Gráfico No. 10 - DSpace en Uniandes

Universidad Regional Autónoma de los Andes
UNIANDES
Y
Universidad de Guayaquil
Facultad De Jurisprudencia
Carrera De Derecho
Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA: EL FALLO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA NO. 020-10SEP-CC, SOBRE CITACIÓN POR LA PRENSA NO ESTABLECE
PROCEDIMIENTO PARA SU APLICACIÓN LO QUE ATENTA CONTRA EL
DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
Autor:
Ab. José Joffre Vidal Zamora Esp.
Tutores:
Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.
Dr. Marcelo Robayo Campaña
2014
Dedicatoria
A Dios ser supremo,
A mi familia
A mis hijos,
Gema Andrea,
Ritha Nathaly y
José Andrés, por ser parte de mi vida.
Con mucho amor…
Joffre
Agradecimiento
A Dios por la fuerza que me ha dado para seguir paso a paso en esta vida,
A mi familia por su apoyo incondicional en este proceso académico,
A mis compañeros y colegas del postgrado por su amistad
y aporte en el ámbito profesional,
A mis tutores Dres. Oly Álvarez y Dr. Marcelo Robayo,
por haber compartido todas sus experiencias para culminar con este trabajo.
Con aprecio…
Joffre
ÍNDICE GENERAL
Portada
Págs.
Certificación de los Tutores
Declaración de Autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen ejecutivo
Abstract
Introducción
1
CAPÍTULO I.
MARCO TEÓRICO
1.- Origen y Evolución del objeto de investigación
7
1.1.- La Demanda.- Definición
7
1.1.1.- Contenido
11
1.1.2.- Citación de la contraparte
12
1.1.3.- Formas de citación
13
1.1.3.1.- Citación por boleta
16
1.1.3.2.- Citación por persona
18
1.1.3.3.- Citación por la prensa
19
1.1.4.- La citación por la prensa en forma fraudulenta
20
1.1.5.- Efectos de la citación fraudulenta
21
1.2.- Citación de la demanda por la prensa
21
1.2.1.- Causas y efectos
23
1.2.2.- Requisitos
25
1.2.3.- Naturaleza esencial de la citación
25
1.3.- La Corte Constitucional
28
1.3.1.- Funciones
29
1.3.2.- Importancia jurisprudencial
31
1.3.3.- Fallos Vinculantes
31
1.3.3.1.- La Corte Constitucional corrige el «error de Derecho» y la «injusticia
del resultado»
34
1.3.3.2.- ¿En qué se fundamenta la Corte Constitucional para la corrección
del auto ejecutoriado determinando «error de derecho» e «injusticia del
resultado»?
34
1.3.3.3.- Los jueces ordinarios y su función
36
1.3.3.4.- De las formalidades y solemnidades como núcleo duro de la seguridad
jurídica a la injusticia del resultado
38
1.3.3.5.- El error de derecho es creación de una falsa laguna en el sistema jurídico
por parte de la misma Corte Constitucional
40
1.3.3.6.- La Corte Constitucional se atribuye facultades carentes de juridicidad
y legitimidad democrática
44
1.3.3.7.- La pretensión de corrección según la Corte Constitucional y el abandono
del positivismo jurídico
49
1.4.- El fallo de la Corte Constitucional No. 020-10-SEP-CC.
54
1.4.1.- Importancia vinculante
54
1.4.2.- Indeterminación de procedimientos para el cumplimiento del fallo
56
1.4.3.- Necesidad de normas de procedimientos para cumplir el fallo
57
1.5.- El Debido Proceso
59
1.5.1.- El debido proceso en los instrumentos internacionales
63
1.5.2.- El debido proceso en la Constitución de la República del Ecuador
69
1.5.3.- El fallo de la Corte Constitucional No. 020-10-SEP-CC y el
debido proceso
77
1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo
78
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
80
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
80
2.3.-
85
Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
86
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Procedimiento de la investigación
87
3.2.- Desarrollo de la Propuesta
97
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
100
Conclusiones Generales
103
Recomendaciones
105
Bibliografía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
En la actualidad la citación por la prensa no establece procedimiento para su aplicación lo
que atenta contra el debido proceso, en las diferentes relaciones propias del ser humano por
ser parte y vivir en sociedad, se presentan una serie de problemas que no pueden ser
solucionados de forma directa por las partes resultando necesario acudir a los órganos de
administración de Justicia para poder solucionarlos, aplicando la Legislación que determina
las directrices jurídicas que debemos acatar, así tenemos entre otras a la Legislación Civil
Ecuatoriana, la cual con el pasar de los años no ha venido evolucionando a la par de la
transformación y avances tecnológicos, lo que permitió que algunos procesos judiciales de
manera artificiosa se desarrollen a escondidas, para que el demandado no pueda conocer de
ellos y defenderse, sorprendiéndolo después con sentencias en su contra. Esta práctica venía
siendo utilizada por varios abogados para no citar la demanda donde y a quién corresponde,
que es la residencia del demandado.
El cambio de la sociedad y el aparecimiento de nuevas tecnologías ha dado lugar a que se
puedan emplear nuevas formas de citación aplicadas al procedimiento judicial con la
finalidad de evitar que el demandado quede en la indefensión bajo el empleo de alguna
argucia judicial, como el hecho de mentir con juramento diciendo que les era imposible
ubicar el domicilio del demandado, para así obtener del juez autorización para citar por la
prensa, en un periódico que claro no era de amplia circulación del lugar como exige la ley,
sino en los de circulación más reducida, casi inexistente, pues se trataba precisamente de
que el demandado no se entere y el juicio se tramite a sus espaldas.
La Corte Constitucional decidió terminar con esos fraudes en resolución publicada el 5 de
julio del 2010, anuló una sentencia de un juez de Quito, dictada en un proceso que se había
tramitado sin la presencia del demandado, a quien se lo citó por la prensa. Dijeron los
Jueces de la Corte que tal clase de citación es una medida excepcional por lo que los
presupuestos para su procedencia deben estimarse con estrictez y rigurosidad, no bastando
la declaratoria con juramento, sino que el juez deberá exigirse demuestren las diligencias
realizadas a tal efecto, es decir rompe la posición del juez como simple director del proceso
o espectador, debiendo cumplir el papel que es mucho más investigativo.
Esta decisión si bien es cierto que ha brindado algunos cambios positivos a la
administración de justicia, es necesario que se establezcan reformas dentro del Código de
Procedimiento Civil para que su aplicación, no atente contra el debido proceso y la
seguridad jurídica.
En los actuales momentos la citación por la prensa resulta insuficiente para garantizar el
debido proceso. Es necesario utilizar la radio y televisión, para informar a los demandados
que se ha iniciado una demanda en su contra, el resultado del presente trabajo busca que el
demandado tenga conocimiento de la denuncia en su contra y no se vulnera el derecho a la
defensa con el fraude de citación por la prensa, con ello eliminamos la deslealtad procesal,
como sucede en la mayoría de casos.
La línea de la investigación en la que se enmarca el trabajo de investigación es la
Administración de Justicia.
SUMMARY EXECUTIVE
At present the citation in the press does not establish procedures for application which
violates due process, in different own relations of human beings to be part and live in
society, a number of problems that cannot be solved in present directly by the parties
resulting need to go to the governing bodies of Justice to solve, applying the legislation that
determines the legal guidelines that we abide by, and we inter-Civil Ecuadorian Legislation,
which with the passing of the years not it has evolved alongside the transformation and
technological advances, which allowed some lawsuits by artificial means are developed in
secret, so that the defendant cannot hear them and defend themselves after surprising him
with judgments against them. This practice was being used by several lawyers to cite where
the demand and the responsibility, which is the residence of the defendant.
The change of society and the emergence of new technologies has led to new forms can be
employed citation applied to judicial proceedings in order to prevent the defendant left
defenseless under the employ of a judicial chicanery, as the fact lying under oath saying that
they could not locate the address of the defendant, the judge in order to obtain permission to
quote from the press, in a newspaper that was not clear the place of general circulation as
required by law, but in the circulation more Guests, almost nonexistent, because it was
precisely that the defendant understands something and proceedings are conducted behind.
The Constitutional Court decided to end these scams resolution issued on July 5, 2010,
overturned a ruling by a judge in Quito, rendered in a process that had been handled without
the presence of the defendant, who was quoted by the press. They said the Judges of the
Court that such kind of citation is an exceptional measure so that the budgets for their origin
should be estimated with strictness and rigor, not sufficing the declaration on oath, but the
judge should be required to demonstrate the steps taken to this effect, breaks the judge's
position as a mere spectator manage or process, must fulfill the role that is much more
research.
This decision although he has given some positive changes to the administration of justice,
it is necessary reforms within the Code of Civil Procedure established for your application
does not conflict with due process and legal certainty.
At the present time the press citation is insufficient to ensure due process. You need to use
radio and television to inform the defendants has filed a lawsuit against him, the result of
this work seeks the defendant has knowledge of the complaint against him and the right to
defense was not contrary to citation fraud by the press, thereby eliminate the procedural
unfairness, as in most cases.
The line of research that is part of the research work is the administration of Justice.
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Las citaciones y notificaciones judiciales son actos de comunicación establecidos en la ley
para que una persona o ente jurídico, conozca que se ha presentado una demanda, denuncia
o querella en su contra. De lo contrario, sería volver a la justicia oculta, secreta,
encaminada a que mediante trampas o estafas procesales, más graves cuando el juez es
parte de ello, se expidan sentencias a espaldas del enjuiciado.
Por ello, la citación es requisito sine qua non, para la validez de cualquier proceso y por su
trascendencia, la ley procesal (Art. 346 CPC) la ha calificado como solemnidad sustancial
común a todos los juicios e instancias, pues dice relación al derecho constitucional de
defensa.
No obstante la claridad meridiana de estos principios y reglas, que son de simple
conocimiento, en nuestro estado donde hay todavía jueces que grotescamente hacen el
juego a quienes pretenden obtener éxitos judiciales a espaldas de la contraparte.
A ese fin no se cita ni notifica para que el demandado no tenga la oportunidad de
defenderse. Ese fue el caso, por ejemplo, en el que un descalificado de alias "Chancha",
quiso hacer cumplir una condena por injurias a una señora con domicilio en Guayaquil, sin
citación y enjuiciada en Quito con violación de las reglas procesales, de lo que se enteró
sólo cuando existió una sentencia ejecutoriada en su contra. ¡Sabandijas! que de derecho no
saben nada, pero son astutos y tramposos tinterillos.
¿Y el juez? dónde queda el principio iuranovit curia, mediante el cual el juzgador debe
aplicar el derecho, aunque las partes no lo invoquen.
Mientras hay un proceso de reorganización judicial que, como se anuncia, esta vez va
1
mucho más allá del mero cambio de nombres que nos liberen de la triste realidad de jueces
más pícaros o menos pícaros y por supuesto e inclusive, hasta en el nivel nacional, viene a
mi conocimiento otro caso, actual, en el que un inmoral "chapa", de aquellos que demandan
daño moral e injurias, pide citar una querella a un distinguido profesional con domicilio en
Quito, o sus alrededores, y lo hace por la prensa escrita en Guayaquil, mediante publicación
en el Diario El Telégrafo. Más, afirma conocer que este profesional trabaja en Quito, lo que
implica que necesariamente tendría su domicilio en el mismo lugar.
Pero esto no es todo, ocurre que diario El Telégrafo es el diario de menor circulación en la
ciudad y el paisito y para evitar trampas o el fraude procesal, nuevamente la ley (Art. 82
CPC) manda a que la citación por la prensa escrita se haga en uno de los periódicos de
mayor circulación del lugar del juicio. Sirva entonces este artículo, también como denuncia
al Consejo de la Judicatura que debe imponer, finalmente, algo de higiene en la corrompida
selva que en este país se ha convertido el ejercicio de la abogacía.1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Es evidente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, por
la indefensión causada al acusado proveniente de la práctica defectuosa de un acto procesal,
esto es, la citación con la querella y posteriores notificaciones; hechos que debieron ser
advertidos por el juez (nulidad del proceso).
En tal virtud, nos encontramos frente a un hecho que afecta el ámbito de protección del
derecho al debido proceso, que además se constituye en una vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva.
En consecuencia, la falta de citación al acusado quiebra el principio: “común a todos los
procesos, de contradicción o audiencia –nadie puede ser condenado sin ser antes oído y
vencido en juicio– cuya falta genera indefensión y que por lo tanto incluimos como
elemento específico e imprescindible del debido proceso”.
1
http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/citacion-judicial-495177.html
2
Formulación del problema:
La Citación por la prensa no establece procedimientos para su aplicación lo que afecta al
Debido Proceso.
¿El demandado no tiene conocimiento de la denuncia en su contra y se vulnera el derecho a
la defensa con el fraude de citación por la prensa?
¿Cómo defenderse contra la parte demandante o acusadora cuando el juez actúa como
cómplice o "socio" de esta?
Delimitación del problema:
Objeto de investigación:
Derecho Civil
Campo de acción:
La Citación por la Prensa en Ecuador.
Línea de investigación:
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de investigación “Retos y Perspectivas y
Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”, aprobada por la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
Objetivo General:
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria del Código de Procedimiento Civil que
establezca normas para la aplicación del fallo de la Corte Constitucional No. 020-10-SEPCC, sobre citación por la prensa para garantizar el debido proceso.
3
Objetivos Específicos:
1.- Fundamentar teóricamente la Demanda, la Citación, el fallo de la Corte Constitucional
No. 020-10-SEP-CC.-Importancia vinculante y el Debido Proceso.
2.- Determinar procesalmente la citación de la demanda por la prensa.
3.- Establecer los perjuicios que causa la citación por la prensa en forma fraudulenta y la
solución al problema con el fallo de vinculante de la Corte Constitucional.
Idea a Defender:
Mediante un anteproyecto de Ley Reformatoria del Código de Procedimiento Civil que
establezca normas para la aplicación del fallo de la Corte Constitucional No. 020-10-SEPCC, sobre citación por la prensa para garantizar el debido proceso.
Las Variables de la investigación son:
Variable Independiente:
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Civil art. 82.
Variable Dependiente:
Garantizar el principio de Legalidad.
Justificación:
El presente trabajo de investigación se justifica en el beneficio en una correcta aplicación
de la norma, permitiendo que el demandado tenga una correcta defensa de la denuncia en su
contra para que exista una aplicación apropiada al Debido Proceso.
4
Metodología a emplear:
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el
tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus
manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el
proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizará los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicará los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Se investigará a los Abogados de libre ejercicio y Jueces de la sala Especializada de lo Civil
y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Manabí.
El presente trabajo se encuentra estructurado en tres capítulos:
Capítulo I Marco teórico con el origen y evolución del tema de investigación, análisis y
valoración de las principales posiciones teóricas; y conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo II Marco metodológico propuesta con su respectivo procedimiento metodológico,
modelo de la propuesta y conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo III Resultado de la investigación con su análisis e interpretación de la aplicación
de la propuesta y conclusiones parciales del capítulo.
5
Aporte Teórico, significación práctica y Novedad
Aporte Teórico
La presente investigación posee un aporte teórico significativo debido a que se determinará
la vulneración del Debido Proceso y a su vez se propondrá alternativas para evitar la
situación actual.
El procedimiento civil regula el modo como deben de tramitarse y resolverse los procesos
civiles cuyo conocimiento corresponde al Órgano Judicial y a los funcionarios que
determinan este Código y otras leyes.
Las partes deben comportarse con lealtad y probidad durante el proceso y el juez hará uso
de sus facultades para rechazar cualquier solicitud o acto que implique una dilación
manifiesta e ineficaz del litigio o cuando se convenza de que cualquiera de las partes o
ambas se sirvan del proceso para realizar una acto simulado o para perseguir un fin
prohibido por la ley.
Significación Práctica
Una vez planteada la propuesta investigativa se habrá logrado establecer normas para la
aplicación del fallo de la Corte Constitucional No. 020-10-SEP-CC, sobre citación por la
prensa, con esto se garantiza el Debido proceso, por lo que tendrá un impacto a nivel social,
cultural y económico.
Novedad Científica
El análisis teórico de la propuesta de nuestro trabajo constituye una verdadera novedad
científica, puesto que de transformarse en norma positiva y complementaria a la sentencia
de la Corte Constitucional nuestro Código de Procedimiento Civil quedará científicamente
transformado en la parte más esencial del proceso como es la citación con la demanda.
6
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- Origen y Evolución del objeto de investigación
1.1.- La Demanda.- Definición
El ejercicio del derecho de acción, constitucionalmente
consagrado, se traduce
mediante una petición escrita dirigida a un juez para que éste dé inicio a un proceso. A
este escrito de carácter formal se le llama demanda, el mismo que contiene la pretensión
del actor, es decir, el fin concreto que el demandante persigue sea acogido en
sentencia.
Lo dicho concuerda con el concepto que Devis Echandía otorga a la
demanda, que para él es: “un acto de declaración de voluntad introductivo y de
postulación, que sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y la afirmación de
la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de la voluntad concreta de la ley, por una
sentencia favorable y mediante un juicio, en un caso determinado.2
Sin embargo,
¿en qué consiste específicamente
la pretensión
que contiene la
demanda? Creemos que no es otra cosa que la declaración de voluntad del actor para que
se relacione al demandado en un determinado sentido para los efectos jurídicos que busca
sean aceptados en sentencia. Ello se deduce de lo que para Devis Echandía constituyen
el objeto, la razón, y los efectos de la pretensión, a saber:
“De lo que acabamos de exponer se deduce que la pretensión tiene dos elementos
esenciales: su objeto y su razón, es decir, el objeto litigioso y la afirmación de que
lo reclamado
en virtud de ciertos hechos coincide
con la norma jurídica cuya
actuación se pide para obtener esos efectos jurídicos, que es el fundamento que se les
asigna. La razón de la pretensión se identifica con la causa petendi de la demanda. El
2
Hernando Devis Echandía, ob. cit., pág. 419.
7
objeto de la pretensión se identifica con la tutela jurídica perseguida mediante las
conclusiones o declaraciones de la sentencia, y determina sobre qué cuestiones debe
versar la sentencia; la causa petendi o razón de la pretensión delimita el contenido y
alcance de la resolución en relación con este objeto.
La pretensión en sus dos elementos (objeto y razón de hecho y de derecho), delimita el
alcance y sentido del litigio, del proceso, de la sentencia y de la cosa juzgada; sirve
para determinar cuándo hay litis pendentia, cuándo procede la acumulación de
procesos por identidad del objeto y la acumulación objetiva (mal llamada de acciones)
en una demanda, lo mismo que para conocer cuándo la sentencia es congruente o
incongruente para la eficacia de los recursos que por tal motivo se interpongan contra
3
ella.
Frente a la demanda el demandado debe necesariamente tomar una actitud y de hecho, lo
hace. Pero lo lógico sería que la actitud que tome se derive de la pretensión que ha
formulado el actor.
Siendo la más frecuente el oponerse a su pretensión, es por
demás conveniente que para tomar una actitud que realmente favorezca sus intereses
debe estudiar con detenimiento lo que el actor pretende para que, haciendo uso de
sus legítimos derechos de contradicción y defensa, encamine estratégicamente su
oposición por el camino correcto.
Esto quiere decir que sólo al demandado le compete escoger la defensa o las excepciones
adecuadas, primero para que puedan contradecir debidamente la pretensión y en
segundo término para que, de ser pertinente, sean objeto de prueba de su parte.
definitiva, que la contestación sea congruente con la demanda.
3
Hernando Devis Echandía, ob. cit., pág. 420.
8
En
En algunos casos podría ser lógico que la negativa simple y llana de los fundamentos
de hecho y de derecho pueda, por sí sola, destruir la pretensión del actor. Pero no
siempre.
Lo más común es que en la práctica cotidiana los abogados tendemos a
contestar una demanda con una mezcla de defensas y excepciones, contradictorias e
incompatibles entre sí, que vuelve difícil si no imposible, la tarea del juzgador a la
hora de definir el objeto de la litis sobre el cual debe pronunciar su sentencia.
Ahora bien, tenemos que ser realistas al afirmar que, si los abogados ecuatorianos aún no
estamos preparados para asumir la estrategia defensiva que la normativa exige, tampoco
los jueces ecuatorianos están preparados para discernir el alcance de nuestras
defensas y excepciones y fijar correctamente los límites de la controversia, por lo que
evidentemente, hoy por hoy, constituiría un riesgo que planteemos una sola defensa o
excepciones, aunque sea subsidiarias, mismas que podrían ser malinterpretadas por el
juzgador. Sólo la continua capacitación y preparación de abogados y jueces podrá en
el futuro brindar la seguridad jurídica anhelada respecto de brindar claros lineamientos
de cómo debe ser contradicha una demanda, de modo que la contestación sea considerada
congruente con ella.
Armando Cruz Bahamonde, argumenta al respecto, de la siguiente manera:
“Cuando la demanda es contestada por el demandado, nos encontramos ante una situación
opuesta a la que produce el silencio, esto es, con expresiones que deben ser claras y
precisas, con determinaciones específicas que se refieran a la acción.
La Corte
Suprema, en fallo de 1946, ya advirtió que estos requisitos tenían por objeto, según la
legislación procesal de entonces, ‘desterrar de la práctica forense la corruptela de eludir,
por parte de los demandados, mediante frases oscuras, ambiguas o reticentes, el deber
de fijar con precisión los puntos controvertidos’, con cuanta mayor razón que
las
reformas introducidas en 1978 dieron una forma más precisa y detallada a la
9
4
intervención expresa del demandado.
Como hemos visto, dado que se inicia la relación procesal con la interposición de la
demanda, es respecto de ella que el demandado está obligado a argumentar para
que la contestación sea congruente con las pretensiones formuladas en la misma. La
negativa simple y llana de los fundamentos de la acción, planteada como única
defensa por parte del demandado, tendrá razón de ser si rechaza la pretensión en
todas sus partes, por ejemplo cuando se demanda el pago del dinero prestado y el
demandado niega que haya existido el préstamo. En ese caso habría congruencia en su
enunciado, pero carecería de ella si después de alegarla, a renglón seguido se excepciona,
por ejemplo, con abonos parciales o plus petitio.
La exigencia legal de que exista congruencia de la contestación con las pretensiones de la
demanda está expresamente consignada en las normas adjetivas procesales, de allí
la necesidad de que los abogados estemos dispuestos a cumplir tales presupuestos
cuando optemos por defensas o excepciones en una contestación.
Por último, debemos tener presente que, como afirma Juan Isaac Lovato: “Así como
el actor puede cambiar la acción deducida, es decir, cambiar la demanda, hasta antes de
que el demandado la conteste, y reformarla hasta antes de que empiece a decurrir el
término de prueba, así también el demandado puede reformar sus excepciones y aún
deducir otras perentorias, hasta antes de que empiece a decurrir dicho término. De este
modo, se mantiene el principio de igualdad de las partes ante la Ley.”
Ello implica que tanto actor como demandado tienen, dentro del proceso, una segunda y
4
Armando Cruz Bahamonde, ob. cit., pág. 113.
10
última oportunidad para reformar su pretensión y oposición, de modo que ambas guarden
la congruencia que se requiere para trabar la litis de una manera óptima.
Y si el
demandado opta por consignar la negativa simple y llana de los fundamentos de la
demanda como única defensa, no sea porque no tuvo tiempo para revisar el caso o
porque es la costumbre de cajón que muchos profesionales utilizan, sino efectivamente
porque dicha defensa realmente conviene a los intereses de su cliente.
1.1.1.- Contenido
Según el Código Procesal, se requiere la forma escrita y las copias para el juzgado y para
cada parte. En la demanda será necesario:
1. La indicación del juez o tribunal ante quien se interpusiere.
2. La suma o síntesis de la acción que se dedujere.
3. El nombre, domicilio y generales del demandante o del representante legal si se
tratare de persona jurídica.
4. El nombre, domicilio y generales de ley del demandado. Si se tratase de una persona
jurídica la indicación de quién es el representante legal.
5. La cosa demandada, designándola con toda exactitud
6. Los hechos en que se fundare, expuestos con claridad y precisión.
7. El derecho, expuesto sucintamente.
8. La cuantía, cuando su estimación fuere posible
9. La petición en términos claros y positivos.
El nombre del demandante permite al demandado ejercer su derecho de defensa. El
domicilio por su parte se distingue en real y procesal. En el primero se ejercen las
notificaciones de carácter personalísimo. El segundo debe ser constituido dentro del radio
11
del juzgado y en caso de contar con un representante legal o convencional se constituye el
domicilio procesal en el de ésta persona. El domicilio de la contraparte es necesario para
poder notificarlo de los actos procesales. Se suple la necesidad de declararlo si el
demandado se presenta espontáneamente a contestar demanda. Por otro lado las dificultades
de conocer el domicilio del accionado se solucionan por medio de edictos.
Los hechos expuestos constituyen la causa petendi, que es la razón o fundamento en cuya
virtud se deduce la pretensión y responde al principio de sustanciación. El demandado será
quien deba reconocerlos o negarlos. En cuanto al juez, los hechos que le presenta el actor
son fundamentales para determinar el objeto del proceso, del cual aquel no puede apartarse
en la sentencia. A diferencia de esto, el derecho alegado por las partes y la designación
técnica que aquellos les den solo facilita la función judicial y el juez puede o no aplicarlos
según el iura novit curia. El juez que detecta que la demanda no se ajusta a todas estas
formas puede rechazar de oficio la demanda expresando los defectos de que adolece.5
1.1.2.- Citación de la contraparte.-
La citación de la contraparte para la práctica de pruebas extraprocesales deberá hacerse
mediante notificación por aviso, con no menos de diez días de antelación a la fecha de la
diligencia.
Para estos efectos, facultase a los notarios para que reciban declaraciones extra proceso con
fines judiciales.”
5
Lino Enrique Palacio, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, 2009.
12
1.1.3.- Formas de citación.-
Para que se pueda ejercitar el derecho de defensa, la demanda debe ser citada al demandado
o demandados, así se asegura la vigencia del principio de contradicción, poniendo en
conocimiento del demandado las pretensiones formuladas por el actor y para que conteste
la demanda.
La citación es el acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o
del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos.
El Art. 74 del Código de Procedimiento Civil señala: "En el proceso se extenderá acta de la
citación, expresando el nombre completo del citado, la forma en que se hubiera practicado
y la fecha, hora y lugar de la misma.
De la notificación, el actuario sentará la correspondiente razón, en la que se hará constar el
nombre del notificado y la fecha y hora de diligencia. En una sola razón podrá dejarse
constancia de dos o más notificaciones hechas a distintas personas. El acta respectiva será
firmada por el actuario".
La fijación del plazo tiene importancia, por cuanto la contestación a la demanda debe
realizarse en un tiempo procesal determinado para tener validez, pues el acto procesal
realizado fuera de ese tiempo es un acto idóneo.
13
El plazo para contestar a la demanda comienza a correr desde el día siguiente a la de la
citación, computándose en lo civil sólo los días hábiles.
El término corre individual y separadamente para cada demandado.
Depende de la clase de procesos para que se conozca el plazo que tiene el demandado para
contestar la demandad.
Debe cerciorarse de la verdad de la designación, mediante investigación prudente y firme,
toda vez que en la ejecución de tan importante acto de comunicación, hay intereses
opuestos que pueden inducir tanto a dar una información inexacta cuanto a negar u ocultar
el hecho de morar en un lugar para evitar que la citación se produzca.
No olvidemos que la citación procesal civil es esencialmente formal, según lo señalan
varias sentencias de la Exma. Corte Suprema de Justicia del país.
Los Arts. 74, 75, 76, 77 y siguientes del Código de Procedimiento Civil tratan sobre este
asunto legal.
La Habitación.- Es el lugar donde vive una persona y pasa con su familia, aunque la
persona no este constantemente en ese lugar, ni allí se la pueda encontrarle el momento en
que el citador llegue para cumplir su cometido.
14
El Art. 49 del Código Civil dice: "No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere
consiguientemente el domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar en él un
individuo, por algún tiempo; casa propia o ajena, si tienen en otra parte su hogar doméstico,
o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la de viajero, o la
del que se ocupa en algún tráfico ambulante".
La Residencia.- Es el lugar donde se vive o se tiene asiento de negocios y por lo mismo en
ocasiones corresponde y se identifica con la habitación o morada aunque se diferencia de
esta en cuanto al lugar donde se atienden los negocios o el ejercicio de una profesión u
oficio.
El Domicilio.- Es la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de
permanecer en ella, dice el Art. 45 del Código Civil.
Los siguientes arts. del Código Civil señalan:
Art. 50.- Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un
lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho
lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
tiempo, y por otras circunstancias análogas.
Art. 51.- El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, siempre que conserve su familia y el asiento principal
de sus negocios en el domicilio anterior.
15
Así, confinado por decreto a un paraje determinado, tendrá el domicilio anterior, mientras
conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios.
Art. 52.- Cuando concurran en varias secciones territoriales con respecto a un mismo
individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo
tiene. Pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones
exclusivas, sólo ésta será, para tales casos, el domicilio civil del individuo.
1.1.3.1.- Citación por boleta
El Código de Procedimiento Civil en su Art. 77 establece: "Si no se encontrare a la persona
que debe ser citada, se la citará por boleta dejada en la correspondiente habitación, a
cualquier individuo de su familia o servidumbre. La boleta expresará el contenido del
pedimento, la orden o proveído del Juez, y la fecha en que se hace la citación; y si no a
quien entregarla, se la fijará en las puertas de la referida habitación, y el actuario o el
citador, sentará la diligencia correspondiente.
La persona que reciba la boleta suscribirá la diligencia, y si ella, por cualquier motivo, no lo
hiciere, el funcionario respectivo, sentará la razón del caso y la suscribirá.
La citación a un comerciante o al representante de un compañía de comercio, podrá
también hacerse en el respectivo establecimiento de comercio en horas hábiles y siempre
que estuviere abierto.
Si no se encontrare a la persona que deba ser citada, se lo hará por boleta que se entregará a
cualquiera de sus auxiliares o dependientes.
Se extiende a este caso la obligación prescrita al actuario o citador en el Art. 80.
El actuario o el citador tendrá la obligación de cerciorarse de la verdad de que se trata la
16
respectiva habitación o establecimiento de comercio para hacer allí la citación en forma
legal".
El Art. 93 del Código de Procedimiento Civil señala: "En todo juicio, la citación se hará en
la persona del demandado o de su procurador; más si no se pudiere ser personal, se hará por
tres boletas, en tres distintos días.
El actuario o citador dejará la primera boleta en la habitación del que deba ser citado,
cerciorándose de este particular. Si éste cambiare de habitación, o se ausentare, las otras
dos boletas pueden dejarse en el mismo lugar en el cual se dejó la primera".
Esto es por boletas o en persona, ya veremos que también se puede citar por la prensa,
conforme lo señala el Art. 82 que dice: "A personas cuya individualidad o residencia sea
imposible determinar se citará por tres publicaciones que se harán, cada una de ellas en
fecha distinta, en un periódico de amplio circulación del lugar; de no haberlo, se hará en un
periódico de la capital de la provincia, así mismo de amplia circulación nacional, que el
Juez señale.
La publicación contendrá un extracto de la demanda o solicitud pertinente, y de la provincia
respectiva.
La afirmación de que es imposible determinar la individualidad o residencia de quien deba
ser citado lo hará el solicitante bajo juramento sin el cumplimiento de cuyo requisito, el
Juez no admitirá la solicitud.
* Cuando deba citarse a herederos, a los conocidos se citará personalmente o por boleta y a
los desconocidos o cuya residencia fuere imposible determinar, en la forma prevista por los
incisos precedentes.
17
Los citados que no comparecieren veinte días después de la última publicación, podrán ser
considerados o declarados rebeldes".
La apreciación de la validez de la citación con la demanda debe hacerse con criterio
restrictivo, por su particular importancia para el desarrollo normal del proceso y por estar
involucrado en ello la garantía de la defensa en juicio. El acto mediante el cual tiene lugar
la citación del demandado, motiva que la Ley disponga que sea practicada en el domicilio y
la rodea de formalidades específicas, conforme lo señalan los artículos citados.
1.1.3.2.- Citación por Persona
De no ser por persona, deberá hacerse por tres boletas, conforme lo dispone el Código de
Procedimiento Civil que dice: "Si no se encontrare a la persona que debe ser citada, se la
citará por la boleta dejada en la correspondiente habitación, a cualquier individuo de su
familia o servidumbre. La boleta expresará el contenido del pedimento, la orden o proveído
del Juez, y la fecha en la que se hace la citación; y si no hubiere a quien entregarla, se la
fijará en las puertas de la referida habitación, y el actuario o el citador, sentará la diligencia
correspondiente.
La persona que reciba la boleta suscribirá la diligencia, y si ella, por cualquier motivo, no lo
hiciere, el funcionario respectivo, sentará la razón del caso y la suscribirá.
* La citación a un comerciante o al representante de una compañía de comercio, podrá
hacerse también en el respectivo establecimiento de comercio en horas hábiles y siempre
que estuviere abierto.
Si no se encontrare a la persona que deba ser citada, se lo hará por boleta que se entregará a
cualquiera de sus auxiliares o dependientes.
18
Se extiende a este caso la obligación prescrita al actuario o citador en el Art. 77.
El actuario o el citador tendrá la obligación de cerciorarse de la verdad de que se trata de la
respectiva habitación o establecimiento de comercio para hacer allí la citación en forma
legal".
Se llama por Cédulas en otras legislaciones "es una cédula de emplazamiento", lo dice
Cabanellas.
1.1.3.3.- Citación por la Prensa
Pera ello el domicilio o residencia del demandado no debe ser conocido, esto es que exista
ignorancia invencible sobre el verdadero domicilio del demandado.
Tiene que probarse que se hicieron las diligencias para el efecto, porque se supone que el
actor es el primer interesado en extremar las precauciones con el objeto de evitar la nulidad,
de lo contrario sería fomentar eventuales actitudes de mala fe que colocan al demandado en
una posición injusta, privado del derecho de defensa.
El actor debe manifestar bajo juramento, que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes
a conocer el domicilio de la persona a quien se debe citar.
De este modo la citación con la demanda le impone al demandado la carga de la defensa,
esto es se somete a la jurisdicción del Juez con deberes, cargas y facultades que la Ley
confiere y las sanciones consiguientes.
¿Cuándo procede la Citación por la Prensa?
La citación por la prensa es procedente en los siguientes casos:
19
1.- Cuando la demanda se dirige contra personas cuya individualidad se desconoce;
2.- Cuando el actor no puede determinar el lugar de residencia del demandado;
3.- Cuando debe citarse a herederos
Así la citación por la prensa procede cuando es imposible determinar el domicilio o la
residencia del demandado, lo cual supone que se han agotado los medios de establecerlo.
Contestación a la Demanda cuando la citación se la realiza por la prensa
El demandado tiene veinte (20) días para contestarla y dentro de éste término debe
concurrir al Juez y señalar el lugar para la notificación que hubiere de hacerle, acorde al
Art. 86 del Código de Procedimiento Civil.
Contestación a la Demanda cuando es demandado el Estado
El Art. 15 de la Ley Orgánica de Ministerio Público dispone: "Termino para contestar la
demanda".- El Estado y las instituciones del sector público tendrá el término de veinte (20)
días para contestar la demanda, sin perjuicio del término adicional que corresponde por la
distancia, con arreglo a la Ley, cuando la acción se hubiere deducido fuera de la Capital de
la República.
En los casos en que la contestación a la demanda debe hacerse en la audiencia de
conciliación, ésta no podrá realizarse sino después del término de diez (10) días, a partir de
la citación con la demanda.
1.1.4.- La citación por la prensa en forma fraudulenta
Los medios de manera astuta que se dan por la prensa para la notificación son fraudulentos
ya que carecen de seguridad jurídica y no otorgan los derechos al demandado, se violan
normas esenciales del debido proceso y se utilizan vías ilegales muchas veces por medio de
20
periódicos que ni siquiera están en circulación para notificar y hacer que el demandado
nunca se entere de dicha notificación.
Los Abogados utilizan mecanismos de corrupción para llegar a este punto y no garantizar
una administración de justicia justa al demandado, no existen los parámetros legales que
vele por el cumplimiento de la mencionada notificación, no hay un proceso justo cuando se
lo hace por la vía de la prensa.
1.1.5.- Efectos de la citación fraudulenta
Los efectos de la citación fraudulenta son varios como la carencia de oportunidad de
derecho de defensa al demandado, la falta de seguridad jurídica, se vulnera el principio de
eficacia dentro de la administración de justicia, existen efectos que ocasionan perjuicios
irreparables al demandado, al no permitir que se defienda dentro de los plazos establecidos
en nuestra Legislación Nacional.
1.2.- Citación de la demanda por la prensa
Frecuentemente utilizada para citar a personas que ha sido imposible saber a ciencia cierta
dónde se encuentra.
En ocasiones, esta última, ha sido utilizada como una estrategia para impedir que el
demandado ejerza su derecho de defensa.
Según El Código de Procedimiento Civil, únicamente se citará por la prensa cuando sea
imposible determinar la individualidad o la residencia del demandado. Para efecto procesal,
el actor debe declarar bajo juramento que es imposible determinar dónde está físicamente el
demandado o donde vive, sometiéndose a las consecuencias penales de perjurio.
21
La frase más utilizada en las demandas es “declaro bajo juramento que desconozco el
domicilio del demandado”. Dicha frase no surte efecto alguno, ya que no basta con
“desconocer” el domicilio del demandado, sino que utilizando todos los medios posibles de
ubicación (Guía telefónica, base de datos del Consejo Nacional Electoral, Servicio de
Rentas Internas, etc) no ha sido posible ubicar a la persona. Asimismo, no basta con
expresar el “desconocimiento” sino que debe declararse la imposibilidad de encontrar la
residencia. El Código Civil establece diferencias para ambos términos dentro del juicio. El
domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente del ánimo de
permanecer en ella, o su lugar de negocios. Mientras que, la residencia consiste en la
habitación donde vive una persona.
Cuando no se toma en cuenta lo anteriormente dicho, se desnaturaliza la figura de citación
por la prensa, convirtiéndola en un mecanismo de desventaja para el individuo que no tiene
conocimiento de una demanda en su contra; este acto es reprochable.
A pesar de esto, la legislación prevé una solución para este tipo de actuaciones procesales
censurables. La ex Corte Suprema de Justicia ha dictado fallos de triple reiteración
(vinculantes), declarando nulo a un proceso cuando no se han considerado las solemnidades
dispuestas para este tipo de citación. Por eso, cuando el actor declara bajo juramento que
desconoce el domicilio del demandado, sin haber agotado todos los recursos para
determinar la ubicación exacta o residencia de éste, la declaración carece de validez.
También El Código Penal advierte como sanción la reclusión (prisión sin derecho a fianza)
de 3 a 6 años, para las personas que cometan perjurio, es decir, los que falten a la verdad
bajo juramento.
En conclusión, la citación por la prensa como herramienta procesal, es efectiva en procesos
con varias personas involucradas, cuando es imposible determinar su ubicación. Por
ejemplo, recientemente el SRI citó por la prensa a 161 personas en un proceso coactivo.
22
Pero su mal uso, tiene como consecuencia desde la nulidad del proceso por omisión de
solemnidades hasta una pena de reclusión de 3 a 6 años.6
La citación de la demanda, según el Art. 77 CPC: “es el acto por el cual se hace saber al
demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas
en esos escritos”.
Según Cabanellas, citación es la “Diligencia por la cual se hace saber a una persona el
llamamiento hecho de orden del juez para que comparezca en juicio a estar a derecho”
1.2.1.- Causas y efectos
La citación produce los siguientes efectos:
a) previene el juicio, es decir, que el citado por un juez no puede serlo después por otro por
la misma causa;
b) interrumpe la prescripción;
c) hace nula la enajenación que de la cosa demandada ejecutare maliciosamente el reo
después de emplazado;
6
http://www.falconipuig.com/cyberlex/citacion-por-la-prensa-herramienta-procesal-o-estrategiadolosa/
23
d) perpetúa la jurisdicción del juez delegado, aunque el que delega muera o pierda el oficio
antes de la contestación;
e) sujeta al emplazado a comparecer y seguir el pleito ante el juez que le emplazó siendo
competente, aunque después por cualquier motivo se traslade al territorio de otro juzgado;
f) pone al emplazado en la necesidad de presentarse al juez que lo cita.
La citación es común de la jurisdicción contenciosa. Es el exhorto al demandado para que
comparezca a un juicio. Es por ello que en la jurisdicción voluntaria, como un
requerimiento, un procedimiento de remate, etc., no procede la citación, sino una simple
notificación. La citación y la notificación tiene el mismo fin de comunicar el avance
procesal, pero su diferencia formal radica en que la notificación se realiza mediante una
boleta, pero la citación debe hacerse a través de tres, salvo que sea personal.
El encargado de llevar a cabo la citación es, según el Art. 117 LOFJ, el Secretario del
Juzgado. Sin embargo, según Decreto Supremo 3070 publicado en el Registro Oficial 735
del 20 de diciembre de 1978, a dicha ley se agrega un artículo innumerado, a continuación
del Art. 125, que establece lo siguiente:
“Sin perjuicio de las atribuciones de los secretarios respectivos, en las ciudades de Quito,
Guayaquil y en donde la Corte Suprema considere conveniente, habrán empleados
especiales encargados de practicar las citaciones de los asuntos radicados en uno o más
juzgados, según la distribución que para el efecto realizará la Corte Superior.
24
En lo concerniente a las citaciones estos empleados sentarán las actas pertinentes en los
juicios y estarán sujetos a las responsabilidades señaladas por la ley y los reglamentos para
los actuarios”.
Es por ello que en dichas ciudades las citaciones están a cargo de la Oficina de Citaciones,
mas no de los Secretarios.
1.2.2.- Requisitos
En el caso de juicios ejecutivos, una vez proveído el auto de pago por el Juez, y para los
juicios en general toda vez cumplidas las diligencias preventivas, cuando sea del caso, el
siguiente paso en el juicio es la citación de la demanda.
1.2.3.- Naturaleza esencial de la citación.-
La naturaleza de la citación surge del derecho a la defensa, que es un derecho fundamental
del individuo, lo que significa que tiene un rango constitucional amparado en los artículos
26 y 49 de la Constitución Nacional, especialmente contenido éste último, en su numeral
primero el cual dice que “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en
todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser
notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de
disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las
pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable
tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la
ley”. El derecho a la defensa implica entonces el derecho a ser debidamente citado y de ser
25
oído, por tanto debe existir la comunicación de la orden de comparecencia y la posibilidad
de ser informado del contenido de la demanda.7
La citación como solemnidad sustancial.-
Que la citación de la demanda, es una solemnidad sustancial prevista en el numeral 4 del
Art. 436 del Código de Procedimiento Civil, que debe cumplir los requisitos propios de su
naturaleza, en el caso de las publicaciones en periódicos, según el Art. 82 Ibídem se realiza
por tres publicaciones, cada una de ellas en fecha distinta, en un periódico de amplia
circulación; más el Art. 35 del título V del Libro Segundo del Código de la Niñez y
Adolescencia, como excepción a esa norma general, determina que, en los casos en que se
desconozca el domicilio del demandado/a y quien represente el derecho habiente carezca de los
recursos para hacerlo, el Consejo de la Judicatura realice una sola publicación mensual en el
periódico de mayor circulación nacional.
Efectos de la falta de citación.-
Las citaciones y notificaciones judiciales son actos de comunicación establecidos en la ley
para que una persona o ente jurídico, conozca que se ha presentado una demanda, denuncia
o querella en su contra. De lo contrario, sería volver a la justicia oculta, secreta,
encaminada a que mediante trampas o estafas procesales, más graves cuando el juez es
parte de ello, se expidan sentencias a espaldas del enjuiciado. Por ello, la citación es
requisito sine qua non, para la validez de cualquier proceso y por su trascendencia, la ley
procesal (Art. 346 CPC) la ha calificado como solemnidad sustancial común a todos los
juicios e instancias, pues dice relación al derecho constitucional de defensa.
7
https://blu176.mail.live.com/default.aspx?id=64855&mkt=es#n=1986934466&fid=1
26
No obstante la claridad meridiana de estos principios y reglas, que conoce cualquier
estudiante de primer año que haya aprobado la materia de Introducción al Derecho, en el
paisito hay todavía jueces que grotescamente hacen el juego a quienes pretenden obtener
éxitos judiciales a espaldas de la contraparte. A ese fin no se cita ni notifica para que el
demandado no tenga la oportunidad de defenderse. Ese fue el caso, por ejemplo, en el que
un descalificado de alias "Chancha", quiso hacer cumplir una condena por injurias a una
señora con domicilio en Guayaquil, sin citación y enjuiciada en Quito con violación de las
reglas procesales, de lo que se enteró sólo cuando existió una sentencia ejecutoriada en su
contra. ¡Sabandijas! que de derecho no saben nada, pero son astutos y tramposos tinterillos.
¿Y el juez? dónde queda el principio iuranovit curia, mediante el cual el juzgador debe
aplicar el derecho, aunque las partes no lo invoquen. ¿Cómo defenderse contra la parte
demandante o acusadora cuando el juez actúa como cómplice o "socio" de esta?
Mientras hay un proceso de reorganización judicial que, como se anuncia, esta vez va
mucho más allá del mero cambio de nombres que nos liberen de la triste realidad de jueces
más pícaros o menos pícaros y por supuesto e inclusive, hasta en el nivel nacional, viene a
mi conocimiento otro caso, actual, en el que un inmoral "chapa", de aquellos que demandan
daño moral e injurias, pide citar una querella a un distinguido profesional con domicilio en
Quito, o sus alrededores, y lo hace por la prensa escrita en Guayaquil, mediante publicación
en el Diario El Telégrafo. Más, afirma conocer que este profesional trabaja en Quito, lo que
implica que necesariamente tendría su domicilio en el mismo lugar. Pero esto no es todo,
ocurre que diario El Telégrafo es el diario de menor circulación en la ciudad y el paisito y
para evitar trampas o el fraude procesal, nuevamente la ley (Art. 82 CPC) manda a que la
citación por la prensa escrita se haga en uno de los periódicos de mayor circulación del
lugar del juicio. Sirva entonces este artículo, también como denuncia al Consejo de la
Judicatura que debe imponer, finalmente, algo de higiene en la corrompida selva que en
este país se ha convertido el ejercicio de la abogacía.8
8
http://www.explored.com.ec/noticias-ecuador/citacion-judicial-495177.html
27
1.3.- La Corte Constitucional
De conformidad con el artículo 202 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, se creó el Centro de Estudios y Difusión del Derecho
Constitucional. Este organismo tiene como misión: promover y desarrollar la investigación
jurídica en áreas tales como Teoría Constitucional, Derechos Constitucional Comparado y
Ecuatoriano, Derechos Humanos e Historia del Derecho, e impulsar procesos de formación,
capacitación entre los jueces, fiscales y operadores jurídicos del país, así como difundir los
contenidos constitucionales entre la ciudadanía.
Misión: Garantizar la vigencia y supremacía de la Constitución, el pleno ejercicio de los
derechos constitucionales y garantías jurisdiccionales, mediante la interpretación, el control
y la administración de justicia constitucional.
Visión: La Corte Constitucional será un órgano autónomo e independiente de
administración de justicia constitucional, de reconocido prestigio nacional e internacional.9
La Corte Constitucional del Ecuador, según lo estipulado en la Constitución de 2008, es el
máximo órgano de control, interpretación y administración de justicia constitucional. Es un
órgano autónomo e independiente de los demás órganos del poder público con jurisdicción
a nivel nacional. Tiene su sede en la ciudad de Quito.
Tras su creación en el 2008, este órgano reemplazó al antiguo Tribunal Constitucional, de
conformidad a lo dispuesto en la quinta disposición transitoria de la Constitución del 2008,
9
http://www.corteconstitucional.gob.ec/
28
con la cual todos los bienes del antiguo Tribunal se transfirieron a la Corte, así como su
personal de funcionarios y empleados.
La Corte Constitucional está regulado en el segundo capítulo del Título IX de la
Constitución que trata acerca de la supremacía constitucional, específicamente entre los
artículos del 429 al 440. También por la Ley de Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, la cual especifica la estructura de la administración de justicia
constitucional.
Este órgano se encuentra conformada por nueve miembros con título de jueces, los cuales
duran por un período de nueve años, siendo renovados por tercios cada tres años.10
1.3.1.- Funciones
La Corte Constitucional tiene como función fundamental conservar la supremacía y la
integridad de la constitución y por ello ejerce el control concentrado de constitucionalidad
como tribunal constitucional, conforme a las competencias asignadas en la Carta Política,
como veremos al examinar el control de constitucionalidad en un especial.
Está conformada por un número impar de magistrados, determinado por la ley. En la la
integran 9 magistrados.
10
http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Constitucional_del_Ecuador
29
Los magistrados son elegidos para un período de ocho años por el Senado de la de ternas
que presentan, tres el Presidente de la República, tres la de Justicia y tres el Consejo de
Estado. Los magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.
Están inhabilitados para ser magistrados de la Corte Constitucional quienes durante el año
anterior a la elección se hayan desempeñado como ministros del despacho o magistrados de
la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado. (artículo 240 C.N.).
Los fallos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, lo cual
implica que ningún funcionario podrá basar sus actuaciones apoyado en el contenido
material de la norma declarada inexequible.
Están enumeradas en forma taxativa por el artículo 241 de la Carta política y son, entre
otras:

sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra
reformas a la constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

Decidir sobre las de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra , tanto
por su contenido material como por vicios en el procedimiento para su formación.

Decidir sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno
al amparo de los estados de excepción.

Revisar las decisiones judiciales la acción de tutela y los derechos constitucionales.

Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los internacionales y las leyes que
los aprueben.

11
Darse su propio reglamento.11
Constitución de la República del Ecuador 2008.
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
30
1.3.2.- Importancia jurisprudencial
La jurisprudencia constituye la interpretación que de manera habitual y reiterativa que
hacen órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de su función jurisdiccional, de los preceptos
legales y reglamentarios, en los asuntos que le son sometidos a su consideración.
La importancia de la jurisprudencia es primero, una fuente de derecho, orientan la
actuación de los órganos jurisdiccionales y autoridades administrativas, definen las normas
"el que debe de entenderse" o lo que el espíritu del legislador quiso decir y asi mismo dan
más certeza jurídica.
1.3.3.- Fallos Vinculantes
la jurisprudencia consiste en los fallos de la última instancia pero que tienen la
característica de ser obligatoria para otros procesos, lo que es conocido por todos, sin
embargo, la precisamos para o a efecto de permitir un estudio más adecuado del tema
materia de investigación.
Para algunos autores la jurisprudencia son los pronunciamientos constantes sobre
determinada rama del derecho, o sobre determinado tema, lo que debe ser estudiado en una
forma más amplia a efecto de ser estudiado no sólo como una resolución, sino como el
conjunto de resoluciones, lo que debe atraer la atención de los estudiosos del derecho
comparado.
Otros autores consideran que jurisprudencia es exactamente igual que los precedentes y en
este orden de ideas es claro que los últimos en algunos casos son vinculantes y otros no lo
31
son. Lo cual trae como consecuencia, podemos afirmar que jurisprudencia es exactamente
igual que precedentes vinculantes.
En el derecho comparado se puede comparar jurisprudencia, por ejemplo dentro de un país
o dentro de una rama del derecho, o dentro de un tema o institución jurídica, lo cual es muy
importante en el estudio del derecho, sin embargo, estos temas son poco conocidos en el
derecho peruano, pero otros escenarios si se han realizado investigaciones en forma
bastante adecuado y en este orden de ideas es claro que debemos estudiar el tema tratado, a
efecto de permitir la difusión del mismo de una forma más amplia.
En algunos supuestos se precisa que quien expide la resolución debe precisar cuándo es
jurisprudencia y cuando no lo es y sólo es en el mejor de los casos ejecutoria, lo que debe
merecer estudios de derecho comparado, pero en forma más amplia.
En wikipedia http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisprudencia, se precisa lo siguiente: "Se
entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales de
justicia en sus resoluciones de las normas jurídicas, y puede constituir una de las Fuentes
del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y
uniformes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para
conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que considerar cómo se vienen
aplicando en cada momento.”
Uno de los casos de los que se podría efectuar comentarios por existir jurisprudencia o
precedentes vinculantes es el relativo a la SENTENCIA No.020 –09 – SEP – CC (CASO:
038-09-EP) DE 13 DE AGOSTO DE 2009 CON REFERENCIA A LA SENTENCIA
NO.003-09-SIN-CC. CASO No. 0021-2009-IA) DE 23 DE JULIO DE 2009, en los cuales
LA CORTE CONSTITUCIONAL CORRIGE SENTENCIAS Y AUTOS JUDICIALES
32
EJECUTORIADOS
POR
“ERROR
DE
DERECHO”
E
“INJUSTICIA
DEL
RESULTADO”.
Síntesis del caso:
El Procurador General del Estado acusa ante la Corte Constitucional, vía Acción
Extraordinaria de Protección, a un auto expedido por la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia de vulnerar derechos constitucionales
inherentes al debido proceso. En ese Auto los juzgadores rechazan el Recurso de Hecho
interpuesto contra la decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que inadmite
el Recurso Extraordinario de Casación, el mismo que había sido presentado contra una
sentencia que condena al Estado al pago de una indemnización a favor de una asociación de
productores de derecho privado. La Corte Constitucional decide que la actuación judicial
vulnera los siguientes derechos constitucionales: a) Tutela judicial efectiva, imparcial y
expedita de los derechos e interés de las personas (artículo 75 de la Constitución); b)
Sacrificio de la justicia por la omisión de formalidades (artículo 169), así como c) la
garantía del debido proceso (artículo 76, numerales 1 y 7, literal a).
El Recurso de Casación fue estimado como inadmisible por la Sala de la ex CSJ por
haberse “presentado fuera de término, afirmando que el Recurso Extraordinario de
Casación es esencialmente formalista, tal como se ha pronunciado la extinta Corte Suprema
de Justicia en múltiples fallos reiterados. Sostienen que la Sala cumplió con lo dispuesto en
la Ley de Casación en cuanto a la observancia de los términos aclarando que por la rigidez
del recurso de casación la Sala no puede considerar el fondo del asunto (pág.4), tal como se
concluye de la contestación a la demanda.
33
Lo que sucedió fue que dictada la Sentencia por el Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo, la Procuraduría solicitó la aclaración y la ampliación del fallo después
vencido el término para hacerlo, al caer en cuenta de ello y antes de que se provean dichos
recursos horizontales, el Procurador interpuso Recurso de Casación, “el cual, a juicio de la
Sala de lo Contencioso Administrativo, es improcedente por apresurado, en virtud de que
sólo a partir de la fecha de notificación del auto definitivo que negaba la aclaración y
ampliación, discurre el término para la interposición del recurso de casación” (pág.6).
1.3.3.1.- La Corte Constitucional corrige el «error de Derecho» y la «injusticia del
resultado»
Para nuestro comentario lo trascendente de la Sentencia de la Corte Constitucional es su
afirmación final que explica la razón para decidir: “La aceptación de la presente acción
extraordinaria de protección no es de ningún modo arbitraria, pues por el contrario, se
sustenta sobre la base del «error de derecho» y la «injusticia del resultado». El error de
derecho se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia y la
realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución. Por su parte, la
injusticia del resultado se expresa en la incertidumbre a la que se ven sometidos quienes
son menoscabados en sus derechos e intereses mediante un auto con un sustento pre
jurídico e ilusorio” (págs. 11/12, los subrayados no son originales).
1.3.3.2.- ¿En qué se fundamenta la Corte Constitucional para la corrección del auto
ejecutoriado determinando «error de derecho» e «injusticia del resultado»?.-
Dice la Corte que: “Las sentencias y autos luego de manifestadas o expedidas, se basan en
una presunción de verdad, mas hay que aclarar que la verdad no es sino la adecuación del
concepto que se tiene sobre un objeto y lo que dicho objeto es en la realidad de los hechos.
34
Lograr la verdad absoluta es algo que está fuera del alcance del intelecto del juez, por lo
que en una sentencia o auto el juez acoge una aproximación de lo que considera la verdad
que idealmente se pretende alcanzar. Esto significa que la verdad es un fenómeno
perfectible, pues ante la presencia de nuevos elementos de juicio es posible abordar
nuevamente una sentencia para acercarla de mejor manera hacia el ideal de verdad”
(pág.11).
En conclusión: la Corte Constitucional dice tener legitimidad para examinar un auto o
sentencia ejecutoriados y juzgar de un modo diferente si determina «error de derecho»
derivado de una laguna filosófica en la norma aplicada (“la realidad normativa y filosófica
que caracteriza la actual Constitución”) y concluye en la «injusticia del resultado» de la
sentencia juzgada, pues, se basa ésta en un fundamento “pre jurídico e ilusorio” (págs.
11/12).
Esta tesitura de la Corte Constitucional ya se aplicó antes (Sentencia No.003-09-SIN-CC.
Caso No. 0021-2009-IA) de 23 de julio de 2009 y dijo, en esa oportunidad, que la
Sentencia que dicta “de ningún modo es una resolución arbitraria de esta Corte, pues, por el
contrario, se trata de sustentarse sobre la base sostener la supremacía de la Constitución
vigente y corregir eventualmente el error de derecho y la injusticia del resultado”. Y
agregó:
“El «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la
sentencia y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución. Por
su parte, la «injusticia del resultado» se viene expresando con anterioridad a la emergencia
del nuevo paradigma constitucional…”.
35
Tanto el «error de derecho» que conlleva la incongruencia con la actual Constitución de
normas anteriores a su vigencia como la «injusticia del resultado», se afirman, por parte de
la Corte Constitucional, porque “los principios que sustentan las Constituciones de 1998 y
2008 son irreconciliables, no pueden mantenerse, ni aun poniendo en práctica los métodos
más sofisticados de interpretación constitucional, pues los fundamentos filosóficos que
inspiraron a las sentencias mencionadas12 y aquellos fundamentos que sostienen la
ingeniería constitucional vigente, tienen un génesis tan opuesto…, la evolución del
pensamiento científico-doctrinario, así como del pensamiento jurídico-político de una
nación como la ecuatoriana, transita hacia la emergencia de un nuevo paradigma que
cambia sustancialmente la realidad y las características nucleares de los hechos y
situaciones en la que en un momento se basaron las sentencias, sujetas a crítica”. 13
Es decir, la Corte Constitucional según su propia afirmación, tiene potestad para corregir
autos o sentencias judiciales ejecutoriadas cuando éstos deriven de la incongruencia entre la
norma jurídica vigente que aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica
que caracteriza a la actual Constitución, «error de derecho» que conlleva la «injusticia del
resultado» que se expresa en la inseguridad en que se encuentran quienes sufren el
menoscabo de sus derechos e intereses por “un auto con un sustento pre jurídico e ilusorio”.
1.3.3.3.- Los jueces ordinarios y su función.-
No es discutible que los jueces en los procesos judiciales deben hacer justicia conforme al
Derecho (Art.172 CRE) y, lo es, declarar que el recurso de casación debe ser interpuesto
dentro del término de cinco días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto
definitivo que niegue o acepte su ampliación o aclaración (Art. 5 de la Ley de Casación) y,
[1]
Se refiere a las sentencias en materia constitucional dictadas con fundamento en la
Constitución 1998 (págs.53 y 54)
[2]
sentencias en materia constitucional dictadas con fundamento en la Constitución 1998
(págs.53 y 54)
36
en consecuencia, aplicando la norma procede a inadmitir el que fue interpuesto antes que
haya sido resuelto el petitorio de aclaración o ampliación o después de los cinco días de tal
providencia.
La Corte afirma que esta declaración y aplicación judicial “se apega a un acto de ruptura a
la simple lógica, así como violatoria de la justicia por hacer prevalecer formalidades”
(pág.8). Para sustentar esta conclusión la CC afirma que, en el caso concreto, “fue más que
obvio que dicha petición (de aclaración y ampliación) sería rechazada” por presentada
después del término legal para hacerlo y que, por ello, se justifica que el recurso de
casación fuese interpuesto antes que el rechazo sea objeto de la providencia judicial
respectiva, y, según la Corte, ¡debió ser admitido aun cuando la ley lo prohíba! Pues,
razonaron los jueces constitucionales, “la petición de dicho recurso es obvia y hasta
inminente” (¿?).
Se trata, en definitiva, de la aplicación de la norma jurídica previa, clara y pública en
cumplimiento de la seguridad jurídica (Art.82 CRE) realizada por la Sala de la ex Corte
Suprema, operación aplicativa que es juzgada por la Corte Constitucional como violatoria
de la justicia porque, según su argumentación, la petición del recurso es obvia y hasta
inminente. Estamos de acuerdo con que la solicitud del recurso es expresa, patente y
manifiesta (obvia) y que era próximo el día de la oportunidad de Recurso de Casación
(inminente), pero ello no elimina la realidad: fue presentada en tiempo prematuro, no lo
presentó después de negadas las peticiones de ampliación y aclaración y se aplicó la
consecuencia prevista en la norma legal que es su inadmisibilidad.
Lo que no se alcanza a entender -ni lo explica la Corte Constitucional es cómo vulneró la
Justicia la Sala de la Corte Suprema cuando aplicó la norma jurídica vigente y que es
adecuada a la Constitución.
37
De ahí concluye, la Corte Constitucional, que se violó el derecho a la tutela judicial
efectiva, “pues si bien el accionante ejerció inicialmente su legítimo derecho a la defensa en
diferentes etapas procesales, es colocado en un estado de incertidumbre cuando el recurso
de casación, presentado por el ahora accionante, recibe una respuesta negativa con una
argumentación de poca consistencia y sustentada en razonamientos de poco peso jurídico y
constitucional”. Sin decir, por otra parte, que el razonamiento de la Sala de la ex CSJ se
concreta en una norma jurídica que, como regla que es, tiene condiciones de aplicación que
son del todo claras, detalladas y precisas que no ameritan siquiera interpretación y que
estaba en la obligación de aplicarla.
1.3.3.4.- De las formalidades y solemnidades como núcleo duro de la seguridad
jurídica a la injusticia del resultado
La Corte Constitucional deja entrever en su oscuro razonamiento que la Sala de la ex Corte
Suprema de Justicia hizo prevalecer una formalidad jurídica sobre la justicia del caso y que
esto se encuentra prohibido por la Constitución (Art.169), pero es necesario aclarar que el
Recurso de Casación es extraordinario porque se configura de modo particular y limitado y,
además, porque no impugna la decisión sobre todo el fondo del litigio, sino por
determinados errores de derecho. Por ello es rigurosa y esencialmente formalista. Ha
reiterado ese órgano y lo sigue haciendo, ahora con el nombre de Corte Nacional de
Justicia, que “el recurso de casación es de carácter extraordinario, formalista, restrictivo en
cuanto a los condicionamientos que la Ley exige para su procedencia”, que “se constituye
en recurso eminentemente formalista, es decir, que quien impugna acogiéndose a esta
institución, debe cumplir estrictamente lo dispuesto por la correspondiente Ley de
Casación, que rige este tipo de impugnaciones; vale deducir, que deben sujetarse a cumplir
en forma escrita lo requerido por la indicada Ley” o que “se constituye en un recurso
eminentemente formalista, es decir, que quien impugna acogiéndose a esta institución, debe
38
cumplir estrictamente lo dispuesto por la correspondiente Ley de Casación, que rige este
tipo de impugnaciones…”. Esto responde a doctrina jurídica universal y pacífica sobre los
recursos extraordinarios y particularmente al de Casación.
La Constitución no reprueba el formalismo procesal, ha dicho la ex CSJ, “lo que condena
es que se conviertan meras complicaciones de las formas, que impongan la realización de
prácticas vacías de contenido, que se constituyan en un fin de tal manera que el proceso se
convierta en un instrumento a su servicio al punto que la justicia pase a segundo plano”
(Juicio No. 208 – 00 de 12 de octubre de 2000. Aldaz vs. Bco. Pichincha). Sobre este punto
el profesor Santiago ANDRADE UBIDIA, ex Magistrado de la ex CSJ, afirma que si se
encuentra pendiente de resolución la aclaración o la ampliación, no cabe interponer el
Recurso de Casación y si se lo hace tendrá que volver a presentarlo dentro de los cinco días
posteriores a que se haya proveído aquélla.14 No hacerlo equivale a no presentarlo,
agregamos y su solución normativa es la inadmisibilidad.
La Corte Constitucional acepta lo esencial del respeto a las formalidades y solemnidades
procesales diciendo que “Es la necesidad de certeza y seguridad jurídica uno de los
principios que alimentan el núcleo duro del deber ser de las formalidades y solemnidades
que caracterizan a los procesos en derecho”, pero relativiza esa afirmación y dice que “sin
embargo, la seguridad jurídica no se agota en las meras formas, pues en muchos casos
dichas formalidades y solemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una
injusticia o un sin razón jurídico” (pág.11). El valor referente es la Justicia y la Corte
Constitucional justifica las formalidades cuando sean “justas y provoquen desenlaces justos
y cuya inobservancia sea la razón y esencia misma de una sentencia, pues de lo contrario
configuraría una situación jurídica injusta, írrita o fraudulenta. En este contexto, el
principio de seguridad jurídica va de la mano con el principio de justicia” (ídem). Ahora
bien, ¿cuándo la omisión del cumplimiento de las solemnidades procesales provoca
desenlaces justos y cuándo resultados injustos? En el caso en cuestión, resuelta la causa por
[3]
La Casación Civil en el Ecuador. ANDRADE&ASOCIADOS, Quito, 2005, pág. 225
39
su fondo, declarado el derecho de la parte a recibir una indemnización por parte del Estado,
vencido el plazo para interponer cualquier recurso ordinario, ejecutoriada la decisión,
presentado un recurso extraordinario de casación fuera del término y pasando la sentencia
en autoridad de cosa juzgada formal y material, ¿por qué es injusto el resultado? Dice la
Corte Constitucional que “una causa juzgada es lícita cuando la sentencia o razonamiento
que acepte o niegue derechos es justa y bien fundamentada” (pág.11). Si el auto de
inadmisión del recurso de casación está sustentado en norma legal expresa, válida y eficaz,
evidentemente es justo y bien fundamentado, pero no resulta así dado que, según la Corte,
hay una incongruencia de la norma vigente y aplicada con la norma y el sustento filosófico
actual que fluye de la Constitución, el mismo que no es explicado razonadamente por la
Corte, afirma simplemente una incongruencia filosófica que es producto de su voluntad y
de su intuición.
1.3.3.5.- El error de derecho es creación de una falsa laguna en el sistema jurídico por
parte de la misma Corte Constitucional
En efecto, la Corte Constitucional arguye que su decisión “se sustenta sobre la base del
error de derecho… (Que) se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de
la sentencia y la realidad normativa y filosófica que caracteriza la actual Constitución”
(págs.11/12).
Es decir, afirma la Corte Constitucional que la norma contenida en el Art.5 de la Ley de
Casación, que es la que sirve de fundamento al auto de la Sala de la ex Corte Suprema de
Justicia por el que se inadmite el Recurso, es incongruente con respecto a la realidad
normativa y filosófica que particulariza a la Constitución vigente. En otras palabras, dice la
Corte, que la norma fundamentadora de la providencia judicial atacada no se nutre del
contenido filosófico que tiene la actual Constitución y por ello es incongruente. Pura
voluntad e intuición.
40
Esto es, la situación jurídica objetiva resuelta por el auto judicial atacado tiene solución
jurídica prevista por una norma del Ordenamiento, en consecuencia, no hay laguna
normativa; pero la solución prevista por el Ordenamiento jurídico no es satisfactoria con
respecto a la realidad normativa y filosófica, es decir, existe laguna desde el punto de vista
de un derecho perfectible por alguna norma que existe en una dimensión ideal y que se
concretará en el futuro (de lege ferenda), pero no una laguna existente en el Ordenamiento
normativo vigente (de lege lata). He aquí el caso de una laguna axiológica: el hallazgo de
una solución normativa legal, pero injusta por intuición.
La Corte en su operación crea una falsa laguna, pues, no hay ausencia de norma para el
caso, sino que ésta es defectuosa y falla al no dar una solución satisfactoria para su
concepción sobre la justicia del caso. Lo que la CC plantea es que, en efecto, la
presentación del recurso de casación fue prematura y, por ello, inadmisible, según la norma
procesal de la Ley de Casación, pero que ésta no es una situación justa, según su criterio.
De este modo, según la Corte, la norma de la Ley de Casación crea una injusticia al
sancionar con la inadmisibilidad a toda presentación del recurso de casación que esté fuera
del término previsto en la Ley sin diferenciar cuál sea el momento anterior (por eso pone el
ejemplo de un recurso de casación presentado apenas iniciado el proceso en la página 9, en
que ahí sí la inadmisibilidad sería una solución justa), igualando el legislador la relevancia
del caso al recurso interpuesto en tiempo posterior a los cinco días de la ejecutoria de la
sentencia. Esa relevancia legislativa igualitaria de las dos situaciones es lo que choca con la
diferencia de relevancia que otorga la Corte a la no presentación del Recurso de Casación
que, sin embargo, es obvio e inminente. Por ello, la norma legal dejaría de crear una
situación ilegítima (injusta) si no se subsume el caso del recurso interpuesto antes que la
sentencia se ejecutoríe, he aquí la corrección que hacen los jueces constitucionales al
legislador, no aplicando la ley para no subsumir el caso real al supuesto fáctico de la norma
que son idénticos.
41
En este caso, la CC no declara la norma procesal inconstitucional en sí misma, si así fuera
lo habría declarado y la norma sería anulada, lo que hace es juzgarla como creadora de una
situación injusta o ilegítima si no se la acompaña de la nueva norma que la Corte agrega:
será admitido el recurso si se lo presenta después de dictada la sentencia, antes que se
provea su aclaración o ampliación y hasta cinco días después de notificada esta
providencia.
Es decir, la afirmación, por parte de la Corte Constitucional, de la situación de ilegitimidad
que produce la norma procesal aplicada es equivalente a la creación de una laguna del valor
justicia, principio axiológico que la Constitución reconoce “normativa y filosóficamente”
(El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y «Justicia», Art. 1 CRE) y la Corte
procede a colmar o integrar esa aparente laguna con la norma que dicta en su Sentencia.
Objetivamente, en este caso no hay una laguna auténtica, pues, el Ordenamiento jurídico
tiene una norma (Art. 5 de la Ley de Casación) que prevé el caso juzgado, además de
aprehender otros dos supuestos fácticos, es decir, contempla el precepto legal citado la
situación del recurso interpuesto.
En definitiva el Recurso de Casación es normativamente:
a) Inadmisible una vez que ha sido dictada la sentencia y antes de proveída la aclaración o
ampliación solicitada;
b) Inadmisible el que no es presentado dentro de ese término, sino después.
c) Admisible sólo cuando se presenta dentro y hasta los quince días después de ejecutoriada
la sentencia o después de proveída la aclaración o la ampliación
42
Para el primero (a) y segundo caso (b) la solución normativa (Art. 5 de la Ley de Casación)
es la inadmisibilidad del recurso, formalmente sólo es admisible el tercer recurso (b). Lo
que sucede es que la solución de la norma es, para la Corte Constitucional, insatisfactoria o
injusta para el primer caso y crea una laguna ideológica o axiológica. Es decir, surge una
falsa laguna porque existe una expresa prescripción legal, pero lo que falta es una más justa
disposición, según la Corte. Para ésta el primer caso (a) tiene relevancia porque ha sido
dictada la sentencia desfavorable y se interpone inmediatamente el recurso, diferente al
caso en que se deja transcurrir con exceso el término de cinco días. Es claro que hay un
conflicto entre el criterio de relevancia del juzgador y el que tiene la norma legislativa, lo
que equivale a una discrepancia valorativa. O sea una laguna axiológica que crea, en este
caso, la Corte Constitucional al expresar su criterio de relevancia del caso concreto que
juzga.
Esta laguna axiológica se provoca, por parte del juzgador, con la evidente finalidad de no
aplicar el derecho vigente y, en su lugar, encubrir la creación de una norma que elabora y
concreta para el caso él mismo, norma que no es previa a la situación que juzga, a la que le
concede efectos retroactivos, que no es pública, tampoco es clara (Art.82 CRE) y que la
Corte no tiene potestad atribuida para crearla, ejerciendo, de facto, tal potestad normativa.
Es decir, la Corte ha dictado una decisión que es una auténtica actuación de hecho (vía de
hecho) en sede de la jurisdicción constitucional, pues, no encuentra, la decisión,
calificación como acto jurídico de ninguna especie.
En el caso, se impone la pregunta ¿por qué es injusta la situación del que presenta el
recurso de casación antes que la sentencia esté ejecutoriada, no obstante haber sido dictada
y notificada, siendo como es un medio de impugnación extraordinario y, por tanto, de
interpretación restrictiva y de aplicación formalmente rígida?
43
1.3.3.6.- La Corte Constitucional se atribuye facultades carentes de juridicidad y
legitimidad democrática
En conclusión, el Ordenamiento jurídico es objeto de alteración, pues la ley, que es la
fuente de Derecho reconocida como legítima, ha sido sustituida por una norma de creación
judicial, sin legitimidad ni juridicidad alguna, que supuestamente es más justa que aquélla.
Al respecto de lo antes analizado y como justificación dice la CC en la página 11:
“Un auto como el que es objeto actual de análisis vale como mandato que contiene una
voluntad imperativa del Estado, manifestada, en este caso, por los magistrados de la extinta
Corte Suprema de Justicia; pero esta eficacia del auto no puede por sí misma impedir a un
juez posterior, investido también él de plenitud de los poderes otorgados por la
Constitución, como es el caso de esta Corte Constitucional, examinar el auto decidido y
juzgar de un modo diferente.
Cabe hacer lugar a la posibilidad de atacar un auto sin el sustento y motivación coherente
del Ordenamiento normativo del país y la supremacía del paradigma democrático en
curso”.
Esta doctrina es ajena al sistema constitucional ecuatoriano, más aún, es contraria a nuestra
Constitución y, por tanto, prohibida aplicarla por la Corte Constitucional.
44
Para demostrarlo comencemos por la primera afirmación de la Corte en la Sentencia que
comentamos:
“Para esta Corte, la acción extraordinaria de protección en el Ecuador es una garantía
constitucional que se sustenta en la necesidad de abrir causas que permitan materializar el
ideal de justicia acogido por el constituyente de Montecristi, cuando plasmó en la
Constitución del 2008 que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia
(artículo1); que los derechos son plenamente justiciables, sin que pueda alegarse falta de
norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento (artículo 11, num.3); que el
Estado es responsable de error judicial, violación a la tutela judicial efectiva y violación de
los principios y reglas del debido proceso (artículo 11 num.9); que el sistema procesal es un
medio para la realización de la justicia, sin que pueda sacrificar la justicia por la sola
omisión de formalidades (artículo 169)” (pág.4).
Luego, afirma que le corresponde “efectuar un análisis a través del cual se coteje los
principios, normas y derechos constitucionales presuntamente violados, frente a los hechos
materiales que subyacen del caso concreto y disponible en la documentación constante en
el proceso, para así lograr plantear los problemas jurídico – constitucionales a ser
descifrados, con la finalidad de encontrar una solución en apego al derecho y a la justicia”
(pág.5).
Luego, la Acción Extraordinaria de Protección es según la opinión de la Corte
Constitucional:
Un medio para examinar el auto o sentencia decididos y juzgar de un modo diferente a
como lo ha hecho el Poder Judicial.
45
Un instrumento para tener la posibilidad de atacar un auto sin el sustento y motivación
coherente del Ordenamiento normativo del país y la supremacía del paradigma democrático
en curso.
Una garantía constitucional que se sustenta en la necesidad de abrir cauces que permitan
materializar el ideal de justicia acogido por el constituyente de Montecristi, cuando plasmó
en la Constitución del 2008 que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y
Justicia (artículo1).
Una oportunidad para efectuar un análisis a través del cual se coteje los principios, normas
y derechos constitucionales presuntamente violados, frente a los hechos materiales que
subyacen del caso concreto y disponible en la documentación constante en el proceso, para
así lograr plantear los problemas jurídico – constitucionales a ser descifrados, con la
finalidad de encontrar una solución en apego al derecho y a la justicia.
Después de leer esos párrafos de la Sentencia expresamos nuestra más absoluto desacuerdo
con esa descripción de la Acción Extraordinaria de Protección que termina siendo no la
garantía creada por el constituyente para la defensa de los derechos constitucionales, sino
un instrumento forjado por la Corte Constitucional para construir el Derecho ecuatoriano de
acuerdo a los valores, las ideologías y las concepciones ético-políticos de jueces que se
declaran, en forma expresa, situados más allá de los límites que la Constitución les impone,
a extramuros de la democracia y del Derecho y ejemplares redivivos para adjudicar la
justicia soberana del Cadí.
46
Lo que se concluye es que, con esas afirmaciones, los autos de admisión de las acciones
propuestas serán dictados, no una vez cumplidos los presupuestos y requisitos que exige la
norma, sino por la conveniencia de escoger las sentencias judiciales que se quieran revocar
o anular o que sirvan para instaurar un nuevo paradigma democrático o una nueva justicia
con un contenido sesgado y que de a cada quien lo que le corresponde, según lo que
decidan los jueces constitucionales. Esa es una conclusión obvia derivada de la postura sui
generis que asume la Corte. Se utiliza el valor Justicia como excusa para la misma, pero se
olvida que éste es un valor que todo juez toma como referencia y no como parámetro con
un contenido prefijado por la Constitución. O, al menos, la Corte no enuncia cuál es el
contenido de la Justicia al cual referir cada fallo judicial y, en la realidad, será un contenido
ad hoc, propio y único para cada caso.
De hecho, en el Fallo ya mencionado (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009IA) de 23 de julio de 2009 la situación de injusticia provocada por la laguna axiológica del
ordenamiento jurídico fue que los fundamentos filosóficos de la Constitución de 1998
pregonan “el rol mínimo del Estado y de la dimensión estructural de la dinámica social
sometida a las fuerzas del mercado y de la libre oferta y demanda y a los designios del
hombre como agencia individual que se superpone a la dimensión colectiva del desarrollo”.
Filosofía que es totalmente distinta a lo que se ha llegado con “la evolución del
pensamiento jurídico-político de una nación como la ecuatoriana, transita hacia la
emergencia de un nuevo paradigma que cambia sustancialmente la realidad y las
características nucleares de los hechos y situaciones”, y, por ello, todos los precedentes del
ex Tribunal Constitucional carecen de obligatoriedad, pues, ahora la Corte Constitucional
se trata de sustentar “sobre la base de sostener la supremacía de la Constitución vigente y
corregir eventualmente el error de derecho y la injusticia del resultado” (págs. 55/56).
En el actual que analizamos, la incongruencia entre la norma vigente y aplicada por los
jueces de la Sala de la ex CSJ y la justicia del caso es que la formalidad exigida para que el
Recurso de Casación sea presentado indefectiblemente dentro de los cincos días después de
47
ejecutoriado el auto o la sentencia, constituye una violación al debido proceso, pues, la
parte procesal, de presentarlo fuera de ese plazo y serle inadmitido, queda en indefensión.
En ambos casos el contenido de la Justicia ha sido pura creación de la Corte Constitucional,
no siquiera en forma discrecional, sino en acto de pura decisión fáctica o acto judicial sin
motivación jurídica, per curiam.
El futuro parámetro que, como contenido de la Justicia, imponga la Corte para cada fallo
judicial queda en poder de ésta y, como es natural comprenderlo, ni ella misma lo puede
conocer aún y ahí va el Ecuador con su poder judicial disminuido, acotado, desnaturalizado
y sin potestad para decir el Derecho que es aplicable en definitiva mientras la Corte no lo
estime congruente con el que debe ser según su intuición de la justicia del caso.
Esta usurpación de atribuciones efectuada por la Corte Constitucional rompe en su base la
división de poderes del Estado y quiebra el principio de representación popular
democrática, pulveriza el imperio de la Ley y el principio vital de la seguridad jurídica. El
Ecuador, si triunfa esta tesis de la Corte por indolencia de la Asamblea Nacional, del Poder
Judicial y del cuerpo de abogados del país, dejará de ser una democracia representativa y
pasa a ser un Estado bajo la férula de nueve togados quienes son los que dictarán las
normas que constituyan la justicia que concrete el paradigma democrático en curso.
48
1.3.3.7.- La pretensión de corrección según la Corte Constitucional y el abandono del
positivismo jurídico
La Acción Extraordinaria de Protección, de acuerdo al constituyente de Montecristi y al
legislador, tiene como exclusiva finalidad juzgar las violaciones a los derechos
constitucionales y al debido proceso, cometidas en autos definitivos, sentencias o
resoluciones judiciales con fuerza de sentencia, sea por acción u omisión y en forma directa
e inmediata (Arts.94 y 437 CRE y Art.58 LOGJYCC) y disponer la reparación integral al
afectado (Art.63 LOGJYCC). Esto es de claridad meridiana y no encierra ningún misterio
reconocerlo en nuestra normativa constitucional.
Sin embargo, la Corte Constitucional, como vemos en las dos sentencias citadas, considera
al proceso constitucional extraordinario de protección como un medio para, en cualquier
caso, “examinar el auto o sentencia decididos y juzgar de un modo diferente” a como lo ha
hecho el Poder Judicial o como instrumento para tener “la posibilidad de atacar un auto sin
el sustento y motivación coherente del Ordenamiento normativo del país y la supremacía
del paradigma democrático en curso” y, a su criterio, es “una garantía constitucional que se
sustenta en la necesidad de abrir cauces que permitan materializar el ideal de justicia
acogido por el constituyente de Montecristi, cuando plasmó en la Constitución del 2008
que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (artículo1)”.
No tiene sustento normativo jurídico alguno la supuesta potestad de la Corte Constitucional
para sustituir las normas legales vigentes por decisiones valorativas de los jueces
constitucionales salvo que, en consideración a éstas constaten su contradicción material con
la Constitución, en cuyo caso deberán proceder a la declaración de inconstitucionalidad y a
su expulsión del ordenamiento jurídico. Si las normas con rango de ley son adecuadamente
constitucionales, por su forma y contenido material, se aplican al caso. Si en situación
especiales las normas vigentes son insatisfactorias para lo que la Corte Constitucional
49
considera, por intuición, que es justo para el caso concreto, ésta debe dar preferencia a la
obra del legislador por defectuosa que haya sido la valoración efectuada al momento de
expedir la ley; pero no postergar la aplicación de ésta dando preferencia a la justicia intuida
por el juez.
No se trata de otra la postura de la Corte Constitucional ecuatoriana al suponer que la
norma dictada por el legislador ubica a los juzgadores, en ocasiones, en la posición de crear
un estado de injusticia. Se trata, así es, de aplicar la tesis de Robert ALEXY y otros quienes
afirman que el poder normativo (léase legislativo) tiene una pretensión de corrección o, lo
que es lo mismo, que está necesariamente vinculado con la moral crítica social. Esto
significa, dicen, que nadie dicta normas con el propósito de crear injusticias y es deber del
juzgador impedirlas aplicando en sus fallos la convicción de lo que intuye que es justo,
acoplando la decisión jurídica a la moral crítica social. Esto de por sí, convengamos en ello,
es un abandono del positivismo jurídico.
En efecto, en casos como el analizado, la Corte Constitucional juzga en base de normas sí,
pero de normas morales que se estiman correctas, pues la justicia es un concepto ético.
Claro, si la Constitución impone que los jueces hagan justicia conforme o según el Derecho
se afirma, a la vez, una conexión entre éste y la moral y no puede, en consecuencia,
admitirse el Derecho injusto, por eso la necesaria corrección judicial aplicando reglas justas
(morales) en lugar de normas jurídicas válidas y vigentes. Nuestros jueces constitucionales
se adhieren a la tesis que lo que justifica la decisión, en ciertos casos especiales, es una
argumentación jurídica y si es cierto que la argumentación jurídica tiende a concretar la
justicia, resulta claro que el Derecho se vincula a una argumentación y a una decisión
moral. Un ejemplo se encuentra en las dos sentencias comentadas en que la argumentación
es exclusivamente de moral política, no cita una sola norma reconocida como válida en el
Ordenamiento jurídico ecuatoriano para sustentar las correcciones a los fallos de los que
afirman produjeron una injusticia de resultado.
50
Por nuestra parte, afirmamos que nuestra Constitución no autoriza a que ningún juez
fundamente su decisión en un criterio, por intuitivamente justo que sea, contrario a una
norma legal que no ha sido declarada inconstitucional. No obstante lo valioso que puedan
ser sus concepciones morales o políticas no pueden los jueces del nivel al que pertenezcan,
en función de éstas, traspasar los límites que le imponen las normas de autoridad. El juez
está impedido de considerar como aplicable lo que él estima correcto de acuerdo con su
particular idea de justicia.
Las normas legales válidas, dotadas de las suficientes condiciones de aplicación (las reglas)
constituyen razones suficientes y excluyentes para decidir.
Una decisión jurídica, siguiendo la línea del pensamiento de Atienza, está justificada si y
sólo si:
1) respeta los principios de consistencia que pauta la lógica, de universalidad y de
coherencia;
2) no elude la utilización como premisa de alguna fuente del Derecho de carácter
vinculante;
3) no desconoce la existencia de hechos probados en la debida forma; y,
4) no utiliza como elementos decisivos criterios éticos, políticos, etc. no previstos
específicamente por el Ordenamiento jurídico.
En la Sentencia analizada la norma vinculante que debía utilizarse como premisa mayor es:
51
El Recurso debe interponerse dentro del término de cinco días posteriores a la notificación
del auto o sentencia o del auto definitivo que niegue o acepte su ampliación o aclaración.
Los organismos y entidades del sector público tendrán el término de quince días (Art. 5 Ley
de Casación). El hecho probado constituye la premisa menor y es que el Recurso se
interpuso antes que sea negada o aceptada la ampliación o aclaración de la sentencia. La
conclusión debió ser, como fue en la instancia de casación: El Recurso es inadmitido por
inoportunamente interpuesto. Mediando esta regla que enuncia sin indeterminación alguna
la que debe ser la consecuencia en el supuesto previsto, la Corte Constitucional decide, sin
embargo, por la justicia del caso, que la premisa mayor no la aplica por ser insatisfactoria y
la corrige creando una norma especial: “sin embargo, si el Recurso se ha interpuesto en
tiempo anterior al del auto definitivo que niegue o acepte la ampliación o aclaración será
admitido”. Lo cual no guarda consistencia lógica con la regla válida que precisa días
posteriores al auto definitivo que niegue o acepte la ampliación o aclaración.
Es decir, la Corte Constitucional dictó una sentencia irracional (sin consistencia lógica),
eludiendo una norma válida y vinculante, argumentando criterios éticos y políticos no
reconocidos por nuestro Ordenamiento jurídico y, en consecuencia, expidió una sentencia
sin justificación alguna, un acto de hecho, pues, jurídicamente no tiene calificación posible.
Comentarios:
A partir de 1950 los Tribunales o las Cortes Constitucionales comenzaron a desarrollar sus
competencias como jurisdicción especial en el mundo europeo, aun cuando antes lo había
hecho la Corte Suprema de los Estados Unidos, pero en no pocas ocasiones aquellos jueces
quisieron adueñarse de la potestad judicial y sepultar la potestad legislativa. La reacción no
se hizo esperar por parte de los poderes del Estado lesionados por la enjundia y el
desenfrenado activismo constitucional que mutaron a los jueces constitucionales en
creadores de normas y correctores de fallos, entablándose las guerras de las Cortes entre los
52
protagonistas. Todas concluyeron suscribiendo la paz, luego de la mesurada comprensión
que los tribunales y cortes constitucionales debían respetar el Ordenamiento jurídico válido
por imperfecto y perfectible que fuese o nos lo parezca.
En nuestro país no se puede aceptar que se generalicen fallos como los que hemos
comentado, pues, la inseguridad jurídica que generaría sería de tal dimensión que mejor es
preguntar a la Corte Constitucional, antes que los legisladores expidan las leyes y los jueces
las apliquen, si la valoración ética y política efectuada por los primeros es conforme a lo
que ella comprende por Justicia y, los segundos, si en el caso concreto, al aplicar las leyes
vigentes, cumplirán o no la expectativa de la Justicia que ella intuya aplicable.
La esencia de nuestro Estado democrático no es compatible con el esquema construido por
la Corte Constitucional en el que prima una concepción canónica del sistema jurídico, vale
decir, sólo se acepta como justicia lo que deciden los jueces si es adecuado a lo que ella
percibe y declara que lo es. Se ha auto-erigido como única sede donde se concibe la
justicia, con exclusión del legislador y de los demás jueces a quienes debe corregir en su
labor. Es una fiel réplica de la única sede donde vive la justicia divina entendida por los
hombres: el Vaticano, que es único legislador y solitario juez de los católicos creyentes.
Esta impostura amerita un llamado de atención a los integrantes de la Corte Constitucional
para que reciban el consejo que dieran tres de los más ilustres Magistrados del Tribunal
Constitucional español, a saber: Francisco RUBIO LLORENTE, Francisco TOMÁS Y
VALIENTE y Luis DIEZ-PICAZO: “(STC No.53/1985): “El Tribunal Constitucional, que
no ostenta la representación popular, pero que sí tiene el tremendo poder de invalidar las
leyes que los representantes del pueblo han aprobado, no ha recibido este poder en atención
a la calidad personal de quienes lo integran, sino sólo porque es un Tribunal. Su fuerza es la
del Derecho y su decisión no puede fundarse nunca, por tanto, en cuanto ello es
humanamente posible, en nuestras propias preferencias éticas o políticas, sino sólo en un
razonamiento que respete rigurosamente los requisitos propios de la interpretación jurídica.
53
En la fundamentación de la presente Sentencia falta ese razonamiento riguroso y es esa
falta de rigor la que conduce a la…errada decisión”.
1.4.- El fallo de la Corte Constitucional No. 020-10-SEP-CC.
1.4.1.- Importancia vinculante.
Para saber si una jurisprudencia es vinculante o no, requiere de un estudio serio y
ponderado de la misma. Es una actividad intelectual desarrollada con la mayor precisión
posible. El precedente se caracteriza porque la argumentación es extensa de ahí la
diferencia con la norma legal que se comprime a una economía lingüística. 15 Para hallar el
precedente necesariamente debemos acudir a la estructura de las sentencias, tanto la ley
como la doctrina vienen aceptando que esta se integra en tres partes: la motiva , los
considerandos y la resolutiva.
Es de interés entonces indagar donde está la fuerza vinculante del precedente y que
denominación adquiere como elemento identificatorio.
Como quiera que en algún momento se dio un debate en torno a que el carácter vinculante
del precedente estaba en toda la sentencia, mientras otros decían estar en una parte de ella,
es pertinente referirnos al tema acorde con los últimos criterios esbozados por la alta corte
constitucional.
Es bueno recordar que precedente es “una decisión judicial que contiene en si un principio.
El principio subyacente que forma así su elemento obligatorio es frecuentemente
15
BERNAL, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado. Bogotá 2005
54
denominado ratio decidendi. La decisión concreta es obligatoria entre las partes, pero
únicamente la ratio decidendi abstracta tiene fuerza como derecho obligatorio para todo el
mundo en general.16
Si la ratio decidendi es la en que un momento dado obliga, ¿entonces qué es eso de ratio
decidendi?
La Corte Constitucional en reiteradas sentencias ha dicho sobre el precedente constitucional
que en toda sentencia es preciso distinguir entre la decisum, la ratio decidendi y los obiter
dicta.
La decisum la define como la resolución concreta del caso, la determinación si la norma
debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional. Esta parte de la
sentencia de constitucionalidad tiene alcance general.
La ratio decidendi, la define como la formulación general del principio, regla o razón
general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica. Esta parte de la
sentencia tiene fuerza vinculante y constituye el precedente judicial.
La ratio decidendi es la norma adscrita a la subregla que concreta las indeterminadas
cláusulas constitucionales en prescripciones concretas aplicables a tipos de casos.
16
SALMOND, John. Jurisprudencia 1924.
55
La obiter dicta, la define como una parte de la sentencia, que no tiene poder vinculante,
sino una fuerza persuasiva que depende del prestigio y jerarquía del tribunal. (Bernal, 2005)
No existe un criterio unánime acerca de la forma como se establece o halla la ratio
decidendi en la sentencia, para ello han surgido varios métodos, entre las que podemos
mencionar:
TEST DE GOODHART: considera que la ratio decidendi se encuentra en el vínculo o nexo
que existe entre los hechos del litigio y la decisión concreta a que llegó el juez.
Como se llega a esa conclusión? Estableciendo los hechos relevantes, apreciándolos a la luz
de la decisión concreta. De ahí en adelante siempre que se den los mismos hechos debe
aplicarse la misma decisión.
TEST DE OLIPHANT: Los jueces no resuelven las cosas según las normas vigentes sino
conforme a sus concepciones personales, de ahí que para conocer la ratio decidendi hay que
conocer los estímulos o reacciones del juez ante situaciones concretas.
4.2.- Indeterminación de procedimientos para el cumplimiento del fallo.
Sin apreciar que la citación por la prensa es una medida excepcional que procede cuando ha
sido imposible determinar el domicilio, por lo que los presupuestos para su procedencia
deben estimarse con estrictez y rigurosidad, no bastando la declaratoria bajo juramento,
sino que el juez deberá exigir que para la procedencia de tal citación excepcional, se
56
demuestren las diligencias realizadas a tal efecto, y no se dé rienda suelta a argucias
fraguadas por una de las partes para obstaculizar o impedir que la otra, en este caso, el
demandado, comparezca al juicio y pueda ejercer su derecho a la defensa…
4.3.- Necesidad de normas de procedimientos para cumplir el fallo.
Presentada una demanda, el juez debe correr traslado con la misma al demandado para que
comparezca y la conteste, en los términos previstos en la ley, los que varían de acuerdo al
tipo de juicio, sea este ordinario, verbal sumario, ejecutivo o juicios con trámites especiales.
Este acto por el cual se hace saber o se corre traslado al demandado con el contenido de la
demanda es la citación, que tiene como propósito o finalidad, asegurar la vigencia del
principio de contradicción, vale decir, poner en conocimiento del demandado las
pretensiones formuladas por el actor, y disponer que sea citado para comparecer y contestar
la demanda.
En la corrección de la citación con la demanda se encuentra inmersa, fundamentalmente, la
garantía constitucional de la defensa en juicio, " ..ya que el demandado podrá o no ejercitar
adecuadamente ese derecho según que la citación haya sido o no bien realizada"
La especial trascendencia de la citación con la demanda motiva que la ley rodee a este acto
de formalidades específicas, con el fin de precautelar el derecho a la defensa.
57
Es así que la citación, de acuerdo con nuestra normativa procedimental civil, es el acto por
el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las
providencias recaídas en esos escritos (artículo 73 CPC). 17
Siendo los efectos de la citación, entre otros:
1. Dar prevención en el juicio al juez que mande hacerla;
3. Obligar al citado a comparecer ante el juez para deducir excepciones. (Artículo 97
CPC).18
De manera puntual, el artículo 82 ibídem señala: "A personas cuya individualidad o
residencia sea imposible determinar se citará por tres publicaciones que se harán, cada una
de ellas en fecha distinta, en un periódico de amplia circulación del lugar; de no haberlo, se
harán en un periódico de la capital de la provincia, asimismo de amplia circulación; y si
tampoco allí lo hubiere, en uno de amplia circulación nacional, que el juez señale f.,.)
La afirmación de que es imposible determinar la individualidad o residencia de quien deba
ser citado, la hará el solicitante bajo juramento sin el cumplimiento de cuyo requisito, el
juez no admitirá la solicitud".
El acto mediante el cual tiene lugar la citación del Demandado reviste especial
trascendencia, desde que está en juego el derecho a la defensa en juicio que tiene jerarquía
constitucional.
17
18
Código de Procedimiento Civil, art. 73
Código de Procedimiento Civil, art. 97
58
Es por ello que tratándose de la citación o traslado con la demanda, la ley ha dispuesto que
se la practique rodeada de formalidades específicas, como que en el proceso se extienda el
acta de citación, expresando el nombre completo del citado, la forma en que se la hubiere
practicado y la fecha, hora y lugar de la misma; de la notificación el actuario sentará la
correspondiente razón. El actuario o el citador, tendrá la obligación de cerciorarse de la
verdad, de que se trata de la respectiva habitación o establecimiento de comercio para hacer
allí la citación en forma legal. (Artículo 77 CPC),19 y en el caso de las Personas cuya
residencia se desconoce, se las citará por tres publicaciones hechas en fechas distintas, en
un periódico de amplia circulación del lugar, y de no haberlo en un periódico de amplia
circulación en la capital o a nivel nacional, en cuyo caso, la citación por la prensa exige
previamente que el actor declare bajo juramento que le ha sido imposible, determinar la
residencia del demandado; si no lo hiciere, el juez no admitirá su solicitud de citación por la
prensa.
1.5.- El Debido Proceso
El debido proceso tuvo su magistral desarrollo y reconocimiento en el siglo XVIII, en
donde los filósofos plantearon los cimientos esenciales para su reconocimiento,
especialmente Montesquieual discurrir sobre la división de los poderes y el aporte
primigenio de Jean Jacques Rousseau sobre el contrato social.
El 26 de agosto de 1789 se promulgó en Francia la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, hace 219 años quedaron establecidas algunas garantías
ciudadanas en el ámbito penal referentes al debido proceso.
19
Código de Procedimiento Civil, art. 77.
59
Posteriormente, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, acogida por la mayoría de
Estados del mundo, estableciendo un mandato dirigido al desarrollo del debido proceso y a
la proclamación de la naturaleza de los Tribunales de Justicia, que deben ser instituidos por
mandato de leyes preexistentes.
Finalmente, la garantía universal del debido proceso adquiere la categoría de jus cogens
como derecho humano y erga omnes de observancia en el Art. 14 del Pacto Internacional de
derechos humanos de las Naciones Unidas de 1966; y, Art.8 de la Convención Americana
sobre derechos humanos de 1969.
Par Suárez (1998:196) en sentido formal, el debido proceso consiste en que nadie puede ser
juzgado; sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida, para que se cumpla
aquel axioma de que nadie puede ser condenado sin antes haber sido oído y vencido en
juicio, con la plenitud de las formalidades legales. Implica la existencia previa de los
procedimientos de investigación y de juzgamiento a los que deben ser sometidos los
imputados y mediante los cuales se fijan las competencias, las formas y ritos que han de
presidir la realización de toda actuación penal.
Los presupuestos del Debido Proceso
Los presupuestos procesales son los requisitos necesarios, para que pueda constituirse un
proceso válido o una relación procesal válida, circunstancias de las que depende la
admisibilidad del proceso, sin los cuales el juez no podrá dar trámite.
60
Según el Dr. Zavala Baquerizo. El proceso Penal, EDINO 1989, cuarta edición, tomo I,
página 46; los presupuestos son: “Circunstancias anteriores que deben existir antes que la
actividad se inicie y sin cuya existencia carece de eficacia jurídica todo lo actuado”. 20
El proceso penal para que tenga legitimidad exige, previo a su desarrollo, la presencia de
ciertos presupuestos que son:
1) El órgano jurisdiccional;
2) La situación jurídica de inocencia del ciudadano; y,
3) El derecho a la tutela jurídica.
El Órgano Jurisdiccional
Como presupuesto del debido proceso, debe existir antes del proceso penal; lo que significa
que el juez natural como titular del mismo, tiene como presupuesto la existencia del órgano
jurisdiccional:
a) instituido por la ley con anterioridad al hecho;
b) competente;
c) independiente; y,
c) imparcial.
20
Dr. Zavala Baquerizo. El proceso Penal, EDINO 1989, cuarta edición, tomo I, página 46.
61
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el Art.10, se consagra la
independencia, y la imparcialidad del órgano jurisdiccional, para la investigación de
cualquier acusación contra ella en materia penal. El Estado ecuatoriano, con la finalidad de
cumplir con el mandato soberano, crea los órganos jurisdiccionales, para que ejerzan la
potestad de la administración de justicia, siendo imperativo el mandato al determinar :
“Solo la jueza o juez de garantías penales establecidos de acuerdo con la Constitución y las
demás leyes de la República ejercen jurisdicción en materia penal”.
La Constitución de la República del Ecuador en su Art.1 78 establece: “Los órganos
jurisdiccionales, sin perjuicio de otros órganos con iguales potestades reconocidas en las
Constitución, son los encargados de administrar justicia y son los siguientes:
1.-La Corte Nacional de Justicia,
2.- Las Cortes Provinciales de Justicia;
3.- Los tribunales y juzgados que establezca la Ley;
4.- Los Juzgados de Paz.
El Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina
de la Función Judicial.
La Función Judicial tendrá como órganos auxiliares el servicio notarial, los martilladores
judiciales, los depositarios judiciales y los demás que determine la ley.
62
La Defensoría Pública y la Fiscalía General del Estado son órganos autónomos de la
Función Judicial.
La ley determinará la organización, el ámbito de competencia, el funcionamiento de los
órganos judiciales y todo lo necesario para la adecuada administración de justicia”.
1.5.1.- El debido proceso en los instrumentos internacionales.-
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adoptado en la Asamblea General
de la Organización de Naciones Unidas, mediante resolución 2200 el 16 de diciembre de
1966, entra en vigencia el 23 de marzo de 1976, promulgado en la Gaceta Oficial No.
18,373 de 8 de julio de 1976.
Art.14
1.-Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación
de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella.
La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una
sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en
63
materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores
de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de
los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
64
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el
hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país.
65
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José o CADH) Costa
Rica, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, el
22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica, entró en vigencia el 18 de
julio de 1978. Es una de las bases del Sistema interamericano de protección de derechos
humanos manifiesta lo siguiente:
Art. 8 Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
66
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia
.
Art.91. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
67
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de
la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,
pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho
a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad
de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a
obtener reparación.
68
La fundamentación legal se encuentra respaldada, por los instrumentos internacionales
como son: los tratados y convenios internacionales, los cuales se encuentra consagrados en
la Constitución de la República del Ecuador, en su Art.417.
-“Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la
Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos
humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de
aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.
1.5.2.- El debido proceso en la Constitución de la República del Ecuador
Las garantías del juicio justo y el debido proceso en el Ecuador, se consagro, en primera
instancia en la codificación de la Constitución Política de la República del Ecuador,
promulgada en el Registro Oficial Nº 183 del 5 de mayo de 1993; amparadas en el Derecho
a la libertad y seguridad de las personas, fundamentados en el numeral 17 del Art.19.7.
El debido proceso como una garantía constitucional fue instituida en la Constitución
Política de la República, promulgada en el Registro Oficial Nº 1 del 11 de agosto de 1998;
fundamentado en el numeral 27 del Art.23 de la Carta fundamental, consagrada para
brindar protección a las personas contra el abuso del poder público y Art.24 como normas
básicas del debido proceso, con inclusión a los Convenios y Tratados Internacionales que
garantiza la misma carta magna.
El debido proceso como garantía básica, se fundamenta en los Denominados DESCA,
derechos colectivos y ambientales, donde el Estado se convierte en garante y actor de tales,
69
desplazando la prioridad dada a las garantías individuales de la anterior constitución,
instituida en la Constitución de la República del Ecuador, Carta Magna vigente,
promulgada en el Registro Oficial Nº 449 del 20 de octubre del 2008, fundamentado en el
Título II, Derechos, Capítulo Octavo de los Derechos de Protección, Art.75, el acceso
gratuito a la justicia y tutela efectiva, imparcial de los derechos e intereses de las personas;
y como garantías básicas del debido proceso los Arts. 76.
La Constitución de la República del Ecuador dispone:
Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de
inmediación y celeridad, en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las
resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
Art 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías
básicas:
1.-Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las
normas y los derechos de las partes.
2.-Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
70
3.-Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra
naturaleza; ni se la aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se
podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente o con observancia del
trámite propio de cada procedimiento.
4.-Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrá
validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5.-En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones
diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su
promulgación sea posterior a la infracción.
En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más
favorable a la persona infractora.
6.-La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza.
7.-El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías.
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
71
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes
podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General
del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado
particular o un defensor público, ni fuere de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, sino comprende o
no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales ser asistido por una abogada o abogado de su elección o
por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso o la comunicación libre y
privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y
replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecirles las que se
presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
72
Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o
autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente.
Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el
efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si
en la resolución no se anuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se
explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus
derechos.
Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se
observarán las siguientes garantías básicas:
1.- La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para
garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena;
procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos por el tiempo y con las
73
formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no
podrá mantenerse a la persona detenidas in fórmula de juicio por más de veinticuatro horas.
La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.
2.-Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden
escrita emitida por jueza o juez competente salvo el caso en caso de delito flagrante. Las
personas procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad
permanecerán en centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos.
3.-Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a conocer en forma clara y
en un lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o
autoridad que la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del
respectivo interrogatorio.
4.-En el momento de la detención, la agente o el agente informará a la persona detenida de
su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la asistencia de una abogada o abogado, o
defensora o defensor público en caso de que no pudieran designarlo por sí mismo, y a
comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique.
5.-Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará
inmediatamente al representante consular de su país.
6.-Nadie podrá ser incomunicado.
74
7.-El derecho de toda persona a la defensa incluye:
a) Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y lenguaje sencillo de las
acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad
responsable de la acción o procedimiento.
b) Acogerse al silencio.
c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo sobre Asuntos que puedan
ocasionar su responsabilidad penal.
8.-Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en el caso de
violencia intrafamiliar, sexual y de género. Serán admisibles las declaraciones voluntarias
de las víctimas de un delito o de los parientes de éstas, con independencia del grado de
parentesco. Estas personas podrán plantear y proseguir la acción penal correspondiente.
9.- Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preventiva
no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un
año en los casos de delito sancionados por reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de
prisión preventiva quedará sin efecto.
75
10.- Sin excepción alguna dictada al auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, la
persona detenida recobrará inmediatamente su libertad, aún cuando estuviera pendiente
cualquier consulta o recurso.
11.-La jueza o juez aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas
a la privación de la libertad contempladas en la ley.
Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de
la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada.
12.-Las personas declaradas culpables y sancionadas con penas de privación de libertad por
sentencia ejecutoriada permanecerán en centros de rehabilitación social. Ninguna persona
condenada por delitos comunes cumplirá la pena fuera de los centros de rehabilitación
social del Estado, salvo los casos de penas alternativas y de libertad condicionada, de
acuerdo con la ley.
13.-Para las adolescentes y los adolescentes infractores regirá un sistema de medidas
socioeducativas proporcionales a la infracción atribuida. El Estado determinará mediante
ley sanciones privativas y no privativas de libertad. La privación de la libertad será
establecida como último recurso por el periodo mínimo necesario y se llevará a cabo en
establecimientos diferentes al de personas adultas.
14.-Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la
persona que recurre.
76
Quien haya detenido a una persona con violación de estas normas será sancionado.
La ley establecerá sanciones penales y administrativas por la detención arbitraria que se
produzca en uso excesivo de la fuerza policial en aplicación o interpretación abusiva de
contravenciones u otras normas o por medios discriminatorios.
Para los arrestos disciplinarios de las fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, se aplicará lo dispuesto en la ley.
1.5.3.- El fallo de la Corte Constitucional No. 020-10-SEP-CC y el debido proceso.-
Sin apreciar que la citación por la prensa es una medida excepcional que procede cuando ha
sido imposible determinar el domicilio, por lo que los presupuestos para su procedencia
deben estimarse con estrictez y rigurosidad, no bastando la declaratoria bajo juramento,
SINO QUE EL JUEZ DEBERÁ EXIGIR QUE PARA LA PROCEDENCIA DE TAL
CITACIÓN EXCEPCIONAL, SE DEMUESTREN LAS DILIGENCIAS REALIZADAS
A TAL EFECTO, Y NO SE DÉ RIENDA SUELTA A ARGUCIAS FRAGUADAS POR
UNA DE LAS PARTES PARA OBSTACULIZAR O IMPEDIR QUE LA OTRA, EN
ESTE CASO, EL DEMANDADO, COMPAREZCA AL JUICIO Y PUEDA EJERCER SU
DERECHO A LA DEFENSA…
SENTENCIA.
1.- Aceptar la acción extraordinaria de protección planteada por el accionante.
77
2.- Declarar que al dictar la sentencia, el Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha ha violado
los derechos constitucionales de la tutela judicial efectiva (Art. 11, numeral 9); el derecho y
garantía del debido proceso (Art. 76, numerales 1, 4 y 7, literales a, c, h y m); la seguridad
jurídica (Art. 82).
3.- Disponer que el presente proceso se retrotraiga hasta el momento en que se verifica la
violación de los derechos constitucionales antes mencionados, es decir, al momento de la
citación con la demanda, a partir de cuyo momento procesal se deberá sustanciar la causa
en otro juzgado.’
Como manifiesta el fallo constitucional resulta imprescindible para la vigencia plena de una
democracia sustentada en un cuerpo normativo, como es la Constitución de la República
que consagra al Estado Constitucional de Derechos y Justicia, y que tiene como uno de los
pilares la defensa de los derechos fundamentales contar con garantías que hagan efectiva su
plena vigencia, siendo una de estas precisamente la acción extraordinaria de protección, que
como hemos analizado en este caso, sobre la base de las argumentaciones en derecho, ha
puesto en evidencia que en la instancia judicial correspondiente se han violado derechos
fundamentales, como la tutela judicial efectiva, el derecho y garantía del debido proceso y
la seguridad jurídica, volviéndose exigible en el caso, esta garantía constitucional para
tutelar la defensa en juicio y el respeto al principio de contradicción.
1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo
Del análisis de estos hechos y de las puntualizaciones o razones correspondientes, podemos
colegir que, efectivamente, el demandado no fue citado debidamente con la demanda, es
78
decir, en su domicilio, que lo tenía perfectamente establecido el accionante, cuando en
todos los formatos Impresos de 01ympus S. A., Seguros y Reaseguros, sobre las Carátulas
Únicas de Pólizas, que constan de fojas 3 a 24 del expediente, la última del 14 de agosto
del 2007, (fojas IS del proceso), en el apartado del solicitante Dirección, consta: Pedro de la
Piña OE-S-220 y Cantón C., así como el oficio de fecha 2 de abril del 2008, remitido por el
accionado al actor del juicio ejecutivo, en cuyo membrete se precisa la dirección de Vial
Fabara Cía. Ltda., y sin embargo, en la demanda, acápite sexto, consta que al demandado se
lo citará en este Distrito Metropolitano de Quito, en la Panamericana Norte kilómetro
catorce y medio, a la altura de Calderón, "Vial Fabara y Asociados" Cía. Ltda., lo que pone
en evidencia que la sentencia emitida por el Juez de instancia, el Juez Cuarto de lo Civil de
Pichincha, que condena al demandado, da por hecho la afirmación del actor, en el juicio
ejecutivo, que desconocía el domicilio demandado, sin apreciar que la citación por la
prensa es una medida excepcional que procede cuando ha sido imposible determinar el
domicilio, por lo que los presupuestos para su procedencia deben estimarse con estrictez y
rigurosidad, no bastando la declaratoria bajo juramento, sino que el Juez deberá exigir que
para la procedencia de tal citación excepcional, se demuestren las diligencias realizadas a
tal efecto, y no se dé rienda suelta a argucias fraguadas por una de las partes para
obstaculizar o impedir que la otra, en este caso, el demandado, comparezca al juicio y
pueda ejercer su derecho a la defensa.
En el fallo se declara que al dictar la sentencia, el Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha ha
violado los derechos constitucionales de la tutela judicial efectiva (artículo 11, numeral 9);
el derecho y garantía del debido proceso (artículo 76, numerales 1,4 y 7, literales a, c, h y
m); la seguridad jurídica (artículo 82).
Se dispone que el proceso se retrotraiga hasta el momento en que se verifica la violación de
los derechos constitucionales antes mencionados, es decir, al momento de la citación con la
demanda, a partir de cuyo momento procesal se deberá sustanciar la causa a otro juzgado.
79
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Portoviejo con los
señores abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica
y documental.-
Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa de
la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y
problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos
80
para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la
verdad.
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
Población y muestra
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para
obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.
Jueces que laboran en las diferentes judicaturas de la ciudad de Portoviejo.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
3500
TOTAL
3500
81
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Portoviejo,
tomando en consideración la siguiente fórmula:
n= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
e= Margen de error (0,1)
n=
N-1
.
E2(N-1)+1
n=
3500-1
.
(0.1)2(3500-1)+1
n=
3500
.
35.99
n=
97 Abogados
82
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y
ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en
el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
83
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos,
registrando
toda
la
información
de
la
manera
más
verás
posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
84
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación

2.3.-
Cuestionarios
Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados
con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan
al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
85
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria
sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos
Internacionales
Norma que permiten
u obligan al Estado a
reformar la Ley
Constitución
de la
República del
Ecuador
Principios y
Garantías
Las Leyes
Articulado
Que
deroga
Lo que se
contrapone a
Principios y
Garantías
Que
reforma
Supresión
Adición
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son los únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
En el presente capítulo presentamos el marco metodológico el que a través de métodos,
técnicas e instrumentos nos llevará a la propuesta planteada, este tipo de investigación nos
permitió obtener explicaciones del porque se presenta la necesidad de que dentro de las
atribuciones de la administración de justicia se incluya una correcta aplicación de la
norma, permitiendo que el demandado tenga una correcta defensa de la denuncia en su
contra para que exista una aplicación apropiada al Debido Proceso.
86
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de la investigación
Trabajo de investigación realizado a 97 abogados en el libre ejercicio profesional.
1.- ¿Considera usted que las citaciones y notificaciones son vulnerables a las
falsedades que pueden cometerse dentro de un proceso legal?
SI ( )
NO ( )
PERSONAS
92
5
97
Si
No
TOTAL
2
5%
POR QUÉ?
PORCENTAJES
95
5
100%
Gráfico No. 1
1
95%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 95% de encuestados manifiestan que SÍ, porque son actos de comunicación establecidos
en la Ley para que una persona o ente jurídico, conozca que se ha presentado una demanda,
denuncia o querella en su contra que en ocasiones sirve como base para que una de las
partes cometan falsedades o estafas procesales y el 5% de encuestados considera que las
argucias de cualquiera de las partes, pueden cometerse no sólo en las citaciones sino en
varias etapas de un proceso legal.
87
2.- ¿Considera usted que las notificaciones al calificarse como solemnidad sustancial
debería gozar de requisitos que no contemplen vacíos legales?
SI ( )
NO ( )
POR QUÉ?
PERSONAS
82
15
97
Si
No
TOTAL
PORCENTAJES
85
15
100%
Gráfico No. 2
1
2
15%
85%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 85% de encuestados manifiesta que SÍ, porque al ser requisito para la validez de
cualquier proceso, debería existir parámetros legales que eviten que se vicie el proceso con
argucias legales y el 15% de encuestados considera que NO, porque consideran que los
requisitos y formalidades existen, el problema radica en la mala fe de una de las partes
quienes pretenden obtener éxitos judiciales a espaldas de la contraparte.
88
3.- ¿Considera usted que los Jueces son los que permiten que se incurra en este acto de
corrupción dentro de un proceso judicial?
SI ( )
NO ( )
POR QUÉ?
PERSONAS
78
19
97
Si
No
TOTAL
PORCENTAJES
80
20
100%
Gráfico No. 3
1
2
20%
80%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 80% de encuestados manifiesta que SÍ, la triste realidad que vivimos es que en la propia
administración de justicia se permite que se actúe y se incurra en este tipo de actos de
corrupción no brindando un proceso justo para una de las partes y el 20% de encuestados
considera que NO, los jueces tienen su rol protagónico en el proceso, pero no son los que
incurren en este tipo de actos, los mismos profesionales del derecho son los que se inventan
argucias para salir airosos en un proceso.
89
4.- ¿Cree usted que la citación por prensa al no establecer procedimiento, atenta
contra el derecho a la defensa?
SI ( )
Si
No
TOTAL
NO ( )
POR QUÉ?
PERSONAS
80
17
97
PORCENTAJES
82
18
100%
Gráfico No. 4
1
2
18%
82%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 82% de encuestados manifiesta que SÍ, la citación por prensa no contempla los requisitos
legales justos para que exista un debido proceso, se deja en completo estado de indefensión
a la contraparte que muchas veces desconoce que ha sido notificado y no se brindan las
garantías para un proceso justo y el 18% de encuestados manifiesta que NO, porque al
contemplarse en nuestra Legislación brinda los derechos y garantías del derecho a la
defensa.
90
5.- ¿Considera usted que la Corte Constitucional actúa con una tutela judicial efectiva
para que no se sigan cometiendo estos fraudes dentro del proceso legal?
SI ( )
NO ( )
POR QUÉ?
PERSONAS
63
34
97
Si
No
TOTAL
PORCENTAJES
65
35
100%
Gráfico No. 5
1
2
35%
65%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 65% de encuestados manifiesta que sí, la corte constitucional actúa de manera adecuada
y ha colaborada anulando sentencias en procesos que se tramitan sin la presencia del
demandado, a quien se lo citó por prensa, estas decisiones ha brindado cambios positivos a
la administración de justicia y el 35% de encuestados considera que NO, los fraudes por
medio de la citación por prensa son continuos, resulta insuficiente garantizar un debido
proceso, por más que la administración de justicia colabore para remediar este tipo de
fraudes, seguirán existiendo.
91
6.- ¿Considera usted, que en el fallo de la Corte Constitucional No. 020-10-SEP-CC, se
violentó el derecho a la defensa del demandado?
SI ( )
NO ( )
POR QUÉ?
PERSONAS
87
10
97
Si
No
TOTAL
PORCENTAJES
90
10
100%
Gráfico No. 6
1
2
10%
90%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 90% de encuestados manifestaron que SI existieron irregularidades en el proceso por lo
tanto hubo una vulneración al derecho a la defensa del demandado, el 10% de encuestados
manifestaron que NO por desconocer sobre el fallo.
92
7.- ¿Considera usted que la especial trascendencia de la citación con la demanda
motiva que la ley rodee a este acto de formalidades precautelando el derecho a la
defensa?
SI ( )
NO ( )
POR QUÉ?
PERSONAS
71
26
97
Si
No
TOTAL
PORCENTAJES
73
27
100%
Gráfico No. 7
1
2
27%
73%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 73% de encuestados manifestaron que Sí, porque la citación debe constar con las
formalidades de la Ley, el 27% de encuestados manifestaron que No, porque existen
irregularidades vulnerando el derecho a la defensa del demandado.
93
8.- ¿Considera usted que en el juicio ejecutivo si la notificación fuere irregular o
viciosa, puede acarrear consecuencias irreparables a la parte afectada?
SI ( )
NO ( )
POR QUÉ?
PERSONAS
95
2
97
Si
No
TOTAL
PORCENTAJES
98
2
100%
Gráfico No. 8
1
2
2%
98%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 98% de encuestados manifestaron que SI al no poder ejercer precisamente su derecho a
la defensa, sus consecuencias son irreparables, el 2% de encuestados manifestaron que NO
por desconocer del tema.
94
9.- ¿Cree usted que se debe elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria del
Código de Procedimiento Civil que establezca normas sobre la citación por la prensa
para garantizar el debido proceso?
SI ( )
NO ( )
POR QUÉ?
PERSONAS
95
2
97
Si
No
TOTAL
PORCENTAJES
98
2
100%
Gráfico No. 9
1
2
2%
98%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 98% de encuestados manifestaron que SI es factible la elaboración del anteproyecto por
las constantes violaciones al derecho a la defensa y el debido proceso, el 2% de encuestados
manifestaron que NO porque el procedimiento es claro y la administración de justicia debe
hacerlo cumplir.
95
10.- ¿Considera usted que la citación por la prensa constituye una violación al debido
proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva?
SI ( )
NO ( )
POR QUÉ?
PERSONAS
63
34
97
Si
No
TOTAL
PORCENTAJES
65
35
100%
Gráfico No. 10
1
2
35%
65%
Fuente:
Encuestas.
Elaborado por:
Ab. Joffre Vidal
Análisis e interpretación:
El 35% de encuestados manifestaron que No constituye ninguna violación porque se sujeta
al procedimiento y el 65% de encuestados manifestaron que SI porque si la parte contraria
no va a ser escuchada, no presenta pruebas, finalmente no podrá recurrir por añadidura, el
proceso se torna en indebido.
96
3.2.- Desarrollo de la Propuesta
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
ASAMBLEA NACIONAL
REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada
en el Registro Oficial No. 149 de 20 de octubre de 2008 determina que "El más alto deber
del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución….El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo
injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela
judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.”
Que, el artículo 169 de la Constitución, dispone que: “EI sistema procesal es un medio para
la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión
de formalidades.”
Que, el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil determina: "Citación es el acto por
97
el cual se hace saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las
providencias recaídas en esos escritos.
Notificación es el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes, o de otras
personas o funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y demás providencias judiciales, o
se hace saber a quién debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento, expedidos por el
juez.
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
AGRÉGUESE:
Art. 1.- A continuación del Art. 82, agréguese uno que diga: “Deberá justificarse
minuciosamente las gestiones tendientes para determinar el domicilio del demandado para
poder notificarlo por la prensa y se contará con:
1. Certificaciones de instituciones públicas o privadas que determinen que el demandado no
es usuario de servicios como luz, agua, o teléfono.
2. Certificación del Instituto Ecuatoriano de seguridad Social en el que se determine que el
demandado no es afiliado o jubilado”
3. Certificación del Servicio de Rentas Internas en la cual se determine que el demandado
no ejerce ninguna actividad comercial.
En caso de que el demandado registre información en cualquier institución o entidad
pública o privada se deberá remitir la información domiciliaria que repose en sus archivos o
a su vez se adjuntará el registro bajado de la página virtual de la correspondiente entidad.”
98
Art. 2.- A continuación del Art. 82, agréguese uno que diga: “La citación podrá ser:
1. Personal.
2. Por Boletas.
3. Por la Prensa, o Radiodifusión Cantonal o Regional.
4. De forma Electrónica a través de correo electrónico.
5. A través de las redes sociales como facebook o twiter.
De no realizarse la citación de forma personal, se cumplirá obligatoriamente con una de las
determinadas en los numerales 3 y con una de las redes sociales del numeral 4, debiendo
además cumplir lo determinado en el artículo anterior para garantizar que se cumpla con el
debido proceso.”
DISPOSICIÓN FINAL:
La presente ley reformatoria entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro
Oficial.
Dado y firmado en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano
de San Francisco de Quito, a los treinta días del mes de junio del año dos mil catorce.
Dra. Gabriela Rivadeneira
Presidenta de la Asamblea Nacional
99
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
En este capítulo se respalda en las encuestas que se hizo a los profesionales en derecho. Si
bien es cierto es muy propicio el hecho de poder enfatizar que el estudio de metodologías
empleada en esta investigación logran evidenciar el objeto de la investigación logrando así
evidenciar nuestra propuesta en la que se han evaluado y analizado los resultados de la
encuesta para el desarrollo de la propuesta.
Como conclusión de las encuestas y del análisis del fallo de la Corte Constitucional puedo
manifestar que la Constitución Política consigna a que nadie podrá ser privado del derecho
a un debido proceso y al de defensa; derechos humanos que vinculan directamente a los
poderes públicos, tanto a la administración a los tribunales que juzgan; instancias que
deben limitar y ceñir sus actuaciones, aún las discrecionales, a la norma. Las partes en un
proceso tienen derecho a proponer toda clase de pruebas e intervenir en la práctica de las
mismas, las que deben ser tomadas en cuenta y ser valoradas por la instancia juzgadora a la
hora de tomar la decisión, para desterrar cualquier tipo de indefensión y asegurar la mayor
imparcialidad posible.
El artículo 76 de la Constitución garantiza que en todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso.
Establece que corresponde a toda autoridad administrativa o judicial garantizar el
cumplimiento de las normas y derechos de las partes. El artículo 76, numeral 1 de la
Constitución de la República preceptúa que corresponde a la autoridad judicial garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. Por su parte, el numeral 7, en sus
literales dice:
a) "Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento;
e) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones;
100
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistido y
replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra; y.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus
derechos".
El debido proceso es una exigencia que debe trasversalizar el accionar de la autoridad
judicial y administrativa para garantizar los derechos fundamentales de las personas.
En el ámbito judicial el debido proceso estará presente que en cada uno de sus momentos o
estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad entre las partes y del juez,
como en la presentación y contestación de la demanda, en cuanto la parte accionada ha sido
citada con la demanda, en la etapa de las pruebas, luego en las alegaciones y por último en
la sentencia.
En el análisis del caso, no se ha cumplido ninguno de estos presupuestos, ya que el
proponente de esta demanda, en el juicio ejecutivo que se siguió en su contra, no fue
debidamente citado, tal como consta de las evidencias del proceso; en consecuencia, se lo
privó de su derecho a la defensa al no haber sido escuchado en sus razones o argumentos,
no pudo presentar pruebas o no ejerció el derecho a contradecirlas, y como corolario
tampoco pudo recurrir del fallo.
Resulta imprescindible para la vigencia plena de una democracia sustentada en un cuerpo
normativo, como es la Constitución de la República que consagra al Estado Constitucional
de Derechos y Justicia, y que tiene como uno de los pilares la defensa de los derechos
fundamentales contar con garantías que hagan efectiva su plena vigencia, siendo una de
estas precisamente la acción extraordinaria de protección, que como hemos analizado en
este caso, sobre la base de las argumentaciones en derecho, ha puesto en evidencia que en
la instancia judicial correspondiente se han violado derechos fundamentales, como la tutela
judicial efectiva, el derecho y garantía del debido proceso y la seguridad jurídica,
volviéndose exigible en el caso, esta garantía constitucional para tutelar la defensa en juicio
y el respeto al principio de contradicción.
101
Como consecuencia de los resultados obtenidos en la elaboración, aplicación y posterior
análisis e interpretación de las encuestas y entrevista realizadas, se ve claramente que las
personas a quienes se le aplico el cuestionario, tornaron evidentemente el problema, y que
por lo tanto se hace necesaria la reforma al código de procedimiento civil.
102
CONCLUSIONES GENERALES
1.- Como conclusión podemos indicar que la citación es fundamental para ejercitar el
derecho de defensa, toda demanda debe ser citada al demandado o demandados, de esta
manera se asegura la vigencia del principio de contradicción, poniendo en conocimiento del
demandado las pretensiones del actor, para que este proceda ejercer su derecho a la defensa
y conteste la demanda.
2.- El cambio de la sociedad y el aparecimiento de nuevas tecnologías informáticas, ha
dado lugar a que se puedan emplear nuevas formas de citación aplicadas a los
procedimientos judiciales, con la finalidad de evitar que el demandado quede en la
indefensión, violentando los principios básicos del debido proceso.
3.- En la actualidad es más fácil poder ubicar a las personas, en la web o vía telefonía
celular, lo que está provocando que los tradicionales métodos de citación resulten obsoletos
ante la rapidez y efectividad que prestan estas herramientas tecnológicas, para la ubicación
de las personas, sus domicilios o residencias.
4.- La regulación existente sobre el proceso previo a la citación por la prensa ha
determinado que resulte oportuno que se determinen de forma clara y precisa el
procedimiento y forma de justificación las gestiones realizadas para determinar el domicilio
de los demandados previo a solicitar sea citado por la prensa
5.- Los Derechos subjetivos procesales los impone el juez, como órgano del Estado,
deberes correlativos, que también son de derecho público; por ejemplo, el deber de proveer
o iniciar el proceso, de citar y oír al demandado o imputado, de decretar las pruebas
oportuna y debidamente solicitadas por las partes, de atender los recursos que se
interpongan en el tiempo y con las formalidades legales".
6.- La nueva corriente del constitucionalismo cuestiona la posición del juez como un simple
103
"director del proceso" o espectador; mira al juez imbuido en el activismo judicial, que hace
suya la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva; cumple un papel mucho más
proactivo e investigativo, más comprometido en lograr la verdad procesal, tomando como
puntos referenciales y obligados el ordenamiento jurídico y la realidad social; es decir,
siendo "el custodio responsable del derecho sustancial disputado por las partes, y
perceptivo de las condiciones materiales o sociales que rodean al hecho; dando énfasis a la
necesidad de la defensa en juicio o comparecencia de las partes en equidad, con poder
suficiente para disponer medidas de tutela urgente, o preventivas, también llamadas
medidas de satisfacción inmediata o precautorias, y reafirmando su voluntad de dar a cada
uno su derecho en el momento oportuno.
104
RECOMENDACIONES
Luego de finalizar el desarrollo de la presente tesis he creído conveniente, formular las
recomendaciones siguientes:
1.- A la Asamblea Nacional, emprender en el tratamiento de proyectos de Ley, tendientes a
regular de mejor manera las formas de citación a los demandados con el fin de garantizar el
derecho a la defensa y el debido proceso, tomando en consideración las nuevas
herramientas tecnológicas existentes como la radio, telefonía móvil ó fija e internet,
utilizando las diferentes redes sociales como facebook o twiter.
2.- Al Consejo de la Judicatura, que implante medidas de control tendientes a descubrir y
sancionar a profesionales del derecho que mediante argucias inducen al juzgador al error, al
propiciar la citación por la prensa a pesar de que se conoce el domicilio de los demandados.
3.- Que el Consejo de la Judicatura, promueva la creación de convenios interinstitucionales
que de forma eficaz y eficiente permita el cruce de información, con el fin de facilitar la
ubicación de los demandados en los diferentes procedimientos judiciales, ha esto se le
puede añadir que las herramientas tecnológicas también aportaría a la rapidez del trámite.
105
BIBLIOGRAFÍA
Fuentes Doctrinarias
1. Armando Cruz Bahamonde, ob. cit., pág. 113.
2. BERNAL, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado. Bogotá 2005
3. Dr. Zavala Baquerizo. El proceso Penal, EDINO 1989, cuarta edición, tomo I,
página 46.
4. Hernando Devis Echandía, ob. cit., pág. 419.
5. Hernando Devis Echandía, ob. cit., pág. 420.
6. La Casación Civil en el Ecuador. ANDRADE&ASOCIADOS, Quito, 2005, pág.
225
7. Lino Enrique Palacio, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, 2009.
8. SALMOND, John. Jurisprudencia 1924.
Fuentes Normativas
1. Código de Procedimiento Civil, art. 73, 77 Y 97.
2. Constitución de la República del Ecuador 2008.
3. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
4. Se refiere a las sentencias en materia constitucional dictadas con fundamento en la
Constitución 1998 (págs.53 y 54)
Fuentes Netgráficas
1. http://www.corteconstitucional.gob.ec/
2. http://www.explored.com.ec/noticias-ecuador/citacion-judicial-495177.html
3. http://www.falconipuig.com/cyberlex/citacion-por-la-prensa-herramienta-procesalo-estrategia-dolosa/
4. http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/citacion-judicial495177.htmlhttp://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Constitucional_del_Ecuador
5. https://blu176.mail.live.com/default.aspx?id=64855&mkt=es#n=1986934466&fid=
1
ANEXOS
ENCUESTAS REALIZADAS A LOS ABOGADOS EN EL LIBRE
EJERCICIO DE LA CIUDAD DE PORTOVIEJO
1.- ¿Considera usted que las citaciones y notificaciones son vulnerables a las
falsedades que pueden cometerse dentro de un proceso legal?
SI ( )
NO ( )
2.- ¿Considera usted que las notificaciones al calificarse como solemnidad sustancial
debería gozar de requisitos que no contemplen vacíos legales?
SI ( )
NO ( )
3.- ¿Considera usted que los Jueces son los que permiten que se incurra en este acto de
corrupción dentro de un proceso judicial?
SI ( )
NO ( )
4.- ¿Cree usted que la citación por prensa al no establecer procedimiento, atenta
contra el derecho a la defensa?
SI ( )
NO ( )
5.- ¿Considera usted que la Corte Constitucional actúa con una tutela judicial efectiva
para que no se sigan cometiendo estos fraudes dentro del proceso legal?
SI ( )
NO ( )
6.- ¿Considera usted, que en el fallo de la Corte Constitucional No. 020-10-SEP-CC, se
violentó el derecho a la defensa del demandado?
SI ( )
NO ( )
7.- ¿Considera usted que la especial trascendencia de la citación con la demanda
motiva que la ley rodee a este acto de formalidades precautelando el derecho a la
defensa?
SI ( )
NO ( )
8.- ¿Considera usted que en el juicio ejecutivo si la notificación fuere irregular o
viciosa, puede acarrear consecuencias irreparables a la parte afectada?
SI ( )
NO ( )
9.- ¿Cree usted que se debe elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria del
Código de Procedimiento Civil que establezca normas sobre la citación por la prensa
para garantizar el debido proceso?
SI ( )
NO ( )
10.- ¿Considera usted que la citación por la prensa constituye una violación al debido
proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva?
SI ( )
NO ( )