concepto 195996 de 2 de octubre de 2013

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República de Colombia
195998
Bogotá D.C.
O2 oeT 2013
Mayor de Bogotá
ASUNTO :
Rad . 160196. Solicitud concepto sobre prelación para el pago de
acreencias laborales
Cordial Saludo doctora Maria Constanza:
En virtud del oficio 3018 de 12 de agosto de 2012, por medio del cual la Unidad
Administrativa Especial de Rehabilitación y Manten imiento Vial - UAERMV -, solicito
concepto respecto a cuál debe ser el orden de prelación para el pago de acreenClas
laborales y el procedimiento aplicable en estos casos; comedidamente se proceden a
precisar los siguientes aspectos de orden juridlco:
PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA
Los hechos expuestos por la UAERMV tienen su génesis en el contrato de obra pública
No. 113 del 10 de marzo de 2011 , celebrado con el Consorcio Luz, cuyo objeto fue .
~Ejecuci6n
de actividades operativas y administrativas complementarias para el
mantenimiento de la malla vial de la ciudad a cargo de la Umdad Administrativa
Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial y actividades requeridas en las
sedas operativas de la UMV, de acuerdo con la descripción, especificaciones y
demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones, los epéndices y la
propuesta presentada. "
De acuerdo con lo expuesto en la consulta , el citado contrato se ejecutó normalmente
hasta el mes de mayo de 2012 , fecha en la cual la firma Interventora del contrato
Informó acerca del incumplimiento en el pago de aportes parafiscales y la seguridad
social por parte del contratista a sus trabajadores. Como consecuencia de esta
situación la UAERMV expidió la Resolución 491 del 23 de octubre de 2012, en la cual
resolvIó declarar el incumplimiento parcial del contrato y además ordenó que el saldo
pendiente por cancelar al Consorcio Luz, por la suma de $539.877.817, fuera destinado
a la satisfacción parcial de las acreencias laborales,
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Posteriormente,
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confirmar la decisión adoptada en virtud de los recursos de
ley, la UAERMV suscribió el dla 15 de mayo de 2013 el Acta de Liquidación No 39 d I
contrato de obr~ NO.113 de 2011, Y dio a conocer el tema de las acreencias labo~ales ~
la Unidad Administrativa de GesllOn Pensional y Contribuciones Parafiscales de la
Protección Social (UGPP).
Luego de realizar varios trámites frente a las reclamaciones de los trabajadores y una
efectuado el balance financiero del contrato 113 de 2011 , se determinó qu~ existe
un saldo a favor del contratista por la suma de $528.330.791 , no obstante, este valor
disminuye a $400.078.220, como consecuenCia del pago de impuestos, y el cual debe
~er destinado al pago de los ex trabajadores. Con fundamento en estos hechos los
Interrogantes planteados en la consulta son los siguientes:
vez
-1. Como el saldo que queda para cancelar B los ex trabaJBdores del contratista
Consorcio Luz es insuficiente para cubrir la totalidad de los valores certificados por éste
último como sus acreencias, cuál debe ser el orden de prelación para la cancelación de
lales acreenclas, en el entendido que lo certificado por el Consorcio Luz incluye
honorarios, salarios, prestaciones socia/es y seguridad social y que según la Ley todos
estos conceptos están en el mismo nivel de prioridad?
.. .,....,
2. La UAERMV, en aplicaci6n del artIculo 50 de la Ley 789 de 2002 que establece:- En
e/ evento en que no se hubieran realizado todos los aportes cOffespondientes, la Entidad
Pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la Iiquidacl6n
y efectuará el giro diracto de dichos recursos a los corrBspondientes sistemas con
prioridad a los reglmenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento. -,
debe retener dichos valores en el entendido que el incumplimiento decretado al
contratista fue precisamente por el no pago de tales aportes y que /a Unidad ya inform6
tal situaci6n a la UGPP? En caso afirmativo, cuál deberá ser el procedimiento para su
retenci6n y pago alas entidades correspondientes ?-
CONSIDERACIONES :
Inicialmente, la Oficina Asesora Jurldica considera oportuno analizar la competencia de
este Ministerio para responder los interrogantes formulados desde la UAERMV, por
cuanto ante todo la consulta versa sobre el orden que debe primar para la cancelación
de acreencias laborales, especialmente en lo relativo a parafiscales, y el procedimiento
que debe seguirse para tal fin .
En ese sentido encontramos que en virtud del literal B del articulo 1 del Decreto 169 de
2008, es la Unidad Adm inistrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social - UGPP -, quien ostentarla la competencia para
responder consultas relacionadas con el orden de prelac!ón para el pago. d~ acreencias
relacionadas con parafiscales; concretamente la norma Citada senala lo siguiente:
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.( ...) B. Efectuar fas tareas de seguimiento, colaboración . y ~eterminaci~n de fa
adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contnbuclones f?sraflsca/es de
la Protección Social. Para elfo. la Unidad Administrativa Especial de GestIón Pensiona' y
Contribuciones Parafiscafes recomendará esttmdares a los procesos de determinación y
cobro que le corresponden a las administradoras y dam{¡s entidades del Sistema de la
Protección Social: le hará seguimiento a dichos procesos y administrará mecanismos de
consolidación de información del Sistema de la Protección Social, como de coordinación
de acciones que permitan articular sus distintas partes y de las que llenen
responsabilidades de vigilancia o de imposición de sanciones; y adelantará acciones de
determinación y cobro de manera subsidiaria o cuando se trate de evasores omisos que
no estén afiliados a ningún subsistema de la protección social debiendo estarlo.·
Ciertamente, uno de los componentes esbozados por la UAERMV en su consulta, es el
tema de las acreencias frente al sistema de seguridad social. el cual en virtud de las
normas vigentes, goza de toda la protección del Estado en cuanto al deber de
reconOCimiento y pago oportuno por parte de los empleadores; luego, en ese contexto,
fue acertada la decisión de la UAERMV cuando puso en conocimiento de la UGPP los
hechos acaecidos en el caso del Consorcio Luz. No obstante, insistimos, en que seria
esta última Entidad la que podrla brindar una mejor orientaci6n en cuanto a la prelación
y reconocimiento de las acreencias relacionadas con seguridad social y por supuesto el
procedimiento que aplica para su pago.
En cuanto a las demás acreendas laborales planteadas en la consulta, esto es,
honorarios, salarios y prestaciones sociales, considera esta dependencia que para
abordar el estudio de esta temática es preciso acudir a la regulación que en materia de
prelación de créditos se establece en el Código Civil. En efecto, es claro que en nuestro
ordenamiento normativo, las acreencias son créditos que se caracterizan por tener una
mayor prevalenCia ante la insolvencia y no pago por parte del deudor, siendo
categonzados en cinco clases que determinaran para la autoridad competente si estos
son prioritarios en cuanto al pago cuando existe un fondo insuficiente para pagar la
totalidad de las acreencias.
Es asl como el articulo 2495 del Código CiVil, incluye dentro de los créditos de primera
clase aquellos relacionados con los salarios, sueldos, y todas las prestaciones
originadas en el contrato de trabajo. Puntualmente este articulo establece lo siguiente .
• ARTICUL O 2495. CREO/TOS DE PR/MERA CLA SE
La primero clase de crédito comprende los que nace" de las causas que en seguido se
enumeran:
1. Las costas judiciales que
se causen en el mterés general de los acreedores.
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2. Las expensas funerales necesan'as del deudor difunto.
3. Los gastos de la enfermedad de que haya f(Jflecido el deudor.
Sf la enfennedad h~biere durado mfJs de seis meses, fijará el Juez, según las
CIrcunstancias, /a cantidad hasta la cual se extienda fa preferencia .
4. Sub,~qado por el arto 36. Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: Los
sa/anos sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo.
5. Los artlculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y a su familia
durante los últimos tres meses.
'
Texto modificado por el Decreto 2737 de 1989:
Los ~réditos p'0r alimentos en favor de menores pertenecen (} la quinta causa de los
créditos, de pnmera clase y se regulan por las normas del presente capitulo y, en lo alli
no preVIsto, por las del Código CMI y de Procedimiento Civil.
rexto adicionado por ,. Ley 75 de 1968:
Adicionase el articulo 2495 de Código Civil con la inclusión dentro de 18 qumta causa de
la primera clase de créditos, de los alimentos se;1afados j udicialmente a favor de
menores.
El juez, a petición de los acreedores, tendré la fa cultad de tasar este cargo si le
pareciere exagerado
6. Lo créditos del fisco y los de lBS municipalidades por impuestos fiscales o municIpales
devengados." (Subrayado y negnlla fuera de texto)
Efectivamente, el articulo 36 de la Ley 50 de 1990, estableció que los créditos causados
o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, cesantías y demás
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase de
créditos prevista en el Código Civil. Asl, el Juez Civil que conozca del proceso de
concurso de acreedores o de liquidación dispondrá el pago privilegiado y pronto de los
créditos a los trabajadores afectados por la insolvencia del empleador.
Ahora bien, sobre esta teoría soportada en las normas laborales vigentes, es preciso
analizar que ocurre cuando los recursos de una empresa son retenidos por una Entidad
Pública con el ánimo de respaldar el pago de acreencias laborales, pero estos resultan
insuficientes para el pago total de las demandas. Sobre el particular ya está claro que
las acreencias laborales por si solas, están dentro de los créditos de primera clase, y
tratánd ose de componentes dentro de esas acreencias como honorarios, salarios y
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prestaciones, resulta oportuno citar una jurisp rudencia de la Corte Constitucional en la
que abordó este tema:
.( ...) El legislador al definir las normas a las cuales debe sujetarse una empresa que ha
asumido directamente el pasivo pensional, dise/'ló un esquema que otorga prioridad al
pago de las 8creencias pensiona/es. De una parte la empresa está obligada a constituir
una garantla pensional que tiene el objetivo de asegurar plenamente, frente 8 cualquier
eventualidad, el pago de las mesadas. Adicionalmente, las entidades que ejercen
funciones de po/¡ela laboral están autorizadas para someterla 8 un trámite de
conmutación pensional cuando, por cualquier circunstancia, se amenace el cumplimiento
de /a obligación pensionaJ. Lo enterior, incluso 8 riesgo de que con posterioridad la
empresa Sfl vea necesariamente obligada a C8ffBr o deje de pagar otros créditos menos
urgentes Bajo el supuesto de que estos g8rantlas asaguran el pago prioritario de las
penSIones, las normas aplicables ala liquidación de una empresa definen un sistema de
prelación de créditos que no incluye, expresamente, la preferenclB de las pensiones que,
se supone, ya esté asegurada. Ahora bien, si los activos de una empresa en IiquidaciófJ
resultan claramente insuficientes para cancelar las dIstintas Bcreencias • pre y pos
concordatarias ., y, adicionalmente se trata de una empresa que ha asumIdo
directamente la carga pfestacional y que, en parte, debido a la negligencia de las
autoridades de control, ha dejado de asegurar el pago de este crédito, lo cierto es que
los recursos existentes deben destinarse. de manera priorItaria y exclusiva. a
garantizar el pago de las mesadas pensionales de las person8s de la tercera
edad. " (Corte Constitucional- T 458 de 1997) (Negnlla y subraya fuera de texto)
Por supuesto, que el pronunciamiento transcrito hace referencia a empresas que se
encuentran en procesos de liquidación, empero, es viable adoptar dichos criterios
habida cuenta que para el caso concreto la UAERMV req uiere precisar unas directrices
en cuanto a la prelación de acreencias laborales; temática sobre la cual los argumentos
de la Corte son igualmente válidos.
En ese orden de ideas. dentro de las acreencias laborales que se indican en la
consulta, las primeras que se deberían tener en cuenta para efectos de pago son
aquellas relacionadas con el tema pensional. En cu anto a los demás componentes
expuestos considera esta Oficina que se aplica lo dispuesto en el articulo 2492 en
cuanto al pago a prorrata cuando no existe privilegio legalmente establecido; senala
esta norma lo siguiente:
"ARTICULO 2492. VENTA DE LOS BIENES OEL DEUDOR.
Los acreedores, con las excepciones indicadas en el articulo 1677, podrán exigir que se
vendan todos /05 bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, mcluso los
mtereS6S y los costos de la cobranza, para que con el producto se fes satIsfaga
Integramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo . a prorrata.
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cuando no haya causas especiales Dara preferir ciertos créditos. según la
clasmcaci6n que sigue· (subraya y negrilla fuera de texto)
CONCLUSION:
1. De acuerdo con el citad o pronunciamie nto de la Corte Constitucional y lo dispu esto
en el articulo 50 de la Ley 789 de 2002, se puede inferir que existe prevalencia dentro
de las acreencias laborales para el tema pensional y de salud, pues en lo relacionado
con salarios y prestaciones sociales, estos se encuentran a un mismo nivel en cuanto a
prioridad de pago al trabajador, y como tal , se sujetarlan al abono a prorrata según los
recursos económicos totales que existan para el efecto.
De otra parte , no esta de más sena lar que este precepto legal establece efectivamente
a favor de las Entidades Públicas la facultad de retener recursos económicos a los
contratistas que no estén pagando oportunamente obligaciones laborales, pero, esa
facultad está prevista únicamente frente a los aportes parafiscales Dicha norma
preceptúa lo siguiente:
• Arti culo 50. Control a la evas Ión de los recursos parafisca/es.
La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de
cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirtJ para el efecto, del
cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud,
riesgos profesionafes, pensiones y aportes a fas Cajas de Compensación FamIliar,
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a
ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán
verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contrallsta frente a
los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación
entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la
Entidad pÚblica deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la
liquidación y efoctuara el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas
con prioridad a los reglmenes de salud y pensiones, confonne lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurfdicas, se deberá acreditar el pago de
los aportes de sus empleados, 8 los sistemas mencIonados mediante ~etf;ficaclón
expedida por el revIsor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requenmlentos de
ley o por el representante legaf durante un lapso equivafente al que exija el respectivo
régimen de contratación para que se hubIera ~onstllu;do la sociedad, el cual en todo
C8S0 110 será inferior a los seis (6) meses antenares a la celebración del c.on,trato. En el
evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constItUIda, deberá
acreditar Jos pagos a partir de la fecha de su constitución.· (Negnlla y subraya fuera de
texto)
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2 . En lo relativo al procedimiento que debe seguirse para el pago de las acreencias
laborales en este caso, resulta oportuno precisar que el mismo articulo 50 de la Ley 789
de 2002, establece que la Entidad Pública deberá efectuar el giro directo de los
rec ursos parafiscales a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes
de salud y pensi6n; y en lo relativo a las demás acreencias, en criterio de la Oficina
Asesora Jurfdica, podrla considerarse la posibilidad de efectuar un pago por
consign ación a través de depósito judicial, teniendo en cuenta si a la fecha existen
pronunciamientos de los jueces laborales ante demandas individuales donde se
disponga algún proced imiento especifico .
El presente concepto tiene el alcance que determina el articulo 28 del Código de
Procedimiento Ad ministrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
_~s4r~ft~~
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