Comentarios de la OCDE sobre los activos intangibles: ¿qué

Impuestos y Servicios Legales
Comentarios de la OCDE sobre
los activos intangibles: ¿qué
impacto tendrán sobre las
subsidiarias de grupos
multinacionales en México?
Autor: C.P. Fred J. Barrett R. – Socio
Co-Autor: Lic. Marta Anna Milewska
1. Introducción
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) emitió el 6 de junio
de 2012 el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de Precios de Transferencia para las
Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales (Guías de la OCDE) [en adelante el
Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE]1 cuyo objetivo es modificar el
contenido del Capítulo VI de las Guías de la OCDE actualmente en vigor. 2
El propósito del capítulo VI de las Guías de la OCDE es dar lineamientos para determinar
condiciones de plena competencia (arm’s length) para transacciones que involucran el uso o
la transferencia de intangibles.
Este documento resulta de mucha importancia para las empresas multinacionales, así como
para los especialistas de precios de transferencia, debido a que es un tema complejo que se
puede interpretar de varias formas, y es uno de los temas más debatidos en disputas fiscales
entre contribuyentes y las autoridades fiscales de los países miembros de la OCDE, incluyendo
México. El capítulo no sólo es relevante para la estructuración de nuevos negocios y
reestructuraciones, sino también para determinar el precio de plena competencia para las
transacciones controladas ordinarias y recurrentes, incluidas las operaciones de fabricación,
distribución y servicios.
Este borrador proporciona definiciones más claras y lineamientos para establecer condiciones
de mercado por el uso o la enajenación de intangibles. En este sentido, este documento
establece una definición de intangibles muy amplia, lo que por un lado pudiera dar mayor
flexibilidad en un análisis de precios de transferencia, así como en la planeación y gestión de
la utilización o enajenación de intangibles de empresas multinacionales, sobre todo cuando
1 Revision
of the Special Considerations for Intangibles in Chapter VI of the OECD Transfer Pricing Guidelines and Related Provisions.
2 El
documento fue emitido en calidad de borrador para discusión, por lo que todavía puede tener cambios. Sin embargo, la experiencia previa
muestra que la versión final de los documentos no difiere drásticamente de las versiones en borrador. La OCDE recibirá comentarios al documento hasta el 14 de septiembre del presente año.
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El contenido de este documento es meramente informativo y de ninguna manera debe
considerarse como una asesoría profesional, ni ser fuente para la toma de decisiones. En
todo caso, deberán consultarse las disposiciones fiscales y a un profesionista calificado.
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“PwC” se refiere a PricewaterhouseCoopers S.C., la cual es una firma miembro de
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hay reestructuras o cambios en modelos de negocio. Sin embargo, representa un reto mayor
de estudio y análisis y probablemente requiera de mayor análisis en los estudios de precios de
transferencia y revisiones por parte de las autoridades.
Otro punto importante desde la perspectiva mexicana que se señala en el Borrador del Nuevo
Capítulo VI de las Guías de la OCDE, es el tema del beneficio económico y la contribución de
las subsidiarias mexicanas al desarrollo de los intangibles poseídos por sus casas matrices. En
este sentido, el documento provee la guía sobre qué funciones y riesgos de las subsidiarias
pueden generar que las mismas tengan derecho a los retornos de un intangible propiedad de
su casa matriz, mismo que sirve de apoyo para las empresas multinacionales con presencia en
México que buscan revisar o implementar un nuevo modelo de negocios de gestión de
intangibles.
Por otro lado, el documento señala que los factores de mercado u otros factores, como
sinergias de los grupos, no deben considerarse como bienes intangibles, puesto que no pueden
ser “poseídos o controlados”, lo cual resulta importante considerar por parte de aquellas
empresas que están en el proceso de reestructuración de negocios o que han afrontado
controversias con autoridades fiscales derivado de las reestructuras de negocios.
Considerando lo anterior, en el presente artículo se analizará bajo la óptica de la situación
económica y legislación mexicana, las implicaciones del nuevo documento sobre los modelos
de gestión de intangibles de empresas multinacionales con presencia en México.
2. Definición de los intangibles
El Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE señala que un bien intangible es
definido como “algo que no es un activo físico y no es financiero (es decir, no aplica para
valores de acciones y deudas) pero que puede ser poseído o controlado para su uso en
actividades comerciales”. A partir de dicha definición el documento hace mayor enfoque en
cómo los terceros independientes hubieran actuado en condiciones similares, más que en la
definición de intangibles según los criterios contables o de tributación local e internacional.
Lo anterior, desde un punto de vista del análisis económico requiere de un mayor alcance del
análisis considerando la cadena de suministro, sustitutos, opciones realmente disponibles,
etc., sin embargo también da un mayor grado de flexibilidad en un análisis de precios de
transferencia, así como en la planeación y gestión de intangibles de empresas multinacionales.
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3. Beneficio económico
En relación con la definición de un intangible, el Borrador del Capítulo VI de las Guías de
la OCDE señala que la existencia de medios legales es relevante pero no es una condición
necesaria para que algo se clasifique como un bien intangible. En este sentido, es
importante considerar desde el punto de vista de precios de transferencia la posible
propiedad económica de los intangibles por las subsidiarias mexicanas, así como las
condiciones en que se pudiera atribuir la propiedad de un intangible a las subsidiarias
mexicanas, aunque no posean la propiedad legal del mismo.
Con el fin de entender la importancia del análisis del posible desarrollo o contribución
por las subsidiarias mexicanas del valor a los intangibles poseídos por los propietarios
legales de los intangibles (generalmente las entidades residentes en el extranjero) es
importante aclarar el concepto de propiedad económica y legal de los intangibles.
3.1 Definición del beneficio económico
El propietario del beneficio económico es la entidad que disfruta de los beneficios de un
intangible y que puede diferir del propietario legal que es la entidad reconocida como el
propietario. Desde un punto de vista económico, el propietario económico es la entidad que
ha contribuido al valor de un intangible y también ha asumido los riesgos asociados con el
desarrollo del mismo. Lo anterior significa que contar con el título legal del intangible no
necesariamente implica que la entidad tenga el valor de dicho intangible.
Cabe señalar que la OCDE no define claramente el concepto de propietario económico, sin
embargo hace la referencia a la propiedad de los beneficios (beneficial ownership), es un
concepto derivado del derecho común que se basa en el análisis de las sentencias judiciales.
Derivado de varios casos de la corte en Estados Unidos, Canadá y Europa referentes al tema
del propietario legal y económico de los intangibles donde las subsidiarias de manera directa e
indirecta contribuyen al desarrollo de la marca, cuyo propietario es su casa matriz o una
entidad que administra los intangibles del grupo, es importante analizar si las subsidiarias
mexicanas, a través de sus actividades (por ejemplo, la publicidad de los productos, desarrollo
e investigación de nuevos productos, etc.) han contribuido al incremento en el valor de los
intangibles, como pudiera ser el caso de las marcas de los productos que la subsidiaria
mexicana distribuye en México más que el simple mantenimiento a través de los gastos de
publicidad y mercadotecnia rutinarios.
En relación con lo anterior, el punto 10 del Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la
OCDE señala que el hecho de que las subsidiarias absorban los costos y gastos de desarrollo e
investigación o mercadotecnia, no convierte automáticamente a la subsidiara en la propietaria
económica de intangibles, ni crea por sí mismo un derecho a los retornos que éste genera.
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3.2 Funciones significativas
De acuerdo con el punto 40 del Borrador del Capítulo VI de las Guías de la OCDE, las
funciones significativas que pudieran contribuir al desarrollo de los intangibles son las
relacionadas con el diseño y control sobre la investigación y programas de mercadotecnia,
administración y control del presupuesto, control sobre las decisiones estratégicas en relación
con los programas del desarrollo de intangibles, decisiones importantes en relación con la
protección de intangibles y el proceso continuo de control de calidad. Adicionalmente, para
que una empresa tenga derecho a los retornos de un intangible debe desarrollar y controlar
funciones importantes por sí misma (con sus propios empleados), controlar otras funciones
que sean desarrolladas por externos, así como absorber y controlar los riesgos asociados a la
creación y mantenimiento de los intangibles (el punto 54 del Borrador del Nuevo Capítulo VI
de las Guías de la OCDE).
El punto 50 del Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE señala un ejemplo de
un distribuidor que actúa como un agente, el cual recibe como contraprestación el reembolso
de sus servicios de promoción directamente relacionados con sus actividades. El reembolso se
lleva a cabo por la entidad propietaria legal de los activos intangibles, misma que coordina las
actividades de la subsidiaria en este caso fungiendo como un agente. En este caso, el agente
(ej. mexicano) no asume el riesgo o el control asociado con el desarrollo y posicionamiento de
la marca y como resultado de lo anterior, no le correspondería ningún retorno ni pérdida
relacionada con el intangible en cuestión.
Por otra parte, se presenta el caso en el que los distribuidores asumen ciertos gastos y
actividades de publicidad y mercadotecnia (no existe un reembolso de dichos gastos). En este
caso la entidad de distribución desde el punto de vista económico pudiera tener potenciales
beneficios (pero también posibles pérdidas) derivados de las funciones, activos y riesgos
relacionados con el desarrollo de la marca en cuestión. Cabe mencionar que en el caso de que
un distribuidor que tenga un contrato o una relación económica a largo plazo con el
propietario legal de la marca incurriendo en los gastos de publicidad y mercadotecnia que
contribuyen al desarrollo y posicionamiento de la marca y cualquier otro activo intangible,
estaría en posibilidad de obtener por este hecho un beneficio o retorno mayor. Lo anterior
implicaría que el propietario legal del intangible lo retribuyera a través de una disminución en
el precio de los bienes adquiridos o de la regalía por el uso de dichos intangibles.
3.3 Perspectiva mexicana del beneficio económico
Para entender qué actividades pudieran contribuir a la generación de valor, es importante
diferenciar las actividades que tradicionalmente se consideran como gastos (no contribuyen al
valor de intangibles) y las actividades que tradicionalmente se consideran como inversión
(contribuyen al valor de los intangibles), así como los futuros beneficios que traerán consigo la
actividad y el gasto relacionado.
Generalmente, las subsidiarias mexicanas llevan a cabo sus funciones de investigación,
manufactura o distribución basándose en las guías e indicaciones de sus corporativos
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multinacionales. Asimismo, efectúan las funciones rutinarias de promoción, mercadotecnia y
ventas, con base en las guías, indicaciones y el material de apoyo recibidas por parte de su
corporativo, por lo que las actividades rutinarias de promoción, mercadotecnia y venta
efectuadas por las subsidiaras mexicanas se refieren a un mantenimiento de la marca con el
efecto de corto o mediano plazo para el futuro beneficio, más que a un desarrollo de algún
nuevo producto o proceso. Derivado de lo anterior, los gastos rutinarios incurridos por las
subsidiarias no deben ser considerados como inversión y por ende la entidad que incurre en
dichos gastos no debe ser considerada como propietario económico del intangible.
No obstante, pudieran existir casos en donde las subsidiarias en México, a través de varios
años de operar en el mercado local y su conocimiento del mismo han podido desarrollar
nuevos intangibles o contribuir a consolidar el intangible propiedad de su casa matriz.
Para estos casos particulares, es importante analizar las funciones efectuadas por las
subsidiarias, y si en el pasado han asumido y controlado los riesgos asociados a la creación y
mantenimiento de los intangibles. Adicionalmente al análisis de las funciones y riesgos,
también es necesario analizar el resultado operativo que ha generado la subsidiaria mexicana
por llevar a cabo sus funciones.
En este último caso, será importante considerar aquellos casos en donde en principio por las
funciones, activos y riesgos involucrados por las subsidiarias en sus mercados locales se hayan
desarrollado ciertos intangibles por los cuales deberían recibir una retribución específica, sin
embargo valdría la pena evaluar si la subsidiaria obtuvo un retorno mayor al desarrollar estos
intangibles, en cuyo caso, se vería compensada económicamente.
Por otra parte, en algunos casos quizá la subsidiaria mexicana podría incurrir en los gastos
económicos para el desarrollo de las marcas, sin embargo la política de precios de
transferencia a través de los años proporciona un retorno constante de tal forma que el costo
de mercadotecnia y su riesgo efectivo pudiera no representar una inversión económica de la
subsidiaria mexicana.
4. Condiciones del mercado
Otro de los temas que abarca el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE es el
tratamiento de otros factores como sinergias o economías de escala y otros factores de
mercado, mismos que tienen un impacto importante en los resultados de las compañías que
pertenecen a los grupos multinacionales.
4.1 Sinergias, economías de escala y otros factores de mercado
En la teoría económica, se entiende por economías de escala las ventajas en términos de
costos que una empresa obtiene gracias a la expansión y volumen de la operación. En el caso
específico de los grupos multinacionales, las fuentes de escala pueden derivar del proceso de
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gestión racionalizado, eliminación de la costosa duplicidad de los esfuerzos, sistemas
integrales, poder de negociación de las compras, etc.3 Cada uno de estos factores reduce el
costo promedio a largo plazo de la operación, sin embargo, debido a que las sinergias y
economías de escala no pueden ser “poseídas o controladas” por las subsidiarias, dichos
factores de mercado bajo el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE no son
considerados como bienes intangibles.
Por otro parte, en el punto 24 del Borrador se señala que las características especiales de
mercado pueden tener un impacto en las condiciones de las transacciones que celebran partes
relacionadas. Como ejemplo, se señala el impacto del poder adquisitivo de las casas hogares
que tienen en los precios de los productos de consumo de lujo. De modo parecido, bajos
costos de mano de obra, cercanía con los mercados, hasta las condiciones del clima favorables
tienen impacto en los precios de bienes y servicios en los mercados. No obstante, debido a que
dichas características no pueden ser “poseídos o controlados” por las subsidiarias, dichos
factores de mercado bajo el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE no son
considerados como bienes intangibles para efectos de precios de transferencia.
4.2 Perspectiva mexicana de las características del mercado
En relación con los puntos señalados anteriormente, es importante considerar que en México
una de las de las posibles controversias sobre precios de transferencia se relaciona con las
características específicas del mercado mexicano, como mercado emergente. Ciertos sectores
de la economía de México se encuentran todavía en la fase de desarrollo o determinadas
empresas o industrias lograron establecer un control dominante (por ejemplo, la industria de
las telecomunicaciones) y la rentabilidad económica de muchas empresas mexicanas parece
ser más alta en comparación con otras economías (como en Estados Unidos).
Para ilustrar lo anterior, se han identificado empresas mexicanas que participan en
actividades de distribución al mayoreo y se comparó su rentabilidad con la de las empresas
similares en el mercado de los Estados Unidos. La siguiente gráfica presenta el rango
intercuartil de la rentabilidad de las ventas (Retorno o utilidad operativa sobre ventas “ROS”) de las empresas de México y Estados Unidos de América que participan en actividades
de distribución al mayoreo. Dada la volatilidad del mercado mexicano (mayor dispersión de
los márgenes ROS de las empresas mexicanas), en promedio, en general, se puede argumentar
que los distribuidores en México pueden esperar un mayor rendimiento a largo plazo, que
aquellos en el mercado de Estados Unidos.
3
Punto 23 del Borrador del Capítulo VI de las Guías de la OCDE.
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Fuente: GS Prime®. Dichos resultados son solamente para fines ilustrativos y no deben verse como análisis completo de precios de transferencia.
Tal como se mencionó, según el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE, el
hecho de que en el mercado mexicano existan menores costos de mano de obra, gastos de
operación, etc., dichos factores no deben considerarse como intangibles y la cuantificación de
los ingresos por localización deberían ser analizados a través de los criterios de comparabilidad, más que atribuyendo un margen adicional por la ubicación (market premium).
En el caso específico de los análisis económicos de los resultados de las subsidiarias mexicanas, para los cuales normalmente se consideran los comparables extranjeros (en muchos casos de Estados Unidos) debido a la falta de información pública detallada sobre las empresas
locales, se puede argumentar que, en algunos casos, se debería considerar un ajuste de comparabilidad, mismo que podría proporcionar una solución para el registro adecuado de diferentes entornos económicos. Una posibilidad consiste en determinar un aumento en la base
de costos utilizando los indicadores económicos (es decir, el Índice Nacional de Precios al
Consumidor - "INPC", el Producto Interno Bruto per cápita - "PIB per cápita", el índice "Big
Mac", entre otros). Otra posibilidad es la asignación de los ingresos por ubicación teniendo en
cuenta el poder de negociación de las partes.
Los ahorros de la localización también debe ser analizados en conjunto con "los gastos de ubicación", que son aquellos costos y gastos adicionales que se requieren para incurrir en comparación con las circunstancias por etapas por las entidades utilizadas como comparables. En
esta categoría se pueden encontrar gastos como: los gastos de mano de obra, los gastos relacionados con la falta de infraestructura, etc.
Por otro lado, también el hecho de que ciertas industrias en México aún se encuentran en el
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proceso de desarrollo y que algunas empresas hayan establecido una posición dominante en el
mercado, es una consideración especial que necesita observarse cuando se considere hasta
qué punto los ingresos altos se deban a la situación económica única derivada del mercado.
Derivado de lo anterior, las características del mercado mexicano, como mercado emergente,
pueden generar las oportunidades, si se administran adecuadamente, para los grupos multinacionales en relación con el modelo de precios de transferencia empleado para gestionar la
propiedad y valor de los intangibles.
5. Conclusiones
En conclusión, es importante mencionar que la información contenida en el Borrador del
Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE brinda una oportunidad a las empresas multinacionales con respecto a los modelos de precios de transferencia utilizados para la gestión de
los intangibles y puede ayudar a lograr una división de los beneficios que satisfaga tanto al
contribuyente y la administración tributaria. Los ejemplos y criterios son muy útiles para su
aplicación.
Se reafirma que el dueño legal de los intangibles es la primera fuente para evaluar cuál miembro del grupo vinculado pudiera obtener un retorno sobre estos intangibles. Sin embargo,
cuando no exista esta evidencia ya sea en forma de contratos, registros y comunicaciones, o
los hechos no están alineados con el propietario legal, esto requiere que se deduzca el dueño
económico o se defina y otorgue un rendimiento especial, tomando en cuenta la conducta de
las partes, usando principios económicos que aplicarían entre parte independientes. Para esto
se deberá evaluar quiénes incurren en el gasto y quiénes hacen y controlan la investigación y
desarrollo que resulta en el desarrollo, mejora y protección de intangibles relacionados con
productos y actividades de ventas y mercadotecnia, que se derivan del desarrollo y mejora de
marcas e intangibles parecidas.
Asimismo, se esperaría que el miembro que incurra el gasto o contingencia relativo a los riesgos y controla estos riesgos asociados con el desarrollo, mejora, mantenimiento y protección
de los activos intangibles deberá ser considerado el dueño económico de dicho intangible.
Con estas aclaraciones sobre la existencia y el tratamiento del uso o transferencia de intangibles, el análisis funcional de las actividades y los riesgos cobran mayor relevancia para identificar los intangibles relevantes, y para establecer cómo aportan valor a las transacciones evaluadas. Este aspecto tomará mayor relevancia en las reestructuras o cualquier cambio de modelo de negocio en México, y en transacciones de día con día relacionadas con operaciones de
distribución, manufactura y servicios.
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