francisco gonzalez navarro - Gobierno

' FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
Catedrático de Derecho Administrativo
Ma gistrado del Tribunal Supremo
LA REGlJLACION DE LOS
PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS EN LA LEY DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA*
SUMARIO
I. INTRODUCCION
1. Una advertenci a de Joaquín Garrigues y una propuesta inqu iet ante de Mao
T sé Tung.
2. De qué va ya habl ar aquí.
2. 1. Exclusion es que vienen impuestas por la distribución de tem as en
estas Jorn adas.
2.2 . Condicionamientos derivados del régimen de transición e n qu e se
encuen tra esta materia.
11. EL PROBLEMA DE LA APLICACION DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
1. La declaración de la supletoriedad del art. 50 de la nueva Ley de defensa de
la competencia.
2. El principio de «igua ldad de tr ato », del artículo 149.1.1 8° C .E . determ ina la
apl icación directa de la L.P.A.
3. Qué partes de la L. P.A . son de aplicación directa y cuá les de aplic ación
supletoria en los procedimientos de que aqu í debo tratar.
III. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LOS CASOS DE PRACTI­
CAS DISTORSIONADORAS DE LA LIBRE COMPETENCIA
1. Breve referen cia a las prá cticas distorsionadoras de la libr e compe tencia .
2. La Ley de defensa de la compet encia empl ea en este caso un peculi ar tip o
de procedimiento: el procedimiento bifásic o.
2.1. Qué es un pr ocedimiento bifásico.
2.2. Algunos eje mplos de este tipo de proced imiento en derecho compa­
rado y en derecho esp añol.
A. En derecho privado ro ma no clásico : el procedimiento formul a­
no.
a) Ide a general.
b) Fase ante e l magistrado (fase in iure},
• Confer en cia pronunciad a en las IV Jornadas sobre derecho de la competencia. Sigüenza,
16 y 17 de noviembre de 1989, organizadas por e l Tribun al de defen sa de la competencia.
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c) Fase ante el Juez pr ivad o (fas e apud iud icem j .
d) Una distinción él ret ener : j ur isd icción y judicaci ón.
B. E n derecho internacion al p úblico : el procedimiento de protec­
ción de los derechos hum an os, del Co nvenio de Roma de 4 de
noviembre de 1950.
a) Fase ante la Comisión .
b) Fase ante el Comité (o , e n su caso , ante el Tribunal).
C. En derecho español peni ten ciari o : el procedimiento admini str a­
tivo para el otorgamiento de la libertad cond icional.
a) Fase ante el Est abl ecimi ento peniten ciario .
b) Fase ante el Ju ez de vigilancia penitenciari a.
3. El pr ocedimiento sancionador de la Ley de defen sa de la compe te ncia .
3. 1. Natur aleza y regulación.
A . Naturaleza .
B. R egulación .
3.2. Sujetos
A . Administración públi ca.
a) Servicio de defensa de la compe te ncia .
b) Tribun al de def en sa de la co mpe te ncia .
B . Parti culares.
a) Imputado.
b) Terceros.
e) ¿Perso na interesada?
3.3. Fase ante el Servici o de defensa de la co mpe te ncia .
A. Inici ación .
a) El acue rdo de iniciación .
b) Provocación del acuerdo.
B . D esarrollo .
a) In form ación pública.
b) Pliego de cargos y contestación al mismo .
e) Pru eba y otras alegaciones .
C. Terminación .
a) Acue rdo de so breseimiento .
b) Propu esta de apertura de la fase siguiente .
3.4. Fase ante el Tri buna l de defensa de la competencia .
A . Iniciación .
a) Admisión.
b) Mani festa ción del expediente .
B . D esarr ollo .
a) Pru eb a .
b) Ale gacion es.
c) Vista ora l o conclusiones escritas.
C. Termin ación .
a) Mejor pr oveer.
b) Cu estiones no aprec iadas po r el Serv icio.
c) Pronunciam ient o so bre e l fondo.
3.5. Es pecial referenci a al desistimi ento de la Administració n y a la pere n­
ción o caducida d del pr oced imiento .
3.6. Con curren cia del procedimi ento sa nciona dor co n otro que se esté
siguie ndo an te ó rganos co munita rios.
4. El procedimi ento de auto rización de determinadas pr áct icas distor sion ado­
ras de la libre comp et enci a.
4.1. Id ea general.
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4.2 .
4.3.
4.4 .
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Fase ante el Servi cio de defens a de la competencia.
A. Iniciación .
B. Desarrollo .
C. Terminación .
Fase ante el Tribunal de defensa de la competencia.
A . Ide a general .
B. Denegación de la aut orización .
C. Un supuesto peculiar de silencio administra tivo .
Renovación, modi ficación y revocación de la aut orización .
IV. OTROS PROCEDIMIENTOS
1. Procedimientos conexos con los que se acaban de examinar.
1.1. De la con exión proce sal como criterío clasificad or.
1.2 . Procedimiento de revisión.
A. Principio general: las resoluci on es del Tribunal ago ta n la vía
admini str ativa.
B. Recursos contra acto s del Servici o.
C. Revisión de oficio.
1.3. Procedimientos de ejecución .
A. Apremio.
B. In scripci ón registral.
C. Publicidad de las resoluciones del Tribun al.
1.4 . Pro cedimientos de la facilitación .
A . Facilitación de la iniciación .
a) Información reservad a.
B. Facilitaci ón del desarrollo .
a) Ab stenciones y recusaciones .
C. Facilitaci ón de la ejecució n.
a) Medidas cautelares.
b) Aclar ación.
e) Multas coercitivas.
1.5 . Procedimientos de ordenación .
A . Acumul ación.
B . Comunicaci ones y notificacion es.
C. Archivo de actu aciones.
2. Procedimiento para la elaboración de informes administrativos.
2.1. Concepto y diferenci ación de figur as afines .
A . Concepto.
B. Diferenciación de figuras afines.
a) Moc iones .
b) Propuesta s.
2.2. Regulaci ón .
2.3. El Tribunal como órgano consultivo.
A . Quien es pueden pedir infor mes al Tribunal.
B. En qué caso s está el Tribun al oblig ado a emitir inform e.
2.4. El Tribunal como peticionario de informes.
3. Proced imiento de obtención de inform ación .
3.1. Idea general.
3.2 . Investigación realizada por el Ser vicio .
A . Peti ción de información por el Servic io.
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B . Investigación e inspección .
a) En general.
b) Investigación domiciliaria .
3.3. Petición de información por el Tribunal.
4. Procedimientos sancionadores que han de tramitarse por el cauce del capí­
tulo II del título VI L.P.A.
5. Elab oración de reglamentos de régimen interior del Tribunal.
6. Actuación arbitral del Tribunal.
V. FINAL.
1.
INTRODUCCION
1. Una advertencia de Joaquín Garrigues y una propuesta inquietante de Mao
Tsé Tung
A raíz de la entrada en vigor de la Ley 110/1963 , de 20 de julio , de represión de
prácticas re strictivas de la competencia , que en aque l entonces representaba el último
brote «de ese fro ndosísimo árbol de la legislación anti trust que había sido trasplanta­
do desde América a Europa, perdiendo mucho de su vigor originario », pronunció
Joaquín Garrigucs cuatro conferencias en la «Socie dad de estudios y publicaciones»,
en Madrid , sobre La defensa de la competencia m ercaruil' , Había sido la primera de
ellas una de esas conferencias que se llaman «de gran público», en la que de forma
a me na y sugestiva intentó aclarar cuál ha sido la posición del derecho ante el
fenómeno económico de la competencia a través de las su cesivas fase s históricas que
desembocan en la regulación legal del «principio de la libre competencia». Y había
exp uesto allí cómo esa libertad contractual había engendrado el abuso, es decir, el
pecado, porque, en definitiva, todo pecado es un abu so de la libertad ; y cómo el
der echo había reaccionado frent e a ese pecado imponiendo una penitencia. La
penitencia en este caso fue la legisl ación antitrust»,
Al iniciar la segunda de las conferencias , en la que abordaba ya e l estudio de
«L as normas sustantivas de la ley », un tema que habría de ser continuado luego en la
tercera conferencia, y en trance, pu es , de enfrentarse con el estudio de la nueva ley
española, que ahora ha sido derogada por la nueva Ley/1989, de 17 de julio, de
de fensa de la competencia, hizo la siguiente advertenci a al público que le escuchaba :
"Al enfrentamos con ella quiero hacer a ustedes una sincera advertencia o
prevención. Recuerdo que una vez Winston ChurchilJ, en una asamble a en la que
part icipaban los franceses, súbitamente interrumpió su discurso en inglés y dijo :
Prenez garde: je vais vous parler en franca is. Pues bien: algo de esto tengo yo que
decirles a ustedes ahora. Pónganse en guardia , porque desde este momento voy a
hablar como jurista; es decir con la seca precisión del jurista. El hablar como jurista
tiene muy graves inconvenient es para el público . El principal es el del aburrimiento.
El derecho , que es una cosa muy distinta de la literatura y de la poesía, no tiene
nada de poético; se parece más bien a las matemáticas; pero son unas matemáticas
especiales, porque así como el matemático sabe que si el cálculo esá bien hecho el
resultado será siempre exacto , en derecho no podemos decir lo mismo ; siempre
quedamos inciert os ante la exactitud de nuestras conclusiones».
Convendrán conmigo, todos ustedes qu e son operadores jurídicos , conocedores
y ap licado res del derecho , profesores, juristas, admini stradores y jueces, que si
alguna rama del derecho se presta men os qu e las otras al lucimiento ret órico esa es el
derecho procesal .
1. Joaquín GARRIG UES, Lo defe nsa de la competencia mercantil , ed . Sociedad de estudios y publica­
ciones. Madrid 1964. 126 págs. E l título de cada una de las conferencias fue e l siguiente: "E l derecho ante
la competencia mercantil>, (1." co nfe re ncia); "Las normas sustantivas de la ley" (2.' y 3." confer enc ias) ;
" Las normas adj et ivas de la ley" (4." conferencia) .
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La cosa me preocupa y no poco. Porgu e ya hace algunos arios que Mao Tsé
Tung, en su famoso Libro rojo sobre la educación -que no debe confundirse con ese
otro, de estricto contenido político, que enarbol ab an las masas durante la llamada
revoluci ón cultur a l: se trata de una recopilación de citas tomadas de discursos so bre
temas educativos pronunciados por el mítico líder chino y que fue hech a por los
norteamericanos en Hong-Kong- e n ese libro , repito , proponía esta tremend a receta:
«debería reconocerse el derecho de los alumnos a do rmir en clase de los pr ofesores
sopor ííe ros w'.
No estoy muy seguro si -llegado el caso- darí a mi voto para qu e tan insólita
propuest a acabara siendo acogida en alguna de esas ca da vez más ext en sas tabl as de
derecho s humanos que conoce hoy el mundo democrático occidental. Pero , en todo
caso, lo qu e parece cierto es qu e ese derecho con stitu ye una prueba decisiv a de la
llam ad a teoría de la inh erencia, ya que es patente que , sin reconocimiento legal
expreso e n nin guna parte , ese der ech o viene a la vida con el hombre , y de ahí que se
eje rza con santa desvergüen za cada vez qu e un profesor olvid a que , adem ás de
ciencia , la enseñanza ne cesit a de una cierta destreza histri ónic a, pu es todo profesor
debe ser capaz de tratar los tem as de su esp ecial idad , por más hipertécn icos que sean ,
con cierta donosa galanura , a fin de conseguir prender con el hilo del discurso al
oyente de toda laya y condición. A tal punto qu e incluso no debe resistirse, si a cuento
vien e, a provocar en e l auditorio , con una broma ligera , la tenue so nr isa si no ya la
risa franca . Que com o decía ya Benavente en aquel delicioso prólogo de L os intereses
creados, «nada pr ende tan pronto de unas almas e n otras como esta simpatía de la
risa ». Y puesto qu e , de es tablecer una comuni cación entre el que habla y el que
escucha se trata , tan sano e inocente recurso no sólo no debe se r rehuido sino que
puede y debe ser buscado para mantener e n ten sión al auditori o y rec abar así su
at ención.
Pueden ustedes, de tod as formas, sosegar el ánimo, porque las que ha sta aquí me
he permitido serán las ún icas licencias de mi exposición . Aunque eso sí, trataré de
mantenerles despiertos pr ocurando , sin merma de la profundidad , ser lo más claro
po sible , para lo cual , siguiendo el consejo de Ortega , me iré acercando al meollo de
mi exposición «en rut a espiral », aproximándome a él desde lejos en círculos concén­
tri cos de radio cada vez menor para hacer int eligible ciertas cosas que creo conviene
de cir sobre el tema cuyo desarrollo se me ha encomendado".
2.
De qué voy a tratar aquí
Porque se trata de una «encomie nda». Se me ha encomendad o , en efecto , que
desarrolle este tema : «La regulación de los procedimientos administra tivos en la Ley
de defensa de la competencia».
No he llegado , pu es , a esta materi a mediante el desarrollo normal de alguna de
las líneas de investi gación en que vengo trabajando últimamente . Hay, pues, una
cierta artificialidad en mi interés actual por el tema de esta conferencia.
Bien es verdad -y debo decirlo para explicar el porqué quizá se pensó en mí para
es tas Jornadas- que hubo un tiempo e n qu e el procedimiento administrativo estuvo
en el primer plan o de mis ocupaciones, pues he sido durante diez años profesor
numerario de procedimiento ad ministra tivo en la que entonces se llamaba -esto era
en la dé cada de los sesenta- Escu ela nacional de A dministración públi ca , con se de e n
la antigua U niversida d de Cisneros , en Alc alá de Hen ares .
No es, pues, qu e el procedimiento adm inistrativo con stitu ya para mí un terreno
inexplorado. Lo que sí debo decir -para no hac er concebir falsas esperanzas- es qu e
2. Me he refer ido ya a esta curiosa propu esta en mi Derecho adm inistrativo espa ñol, ed. Eunsa,
Pamplon a , tom o I. pág. 216. ocu pá ndo me precisament e del mét od o de e nseñ anza.
3. A est a forma de asedi o dialéctico se ha referido Ortega e n d iversas ocasio nes . Por eje mplo, en
¿Q Ué es filosofía? Ed . Revista de occidente , Co lección " E l arque ro», 3." ed . Madrid 1963, pág. 63.
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no tengo un co no cimiento ex pe rime nta l de esta con creta manifestación de la ac tivi­
da d ad ministrativa qu e es la actuación del Servicio y del Tribun al de defen sa de la
comp et en cia.
Quiero ad ve rtir lo po rqu e aquí hay escuch ánd om e funci on arios del Servicio y
miembros del Tribunal qu e con ocen pe rfecta me nte los e ntresijos de este cauce
p rocesa l y a Jo mej or se sorp re nde n co n ciertos titubeos y dud as que la lectu ra de la
vigente legislación provoca a l profan o . Ya es tos efe ct os , y e n este se ntido , yo lo soy
ev identemente.
Pero también es ciert o , y qui zá se pueda comp robar de inme d iato, qu e desde
fuera se pu e den ap rec ia r cosas qu e cua ndo se est á más pr óximo resulta imposible
apreciar. So bre todo si, com o e n est e caso ha oc urrido , e l ext ravaga nte investigad or
- extravagan te porque vaga fuera, po rq ue se mueve extram uros- anda pr eocupad o
con ciertas cu estiones qu e ve reproducidas en este harto ce rrado al qu e se le in vita a
e ntra r.
y es e l caso qu e cua ndo e l Sr . Martín Ca nive ll, mi a ntiguo co mpa ñe ro del
Co legio M ayor «César Ca rlos» y hoy voca l del Tr ibuna l de defensa de la co mpe te n­
cia, me llam ó en nomb re de l Pr esident e para in vitarm e a par ticipar en es tas J orn ad as
y pedirme q ue me hi cie ra carg o de es te tema, a nda ba yo int eresado e n pr ecisar los
co nce ptos de jurisdicció n y judi caci ón, un a vieja distin ción bie n con ocida de los
rom ani stas y qu e se refl eja e n esos vocablos tan castizos de la le ngu a caste llana,
subver tido e l uno y casi olvida do e l ot ro, y cuya co rrecta re-in tegrac ión a l len gu aje
procesal ha propu esto rec ie ntemente un jove n profesor de derech o rom an o , R afael
Domingo Osl é" ,
E sa dist inción me hab ía se rvido ya pa ra en tender esa figura - hoy tan ac tua l, tan
de pr imer pla no- qu e so n los ju eces de vigilan cia pen ite ncia ria , un os jueces qu e , pese
a su co nd ició n de tal es , cu ando ejerce n esa función actúa n com o pu ros ó rga nos
ad ministra tivos, ten iend o jurisdicción pero no judicació n. Y esa misma distinción me
va a se rvir aho ra par a expli car e l distinto cometid o que tien e n as ignado e l Se rvicio de
defen sa de la co mpe te ncia y e l Tribun al de defen sa de la co mpe te ncia .
y ocur re tamb ié n qu e ha ce algún tiempo qu e vengo «co leccionando » e je mp los
de pro cedimientos bifásicos, un a figura sobre l a qu e llam ó la ate nció n hace años e l
profe sor G arcía-Trevijano ". Y h éterne aquí co n que el tip o de pr oced imiento qu e
permite ex plica r de man era co herente la con cat enación ent re las ac tivida des del
Servi cio y del Tribun al es pr ecisam ente e l pr ocedimiento bifás ico .
Vean entonces cómo un tem a que parecía serme ex tra ño y qu e ve nía a mí por
encargos de terceros, result a ten er muy op ortun a relaci ón co n mis actu ales preocupa­
cion es inve stiga do ras .
Co n to do esto qu iero decir qu e la lectura que aquí vo y a ha cer de la vigente
legislación no va a ser un a lectur a ho rizontal, que se contenta co n la mer a con exi ón
superficial de los preceptos, sino que vay a int entar la m ás arriesgada faen a qu e
impl ica sie mpre la lectura vertical, ye ndo hast a el fo ndo de las cos as, para ente nder su
sentido último",
Mi expo sició n , sin em ba rgo , tiene q ue dejar fue ra , necesari am ente , ciert as
cu es tion es de su bido inte ré s, y t iene también qu e so mete rse a cie rtos co nd iciona mie n­
tos.
4. Ra fae l DOMI NGO OSLE: , Jurisdiccion y judiciación , Revista jurídica «La ley" , Mad rid, año IX ,
número 2. 125.
5. José Ant onio GARCI A-TREViJANO Fos , Tratado de derecho adm inistrativo, Madr id 1967. 2." ed.
págs. 455-456.
6. Ha sido Or tega quien ha llam ado la ate nci ón acerca de estas dos distintas form as de leer. Cfr. José
ORTEGA y GASSET , ;,Q ué es la fi losofia ?, ed . Revist a de Occidente. 3." ed . Mad rid 19ó3, págs. 67-68.
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2.1. Exclusiones que vienen impuestas por la distribución de temas en
estas Jornadas
Oc urre, po r lo pronto , que organización y pro cedimiento son cues tiones inescin­
dibles . Todo p rocedimie nto conti ene los condicionam ientos form ales de la ac tividad
de un poder públi co, y no pu ed e se r de finitiva me nte entendid o si se pr escind e de los
órga nos que enca rnan ese poder . U n princi pio e leme nta l de di visión del tr ab aj o ha
obligado , sin emba rgo, a sepa ra r aquí e l trat ami ento de los ó rga nos ac tua ntes - de que
se ha hecho ca rgo mi compa ñer o el profesor G óm ez-R ein o q ue po r su condición de
voca l de l T ribun al con oce per fectam ent e el tem a- y yo he de rem itirm e a lo dicho por
é l.
Pe ro aquí voy a oc uparme de un proced imiento sancionador : e l q ue se sigue ante
el Se rvicio y e l T ribunal para «re tr ibuir» co n la adecuad a sa nció n las pr ácticas
distor sion ad or as de la libre competen cia qu e la ley tipific a , y es claro q ue el conoci­
mient o de esos tipos y de las con secuencias sa ncio na do ras que lle van apa rejados es
imprescindible igua lmente par a ente nder ese pr oced imiento , p ara valorar su trascen­
den cia , para hacer se cue nta de su import ancia . Pero aq ue lla mism a regla de la
división de funciones me ha ob ligado a detr aer tod o ese susta ncioso cap ítulo qu e ha
de se r desarroll ad o por mi compa ñero e l pr ofesor Parejo A lfonso en la co nfere ncia
qu e sigue.
Advert ir de todo e llo me ha pa recido conv eniente para ju sti fica r esa cie rta
desvitalizaci ón qu e sufren sie mpre los te ma s procesales cua ndo se les despoja de los
suje tos actuan tes y del co nten ido de la co rrespond ie nte actuació n.
Por o tra parte debo pre scind ir aq uí también de cualquier refer en cia a l derech o
comunitario. Po rque esta es cue stión de la q ue e n bloque se ha de ocupar o tro día el
pro feso r R amiro Broto ns, qu e es también vocal del T ribuna l. Y es una pen a qu e
ten ga qu e ob viar aq uí una cuesti ón tan susta ncia l como és ta , qu e me atreve ría a decir
que es hoy la cuestió n reina de tod o el tem a de la co mpetenc ia. P orqu e lo qu e hab ría
qu e plantear sería la artic ulació n del procedimie nto nacion al co n el com unita rio - es
mani fiesta la insu ficien cia del artíc ulo 44 L. D .C. a l qu e me referiré luego sornera rnen­
te- , qu e o bliga tam bién a plantear e l pr o blem a de si e n re alidad el llam ado T ribuna l
de defen sa de la co mpetencia deb e seg uir sie ndo un puro ó rgano admin istr ati vo -que
es la elecc ión po r la qu e se ha inc lina do e l legislad or es paño l- o habría de ser más bie n
un ve rdadero y p rop io Tribunal , int egr ad o en la orga nizació n judicial , co mo yo
pienso. Y diré ahora - y no voy a expl ayar mi ase rto- que se está con fund iend o
especialidad de un Tribunal con parcialidad polít ica y esto es un simple prejuicio . ¿Es
que no son especiale s en sus respectivas ma terias , los T ribunales de lo civil, de 10
penal, de 10 co nte ncioso-administrativo o de lo social? Y o tra cosa : esta ju dicializa­
ción de qu e habl o no ti en e po rqu é sup on er para lizac ión de los tr ámit es , eternización
de los mismos. La llam ad a crisis de la ju sticia es más bien crisis de l proceso , de
man er a qu e lo qu e hab ría qu e empeza r por revisa r es p recisam ente un a legislación
pro cesal qu e no resp onde ya a las exigen cias del mom ento.
2.2. Condicionamientos derivados del régimen de transición en que se
halla este materia
Por últi mo , mi exposición tro pieza tam bién co n cie rtos co ndiciona mie ntos qu e
deri van de la situación de tran sitori edad qu e prov oca la disposición de ro gat ori a de la
nu eva ley de 1989. Porqu e mientras dero ga la le y anterior e n su tot alid ad , e l resto del
bloque norm ativo lo dej a en vigo r e n lo qu e no se opo nga a lo qu e ella misma
es ta blece. Es to plantea , como sie mpre oc urre co n este tipo de fór m ulas de rogatorias ,
difíciles prob le m as cuyo exa men no só lo es que me desviaría de lo qu e aq uí qu iero
dec ir , sino qu e me obligaría a adopta r posiciona mientos sob re pr obl em as muy co ncre­
tos e n relación co n los que hay otros profesion ales, precisamente los qu e traba ja n e n
el Servicio o e n el mismo Tribuna l, qu e se hallan e n mej or es co ndicio nes de ap rec iar ,
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por su cotidiano cont act o co n esta s cues tio nes , las bondades y los defectos de esas
re gulacio nes, est ando por ello en situaci ón de valorar con per fecto conocimiento el
porqué la ley ha d icho lo que ha dicho y ha call ad o 10 qu e ha calla do .
11. EL PROBLEMA DE LA APLlCACION DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
1. La declaración de supletoriedad del artículo 50 de la nueva Ley de defensa
de la competencia
No estoy muy seguro de si er a necesa rio regular en un a ley el procedimiento
administrativo rel at ivo a las prácticas me rcantiles dsitorsionad or as de la libre com pe­
tencia. Porque un a de las novedades de la nueva ley estriba pr ecisamente en hab er
incorporado a su text o , con una cierta ex te nsión , est a materia del procedimi ento
ad minis trativo, cosa qu e no hacía la ley de 1963, la cua l con sid er ó pr eferibl e deferir
es ta cuestió n a los reglame nto s.
E n mi opi nió n, la fo rmalización del p roc edim iento de que se tr a ta podría hab erse
mantenido , sin mayor inco nvenie nte, en e l nivel re glam ent ario , pu es bast a y so b ra
can la habil itación legal qu e dim an a de la ley cabecera de gru po en mater ia de
procedimi ento administrativo qu e lo es tod avía la precon stitu cion al de 17 de julio de
1958 (L.P. A .). Inc orporar a un a ley la form alización de un procedimiento sue le
reportar más inco nve nientes que ve nta jas e incluso , si no es escru pulosa co n los
criterios de la ley cab ec era de grupo , pu ed e plantear probl em as de co herencia intern a
del siste ma procesal ad ministra tivo .
Pero lo más d iscutible es la inco rporación a la nu eva Ley de de fen sa de la
compet encia (L. D .C. ) de una regla ge neral de supl et ori ed ad de la L.P .A. D ice así e l
artículo 50:
«E n lo no previsto expresamente en esta ley o en las disposiciones reglamen­
tar ias que se dicten para su ejecución, el Tribunal y el Servi cio de defensa de la
competencia ajustarán su actuación a los preceptos de la L. P,A . y a las normas
generales que la desarrollen , que en todo caso tendrán carácter supletorio».
A mí me par ece que es ta fórmula , si es que se co nside ró indispe nsa ble co nsigna r­
la, podría y de bería haber sido men os general. C reo incluso qu e en el fo ndo de e lla
late un a incomprensión del verd ad ero carácter de la L. P.A . M ás: creo qu e tal co mo
está red act ad a va más allá de donde era necesario ir , y ello sin beneficio o vent aja de
ningún tipo. Es decir qu e me par ece que de sconoce có mo funcion a la L.P .A . y
perturba la co he re ncia intern a del grupo qu e regula el procedimiento adm inistrati vo.
Trat ar é de ex plicarme .
2. El principio de «igualdad de trato », del artículo 149.1.18. 0 e.E. determina la
aplicación directa de la L.P.A. a todas las Administraciones públicas
El á mbito de aplicación de la L.P.A. fue cu est ión batallona desde el primer
momento , y e l artícul o 1 de dich a ley , que lo regul a , planteó no pocas dudas
int erp ret ati vas. Pero hoy tod o es te tema hay qu e abo rda rlo desde nu evas persp ecti ­
vas, com o conse cue ncia de la entra da en vigor de la nu eva C.E. Me he oc upa do de
e llo en otro lugar? y aquí me vo y a limitar a hace r un ligero apunte qu e pe rmita dar
so lució n al problem a qu e he plante ado ha ce u n mom ento : el de la opo rtunida d y
corrección de la cláusula gen eral de supletorieda d de la L. P .A . qu e ha adoptado la
nu ev a L.D .C.
7 . F . GONZ ÁLE Z N AVARRO .
Derecho administrativo espa ñol, cd . Eunsa , torno 11 . Pamplona 1988.
especialmente págs. 204-222.
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A . Desp arram ados a lo lar go de la C.E . hay diversos preceptos que de forma
más o men os direct a inciden so bre la regulación de l procedimiento ad ministra tivo
(a rts. 54 , 103 , 105, 106, etc.).
El más imp ortante de esos precept os es qui zá el a rtículo 149, núm e ro 1, apa rta do
18, que establece qu e:
«E l Esta do tien e compet e ncia exclusiva sobre (. .. ): 18. Las bases de l régim en
ju rídico de las Admin ist rac iones públicas y de l rég ime n estat utario de sus fun cio­
narios qu e, en tod o caso, gara ntiza rá n a los ad ministrados un trat am ient o co mún
a nte e llas; e l p rocedimiento administrativo com ún, sin perj uicio de las especi ali­
dad es der ivad as de la orga nizac ió n propia de las Comunidades autó no mas ;
legislación so bre ex pro piac ión fo rzosa; legislación b ásica sobre co ntra tos y co nce­
siones ad ministra tivas y e l siste ma de respon sabili dad de todas las Ad minis trac io­
nes públicas».
La técni ca qu e e mplea el co nstituye nte es pañol -e n es te caso y en o tros qu e se
contiene n e n ese ar tículo y e n el 148- es la siguie nte :
a) El Esta do se reserva la potestad de dictar la ley básica , «principial» o
funda nte en la mat eri a . De bien do añad irse qu e , aunq ue en el tex to se haya empleado
la palab ra bases , no hay qu e confundi r este tipo de leyes básicas, qu e son de
inm ed iat a y directa ap licació n , con las leyes de delegación o leyes de bases de qu e se
ocup an los artíc ulos 82 a 86 de la propia Co nstitució n. P orqu e las leyes de delegación ,
salvo en lo qu e hace a vincular al Gobierno a desar roll arlas, no son aplicables, de
man era qu e su aplicación tiene lugar desde el mo me nto e n qu e e ntra en vigor la ley
delegad a, la cu al adopta la vestidura de decret o , aunq ue tien e eficacia de le y pr ecisa­
ment e por la cobertura qu e le pres ta la ley delegante .
b) Las «naciona lida des y reg iones » asume n [a potest ad de desar roll ar por vía de
ley o de reg lamento, esas bases, debi endo actuar e n el marc o fijado por ellas, es decir
conform e a (as ori ent acion es o principios qu e co ntiene n. Y debe decirse ta mbién,
porque esto ayudaría a diferenciar esta técnica de reparto competencial de la legisla­
ción de legad a , qu e el hecho de que el Est ado no ejerza su potestad de dict ar la ley
básica en una mat eria no impi de a la Comunidad au tónoma legislar sobre ella , sin
perjui cio de qu e cua ndo esas bases se dicten la ley regional deba acomodarse a los
principios que el Estado marqu e. En el caso de la delega ción legislativa, e n cambio ,
no puede nun ca haber ley delegada sin que exista una previa ley del egant e . Por
últim o debe tene rse presen te qu e cua ndo se tr ate de mat eri as qu e estu vieran regul a­
das por una le y con ante riorida d a la Co nstitución, esta ley preconstitucion al vale
como básica en tanto no se dicte una nue va que la sustituya. Es lo que ocu rre en la
mat er ia que nos ocupa -proced imiento administrativo- donde rige tod avía como
básica la ley de 17 de julio de 1958, un a ley, por lo dem ás, exce lente, siquiera , como
e n tod a obra hu man a , haya e n ella cosas qu e podrían se r mej or ad as.
Pues bien , en la medida en que tan to el E stad o como las Comunidades autó no­
mas (o las «nacionalidades y region es», si se prefie re emplea r la terminol ogía del
artículo 2 C. E ,) tien en competencia sobre una misma materi a , puede de cirse qu e hay
concurre ncia de co mpe tencias, siquiera la mism a técni ca qu e se e mplea , de regula­
ción en dos niveles, perm ite resolver los pro blema s de co lisión qu e pu ed an surgi r del
eje rcicio de esas compe te ncias (a cuyo efec to la técn ica qu e se emp lea no es , cont ra lo
qu e p udie ra pe nsarse, la de la der ogación de la ley region al por la es tata l, sino un a
té cnica más suti l: la de la hibern ación o aparcamie nto, e n virtud de la q ue la ley
reg iona l qu e se opo nga a la básica co rres pondie nte qu ed a despl azad a , fuera de juego ,
pero no dero gad a , en lo qu e esté en contradicci ón con ésta).
Por lo dem ás, yen cua nto qu e tanto el E stado como las Co mun ida des autó no mas
eje rcen su competencia en distint os planos o niveles, siqui er a sobre la misma mater ia ,
pue de decirse que uno y ot ras tienen compe te ncia exclusiva sob re ella e n su respecti­
vo nivel. Es así tambi én como se resuelve la qu e he llam ad o algun a vez «paradoja
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FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
estatutaria», q ue se da cuando los E statutos asumen como exclus iva una compet enci a
que la Constitución a tribuye tamb ién como exclusiva al Estado.
B. Pero la red acción de este artículo 149.1.]0°, q ue se aca ba de cita r, es ta n
defici ente, qu e un a lectura su pe rficia l pu ed e lle var a la e rró nea cree ncia de qu e , e n
re lació n con las mat eri as que menci on a , únicamente ha y co nc ur re ncia de competen­
cias en las cuatro materi as siguie ntes: régim en jurídico de las Administr acion es
públicas , régim en es ta tuta rio de los funci on ari os , contratos , y co ncesiones admin is­
tr ati vas. En cambio, en las re st antes qu e a llí se men cion an -procedimiento ad­
ministrativo com ún , ex propiació n forz osa , y responsabilid ad ex tra co ntra ctua l- e l
E stado no tendría compet encia exclusiva sin o excluye nte. Y e llo porqu e só lo respecto
de aq uellas cua tro se limita la pot est ad del E stad o a 10 básico , mientras qu e en las
o tras no parec e esta blece rse reducción a lguna a la pot estad esta ta l en favor de las
Co munidade s autó no mas (si acaso e n e l pr ocedimi ento común , pero só lo para admitir
la exis te ncia de es pec ia lida des region ales) .
Sin embargo , y com o ya he adve rti do, se me ja nte in terp reta ción liter alist a anda
abso luta mente desori ent ad a . Porque una lectu ra más ate nta del pr ecepto pone ya de
relieve esto : a) qu e no hay manera de sa be r qu é campo sem ántico a barca la expresión
«rég imen jurídico », ni porq ué el «pr ocedi mien to ad ministra tivo co mún» ha de qu ed ar
ex tra m uros del «rég ime n jurídico de las A dministrac io nes públicas» (a lgo he dich o ya
más arr iba sobre la ambig üe da d de ese sintag ma «régi me n jurfdico») ; b) qu e si ese
enigm ático «pro ced imie nto administra tivo co mú n» (de la eva nes ce ncia de es te o tro
sintag ma me oc uparé dent ro de un mom en to) no sirve para ga ra ntiza r a los ad­
minist rad os un trat ami ent o común ante las A dmi nistra cio nes públi cas , no se e ntie nde
mu y bien có mo va a se r «co mún" pr ecisam en te ; c) que los distin tos Es ta tutos de
autonomía, así co mo las leyes region ale s qu e los de sarrollan , han e nte nd ido qu e las
Co munida des autó no mas, o bien tien en co mpe te ncia exclusiva e n mat eri a de procedi­
mient o ad ministra tivo o bien se remiten exp resa me nte e n esta materi a a la legislación
básica estata l. D e e llo me ocuparé tambi én luego ).
C. Es ta blec ido es te punt o de parti da es e l mom ento de dec ir que tod o el inciso
co n qu e se inicia e l apa rtado 18 del número 1 del artículo 149 de la Co nstitució n
(des de do nde dice «las base s. ..», ha sta tr atam ien to co m ún ante ellas ») es tá refirién ­
dose tambi én al procedim iento administrat ivo . Y es to no sólo porque el sintagma
«régi me n jurídico» aba rca , co mo ya nos con sta , e l proc edimiento admini strativo , sino
por que la misma redacción del inciso en cues tió n av al a esta conclusión . Nó tes e, en
efec to, qu e ese «rég ime n j urí dico» de qu e habl a el pr ecepto tien e un a finalidad
garan tiza do ra de la iguald ad de tr ato de los ad mi nistra dos cu ando éstos actúen ante
las Ad minist raciones pú blicas. Se es tá ha bland o , pu es, de ga ra ntías jurí dicas, se es tá
habl ando de actuaciones a nte las A d ministraciones públi cas , se es tá habl ando de
admin istra do s . Y tod o es to es tá e n la L.P. A. -tam bién e n la L.R.J. A .E .- tod o es o es
pro cedimi ento adm inistrativo en el se ntido co mpre nsivo y am plio qu e tiene dich a
ex pres ió n en esa ley , la cua l - según se d ijo ya por el profesor Ló pez Rodó en e l
discurso an te el pleno de las Co rtes españolas en defen sa del dictam en de la Comisión
corresp ondi ente- «co nstituye un verdadero cód igo ad ministrativo que regula no só lo
el procedi mie nto admin ist rati vo en sen tido es tricto , sino tamb ién los pr incipios
ge ne ra les de organizació n y actuació n , e l régim en de los actos ad ministra tivos y la
situació n de los int e resad os e n e l ex ped ie nte ».
Así pues, e l a rtfculo 149 . 1.18" C.E . atrib uye al Es ta do la compe te ncia para dict ar
la ley cabecera del grupo norm ativo regul ad or de la actua ció n de las disti ntas A d­
mini stracion es públicas , ley que, com o tal , o rient a , preserva y eco no miza e l citado
gru po no rm ativ o y que es de directa e inm ediata aplicación a todas las Administracio­
nes públicas. Sólo de este modo se podrá garantiz ar un tratamiento común a los
admin istrados seg ún qu iere la C. E ., la cua l, como es sab ido, no es un a mera norm a
pro gram áti ca sino un a norm a dir ect am en te aplicab le co n fuerza derogatoria in­
medi ata de l derecho a nterior (cfr. su disp osición de ro gat ori a núm e ro 3) .
Entiendo , por tanto , qu e desd e el mom en to de e nt ra da en vigo r de la nu eva
-----------------~- _ II
C.E .. y por mand ado de ésta , la L. P.A . -l ey precon stitucional qu e cont inúa vigente­
es de aplicación directa a todas las Administraciones pú blicas , lo cual supo ne , por lo
pron to , lo siguiente:
a) El títul o preliminar de la L.P .A . , qu e regul a e n un solo ar tículo -el 1.0_ el
ámb ito de aplicació n de dich a ley , hay q ue entend erlo modificad o en virt ud de ese
a rtíc ulo 149.1 .18" C. E . qu e o bliga a aseg ura r un trat o co m ún a todos los administra­
dos. Por don de la decl aración de qu e la L. P. A . será supleto ria me nte aplica ble a las
Co rpo rac iones locales y a los Organismos autó no mos (a rt. lA) hay qu e e nte nde rla
derogada ya qu e e l mand ato constituci onal cita do imp one la aplicación dir ecta de la
qu e hoy es ley básica en la materia. De adm itir lo co ntrario, de admitir la persisten cia
de la supletor ieda d, la igualdad de trato a los admini strados no quedaría gar antizada.
b) E n lo qu e respecta a las Comunidades autó no mas - a las que o bviame nte no
pudo hacer refer en cia la L.P .A . pu esto qu e es te tipo de or gan izaciones públi cas no
ex istía n cua ndo aq ue lla ley se dict ó- la L. P.A . es tamb ién de dir ecta aplicac ión. Y
esto a pesar de la reg la ge ne ra l del artícu lo 149.3 C.E . de aplicación sup letoria del
derecho del Esta do , ya qu e la regla del 149. 1.18" pr evalece so bre aqué lla .
c) Esa dir ect a ap licac ión de la L. P.A. ta nto al Es ta do y sus Organ ismos
autóno mos, co mo a las Co munida des a utó no mas y a las Corpo rac iones locales,
ad mite cie rtas excepcio nes e n aspe ctos concre tos, com o so n las qu e der ivan del
núm ero 2 del propio a rtícu lo 1 L. P.A., Ylas qu e resultan de aque llos otros precept os
de la L.P .A . cuy a redacció n indi ca qu e só lo p ue de n ap lica rse a la Adm inistración del ·
Es ta do (así ocurre, por e jemplo, con aque llos e n qu e se ha ce con creta men ción de
det ermin ad os órga nos estata les).
d) H ay qu e aña dir, ade má s , qu e a partir de la entra da en vigor de la C. E . se
ad vierte una clara tend en cia a som et er a la L. P .A . la actuac ió n de las orga nizaciones
admi nistrativ as de aq ue llos poderes púnlicos qu e de un a m aner a u otra apa re cen
diferen ciados del llam ad o po der ejec utivo . bien porqu e pertenecen a otros «poderes»
del Es ta do , bien po rqu e se qui ere subraya r su «neutralidad». T al ocurr e co n el
Consej o gen er al del Pod er judic ial (art. 142.1. L. O. P.J.) . co n la A dministra ción
e lecto ra l (a rt. 120 L.O .R .E .G.) , e tc.
D. Par a terminar esta disgr esión , debo hace r tod avía un a brevísima referen cia
al eva nesce nte sentido qu e tien e e l sintagma «procedimiento administra tivo común »
qu e emp lea el a rtíc ulo 149.1.1 8u C.E . ~ .
Para ente nde rnos e n es te campo es ne cesario parti r de un a clasificación de
primer grado : co ntrapo nie ndo tos procedimientos fo rma lizados, qu e son los que
tienen tramit ación preestablec ida en norma legal o re glamentari a (es lo que ocurre
co n el sancion ador qu e diseñ a la L.D.C.) y los no form aliza dos, que no tienen una
tr amitación prevista en la ley o en los reglamentos y qu e , por tanto , ha de diseñar ad
casum el instructor que articul ará como considere co nvenie nte los distintos tr ám ite s ,
utilizando para e llo e l ars ena l de tipos procesales qu e con tiene e l título IV L.P .A .
(que contra lo qu e sue le pe nsarse no regula un proced imient o sino tr ám ites aislados
para emplear cua ndo sea necesari o y e n el o rde n qu e se re p ute má s conveniente ).
Pu es bien , los pr ocedimientos form alizados pued en se r com unes o generales, qu e
es tab lece n un a regul ac ión ge ne ra l par a una ac tivida d det e rmin ada o par a un sec to r de
un a acti vidad ad m inistra tiva , y especiales , qu e es ta blece n un a tr amitación difer ente
de la ge ne ra l para un aspe cto o se cto r concret o . U n ejemp lo pe rmite ente nder 10 qu e
digo : la L. P .A . regul a e n los ar tículos 133 a 137 un procedim iento sa nciona do r común
o ge neral, mientras qu e la L.D .C. regula un proced imiento sa ncio na do r espe cial para
sa ncio nar las conductas me rcan tiles reproch ables .
Siendo esto así, no pu ed e hablarse, como hace e l artículo 149.1. 18° C. E. de
8. Sobre la distin ción ent re proced imientos for mal izados y no form ali zados, y entre procedi miento
comú n y especial , cfr . lo que digo en las págs. 177- 183 del li bro y to mo citado en la no ta anterio r.
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FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
«procedimie nto admi nis trativo común», así, e n singula r, pues to qu e no serán un o
sino muchos , los pro cedimientos co munes qu e pueden enco ntrarse : en principio y
teóricamente , un o po r cada ámbito, sector o mat eria de la activi dad ad minis tra tiva . Y
se compre nde que sea as í. Porqu e co ntempla do cua lq uie r sec tor de la ac tividad
ad minist ra tiva se nos a parece com o especia l resp ecto de los de más. Es decir q ue
cua ndo se habl a de procedimient o especia l ha de entender qu e la es pec ialida d va
re ferida no a la ma te ria sino a la tr ami tación. Pero es qu e , ade más , no hay un
proc edimiento ad ministra tivo común o ge ne ra l que valga e n prin cip io para todos o la
mayor parte de los casos de la activid ad ad ministra tiva . Porque la L.P .A. no ha
seguido la soluci ón qu e , por ejemplo , adopta la L.E .e. con un pr ocedimiento de
ma yor cuantía qu e sirve de apo yo a los dem ás qu e so n, res pe cto de é l, es pec ia les. La
L. P. A. - y ést a es q uizá s u mayor virtud- ha renun ciad o a es ta téc nica , co nve ncidos
s us auto res de la infinita e imprevisible va rie da d de fines qu e ha de cum plir la
A d ministrac ió n , y ha op tado por un a so lució n distin ta y ve rda dera me nte o rig ina l:
diseñ ar en e l tít ulo IV un a se rie de trám ites tipos - a le gacio nes, prue ba , etc .- qu e
pue de n se r ut ilizados po r e l inst ru cto r en la infinidad de su pues tos en qu e e l procedi ­
mien to no es tá forma liza do, o a los qu e pu ed en rem itirse , sin nec esidad de detallar­
los, las distintas regul acion es qu e articul en un pro cedimient o fo rma liza do.
3. Qué partes de la L.P.A. son de aplicación directa y cuáles de aplicación
supletoria en los procedimientos de que aquí debo tratar
E l ar tículo 133 L. P.A. dice lo siguie nte :
«No podrán imponerse una sanción administrativa sino en virtud del proce­
dimiento regulado en el presente capítulo, salvo lo dispu esto en disposiciones
especiales».
El inciso fina l de este precepto susc itó no pocas dud as interp reta tivas. E n
principio , cabe n tr es inte rpretaciones del mism o :
a) E nte nde r qu e la sa lve da d que conti en e su inciso fina l autori za a qu e e n casos
es pecia les puedan imp on erse multas de plan o . E sta interpretación no se acepta po r
nad ie , aunque , ciertam ent e , una lectura superficia l del precepto perm ite o bte ne r esa
con clusión que hay que re ch aza r, sin emb ar go , cuan do se toman en co nsideració n,
co mo debe se r, los rest antes e lementos del ord en am iento , por ej empl o , la prohibi­
ción de la arbitr ariedad en la actuación de los pod er es públi cos. y desde luego , ta nto
el Tribun al co nstitucio na l com o el T ribu na l supre mo rec haza n las sa nciones de plano .
b) El artículo 133 hay qu e pon erlo en rel ación -dice la corri ent e dom inante­
co n e l art. 1.2 LP.A . qu e , a su vez , remite al decret o de vige ncias que aq ue lla ley
preve ía y qu e fue e l decret o de la de octubre de 1958. Resulta e nto nces qu e só lo los
p ro ced im ient os sa ncio nadore s previstos en las normas q ue ese de cret o de ja e n vigor
pueden dife rir del procedim iento sancionado r co mún o ge nera l que reg ula n los
ar tícul os 133 a 138.
c) El inciso final del artículo 133 permite - es la tercera de las interpret acion es
posibles- qu e pueda est abl ecerse una tr amitación distinta de la de los ar tículos 134 a
137 (qu e contie ne n la forma lización de un pro ced im iento sa ncio na do r co mú n o
ge nera l) en ámbitos con cr et os de la act ividad ad mi nis tra tiva, siempre y cu a ndo se
res pe te n las garantías ese ncia les par a impe d ir la indefe nsión del imput ado . Esta
int erpre tación se halla de acue rd o co n la qu e se dice exp res am e nte en la expos ición de
moti vos de la L.P .A . (a pa rta do VII, 3) .
H oy estamos en mejores con dicion es par a entende r la L.P .A. po rqu e sa bemos
dist inguir entre pro ced imie ntos formaliza dos y no fo rmaliza dos , y dentro de aq ue llos
-de los forma lizados- entre procedimien to comú n y pro cedim ient o es pecial.
H an de sap arecid o tam bié n los rece los qu e de spertó la L. P.A . , que fue co nside ra ­
da ya dur ante e l pro ceso de su elabo rac ión como una ley uniform ad ora , lo cu al
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constituía un monumental error producto de no haber e nte nd ido el titulo IV en el qu e
se quiso ver un procedimiento formali zado an álogo al mayor cuantía de la L.E. e.
Como ya nos con st a nad a má s lejos de la realidad , pue s en ese título lo que hace el
legislador es diseñ ar unos trámites procesales-tipo que pone a disposición del instruc­
tor o del legislador para usarlos cuando sea conveniente -procedimientos no formali­
zad os- o cuando sea necesario -procedimientos formalizados-o
Mantener hoy día -a más de treinta años de distancia de la publicación de la
L.P.A. la segunda de esas interpretaciones que he indicado , tiene ya po co sentido . E l
decreto de vigenci as está ya superado con mucho , y la propia ley de 1963 , de prácticas
restrictiva s de la co mpe te ncia , ahora derogad a, le volvió ya la espalda.
Contamos hoy ya con una nueva matri z disciplinar') para afrontar el problema: la
que supo ne la distinción entre procedimientos form alizados y no formalizados y que a
su vez pe rmi te enfocar certeramente la distinción entre procedimiento común y
esp ecial.
Por ello entiendo qu e es la tercera int erpret ación la única posible , lo cual vien e a
confirmar qu e no e ra nec esari a esa cláusul a de suple toriedad que contiene e l artículo
50 de la nueva L. D .C . , un precepto que revela qu e no se ha sabido valorar ade cua da ­
mente lo que ha supuesto e l artículo 149.1.1 8" e.E . en relación con el procedimiento
administrativo y su ley básica regulad ora.
y es claro , por otra parte , qu e el rest o de la L.P .A . -pese al art. 50 L.D .e.- deb e
aplic ar se y se ap lica dir ectamente en es te ámb ito de la Administraci ón pública , sa lvo
el capítul o Il del título 1 (órganos colegiados) qu e como ya he dicho es de aplicac ión
supl etoria (art. 1.2 L.P.A .) . Hablaré de ello en la última parte de mi exp osición , al
ocupa rme de los o tros procedimientos distint os de los dos que pr opi am ente consti­
tuyen la co mpe tencia de línea del Serv icio y del Tribunal de defensa de la co mpe te n­
cia: el sa ncio nador es pecial par a pr áct icas distorsi on adoras de la libre compet enci a y
el de auto riza ción excepcional de algunas de estas pr ácticas.
111. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LOS CASOS DE PRACTICAS
DISTORSIONADORAS DE LA LIBRE COMPETENCIA
1.
Referencia breve a las prácticas distorsionadoras de la libre competencia
Se oye decir con frecuencia que la int erv ención del Estado en la economía tiene
su fund amentación en la necesidad de co rr egir las injusticias del merc ad o . Afirmacio­
nes de este tipo deben ser mati zad as porque parten de una concepción antropo mó rfi­
ca del mercado que se presta a erro res de interpretación.
Porque lo primero que hay qu e ten er en cuenta es que el mercad o es un proceso
mecánico en el que sólo el comportam iento, pero no el resultado, puede ser justo o
injusto . La afinidad entre el mercado y el juego ha sido subrayada más de una vez, e
inclus o se ha propuesto para este juego del mercado el nombre de «juego de la
ca ta laxia» (del verbo griego «Katalla re in» que significa «intercambiar» , y también
«ad mitir en comunidad » y «transforma r al e ne migo en amigo ») , queriendo expresar
el orden que se produce por e l mutuo ajuste en el mercado de las economías
individuale s, por donde la catal axia vendría a ser «e l peculiar orden espont áneo qu e
el mercado genera , ámbito e n e l cual la ge nte so mete su co nducta a las normas
relativas a la propiedad , e l fraud e y e l contra to» In.
Por ello, para qu e la intervenci ón est atal en el mercado sea con stitucionalm ente
9. So bre e l co nce p to de matri z d isciplina r, cfr . mi tr ab ajo La teoría general de sistemas cuma mat riz
disciplinar y como m étod o jurídico. e n I~ Revista " Pe rso na y derecho », U nive rsida d de Nava rra , n. " 21,
págs. 23-172 (se publica rá también e n e l libr o homen aje al profesor Ga rr ido Fa IlH , par a cuyo libr o ha sido
esc rito es pecialme nte) .
10. Friedrich A. H AYEK, Derecho legislación y libertad, TI , En espejismo de la justicia so cial, Uni ón
ed ito rial, Madri d 1979 , pág. 12ó .
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FRANCISCO GONZALEZ NAVAFflO
legítima , en cuan to compatible co n e l prin cipio d e libertad qu e consagra el ar t. 38
e. E . es necesari o q ue se limi te a ga ra ntizar que aq ue llos que intervienen en e l
mercado hagan «j uego limpi o».
Pues bien, esto es lo qu e se trata de conseguir con las leye s antitrust a unque a los
redactores del preámbul o de la última ley antitrust ap arecid a en el mundo. qu e es
probablemente la nuestra de 17 de julio de 1989 , quizá no estarán muy de acu erd o
con estas convicciones liberales, ya que , de spués del impresionante canto al libr e
mercado con qu e se ab re ese pr eámbul o, es cribe n cosas como éstas: «La pr esente ley
resp onde a ese o bje t ivo específico: garantizar la existe ncia de una compet enci a
sufi ciente y pr otegerl a f rente a todo ataque co ntrario al int erés públi co »
No me co rresponde a mí , aquí y ah or a , det en erm e en una crítica de es tas
afirma cion es qu e parecen pr eocupar se po r medir el cu ánto de la co mpe te ncia y
d espreocupar se de aq ue llos otros at aques qu e no se an contrari os al int er és públi co .
Pero sí cr eo co nve niente insistir en lo dich o : qu e lo que un a le y ant itrust p uede y d eb e
pretend er es só lo e sto : ga ra ntizar el juego limpio d e lo s agente s que int er vien en en e l
mercado , a fin de qu e se comporten justament e.
El título 1 L.O .C . tr at a «O c la libr e co mpe te nc ia», y tipi fica en el capít ulo 1 «los
acue rd os y prácti cas restrictivas o abusivas». No debo tampoco analizarl as aq uí, pues
es mat eria tratad a es ta mañ an a con los brill antes prof esores Font-Gal án, Vil á Costa ,
y Pa z-Ares . Pero sí deb o j us tifica r al men os , la den omin ación glob al qu e aquí ven go
ado p ta ndo par a design ar tod as esas co nd uc tas qu e son re p rochadas p or e l legis lado r
por aten ta r a l necesari o [a ir play qu e d eb e practica rse e n el mercad o .
La L. O .e. , qu e es un a ley bast ante con servado ra -qu iero decir , qu e ha seg uido
muy de cerca a las de 20 de juli o de 1963 , qu e d ero ga , y por la qu e , par ad ójicam ent e ,
mu estra poc o respet o en el preámbulo- part e , como aq ué lla del pr incipio d e qu e no
toda pr áctica restrictiv a de la competencia es incompatible con la ley, y distin gu e las
pr ácticas pr ohib idas (artículos 1, 6, Y7) , y las p rácticas autori zabl es (art. 3), bien po r
decisi on es del T ribun al (art . 4), bien por disp osiciones ge ne ra les, lo qu e da luga r a las
práctica s exe ntas (a rt. 5) .
Pues bien, co mo las prácti cas pr ohib idas reciben en la ley tr es den omin aciones
distintas - conduct as prohibidas, qu e so n las qu e ge neralme nte se llam an colusorias
porqu e s ue len nacer e1el pa cto ; a busos de posición dominante ; y false am iento de la
libre compet en cia por actos d esle ales he bu scado una expresión lo suficienteme nte
amplia qu e permita englobarlas y que , al mismo tiempo las di fer en cie de o tra s
prá ct icas merc antiles reprochables. Por eso habl o de «p rácticas disto rsion ad or as de la
libre competencia», expresión qu e creo q ue reúne esas condi cion es qu e busco, por
más qu e tam poco me convenza del to do .
Sólo qui ero añad ir dos cosas:
a) Qu e la L. O .e. sigu e hablando d e «prá cticas conscientemente par alel as»,
exp resión qu e em plea ba ya la ley de 1963 y qu e fue criticada por Joaquín Garrigues
en las conferen cia s a que aludía al co mie nzo , y ello porque la jurispruden cia nortea­
meri can a , caso Pevely Dairy Co . pu so ya de relie ve qu e no sie mp re «co nduc ta
con scient em ente paral ela » su po ne conspiracy, es to es «práctica co luso ria»!' .
b) Qu e es novedad import ante de la L.O .C. la pr evisión -qu e pu ed e dar no
poca luz en el famoso co nf licto pesqu ero ang lo-es pa ñol- del artícul o 6.3, qu e con side­
r a ab uso de posició n d omin ant e la qu e resulte d e disposición legal (en el caso qu e
digo , es un a ley británica la qu e ha dad o origen al conflict o ; el T ri buna l de justi cia de
la Co mu nid ad eur ope a ha suspe ndido hace muy pocos día s la vigenci a de la ley e n
ta nto resu el ve la cuesti ón de fo ndo) 12.
11. J oaq uín GMU~ IG U ES , La defensa de la compete ncia mercantil, cit. págs . 45-47.
12. E. GARciA DE E NTE RRiA . El problema de los po deres del juez nacional para suspende r cautelar­
m ente la ejecución de las leyes nacionales en consideración al derecho comu nitario europeo , C ivi tas, Revist a
española de de rec ho ad ministra tivo, n." 63, 1989. págs. 411-432 ; del mismo , No vedades sob re los pro cesos
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2. La Ley de defensa de la competencia emplea en este caso un peculiar tipo
de procedimiento: el procedimiento bifásico
2.1.
Qué es un procedimiento bifásico
El procedimiento admini strativo que regula la L. D .C. para sancio na r las condu c­
ta s dist orsionadoras de la competencia que ella misma tipifica está calcado del qu e
habí a pr evisto en sus lín ea s es en ciales la Ley de 1963 y que desarrollaron lue go los
reglam entos ejecutivos de aq ue lla ley: un procedimiento articu lad o en dos fases , la
primera ante el llamado Servicio de la competencia , ó rga no individual con fun ciones
de mera instrucción , y la segunda an te un ór gano admini st rativo colegiado , el llamado
Tribun al de defens a de la compet enci a , qu e es e l que se pr onuncia so bre el problem a
d e fondo.
La doctrina señal ó ya ento nces la origin alid ad de la so lución espa ño la , más
p róx ima en todo caso a la so lució n anglosajona ':' .
La verdad era noved ad de la L.D .C. -que , e n realid ad no lo es ya puest o qu e a
partir de la C.E. todos los ac tos del Tribunal qued ar on su je tos a control judicial- ha
sido e l declarar la revi sión judicial por los Tribunales de lo contencioso-administrati­
Y O de lo s actos qu e di ct e e l Tribun al de defen sa de la compet encia .
Suele pensarse - y p robablemente es así- que el modelo pro cesal seguid o tanto
po r la vigente le y com o por la a nte rio r de 1963 ha sido e l proceso pen al de la
L. E.Crim ., con un a fase su ma ria l y o tr a post erior de debate y decisión .
L os admini strativi st as , sin em bargo , no ten emos qu e recurrir a est a filiaci ón ,
porque esta articul ación en do s fases de un p roc edim iento es co nocida de tiempo at rás
entre no sotros " , apa rte de contar con ilustres a ntecede n tes e n e l derecho históri co y
en el derecho int ern acion al públi co. Pero es qu e , ade más , ese mism o proceso pen al
no es sino manifest ació n de ese tipo procesal más amplio del procedimient o bifásico,
y como creo que el conocimiento de algun as de esas manifestaciones pu ed e
permitir entender me jor la o rganizació n procesal ado pta da en 1963 y mantenida
ahora en la nu ev a ley d e 1989, va ya analiza r en lo que sigue algunos e je mplos de
procedimiento bifásico , antes· de entrar en el estudi o del qu e debe se r aquí obje to de
examen.
A.
En derecho privado romano clásico: el procedimiento formularlo"
a) Idea general. Estamos tan acostumbrados a qu e la justicia se imp arta por ju eces
públicos que ni siq uie ra se nos ocurre pens ar qu e esto pueda no haber sido así
siempre . Y el ca so es qu e , efectivamente , la e xiste ncia de jueces privados es un hecho
históricamente comprobado. Por ejemplo , en derecho romano.
Durante la llam ada époc a cl ásica " , con la int ro d ucción del procedimiento por
fórmulas escr itas típic as, en el ám bito civil, la se nte nc ia se dictaba por un ju ez p rivad o
design ado expresam ente para cada caso por e l magi strado.
Pero para entender esto que acab o de decir -y lo que después he d e añadir- debe
tenerse presente lo siguie nte:
1.°
Un a cosa es declarar e l derech o qu e debe se r observad o (qu e es lo qu e en
en el co nflicto angio -espn ñol, e n la misma Re vist a, núm . M , p ágs. 593-605.
13. J oaquín G AKK IGUES. L a def ensa de la comp eten cia m crcan tii, cit. p ágs, 103-10 R.
14. José A nto nio G AIKíA-TKEV IJ ANO Fos, Tratado de derecho administrtuivo, cd . Re vista de de rech o
priv ad o, Mad r id 1967, 2." e d . págs . 455-456 .
15. Pa ra con ocer co n más det alle e l pr oced imient o formulari o rom an o de be co nsulta rse A lva ro
D' O RS, Derecho privado romano , e d , Eu nsa , 5: ' ed ició n re visad a , Pampl on a 1983 , págs . I J 1-16R.
16. La é poca clás ica , qu e co nve ncio na lme nte se sitúa e nt re e l 130 a .c. y e l 230 d .C . . co incide con e l
máxnno pod e río de Roma : E spaña está so meti da y orga nizada e n do s pr o vincias desd e e ll c)7 a .C . , Ca rtago
ha sido destruid a e n 14ó a .C. , y ese mism o a ño Grecia ha sido incorporada a l d omi n io rom an o .
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IrIIIIII ­
11
FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
los textos se designa co mo ius dicere, de dond e deriva iurisdictio, y en espa ñol
«jurisdicci ón») y otra cosa es declar ar el derecho de alguien fre nte a a lguien (q ue es 10
que los te xtos llaman ius dicare , de ahí iu dicatio, q ue en espa ño l se dice - e l voca blo,
aunque caído en desuso, está todavía en e l Diccionar io de la Real aca de mia española­
«jurisdiccióri»).
2." La pa la bra magi strado no designa aq uí al ju e z (que, en esta época y en el
pro cedi miento civil, es un particular), sino al pr et or , al ed il, o a ciertos fun ciona rios
mun icipales .
3." Mientras e l magistr ado tiene iu risdictio, el juez privad o tiene iudicatio" , Es
pues, és te, e l qu e declar a qui en tien e el de recho .
Pu es bien , si hago aq uí referenci a al procedimie nt o fo rmu lario ro ma no es porque
co nstit uye un eje mp lo - al men os así me lo par ece a mí, porque es ta clarificación no la
hacen los ro ma nistas -de procedi mie nto b ifásico . Por que , efe ct ivame nte, e l procedi ­
miento fo rmula rio civi l rom an o se desen vuelve en dos fases : un a primera, la fase in
iure, qu e tiene lugar a nte e l magist rado (ge ne ra lmente , e l preto r) , y otra posteri or , la
fased ap ud iudicem, qu e tie ne lugar a nte un juez pri vad o (o ante un tribu nal de jueces
privados, los llam ad os recup eratores) al qu e pr ecisam ente e l magistrad o en carga la
celeb rac ión de l ju icio y la emisió n de la se nte ncia qu e pon e fin al m ismo .
H ay qu e decir tambi én , antes de exa minar brevem ente e l co nte nido de una yotra
fase , qu e pr eviam ente el dem and ante ten ía que hacer la citación de la otra parte (in
ius vocat io) qu e de bía dar prom esa de co mpa recer (vadimo nium) . De es ta man er a
cua ndo ten ía lugar la com par ecen cia ante el pretor ya co nocía la acc ión por la qu e se
le dem and a y los docum entos qu e se van a ad ucir contra é l.
b) Fase ante el magistrado (fase in iure). En la fase in iure habí a de fija rse la fórmul a
esc rita especia l para cada supu esto dando la acc ión al dem andante y, en su caso , la
exce pción o las exce pcio nes qu e dem andan te y de man da do pod rían probar e n la fase
an te el ju ez (e l proced imiento se llam a for mulario pr ecisam en te porque rige e l
principio de tipicidad ; la acció n no es e n esa é poc a un mod o gen érico de pedir
justicia ; hay una acción tipi ficad a par a cad a supu est o , y si no está tipificada es que e l
der echo no existe). El pret or , po r tant o , tiene qu e aco rda r, oyendo a las partes, la
red acción de la fórmul a. y un a vez fija da , las par tes se o bliga n a proseguir el proceso
ante e l j uez no mbrad o, nombram iento qu e apa re ce p recisam ente en la cabecera de la
fórmula y qu e recae en e l qu e designen las part es de co m ún acuerdo , o en e l qu e , a
falta de acuerd o , de signe el pretor de un a lista oficial de po sible s jueces (album
iudicum ). E ste ac to por el qu e el pr et or da la acc ión , fijand o definitivam ente la
fórm ula y qu e con tiene e l co mpro miso de las partes de proseguir e l pro ceso e n la
seg unda fas e se llam a «atestiguam ie nto del litigio» (litis co ntestatio] .
e) Fase ante el juez privado (fase apud iudicem). E n la fase apud iudicem , el j uez
de signado (o los ju eces, en el caso de q ue fuere n vari os los nombrad os) , q ue tie ne el
deber de actuar (m unus personale), pudie ndo se r sa nciona do si no lo hace a menos
que concurra en él un mot ivo dé escusa legal , oye a los abo gados , practi cánd ose las
pruebas para lueg o , co n el asesoramie nto de juristas (ya qu e , por regla ge ne ra l, el
juez es lego en derecho) , emi tir su sen te ncia, esto es su opinión per son al ace rca de la
cuestión pl ant ead a en la fórmula . Y , en cua nto qu e esa opinió n había sido au to rizada
por e l pr et or , decid e e l litigio: es un iudicatum .
Si la se nte ncia es co ndena toria y no es cumplida vo luntaria me nte po r e l con dena ­
do, se ejecu ta por el pretor en ejercicio de su pot estad jurisdiccion al.
17. Sobre la disti nció n eiure iurísdi aio y iudicatio , cfr. A lvaro U'ORS , Las declara cion es jur ídicas en
derecho romano , An uari o d e H istor ia de l derecho españo l, n. ' 34 . 1964 , págs. 565-573; de l mism o , De la
«pru dentia iuris » ti la "Jurispru dencia del Tribuna l supremo » y al derecho fora l, Esc rito s var ios sobre el
de rec ho e n crisis , C .S.LC . (Cu ade rnos de l Institu to jurí dico es paño l. n." 24) Roma-Madr id 1973 , págs.
55-73 , public ad o a ntes e n " Informació n jurí dica », n." 55 , 1947; R afael DO MINGO O SLÉ , Jurisdicción )'
judicacion , Rev ista « La Ley», Madr id , a ño I X, n." 2. 125.
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d) Una distinción a retener: jurisdicción y judicaci ón. Como se ha visto , en este
proceso formulario civil de la época clásic a romana aparecen separadas la juris­
dicción , que la oste nta el magistrado (que generalmente es el pretor, según he dicho) ,
y la judicación (que la ostenta el ciudadano que ha sido designado co mo juez del
caso). Retener est a distinci ón es importan te a los efectos de la comprensión del
procedimiento cuyo estudio constituye la base de est e estudio: el de la ley de defensa
de la competencia . Por ello vay a añadir todavía algo acerca del contenido de esa
iur isdictio del magistrado, y qu e se resume en estas tres potestades: dare, dic ere, y
addicere.
Para comprender lo que significa estos tria verbu solemnes co n que el pretor
ejerce , según los casos , su iurisdictio -do, dico, addi co- es ne cesario sabe que la
distin ción entre e l dicere del magistrado y el dicare del juez priv ado, radica e n la
eficacia general que tiene la declaración del primero , y la eficacia personal qu e tiene
la del segundo IX. A sí lo ha probado Alvaro d'Ors , el cu al contrapone ejemplificati va­
mente tres pares de términos :
- Indic ere fre nte a indicar e: lndicere quiere decir declarar solemnemente algo
(por ejemplo , indi cere bellum : declarar la guerra ; indicere tributum : esta blecer un
nu evo tributo). Indicare significa del at ar a a lguie n.
- Pra edlcere frente a praedicare: Praedicere se emplea para expresar el acto de
a nuncia r algo públicamente , mientras que praedicare quiere decir alabar a a lguie n .
- Ius di cere frente a ius di car e: lus di cer e significa se ñalar e l derecho ap lica ble , y ,
e n cambio, ius dicare equ ivale a señalar quien tien e e l derecho frente a alguien.
Nótese en estas trc s contraposiciones , cómo la inclusión del di care connota una
eficac ia personal (delatar a a lguie n, alabar a algu ien , declarar el derecho que tiene
algui en frente a otro) , a diferencia del se ntido de generalidad que aporta el dicere
(declarar la gue rr a , anunciar algo públicamente, se ña la r el derecho aplicabl e).
Pues bi en , el magistrado, por lo pronto , da la acción (actionem dare), Ad emás ,
realiza todas las declaraciones que son necesarias para la buen a marcha del litigio y
qu e es 10 qu e se designa co n el verbo di cere que , como se ve , no significa pronunciarse
sobre la cuestión de fondo diciendo qui en tiene el derech o y quien no , sino algo
totalmente distinto com o , por ejemplo , publicar bandos (edicere}, dar un a orden en
término s gen erales (interdicere) , fijar un plazo (diem dicere], siquiera est a última
función es común al magistrado y al juez. Por último , el magistrado puede realizar
actos de atribuci ón constitutiva de titularidad a favor de alguno de los litigantes
(addicere) , por ejemplo , en caso de ejecució n forzosa, en caso de allanamiento del
demandado (que es lo qu e se llama co nfessio in iure) . Debe ten erse en cue nta, para la
cabal comprensión de lo que vengo diciendo, que estos actos atributivos tenían
carácter general , pues exclu yen cualquier ulterior discusi ón privada, teniendo un
valor, en cierto modo aná logo, a la publicidad reg istral de nuestros días 19 .
B. En derecho internacional público: el procedimiento de protección de
los derechos humanos, del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950.
Com o es sabido , la D eclaración universal de los derechos humanos , adoptad a y
proclamada por la O .N .U . en 10 de diciembre de 1948, estableció ya que
«T od a person a tien e derecho a un recurso efectivo, ante los tr ibunale s
nacion ales co mpetentes, qu e la ampa re contra actos que violen sus derechos
fundam entales reconocidos por la Co nstitución o por la ley » (art. 8) .
En términos an álogos -aunque introduciendo alguna s previsiones para asegurar
IR. Alvaro
19. Alvaro
-
O' ORS,
O'O RS,
Las declaraciones
Las declaraciones
, cit. pág. 598.
cit. pág. 599.
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FRANCISCO GONZALEZ NAVAfJlO
la efectivida d del derech o tutelado- se pronu nc ia el Pacto int erna cion al de derech os
civiles y po líticos de 19 de di ciembre de 1966 (ar t. 2.3) .
Pe ro , e n su afá n de asegurar la p rot ección de los der echo s hum an os fre nte a
posibles v iolaciones , e l d e rech o int ernacional ha ido m ás lejos tod avía , pues to q ue ha
ins ti tuido una o rga nización j udicia l de ca ráct er int ern acion al par a la pro tección de
estos de recho s. Así, e l Co nve nio europeo par a la protección de los derech os hum anos
y libert ad es fundam entales , de 4 de noviembre de 1950 , no só lo apro bó un a tabl a de
der echos (a rtículos 2 a l 18) sino que ar ticuló un pr ocedimient o pa ra sa lvag uarda r esos
derech os , pr oced imi e nto que tiene p recisa me nte un ca rácte r bifás ico, co n una pr ime­
ra fase a nte la Comi sión e uro pea de de rec hos hum an os , e n la qu e pu ede llegarse a un
ac ue rdo a mista do de las partes en co nflic to , y un a seg unda fase, propi a men te deciso­
ria que , seg ún los casos , tien e lugar , bien an te un órga no político, cual es el Co mité de
min ist ro s, bien ante un órg ano judici al : el Tribunal de d erech os hum an o s, creado por
el cita do Co nvenio".
a) Fas e ante la Comisión . Pu eden p retender la protección de d erech os hum an o s
co ncu lcados po r algu na d e las Pa rt es co n tra ta n tes , tanto los Estados mie mb ros co mo
los pa rtic ulares int er esad os.
Si el recurso es ad mitido (lo qu e se decide e n un a fase pr evia ele ad misión ) se
int en ta qu e las partes litigantes lleguen a un arreglo amistoso , qu e , de obte nerse,
pone fin al proce so.
In tentada sin efecto la co nc iliació n , la Co misió n p repar a un a pr opu esta (vinfor­
me" dice el text o internaciona l) qu e se remite a los Estados inte resados y al Co mité
de m inistros .
b)
Fase ante el comit é (y, en su caso, ante el Tribunal).
Si transcurren tr es meses sin qu e se defiera e l asun to a l Tribun al , el Co mité d e
mini st ros decide por vot o mayorit ari o de dos terci os si hubo o no vio lació n de los
d erech os hum an os . D ebe des ta carse qu e el particular no puede co mparecer ni ser
oí do a nte es te Co m ité .
Si e l as u nto se lleva a l Tribunal en ese pl azo (lo cua l puede hacerse só lo por los
Est ados parte y por la Co misió n ) es el T ribunal el qu e d icta e l pronunciam iento sob re
el fond o . El parti cul ar no pu ede pedi r qu e el asunto pase a l Tribun al pe ro , en caso de
qu e haya pasad o a l mism o por hab erl o pe dido un o de los Es ta dos miem bro s o la
Co misió n , puede comparecer y formul ar alegaciones .
Fácilmente se ad vierte lo importan te que es el q ue la Co misió n opte po r sus trae r
e l asu n to a ese ó rga no pol ítico qu e es e l Comité de mi nistros y solicite qu e pase al
Tri bun al. Porque , si el as unto se decid e ante e l Comité , apa rte del ca rác te r d e ó rgano
no jurí dic o sino político que éste tien e , e l particul ar no podrá estar pr esente , 10 qu e
hace qu e desaparezca el ca rácter co n trad icto rio en esta fase . Lo cua l no imped irá ,
cier tam ente , qu e pu eda ve r sa tisfecha su pretensión e incluso qu e pu eda o bte ne r la
inde mnizac ión que p roced a . En ca mbio, si el as unto pasa al T ribu nal e l particu la r
podrá co mpa recer y for mula r las a legacio nes qu e co nsid e re o po rtunas . Y , por sup ues ­
to , po drá, en su caso , o b te ner la sat isfacción de su prete nsió n y la ind emnizaci ón qu e
pro ced a .
c. En derecho español penitenciario: el procedimiento administrativo
para el otorgamiento de la libertad condicional.
Es sabido qu e un a de las causas de modificación de la relación j uríd ico pe nite n­
cia r ía, de notabl e re levan cia ad em ás, es la libertad co nd icio nal, po r la qu e el hast a
20. Una interesa nte exposición de esta vía p roce sa l de pro tecc ió n, co n d atos estad ísticos qu e
perm iten co noce r co mo fu ncio na en la rea lidad . pue de verse e n Jua n A nto nio CA Rll l L Lü S A LCEOü . El
sistema jurisdiccional europeo de pro tección de los derechos hum anos: la Com ision y el Tribunal europeo de
derechos humanos. e n Revist a "Pode r judicial" , nú mer o espec ial VI. que recoge las actas de las Pr imer as
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aho ra recluso pasa a una situa ció n de vida en libe rt ad bajo tut ela y vigilancia de la
Admini stración penitenci ar ia .
Pues bien , el procedimiento que diseñ a la vigente legislación par a acordar la
libertad condicional es tambi én un proced imiento de esos que la doctrina llama
bifásicos. pues en él int ervienen en moment os temporales sucesivos dos o rganizacio­
nes adm inistrativas (e l Establecimiento penitenciario, primero , y e l Ju zgado de
vigilancia , después), o rgani zaciones de las cuales sólo a una co rre spo nde resolver
sobre la cues tió n de fo ndo .
a) Fase ante el Establecimiento penitenciario. Co mpre nde tr es su bfases : iniciació n,
instrucción, y propu esta .
a') Iniciación . T iene lugar mediante acue rdo de la Junta de vigilancia y ad­
mini str ación, del qu e se dejará constanci a por escrito (<<constará en acta») y qu e
habrá de tom arse co n la ante lació n necesari a para qu e no sufr a retraso la co nces ión
del ben eficio (a rt. 61 R.P .). Se trata pu es, de un procedimiento qu e se inicia de oficio
por la Administración penitenciaria , aunque nin gún inconveni ente hay e n que esa
iniciación ten ga lugar a peti ción del inter esado . La aplicaci ón de la L.P .A . a la
Ad mini str aci ón pen itenc iari a no ad mite dud a (art . 1 L.P .A . e n re lació n con e l
artí culo 149.1.18" C.E .), y la citada ley pro cesal prevé que e l proced imi ento ad ­
ministrativo se iniciar á de oficio O a ins ta ncia de parte (art. 67 L. P .A .) , com o es
sa bido .
b') Desarrollo. La subfase de desarroll o o instrucción com prend e las siguie ntes
actu acion es :
- Al egaciones del int eresado. El R .P . dice que se invitará al penado a qu e
man ifieste la loc alid ad e n qu e dese a fija r su residen cia, si disp on e de e mpleo o med io
de vid a al sa lir e n libertad , y si ace pta la vigila ncia y tut el a de un funcion ar io de la
Comisión de as iste ncia soc ial (art . 62) . Té cnicamente , lo qu e pr ev é e ste pr ecepto es
un tr ámite de alegacion es , pues alegar no es sin o afirm ar o ne gar un os hechos . Y la
manifestaci ón qu e pu ede hacer el int er esado , en definitiva , se reducirá a eso mism o : a
afirma r (o negar) si tiene residencia yen qu é lugar , si tiene med io de vida , y si ace pta
la tutela ad ministra tiva extracarcelari a . D atos todos estos qu e sirven para que pu ed a
hacerse la val or aci ón de si , por ej empl o , ofre ce garantías de hacer vida honrada en
libertad .
- Inform e del organismo provin cial o loc al de Asistencia social so bre la ofe rta de
trabajo que presenta el penado , posibilidad de vigilanci a o tutela del mism o , y, en
caso de no dispon er de puesto de tr ab aj o , gestiones hecha s para enco ntrarle empleo.
- Inform e pronóstico final del equipo de tratamiento .
e') T erminación . Concluida la fase de instrucción, el exped iente se examin a por
la Junta de régime n y admini stración qu e acordará su eleva ció n al Juez de vigilancia
penitenciaria .
b) Fase ante el Juzgado de vigilancia penitenciaria . Esta fase se int egra de los
siguientes tr ámites:
a ')
In form e del Mini steri o fiscal.
b ') In forme del Tribu nal se ntencia d or «so bre la opo rtunidad del ben eficio»
(a rt . 336 . 4.", letra a) R.P .) . Se ha discutido sobre la exigibilida d o no de este tr ámite .
La ex clusió n del mismo pr et ende ba sar se en la judi cializaci ón de las actuacion es qu e
supon e la pr esen cia del Ju ez de vigilancia , argum ento qu e a mí me par ece de es casa
consi sten cia dad o e l carácter de puros órga nos administ rativos que es tos ju eces , e n
cuanto lo so n de vigilancia peniten ciaria , tienen . Es toy de acu erdo , desde luego , en
Jorn ad as de prot ección jur isdicciona l de los de rechos fund am ent ales y libe rt ades públi cas , 7-10 de marzo
19R9 . ce lebrad as e n la (acuit ad de der echo de C áceres, pá gs. 147-265.
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FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
qu e es te mal llamado info rme (co ns tituye , e n realida d, un co ntro l de o po rtunida d) no
es ex igible, y que, por tan to , el pr ecepto reglamentar io qu e lo impone es ilegal y,
co mo tal , no puede aplicars e . Pero el apo yo de esta so lución hay qu e bu scarlo por
o tro ca mino : el que ofrece el artículo 76.2, letra a) L.O.G .P . qu e tr an sfie re a los
ju eces de vigilan cia las funciones de ejecución qu e correspo nde ría n a los tribun ales
se nte nciado res .
e') Resolu ción del Ju ez de vigilan cia penitenciari a o torgan do o denegand o la
libertad condi cion al y que ado pta rá la fo rm a de auto .
3.
El procedimiento sancionador de la Ley de defensa de la competencia
3.1.
A.
Naturaleza y regulación.
Naturaleza
Pa ra com ba tir las que vengo llam and o prácti cas distorsi on ad ora s de la libre
com pet en cia arti cul a la L.D .C. un procedi miento adminis tra tivo sa ncio na do r es pe ­
cial , e n el sentido estricto y pr opi o de es ta expresión, pues su tram itación d ifie re del
ge ne ra la común qu e reg ula e l capítulo II del títul o VI L.P .A .
La espe cia lidad co nsiste . prec isa men te, e n su co nfigura ció n co mo un verd ad ero
pro cedimien to bifásico , qu e discurre a tr av és de do s fases sucesivas q ue tien en lugar
ante ó rganos distint os: la pr imer a ante el Servicio de defen sa de la com pet en cia , y la
seg unda ante e l llam ad o Tribun al de de fen sa de la co mp et en cia cuya naturaleza de
pu ro órga no administra tivo co leg iado ya nos con sta.
La pec ulia r forma de ased io dia léctico que aquí ve ngo e mp lea ndo me exime de
ten er qu e ex plica r e n es te mom ento qu é es lo qu e con tal adjetivo qu iero expresar. A
tra vés del est udio , incluso pormen ori zad o , qu e he hech o de a lgunos pr ocedimi e ntos
bifásicos nos hem os fa miliarizado todos los aquí presentes con es ta figura pro cesal.
Pe ro par ec e seg uro , sin emb argo, qu e e l modelo tenido a la vist a no ha sido
ningun o de los ex am inados , sino más bien el de l proceso pe na l, con su fase previ a de
instrucción y la posterio r de deb at e ante un órga no judicial co leg ia do . Lo que oc urre
es qu e aq uí par ece hab er pe sad o tambi én e l fo ndo de de rech o ad ministr ati vo que
tien en las cu estion es qu e dan lugar a la int ervención del Servicio y de l Tribuna l de
defensa de la comp et en cia, y por ell o parece haberse tenido también a la vista , en
cierto mom ento, la Ley de la jurisd icción conten cioso- admini strativ a.
Est a peculiar man er a de es tar es truc turado e l pr oced imiento sancionador de la
L. D .C. , qu e lo d iferen cia mar cad am ente d el sa ncio na do r co mún, sue le pa sar des­
ape rcibida. Y desde lue go los red actores del pr e ámbulo de la ley no han re pa rado en
ella , sin o en otro ra sgo , ciertamente impo rtante , pe ro a mi entender men os diferen ­
ciador: la inde pe nde ncia del ór gan o qu e resu el ve -e l llam ad o T ribuna l de defensa de
la co mpe te ncia- de los ó rga nos de Admini st ración activa . U n rasgo qu e co mparte co n
o tros tip os de proced imi ento adm inistrat ivo , por ej emplo, el econó mico -adm inistrati­
vo. Si , com o más atrás d ije, la especialidad de un pr ocedimiento hay qu e bu scarl a en
las pecul iar idad es de tra mitació n res pe cto del co mún o ge ne ra l, tr at án dose aqu í,
co mo se tr at a , de un proced imiento sa ncio na do r el p unto de referen cia es e l proced i­
miento for ma lizado qu e regul an los artículos 133-138 L. P .A., o sea e l sa nciona do r
co mún o ge neral. Y es tas diferenci as res ultan de la co ndición de bifásico que tiene
aq ué l y fa lta, en camb io en éste, e n e l ge nera l.
Desde luego , lo qu e no pu ed e ace p ta rse es la afirma ción qu e hace e l pr e ámbul o
de la ley nu eva de 1989 de qu e la es pecia lida d del procedimie nto deriva e n es te caso
de «la especial co mplejida d de la materi a», la cua l pu ed e qu e efectiva me nte se dé.
pe ro en ningún ca so parec e hab er ten ido con secu encias e n la solució n pro cesa l
ado p tada .
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Tampoco determinan la especialidad los caprichos terminológicos del legislador,
que habla de «publicar nota sucinta» para referirse a lo que habitualmente se conoce
como información pública, o que designa como «p liego de concreción de hechos» a lo
que suele llamarse pliego de cargo .
Por lo demás , y como ya quedó dicho, la nueva ley no ha hecho sino seguir , en
líneas generales, los precedentes establecidos por la legislación que arranca de
aquella fech a de 1963, eso sí incorporando a su texto esta materia de procedimiento
que antes , y quizá con mejor criterio , aparecía deferida en su práctica totalidad al
plano de lo puramente reglamentario.
B. Regulación
Este procedimiento sancionador especial se regula simultáneamente con el de
autorización de ciertas prácticas distorsionadora s de la competencia en los artículos
36 a 46, ambos inclusive , L.D .C.
El capítulo 1 del título III lleva, en efecto , la siguie nte rúbrica: «D el procedi­
miento en materia de acuerdos y pr ácticas prohibidas y autorizadas», y consta de
cinco secciones. Prescindiendo de la quinta (que se ocupa de la revisión de los actos
producidos por el Servicio o por el Tribunal de defensa de la competencia) , la lectura
de las otras cuatro secciones , y en particular de la primera y de la cuarta , hacen
patente ese tratamiento simultáneo de esos dos procedimientos: el sancionador y el
de autorización. Y así, la sección primera, que trata «del procedimiento ante el
Servicio», Se ocupa en el artículo 36 de la «iniciación del procedimiento», en el 37 de
la «inst rucció n del expediente sancionador» y en el 38 de la «instrucción del expedien­
te de autorización». Parece entonces que el artículo 36 es común a un y otro
procedimiento . Pero la lectura de ese artículo y del 38 más bien lleva a una conclusión
distinta, pues el artículo 38, no obstante aparecer bajo la rúbrica «instru cción del
expediente de autorización », trata en el número 1 de la iniciación de est e otro
procedimiento . Con lo que se hace necesario averiguar a qué «instancia de parte
interesada» se está refiri endo el artículo 36.1 , lo que no resulta fácil dado que parece
que ese precepto se est á refiriendo en tal caso únicamente a la iniciación del procedi­
miento sancionador, y en el número 1 menciona expresamente la denuncia que puede
presentar «cualquier persona, interesada o no». Por lo demás , la sección cuarta
consta de un solo -y extenso- artículo : el 46, que se ocupa «de las resoluciones del
Tribunal » tanto de las prohibitivas , como de las sancionadoras, como de las de
autorización.
Este solapamiento de actuaciones procesales con finalidad distinta dificulta no
poco la comprensión de ese título III L.D.C. Por ejemplo, el ya aludido artículo 36, al
distinguir entre «insta ncia de parte interesada» y «de nuncia de persona interesada»,
provoca dudas que afectan a la [attispecie misma elel procedimiento que se califica de
sancionador y que aparece diferenciado el de autorización. Puede que me equivoque ,
pero yo veo en ese capítulo primero del título 111 tres procedimientos, identificables
cada uno de ellos por su respectiva [attispecie y que exigirían , para operar con
claridad , ser documentados por separado en expedientes independientes: el de decla­
ración de práctica prohibida, el sancionador por reali zación de práctica prohibida , y
el de autorización excepcional de determinadas prácticas de ese tipo . Y no creo que se
justifique la tramitación en un expediente único de esos tres procedimientos, ni
siquiera de dos de ellos , por el hecho, por ejemplo , de que pueda producirse una
metamorfosis del sancionador en procedimiento de autorización, o de que con
ocasión de un procedimiento en que se pide por «persona interesada» la declaración
de una práctica como prohibida se compruebe una intencionalidad o una negligencia
en el ejercicio de es práctica determinante de la existencia de infracción sancionable
por el Tribunal.
Ya he dicho que no he tenido ocasión de intervenir nunca en este ámbito de la
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•
FRANCISCO GONZALEZ NAVAffiO
actuación administrativ a . Per o en o tros campos del der echo administra tivo no resulta
difícil encontrar situaciones aná logas q ue me co nfirm an en lo q ue es toy diciendo. Por
ejemplo , he visto más de un a vez expedi ent es por infr acciones ur ban ísticas e n cas os
en qu e la legislación adem ás de det ermin ar los respon sabl es y sa ncio na rlos, ordena la
re st auración de la situ ación física a su prim itivo es ta do. Pues bie n , hay Ayuntami en­
tos q ue realizan la oportuna separación de un a y o tra actuació n , y e n ta les casos el
expe die nte se puede entender. En ca mb io, cuando a mbas actuac iones - q ue tie nen,
co mo es pat ente , una finalid ad distin ta aunq ue rela cion ad a- se t ramit an en un solo
ex pedie nte no hay manera de enten de r qu é es lo qu e es tá oc urrie ndo . Y no pocas
veces se o btie ne la impresió n de qu e el imputado se ve envue lto en un a maraña
inext rica ble .
A ntes de terminar este ap art ad o, y cambiando de tem a , dc ha reco rda r que .
como ya adve rtí más arriba, e l títul o VI L.P .A . es , en este ámbito, de aplicación
sup le toria . Y e110 po r simple mand ato de l artíc ulo 133, inciso final , de la propi a
L. P. A. , y sin necesidad , por tanto , de invocar la clá usula ge ne ra l de sup le to rieda d del
artículo 50 L. D .C., cláu sula qu e lo rep etiré un a vez más , es , de un a parte innecesa ria
- po r lo qu e hace al aspe cto sanciona dor de la nu ev a L.D .C. y al funciona miento
co mo órga no coleg iado del Tribun al de defen sa de la co mpete ncia- , y de otra ,
co nt ra ria a la Co nstitució n -e n cua nto qu e la L. P.A. es norm a básica, princip al o
fund ante e n materi a de procedim iento ad ministra tivo , lo qu e determina su aplicación
dir ecta a tod os los pod eres públicos.
3.2.
A.
Sujetos
Administración pública
Com o el estudio de los ó rga nos administrativos qu e intervien en en este procedi­
miento se ha hecho ya po r el profesor G ómez Rein o , qu e me ha pr eced ido en e l uso
de la palab ra, só lo una ligerísima referencia -la ind ispe nsable para qu e la mía pu ed a
co bra r vid a autó no ma sin o mitir tan impor ta nte m ateri a- debo hace r aquí a los
mi smos.
a) Servicio de defensa de la competencia. Si se lee e l artíc ulo 31 desd e la per spectiva ,
que más ar riba subrayé , de la distinción e ntre juris d icción y judicaci ón, clara me nte se
ad vierte qu e este ó rga no un ipers on al -integr ad o por su titular , qu e lo es e l direc to r
del Ser vicio , a cuyas ór denes trabaj an un a se rie de funcio narios adscrito s a los
correspondi entes puestos de trabajo de qu e co nsta ese órgano-- tiene fun cion es
estrictamente j uris diccio na les: de instrucción y de e jec uc ió n.
Con otras pal abras pod ríamos decir qu e , e n pr incipi o , tien e só lo funcio nes de
potestad (p otestos), est o es , de un pod er socialmente rec on ocido , ca rec ien do , e n
cambio de autoridad (autori tas), es decir , de un sa ber soc ia lme nte rec onocido!' .
b) Tribunal de defensa de la competencia. Co nsti tuye un ó rga no administ ra tivo
co legiado qu e , seg ún es prop io de los collegia desde su ori gen , carece de per son alidad
jurídica y eje rce funci on es de pura y estricta autoridad" . Basta co n leer el artículo 25
2 1. Sobre la distinción e nt re sa be r (autoritas) y po testad (p otestas) , cfr. A lvaro O'ORS, ln augu ratio ,
e n su lib ro «E nsayos de teo ría po lítica», E unsa , Pampl on a 1979 , p ágs. 79-95 , y Doce proposiciones sob re el
poder, en e l mis mo libr o, p ágs. 111-12 1. Para un co noci mie nto co mple to de l pe nsa m ie n to de este mismo
autor so b re esa cuestión , de be consu ltarse e l libr o de su d iscípul o Ra fael D OMI NGO OS LÉ, Teo ría de la
«autoritas», E unsa , Pamplona 19R7.
22. E n Rom a e l Collegium po r a nto no mas ia fue c l de los po nti fices . Esto s da ba n o pi n io nes part ic ula­
res, q ue se llamaron respon sa y qu e co ns titu yen la prim era jurisp rude ncia ro ma na (a e lla se refe rí" U lp ia no
cua ndo definía la iur is p rudentia dicie ndo qu e era divinarum atque humanarum reru m notitia. iusti atquc
iniusti scientia, don de la pal a br a scieiuia eq uiva le a ars: d iscip lina o rdenada y d isc ih le) : Ta mbié n daban
d ict ám en es co lectivos . q ue las fuen tes ca lifica n de decreta. Este l ipa de o pinio nes co legiadas se ado ptaban
po r mayoría que . en su caso , se im pon ía a la e ve n tua l opini ó n discrepa nte del pon sifcx m axim us . Sobre
es tas cues tiones , cfr. A lvaro D'O ll S, En to rno a las raíces romanas de la co legialidad, e n s u lib ro "E n­
sayos .. . », cit. e n not a a nte rio r , págs. 95- 109. So bre e l se nt ido d e la exp resi ón de U lpia no citad a cfr. del
mis mo au to r su libr o Derecho privado romano . E u nsa , S." ed . Pamplon a 19R3 , p ág. 44 .
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para comprobar qu e esto es así, sin perjui cio de que, excepcionalmente, ostente
determinadas fun cion es de potestad (por eje mp lo , la de nombrar y cesar al secretario,
a que se refiere el artí culo 27) 2'.
y según lo que también es propio de todo colegio e n se ntido propio , sus
deci siones se toman por mayoría , imponiéndose la voluntad de ésta a la del presiden­
te , salvo que exista emp at e, en cuyo caso , - y par a evitar el bloqueo del funcionamien­
to del colegio- se impone la opinión de aquel grupo con el que vot a el pr esidente (art.
24)24 .
B.
Particulares
a) Imputado. El pr oced imiento sancionador de que me estoy ocupa ndo se dirige
contra una pers on a física o contra una persona técni ca (<<person a jurídica » en la
inapropiada terminol og ía al uso) a la qu e se imputa la realización de un a o var ias de
las pr ácticas distorsionad or as de la compet enci a que tipifica la L.D. C.
E n algún caso (art. 11, qu e trata de las mu Itas coercitivas) la nu eva ley se refiere
en forma ejemplificativa a los posibles imputado s: agentes económicos , empresas,
asoc iaciones , uniones o agrupaciones de ésta s.
Se plantea el problem a de si puede ap arece r como imputado e n es te procedi­
miento una organización (pe rso nificada o no) de titul aridad pública . A mi modo de
ver es to es perfectamente posible , puesto qu e el procedimiento tiene por finalidad
(ti en e por fatti speci e , diríamos con terminolo gía it aliana) la elimin ación de aquellas
pr áctica s distorsion adoras de la libr e compete ncia , con inde pende ncia de quien sea su
autor. Y es claro que hoy las org ani zaciones públicas aparecen com o titul ares de una
activid ad económica con toda nor malidad , pudiendo ocurrir que ef ectiv am ente su
actuaci ón encaje en alguna s de las conductas reprochables tipificadas en la L.D .C.
Y en apoyo de lo qu e sos te ngo , y como prueba del amp lio esp ectro de conductas
que la ley trata de reprimir , puede invocarse aquí el antes citado artícul o 6.3 qu e
est abl ece que se entende rá también que hay abuso de po sición dominante cua ndo ell o
result e de 10 establecido por disposición legal , lo cual obligará, en ocasiones, a tener
qu e combatir dir ectamente esa d isposición legal o bien la actividad mism a nacid a de
ella . El pre cepto en cuestión permite , como ya dije , contemplar con una perspectiva
nueva el famoso conflito anglo-español sobre pesc a que actualmente se debate a nte el
Tribun al de justicia de la Comunidad europea.
Terceros. En relación con este punto importa de stacar -y volveré so bre ello
dentro de un momento- que pu eden intervenir en es te procedimiento dos clases de
terceros: tercero simple, que lo es e l denunciante qu e no es parte en el pr ocedimien­
to , y tercero cualificado inter esad o , teni endo esta condició n el que puede acreditar un
b)
23. Al respe cto debe tenerse presente qu e «la distinción de a utor ida d y potestad no queda radic al­
mente pertu rbada por cl hecho de que una misma persona pueda , eventualmen te , ejercer ambas func io nes.
Así. en la actividad judicial. cabe sie mpre distinguir lo que es el aspecto dc potestad y el de aut oridad : la
sentencia, en sí mism a , es una decl a ración de aut oridad , pero su eje cució n , as í com o todas las med idas
co nd uce nte s a asegura r la buena marcha de l pro ceso , so n pro pias de la pot estad judicial. Tam bién los
profesor es uni ver sit ari os ten em os com o función propi a la de ense ñar , en virt ud de nu estra au torid ad , pe ro
podemos ten er ad heridas otras funcion es de potestad» (Al varo D·O RS. e n Do ce proposiciones.. ., cit. p ág.
. 119) . Cos a distint a es cua ndo el pod er pon e a su se rvicio a la autorid ad co nvirt iendo al aug ur e n har úspice.
So hre este gra ve probl ema de las relac ion es e ntre e l pod er y el sab er e n la vida política , cfr. también A lva ro
U' O RS. ln au gu ratio , cit . págs . 79-95.
24 . «E l collegium nun ca es un ó rga no de pot estad. y pr esupon e sie mpre un a instancia per son al qu e
ejecute sus decreta impo niéndo le su propia fue rza imp erativa . Precisam ente por no se r ó rgano de potest ad
e l co legio ex p resa sus o p inio nes medi ante reso lución ma yo ritaria . E l ór gan o de pot est ad que presup on e e l
coleg io puede se r ex tra ño al mismo col egio o pu ed e pe rten ecer a é l. En es le últim o caso, la person alid ad de
es e miembro presid ent e del colegio se desd obl a e n dos funcion es: co mo voz de a ut oridad qu e pu ed e
intervenir e n las delib e racion es. pero no imp one r su pro pia o pinió n so bre la mayor ía , par a que va lga com o
op inión co lectiva de todo e l colegio , y , por o tro lad o . co mo po der distinto , q ue sí pu ede impo ne rse al
coleg io , pri vado de potest ad » (Al varo D' ORS, «Ra íces ro ma nas de la co leg ialida d », e n Ensayos... , cit . pág.
108) .
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FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
int erés e n la el imin ación de un a det ermin ad a prácti ca distorsion ad o ra de la co rnpe­
rencia" .
e) ¿Persona interesada? No resul ta fácil sab er a qu ien se refier e la L.D .C. cua ndo
d ice (art . 36.1, apa rta d o pr imero ) q ue e l proced imiento (¿sancionador?, ¿de e limi na­
ció n de prá ctica dist or sion adora ?) se inicia rá «a inst an cia de par te int eresad a».
Desde luego no se trata del que so licita la a uto rizac ió n excepciona l de re alización
de un a pr áctica proh ibid a porque a este person aj e se re fie re el ar tíc ulo 38 .1.
Ta mpoco lo es aq ué l que es tan do per judicad o po r un a pr áct ica distorsio nadora
de la co mpe te ncia qui ere ex igir la co rrespo ndie nte inde mn izació n , porgu e es ta in­
demnizaci ón só lo pu ed e pe d irse a posteriori de [a ca lificació n como prohi bid a de la
práctica de qu e se tr at e (art 13. 2).
Por ell o creo qu e la L.D.C. sól o puede refer irse aq uí a aquél cuyo giro o tr áfico
mercantil resulta afecta do in p ejus por la práct ica cu ya ca lificac ión de dist or sion adora
de la compet en cia se pre te nde . Q ue esa pe tición -con potencialidad de incoar
verd ad eramente e l proce dimien to , esto es , co n aptitud par a ob liga r al Se rvicio a
poner en marcha e l mecanismo procesal- se aproveche para de pu rar posibl es respon­
sabilidad es no cambi a las cosas. Este peticionario tiene derech o a l proced imiento
efec tiva me nte, pero sól o en cu anto éste persigue la declaración de la ex iste ncia de
pr ácti ca prohibida . Pe ro ni él ni los denunciant es , sean o no interesa dos , tien en
der ech o a l pr o ced imiento sa ncio na dor. De man e ra qu e no pod rán com ba tir ult er ior­
mente la no imposición de sanción a los pr esuntos imp utados . Sí podrá e n ca m bio, el
int er esad o en obtener la declara ción de práctica disto rsiona dora de la co mpe tencia
recurrir co ntra un a de cisión del T ribu na l qu e haya rech az ad o esa ca lificación . Po r lo
dem ás , no veo otra diferen cia qu e la qu e derive de la form a q ue ado pte e l escr ito
medi ante el qu e se pe rso na n ante la Admini stración , e ntre e l denun ciante interesado
y la pe rson a interesada de que habl a ese artícul o 36 L.D. C.
3.3.
A.
Fase ante el Servicio de defensa de la competencia
Iniciación
a) El acuerdo de iniciación. Com o todo pro ced imiento sa ncio na dor, e l q ue nos
ocup a se inicia con la provid en cia acorda ndo la incoación (a rtíc ulos 68 y 134.1
L.P .A ., Y a rt o36 L.D.C. ) .
El ac ue rdo, qu e ad o pta la form a de pro viden cia , conte nd rá el nomb rami en to de
instru ctor y , e n su caso, de secreta rio . Y se notificar á ese nombramie nto a los
interesad os (art. 36.3 L.D.C. y 135.1 L.P.A .) .
b) Provocación del acuerdo. D istinto del acuerdo ' de inco ación es e l acto qu e
provoca ese ac ue rdo , qu e podrá se r la propia inicia tiva del Servicio, la o rde n del
Tri bun al , o la denuncia (a rt . 68 L.P .A . Y art. 25 , letra b , L.D .C. ) .
B. Desarrollo
a) Información pública. Prev é la L.D .C. la posibilidad de aco rda r el tr ámit e de
información públi ca : «Se podrá pu blicar un a not a sucinta so bre los ex tre mo s fu nd a­
mental es» del expe diente, «al ojet o de qu e cua lquiera pu eda a porta r inform ación
(art. 36 .4 L.D.C.).
A primera vista es te precepto es má s restringido que el art ícul o 87 L.P .A . , pu es
parece qu e pretend e só lo recabar informaci ón de terceros. Pero es claro qu e , sin
perjuicio de qu e esto se produzca , lo norm al es que los verda deros y propi os
25. Sob re el con cepto de tercero y su relación con e l de parle , cfr. mi Derecho administrativo
español , ed . E unsa , (a mo TI , Pa mplo na 1988 , págs. 256-269.
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interesados sean los qu e se preocup en de personarse en el procedimiento y fo rmular
ale gaciones. Y si tal ocurrier a , no podría negárseles el derecho a estar pr esente en e l
procedimiento .
b) Pliego de cargos y contestación al mismo. Los hechos qu e puedan ser constitutivos
de infracción se reco ger án en un pliego de cargos (<<p liego de concreción de he chos»,
dice el artículo 37.1 , inciso segundo L.O.e. ) el cual se notificará a [os pr esuntos
infractores par a que e n un plazo de quince días puedan contestarlos y, en su caso,
propon er las pru eb as qu e conside ra pertinentes.
En la L.P. A. e l pla zo para contestar el pliego de car gos es de ocho días (art.
136.3), pero es dem asiad o corto, aparte de que rompe la coherenci a de la propia
L.P.A., donde los plazos por días suelen ser quincenal es.
e) Prueba y otras alegaciones. Los imputados al contestar el pliego de cargos pu ed en
propon er pru eba y, una vez practicada la que haya sido declarad a pertinent e, pu ed en
valorarla en el plazo de die z dí as (art . 37.1. in fin e) . E sta valoración no es sino
expresi ón de la opo rt unida d qu e se da a los imputados de abundar en las alegaciones
hechas en la contes tac ió n al plieg o de cargos o de matizarlas .
Ap arte de e llo, pued en los interesados (parece que no sólo los imputa dos sino
tambi én los terceros que sean parte) formul ar en cualquier mom ento alegacio nes (art .
37. 2 L.O. e. , con cordante con el a rt o83 L.P .A.) .
C.
Terminación.
a) Acuerdo de sobreseimiento. Previa audi enci a de los int er esad os (imputad os y
ter ceros qu e sean part e , no simples denunciantes qu e no ten gan la cond ición de parte)
podrá el Se rvicio acorda r e l sobreseimiento del expe diente .
El hech o de qu e es to ocurr a supone lógicam ente que no se pa sa a la segunda
fase . Per o ello no quita al procedimiento que nos ocup a su ca rác te r de bifásico.
Porque lo norm al es que un procedimiento se de senvuelv a por todos sus tr ámites
hasta el pronu nciamiento de la cuestión de fondo por qu ien corresponda . Y la
calificación qu e merezca un procedimiento dependerá de lo qu e con él se pretenda.
Que llegu e o no a su fin no influye para nada en su naturaleza. Del mismo modo que
porqu e un procedimiento sancionador acabe absolviendo al imputado no pierde su
natural eza de tal.
b) Propuesta de apertura de la fase siguiente. Si el Servicio considera que hay
motivos par califica r los hechos probados como conductas distorsionadoras de la libre
competencia co nfo rme a la ley , remitirá el expediente al Tribunal con su propuesta
(entiendo , en efecto , que lo es , a unq ue el artículo 37.4 L.O.e. habl e de «informe», y
ello porque la misión del instructor no es sólo la de reunir y comprobar los datos que
permiten decidir, sino también valorar -aunque sin potestad decisoria- esos hechos .
y por eso este precepto dice -y dice bien- que ese «informe» contendrá «la califica­
ción que le merezcan los hechos » )26.
Vernos, por tanto , al Servicio actuand o con fu nciones jurisdiccionales en e l
sentido qu e tenía la iuris dictio en el derech o romano : seña lar el dere cho que debe
aplicarse. Pero ahí se detiene su cometido. Será de spu és el T ribunal el que , en la
'segunda fa se qu e ahora examinaré, dirá quien tien e el der ech o frente a quien : si el
Estado a sancionar en uso de su potestad y a la vista de los hechos y su imputación a
un determinado sujeto (persona natural o técni ca) , o el imput ado a ser absuelto de las
imputaciones qu e se la han hecho . Sól o el Tribunal tiene , pues iud icauo.
26. Acerca de la distinción e ntre inform e y propu est a, cfr. mi Derecho administrativo español, tomo
1I, Pampl ona 1988 , págs. 404-405.
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FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
3.4.
Fase ante el Tribunal de defensa de la competencia
A. Iniciación
a l Admisión . Pr ev é la L.D. C. un tr ám ite de admisió n (art. 39) que , tal com o es tá
regul ad o , par ece que lo es má s bien de apreciac ió n de complitud del expedi ente y de
qu e so n bas ta ntes las pruebas practicad as , y no de adm isión propiamente tal.
Q uiero decir, qu e lo que el precept o bu sca es que «los antecedentes necesarios»
se lleven a l T ri buna l, pero no cuestionar si en vez de aco rda r el pase al Tribunal debió
el Servi cio aco rda r e l sobreseimiento.
Por e llo , si qu isieran buscarse las posibl es an al ogías de este tr ámite con otros qu e
se califican tambi én de aclmisión en las leyes habría que es ta blecerla s, no con el
tr ámite de admisión del recurso de apel ación , de los artíc ulos 62 y 71 L.J .c. , sino más
bien co n el de pe tició n de qu e se complete el ex pe diente , del artícu lo 70 L. J .C.A .
E s per fectam ente posible que despu és de pr acticadas las nu ev as prueb as y, en
ge ne ra l, despu és de co m p letado e l e xped ie nte co n nu ev os dato s, el Se rvicio con sid e re
necesar io ma tizar o mod ificar su propuesta ini cial. Lo qu e no parec e qu e sea posibl e
ya en es te mom ent o es qu e e l Servicio acu erd e e l so breseimie nto. Y es to porque ya e l
as unto ha e ntrado baj o la órbita de act ua ció n del Tribun al , y si ha vue lto momentá­
neam ente a l Servicio ha sido co n esa concre ta y limitad a fina lida d qu e e l Tribunal le
haya m ar cad o".
b) Manifestaci ón del expediente. Pr ecisamente , el art. 38 L. D .C. pr ev é la manifesta­
ción del exp edi ente a los interesados para qu e lo exa mine n (y, en su caso , p idan que
se complete ; es to a unque no lo diga la L.D .C .) , e lija n entre la cel ebración de vista o
las conclusion es escri tas , y propongan prueb a .
B.
Desarrollo
al Prueba. Se practi carán aq ue llas qu e , de entre las propuestas, se con sideren
pertinentes por el Tribun al , así como las que és te acuerde de oficio (a rt. 40, 1 Y 2) .
b) Alegaciones. Un a vez pr acti cadas las pruebas se pondrán de manifiest o a los
interesados par a qu e aleg uen lo qu e consideren co nve nie nte acer ca de su alca nce e
imp ortancia (a rt. 40.3) .
e) Vista oral o conclusione s escritas. E s éste uno de los pocos casos en qu e en un
procedimiento admini strativ o se da op ortunidad de formul ar alega cio nes en forma
oral ante el órgano decisor (que en este caso es un órgano administrativ o co legiado ,
como sabemos). Tan cierto es esto, qu e la vista oral es un tr ámite extra vaga nte de la
L.P.A., no contemplada por ella , por tanto".
La vista oral pr evis ta e n la L.D .C. ofrece los sigui entes car acteres (art. 41.2):
- No es pública , sino res e rva da (en esto se diferenci a de la que prevé , por
ej emplo , el artícul o 101 R .P .E .A ., qu e es pública).
- Es contradi ct ori a , int ervini end o los int eresad os, los re presenta ntes y -esto es
imp ort ante- e l Ser vicio de defensa de la co mpete ncia . Tambi én podrá requerirse por
e l Tribunal la pr esenci a de o tras pe rsonas cu ando e llo se con sid ere necesari o .
27 . En re alid ad , e n este caso - ta rnb ién e n o tro s-, la L.D. C. no ha hecho o t ra cosa q ue inco rporar
- eso sí , ah o ra co n ran go de le y- lo qu e ya estaba c o la legislaci ón a nte rior . Lo s a rtíc ulos 53 a 87 del
Reglam e nt o del Tribun al (a pro bado por de creto 538/65, de 4 de mar zo vigente tod avía e n lo q ue no se
opo nga a la nue va ley de 1989) regu laba n este trámite. Y , efec tivame nte , mientras se preve qu e e l Servicio
pu e da a la vista de los nu evo s dat os «co m ple ta r, rec tificar , aclara r o modifi ca r>. su pr opu esta (art . 87 .2) no
d ice nad a de un a posibl e dec isión e n favo r del sobre seimi ento .
28. So bre la vista en el pro ced imiento ad ministra tivo , cfr . mi Derecho administrativo espa ñol, ed .
E unsa , tom o Il , Pampl ona 19811 , págs. 334-336 .
---~---------------'--- ".
C. Terminación
Mejor proveer. Inspirándose probablemente en el art . 75 L.J. C.A. se prevé la
posibilidad de que el Tribunal acuerde, después de la vista o del plazo para formular
conclusiones, que para mejor proveer se practiquen aquellas pruebas que se juzguen
necesarias (expresamente se cita entre ellas «la declaración de los interesados, o sea
lo que se llama en la L.E.e. «confesión judicial» y que en el procedimiento ad­
ministrativo es bastante inusual, por cierto) (art. 42).
a)
Por mi experiencia personal en la jurisdicción contencioso-administrativa puedo
decir que esta previsión es loable como expresión del deseo de conocer la verdad
material, pues, aunque resulte sorprendente , no son pocos los casos en que un asunto
\lega a su fase terminal sin que los hechos se hallen suficientemente probados . Desde
una posición formalista se defenderá posiblemente la eliminación de este trámite
contingente. Pero como de lo que se trata es de hacer justicia (al menos esto es lo que
cabe esperar en un Estado de derecho) , la posición de la L.J .e.A., y la de la L.O.e.
que la copia, es elogiable .
De todas maneras, no puede menos de llamar la atención la importancia que se
da en este procedimiento al trámite de prueba. Pues tenemos primero la que se
practica en la fase ante el Servicio; tenemos después la que puede tener lugar con
motivo de la fase de admisión cuando el Tribunal considera necesario que el Servicio
practique nuevas pruebas viene luego un nuevo trámite de prueba ante el Tribunal ,
durante la fase de desarrollo: finalmente, nos encontramos con esta última posibili­
dad de que los hechos se prueben con ocasión de este trámite acordado de oficio por
el mismo Tribunal para mejor proveer.
b) Cuestiones no apreciadas por el Servicio. Se inspira también en la L.J .e.A . (art .
43.2) la L.O.e. al prever que se oirá al instructor cuando el Tribunal, al dictar resolu­
ción , estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada
debidamente por el Servicio, al ser susceptible de otra calificación la cual se someterá
también a los interesados para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones
que estimen oportunas, con suspensión del plazo para resolver (art. 43.2).
Pronunciamiento sobre el fondo. El acto colegiado que pone fin al procedimiento
aparece regulado en el extenso art. 46 L.O.e. Al solapar los dos procedimientos
relativos a prácticas distorsionado ras -el sancionador y el de autorización- la deseable
claridad temática aparece enturbiada una vez más, ya que se mezclan una y otra
cuestión, que aquí intento separar.
e)
Es cierto, y se verá después, que cabe una metamorfosis procesal y lo que empieza
siendo un procedimiento sancionador puede acabar convirtjéndose en uno de autoriza­
ción (cfr. art. 38.2 L.O.e.). Pero esta posibilidad no justifica , según anticipé ya más
ariba, esta mescolanza de cuestiones distintas que ninguna ventaja reporta y conlleva, en
cambio, el inconveniente de dificultar la comprensión del texto legal a quienes por
primera vez se aproximan a esta faceta de la actuación de la Administración pública.
Concretándome, pues, ahora al procedimiento sancionador stricto sensu, la resolu­
ción que pone fin al mismo puede contener un doble orden de pronunciamientos:
- Generales: existencia o inexistencia de prácticas distorsionadoras.
- Personales: orden de cesación de la práctica distorsionadora , imposición de
condiciones u obligaciones determinadas, imposición de multas.
Que el Tribunal actúa aquí ya con funciones de verdadera judicación no parece
que pueda dudarse. De acuerdo con el derecho señalado por el Servicio en ejercicio
de su función de jurisdicción (según su apreciación inicial o según la posterior que
pudo sugerirle el Tribunal: art. 43 .2) el Tribunal decide quién tiene el derecho frente
él quién (el Estado, de sancionar en ejercicio de su potestad sancionadora; el particu­
lar, de realizar una determinada práctica mercantil por no ser reprochable conforme a
la L.O .e. o por ser, también conforme a ella, autorizable).
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FRANCISCO GONZALEZ NAVAIflO
3.5. Especial referencia al desistimiento de la Administración y a la pe­
rención o caducidad del procedimiento
A . Se ha llegado a discutir en se de judicial si es po sible que la Administración
desist a de un pro cedimiento iniciado po r elJa misma de of icio . E l pr oblema se plantea
debido a qu e la L. P.A . habla úni camente de desistimiento (est o es , del abando no de
la pretensión ) qu e hace e l particular (art. 96) .
El Tribunal supre mo ha admitido la posib ilidad de que la Administración de sist a
de un procedimiento ex pro piatorio" y también de un procedimiento sancio nador".
En realidad , el sobrese imie nto no es sino un a forma de desistim ient o del proced i­
miento sancion ador acorda da por la propi a Administraci ón qu e lo inic ió (re cué rdese
qu e el procedimiento sancion ador se inicia sie mpre por acuerdo de órga no compete n­
te) y qu e se produce precisamente por falt a de fund am ento de la acció n per secutori a
e mpre ndida.
Como ya nos con st a, la L.D .e. prevé e xpres a me nte qu e el Se rvicio pueda
aco rdar el sobres eimiento del procedim iento (ar t. 37.4) . El probl em a es si puede
so bre see rse tambi én e l procedimiento sa nciona do r por el Tribun al de de fen sa de la
compe tencia cuand o es tá ya conociendo del acue rdo en la fase qu e se sigue ante él.
No veo inconveni ent e en ello . Por r azon es de economía procesal , en primer lugar. Y
po rq ue , en definiti va , e l ac ue rdo de so breseimiento que haga el Servici o es impu gna ­
ble , co rres po ndie ndo al propio Tribun al su co nfirmac ió n o revocación . ¿Po rq ué ,
e nto nces , no va a pode r acorda rlo de oficio , sin ten er que agota r la tramitación para
abso lver al imputad o e n la res olu ción terminal?
B. Otro problem a qu e se pl antea es e l de la posible per enci ón (mal llamada
«caducidad del procedirnient o») en caso de par alización de las actu acion es por causa
imputable a la Admin istración .
La L. P.A . la regul a só lo en e l caso de par alización del pr ocedim ien to por ca usa
imputa ble al particular , naturalm ente e n los que se inici an a instancia de parte (a rt.
99) .
Ante e l sile ncio de la L.D .e. hay qu e entende r qu e , en principio , no ca be aplicar
aqu í la perención. Pero no habr ía inconveniente en que se regulara por vía reglamen­
taria (a unque admito qu e tambié n esto es discutible porque podría ent enderse que al
no regul arla la ley cabecera de grupo es que excluye esta figura de la peren ción por
paralización del procedimiento imputable a la Administración) . Pues bien , esa regu­
lación que se hiciera de la per en ción om itid a en la L.P .A . deb er ía inclu ir co mo
requisit o de ope ratividad el del recordatorio a la Adm inistración , es dec ir la ad­
vertenci a a és ta de que está incurri endo en mora , y s ólo de spu és de ello , transcurrido
un cierto tiempo sin que la Admin istración reaccion e , ca bría exigir la decl ar ación de
perención . Y que esto es así resulta de que no pu ed e negarse el paralelismo con el
ben efi cio (para el particular) del silencio administrativ o , el cual no es sino un a forma
de comb at ir la paralización de un procedimiento in iciado a instancia de un particular
y qu e es imput able a la Adm inistración. Admitir la peren ción de un procedimiento
sanci onador es instrumentar un mec ani smo de an álog a, po r no de cir idéntica , natura­
leza que el qu e supo ne el llam ado sile ncio admini str ati vo. No se ve ent on ces razón
seria par a qu e la instrumentación de uno y otro mec ani smo se haga de fo rma
diferente . E n suma , lo qu e es toy aq uí postulando es la necesidad , sí, de regul ar la
perenci ón del procedimiento sancionador por paralización imput abl e a la A dministra­
ción qu e lo tramita , per o evita ndo q ue esa perención se produzca de man era auto má­
tica por el simple transcurso de tiemp o . El principio de coherencia impone reg ulacio­
29. Se ntencia de la anti gua sa la 5 .', de 18 de octubre de 19R6 . comentad a por Ado lfo
El desistimiento expropia /ario, e n Revista «La ley», número 1.630. 21 de e ne ro 1987.
30. Se ntencia de la a ntigua sala 4.", de 23 de juni o 1987.
P l'.REZ,
C A RRET ERO
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nes semejantes para el silencio administrativo (que defiende al particular en los
procedimientos de gestión) y fa perención por causa imputable a la Administración
(que defiende al particular en los procedimientos sancionadores). Ya todo eso debe
añadirse que la perención por causa imputable al particular no funciona ya hoy de
modo automático, sino que exige el requerimiento previo de la Administración al
particular.
El Tribunal supremo se ha pronunciado ya alguna vez en este sentido, precisa­
mente en materia de disciplina del mercado, completando la regulación que hace de
la perención el decreto reglamentario 2530/76, de 13 de octubre (sentencia de la
antigua Sala 4.", de 22 de diciembre de 1988).
3.6. Concurrencia del procedimiento sancionador con otro que se esté
siguiendo ante órganos comunitarios
Prevé expresamente la L.D.e. (art. 44) el supuesto de la concurrencia temporal
de dos procedimientos sancionadores en base a los mismos hechos: uno que se sigue
ante los órganos españoles de defensa de la competencia y otro ante los órganos
comunitarios.
En este caso , a petición de parte acompañada de la correspondiente prueba
documental podrá el Tribunal aplazar la resolución alzándose la suspensión cuando
haya recaído resolución firme del órgano comunitario .
Nótese que no se establece la suspensión como un deber del Tribunal sino como
una mera facultad . Al menos esto es lo que parece de una primera lectura del texto.
Nótese igualmente que no se suspende la tramitación sino el pronunciamiento sobre
la cuestión de fondo. lo que parece querer decir que el procedimiento debe seguir
adelante hasta quedar concluso y pendiente sólo de la citación para fallo .
No pocas dudas suscita , por otra parte , la previsión de que el Tribunal habrá de
«tener en cuenta» la sanción impuesta por los órganos comunitarios «a efectos de
graduar la que corresponde según la presente ley, pudiendo compensarla , sin per­
juicio de declarar la infracción » (art. 44.2).
Se trata de una forma sutil de consagrar la posibilidad del bis ín ídem, que sólo
puede explicarse por la resiste ncia de aceptar la unidad del sistema comunitario, del
que España es un subsistema.
A la vista de todo ello, y como las normas, incluso las leyes, hay que interpretar­
las tomando como referencia la Constitución y la interpretación que de ella hace el
Tribunal constitucional, pienso que el citado precepto legal hay que entenderlo en el
sentido de que, por una parte, dispone la necesidad y no la mera posibilidad de
suspender la decisión terminal. Y esto porque el podrá que emplea el precepto lo que
contiene no es una habilitación de potestad discrecional sino una habilitación de
potestad de suspensión . (En cierto modo es un problema análogo al que se plantea
con el podrá que emplea el artículo 109 L.P .A.) . Pero de otra parte, el precepto hay
que interpretarlo, y esto debería tenerse en cuenta al desarrollarlo reglamentariamen­
te, en el sentido de que no puede en ningún caso sancionarse por el Tribunal aquellos
hechos que ya han sido sancionados por los órganos comunitarios.
4. El procedimiento de autorización de determinadas prácticas distorsiona­
doras de la libre competencia
4.1.
Idea general
Sabemos ya que la L.D.e. permite que, excepcionalmente, puedan autorizarse
determinadas prácticas distorsionadoras de la libre competencia mediante norma
legal o reglamentaria - o sea, con carácter general- o mediante decisiones singulares
del Tribunal.
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FRANCISCO GONZALEZ NAVARlO
No me co rres po nde a mí el es tudio de los distintos sup ues tos en qu e un re gla­
mento o una resoluc ión del Tribuna l puede otorgar esas autorizacio nes, ni exa mina r
tampoco las autorizacion es qu e por ley pu eden con cederse. El profesor Fo nt G al án se
ocup ó de estas cu estion es aye r mañana y a su ex posició n debo remitirme . Po r ello me
basta con decir ahora que un a primera lectura del artículo 3 L.D.C. (que e numera los
supues tos de autori zación ) y de l art. 4 L. D .C. (q ue re gul a las autorizaci on es singula­
res q ue puede acorda r e l Tribun al) pe rmite a firmar que esas autorizacion es res po n­
den , e n última inst anc ia , a la necesidad de ap o ya r tempor alm ent e det erm inad as
ac tividade s o servici os por razones de inte rés ge ne ra l. Se tr ataría . pu es , de ad mitir
ocas iona lme nte cie rtas disfun cion es del mercad o con o bje to de aseg urar su funcio na­
mien to glob al. Con o tras palabras: co mo e l mercad o es un sistema, hay que ace pta r
qu e los distint os subsistem as o a lgunos de ello s deb an sacrificar su propi a op timiza­
ció n e n ben efi cio de la op timizac ió n glo bal del siste ma . O si se prefiere: las autoriza ­
cio nes de que se tr at a vend rían a ope rar co mo válvul as de segur idad, redu ciend o
te nsiones e n tanto se re cupera el normal funcion ami ento del mercad o.
Com o ya he anticip ad o -y me limit o a un a valor ación de la regulación procesal­
la L.D .C . es algo con fu sa en es te punto , co nfusió n qu e nace prob ab lem ente del hech o
de q ue esas autorizacio nes pue de n pe dirse co n ocasió n de la iniciac ión de un proc ed i­
mient o te ndente a acab ar co n det erminad as pr ácticas cuyo efecto dis torsio nador del
mercad o haya sido advertido .
4.2.
A.
Fase ante el Servicio
Iniciación
E l pro ced imi ento para autor izar la realización de pr áct icas disto rsionador as de la
compet en cia pu ede iniciar se de dos man er as:
a)
Direct amente , m edi ante so licit ud del inte resa do (art. 38.1).
b) Po r deri vación del proced imient o diri gido a re pri mir la re alizaci ón de esas
prác ticas, cua ndo co n ocasión del mism o , e l int er esado pidi era qu e se auto rice la
prácti ca en cuestió n (a rt. 38.2) .
B.
Desarrollo
Com o ocurre con toda inst ruc ción procesal, en la co rres po ndie nte a esta fase
procesal ante el Servicio cabe distinguir tres tipos de actua cio nes : de apo rt ació n de
dat os , de co mprobación de los mismos, y de informes , los cua les tien en , com o es
sabido , un a naturaleza mixta, pu es un as veces sirven par a comprob ar datos y otras
simple me nte p ara apo rta rlos al e xpe diente.
a) Co mo activida des de apo rtación de datos la L. D .C. men cion a e xp resa me nte
la info rm ación pública (a la qu e se refiere tambi én aquí con la ex pres ió n «publicació n
de not a suc in ta») y la aud ie ncia (art. 38 .3) .
b) A las actividades de comprob ación de datos se refier e con la vaga fr ase de
real izar «las indaga cio ne s necesarias» (a rt. 38.3).
c) Por 10 qu e hace a los informes se imp one com o pr ecept ivo el del Co nsejo de
las A sociacion es de con sumid or es (a rt. 38.3) .
C.
Terminación
Es ta fase ante el Se rvicio, a l igua l qu e vimos qu e suce de en el procedimiento
sa ncio na do r previsto pa ra estas práctic as , termin a con la p ropuesta que for mula el
Servicio co ntenie ndo la calificación qu e le merecen los hechos, y qu e ha de e levarse al
Tribuna l «en e l plazo máx imo de tr ein ta días» (art. 38.3) , p lazo és te qu e parece qu e
---------------- hay que entender que es , no el de duración total de las actuaciones a nte e l Servicio ,
sino el que se considera que nec esita e l Servicio para estudiar el as unto y realizar esa
cali ficación.
4.2.
A.
Fase ante el Tribunal
Idea general
Es ta seg unda fase del pro cedim iento de a utorización no ap ar ece deslindada en la
L.O .e. co n claridad , qui zá porqu e parte del supues to de que lo no rm al se rá que la
autorización se so licite como der ivación o co n ocasió n de un procedimiento sanciona­
dor.
En principio , el Tribunal tien e, pues , una amplia discreci on alid ad para actuar y
acord ar los tr ám ites que consider e opo rtun os antes de dictar resolu ción , incluso el de
devolu ción de las act uacio ne s al Servi cio para co mpleta r el exp edi ente o pr acticar las
pruebas necesarias.
M ás discu tibl e me par ece qu e ten ga qu e seg uir la tra mitac ión fo rma lizada previs­
ta e n los artíc ulos 39 a 44, qu e e ntiendo es só lo par a e l sa nciona do r. So br e tod o si e l
pr oc edimi ento de auto rizac ió n se ha iniciado d irect am ente por el in ter esado .
E n todo caso , result a de inte rés llam ar la atenció n sobre dos cuesti on es que
abo rda ex presa me nte la L.O .e. : e l de la den egación de la a uto rizació n , y e l de
dem or a de la dec isión fin al por tiempo supe rior a tre s meses .
B.
Denegación de la autorización
La resolu ción den egat ori a de la auto rizació n deb er á , e n su caso , cont ener la
intim aci ón a los solicita ntes y a los dem ás auto res de las pr áctic as proh ibid as qu e
hayan sid o partes en el expediente , par a qu e desis ta n de las misma s, co n la pr even­
ción, además , de q ue si co n po steri orid ad a la noti ficaci ón de la resoluci ón de s­
obe de cie ra n la intim ación , incurrirían e n las sa nciones que la ley pr ev é para las
prá cticas distorsion ad oras de la competencia (a rt. 46. 3).
C.
Un supuesto peculiar de silencio positivo
En el supuesto de que tres meses después de la pr esentación de la solicitud de
autorización , el Tr ibun al no haya notificado ningun a decisi ón al respecto , las empre ­
sas partícipes podr án pr oc ed er a la aplicaci ón pr o visional de la práctica cu ya autori za­
ción se pidi ó (a r t. 4.4 inciso primero).
Estamos ante un peculiarísim o supuesto de silencio po sitiv o : ficción de otorga­
miento de autorizaci ón pero con efic acia tempo ral , pu es la auto rizació n así o bte nida
se ext ing ue si e l T ribuna l resuelve expr esamente en se ntido denegatorio . En este
caso , el Tribun al fijar á e n su resolución la fecha a partir de la que ha de ces ar la
pr áctica cuya auto riza ció n se o bt uvo por es ta vía de atribuir a la dem or a de la
Ad ministració n e n res o lve r un efect o positivo . Y no se podrán producir efectos
retroact ivo s co n resp ect o al acuerdo notificad o por el período de aplicación provisio­
nal (art. 4.4 inciso seg un do ) .
4.4.
Renovación, modificación y revocación de la autorización
Las autor iza ciones pa ra el eje rcicio de prácti cas disto rsion ad oras de la co mpe te n­
cia so n , por naturaleza , temp or ales . D e aq uí qu e se pr ev ea la posibilidad de revocar­
las , o de modificarlas , así co mo e l que se es ta blez ca la nec esid ad de obten er su
ren ovación cua ndo se ex tinga e l tie mpo por e l qu e fue ro n con ced id as .
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FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
La única exige ncia procesal qu e impo ne la L.O.e. e n esto s casos es la de oír a los
int eresados y tam bién al Se rvicio (art. 4.3) . Q uie re decir es to. entiendo , qu e e l
procedimiento de ren ovación, de m od ificación o de revocación de la auto rización es
unijásico, a difer enc ia de 10 qu e oc urr e en el caso de qu e se quiera o btener la
auto rización por pr imera vez en qu e , co mo se ha visto , el cauce procesal se desarroll a
en do s fases , como oc urre con el sa nciona dor es pe cífico de la L.O .e.
IV. OTROS PROCEDIMIENTOS
En lo qu e prece de me he oc upado de los dos ca uces procesales a los qu e de mod o
frontal , a unq ue sin llegar a descend er a un det alle qu e se ría impr op io de un a norm a
con rang o de ley, pr est a atenci ón la nue va L.O .e. : e l pr oced imiento sa ncio nado r de
prácticas dist o rsion adoras de la libre co mpe te ncia, y el qu e regul a la autorización
excepcio nal de determinadas de esas prác ticas .
Co n e llo pod ría dar por cump lido e l e nca rgo qu e se me ha hecho de estudiar los
proced imien tos ad ministra tivos e n aquella ley. Pero , a fue r de sinceros, esa forma de
e nte nde r la com isión recibida y aceptada, aunque tal vez adm isible , dej aría sin tratar
un a se rie de cues tiones procesales qu e a pa rece n suscitad as e n diversos lugar es de la
ley e incluso om itir ía algunas der ivacion es pro cesa les tan ineludibl es corno la eje cu­
ció n o la revisión de los act os del Ser vicio y del Tr ibun al , o la o rde nac ión de esa
activid ad .
Es ta es la razón po r la qu e voy aho ra a refe rirme a otros procedimientos co nexos
con aq ue llos principales y a a lgunos ot ros que, sin m an ten er re lac ión de con exión
pr ocesal estric ta co n ellos, sirve n de ca uce par a e l ejercicio de otras pot estades
at ribuidas a esos ó rga nos ad ministra tivos qu e tien en at ribuida la defen sa de la
co mpete ncia ad ministra tiva e n Espa ña .
1.
Procedimientos conexos con los que se acaban de examinar
1.1.
De la conexión procesal como criterio clasificador
E n o tra ocasión he llam ad o la ate nc ión acerca del int er és dogmático qu e ofrece la
co nex ión pr ocesal]' . Pu se ya ento nces de manifi est o q ue no son pocos los casos en que
un pr ocedimiento ad ministrativo va precedid o de o tro q ue guarda co nexió n co n é l y
cuya rea lizació n pued e ha ber se acor dado en uso de pot est ad es disc recion ales (caso
del llam ad o informe re ser vad o , en los pr ocedimien tos sa ncionadores) o re sulta nece­
sari a por venir exigida por la no rm ativ a aplica ble (caso de la necesidad de ocupació n,
en la exp ropi ación fo rzo sa ) . Ta mp oco escasean los sup ue stos en qu e un procedim ien ­
to ad ministr ativo gen er a durante su desarrollo ot ros procedimientos col aterales, de
cuyo res ulta do pued e inclu so dep end er la continu ación del procedimiento ma tr iz
(cuest ió n previa de legitim ación , por ej e mplo-) . Suce de as imismo - yen este caso co n
abso luta habitualidad- que la cues tió n deb atida e n un pro cedimiento administra tivo
se repl antee ante un a instanci a ad ministrativa re visor a ult erior. Y , por últ imo , no es
tamp oco infr ecuente qu e para hacer efectiva la resolu ción recaída en un proced imien ­
to administ ra tivo sea necesari o abrir un pr ocedim ient o de ejecución for zosa. Q ue en
to dos es tos casos hay perfecta co nexió n e ntre diversos procedimien tos es a lgo q ue no
necesita mayor demost ración.
D ije tambi én allí qu e estos procedimientos co nexos pu ed en ag ru parse así: proce­
d imien tos interdepe ndien tes - den tro de los cua les disti ngo los re viso rios , los de
ejecució n y los de fac ilítac ión- y procedimientos inte grados (que tambi én pue de n
lIem arse , y yo les llam o , proc edim ientos co mplejos) .
31. F ra ncisco GON ZÁLE Z
1988, págs . 188-200.
N A VA R RO ,
Derecho administrativo español, ed . E unsa , lom o TI, Pam plo na
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Pu es bien , un a for ma de empezar a po ne r o rden en la dispersa refer en cia qu e ,
exp resa o implícitam ente , hace la L.D.C. a otros procedimie ntos distin tos de los ya
exa mi na dos es la de pa rtir de la cons ide ración de aque llos qu e de una u otra man er a
ap arecen conectad os a los dos tipos ya exa mina dos. Pa rt iendo así de es te criterio
clasificador e ncue ntro en la L. D .C. los sigui entes p rocedimie ntos conexos a aq ue llos:
de revisión , de ejecución, de facilitación y de ord en ación . La pe tición de informes
tien e su procedimi ent o pr opi o tam bién y como surgen co mo deri vac ión o inciden cia
de un proce dimie nto principa l, resul ta cla ra su con exión co n los principales exa mina ­
dos más atrás . Pe ro co mo la L. D .C. atr ibuye ta mbién funcio nes con sultivas al
Tribunal de defen sa de la co mpe te ncia he preferido oc uparme de la función co nsulti­
va en un aparta do ind ep endiente . Por razones distintas. pero q ue fácilmente se
alcanza n, qu ed an fuera de los co nexos, per o tien en ta mbién qu e se r exa mi na dos aq uí
el de e laborac ió n de l reglam en to de régime n inter ior del Tri bun al , o tros sa ncionado­
res distin to s del pri ncipa l o central arriba estudiado, y e l e jercicio de fun cion es
ar bitra les por e l T ribu nal , qu e también prevé la ley.
De forma mu y breve me ocupo de todo e llo a co nt inuac ión.
1.2.
Procedimientos de revisión
A. Principio general: las resoluciones del Tribunal agotan la via ad­
ministrativa.
E l pr incipio co nstit ucio na l que somete a contro l judicial la to talid ad de la
actua ción ad min istra tiva (a rt. 106 C.E .) obliga él prec isar e n qu é mom ento cabe
residen ciar las cues tiones litigiosas de índ ole administrativa ante el Pod er judicial.
Esto exige co nocer co n ce rte za en qué mom en to pu ed e ente nde rse agotada la vía
adm inistrativa. Este problem a encue nt ra res p ues ta clar a y co ntunde nte e n la L.D .C. :
Las re soluciones del Tribun al pon en fin él la vía adm inistra tiva (a rt . 43. 3) , por lo q ue
co ntra la ado pció n de medidas caute lares y co ntra las resolu ciones definitivas de
aq ué l no cabe nin gún rec urso en vía adm inistrati va y só lo pod rá interpon e rse recurso
co nte ncioso-a dmi nistra tivo (art . 49).
Se plantea ento nces e l pro blem a de ante qu é ó rga no de esa jurisd icción deb e
interpo ne rse el co rrespo ndien te re curso. Probablem ente po r la situació n de tran si­
ción e n q ue no s hall am os en es te momento , e n que , publicad a la Ley de planta
judicial, ha n empezad o a cumpl irse las pr evision es conteni das e n la L.O .P .l ., sin qu e ,
po r cie rt o , se ha yan dict ado las nec esari as norm as procesales, lo qu e est á da ndo lugar
a no pocas dud as en la pr áctica" , la L.D .C. ha opta do por dar una solución tran sitor ia
al probl em a disp oniendo qu e hast a qu e se apruebe la disposición legal oportuna - se
refie re pr obablemente a la futura ley regul ador a de la jurisdicci ón co ntencioso­
ad ministra tiva- las resolu cion es de l Tr ibunal de defens a de la comp etencia se rá n
impu gn abl es directam ente ante la Sala de lo conte ncioso- ad ministra tivo de la A u­
dien cia nacion al (disposició n tr an sitoria S.").
B.
Recursos contra actos del Servicio
Tam bié n e l Servicio produ ce actos ad minis tra tivos revisabl es: aq ue llos qu e , sin
ser defin itivo s - pu es e l acto te rminal o definiti vo lo dicta e l Tri bun al-, det ermin an la
impos ibil ida d de co nti nua r el proced im iento o pro duce n inde fensió n.
Par a este tipo de ac tos se prevé un recurso ad minist ra tivo a nte e l T rib una l en el
plazo de diez días (art. 47 L.D. C. ) .
32. Se ocupa de estos pro blemas Jesús GO ~' Z ÁLEZ PÉREZ . Manual de derecho pro cesal administrativo.
ed . Civit as , Madr id 1990, 603 págs.
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FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
Dado q ue técn icam ente es ta mos an te un rec urs o de a lzada hub iera sido mejor
esta blecer el plazo ge neral de q uince días qu e para este tipo de rec ursos est ab lece la
L.P. A . (a rt. 122.4) .
C.
Revisión de oficio
Nada dice la L.D. C. acerca de la posibilidad de qu e el T rib un al pue da revisar de
oficio sus propios actos decla rativos de de rechos. Est a po sibilid ad resul ta , sin em bar­
go, inn egabl e -a t men os pa ra mí- por simple ap licaci ó n de lo previst o e n los ar tículos
109 a 112 L.P ,A . Y nót ese , ad em ás, qu e estos preceptos so bre revisión son co mu nes
ta nto a l proced imiento sa ncio nado r de la L. O .C. co mo al de au tor izaci ón .
1.3.
Procedimientos de ejecución
La L. D .C. hace re fe ren cia exp resa a un único supuesto de e jec ució n : e l de las
multas impu estas en apl icación de aq ué lla . Pe ro tambi én hay qu e co nside rar que
for ma parte de la fase de ejec ución la inscripció n en e l Registro qu e la misma ley
esta blec e , y la publicid ad de las disposi ciones sa ncio nadas.
A.
Apremio
E n relación co n e l co bro de multas la L. O .e. (art. 54) re mite a l Estatuto de
recaud ación , lo qu e , en prin cipio, impli ca sustrae r tanto al Ser vicio co mo a l T ribu na l
la pot est ad de e jec ución , qu e ha brá de ajust arse e n lo orgáni co y e n lo pr ocesal a 10
pr even ido e n ese Es tatuto" .
E n este punt o , podrí a par ecer difere nte la posición del Servicio o del Tribun al de
defensa de la co mpe te ncia y la q ue tien e , por ej emplo , e l Co nsej o ge ne ra l del Pod er
ju dicial , al qu e correspon de «la ej ecución de sus pr opios actos, que llevarán a efecto
los ór gan os técnicos a su se rvicio co n la co la boració n , si fue re necesaria , de la
A d ministraci ó n del Es ta do y de las Co m unidades autó no ma s» (a rt. 141). No ob stan ­
te, y si bien se mira , est e pr ecept o lo mismo pu ed e e nte nderse en e l sentido de q ue
atri buye la po test ad para gestio nar el apre mio al propi o Co nse jo co mo qu e ese
supue sto de utili zación de la vía el e apremio es uno de esos caso s en qu e será necesari a
la co labo ració n de la Ad min ist ración estatal o re gio na l.
E n tod o caso, e l texto qu e define la posici ó n del Se rvicio o la del T ribu na l e n esta
ma ter ia de apr e mio se halla más próximo a l qu e contempla el mism o procedim iento
par a la A d ministrac ión electora l: «La Junt a e lecto ra l co rresp o ndie nte re mitirá a l
ó rgano co mpe tente del M inisteri o de H acien da ce rt ifica ción del descubierto par a la
exa cció n de la mult a por vía de apre mio » (a rt. 19.3 L.O .R .E .G.) .
B. Inscripción registral
El Registro de defen sa de la co mpet encia se rá públic o y en é l se inscribirán (art.
35):
a) Los acuer dos , decision es , re co me ndaciones y prácticas q ue e l T ribun al haya
autor izado .
b) Los acue rdos, decision es , reco mendacion es y prácti cas qu e el Tribun al haya
declar ado prohibid os tot al o pa rcialme nt e .
e)
Las ope racione s de conce ntraciones de e mpresas .
33. Javie r SA NZ L A RR U G A, Ejecucion fo rzo sa de los créditos públicos pecuniarios: la via adminis trativa
de apremio. Madri d 1990.
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D _
d) Las ope raciones de tom a de co ntr ol de un a o varias e mp resas po r parte de
ot ra person a , e mpresa o gr upo de emp resas.
Com o qui er a q ue la llevan za de es te Regist ro correspo nd e a l Se rvicio (a rt . 31
letra c L.D .C. ) , el Tribunal de be dar traslado de sus resolucion es al Servic io , con
obje to de q ue por éste se pr act iqu e la inscr ipción (art 35, párrafo segundo) .
c.
Publicación de las resoluciones sancionadoras
Co n un plus de lo que pro piam ente const ituye la sa nción impue sta po r los cau ces
del procedimi ento bifásico más ar riba indicado, hay qu e inclu ir la publi cación - a
cos ta , además , de los inte resados- de las resolu cio nes sa ncio na doras del T ribuna l, e n
e l B .O .E. y e n un o o varios diari os de ámbito nac iona l y de las prov incias en qu e
ten gan su do mic ilio o realicen las pr ácticas las perso nas o e mpres as sa ncio na do ras
(art. 46.5) .
Es ta publi cació n tien e , sin d uda, una fina lidad de ej e mpl a ridad , pe ro aunque
ello pu ed e explicar la medid a , me resulta difícil de adm itir qu e en un Es tado de
der echo do nde se postul a e l res pe to a la dignidad de la per sona y a la int imid ad esto
pu ed a con side rarse adecuado a derecho . No pu ed o evi ta r sustraerme a la evocación
de aq ue l tie mpo -que llega has ta el mismo siglo XI X- e n que se ex po nía al reo a la
igno minia de la publicació n de su castigo , que se le aplica ba precisam ent e e n la pl aza
pú blica .
Sen tido dist into -po r ta nto, no eje mplar , sino de mero co nocimie nto de l públi ­
co- tien e la publ icación - prevista tambi én co mo posible- de las resolucio ne s no
sa nciona do ras (art . 46.5 , in f ine) .
1.4.
A.
Procedimientos de facilitación
Facilitación de la iniciación.
a) Información reservada. Un a mer a refer en cia -calcad a del art. 134.2 L.P .A .- hace
la ley a la po sib ilid ad de qu e el Servici o -antes de aco rdar la inco ación del pr oced i­
mient o- pued a aco r dar la instr ucció n de un a inform ación re servad a (art. 36 .2
L. D .C. ).
Si, e n gen er al , el pro cedimi ent o ad ministra tivo rehu ye la rigid ez de fo rm as, Jo
qu e favo rece un a razon a ble discrecionalidad del instructor , e n este tip o de actu acio­
nes rese rvad as esa discrecion alid ad -rant o e n lo qu e resp ecta a la estima ció n de su
pr oced en cia , cua nto e n lo qu e hace a su a rticulación- es máxima . Siquiera nunca se
subrayará bast ante la necesidad de extre mar en e stos casos e l sigilo y la pruden cia.
B.
Facilitación del desarrollo
a) Abstenciones y recusaciones. Como medid as de facilitación del de sarrollo hay qu e
considerar la ace ptación de abste nciones o la declaración de qu e concurre caus a de
recusación q ue pu ed e hacer e l Tribun al y a q ue a lude de pasada el a rt. 27 L. D .C .
Lo s pr eceptos qu e sobre es ta cuestió n co ntiene el Reglam ento del Tribun al de
defen sa de la co mpetencia (art ículos 69 y 70 de l decreto 538/1965, de 4 de marzo ,
vige nte e n lo q ue no se opon ga a la nuev a le y) hay qu e po nerlos e n relación con los
co rres po ndie ntes de la L. P .A . (ar ts . 20 y 21) , q ue , en caso de discordan cia , prevale­
cer á n so bre aq uéll os.
C.
Facilitación de la ejecución
a) Medidas cautelares. E n otro lugar he abo cet ado una teor ía ge ne ra l de las llama­
das medid as ca ute lares o provision ales, qu e la L. P.A. des pacha con un br eve precep­
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IIIIEI ­
11
FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
to (a rt . 72) en el que apenas se apunta algun a de las mu chas y gra ves cuestiones que se
cobij an bajo esas expr esiones".
Uno de los escasos te xto s de nuestro derecho po sitivo en que se regula con cierto
detalle esta mater ia es prec isamente la L.D .e. (a rt . 45) .
a' ) Se subray a - esto lo hace ya tambi én e l art. 72 L.P.A.- que las medidas de
qu e se trata tienen por finalidad asegurar la ef icacia de la resolución qu e e n su
momento se dicte.
b') Aparte de las qu e el Tribunal pu ed a «inventa r» , la L.D. C. men cion a do s
tip os de medidas caute lar es:
- L a cesació n de las conductas a qu e e l procedimiento se refiere o la imp osición
de condiciones determin ad as a las mism as tendentes a asegura r la eficac ia de la
resoluci ón (la ley habl a aquí, au nq ue creo qu e se e xp res a mal , de «evita r e l daño que
pud ie ra n caus ar «esas co nduc tas») :
- La prestaci ón de garantías (exceptu ando , aunq ue no se me a lca nza el motivo ,
la fia nza person al). E stas gara ntías podrán exigirse también al pe ticion a rio de la
medid a ca ute lar .
Se prohibe expres ame nte la imposici ón de medid as ca ute lares qu e pu ed an causa r
per jui cios irr ep arables él los int eresados (lo cua l, me parece , hará much as veces
impos ible aco rda r e l cese de la actividad) . T ambién se prohib en aque llas med idas que
impliqu en vio lac ión de derech os fundam ent ales .
En to do caso, cr eo qu e lo mism o en el artículo 72 L. P.A . que en e l 45 L. D .C. se
es tá poni endo en primer pl an o un a idea capital p ar a en te nder el sentido de las
medid as cautelares y poder optar en favor o en contra de aco rdarlas: qu e con la
medid a ca utelar se tr at a de «asegur ar la eficacia de la resolución que pudi er a recaer».
Ll am ar la tención sobre esto tien e imp ortancia porqu e hay un a medida cautel ar qu e
es la suspensió n del act o administrativo (a rt. 116 L.P .A .) en qu e est a idea par ece
qu edar difum inad a , y esto a causa de qu e e l legislad or ha pu esto el acento en la
irre pa ra bilidad de los perjuicios , dato éste qu e , tod o lo más , es un índi ce o se ña l de
que aq ue lla ef icacia de la re solu ción pu ed e ver se pu est a en entred icho .
e')
E n cua nto al pr oc edimiento hay tres reglas de int erés:
- L a exigencia de que se de audiencia a los interesad os.
- La posibilidad de suspend er , revocar o modificar la medid a caute lar.
- La pot est ad conferida al Tribun al de imponer me didas coe rcitivas para asegu­
rar el cumplimie nto de la medida ca utela r aco rdada.
b ) Aclaración. Com o procedimiento de facilitaci ón de la e jecución hay que co nside­
rar tambi én la po testad confer ida al Tribun al de acl arar co nceptos oscuro s o suplir
cualq uie r o misió n que contengan sus re solucio nes (art. 46.4 ) . Se tr ata , pues , no sólo
de acl arar lo d icho en las resoluciones del T ribuna l sino tamb ién de añadir algo que
pueda hab er se o mitido (por ej emplo , no haber dado respuesta a alguna de las
cuestiones pl ant eadas).
E l pr ecept o es tá inspi rad o , sin dud a , e n el artículo 267 L.O .P .J .
No me co nve nce qu e el plazo sea tan breve para aco rdar, de of icio o a insta ncia
de parte , la acla ració n - cinc o días desde el siguie nte a la notifi cación del acto-oM en os
mal qu e ese pla zo no ex iste cu ando se tr at e de errores m at eriales o aritmét icos, cuya
rectifi cac ión pod rá so lici ta rse e n cua lq uie r momento (a rt. 46 .4 párrafo terce ro
L.D .C ., co nco rda nte con e l art. 111 L.P .A .) .
34. F ran cisco
311·318
GON ZÁLEZ N AVAR RO,
Derecho admlnist rativo español, lom o 11 , Pam plon a 19RR, págs .
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....
e) Multas coercitivas. Uno de los preceptos que perm ite ap rec iar co n toda claridad
el cará cte r de norm a básica, principal O fundante qu e ten ía ya la L. P .A. desde el
momen to mismo de su publicación es el 107, que se refier e a las multas coercitivas.
Dic e así ese pr ecepto :
«l . C ua ndo así lo auto rice n las leyes , y e n la fo rm a y cu antía que éstas
de termin en , la Administración podrá , para la e jec uc ió n de dete rmi na dos ac tos,
imp o ner multas coe rcitivas , reiteradas por lap sos de tie mpo qu e sea n suficie ntes
pa ra c um plir lo o rde na do, en los siguientes supuest os :
a) Ac tos per son al ísim os en que no pro ceda la co mpulsión direct a sobre la
perso na de l o bligado .
b) A ctos en qu e , pr oc ed iendo la co m pulsió n , la A d ministra ció n no la
es tima ra co nve nie nte .
e)
Actos cu ya ejec uc ió n pu ed a e l o bliga do e ncargar a ot ra perso na .
2 . La multa coercitiva será independi ente de las qu e pu ed an im po ne rse en
co nce p to de sa nció n y co mpat ible con e llas».
Se trat a de un precep to de téc nica mu y depurad a , como lo pru eb a lo siguiente :
a') Parte de la di ferente naturale za que tien en las multas sa ncio na do ras y las
coer citivas, qu e es precisam ent e lo qu e exp lica y justifica la co mpa tibilida d entre
a mbas . Volver é dent ro de un momento sobre es ta cuestión qu e , e n definitiva , hace
refe renci a a la naturaleza de las mult as coercitiva s.
b') Aun qu e permite la reiter ación de est e tipo de multas coe rcitiv as esa rei tera­
ción se ade cúa a la naturaleza de las cosas, y por ello impone qu e en tre' una y otra
medie un laps o de tiempo suficien te que permita cumpl ir lo ordena do . Llam o la
atención sobre este punto porque he conocido un caso e n qu e un Ay unta miento
impuso veintisiete mult as coercitivas el m ism o día a un particular e n relación co n el
mismo acto . Increible -pero cierto- suceso qu e prueba un a vez más qu e la rea lida d
desborda siempre lo imagin able .
e') Exige una ley qu e expresa me nte hab ilite para imponer este tipo de mul tas y
su cuantía. Es decir que la L. P .A. -de acuerd o con su carácter de norm a básica- se
limit a él esta blece r los cond icion ami entos del ejercicio de esta potestad , pe ro no
atribuye -ni a la Adm inistr ación del Es tado ni a nin gún otro pod er público- esta
pot estad , la cual exige sie mpre , por tan to , un a ley int erm ed ia de at ribución de
pot est ad .
Un a de esas leyes es precisamente la L. D. C. , la cual atribu ye al T ribunal la
potestad de impon er , independi entemente de las multas sancionad or as, multas coer­
citivas de 10.000 pt as. a 150.00 0 pt as. a los age ntes económicos , empresas , asociacio­
nes , uniones o agrupaciones de éstas, con el fin de obligarles a la cesa ción de un a
acció n distorsionadora de la compe te ncia o a la remoción de los efectos de esas
accio nes (art . 11).
Se ob servará que incluyo el est udio de estas multas dentro del apartado qu e
ded ico a los procedimientos de facilitación (de la eje cución) y no , como par ece que
debi era ser) en el que dedico a los pr ocedimiento s de ejecución. Este e ncua dre
respo nde él una razón de fondo , qu e explico a continuación. Con ello ret om o [a
cues tió n de la naturale za de estas mul tas coerci tivas .
Porqu e hasta ahora se vien e dando por bu eno qu e las multas coerc itivas co nsti­
tuyen un medi o de ej ecuci ón más , com o el apre mio, la ej ecuc ión subsidiaria, la
compulsión sobre las personas, o el desahucio administra tivo (en los casos en qu e es tá
exp resa me nte admitido). Yo mism o lo he creído así hasta hac e po co . Lo mismo qu e
los redactores de la L. P. A . qu e en el ar t. 104 enume ra n a tod os esos medi os de
ejecución juntamente con las multas coercitivas.
Pero si bien se mir a , las multas coercitivas no son un medi o de eje cución del acto ,
sino un medio de facilitar o impulsar esa ejecución. Par ec e lo mismo pero no lo es .
Co n el apre mio , la e je cució n subsidia ria, la compulsión so bre las person as, o el
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•
FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
desahu cio , e l acto ad minis trativo o btiene efectivo cu mp lim iento : se cob ra lo ade uda ­
do, se realiza el acto no pe rso na lísirno , se co nd uce físicamen te a l co nmina do a
presentar se , o se de saloja e l local. La A dmi nist ració n hace aque llo qu e no qui ere
hacer por sí e l o bligado.
La mult a coercitiva , e n ca mbio , no e jecuta e l acto , sino qu e pone a l inte resado
en la a lte rna tiva de e jec utar el act o o atenerse a las co nsecuen cias perju diciales que se
se guirá n de no hacerl o: e l pagar un a m ulta tr as otra, de manera qu e, al menos
teóricamente , pu ede oc urrir que le res urte más gravoso incumpl ir esa car ga que
cum plir el acto princip al.
La multa coe rcitiva no es medi o de ejecució n sino más bien una téc nica disuaso­
ria de natu raleza aná loga a las medi das de fomento negativ o , y tambi én a las llam adas
cargas procesales.
La L.D .C. a ña de un a preve nción importante e n este pre ce pto e n que reg ula las
medid as coerci tivas y que yo int erpret o como un int ento de int ro du cir un co mpone nte
de equ idad (e nte ndi do com o justicia del caso concreto ) pe ro no e n re lación co n es te
tipo de multas sin o con las propiame nte sancio nadoras . D ispo ne , en efecto q ue «una
vez cumplida la resolución del Tribun al (o se a, el acto pr incipa l, de cuya ejecución se
trata) se pod rá reducir la cu antí a de la mu lta res ulta nte de su decisión in icial (o se a , la
mult a san cion adora ) a te nd iendo a las circuns ta ncias co ncurre ntes » (art . 11, párr afo
seg undo) .
Si lo qu e dice aquí la L. D.C. es lo q ue yo ent iend o , parece qu e deb ería ha berse
encua drado est a prescripci ón en otro lugar. Pero com o está dich o donde es tá dicho ,
ca be pensar que lo qu e se ha qu erido es indica r qu e esa reducción de la mu lta
sancionador a no po d rá supera r lo pagado po r medi o de esa form a de coerción que son
estas o tras m ultas de qu e habl a el artícul o 11.
La cos a, en todo caso, no me par ece clara , ni m ucho men os.
1.5.
Procedimientos de ordenaci ón"
Se con oce con el no mbre de activ idades de orde nación aquell as que se prop on en
gobern ar el procedimi en to , esto es , pr ep ar ar , dispon er y con se rvar los datos que ,
aporta dos y co mpro ba dos en la fase de instruc ció n. se rvirán en su día par a dictar el
pronunciam iento sobre el fondo qu e no rm alm ente po nd rá fin al procedimiento .
Aunque se trata de acti vida de s instrumentales al servicio de un procedim ien to
p rincipal , cada un a de ell as tie ne su específica tram itación , que no sie mpre apa rece
forma lizada , sie ndo más bie n los usos funcion ariales los que co ndu cen mu chas veces
este tip o de actuaciones .
Las actividad es de ord en ación son de tres tipo s: de imp ulso, q ue se ver ifican en
relación con las situacion es futur as; de direcció n , qu e se hacen en relación co n
situacio ne s pre sentes, y de constancia, qu e tienen lugar e n re lació n co n situ acion es
pas adas .
La regul ación básica en esta mater ia se contien e e n los artíc ulos 74 a 80 L. P.A.
También los ar tículos 63, 64, 39 Y73 de la misma le y regul an algun as manifestacio nes
co ncretas de este tipo de acti vidad .
Tanto e l Servicio co mo el Tribunal de defen sa de la compet en cia habrán de
ajusta rse a lo es ta blecido en dicha ley. Sin pe rju icio de ello , la propia L.D .C.
co nt ien e algun as referen cias a as pe ctos co ncre tos de la activida d de or de nac ión .
35. Sob re la ac tivida d de o rde nació n en el proc ediie ruo ad ministrat ivo cfr. mi Derecho adm inistrati­
vo español, ed . Eu nsa , tom o H, Pampl ona 1988, págs . 5 19-604.
- -- - - - - - -- - - - - - - - - - - EmII.
A.
Acumulación
D ispon e, por lo pronto, la L. D .C. que «el Servicio , por pro pia miciatrva o a
instancia de los interesad os , podrá dispon er la acumulac ió n de ex pe d ie nte s cu ando
entre e llos e xista un a co nex ión di re ct a» (art. 36.5). El pr ecepto es tá calca do del art o
73 L.P .A. qu e , sin e mbargo, em plea la expresión «íntima co nex ión», e n vez de la de
«co nexió n d ir ect a»:" .
B.
Comunicaciones y notificaciones
E n la L. P.A . apa rece n ya es ta d istinción para rubricar la secc ió n 2 ." del capítulo
II de l título IV . Parece qu e el leg islador emple a la voz co mu nicació n para re ferirse a
la qu e tiene lugar entre órganos administra tivos, y la voz not ificación par a aq ue llas
comuni cacion es qu e se hacen a los interesa dos y qu e , por ello, exigen re q uisitos
for ma les cu ya o misió n pu ed en aca rr ear su care ncia de ef icacia". La L.D .e. hace
re fere ncia a ciertos tipos de comunicaci ones (por ej e mp lo art. 36.6), pe ro no conti en e
regul ación alguna acerca de la fo rma de pr act icarl as, ta nto si se tr at an de co munica ­
cio nes en se ntido a mplio co mo de no tificac ion es.
E n prin cipi o hay qu e valorar positivamente el qu e la L. D. e. no ha ya con sid era ­
do necesario regular es ta mat eri a , porque para eso está la ley cab ecera de gr upo.
Lo qu e ocur re es qu e la regul ación de la s no tificacio nes en la L. P.A . co nstituye
un o de los as pectos de la mism a q ue más necesitad o se halla de una revisión a fo ndo.
Sin negar qu e hay en ella aspe ctos sumame nte imp ortante s, com o la exige ncia de
un os de te rmina dos requisitos cuy a o misió n no pue de aca rrear perju icios al particul ar ,
se echa de men os un a a ten ción más es me ra da a los pro blemas, dificilísim os , qu e
plantea cad a d ía la práctica de estas co municac iones a los int er esad os en el proc edi­
mient o. Por ello, tod o e l esf ue rzo que se haga pa ra mej o rar la reg ulació n e n esta
mat eri a de be se r bien recibida. El fut uro regl am en to de la L. D. e. de bería pr est ar [a
necesari a atenció n a estas cues tiones .
E n todo caso, me parece o por tuno recordar aho ra q ue la Orden de 7 de julio de
1986 (B .O .E . del día 22) , co ntiene , entre otras , las siguient es no rm as so bre co muni­
caci on es (expresión que en est a norm a reglament aria se e mplea en sentido a mplio ,
esto es, co mpre ndiendo tanto las qu e tien en lugar e ntre órga nos adm inistra tivos
co mo las que se d irigen a los particul ar es):
a) E n la e la bo ra ció n mat erial de los docum ent os y co m unicacio nes ad minist ra­
tiva s , e n es pecia l de los qu e hayan de d irigirse a los particulares , se deberá dispon er el
texto e n for ma clar a y con cisa , acu die nd o a párrafos breves y se parado s, y evita ndo la
aparición de ap art ados cuy a exte nsió n o complejid ad dif iculte inn ece sariamente la
interpret ación de su co nte nido (a rt. 2.1) .
b) E l e mpleo de a brevi a turas o siglas e n e l texto de los do cum en tos o com uni­
caciones irá pr eced ido , necesariamente , la prime ra ve z en qu e aquéllas aparezcan , de
la expresión o den om inaci ón co mpleta a que corres po ndan (art . 2.6) .
c) La re fer en cia a disposicion es ad ministra tivas en e l tex to de las co municac io­
nes diri gid as a l ex te rio r se ha rá expresa ndo, la p rim era vez en q ue se cite n, su
núm e ro , de no mi nac ió n y fec ha, com o mínimo , cua ndo se tr at e de disposicion es co n
ran go de ley , e incluyendo en tod os los de más cas os la indicac ió n expresa del «Bo le tín
ofic ial» en que aparezca n publicad as (a rt. 2.7) .
Esta norm a tiva es de o bligada a plicac ión tan to por el Se rvicio com o po r el
Tribun al de defe nsa de la co m petencia (arg. art. 2 .9 de la O rde n cita da ) .
36. So bre la acu mulación de procedi mie ntos ad ministrat ivos, cfr . lo que digo en las págs . 554·560 de l
libro cita do en no ta a nte rio r.
37. Sob re los pro blemas qu e plan te an las notificacione s, cfr. mi Derecho administrativo español, cd .
E unsa, tom o II ]988. págs. 524-554.
- - - - - -- -- - - - -- - -- - -- - - - - - - BEIIII­
11
FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
C.
Archivo de actuaciones
Constituye ésta otra de es as cuestiones qu e se limit an « 8 salir» alguna vez, tanto
en la L.P.A. (art. 71) como en la L.D .e. (art. 36 .3) , y que más necesitada est á
tambien de una regulaci ón general de carácter básico o principal cuyo lugar adecua­
do, pienso, es la ley cabecera de grupo del procedimiento administrativo:".
Es cierto qu e desde qu e la L.P.A. se publicó se han dictado ya algunas norm as de
interés sobre la materia qu e contribuyen a llen ar el vacío que en esta materia exi stía .
Pero entiendo que lo he cho hasta ahora , con ser mucho (antes es que no había nad a)
es insuficiente y sobre tod o , al menos así lo e ntie ndo yo, falto de la ade cua da
generalidad , es decir de su carácter de norma aplicable a todas las organi zacion es
públicas .
Los problem as qu e como mínimo tienen que ser contemplados so n es tos dos:
obligación de conserv ar la documentaci ón producida o recibid a en las oficinas públi­
cas (sean estatales , regi onal es o local es , y qu e sean públicas en razón a qu e la
titularid ad de las mism as corresponda a una organi zación pública: legislativ a , judicial
o administrativa); pl azo de conservación en la oficina de que se trate a ntes de qu e sea
remitido al archivo correspondiente, previo e l expurgo (que debe realizars e por
personal expe rto), de los que tengan valo r histórico .
Hasta donde co nozco , estos problem as apare ce n regulados así en la legi slación
del Estado :
a) Form an parte del Patrimoni o documental (a rt. 49, Ley 16/1985, de 25 de
junio , de Patrimoni o hist órico español):
- Lo s do cum entos de cualquier époc a ge ne rados, conservados o reunid os en e l
ejercicio de su funci ón por cualquier or gani smo o entidad de carácter público , por las
personas jurídicas en cuyo capital participe mayo ritariamente e l Estad o u otras
e ntidades públicas y por las personas pr ivadas , físicas o jurídicas , gestoras de se rvicios
públicos , e n [o relacionado con la gestión de dichos servicios .
- Los docum entos con una antigüedad superior a los cuarenta añ os gen erados,
con serv ados o re unidos en el ejercicio de sus a ctividades por las entidades y aso ciacio­
nes de ca rác te r político , sindical o religioso y por las e ntida des , fund ac ion es y
asoc iacion es cultura les y educ ativ as de car áct er privado .
- Los documentos con una anti güed ad superior a los cien años generados,
con servad os o reunidos por cualesq uie ra otras entidades particulares o personas
físicas .
- Los qu e , sin alcanzar la anti güed ad indicada en los ap artados anteirores,
merezcan dicha consideración.
b) Quienes por la función que de sempeñen tengan a su cargo documentos a los
que se refiere el artículo de la Ley del Patrimonio histórico español a l qu e pertenecen
los párrafos que acabo de transcribir , est án obli gados, al cesar en sus funcione s , a
entregarlos al que les sustituya e n las mism as o remitirlos al Archivo que correspon­
da . La ret en ción indebida de es os documentos por personas o instituciones privadas
dará lugar a qu e la Administración qu e los hubiera conservado , ge nera do o reunido
orden e el tr aslado de tales bien es a un A rchivo público, sin perjuicio de la resp onsabi­
lidad e n qu e pudiera haber incurr ido (a rt. 54 de la L ey del Patrimoni o histórico
esp añ ol) .
e)
Cada D epartamento mini steri al asegurará [a coordinación del funcio na mieo­
38. So bre e l ar chivo de ex pe d ie ntes admini strat ivos. cfr. Luis S Á!''¡CHEZ B ELOA . Un lapsus en la Ley de
procedimiento adm inistrativo, Revist a «Docume ntació n ad mi nistra tiva ». n." 62-03, 1963. págs. 68-73 ;
Ca rme n P ESCAOOIl DE L Ho yo , UIl problema de la A dministración sin resolver, e n la misma Rev ista. n." 77,
1964 , págs . 95- 101.
-
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-
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-------
...
to de todos los Archivos del mini steri o y de los Organismos a él vincul ad os. La
documentación de los Organi smos dep endientes de la Administraci ón del Estad o será
regul armente transferida seg ún el pr ocedim ient o qu e por vía regl am entari a se es ta ­
blezca, a los Archivos del E stad o (a rt. 65 de la Ley del Patrimonio histór ico es pa ñol) .
No ten go noticias de que este reglam en to se haya dictado. Hasta ahora , y por lo que
sé , la regulación en la materi a se contenía en el decreto reglamentari o de 8 de mayo
de 1969 por el que se creaba el Archivo general de la Administración civil , qu e , entre
otras previsiones de interés, est abl ecía qu e la documentación de los Archivos centra­
les de [os ministerios se tra sladará al Archivo general de la Administraci ón del Est ado
al cumplirse quince años de su ing reso e n los mismos , o antes, cuando se trate de
se ries documentales que teng an po co uso y se consulten raramente (art. 3 .°) , normas
éstas que son aplicables a los se rvicios provinciales de la Administración central o
institucional, a cu yo efecto los A rchivo s provinciales cumplirán la finalid ad asignada
al A rchivo ge ne ra l de la Adm inistr ación civil (art. 5). La documentac ión con servada
e n e l A rchivo ge neral de la Admini str ación civil (y , en su caso , en los provinciales) se
conside rará en tod o momento a l se rvicio de [os O rgani smo s que la hubieran re mitido ,
debi éndoseles facilitar cualguie r información , copia o certificación que solicite n, e
inclu so remitirle la documentación o rigina l si así lo requi er en (art. 4).
Pues bien, lo qu e sos te ngo es que la ley cabecera de grupo de proc ed imiento
administrativo , dentro del m ar co gen eral de la legislación del Patrim oni o histórico
español, debiera contener un as reglas mínimas sobre es tas cuestiones , co nsignando
inclu so los plazos en qu e han de pasar los documentos del «archivo vivo» al «archivo
muerto», y para éste, los pla zos e n que debe quedar en la oficin a qu e produce los
documentos y e n qu e pasará al Archivo general de la Admini stración civil o al
Archivo histórico. Ell o co ntribuirá a divulgar unas normas que de o tro modo pueden
quedar incump lidas por simple igno rancia de su existencia .
2.
Procedimiento para la elaboración de informes administrativos
2.1.
A.
Concepto y diferenciación de figuras afines
Concepto
En otro lugar he definido el informe administrativ o diciendo qu e es un acto
administ rat ivo qu e co nsiste en una declaraci ón de juici o e mit ida por un ó rgano
distinto de aqu él al que corresponde iniciar , instruir o re solver el pr ocedimiento , y
que sirve para apo rtar nuevos datos al expediente o comprobar los ya incorporados al
mismo".
Esta definici ón co ntiene (os rasgos característicos de es te tip o de activ idad de
instrucción y supo ne un previo discernimiento de otras figuras afines co mo son, por
ejemplo , las mociones y las pr opuestas, las cuales, por cierto , no aparecen en la
L.O. e. suficie nteme nte deslindad as de aquella otra , según se va a ver de inmediato.
B.
Diferenciación de figuras afines
Mociones. La L. D .e. parece co nfundir los Inr OIIlI~ ~ co n las m ocion es cuando dice
que co mpe te al T ribuna l «dirigir informes a cu alqui er pod er u órg ano del Es ta do »
(art. 26.1 let ra b) . Es claro que aquí es tá refir iéndose a moci on es y no a info rme s
stricto sensu. U na y otra figura se difer encian , e n efecto?':
a)
39. Fra ncisco
1988, pág. 40 l.
40. Fran cisco
1988, pág. 403.
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GO NZÁlEZ N AVARRO ,
Derecho administrativo espa ñol , e d . E unsa, tom o JI, Pamplon a
GO NZÁlE'L N AVARRO ,
Derecho administrativo españo l, ed . Eu nsa , tomo JI, Pamplon a
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I!III!III ­
..
FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
- Por la espo ntane idad de la moción , q ue se for mula sin qu e medie pe tición de l
dest inatar io , co sa que no se da en e l info rme qu e se e mit e siempre a pet ició n del
órgano u o rga nizació n que lo precisa .
- Por el o bje to, pues mientras el infor me recae so bre un pr oced im iento ad­
ministrativo (de el abor ación de ac to o de disposición ge ne ral), la mo ción recae -por
decirlo con palabras de la antigua Ley orgánica del Co nse jo de Estad o de 1944- so bre
«cua lq uier asunto de inte rés ge nera l a bu en orde n de la A d ministrac ió n» (art. 18).
A la vista de es tas precis iones resulta fácil co ncl uir qu e si a lguna ide ntidad
gua rda la moci ón co n o tra figura jurídica , no es precisame nte co n e l inform e , sino co n
la suge re ncia.
b) Propuestas. La L. D. e. llam a pr opu est a a las mocio nes qu e pu ed e d irigir e l
Tri bun al a l G o bierno para la modificación de la ley, co nfor me a los dict ados de la
experiencia en la aplicació n de l derecho nacio nal y co munita rio (a rt. 26. 1 letra c) . Y ,
en cambio , llam a info rmes a lo qu e es una ve rd ad er a pr op uesta (a rt. 3 l , le tr a c),
segú n adve rtí ya al oc upa rme del procedimi ento sa ncio nador que aq uella ley reg ula .
Informes y propuestas se d ifere ncian , e n efe cto , po r la siguie n te":
- Mientras la pro pu esta se hace po r el instruc to r , e l informe se emi te - según ya
he dicho tamb ién - por un órgano ad ministrativo d ist in to de aqué l al qu e correspo nde
iniciar , inst rui r o re so lve r e l pro cedimi ento .
- Mientras e l informe sirve para apo rtar dat os al expe die nte o para com pro bar
los q ue e n él ex ista n , la pro puesta supo ne un a va loración de esos datos y de su
certeza , vinie ndo a se r un proyecto de resolu ción .
2.2.
Regulación
Desde el punto de vista de la activi dad de informe, la L.O .e. conte mp la al
Tribuna l un as veces como pet icion ar io de inform es (art . 42.1) y o tras co mo órga no
co nsu ltivo (a rtíc ulos 5, 14, 19, Y26) .
A unq ue q uizá a algun os pu eda so rpre nde r qu e un órgano ad ministrativo colegia­
do de ca rác ter es pecí ficame nte revis or io ten ga atribuida tambi én una funci ón consu l­
tiva , eso es a lgo perfect am ente usu al tant o en el derech o co mpa ra do com o e n e l
nuest ro. A sí ocurr e, por ej empl o , con e l T ribunal e uropeo de derechos hum an os
(P ro tocolo ad icional 2 .o del Co nve nio de 1950: info rm es qu e e mite a petic ión de l
Comité de mini stros).
Nad a dice la L.D .e. acerca del pro cedi miento pa ra pe dir los inform es, lo q ue
deb e co nside rarse plausible , pues la reg ulació n de los dist intos trámites procesales
bast a co n que se haga e n la ley cab ecera de gru po (a rtículos 84 ,85 y 86 L.P .A. ).
2 .3.
A.
El Tribunal como órgano consultivo
Quiénes pueden pedir informes al Tribunal
T ie nen pot est ad para pedir informes al T rib una l de defen sa de la compet enc ia los
siguie ntes órga nos y o rganizaciones (arts . 25 , 26 .2 , y 14 y 16) :
a)
Las Co misio nes de las Cá maras legislativas.
b)
E l Gobie rno de Esp añ a .
e) Los titul ares de los Dep a rt am entos min iste riales qu e integr an la Ad minis tra ­
ción de l Es ta do , y e n par ticula r e l M inistro de E co no mía y H acien da .
41. Fra ncisco
1988, pág. 404 .
GON ZÁL EZ N AVAR RO,
Derecho adm inistrativo español, ed . Eu nsa , to mo
Ir ,
Pamplona
-
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d)
Las Comunidades autónomas.
e)
Las organizaciones empresariales .
f)
Las organizaciones sindicales .
g)
Las organizaciones de consumidores y usuarios.
-
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-
...
Quizá convenga llamar la atención acerca de algo que no suele ser frecuente: el
que incluso particulares -como son las organizaciones empresariales, las organizacio­
nes de consumidores y las de usuarios- tienen potestad en este caso para pedir
informe a un órgano administrativo , cual lo es, a estos efectos, el Tribunal de defensa
de la competencia . La especialización del Tribunal de una parte , y el carácter de
organi zaciones de interés público que tienen esas organizaciones privadas , de otra ,
explica posiblemente este hecho nada sólito por lo que conozco .
B.
En qué casos está el Tribunal obligado a emitir informe
Por supuesto , en todo caso en que una ley establezca como preceptivo el informe
del Tribunal, deberá éste emitir el correspondiente informe.
Pero si abordo aquí esta cuestión separadamente es porque la L.D.e. sólo en
determinados casos parece vincular al Tribunal a emitir los informes que se le
solicitan (caso de los que pide el Gobierno en relación con anteproyectos de ley
relativas a la defensa de la competencia: art. 25; y de los que pide el Ministro de
economía y hacienda en expediente de concentración de empresas: art. 14, o de
ayudas públicas: art.19).
Parece claro , sin embargo , que siempre que alguno de los órganos u organizacio­
nes , incluso privadas, que más arriba he enumerado , pida informe al Tribunal , éste
deberá emitirlo, con la única limitación de que la consulta habrá de referirse exclusi­
vamente a materias que siendo de la competencia del Tribunal corresponda también a
la competencia o ámbito propio de actuación de los órganos u organizaciones consul­
tantes.
2.4.
El Tribunal como peticionario de informes
Hasta ahora se ha visto al Tribunal actuando como órgano consultivo , emitiendo
él mismo informes que pueden o tienen que solicitar aquellas organizaciones a las que
la ley atribuye esa potestad de pedirlos.
Ahora lo vamos a ver en posición inversa: actuando como peticionario de
informes. La L.D.C. contempla expresamente esta posibilidad como diligencia para
mejor proveer. Esto quiere decir que contempla los informes de que trata en ese
momento -«del Servicio o de cualquier otro organismo público o privado y de
autoridades o particulareso- como actividad probatoria (art. 42.1).
Nótese que no se trata de informes emitidos por órganos administrativos exclusi­
vamente , sino también de los que emiten otros poderes públicos no estrictamente
administrativos , e incluso de los de los particulares.
y nótese también que estos informes se solicitan con finalidad estrictamente
probatoria, lo que parece introducir una restricción en el ejercicio de esta potestad,
ya que , como es sabido , ciertos tipos ele informes (los de los servicios jurídicos, por
ejemplo) tienen una finalidad distinta : la de aportar datos al procedimiento , no la de
comprobarlos. A ello se debe el que en la L.P.A . se regulen por separado los
informes y la prueba".
42. Francisco
G ONZALEZ N A VARRO ,
Derecho administrativo español, ed . E unsa , tomo 11, Pamplona
1988. págs. 408-410.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
--,--- B I I I I ­
11
FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
3.
Procedimientos de obtención de información
3.1.
Idea general
No deben ser confundidos tampoco los informes con las informaciones, las cuales
tienen fundamentalmente una finalidad probatoria, viniendo a tener una naturaleza
análoga a la declaración personal (<<confesión ») o a la declaración de terceros ex­
traños al procedimiento que han tomado contacto de forma extraprocesal con datos
referentes al mismo (testimonio), en unos casos, y al examen de lugares o al examen
de objetos no susceptibles de ser llevados al lugar donde se está desarrollando el
procedimiento (<<inspección ocular»), en otros.
A la vista de la regulación legal parece posible distinguir las informaciones que
procura el Servicio (arts. 32,33 Y 34), Y las que obtiene el Tribunal (art. 29) .
3.2.
A.
Investigación realizada por el Servicio
Petición de información por el Servicio
Toda persona, física o técnica, está obligada a proporcionar al Servicio, cuando
éste le requiera para ello, «toca clase de datos e informaciones necesarias para la
aplicación de esta ley» . El Director del Servicio está habilitado legalmente para
sancionar -hay que entender. previo el oportuno procedimiento- a quienes incum­
plan ese deber -que no obligacíón- de colaborar con el Servicio . Las multas pueden
oscilar entre cincuenta mil y un millón de pesetas (art. 32) .
B.
Investigación e inspección
a) En general. Debidamente autorizados -entiendo que para cada caso- por el
Director del Servicio, los funcionarios podrán realizar las investigaciones que sean
necesarias «para la debida aplicación de esta ley» .
A tal efecto, y acompañados, en su caso, por expertos o peritos en la materia,
podrán aquellos funcionarios examinnar , obtener copias o realizar extractos de libros
y documentos, incluso contables , pudiendo llegar a retenerlos por un plazo máximo
de diez días.
La obstrucción a la lahor inspectora puede ser sancionada por el Director del
Servicio -siernpre mediante el oportuno procedimiento- con multa continuada de
hasta ciento cincuenta mil pesetas diarias (art. 33). Se trata , por tanto, de una multa
que tiene el doble cariz -me parece- de multa sancionadora y de multa coercitiva.
Que su carácter es sancionador resulta del texto mismo de la ley. Y por eso entiendo
que es necesario procedimiento previo para su imposición. Pero ese carácter de
continuada que expresamente le atribuye también la ley me lleva a calificarla también
de coercitiva.
b) Investigación domiciliaria. La necesidad de garantizar el derecho a la intimidad y
a la inviolabilidad del domicilio ha obligado a regular expresamente lo que la ley
llama investigación domiciliaria (art. 34) .
Domicilio , en este caso , lo es no sólo el de la persona física sino también de la
persona técnica o jurídica e incluso , más ampliamente , cualquiera dependencia
propiedad de un particular. La L.D.e. habla , en efecto , de «locales», voz a todas
luces más amplia que aquella otra realidad que suele recubrirse con el vocablo
domicilio.
Si no se facilita voluntariamente el acceso -negativa que no supone por sí misma
obstrucción a la labor inspectora- hay que obtener mandamiento judicial (expedido,
dice la ley, por «juez o tribunal competente»).
- --
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-
--'----- IImIIEI
Un a copia firmada del acta que refl eje el resultado de la inspección ser á entrega­
da al ocupante a nte el que se haya realizado la insp ección, previo dil igenci amiento
por el juez o tribunal que autorizó la investigación . El mismo juez o tribunal
entre gar á a[ func ionario la documentación retenida (art. 34) .
3.3.
Petición de información por el Tribunal
El Tribunal-aparte de la facultad de pedir inform es para mejor proveer- tiene la
potestad de solic itar toda clase de datos e informaci ones necesarias «para la aplica­
ción de esta ley», pudiendo imponer multas -entiendo : mediante el correspondiente
procedimiento- , de ha sta un millón de pesetas , a qu ienes nieguen del iberada o
negligentemente, esa colaboración .
Parec e que esta potestad de recabar información es genérica , incluyendo como
una especie la pr evist a para mej or proveer en e l art. 42. Si esto es así, resultará que
puede eje rcitarse al margen de la existe ncia de un sa ncio nado r en curso , y qu e ,
ad emás , la potestad sa ncio nadora que e l precepto atribuy e al Tribunal se rá también
aplicable al caso de desatenci ón a [a petición de informes para mejor proveer.
4. Procedimientos sancionadores que han de tramitarse por el cauce del
capítulo 11 del título VI L.P.A.
Según se vio más atr ás , el título In L.D.C., bajo la rúbrica «Del procedimiento»,
regula un procedimiento esp ecial para la imp osición de sanciones por la re aliza ción de
prácticas dist orsionadoras de la libre compet en cia y otro de autorización exce pcio nal
por razon es legales de determ inad as de estas pr ácti cas. Asimismo regula los pr ocedi­
mientos revisorios con exos con esos dos.
Ahora bien, en otros lugares de la propi a L. D .C. se sa ncio na n también determi­
nadas condu ctas que quedan fuera de las que aq uí vengo llamando prácticas distorsio­
nadara s de [a libre competencia. Es el caso , por ejemplo , de las sanciones que prevé
dicha ley:
- Por incumplimiento de lo ordenado por el Gobierno en relación con operacio­
nes de con centración (art. 18) .
- Por incumplimiento por parte de las personas físicas o de las personas técnicas
(personas jurídicas en el lenguaj e legal) del deber que la propia L.D .C. establece de
proporcionar datos al Tribunal o a l Servicio de defensa de la competencia (arts. 29 y
32) .
.
- Por obstrucción de la labor inspectora (art. 32.4) .
Pues bien , en relaci ón con estas otras conductas reprochables ha y que decir qu e ,
tan incorrecto sería entender qu e ant e la ausencia de pr evisión expresa del procedi­
miento aplicable pueden sancionarse de plan o (lo cual iría contra la reiterada doctrin a
del Tribunal constitucional y del Tribunal supremo), como creer qu e el trámite a
seguir es el especial de la L.D.C. No es éste, en efecto, sino el común o general de los
art ículos 133 a 137 L.P .A . el aplicable . La rúbrica del capítulo primero del Título III
L.D .e. no permite abrigar dudas a l respecto . A sí pu es la regla de apl icación supleto­
ria del proced imiento sa ncio nador común o gen eral (arts. 1.2 y 133 L.P .A .'. entra
aquí e n ju ego .
5.
Elaboración de reglamentos de régimen interior del Tribunal
Corresponde al Tribunal elaborar su reglamento de régimen int erior, que esta­
blecerá su funcionamiento administrativo y la o rga nización de sus se rvicios (art. 27
letra a, L.D .C. ) .
E sta atribuci ón de potestad regl amentaria a este peculiar órgano cole giad o
-------------------~------ ­
11
FRANCISCO GONZALEZ NAVARlO
admin istrati vo titul a r de funciones de jud icaci ón q ue es e l Tribunal de defen sa de la
co mpe te ncia, pro yecta su eficacia e n e l orde n pu ramente int erno , sin qu e , por tanto ,
incid a e n la es fera ju ríd ica de los ciud ad an os que no se hallen unid os a la Ad­
ministración de qu e se tr ata por una rel aci ón de se rvicio , se a funcionari al O lab or al.
Esto quie re decir qu e la expresión «funcio na mie nto administrati vo » tiene un
alca nce limitado - q ue vien e determinada por e l otro sintag ma «régimen in ter ior » qu e
em plea el precepto- , de m anera qu e no se tr ata de habilit ar al Tribunal par a dictar un
reg lamento de pro cedi miento adm inistra tivo , e l cua l hab ría de tener necesari am ente
un a ef icac ia exte rna , sino , mu ch o más restrin gidam en te , de habilitarl e de potestad
reglam entaria par a o rde na r e l á mbito dom ésti co de su actuac ió n .
Es pr ecisam ente po r es te ám bito limit ad o de pro yección por lo qu e e ntie ndo qu e
no es ap lica ble e n es te caso e l proc edimiento de ela borac ión de disposicion es ge nera ­
les de los art ículos 129 a 132 L. P .A .
6. Actuación arbitral del Tribunal
Pre vé tamb ién la L. D.C. (ar t 25 , let ra d) q ue el Tribun al podrá realizar funcio­
nes de arb it ra je, tanto de derech o co mo de eq uida d , en los casos qu e le encom ienden
las le yes.
Ta l co mo está red act ad o , e l pr ecepto carece de otro valor qu e el puram en te
indi cativo o de llam ad a de ate nció n de ca ra a futura s actuacio nes legisla tivas . Porque
es claro qu e esa fu nció n a rbitra l só lo podrá eje rcerla cua ndo un a ley expresame nte se
la atri buya (po rq ue, com o di ré dentro de un m om en to , no creo qu e pu eda at ribuírsela
por vía de enco mie nda extra lega l). Y desde lue go , y sa lvo e rro r por mi parte , e n la
L.D .C. esa atribuci ón no se ha ce en nin gún ca so .
E l procedim ie nto para e l e je rcicio de esa posibl e actuación arbit ra l del T ribuna l
será e l previ sto en la ley q ue específica me nte le a tribuya la co mpe te ncia e n un
supues to co nc re to . En defecto de regulación ad hoc parece qu e ha brá qu e aplica r la
Le y 36/1988 , de 5 de diciembre , de arbitra je .
Co mo es sa bido , en e l pr e ámbulo de dicha ley se d ice que la Ley de 22 de
dicie m bre de 1953, de arbit rajes ele der ech o pri vad o «estaba co ncebi da para la
solució n arbi tra l de confli cto s de dere cho civil en e l más est ricto sentido de la
pal abr a», y añadí a que «la pr ácti ca ha demostrado ( .. .) qu e dich a ley no sirve para
so lucio nar me diante instrument os de composición arbitral las co n tro ve rsias que sur ­
gen en e l tr áfico mercantil > ni más aún para las qu e surge n en e l tr áfico merc ant il
intern acion al».
La nu ev a ley de ar bitra jes dispon e (art. 10) que las partes pu ed en e nco me ndar la
admini stración del a rbitra je y la design ación de los ár bitros, de acuerdo co n su
reglam ento , a :
a) Corpo raciones de derecho p úblico que pu ed an desempeñar funciones arbi­
tr ales, según sus norm as regul ad or as .
b) Asociacio nes y entid ad es sin á nimo de lucro e n cuyos esta t utos se prevean
funciones arbitrales.
Pu es bie n , la lectura de este precep to co nfirma Jo qu e he anticipa do hace un
mom en to: q ue no cabe - sin existe ncia de ley previa- e nco me ndar a l T ribuna l de
defen sa de la co mpete ncia la administraci ón de un ar bi traj e o la designación de
árbitros. E l Trib una l no es - esto me par ece evi de nte- un a Co rporación de derech o
públi co . Ta mpoco un a Asociac ión . Qu e ca rece de ánimo de lucro es indi scut ible.
Per o no me pa rece q ue pu ed a ad mitirse su inclusión en la exp resió n -cier ta me nte
vaga , abso luta me nte imprecisa- de «e ntidades» qu e emple a la letr a b) del artículo
cit ado . La pr op ia es truc t ura del precepto , pe r mite sos te ne r que ese apa rtado b) se
está refi rien do a o rga nizaciones de derech o privado (y ello por su co ntra pos ición con
e l apa rta do a) (sin perju icio del car ácter priva do tambi én de las Corpo raciones ) .
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11
Final
Con lo expuesto queda cumplido el encargo que se me hizo de estudiar los
procedimientos administrativos que condicionan la actuación del Tribunal de defensa
de la competencia , en particular el sancionador de conductas distorsionadoras de la
libre competencia y el de autorización temporal y excepcional de determinadas de
esas conductas , así como la renovación , modificación y revocación de éstas.
Se trata de unos procedimientos que ofrecen , desde el punto de vista de la
técnica procesal , aspectos de interés que parece oportuno destacar cuando llega el
momento de poner punto final a mi exposición .
Por lo pronto , esos dos procedimientos antes aludidos - e l sanci onador específico
de la L.D .C. y el de autorización -constituyen manifestaciones de lo que un sector de
la doctrina administrativa califica muy expres ivame nte de procedimientos bifásicos. Y
es to es así , aunque - tanto los redactores de la nu eva ley de 1989 como los de la
anterior de 1963- hayan rehuido cualquier tipo de categorización, buscando la inspi­
ración , con toda probabilidad , en los modelos que ofrecen el derecho comparado y, si
acaso , el proceso penal español. Pero ocurre que también el proceso penal -con su
fase previa de instrucción y la posterior de deb ate ante un T ribunal colegiado que
dicta sente ncia- es encuadrable en esa categoría de los procesos y procedimientos
bifásicos .
En segundo lugar , he sostenido aq uí que la distinción romana entre jurisdicción y
judicación permite ent ender el distinto cometido que tienen en estos procedimientos
el Servicio y el Tribunal de defensa de la competencia.
También me parece que merece ser reco rdado ahora que el posible sobresei­
miento dc las actuaciones no es sino una manifestación más de esa potestad que tiene
la Administración de desistir de un procedimiento iniciado de oficio y que ha sid o
reconocida expresamente por el Tribun al supremo en rel ación con el procedimiento
exp ropi atorio y con el procedimiento sancionador.
E n cuarto lugar , me parece interesante destacar qu e el análisis aquí hecho me ha
permitido conocer una especial ísima manifestación de la figura del silencio ad­
ministrativo con efecto positivo : la prevista en el artículo 4.4 para los supue stos en
que el Tribunal demora por más de tre s meses su pronunciami ento sobre las peticio­
nes de autorización de una pr áctica distorsionadora de la libre competencia . E n tales
casos , la autorización se entiend e concedida con caráct er temporal quedando revoca­
da con efectos ex nunc en caso de que el pronunciamiento que dict e en su día el
Tribunal sea denegatori o.
Por último , el estudio aquí hecho me ha suge rido que las llamadas multas
coercitivas , qu e la L.P.A. (art. 107) co nside ra un medio de ejecució n y qu e como tal
vienen siendo también consideradas por la do ctrina , no so n propiamente eso , sino
más bien un medio de facilitar la ej ecución, lo cual es cosa distinta. El ap re mio y la
compulsión so bre las personas , como tambi én el desahu cio administrativo en los
casos en que está admitido, o la misma ejecució n su bsidia r ia son medios de ejecución ,
porque so n actuacio ne s que directamente consiguen esa ejecución. E n el caso de las
multas coercitivas , ocurre algo distinto. Porque no es que otro haga lo que el
particul ar no hace, ni tampoco se sustituye la prestación debida por su equivalente ,
sino que se fuerza al interesado a que él mismo haga lo que la decisión administrativa
le ha impuesto hac er. Por eso creo que es ahora cuando puede decir que he llegado a
sa ber «en realidad de verdad» lo que son las multas co ercitivas . E s ahora cuando creo
haberla s entendido.
Una ve z más se confirm a que la necesidad de hacer se entender qu e tien e siempre
el que enseña le obliga indefectiblemente a repensar las cu estion es, ofreciéndol e así la
ocasión de reducir su arsenal inextinguible de ignorancia.
Agradecer entonces a quienes me han invitado esta oportunidad de hablar ante
ustedes no es, por tanto , pura cortesía . Es un deber.
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FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
Quede , pu es, const ancia aquí de mi agradecimiento al Tribunal de de fensa de la
compe tencia representado por su Presidente , mi querido amigo D . Ju an Antonio
R ossignoli Just , compañero de la carrera judicial , por esta invitación . Y a todos
usted es también por su atención y simpatía con que han seguido es ta expos ición .
De todo co razó n. Mu chas gracias.
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