensión de alimentos?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
14
70
NO
6
30
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: usuarias/os
Gráfico 6
100
80
60
SI 70%
40
NO 30%
20
0
SI
NO
Interpretación de resultados: Notamos cómo la población, a pesar de que sabe que aparte
de la boleta de apremio hay otras medidas que puede ordenar el juez para hacer cumplir el
pago de la pensión de alimentos, confía en que esa es la medida más eficaz para asegurar el
pago, tal como ya quedo demostrado en respuestas anteriores y como también veremos más
adelante.
77
PREGUNTA 7:
De las siguientes opciones que sirven para hacer exigible el pago de la pensión
alimenticia, ¿cuál de ellas le pediría el juez, si a su niño/a le estarían debiendo la pensión
de alimentos?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
Prohibición de salida del país
Prohibición de venta de inmueble
Prohibición de venta de mueble
Retención de dineros
Boleta de apremio
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
4
0
0
3
13
20
20
0
0
15
65
100
Fuente: usuarias/os
Gráfico 7
100
80
60
40
20
0
Prohibición Prohibición
de salida del de venta de
país
inmueble
Prohibición
de venta de
mueble
Retención
Boleta de
apremio
Interpretación de resultados: En el análisis anterior anotamos que la medida de apremio
personal es la que la población encuestada considera más efectiva para el cobro de las
pensiones alimenticias, seguida de otra medida cautelar de orden personal como lo es la
prohibición de salida del país; ambas son medias de orden personal; con lo cual salta a la
vista que la visión de los usuarios es que las medidas más efectivas van en este sentido, por
lo cual debe limitarse afectaciones directas a las libertades de las personas, dando mayor
importancia y viabilidad a las medidas cautelares de orden real.
78
PREGUNTA 8:
Si por alguna de las razones contempladas en la ley no se estuviere siguiendo el juicio
de alimentos en contra de la madre o padre del niño, sino en contra de sus abuelos o
tíos, ¿Cuál de las siguientes medidas le pediría al juez para que se cumpla la obligación?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
Prohibición de salida del país
Prohibición de venta de inmueble
Prohibición de venta de mueble
Retención de dineros en cuentas
Boleta de apremio
1
2
0
5
12
5
10
0
25
60
TOTAL
20
100
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: usuarias/os
Gráfico 8
100
80
60
40
20
0
Prohibición Prohibición
de salida del de venta de
país
inmueble
Prohibición
de venta de
mueble
Retención
Boleta de
apremio
Interpretación de resultados: Observamos de las respuestas que, al igual que en juicios
contra responsables directos, si se encontrarían con la posibilidad de demandar a
subsidiarios, para hacer efectivo el cobro, la población consultada acudiría a la medida que
contiene la privación de libertad, sin apreciar que es un contra sentido con lo manifestado
anteriormente que no están de acuerdo con el apremio personal como medida para asegurar
el pago.
79
PREGUNTA 9:
¿Está Ud. de acuerdo con la ley que permite meterles a la cárcel a los abuelos, hermanos
o tíos del niño, niña o adolescente, cuando sus padres no han pagado la pensión
alimenticia?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
3
15
NO
10
50
La ley es muy drástica
2
10
Se afecta la libertad de terceras personas
5
25
20
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
100
Fuente: usuarias/os
Gráfico 9
100
80
60
40
20
0
SI
NO
La ley es muy Se afecta a la
drástica
libertad de
terceras
personas
Interpretación de resultados: Para confirmar la crítica a la privación de la libertad de los
demandados subsidiarios en procesos de alimentos, hemos hecho la misma pregunta pero
con opciones diferentes, para comprobar, luego de darles más datos a los encuestados, si
están o no de acuerdo con la medida que les priva de la libertad, notándose, nuevamente que
no están de acuerdo, seguidamente, otro porcentaje de la población ha manifestado que se
afecta a la libertad de terceras personas.
80
PREGUNTA 10:
¿Considera Ud. que el Estado debe involucrarse más en la defensa y protección de los
derechos de los niños y adolescentes?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
NO
Es suficiente con lo que está haciendo
No es un problema del Estado sino de la familia
15
3
1
1
75
15
5
5
TOTAL
20
100
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: usuarias/os
Gráfico 10
100
80
60
40
20
0
SI
NO
Es suficiente
No es un
con lo que se problema del
está haciendo Estado sino de
la familia
Interpretación de resultados: Previo a finalizar la encuesta a usuarias/os, se les ha
preguntado si consideran que el Estado debe involucrarse más en la defensa y protección de
los derechos de los niños y adolescentes, respondiendo la gran mayoría que sí, que debe
haber mayor compromiso del Estado en la cobertura de los derechos de los niños y
adolescentes, como se ha sustentado durante la investigación; además, luego de esta pregunta
se les ha dado varias opciones de cómo el Estado puede involucrarse más en el objeto
planteado.
81
PREGUNTA 11:
¿Cuál de las siguientes alternativas le gustaría a Ud. que el Estado realice en defensa y
protección de los derechos de los niños y adolescentes?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
Ayudas económicas a madres pobres que trabajan
Creación de guarderías públicas dignas
Invertir en estos temas más que en publicidad
Préstamos para el pago de pensiones alimenticias
Eliminar la cárcel para los demandados subsidiarios
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
5
5
6
3
1
20
25
25
30
15
5
100
Fuente: usuarias/os
Gráfico 11
100
80
60
40
20
0
Ayudas
Creación de
económicas a guarderías
las madres
públicas
pobres que
trabajan
Invertir en
Préstamos
Eliminar la
estos temas para el pago cárcel para los
más que en de pensiones demandados
publicidad
alimenticias subsidiarios
Interpretación de resultados: Para finalizar las encuestas a usuarios, se les ha dado varias
opciones sobre posibles actuaciones del Estado en la cobertura de las prestaciones
alimentarias de los niños, niñas y adolescentes. Varios han escogido más de dos propuestas;
pero, sobre todo, han confirmado la teoría de que debe eliminarse la cárcel para los
demandados subsidiarios; validándose también, a través de este medio la propuesta
investigada.
82
2.4. Análisis e interpretación de resultados de las encuestas realizadas a Abogados/as
de juicios de alimentos en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
del catón Riobamba
PREGUNTA 1: ¿Está Ud. de acuerdo con que la ley permita exigir la pensión
alimenticia a los abuelos, hermanos o tíos del niño, niña o adolescente, cuando no pueda
ser cubierta por el padre o madre?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
POCO
12
60
MUCHO
6
30
ESPECIALISTA
2
10
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 1
100
80
60
40
20
0
POCO
MUCHO
ESPECIALISTA
Interpretación de resultados: Otro grupo poblacional encuestado han sido señoras y
señores Abogados que también son usuarios de los servicios de la Unidad Judicial de
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón Riobamba; a quienes, primeramente se les
ha preguntado sobre los conocimientos que tienen en materia constitucional, es decir, en
parte del objeto de investigación y en el campo mismo de acción de la investigación. De las
opciones sugeridas, se nota que todos tienen alguna clase de conocimientos en materia de
derecho constitucional.
83
PREGUNTA 2:
¿Conoce Ud. que uno de los principios de aplicación de los derechos, consagrados en el
Art. 11 de la Constitución de la República, es que todos los derechos constitucionales
son interdependientes y de igual jerarquía?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
11
55
NO
1
5
SI, pero en la práctica no se cumple
8
40
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 2
100
80
60
40
20
0
SI
NO
SI, pero en la
práctica no se
cumple
Interpretación de resultados: Se comprueba a través de esta pregunta, lo manifestado por
los encuestados en la pregunta que precede y a ésta misma; pues, han escogido las opciones
que permiten analizar su conocimiento respecto de que uno de los principios de aplicación
de los derechos, consagrados en el Art. 11 de la Constitución de la República, es que todos
los derechos constitucionales son interdependientes y de igual jerarquía y que por tanto todos
deben garantizarse en ese sentido.
84
PREGUNTA 3:
¿Conoce Ud. que otro de los principios de aplicación de los derechos, consagrados en
el Art. 11 de la Constitución de la República, es que ninguna norma jurídica puede
restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
13
65
NO
0
0
SI, pero en la práctica no se cumple
7
35
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 3
100
80
60
40
20
0
SI
NO
SI, pero en la
práctica no se
cumple
Interpretación de resultados: Una vez asegurados de los conocimientos de la población de
Abogadas/os en derecho constitucional, hemos planteado la pregunta de si conocen que
ninguna norma jurídica puede restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales, a lo cual han respondido la mayoría de encuestados que sí conocen y otros
que sí conocen pero que en la práctica no se cumple; de ambas respuestas se nota el
conocimiento de lo planteado.
85
PREGUNTA 4:
¿Cuál es su criterio respecto de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y
Adolescencia?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Es garantista
13
65
Es muy garantista
6
30
No es garantista
1
5
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 4
100
80
60
40
20
0
Es garantista
Es muy
garantista
No es garantista
Interpretación de resultados: En esta pregunta vemos que la población encuestada
considera garantista a la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia. Solo un
porcentaje mínimo, considera que la ley no es garantista, considerando que unos han dicho
que es muy garantista y otros que es garantista. En cualquier caso, lo pretendido es conocer
la idea que los Abogados tienen respecto de la Ley que regula las pensiones alimenticias en
nuestro país. Luego veremos qué piensan de determinada norma incluidas en esa Ley
garantista de derechos.
86
PREGUNTA 5:
¿Cuál de las siguientes medidas cautelares, en contra del alimentante, es la que más
solicita Ud. para exigir el pago de la prestación alimentaria?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
Prohibición de salida del país
Prohibición de venta de inmueble
Prohibición de venta de mueble
Retención de dineros en cuentas
Apremio personal
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
1
0
1
1
17
20
5
0
5
5
85
100
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 5
100
80
60
40
20
0
Prohibición Prohibición
de salida del de venta de
país
inmueble
Prohibición
de venta de
mueble
Retención
Apremio
personal
Interpretación de resultados: Al preguntarles a los usuarios sobre la medida más solicitada
para exigir el pago de las pensiones alimenticias respondieron la gran mayoría que la boleta
de apremio. A través de esta respuesta comprobamos con los Abogados/as patrocinadores,
que es la medida que más se solicita, aún sin proporcionar la opción de medidas cuando sean
juicios en contra de demandados subsidiarios; pero nótese que se confirma lo afirmado en el
trabajo, que la medida más pedida es la que priva de la libertad a los alimentantes.
87
PREGUNTA 6: ¿Considera Ud. que el apremio personal es una forma de cumplir una
pena?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
SÍ es como una pena
7
35
Es una pena conminada al pago de la pensión
7
35
No es una pena, es una medida que asegura el
6
30
pago
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 6
100
80
60
40
20
0
Sí, es como una
pena
Es una pena
conminada al
pago de la
pensión
No es una pena,
es una medida
que asegura el
pago
Interpretación de resultados: Esta pregunta es muy importante para la investigación. Su
misión es aprobar o desaprobar el planteamiento de que la privación de la libertad es una
conminación que hace la ley para exigir el pago de las pensiones alimenticias; misma que
para los padres o madres del niño se justifica, pero que para los demandados subsidiarios,
hemos considerado como una medida que por garantizar el derecho de alimentos, afecta el
derecho a la libertad de terceras personas ajenas a la relación parento-filial. Observamos
que la mayoría de la población encuestada considera que sí es como una pena, y la otra parte
considera que el apremio personal es una pena conminada al pago de la pensión.
88
PREGUNTA 7:
En materia penal, ¿permite la ley exigir a un familiar del responsable de la comisión
del delito, el cumplimiento de la pena impuesta a éste?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI
0
0
NO
20
100
A VECES
0
0
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 7
100
80
60
40
20
0
SI
NO
A VECES
Interpretación de resultados: En esta pregunta hemos hecho una comparación con el
ámbito penal, consultando a los encuestados si la Ley penal permite exigir a un familiar del
responsable de la comisión del delito, el cumplimiento de la pena impuesta a éste. Como es
lógico, el 100% de los Abogados/as han escogido la opción NO, es decir que la
responsabilidad de una persona, en materia penal, se transfiere a sus familiares.
89
PREGUNTA 8:
¿Está de acuerdo en que el pago de la pensión alimenticia sea exigible a los demandados
subsidiarios, con las mismas sanciones o medidas que para los obligados principales?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
Sí, pero solo con responsabilidad indirecta
5
25
No, porque los responsables son los padres
15
75
Las medidas cautelares no son sanciones
0
0
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 8
100
80
60
40
20
0
Sí, pero sólo con No, porque los
responsabilidad responsables
indirecta
son los padres
Las medidas
cautelares no
son sanciones
Interpretación de resultados: Otra de las preguntas y respuestas que respaldan el tema
investigado y la propuesta es ésta. Encontramos suficiente sustento en los criterios de
Abogados que se dedican a ejercer la profesión en las materias investigadas, quienes, en
mayoría apoyan la opción de no estar de acuerdo con que las sanciones y medidas previstas
para los titulares de la obligación sean aplicadas a los corresponsables o subsidiarios de la
obligación; por otro lado, apoyan la opción de que, los demandados subsidiarios son
corresponsables de la obligación, en cumplimiento de los preceptos constitucionales y
legales.
90
PREGUNTA 9:
¿Considera Ud. que los Jueces pueden tutelar efectivamente los derechos de los
demandados subsidiarios en procesos de alimentos (abuelos, hermanos tíos del niño),
si la ley permite privarles de su derecho a la libertad, cuando no pagan la pensión
alimenticia?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
Si se afecta su derecho a la libertad
12
60
No se afecta su derecho a la libertad
1
5
Si se afecta, pero se justifica como medida para
7
35
garantizar el pago
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 9
100
80
60
40
20
0
Si se afecta su No se afecta su Si se afecta, pero
derecho a la
derecho a la se justifica como
libertad
libertad
medida para
garantizar el
pago
Interpretación de resultados: Por todo lo analizado, los encuestados han apoyado la idea
de que no se pueden tutelar efectivamente los derechos de los demandados subsidiarios en
procesos de alimentos si la ley permite privarles de su derecho a la libertad, cuando no pagan
la pensión alimenticia. Otro grupo apoya la idea de que se justifica la medida porque sirve
para garantizar un derecho, el de alimentos.
91
PREGUNTA 10:
En su criterio, ¿Se afecta el principio de personalidad de la pena con la norma del
Código de la Niñez y Adolescencia que permite privar la libertad de los demandados
subsidiarios en procesos de alimentos cuando no pagan la pensión alimenticia?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
Sí, porque no es su responsabilidad directa
11
55
No, porque no es su responsabilidad directa
3
15
No es lo mismo, tengo un criterio diferente
6
30
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 10
100
80
60
40
20
0
Sí, porque no es No, porque no No es lo mismo,
su
es su
tengo un criterio
responsabilidad responsabilidad
diferente
directa
directa
Interpretación de resultados: En esta pregunta los encuestados consideran que sí se afecta
el principio de personalidad de la pena al privarles de la libertad a los demandados
subsidiarios en procesos de alimentos cuando no pagan la pensión alimenticia; por lo que
seguimos encontrando respaldo de las ideas analizadas a lo largo de la investigación sobre
la protección de todos los derechos constitucionales a través de las normas
infraconstitucionales, de que no se puede sacrificar un derecho por garantizar otro.
92
PREGUNTA 11:
En su criterio, teniendo en cuenta el principio de corresponsabilidad Sociedad-EstadoFamilia (Art. 44 C.R.E y Art. 8 C.N.A) ¿Cuál es la actividad que realiza el Estado para
la cobertura del derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes?
ALTERNATIVA
FRECUENCIA PORCENTAJE
Hay varias actividades positivas
4
20
Ninguna
6
30
Solo hay corresponsabilidad de la familia
10
50
20
100
TOTAL
Investigador: Bayardo Gamboa
Fuente: Abogadas/os
Gráfico 11
100
80
60
40
20
0
Hay varias actividades positivasNinguna
Solo hay corresponsabilidad de la familia
Interpretación de resultados: Finalmente se ha preguntado a los encuestados si consideran
que el Estado está ejerciendo su deber de corresponsabilidad en la protección de los derechos
de los niños y adolescentes. Muchos han contestado que más hay corresponsabilidad de la
familia que de Estado, otros han contestado que no hay ninguna actividad y otros que sí hay
actuación positiva del Estado; con ello fortalecemos la propuesta y confrontada con
preguntas similares hechas a usuarios, vemos que los medios alternativos con los que se
concluye el trabajo son sustentables.
93
2.5. Entrevistas realizadas a los jueces de familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del
catón Riobamba
La Unidad Judicial Primera de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Riobamba, en
donde se ha realizado la investigación, está integrada por cinco jueces, incluido el
investigador del presente trabajo:
Dra. María Galarza Villamarín
Cargo: Jueza
Experiencia: 6 años y medio como jueza tanto en el Juzgado Tercero de la Niñez de
Riobamba como en la Unidad Judicial de Familia de Riobamba
Dr. Andrés Vásquez Meléndez
Cargo: Juez
Experiencia: 2 años y medio en la Unidad Judicial de Familia de Riobamba
Dr. Carlos Pazmiño Páez
Cargo: Juez
Experiencia: 2 años y medio en la Unidad Judicial de Familia de Riobamba
Dra. Irma Carrera
Cargo: Jueza
Experiencia: 20 años como secretaria de juzgado y 1 año como jueza en la Unidad Judicial
de Familia de Riobamba
Se ha recogido los criterios de cada uno de ellos a través de la siguiente entrevista:
PREGUNTA 1: ¿Considera Ud. que, bajo el nuevo paradigma neoconstitucional, todos
los derechos son interdependientes y de igual jerarquía y que deben ser garantizados
en ese sentido tanto por las autoridades administrativas y judiciales, como lo manda el
Art. 11.6 de la Constitución de la República?
94
Dra. María Galarza Villamarín: Estoy de acuerdo porque estamos en un Estado
constitucional de derechos y justicia social, por lo tanto ahora prevalecen los derechos
humanos y es deber del Estado el respeto a todos los derechos.
Dr. Andrés Vásquez Meléndez: Como administradores de justicia, es nuestra obligación
velar por la seguridad jurídica y por la aplicación inmediata de los derechos; en ese sentido,
si bien estamos en un Estado constitucional de derechos que son de igual jerarquía, en la
aplicación de los mismos, no encontramos esta igualdad; por ejemplo en el tema propuesto
hay un derecho de alimentos y un derecho a la libertad; debiendo ponderar los derechos para
buscar el cumplimiento de obligaciones, entonces hay derechos que requieren ser más
protegidos que otros, como en el tema del que hablamos.
Dr. Carlos Pazmiño Páez: La Constitución garantista de los derechos, primeramente de la
vida y luego de la libertad, considera que todos los derechos son de igual jerarquía, pero
debemos ponderar circunstancias; por tanto, en el nuevo constitucionalismo, todos los
derechos son iguales y debemos tutelarlos en ese sentido.
Dra. Irma Carrera: La Constitución garantista de los derechos, primeramente de la vida y
luego de la libertad, considera que todos los derechos son de igual jerarquía, pero debemos
ponderar circunstancias; por tanto, en el nuevo constitucionalismo, todos los derechos son
iguales y debemos tutelarlos en ese sentido.
PREGUNTA 2: ¿Considera Ud. que la garantía del Art. 66.29, letra c) de la
Constitución de la República sobre los derechos de libertad que incluyen: Que ninguna
persona pueda ser privada de su libertad por deudas, excepto en caso de pensiones
alimenticias, es una garantía individual o la excepción puede trascender a otras
personas? Explicación: al demandado subsidiario en juicio de alimentos, se le impone
una obligación alimentaria; la deuda generada no es suya, sino de otra persona (padre
o madre del derechohabiente) y sin embargo, igualmente puede ir a la cárcel por esa
deuda.
Dra. María Galarza Villamarín: Parto de la responsabilidad paterna y materna en la
cobertura de la pensión alimenticia, en cuanto a los demandados subsidiarios, ya hemos
tenido experiencias en nuestro país respecto de sus derechos, porque ellos ya han cumplido
un siclo vital y por lo tanto yo no estoy de acuerdo que se les vincule a ellos como
95
responsables del pago de la deuda. En mi experiencia como jueza, no he dado paso al
apremio en contra de los subsidiarios porque he sugerido otras medidas cautelares y porque
se estaría violentando los derechos de las personas de la tercera edad que no tienen la
responsabilidad que la tienen los padres de los niños o demandados principales. Debe haber
una reforma al Código de la Niñez en este sentido para no dar apremios a los abuelos.
Dr. Andrés Vásquez Meléndez: La Constitución establece una excepción que permite
privar de la libertad a las personas por deudas de pensiones alimenticias. Desde mi opinión
si trasciende la excepción a terceras personas porque se busca la protección de un derecho a
la vida digna a través de la pensión de alimentos
Dr. Carlos Pazmiño Páez: Los derechos son todos iguales. Considero que la deuda es
individual de la persona obligada directa u obligada principal. Lamentablemente, el artículo
innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia pone como
demandados subsidiarios a los abuelos, hermanos y tíos, en ese orden, estando
indirectamente obligados a cubrir una deuda que ha contraído otra persona, lo que considero
acertado porque todas las personas tenemos nuestros derechos y nuestras obligaciones y por
lo tanto individualmente se deben asumir las responsabilidades. Hay que ver la posibilidad
de cambiar la medida cautelar de carácter personal en contra de los demandados subsidiarios
porque la responsabilidad es de los obligaos principales.
Dra. Irma Carrera: Respuesta: Los derechos son todos iguales. Considero que la deuda
es individual de la persona obligada directa u obligada principal. Lamentablemente, el
artículo innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia pone
como demandados subsidiarios a los abuelos, hermanos y tíos, en ese orden, estando
indirectamente obligados a cubrir una deuda que ha contraído otra persona, lo que considero
acertado porque todas las personas tenemos nuestros derechos y nuestras obligaciones y por
lo tanto individualmente se deben asumir las responsabilidades. Hay que ver la posibilidad
de cambiar la medida cautelar de carácter personal en contra de los demandados subsidiarios
porque la responsabilidad es de los obligaos principales.
PREGUNTA 3: ¿Qué opinión le merece que la Ley Reformatoria al Código de la Niñez
y Adolescencia contemple la posibilidad de privarle de la libertad a un demandado
subsidiario hasta 180 días, asemejando esta privación, a la prisión preventiva prevista
por el COIP para los delitos reprimidos con penas de prisión?
96
Dra. María Galarza Villamarín: No estoy de acuerdo con ese apremio hasta los 180 días.
Hasta ahora, en los años que llevo en actividad jurisdiccional, no he ordenado el apremio en
contra de algún demandado subsidiario.
Dr. Andrés Vásquez Meléndez: La norma del Código de la Niñez contempla la posibilidad
de hacer extensiva la medida de apremio a los demandados subsidiarios siempre y cuando
se cumplan ciertos parámetros. Así como se permite la prisión, también eso permite que se
haga efectivo un derecho de los niños a través de terceras personas. Hay una alternativa para
que se supriman en el Código las obligaciones de los demandados subsidiarios.
Respuesta Dr. Carlos Pazmiño Páez: El artículo innumerado 22 establece esa posibilidad.
En mi criterio, la prisión no garantiza el cumplimiento de una obligación económica como
es la pensión alimenticia, ya que es lógico suponer que si la persona se encuentra detenida
no puede cumplir con la actividad económica a la que se dedica y por tanto se corre el riesgo
de perder el trabajo, afectando la pensión del alimentado y los derechos del obligado. Los
180 días son un tiempo muy largo, por lo que debería buscar otra medida que no afecte a las
dos partes.
Dra. Irma Carrera: Respuesta: El artículo innumerado 22 establece esa posibilidad. En
mi criterio, la prisión no garantiza el cumplimiento de una obligación económica como es la
pensión alimenticia, ya que es lógico suponer que si la persona se encuentra detenida no
puede cumplir con la actividad económica a la que se dedica y por tanto se corre el riesgo
de perder el trabajo, afectando la pensión del alimentado y los derechos del obligado. Los
180 días son un tiempo muy largo, por lo que debería buscar otra medida que no afecte a las
dos partes.
PREGUNTA 4: En su juzgado ¿cuál es el mecanismo más solicitado para asegurar el
cumplimiento de la obligación alimentaria?
Dra. María Galarza Villamarín: El apremio personal
Dr. Andrés Vásquez Meléndez: A más de ser el mecanismo más solicitado, el apremio
personal es el mecanismo más eficaz para el cobro de las pensiones adeudadas y para que se
cumpla un derecho.
Dr. Carlos Pazmiño Páez: El apremio personal es la media que más piden y más se otorga.
97
Dra. Irma Carrera: Respuesta: El apremio personal.
PREGUNTA 5: En su actividad jurisdiccional ha ordenado el apremio de algún
demandado subsidiario. Si o no y ¿Por qué?
Dra. María Galarza Villamarín: No, porque al momento de resolver determino que la
obligación directa es del padre o de la madre, dejando de lado la responsabilidad directa de
los demandados subsidiarios.
Dr. Andrés Vásquez Meléndez: Hasta la presente fecha no. Porque al iniciar los juicios
dispongo que se cumpla con lo determinado en el artículo innumerado 5 de la Ley
Reformatoria al Código de la Niñez, justamente para que no ocurra esa posibilidad en lo
posterior.
Dr. Carlos Pazmiño Páez: Sí he ordenado. Lamentablemente se ha hecho efectivo el
apremio personal en contra de una abuelita, pero lo he hecho en base a la norma del artículo
innumerado 23 en concordancia con el innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código de
la Niñez y Adolescencia.
Dra. Irma Carrera: Respuesta: Sí he ordenado. Lamentablemente se ha hecho efectivo el
apremio personal en contra de una abuelita, pero lo he hecho en base a la norma del artículo
innumerado 23 en concordancia con el innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código de
la Niñez y Adolescencia.
PREGUNTA 6: ¿El artículo innumerado 23 de la Ley Reformatoria al Código de la
Niñez y Adolescencia, que contempla la posibilidad de privarle del derecho
constitucional a la libertad a cualquiera de los demandados subsidiarios en juicios de
alimentos, le permite a Ud. en su actividad jurisdiccional tutelar efectivamente los
derechos de los demandados subsidiarios?
Dra. María Galarza Villamarín: No porque como jueces debemos aplicar la Constitución
y respetar los derechos humanos; además porque se vulneraría el derecho de libertad de los
demandados subsidiarios.
98
Dr. Andrés Vásquez Meléndez: Considero que nos sentimos limitados en cierto sentido,
porque todos los derechos reconocidos por la Constitución son interdependientes y de igual
jerarquía, por el hecho de emitir una orden de apremio personal en contra de demandados
subsidiarios estaríamos violentando su derecho a la libertad. Pero a efectos de tutelar
efectivamente los derechos de todos, buscaría otras alternativas que permitan cumplir con la
pensión alimenticia sin menoscabar los derechos de terceras personas.
Dr. Carlos Pazmiño Páez: La norma no permite tutelar efectivamente los derechos de los
demandados subsidiarios, porque qué responsabilidad tienen ellos en una obligación no
cumplida por los demandados y responsables directos, por ello, no se puede tutelar
efectivamente el derecho de libertad de los subsidiarios.
Dra. Irma Carrera: Respuesta: La norma no permite tutelar efectivamente los derechos
de los demandados subsidiarios, porque qué responsabilidad tienen ellos en una obligación
no cumplida por los demandados y responsables directos, por ello, no se puede tutelar
efectivamente el derecho de libertad de los subsidiarios.
2.6. Observaciones realizadas en los centros de detención para deudores de pensiones
alimenticias en el cantón Riobamba.
En el cantón Riobamba, antes de la creación del Centro de Detención de Contraventores de
Riobamba (febrero de 2014), los detenidos por deudas alimentarias eran llevados a las
Unidades de Policía Comunitaria, especialmente a la UPC “La Primavera”, los hombres, y
a la UPC 02 del Parque Sucre a las mujeres.
Haciendo una visita a la UPC “La Primavera, ubicada en el barrio La Primavera, cantón
Riobamba, se constató que no cuenta con infraestructura adecuada para retener a los
deudores de pensiones alimenticias. El lugar consta de una sala, a manera de recibidor, dos
habitaciones de unos seis metros de superficie y un baño. No contaban con apoyo del
Ministerio de Justicia, derechos Humanos y Cultos para brindar alimentación a los detenidos.
Cuenta uno de los oficiales a cargo, que se les permitían tres visitas diarias, en las horas de
comida, a los apremiados, con un tiempo promedio de media hora. Entre los anexos se
encuentran fotografías del lugar observado.
99
Sobre el Centro de Detención de Contraventores, debo indicar que concurrí a dicho sitio,
pero el Director me manifestó que no puede dejarme pasar hacer la observación; que debía
pedir autorización a la Ministra. La única información que pude obtener es que a dicho
centro concurren todas las personas que se les priva de la libertad, de manera preventiva,
osea, hasta que la autoridad competente disponga su privación de libertad en el Centro de
Rehabilitación respectivo, todas las personas comparten los espacios, ya sea detenidos por
contravenciones o por delitos.
2.7. Verificación de la idea a defender
Tanto con las encuestas realizadas a dos grupos poblacionales que intervienen en los
procesos alimenticios, entre ellos, madres actoras, padres demandados y abogados
patrocinadores de ambas partes; con las entrevistas realizadas a los Señores/as Jueces de la
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón Riobamba; así como
con las observaciones realizadas a los lugares a donde se les lleva a los deudores de alimentos
para privarles de la libertad; se verifica la idea propuesta, a través de esas herramientas se
recogen criterios que abalizan las opiniones del investigador.
Se ha realizado una
investigación integral sobre el tema propuesto. El lector de este trabajo podrá hacerse una
idea clara del problema, de su realidad, de lo que piensan los usuarios, de lo que piensan los
abogados patrocinadores y de los que piensan y aplican los administradores de justicia.
Las alternativas dejadas a los encuestados y las respuestas escogidas, verifican que conocen
los derechos constitucionales, la importancia de la Constitución, el origen del Código de la
Niñez y Adolescencia, las medidas que prevé la ley para el cobro de las pensiones
alimenticias; que la privación de la libertad y la prohibición de salida del país son las medidas
que más sirven para hacer efectiva la deuda.
Igualmente el otro grupo poblacional
encuestado, es decir, los abogados en ejercicio libre, con sus criterios permiten verificar la
idea que el apremio personal es la medida que más solicitan para cobrar las pensiones;
algunos han manifestado tener conocimientos amplios en materia constitucional, que
consideran que la privación de la libertad es una pena conminada al pago y por tanto no es
transferible a los familiares del deudor para su cumplimiento.
Pero no únicamente se ha verificado la idea a defender con las encuestas, sino que también
se ha reforzado la idea con las entrevistas realizadas a todos/as los operadores de justicia de
100
la Unidad Judicial en donde se realizó la investigación.
Los señores/as jueces han
confirmado que el apremio personal es la medida para cubrir el pago de la pensión que más
se otorga en sus juzgados y que es tarea difícil tutelar de manera adecuada los derechos de
los demandados subsidiarios porque la ley prevé su limitación de libertad.
2.8. Conclusiones y recomendaciones de la investigación de campo
Las entrevistas aportan un valor incuestionable a la propuesta. Los señores/as jueces –mis
compañeros en la actividad jurisdiccional en la Unidad Judicial donde se ha investigadoconfirman los pensamientos acerca de la inconformidad normativa del apremio personal en
contra de los demandados subsidiarios, aunque uno de ellos justifica la medida porque –
según ha expresado- debe escogerse a qué derecho se da más protección; pero en definitiva,
del análisis de las entrevistas se han recogido elementos que a más de ratificar la propuesta,
la validan; pues son ellos quienes aplican la norma del artículo innumerado 23 de la Ley
Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia.
Igualmente valiosa en la investigación de campo fue la observación directa de los lugares en
donde se les retiene a los deudores de alimentos. Es increíble que hasta hace pocos meses
estaban en cuartos de las UPCs, sin comida. El Estado no les proveía de comida, de una
cama, de cobijas. Según el Policía al mando de dicha de la UPC “La Primavera”, Cbop.
Nelson Torres, los familiares de los detenidos les llevaban cobijas, una lona o una bolsa de
dormir; en un cuarto de 2x3 metros llegaban a estar hasta 10 personas. En esos lugares, la
ley prevé que puedan estar detenidas, privadas de la libertad, hasta 180 días. En estas
condiciones ¿Se tutelan los derechos de los demandados subsidiarios que no tienen para
pagar la deuda alimentaria de su hijo, hermano o sobrinos? Para estos días, las condiciones
han cambiado, en el Centro de Detención de Contraventores se les otorga todo lo básico:
alimentación, lugares para permanecer, baños; sin embargo se les retiene con todos los
presos por diferentes circunstancias hasta que les trasladen a otros centro con las respectivas
órdenes.
101
CAPÍTULO III
PROPUESTA Y VALIDACIÓN
3.1. Propuesta
Elaborar un documento de análisis crítico sobre la vulneración de los derechos a la libertad
y a la tutela efectiva de los demandados subsidiarios en los procesos de alimentos; evidenciar
la falta de actividad del Estado en la corresponsabilidad de la cobertura alimentaria de los
niños, niñas y adolescentes; y, proponer medios alternativos que no afecten los derechos
fundamentales de las personas.
3.2. Objetivo
Fundamentar teóricamente el derecho de las personas a la libertad, la responsabilidad
personal de las penas de apremio y la corresponsabilidad del Estado en la cobertura del
derecho de alimentos de los niños y adolescentes.
Evidenciar el irrespeto de los principios de igualdad, de la personalidad de la pena, de los
derechos a la libertad, causados por la privación de la libertad de los demandados
subsidiarios en los juicios de alimentos.
Elaborar criterios técnicos de solución al problema planteado.
Validar la propuesta por vía de expertos.
3.3. Justificación
La investigación es más apreciable desde la visión neoconstitucionalista actual. Es relevante
desde el ámbito de protección de los derechos de los abuelos, hermanos y tíos del niño o
adolescente alimentado, que en algún momento podrían ir a la cárcel y perder su libertad por
la irresponsabilidad de su padre o madre.
En este trabajo se muestra al lector un caso real en que un Jueces de la Unidad Judicial de
Familia de Riobamba ordenó el apremio personal de una abuelita. Se reveló que durante la
investigación, cambió el lugar en donde se tenía detenidos a los deudores de alimentos,
102
pasando de la celda de una Unidad de Policía Comunitaria al Centro de Detención de
Contraventores de Riobamba, en donde ahora sí existen condiciones para mantenerlos
privados de la libertad.
Con el desarrollo del marco teórico, se expuso la semejanza del apremio personal de los
demandados subsidiarios en juicio de alimentos a la prisión preventiva en delitos reprimidos
con pena de prisión de hasta cinco años; pues ambas penas (la una conminada y la otra
impuesta) llegan hasta los 180 días.
Este trabajo tiene implicaciones prácticas y reales, cuyo enfoque se justifica en el
planteamiento del problema, en la vulneración de derechos constitucionalmente protegidos
como la libertad y la tutela efectiva; estas implicaciones han permitido generar un documento
de análisis crítico sobre la vulneración de los derechos antes mencionados, la transgresión al
principio de personalidad de la pena, y, por otro lado, se critica sobre la actividad simplista
del Estado en delegar la responsabilidad de la cobertura de alimentos para los niños, niñas y
adolescentes a sus padres o a sus familiares, sin involucrarse de manera positiva en el
principio de corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia.
3.4. Documento de análisis crítico
Los demandados subsidiarios en procesos de alimentos no deben ser privados de la
libertad por la deuda alimentaria
En un Estado constitucional de derechos, la Constitución tiene carácter supremo; sus
mandatos orientan y condicionan a los ciudadanos, a las políticas públicas, a la legislación,
a través de la adecuación normativa, a los operadores de justicia, a través del principio de
aplicación directa e inmediata, a la doctrina, a la jurisprudencia, etc…, para obtener la
validez de sus actuaciones; pero su propósito no termina ahí, sino que los mandatos,
compuestos de valores y principios, se consolidan, limitando el poder para su efectivo
cumplimiento.
La Constitución consagra en su artículo 11.6 que todos los derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía. Entonces, la actividad
103
del legislador, de las políticas públicas, de los operadores de justicia, etc…, debe adecuarse
para su efectivo cumplimiento.
En la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, publicada en R.O.-S No. 643
de 28 de julio del año 2009, de origen garantista; para proteger y garantizar el derecho de
alimentos, se introdujo una norma que permite privar de la libertad a los deudores de
pensiones alimenticias. La Constitución, por su parte, en el artículo 66.29, letra c), entre las
garantías de libertad individual, consagra que nadie puede ser privado de la libertad por
deudas, excepto cuando la deuda sea de pensiones alimenticias. Los responsables del pago
de las pensiones son los integrantes de la relación parento-filial; pero como hay padres y
madres irresponsables, y el derecho debe ser cubierto, la referida Ley contempla la
posibilidad de extender la demanda a los abuelos, hermanos o tíos del titular del derecho, en
calidad de subsidiarios, con las mismas responsabilidades conminadas que los principales.
Por regla general, la subsidiaridad solo opera de manera residual, en otras palabras,
condicionada al incumplimiento del deudor principal; eso quiere decir que no puede iniciarse
un proceso en contra del deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado que la labor de
cobro en contra del obligado principal ha sido fallida. Esta previsión la encontramos en el
artículo innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia. Lo
que pasa en la práctica, es que se intentan demandas en contra de los obligados subsidiarios
sin tomar en cuenta que la autoridad competente puede ordenar que la prestación sea pagada
o completada por uno o más de los subsidiarios, siempre y cuando se compruebe la ausencia,
el impedimento, la insuficiencia de recursos o la discapacidad de los obligados principales.
Al momento de extender la responsabilidad alimentaria a personas diferentes a las
directamente responsables, se ha hecho radicar obligaciones en cabeza de terceros ajenos a
la relación parento-filial, contra quienes, si no pagan su obligación subsidiaria, está prevista
una pena conminada al pago, llamada en la Ley apremio personal. Esta privación de la
libertad se asemeja a la prisión preventiva en materia penal, pues puede ir hasta 180 días.
Sí, los abuelos, hermanos mayores o tíos del niño, niña o adolescente pueden ir a la cárcel
hasta por 180 días, por no tener dinero para pagar la obligación de los padres del niño.
Haciendo una comparación, en materia penal, cuando no se le encuentra al infractor, ninguna
norma permite que se exija el cumplimiento de la pena a un familiar de éste. Entonces, ¿por
qué en materia de niñez y adolescencia, por cubrir un derecho (alimentos), se afecta a otro
derecho (libertad) de los demandados subsidiarios?
104
Creemos que la Ley es garantista, y con mucha razón, porque antes de ella, en el país se
fijaban pensiones de 10 o 20 dólares. Se debe garantizar el derecho de alimentos; sí. Pero
también se debe cumplir con el principio de corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia
para hacer efectivos los derechos del grupo de atención prioritaria como lo son los niños; y
en este propósito, se deben garantizar los derechos de todos los involucrados en la
corresponsabilidad, sin trasladar cargas a los familiares, sin evadir corresponsabilidades y
sobre todo, sin vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la libertad de los
demandados subsidiarios.
Pero, ¿cómo se afecta el derecho de libertad de los abuelos, por ejemplo? Veamos. En
nuestra realidad social tenemos el fenómeno de la migración. Los padres por buscar una
economía mejor emigraron hacia España. En el Reino mencionado, desde hace cinco años
existe una crisis económica insostenible; por lo cual la madre ha decidido regresa a nuestro
país. El padre se quedó allá. Ahora la madre ha decidido demandar alimentos para sus hijos,
a sus abuelos paternos. El padre de los niños está viviendo de una pensión que ofrece el
Estado español y no tiene para regresar a su país; lógicamente tampoco tienen dinero los
abuelos. Se genera la deuda alimentaria; se pide la orden de apremio en contra de los abuelos
y se les priva de la libertad; pudiendo estar en la cárcel hasta 180 días. Hasta hace algunos
meses, en el cantón Riobamba no existía un lugar asignado por el Estado para retener a los
deudores de pensiones de alimentos, por lo que se les retenía en Unidades de Policía
Comunitaria. En esos lugares no se les cubría las necesidades más mínimas: alimentación,
un lugar donde reposar, un lugar donde llegue la luz solar. Desde febrero de este año empezó
a operar en Riobamba el Centro de Detención de Contraventores, a donde actualmente se les
lleva a los deudores de alimentos. En ese lugar, aunque ya se les cubre las necesidades
básicas del ser humano, se les detiene junto con infractores de la ley penal, porque funciona
como un centro de detención provisional. El ejemplo extremo, es solo una muestra de varios
casos que se generan en la realidad no solo local sino también nacional; pues en la práctica,
como se ha demostrado con la investigación que precede, la vía más solicitada para exigir el
pago de la deuda alimentaria es la orden de privación de libertad, sin tomar en cuenta que
existen otras medidas cautelares de orden real.
A través de este documento se plasma la idea sustentada de que los demandado subsidiarios
no deben ir a la cárcel por una deuda alimentarias, porque existen otras medidas cautelares
de orden real que, deben pedirse y ordenarse antes de llegar a las medidas cautelares de orden
105
personal, empezando con la prohibición de salida del país; y no llegar a la privación de la
libertad, porque simplemente están coadyuvando a la cobertura del derecho de alimentos,
cumpliendo el rol que la ley les ha otorgado en su tarea de corresponsabilidad; pero en esta
tarea, ¿qué ha hecho el Estado? Tal vez, ¿delegar su corresponsabilidad a la familia del niño?
Tal vez ¿poner en desventaja el derecho de libertad de los demandados subsidiarios frente al
derecho de alimentos? Pero, ¿acaso no es verdad que todos los derechos reconocidos en la
Constitución son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual
jerarquía?
La Corte Constitucional, en materia de niñez y adolescencia, se ha pronunciado sobre temas
como la Tabla de Pensiones Alimenticias, las demandas en contra de personas
discapacitadas, sobre el domicilio del titular del derecho y la competencia del juez; pero aún
no se ha pronunciado sobre la interpretación del artículo innumerado 23 de la Ley
Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia; mientras ello no ocurra, está abierta la
posibilidad de seguir mandando a la cárcel a los abuelos, hermanos y tíos del alimentado.
3.5. Validación profesional
El documento de análisis crítico fue validado por el Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia,
Juez de la Corte Nacional de Justicia de la República del Ecuador, ex integrante de la Sala
Especializada en materia de Familia y actual Magistrado de la Sala lo Laboral. Doctor en
Jurisprudencia y Abogado, posee Maestrías en Derecho Constitucional y Derecho Procesal.
Su pensamiento jurídico ha validado la propuesta a través del documento que sigue:
106
Quito, 20 de agosto de 2014
Señores
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
Ciudad.De mi consideración:
Desde la nueva perspectiva constitucional, el Estado debe limitar su accionar a la defensa y
protección de todos los derechos constitucionalmente garantizados. El investigador de este
trabajo de tesis ha propuesto un documento de análisis crítico sobre la posible vulneración
de los derechos a la libertad y tutela efectiva de los demandados subsidiarios en los procesos
de alimentos, ha criticado la falta de actividad del Estado en la corresponsabilidad de la
cobertura alimentaria de los niños, niñas y adolescentes, y ha propuesto algunos medios
alternativos para que no se llegue a privar de la libertad a los abuelos, hermanos o tíos de los
derechohabientes en la cobertura de la prestación alimentaria.
A través de este medio, me dirijo a ustedes y a los lectores del trabajo investigativo realizado
por el Dr. Bayardo Gamboa Ugalde para manifestar mi apoyo al documento de análisis
crítico realizado, estando seguro que será conveniente para la comunidad universitaria, para
la comunidad profesional del derecho y para los operadores de justicia.
Sin otro particular
Muy atentamente,
107
CONCLUSIONES
En un Estado constitucional de derechos, la actividad del Estado se sustrae al aseguramiento
de todos los derechos y garantías recogidos en la Constitución.
La Constitución de la República recoge un catálogo amplio de derechos fundamentales.
Hemos entrado en un nuevo sistema constitucional en donde todos los derechos son de igual
jerarquía, sistema diferente de modelos en donde se categorizaba los derechos humanos en
generaciones, lo que generaba malas interpretaciones y sus rezagos los sentimos en el
momento que vemos normas que prefieren unos derechos y ponen en desventaja a otros.
En este sentido, lo que se pretende con este trabajo investigativo no es dejar descubierta la
pensión alimenticia ni librar de corresponsabilidades a los familiares del titular del derecho,
sino es evidenciar que el Estado ha agotado su corresponsabilidad en limitar la libertad de
los demandados subsidiarios cuando no pagan la pensión. La libertad debe ser protegida.
El Estado debe ser más activo en la protección de este derecho; y, corresponde a los
operadores de justicia tutelar los derechos o garantizar los derechos de las partes en su papel
de juez garantista de derechos.
De lo revisado en el Capítulo I, se concluye que los derechos fundamentales ostentan doble
carácter y doble eficacia: La eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales
frente a los poderes públicos. (Art. 11.3 de la Constitución). Para su eficacia, la Constitución
vincula a todos, a los poderes públicos, al poder ejecutivo y a la jurisdicción y a los
ciudadanos. (Art. 11.9 de la Constitución).
Así mismo, las funciones de los derechos fundamentales son de dos dimensiones: externas
e internas: 1) Deber de respetar las obligaciones que generan los derechos y los límites que
ellos aseguran; 2) Obligación de promoverlos, vale decir, de eliminar los obstáculos que
impidan su realización efectiva con todos los medios de que dispone. Entonces, los órganos
y autoridades públicas judiciales o administrativas, dentro del ámbito de sus competencias,
tienen la obligación de proteger los derechos fundamentales de las personas frente a
afectaciones provenientes de agentes privados; y, a su vez, los miembros de la sociedad en
108
sus relaciones de derecho privado quedan también vinculados por el respeto, promoción y
no discriminación en materia de derechos fundamentales.
Una idea importante es que el límite del apremio personal para los demandados subsidiarios
es el derecho fundamental a la libertad; por tanto, con la medida de apremio personal se
limita el derecho de libertad de las personas.
Sobre las penas, éstas son de carácter personal. Ninguna pena puede ser trasladada a otra
persona para su cumplimiento; esto dice el principio de personalidad de la pena.
Los terceros en la relación parento-filial pueden responder civilmente cuando sean
demandados subsidiariamente al pago de la pensión de alimentos.
Por regla general, la subsidiaridad solo opera de manera residual, en otras palabras,
condicionada al incumplimiento del deudor principal; eso quiere decir que no puede iniciarse
un proceso en contra del deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado que la labor de
cobro en contra del obligado principal ha sido fallida. Lo que pasa en la práctica, es que se
intentan demandas en contra de los obligados subsidiarios sin tomar en cuenta que la
autoridad competente puede ordenar que la prestación sea pagada o completada por uno o
más de los subsidiarios, siempre y cuando se compruebe la ausencia, el impedimento, la
insuficiencia de recursos o la discapacidad de los obligados principales.
La privación de la libertad se justifica como un mecanismo de cobro a los titulares de la
obligación, es decir al padre o madre del niño; pero no se justifica que su aplicación en contra
de los demandados subsidiarios.
La actividad del Estado en la corresponsabilidad Estado-Sociedad-Familia, actualmente
consiste en limitar el derecho de libertad de los familiares del titular de la prestación
alimentaria.
Tanto con las encuestas realizadas a dos grupos poblacionales que intervienen en los
procesos alimenticios, entre ellos, madres actoras, padres demandados y abogados
patrocinadores de ambas partes; con las entrevistas realizadas a los Señores/as Jueces de la
Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón Riobamba; así como
con las observaciones realizadas a los lugares a donde se les lleva a los deudores de alimentos
109
para privarles de la libertad; se ha realizado una investigación integral sobre el tema
propuesto. El lector de este trabajo podrá hacerse una idea clara del problema, de su realidad,
de lo que piensan los usuarios, de lo que piensan los abogados patrocinadores y de los que
piensan y aplican los administradores de justicia.
Las entrevistas aportan un valor incuestionable a la propuesta. Los señores/as jueces –mis
compañeros en la actividad jurisdiccional en la Unidad Judicial donde se ha investigadoconfirman los pensamientos acerca de la inconformidad normativa del apremio personal en
contra de los demandados subsidiarios, aunque uno de ellos justifica la medida porque –
según ha expresado- debe escogerse a qué derecho se da más protección; pero en definitiva,
del análisis de las entrevistas se han recogido elementos que a más de ratificar la propuesta,
la validan; pues son ellos quienes aplican la norma del artículo innumerado 23 de la Ley
Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia.
Igualmente valiosa en la investigación de campo fue la observación directa de los lugares en
donde se les retiene a los deudores de alimentos. Es increíble que hasta hace pocos meses
estaban en cuartos de las UPCs, sin comida. El Estado no les proveía de comida, de una
cama, de cobijas. Según el Policía al mando de dicha de la UPC “La Primavera”, Cbop.
Nelson Torres, los familiares de los detenidos les llevaban cobijas, una lona o una bolsa de
dormir; en un cuarto de 2x3 metros llegaban a estar hasta 10 personas. En esos lugares, la
ley prevé que puedan estar detenidas, privadas de la libertad, hasta 180 días. En estas
condiciones ¿Se tutelan los derechos de los demandados subsidiarios que no tienen para
pagar la deuda alimentaria de su hijo, hermano o sobrinos? Para estos días, las condiciones
han cambiado, en el Centro de Detención de Contraventores se les otorga todo lo básico:
alimentación, lugares para permanecer, baños; sin embargo se les retiene con todos los
presos por diferentes circunstancias hasta que les trasladen a otros centro con las respectivas
órdenes.
110
RECOMENDACIONES
Si la Constitución manda que los derechos en ella reconocidos son de directa e inmediata
aplicación y cumplimiento por y ante cualquier servidor público administrativo o judicial,
de oficio o a petición de parte, conforme los mandatos de los artículos 11.3 y 426; los
operadores de justicia, frente a un juicio de alimentos seguido en contra de alguno de los
demandados subsidiarios, debe cerciorarse primeramente que se cumplan los requisitos de
procedibilidad del artículo innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y
Adolescencia; esto es, que el padre o la madre del derechohabiente, esté ausente, carezca de
recursos o padezca de una discapacidad que le impida cumplir con su obligación. Estos
requisitos o elementos no son simples enunciados sino que denotan las exigencias positivas
del legislador para que proceda la demanda en contra de los demandados subsidiarios;
mismos que pueden o no ser concurrentes, pero deben ser probados en el juicio.
No se debe alterar el núcleo esencial de los derechos constitucionales. El Estado, a través
del ordenamiento jurídico debe garantizar el efectivo goce y cumplimiento de los derechos.
El legislador debe adecuar la técnica legislativa para efectivizar los derechos, no producir
normas que alteren el orden social y constitucional previsto por el legislador constitucional
para asegurar la tutela efectiva de los derechos.
Como la Corte Constitucional, no se ha pronunciado aún sobre la interpretación del artículo
innumerado 23 de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia; y mientras
ello no ocurra, está abierta la posibilidad de seguir mandando a la cárcel a los abuelos,
hermanos y tíos del alimentado, se recomienda que el operador de justicia, además de lo
mencionado en el primer párrafo, exija agotar las medidas cautelares de orden real,
valorando los pedidos de apremio como lo manda el artículo 77.1 de la Constitución, es
decir, con carácter excepcional. Si en materia penal la privación de libertad es una medida
de última ratio, tanto más en materia de niñez y adolescencia, en donde el bien jurídico
protegido puede ser cubierto a través de cualquiera de los medios alternativos constantes en
la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia y en el Código de Procedimiento
Civil.
111
Finalmente, luego de aclarar nuevamente, que con este trabajo no se pretende fomentar el
irrespeto a la normativa creada para la cobertura de la prestación alimentaria, ni tampoco
minimizar o desproteger el derecho de los niños y adolescentes a esta prestación, porque, la
defensa y respeto de los derechos de los niños y adolescentes es corresponsabilidad del
Estado, la Sociedad y la Familia, y es deber moral y legal de los padres el ser responsables
frente a sus hijos, como lo manda el Art. 83 de la Constitución de la República, se
recomiendan algunas ideas que pueden servir para una mejor cobertura de la prestación
alimentaria:

Eliminación del apremio personal en contra de demandados subsidiarios.

Que los demandados subsidiarios solo respondan civilmente frente a su obligación
subsidiaria o complementaria.

Que se incluya como otra medida cautelar de orden real, en el Código de la Niñez y
Adolescencia, la retención de sueldos, remuneraciones o bonos y la adjudicación
directa imputable al pago de la obligación.

Que se incluya como otra medida cautelar de orden real, en el Código de la Niñez y
Adolescencia, la retención de pensiones jubilares y la adjudicación directa imputable
al pago de la obligación.

Que el Estado cree un fondo destinado a préstamos para el pago de pensiones
alimenticias, no solo para beneficio exclusivo de los obligados subsidiarios sino
también para los principales.

Que se incluya como otra medida cautelar de orden real, en el Código de la Niñez y
Adolescencia, la suspensión temporal de licencias o títulos de conducción de los
obligados principales y subsidiarios de la prestación alimentaria.

Que, a través de la entidad correspondiente, se incluya como inhabilitación para
obtener a bonos, becas o beneficios económicos del Estado, el adeudar pensiones
alimenticias.

Que se incluya como otra medida cautelar de orden real, en el Código de la Niñez y
Adolescencia, la dimisión de bienes muebles o inmuebles por parte del deudor,
imputables al pago de la deuda alimentaria.

Que se incluya como medida cautelar de orden real, en el Código de la Niñez y
Adolescencia, la retención de cánones arrendaticios y su adjudicación directa al pago
de la deuda.
112

Que previo a girar la orden de apremio en contra de los demandados principales y
subsidiarios en procesos de alimentos, se ordene un mandamiento de ejecución, toda
vez que la ley no prevé esta posibilidad actualmente, sino que determina el apremio
directo con la liquidación en la que conste estar debiendo dos o más pensiones
alimenticias. Esto, aún a pesar que los derechos de los niños tampoco pueden
esperar, sería una actitud positiva de parte del operador de justicia antes de ordenar
la medida de orden personal de última ratio.
Como se nota, existen varias alternativas para que el Estado, en ejercicio de su
corresponsabilidad, demuestre su actitud positiva en la cobertura de las prestaciones
alimentarias; éstas alternativas respetan el derecho de libertad de los demandados
subsidiarios en sus obligaciones de corresponsabilidad, garantizándose de mejor manera el
derecho de los niños, niñas y adolescentes a la pensión alimenticia; y, por otro lado, con
estas alternativas se desarrollaría la teoría de protección integral de sus derechos.
113
BIBLIOGRAFÍA
ASTUDILLO ESPINOZA, H. (1993): “Manual de Derecho Civil - Primer Libro del Código
Civil de Ecuador”. Quito.
ÁVILA LINZÁN, L. (2011): “Política, Justicia y Constitución”. Centro de Estudios y
Difusión del Derecho Constitucional. Ecuador.
ÁVILA LINZÁN, L. (2012): “Política, Justicia y Constitución”. Centro de Estudios y
Difusión del Derecho Constitucional. No. 2. Ecuador.
ÁVILA Santamaría, R. (2012): “Los derechos y sus garantías, ensayos críticos”. Centro de
Estudios y Difusión del Derecho Constitucional. Ecuador.
ÁVILA Santamaría, y otros, (2008), Desafíos constitucionales: La Constitución ecuatoriana
del 2008 en perspectiva, Editores Imprenta: V&M, Gráficas, Quito-Ecuador.
BIDART CAMPOS, G. (1995): “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa”.
Ediar. Buenos Aires.
BENAVIDES ORDÓÑEZ, J, Escudero Soliz, J. (2013): “Manual de justicia constitucional
ecuatoriana”. Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional. Ecuador.
CIGO, R. (2008): “La injusticia extrema no es derecho”. Doctrina Jurídica Contemporánea,
Primera edición corregida. Buenos Aires.
GRIJALVA JIMÉNEZ, A. (2012): “Constitucionalismo en el Ecuador”. Centro de Estudios
y Difusión del Derecho Constitucional. Ecuador.
KELSEN, H. (2002): “Teoría General del Estado”. Editorial Comares. Traducción Legaz
Lacambra, L. Granada.
MORESO, J. (2010): “Comanducci sobre neoconstitucionalismo”. Ensayo. Universidad
Pompeu Fabra de Barcelona.
OJEDA MARTÍNEZ, C. (2011): “Crítica y Comentario a la Ley Reformatoria al Título V,
Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia”. Editorial Jurídica LYL. Ecuador.
114
RAWLS, J. (2003): “Teoría de la Justicia”. Segunda Edición (traducida). Fondo de Cultura
Económica. México.
RAWLS, J. (2002): “Justicia como equidad”. Primera Edición (traducida), Editorial Tecnos.
Madrid.
ROSILLO MARTÍNEZ, A. (2012): “La tradición hispanoamericana de los derechos
humanos”. Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional. Ecuador.
SIMON CAMPAÑA, F. (2008): “Derechos de la Niñez y Adolescencia”, Cevallos Editora
Jurídica. Ecuador.
Revista de Derecho Constitucional “Umbral”. No. 3, enero-junio de 2013, Ecuador.
DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Departamento de Filosofía del Derecho
Universidad de Alicante. 2011.
Boletín Institucional de la Corte Nacional de Justicia, Edición No. 3, enero-febrero 2013,
Ecuador.
Revista Institucional de la Defensoría Pública del Ecuador “Defensa y Justicia”, Edición No.
3, mayo 2013, Ecuador.
Revista Institucional de la Defensoría Pública del Ecuador, “Defensa y Justicia”. Edición
No. 6, septiembre 2013, Ecuador.
Manual de Buenas Prácticas
Dirección de Investigación UNIANDES (2012). Manual de Investigación.
Legisgrafía
Convención de los derechos del niño
Pacto de San José de Costa Rica
Constitución de la República
Código Civil Ecuatoriano.
Código de la Niñez y Adolescencia Ecuatoriano
Constitución de la República del Ecuador
115
Linkografía
www.derechoecuador.com
www.lexis.com
www.udea.edu.com
www.revistajuridica.com
www.ua.es
www.unam.mx
Anexos
Modelo de encuestas
Fotocopias de un proceso en el que se priva de la libertad a una abuela
Fotografía de uno de los lugares en donde se les detenía a los deudores de alimentos
116