Teoría y práctica del buen gobierno corporativo

TEORÍA Y PRÁCTICA
DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
ALDO OLCESE SANTONJA
TEORÍA Y PRÁCTICA
DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
PRÓLOGO DE ANTONIO M. BORGES
MADRID
MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.
2005 BARCELONA
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El autor ha solicitado las autorizaciones oportunas para la reproducción en el Anexo
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lo anterior, en el caso de que los autores de las mismas entendieran que, como
consecuencia de su inclusión en el mencionado Anexo Documental, se hubiera
generado alguna expectativa de derecho, se puede poner en contacto con nosotros.
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Aldo Olcese Santonja
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EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.
San Sotero, 6. 28037 MADRID
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ISBN: 84-9768-232-7
Depósito legal: M-21769-2005
Fotocomposición: Cromotex
Impresión: Elecé, Industria Gráfica, S. L.
Madrid, 2005
A mis hijos Borja y Aldo,
futuros economistas,
quizás hombres de empresa.
Prólogo
El Gobierno Corporativo se ha convertido en uno de los temas más seriamente
debatidos de nuestro tiempo. A pesar de que el punto de partida de este alto interés en
los temas de Gobierno Corporativo fue la aparición de escándalos mayores en Estados
Unidos, sin embargo el debate hoy se centra mucho más en la importancia del
Gobierno Corporativo dentro del marco de la Economía de Mercado, tanto para
impulsar unos mejores resultados económicos como para proteger los derechos de los
inversores.
Hoy día existe una mayor consciencia por parte de los inversores, reguladores y
directivos de empresas sobre la aportación que la práctica del Buen Gobierno
Corporativo puede suponer en términos de una mayor eficiencia en la colocación de
capitales y a un más alto nivel de confianza en los Mercados Financieros.
Las recomendaciones sobre Buen Gobierno Corporativo tienen que estar basadas en
estudios y análisis en profundidad. No hay soluciones simples ni tampoco un modelo
único que se adapte a todos los casos. Por el contrario, el Buen Gobierno Corporativo
requiere un delicado equilibrio entre objetivos conflictivos y las tradiciones y prácticas
establecidas, de las que no se puede prescindir cuando se ofrecen al mercado nuevas
soluciones. En consecuencia, cualquier punto de partida para el debate de nuevas
propuestas debe estar apoyado en sólidos cimientos de aná lisis y estudios empíricos.
Este libro es una gran contribución a estos cimientos. Pasa revista a los principales
objetivos del Gobierno Corporativo, destacando y focalizando los conflictos de interés
que son tan dominantes en muchas empresas. Asimismo exp lica detalladamente hasta
qué punto los modelos de Gobierno Corporativo difieren de un país a otro. Hay una
gran variedad de modelos de Gobierno Corporativo y de tradiciones en el mundo
desarrollado, que están estrechamente vinculadas a la forma y manera en las que las
empresas están controladas, por un lado, y el marco regulatorio de cada país, por otro.
La conclusión a la que se puede llegar como consecuencia de la diversidad de modelos
es que las recomendaciones aplicables a un modelo no resuelven necesariamente los
problemas en otro. Esta deseada convergencia —muy necesaria para promover la
integración de los Mercados Financieros— tiene que tener en cuenta los diferentes
puntos de partida, que a su vez están en función de la propiedad de las empresas y de
la intervención regulatoria.
Cualquiera que aspire a una inmediata armonización del Gobierno Corporativo, sus
reglas y prácticas, tendría que desarrollar una perspectiva realista después de estudiar
las diferencias entre los actuales modelos y sus orígenes. Los principios que están
siendo sugeridos por la Comunidad Europea y la OCDE, que se detallan en este libro,
tendrían que aplicarse con una significativa adaptación a cada país y a cada Mercado.
Gran parte del futuro progreso del Buen Gobierno Corporativo dependerá de cómo
esta adaptación se implemente.
El libro detalla minuciosamente la situación del Gobierno Corporativo en España,
pasando revista a las últimas contribuciones y afirmaciones institucionales. Incluye
una importante sección sobre el Sector de inversión colectiva y, en particular, sobre el
universo de las Cajas de Ahorros, que tan importante papel juega en la Economía
española. Analiza también las empresas familiares, que tan importantes son en Europa.
Su superior comportamiento debe ser vinculado al modelo de Gobierno Corporativo
que aplica, a veces descrito como «propiedad activa». ¿Sobrevivirá este modelo a la
nueva Economía y a la necesidad de gestionar el riesgo a un nivel muy diferente del
pasado?
Finalmente, el libro dedica un importante capítulo al Sector Público. A pesar de que
los debates sobre el Gobierno Corporativo casi siempre tienen en mente compañías
cotizadas, no cabe la menor duda de que muchos de los principales temas que el Buen
Gobierno Corporativo debe de afrontar —contabilidad, transparencia, buena fe, ética,
equidad, etc.— están igualmente presentes en el Sector Público y, sobre todo, en las
empresas propiedad del Gobierno o controladas por él. Existe una idea implícita de
que, precisamente porque el Gobierno debería actuar teniendo en cuenta el interés
colectivo de todos los ciudadanos, las organizaciones controladas por él deberían de
estar libres de los problemas del Gobierno Corporativo. La realidad, sin embargo, es
desgraciadamente muy diferente de este utópico escenario.
Los problemas en el Sector Público y los conflictos de interés —económicos, pero
sobre todo políticos— son tan comunes en las organizaciones controladas por el
Gobierno que un estudio que afronte su solución es tan fundamental como en el propio
sector empresarial privado.
Para un estudioso del Gobierno Corporativo, este libro ofrece una enorme riqueza de
análisis, información y documentación. Puede que no genere unanimidad de opiniones
o puntos de vista, pero ciertamente contribuye, y muy positivamente, al debate, cada
día más importante en nuestras sociedades.
Antonio M. Borges
Chairman, European Corporate Governance Institute
Aldo Olcese Santonja
Aldo Olcese Santonja, cuarenta y ocho años, es una de las pocas personalidades del
panorama económico y empresarial español que aúna la triple condición de
protagonista del gobierno empresarial por su pertenencia a numerosos consejos de
administración, conocedor de los mercados de capitales y académico e intelectual en
materia de gobierno corporativo y transparencia informativa.
Su experiencia práctica y sus conocimientos teóricos en los temas desarrollados en
este libro, le hacen acreedor de una sólida reputación como experto que otorga a la
obra un alto rigor científico aplicado a una realidad concreta y muy conocida y vivida
por el autor.
Economista, académico numerario de la Real Academia de Ciencias Económicas y
Financieras y profesor invitado de Economía Aplicada de la Universidad de Navarra,
en la actualidad preside la Fundación de Estudios Financieros y el Instituto Español de
Analistas Financieros desde los que ha desarrollado una amplia labor de investigación
aplicada en el ámbito del gobierno corporativo. Miembro del European Corporate
Governance Institute.
Pertenece a los Consejos de Ericsson España, Telepizza, Leche Pascual, AC Hoteles,
Bain & Company, Deutsche Telekom, Prointec y Marco Polo Investments SCR, y
preside los Consejos Asesores en España del banco francés Société Générale y de TSystems, empresa líder europea de Sistemas de Informació n, filial de Deutsche
Telekom. También es presidente y principal accionista de Fincorp Mediación
(Merchant Bankers).
Anteriormente fue director de Instituciones del Banco Urquijo, presidente de Iberbolsa
SGIIC, consejero delegado de Iberagentes Sociedad de Valores y Bolsa, consejero y
director general del Grupo Leche Pascual y presidente de Sigma Fund Sicav.
Agradecimientos
Una obra de esta naturaleza y amplitud ha requerido del trabajo de un equipo
conjuntado y experto del que han formado parte profesionales y amigos que la han
hecho posible y a los que debo y quiero rendir homenaje en estas líneas.
En primer lugar, a Mariano Carbajales, doctor en Derecho por la Universidad
Autónoma de Madrid y asesor de la Fundación de Estudios Financieros en materia de
Gobierno Corporativo y Transparencia. Él ha realizado una muy laboriosa y fecunda
labor recabando y analizando la mayor parte de los textos que acompañan a este
trabajo de investigación, en la redacción de los capítulos de la obra y aportando buen
criterio y experiencia académica en la ordenación y presentación de los temas
desarrollados. Sin él esta obra no hubiera sido posible.
En segundo lugar, a Silvia Gómez Ansón, doctora en Economía y profesora titular de
Economía Financiera por la Universidad de Oviedo. Su experiencia como ponente de
los resultados del Observatorio de Gobierno Corporativo, y Transparencia de las
Sociedades Cotizadas del IBEX 35 Español y su extensa labor de investigación en
materia de Buen Gobierno Corporativo me han permitido contar con su inestimable
colaboración a la hora de revisar la redacción final del texto definitivo aportando
correcciones y sugerencias útiles y convenientes.
Por último, a Carlos Gascó y Rafael Sarandeses, director general de la Fundación de
Estudios Financieros y secretario general del Instituto Español de Analistas
Financieros, respectivamente, que a lo largo de los dieciocho meses de elaboración del
libro revisaron y ordenaron algunos de los textos y documentos que estuvimos
manejando para dotarlos del estilo y rigor necesarios.
Cómo no, tengo que agradecer a mi editor, Juan José Pons, de la editorial Marcial
Pons, la confianza depositada en mí como autor novel que ha permitido que este libro
vea la luz.
También vaya mi reconocimiento a Antonio Borges, presidente del European
Corporate Governance Institute y ex decano del INSEAD de Fontaineableau por haber
aceptado prologar el libro. Su fama de gran experto mundial en gobierno empresarial
dignifica, sin duda, el contenido de esta obra.
Introducción
«Los libros son, de entre mis consejeros, los que más me agradan,
porque ni el temor ni la ambición les impiden decirme lo que debo hacer»
(Alfonso II de Aragón, 1157-1196. Rey de Aragón)
Mucho se ha dicho y escrito sobre el buen gobierno corporativo. Por este motivo, en el
momento de plantearnos realizar este trabajo nos asaltaron muchas dudas sobre cuál
podía ser su valor añadido. Pero al mismo tiempo nos movía el convencimiento de que
tanta dialéctica conllevaba el riesgo, no menor por cierto, que existe siempre que se
abusa de un concepto: la pérdida de su sentido original y, al mismo tiempo, la humana
tendencia de que, una vez que le damos nombres a las cosas, creemos que ya hemos
agotado su significado y que las dominamos.
Por ello, el objetivo que nos hemos propuesto con este libro, más que ser originales, es
mover a la reflexión sobre los conceptos fundamentales de empresa y gobierno
corporativo, facilitar un compendio ordenado de materiales relacionados con este
último y, como consecuencia de todo esto, formar una perspectiva omnicomprensiva y
poder ver las actuales tendencias en materia de buen gobierno empresarial. En este
sentido, desde ahora deseamos dejar claramente expresada al lector que la primera
reflexión que nos surge de este trabajo es que en España, donde el proceso de Buen
Gobierno avanza razonablemente bien, estamos tratando de aplicar un concepto de
gobierno corporativo tal cual ha sido desarrollado y definido en el mundo anglosajón,
donde tuvo su origen, con una cultura y una estructura social y económica muy
distinta de la nuestra y, en general, de la de los países que integran el continente
europeo. En definitiva, una estructura de capital concentrada en pocos y grandes
grupos de control de carácter fundamentalmente financiero, que en términos generales
se comportan de modo poco anglosajón en el ejercicio del poder económico.
Esto causa no pocos problemas en el momento de tener que aplicar el concepto de
buen gobierno corporativo a nuestras empresas. Ante tal dificultad caben, al menos,
dos alternativas: la primera es adaptarlo a nuestra realidad social y económica. La
segunda, propiciar cambios en la estructura del capital del gobierno empresarial
español, en la medida en que creamos que este cambio sea beneficioso para la
sociedad. Esto último, como es natural, es lo más difícil y lleva mucho más tiempo.
Las costumbres no se pueden cambiar de un día para otro; ni tampoco es evidente que
la concentración de capital en España no haya tenido efectos positivos en el desarrollo
económico español. Lo que nos lleva a decantarnos, al menos por ahora, por la primera
alternativa como solución más asequible y más viable.
El concepto de buen gobierno corporativo que hemos incorporado a nuestra legislación
es anglosajón y viene de una cultura empresarial y una estructura social y económica
muy distinta a la nuestra, caracterizada por un fuerte sentido de la libertad personal, la
protección a ultranza del derecho de propiedad, un fuerte control sobre todos los
mecanismos de poder y, en lo que a nuestro tema respecta, una gran dispersión
accionarial en la propiedad de las empresas, eje de todo el sistema.
Llegados a este punto cabría preguntarse, como lo hacemos a lo largo de nuestro
trabajo, si un sistema puede ser mejor que otro. Concretamente, si el sistema o modelo
de mercado de capitales anglosajón es superior o más avanzado que el existente, en
general, en el continente europeo, más influenciado por los conceptos de equidad y
solidaridad, con un derecho de propiedad más débilmente protegido y una propiedad
accionarial más concentrada. Nuestra respuesta a dicho interrogante es negativa. En
nuestra opinión, se trata de constatar una realidad fruto de la historia y la tradición y
que debe tenerse muy en cuenta a la hora de diseñar sus instituciones. Esto último
comprende y concierne a las empresas y a su buen gobierno.
Dicho esto, y para no incurrir en ejercicios intelectuales estériles, desde este momento
también deseamos dejar clara nuestra posición a favor de una estructura social y
económica donde los núcleos de poder y los centros en los que se toman las grandes
decisiones que afectan a la sociedad se encuentran más dispersos y más controlados y
ejercen su función de una manera más transparente y democrática. Uno de los medios
más efectivos para ello es una mayor y mejor defensa del derecho de propiedad,
entendiendo éste en su sentido más amplio, y una estructura social y económica más
democrática y participativa. Ello contribuirá en gran modo a una economía más
competitiva que redundará en beneficio de toda la sociedad.
En esta tarea, huelga decirlo, tienen mucho que hacer los poderes públicos. Pero más
aun tiene que hacer el sector privado y, especialmente, el sector empresarial, motor de
la economía y el bienestar social. Conviene que este sector tome mayor conciencia de
sus responsabilidades para con toda la sociedad con la convicción de que ello redunda
en su propio beneficio. Las empresas no pueden desarrollarse ajenas a su entorno
social. En este sentido, creemos que el sector empresarial debe hacer un ejercicio de
autocrítica sobre cuál ha sido hasta ahora su compromiso social, su transparencia, su
competitividad y su aportación a la sociedad. No nos cabe duda de que, como fruto de
dicho ejercicio, muchas empresas obtendrán un balance positivo, pero también somos
conscientes de que muchas otras tienen todavía mucho por hacer. Incluso las mejor
posicionadas pueden progresar más aun en el ámbito de la responsabilidad y el buen
gobierno corporativo.
En pocas palabras, y para no desviarnos del tema central de este libro, estamos
convencidos firmemente de que el buen gobierno corporativo legitima el sistema
capitalista liberal en el que creemos y que el principio de autorregulación debe ser el
eje sobre el cual gire el gobierno empresarial. Y deseamos enfatizar esta afirmación,
puesto que actualmente observamos una tendencia, preocupante a nuestro modo de
ver, hacia una mayor regulación pública sobre las empresas, localizando en éstas la
causa de muchos problemas que aquejan a la sociedad y atribuyéndoles gran parte de
la responsabilidad social que, en muchos casos, corresponde a los mismos poderes
públicos desarrollar y asumir. Esta tendencia puede observarse claramente a partir de
los escándalos corporativos acaecidos en Estados Unidos (Enron, World.Com, Tyco,
Global Crossing, Adelphia y otros), pero no sólo en este último país, sino también en
varias empresas del continente europeo (Vivendi, EuroDisney, Parmalat y otros).
Creer que la autorregulación es la principal causa de estos escándalos sería una
excesiva simplificación y, además, en muchos casos, un error. Se precisa analizar a
fondo cada uno de estos casos, desde sus orígenes, y no sólo en algunos de sus
aspectos más visibles y que se han hecho públicos (por ej., el fraude contable), para
realizar un diagnóstico adecuado. Lo contrario podría tener consecuencias muy
negativas para el sistema económico en su conjunto. Concretamente, contra el sistema
de libre mercado, que ha demostrado ser muy beneficioso para la sociedad y que no
está, como cualquier otro sistema, exento de fallos que deben procurar evitarse, pero
que, y esto también es importante dejarlo claramente expresado, es imposible erradicar
en su totalidad. Pretender lo contrario puede tener graves consecuencias, algunas de
las cuales ya han quedado suficientemente patentes en la historia económica de
muchos países.
No obstante, nos parece evidente que no podrá legitimarse un modelo autorregulatorio
en el gobierno de las empresas sin un ejercicio de autocontrol y autocrítica
indivisiblemente ligados a él y sin los cuales no podrá afianzarse, como queremos
todos los que creemos en la libertad económica, un gobierno independiente de las
empresas exento de intervencionismo público.
Por este motivo, entre otros, nos hemos decidido a escribir este libro, que aspira a ser
un compendio e instrumento de trabajo y reflexión tanto para los empresarios, como
para los estudiosos y especialistas dedicados al buen gobierno de las empresas. Somos
conscientes de que muchos de los conceptos e ideas expresados en este trabajo no
estarán exentos de críticas, pero ello, lejos de intimidarnos, nos anima aun más a su
publicación, pues ése es precisamente uno de sus principales objetivos: suscitar la
crítica y la reflexión sobre una materia y un concepto que no por muy evocado es
siempre bien comprendido, particularmente en España.
Hemos estructurado el libro en cinco partes bien diferenciadas e independientes.
En la primera parte hemos desarrollado del modo más extenso posible el concepto de
gobierno corporativo. Creemos que ponerse de acuerdo sobre el concepto es la primera
tarea que toda discusión lógica y honesta debe hacer para poder acercar las distintas
posiciones existentes y llegar a conclusiones válidas y constructivas. En esta parte
terminamos por definir qué entendemos en este trabajo por buen gobierno corporativo.
En la segunda parte hemos intentado observar el gobierno corporativo desde una
perspectiva comparada, centrándonos en los países que, en nuestra opinión, han
desarrollado más este concepto, que lo han aplicado a sus legislaciones y que más
influencia han tenido, tienen o pueden tener en la normativa española. La perspectiva
comparada también es una tarea fundamental, pues, como hemos dicho, el concepto y
la práctica del gobierno corporativo no han calado del todo aún en la realidad social,
política, cultural y económica española. Y más aun, quizá tengan que ser
complementados y mejorados a lo largo del tiempo.
La tercera parte se centra en España. Teniendo en cuenta la experiencia internacional y
los cambios producidos en el sistema económico español desde su ingreso en la Unión
Europea, las prácticas de buen gobierno corporativo han impregnado la realidad
empresarial española, han llegado también a nuestro país y, como fruto de ello, se han
plasmado, primero, en recomendaciones y principios y, últimamente, también en
algunas normas y regulaciones de obligado cumplimiento como es la Ley de
Transparencia Informativa para las sociedades cotizadas, la Orden Ministerial del
Ministerio de Economía y la circular que sobre la materia ha desarrollado la Comisión
Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Se vislumbra que estas normas también
tendrán influencia y serán el detonante de otras futuras. Esta consideración ha
reforzado nuestra convicción sobre la necesidad de publicar un trabajo como el
presente que defiende específicamente la autorregulación en esta materia.
La cuarta parte, que está estrechamente ligada a la anterior, intenta identificar qué
normas y prácticas de buen gobierno corporativo pueden ser aplicables al sector
público. Concretamente, a las empresas públicas y, en menor medida, a los entes
reguladores. La inclusión de esta parte era necesaria atendiendo a la historia
económica y a la tradición empresarial española, que ha convivido con un sector
público fuerte y con gran influencia en el mundo de los negocios. Estas prácticas, lejos
de haber quedado en el pasado, siguen siendo aún hoy una característica del sistema
económico y empresarial español como ha quedado demostrado recientemente con
algunos acontecimientos producidos en las cúpulas directivas de las más grandes
empresas españolas.
Por último, hemos dedicado una parte a recoger nuestras ideas esbozadas a lo largo de
todo el trabajo a modo de reflexiones o conclusiones.
El apéndice de casos prácticos y el anexo documental que se adjuntan pueden
constituir instrumentos útiles tanto para el trabajo ordinario de quienes están
implicados en el gobierno de las empresas, como para los que se encuentran abocados
al estudio del gobierno corporativo y para aquellos que, aun sin estarlo, quieran
reflexionar más sobre el tema y observar cómo se han plasmado, en la realidad, los
conceptos e ideas desarrollados a lo largo del libro.
Primera Parte
El concepto de Gobierno Corporativo
I. La «Novedad» del gobierno corporativo
«El verdadero ejercicio intelectual no consiste en seguir modas,
sino en encararse con las dificultades de la propia época»
(Francisco Ayala, 1906. Escritor español)
Durante casi cuatrocientos años, en el ámbito del derecho de sociedades se ha venido
debatiendo acerca de cuál podría ser la mejor forma de gobierno para las compañías,
especialmente en lo referente a los problemas que se derivan de la división entre los
intereses de los propietarios y los de los administradores de las grandes compañías
(problemas de agencia). En los comienzos parece existir una estructura de supervisión
o lo que hoy llamaríamos sistema dual de gobierno corporativo (modelo alemán),
donde un conjunto de personas, normalmente sus propietarios o accionistas,
supervisan y controlan a quienes están encargados de la dirección de la compañía
(directivos). Sin embargo, no es así.
Desde el siglo xvii, con el nacimiento de las primeras fusiones entre compañías
inglesas del este de la India y sus competidoras holandesas (Dutch Verenigde
Oostindische Coompagnie-V.O.C.), comienza la organización formal de lo que hoy
conocemos como el Consejo de Administración de las Sociedades Anónimas. En esa
fusión, el «Consejo» se organizaba con 24 miembros elegidos por los mismos
propietarios o accionistas y sujeto a su control (Court of propietors). Es decir, tenía
una estructura interna comparable a lo que hoy describiríamos como modelo único o
monista (un solo Consejo compuesto por 17 consejeros, elegidos por los gobernadores
de seis cámaras1).
Este «Consejo» tenía poderes de administración universales y actuaba prácticamente
libre de toda supervisión o interferencia de los accionistas minoritarios. Así, en un
principio, el Consejo desarrollaba la estrategia del negocio, las rutas (de navegación) y
emitía resoluciones vinculantes para las cámaras. Con el paso del tiempo, las
compañías fueron agrandándose por el aumento del comercio y el volumen de los
negocios, lo que no podía dejar de repercutir en su estructura interna. Como
consecuencia de este desarrollo se crea un comité ejecutivo del Consejo (The Hague
Committee) que colaboraba con los consejeros, específicamente en las cuestiones
contables. Por entonces, el problema central del gobierno corporativo radicaba en la
definición de los deberes de los consejeros y en la alineación de sus decisiones con el
interés de sus accionistas.
El mayor cambio producido en la estructura interna de las compañías se produce con
la introducción, en 1623, de un comité de nueve miembros que podría ser interpretado
como el inicio del moderno Consejo de Supervisión de algunas Sociedades Anónimas
(estructura dual del modelo alemán). Las funciones de este comité eran las de asesorar
a los consejeros y aprobar el informe anual de la compañía. Dentro de sus facultades
se encontraban las de asistir a las reuniones del Consejo y las de revisar los
documentos y los criterios que guiaban a los administradores para realizar los negocios
en beneficio de la compañía2.
Después de un largo período donde las cuestiones relativas al gobierno corporativo
(GC) parecen haber sido olvidadas o, al menos, desplazadas de los problemas
económicos y jurídicos, particularmente en Europa3, ha cobrado una especial
importancia a partir de los estudios, en 1932, de A. Berle y G. Means acerca de la
separación de la propiedad y el control en las empresas y más tarde con los de Jensen y
Meckling, en 19764.
En las dos últimas décadas, una serie de acontecimientos tanto internacionales como
nacionales han provocado profundos cambios en el mundo econó mico y financiero
que parecen reimpulsar la investigación y el análisis de los problemas concernientes al
buen gobierno de la empresa.
El primero de ellos puede ser la decidida política de privatizaciones de empresas
públicas que comienza en la década de los años ochenta y que afecta a países de
distintos continentes y diferente nivel de desarrollo económico, tales como: el Reino
Unido, España, Hungría, Checoslovaquia, Chile, Polonia, Rusia, Argentina y otros. El
segundo, más reciente en el tiempo y de consecuencias más directas, son los
escándalos financieros que han tenido lugar en varios países desarrollados, como
Estados Unidos (Enron, World.Com, Tyco, Global Crossing, Xerox, Adelphia, QWest), Francia (caso Vivendi), Alemania (caso Mannesmann), Holanda (Ahold), Italia
(caso Parmalat) y, aunque en menor medida, y con otras características, también en
España (caso Banesto, Gescartera y Eurobank).
Esta relevancia del gobierno corporativo y su inserción dentro de un concepto más
amplio como el de «sostenibilidad» ha sido puesta de manifiesto, entre otras muchas
instituciones, por el Global Reporting Initiative (GRI), iniciativa que, a instancias de
Naciones Unidas, desarrolla y publica una Guía Global de Sostenibilidad, de
cumplimiento voluntario, en aspectos económicos, medioambientales y sociales, que
identifica, entre las principales tendencias de las dos últimas décadas, la de la reforma
en materia de gobierno corporativo.
A pesar de la importancia que este resurgimiento del interés por el GC pueda tener por
sus implicaciones en el sistema económico, tanto a nivel nacional como internacional,
y más particularmente en los mercados financieros —la capitalización de una
compañía puede llegar a caer hasta un 50% o más en un solo día como quedó
demostrado en los más recientes escándalos corporativos—, persiste el riesgo de que
el GC termine convirtiéndose en una moda o en una mera cuestión de «percepción
pública» o «imagen» y de que, después de un tiempo más o menos largo, no deje
mayores enseñanzas para el futuro.
El buen funcionamiento del GC debe fundarse en principios claros y estables que
permitan la viabilidad de la empresa a largo plazo. No hay que olvidar que en la
constitución de las grandes empresas se encuentran implícitos contratos «incompletos»
entre los administradores y los accionistas de la compañía. En este sentido, los
empresarios no deben olvidar que las empresas son el eje del sistema de la economía
capitalista y en sus manos está el poder aprovechar todos los potenciales beneficios
que tal sistema conlleva. Pero tales beneficios implican unos costes, entre los que se
incluyen los de control de los directivos y administradores de sus empresas y el
cumplimiento de normas éticas que, muchas veces, pueden mermar los beneficios o las
ganancias esperadas. Los empresarios no deben olvidar que el fracaso o éxito de una
empresa no se mide por su tamaño o por el aumento temporal de su valor en la Bolsa,
el cual puede verse influido por factores exógenos ajenos a la verdadera marcha de la
compañía. Esto es lo que, a la luz de los escándalos financieros producidos en la
última década, alentados por una coyuntura económica favorable («burbuja
tecnológica»), parece haber confundido a muchos directivos, administradores y
analistas financieros.
Es importante tener en cuenta que si la sociedad civil (empresarios, inversores,
trabajadores, universidades y otras asociaciones intermedias que componen el tejido
social) no asume las responsabilidades que el buen funcionamiento de un sistema de
libre mercado exige, éstas serán necesariamente asumidas por las autoridades públicas
expandiendo sus competencias más allá de las que legítimamente les corresponde.
Las Administraciones Públicas y los Gobiernos no son (ni deben ser) quienes estén en
mejor condición para asignar de forma eficiente (asignación atributiva) los escasos
recursos existentes en una comunidad. No hace falta que nos extendamos sobre las
consecuencias que tal asignación por parte del gobierno suele tener para el sistema
económico en su conjunto, pues la experiencia histórica más reciente (y aun algunos,
aunque pocos, por cierto, casos actuales) es suficientemente elocuente y demostrativa
de esta afirmación.
Por ello, desde ahora, deseamos dejar sentado que la tesis subyacente en este trabajo es
que la autorregulación por la propia sociedad civil, en las materias que legítimamente
le competen, es la base para el progreso social y económico. En lo que a nuestro tema
concreto respecta, el gobierno corporativo, las empresas, deben regular sus sistemas de
gobierno, administración y control por sí mismas, en el convencimiento de que ello
contribuye a la eficiencia del mercado y a la competitividad y deben ser conscientes de
que si esta responsabilidad no es asumida, las autoridades públicas ocuparán su lugar
con los riesgos implícitos que ello conlleva.
II. El fin de la empresa
«No hay virtud más eminente que hacer sencillamente
lo que tenemos que hacer»
(José María Pemán, 1898-1981. Escritor español)
1. Beneficio contable y riqueza
La misión o finalidad de la empresa dependerá de la concepción que de esta última se
tenga. Desde una perspectiva financiera, la empresa tendrá como finalidad
fundamental generar rentas para sus accionistas (o inversores financieros) y la gestión
de sus directivos será evaluada, en el caso de las empresas cotizadas, en base al valor
de las acciones en la Bolsa o en el Mercado de Valores, pues el objetivo financiero de
la empresa se traduce en la maximización del valor de mercado de la misma. En el
caso de que las empresas no coticen en Bolsa, la evaluación de su actuación se
realizará fundamentalmente ante la Junta General de Accionistas en función de los
resultados de la compañía. Pero, aun tomando como referencia el valor de mercado de
las empresas, cabe preguntarse, como lo hace el profesor Vicente Salas Fumás5,
«¿cuál es la medida de resultados (performance) en la que tiene que basar sus
evaluaciones el Consejo desde una perspectiva estratégica, donde se ven involucrados
varios colectivos de personas con intereses diferentes (empleados, proveedores,
acreedores, etc.)6 y donde existen inversiones específicas? No se debe olvidar que son
estas últimas las que, en última instancia, crean el valor de la empresa a largo plazo».
Según el profesor Salas, para responder a esta cuestión es necesario profundizar y
clarificar términos como beneficio y riqueza. La primera referencia al beneficio es
contable. Desde este punto de vista, el beneficio es la diferencia entre los ingresos y
los costes explícitos necesarios para generarlos, calculados a partir de la normativa
contable. El beneficio contable es, en principio, la renta de libre disposición para el
accionista a partir de la cual decide sobre los dividendos a cobrar y el beneficio a
reinvertir. La reinversión y las rentas que ella genera se acumularán con inversiones
anteriores para determinar el patrimonio que el accionista posee en la empresa. Desde
esta perspectiva, crear riqueza para el accionista puede evaluarse ex post, según la
evolución del beneficio contable, o ex ante, en función de la rentabilidad esperada para
el beneficio que se reinvierte. Pero éstos, según el profesor Salas, no son criterios
suficientes para estar seguros de que se crea valor para el accionista. Crear valor ex
post significa que el beneficio contable supera el coste de oportunidad de la inversión
que el accionista tiene en la empresa, coste que no está imputado en el cálculo del
beneficio contable. La riqueza del accionista aumenta con la reinversión si la
rentabilidad supera ex ante el coste del capital financiero invertido. Sin las oportunas
correcciones, el beneficio contable no proporciona indicaciones fiables de la creación
de riqueza y, por lo tanto, no es el beneficio a maximizar.
Es difícil no estar de acuerdo con esta opinión. Sus afirmaciones han sido más que
contrastadas por la ciencia económica y, en particular, por el mundo financiero.
Nosotros, desde la perspectiva abordada en este trabajo, simplemente nos permitimos
enfatizar la importancia de «medir» la labor de los Consejos de Administración. Ésta
es una de las funciones más importantes que tienen los códigos y guías de buen
gobierno corporativo. Estos códigos y documentos semejantes contribuyen a mejorar
lo que el profesor Edgar Shein ha denominado la «cultura empresarial»7, y que es
reflejo al mismo tiempo del «estándar ético» de la sociedad y del grado de
responsabilidad de sus integrantes, entre quienes se encuentran, obvio es decirlo, los
empresarios. El grado de «cultura empresarial» no se puede medir sólo con normas
legales, sino que se tornan necesarios otros instrumentos (como los códigos de
autogobierno y su efectivo cumplimiento por las propias empresas). La
responsabilidad no se agota en el cumplimiento de las leyes.
Junto a la autoridad de los códigos de conducta hay que considerar qué grado de
compromiso empresarial existe para cumplir dichos códigos. Ello nos lleva a
considerar la motivación que los empresarios tienen para actuar de modo ético. Estas
motivaciones cobran una importancia vital ante eventuales conflictos de intereses,
cada vez más frecuentes en el seno de los Consejos de Administración de las
empresas. Si los directivos tienen motivos morales (y no sólo económicos o
financieros) y suficiente competencia profesional, tomarán decisiones que armonicen
las exigencias de los diversos partícipes de la empresa —no sólo de los accionistas—
teniendo en cuenta los resultados a largo plazo8. Es aquí donde la «autorregulación»
pasa a jugar un papel vertebral en la sociedad y es aquí donde radica, a nuestro
entender, la hoy tan en boga «responsabilidad social de las empresas».
2. El llamado fin social de la empresa y el buen GC
«Al hombre que hace lo que puede, no podemos decirle que no hace lo que debe»
(Fray Antonio de Guevara, 1488-1545. Escritor español)
Decir que la empresa tiene un fin social es decir bastante poco y hasta puede resultar
muy engañoso o, al menos, confuso. En una palabra, no es más que un tópico.
Actualmente, hablar de la «finalidad social» de la empresa está dentro de las
categorías de lo que la filosofía social y política moderna ha dado en llamar lo
«políticamente correcto». Por ello es importante aclarar qué entendemos por «fin
social de la empresa» o qué queremos decir cuando enunciamos que la empresa,
además de una finalidad puramente lucrativa —la de obtener beneficios—, tiene un fin
social.
Desde el punto de vista de la sociedad civil, la empresa es un importante bien social
por cuatro razones: primero, porque crea trabajo; segundo, porque aporta bienes y
servicios necesarios para la sociedad; tercero, porque a través de sus ganancias
aumenta el bienestar de la sociedad, y cuarto, porque es un instrumento social privado,
independiente del Estado, para el sostén moral y material de otras actividades de la
sociedad civil9.
Cuando se habla de fin social o responsabilidad social de las empresas, se suele hacer
referencia al impacto que éstas tienen sobre el entorno que las rodea y al medio
ambiente. En este sentido, las grandes empresas parecen enfrentarse a dos objetivos
aparentemente contradictorios: satisfacer las expectativas de los inversores de
aumentar sus ganancias y, al mismo tiempo, la demanda cada vez mayor de los
consumidores y los stakeholders o grupos de interés por una mayor responsabilidad
social.
Según una investigación realizada por la consultora McKinsey, cuatro son las áreas en
las que la responsabilidad social y ética de las empresas parece ser más relevante: 1) la
exploración de nuevas tecnologías (como la biotecnología y los tratamientos
terapéuticos); 2) el asumir muchas actividades y servicios, antes en manos públicas
(servicios públicos o actividades de interés general); 3) el comercio (exportación e
importación) con países en vías de desarrollo, y 4) la elaboración de productos
manufacturados en países en vías de desarrollo, utilizando sus recursos humanos (lo
que da lugar al llamado «dumping social»).
La necesidad de la «responsabilidad social» de las empresas parece estar lo
suficientemente asentada en la sociedad, por lo que los administradores deben
considerar la visión que la sociedad tenga de la empresa como un activo intangible
importante.
Para nosotros, decir que la empresa tiene un fin social implica concebir a ésta como
una auténtica comunidad de personas y, en consecuencia, también de intereses: de
empresarios y trabajadores en todos sus niveles, proveedores de la sociedad,
inversores, acreedores y consumidores o usuarios. Los empresarios procurarán la
máxima rentabilidad de su inversión, los trabajadores tratarán de recibir un salario
justo —lo cual implica no sólo atender sus necesidades básicas, sino incluir los
incentivos necesarios para que intenten mejorar su trabajo en la empresa—, los
proveedores venerarán sus productos, los accionistas y otros inversores tratarán de
obtener una razonable rentabilidad por sus inversiones, etc. De este modo, la sociedad
en general se beneficia.
De la misma opinión parece ser Rafael Termes, para quien la empresa tiene una doble
finalidad: por un lado, prestar un servicio, el propio de cada empresa, que redunde en
el bien común de la sociedad y, por otro, crear riqueza, añadir valor económico; es
decir, generar rentas para los que integran la empresa como aportantes del capital, del
trabajo y la dirección. Y todo ello mediante actuaciones que, en todo momento y
circunstancia, sean congruentes con la dignidad de las personas que integran la
empresa y de aquellas que estén en contacto con ella desde el exterior. Bajo esta
perspectiva, la primera finalidad de la empresa es una finalidad social que persigue el
bienestar de toda la sociedad a través de las personas que la integran. La segunda es
una finalidad de carácter financiero que persigue la maximización del valor
económico.
La acción empresarial, básicamente, lleva a tres grandes tipos de resultados: a) unos
resultados materiales (beneficios, crecimiento, aumento de la participación en la cuota
de mercado, información y experiencia objetiva acumuladas, etc.); b) satisfacción de
quienes intervienen en la actividad empresarial (clientes, accionistas, trabajadores,
proveedores, comunidad local, etc.), y c) desarrollo de las capacidades del personal
(directivos, empleados y, en algunos casos, también de clientes o consumidores
actuales y potenciales)10.
Una buena síntesis de lo que debe entenderse por responsabilidad social de la empresa
la da el profesor Juan Marcos de la Fuente, quien advierte que una discusión adecuada
en torno a la responsabilidad social de la empresa no debe hacerse de forma global
sino analizando separadamente cada una de sus manifestaciones concretas. Para el
citado autor dicha responsabilidad puede resumirse en los siguientes puntos esenciales:
1. Muchas de las actividades que se consideran objeto de la responsabilidad social de
la empresa pueden perfectamente reconducirse al principio de la máxima rentabilidad,
sobre todo si éste se considera, como debe ser, en su debida amplitud y en la
perspectiva del largo plazo. Cuidar de la propia imagen, cultivar las relaciones
públicas, tener en cuenta las opiniones y expectativas de la sociedad, no es un
entretenimiento ni una frivolidad, sino que puede ser —y tal debe ser su sentido— una
inversión sumamente rentable, una forma de capitalizar la empresa.
2. El principio de la máxima rentabilidad, fundamento y límite de la actividad de la
empresa, debe entenderse sobre la base de que la economía se haya inscrita en una
concepción del hombre que trasciende los puros términos económicos. Y también por
este camino descubrimos una importante dimensión social de la empresa. La
responsabilidad social de la empresa tiene como contenido insoslayable la realización
de su fin económico, es decir, la buena administración de bienes que son escasos y ello
redunda en beneficio de toda la sociedad de la cual la empresa forma parte. La
finalidad de buscar la máxima rentabilidad para sus accionistas, no debe hacer olvidar
a los empresarios ni a los directivos de las empresas (en caso de que no coincidan) que
la empresa se inserta dentro de una comunidad humana, donde el valor de lo útil se
combina (no se opone) con otros valores. En última instancia, la actividad económica
no deja de ser una actividad profundamente humana. El empresario debe romper, por
sus propios méritos, esa imagen que, desde ciertos sectores sociales y políticos y con
cierta carga ideológica, se ha construido de él: un ser egoísta, avaro, ambicioso o, al
menos, indiferente a las necesidades de su entorno social.
3. La empresa privada no es el único ni el principal ámbito en que deba plantearse el
problema de la responsabilidad social de la actividad económica. Hay muchas
funciones o actividades sociales que no son funciones ni actividades propias de las
empresas. Ello no impide que los empresarios, asuman voluntariamente tales tareas.
Esa «responsabilidad social» que tanto se reclama en los últimos tiempos es
competencia, principalmente, de otras organizaciones sociales como el Estado, la
Iglesia, las ONG’s, y otras instituciones. Ello refleja la solidez, la madurez y la
responsabilidad de una sociedad civil desarrollada.
En pocas palabras, si entendemos a la empresa como una comunidad de personas,
éstas deben constituir su principal activo y cuidando de él es como aquella obtendrá
sus máximos beneficios y, al mismo tiempo, cumplirá su importante función social.
No obstante, y para evitar confusiones, conviene siempre recordar que la mejor
manera como las empresas pueden cumplir esta «función social», no exenta de cierta
carga ideológica, es protegiendo a todos sus accionistas y facilitando el ejercicio pleno
de sus derechos.
3. Responsabilidad social versus responsabilidad corporativa
«La creación de posibilidades exige de la inteligencia que invente
un arte de elegir bien, que es lo que llamamos ética»
(José Antonio Marina, 1939- . Filósofo español)
De acuerdo con el apartado anterior, en este trabajo preferimos hablar de
«responsabilidad corporativa» más que de responsabilidad social de las empresas. Y
ello no por una cuestión meramente nominal sino, muy al contrario, por una cuestión
filosófica o de principios.
El concepto de «responsabilidad social» de las empresas se ha vuelto como una
especie de «bumerán» contra el sistema económico del libre mercado y el sistema
capitalista en su totalidad. No es infrecuente escuchar hablar de la «responsabilidad
social de las empresas» como demostración del fracaso del sistema capitalista- liberal o
de que este último carece de una «conciencia social».
Incluso en sociedades tan asentadas en una cultura liberal y con mercados financieros
altamente desarrollados, como la británica, se han llegado a publicar, ya hace varios
años, libros que hacen referencia a la Stakeholder Society en oposición a la
Shareholder society11, utilizándose así cierta dialéctica marxista de sociedades de
clases, donde cada ciudadano tiene un interés y una reclamación concreta que hacer al
Estado de Bienestar en general y sobre las empresas en particular. En Estados Unidos
más de la mitad de los Estados Federales que integran la Unión han adoptado estatutos
de stakeholders que permiten a los consejeros, en el momento de tomar sus decisiones,
tener en consideración una variedad de intereses más allá de los de los accionistas.
Expresiones como Corporate Killers («Empresas Asesinas») también son sintomáticas
del estado por el que atraviesan las empresas a partir de los escándalos financieros
acaecidos desde «caso Enron» en los Estados Unidos, que parecen revivir los ataques
de las viejas ideas socialistas contra el capitalismo. No obstante, aunque en la práctica
este último haya salido vencedor, las ideas socialistas están lejos de desaparecer y,
como el «ave fénix» que resurge de sus cenizas, aparece ahora en escena bajo
seudónimos como el medio ambiente, la antiglobalización y, el que más interesa a
efectos de nuestro trabajo, el nuevo concepto de stakeholders.
3.1. La «nueva era» de los stakeholders
El entrecomillado («nueva era») con el que encabezamos este apartado no es casual.
Con él queremos llamar la atención del lector y advertirle que este concepto dista
mucho de ser nuevo. Los orígenes del concepto stakeholder pueden remontarse a la
Homestead Act de Estados Unidos, cuando los primeros americanos lanzados a la
conquista del oeste podían tomar para sí una parcela de tierra y gozar de la protección
de su propiedad por parte del Estado12. Desde entonces hasta la actualidad podemos
distinguir dos sentidos en el uso de este término. El primero se corresponde con sus
orígenes. El gobierno federal había promulgado esta ley por dos razones: para
asegurarse de que la zona Oeste del país se desarrollara mediante estados
independientes y no como sometidos y para beneficiarse del régimen de propiedad
privada y de la iniciativa individual. La filosofía reinante bajo esta norma era la de que
el bien común, el bienestar general, se alcanza mejor a través de un régimen que
fomenta y protege la propiedad privada antes que la propiedad común o estatal. En
este contexto, stakeholder significaba propiedad, riesgo, iniciativa individual.
El otro sentido del concepto de stakeholder es el que parece estar vigente en la
actualidad y nace con el pensamiento político de la socialdemocracia. Para esta última
corriente del pensamiento político, stakeholders son todos aquellos que por sí mismos
tienen derecho a formular demandas al sistema y a recibir algo de él (empleados de la
compañía, clientes, vecinos, comunidades, agentes e inversores financieros,
proveedores, la sociedad en general...). Una sociedad en la que todo ciudadano tiene
derecho a hacer demandas a la misma y al resto de los ciudadanos sobre sus
necesidades personales (salud, educación, jubilación, etc.). Dado que las demandas
humanas pueden ser infinitas, un sistema así sería insostenible en el tiempo. En una
sociedad así concebida, el nexo necesidad o deseo y responsabilidad individual
desaparece.
Otro riesgo no menor para la viabilidad y el éxito de la empresa es el de un mal
gobierno corporativo.
Will Hutton13, en 1996, enumeró ocho grandes carencias en la legislación británica
que impedían el control ejercido por un buen gobierno corporativo:
1. No se exigían comisiones de auditoría que proporcionaran fuentes alternativas de
información a los consejeros no ejecutivos.
2. No había comisiones de remuneración independientes para establecer el pago de los
consejeros.
3. No existía un sistema para asegurar que quienes custodiaban los fondos de
pensiones de la compañía fueran independientes.
4. Las compañías carecían de Consejos supervisores para controlar la labor del
Consejo de Administración. Por el contrario, este último parecía ser juez y jurado de
sus propios actos.
5. No existía una incorporación formal de los principales stakeholders —sindicatos y
bancos— en la escritura de constitución de las empresas.
6. No existía tampoco una incorporación ni un reconocimiento legal de los comités de
trabajadores o el reconocimiento de los sindicatos como socios (partners).
7. El público no podía obtener fácilmente información de la compañía.
8. Las normas sobre transparencia y las normas contables no eran vinculantes y
podían variar de empresa a empresa o de año en año.
Estas declaraciones, hechas hace 10 años, considerando las actuales demandas
existentes sobre el gobierno corporativo, parecen cobrar hoy plena actualidad.
Ante este panorama, el objetivo de esta obra es reivindicar la autorregulación
responsable y ética.
Un auténtico sistema liberal, como forma de gobierno y régimen económico, en contra
de lo que muchos piensan, va asociado indisolublemente a una forma democrática de
gobierno que sea extremadamente respetuosa de las libertades individuales, de la ética
y de la transparencia. Ello es lo que muchas veces ha llevado a aceptar ciertos costes
llamados «sociales», costes siempre difusos y que generalmente se traducen en el
beneficio de unos pocos que están generalmente vinculados con el Estado o con el
poder político, quien en última instancia es el encargado de llevar a la práctica ese
supuesto «beneficio social» a través de políticas distributivas.
El sistema liberal, tal como lo concibiera su fundador, Adam Smith, se basa en una
ética del trabajo y de la responsabilidad individual, que concierne tanto a los
empleados como a los empresarios pero, fundamentalmente, a estos últimos. El
problema es que, a nuestro juicio, en la actualidad muchos llaman sistema liberal a un
sistema que realmente no lo es. El auténtico sistema liberal hunde sus raíces en la
confianza de la libertad y la capacidad de los individuos para elegir sus propias
acciones y asumir su responsabilidad por los resultados de las mismas.
Formulada esta reivindicación, consideramos ahora oportuno hacer algunas
aclaraciones en torno a la tan declamada «responsabilidad social de las empresas» y
que nosotros hemos preferido llamar «responsabilidad corporativa». En ésta,
distinguimos valores sociales, personales y empresariales. Estos valores se pueden
desglosar en 12 dimensiones14:
1. Responsabilidad Corporativa (RC) y Gobierno Corporativo.
2. RC y Transparencia Informativa y Contable.
3. RC, Medio Ambiente y Sostenibilidad.
4. RC y Acción Social.
5. RC y Relaciones Laborales.
6. RC y Política de Defensa de la Comptencia.
7. RC, Gobierno, Administraciones Públicas y Partidos Políticos.
8. RC e Investigación, Desarrollo e Innovación.
9. RC y Reputación Corporativa.
10. RC, Comunicación y Medios.
11. RC y Mercado de Capitales.
12. RC, Mecenazgo y Cultura.
13. RC y sociedad civil.
Esta distinción tiene la ventaja de no plantear como antagónicos la responsabilidad
empresarial, el buen gobierno de las empresas y su responsabilidad social, sino que
incluye a esta última como una dimensión de un concepto más amplio y más
comprehensivo, cual es el de «Responsabilidad Corporativa». A partir de esta
distinción, la cuestión ahora es lograr integrar la «responsabilidad corporativa» en la
estrategia de las empresas. Como ya hemos dicho, es aquí donde el papel de la
autorregulación o, dicho en otros términos, donde la sociedad civil, debe desarrollar
una tarea fundamental como es el control y la autocrítica. A ello dedicaremos la última
parte de este trabajo.
III. El concepto de GC
«Tan perjudicial es desdeñar las reglas como ceñirse a ellas con exceso»
(Juan Luis Vives, 1492-1540. Humanista español)
En torno al concepto de gobierno corporativo debemos decir, en primer lugar, que a
pesar de ser tan utilizado no es por ello mejor comprendido. Suele suceder que cuando
se abusa de los conceptos éstos terminan por perder su original y auténtico sentido.
En una primera aproximación, podríamos decir que el GC se encuentra en la
intersección entre el Derecho mercantil o societario y la regulación de los mercados
financieros, pues de él depende, en gran medida, el pilar fundamental en el que se
asientan estos últimos: la transparencia informativa.
Desde esta perspectiva, su estudio y análisis corresponde al ámbito jurídico. En este
ámbito el GC comprenderá la publicación y la información a los accionistas de las
decisiones relevantes que los directivos toman en el seno de la empresa; los derechos
de los accionistas ejercidos a través de su poder de voto (derechos políticos); la
regulación del funcionamiento de las Juntas de Accionistas y del Consejo de
Administración y los procedimientos para la toma de decisiones; su objeto social; las
relaciones del socio con la empresa (derechos y obligaciones); la forma de liquidación
o disolución de la misma, y otras. En suma, todos los aspectos relativos a la empresa
como sociedad o persona jurídica.
Sin embargo, la perspectiva jurídica no es la única desde la que se puede (ni debe)
abordar el GC. Su problemática exige ser abordada desde un ámbito multidisciplinar
(económico, sociológico y político). Por ello, la definición de lo que deba entenderse
por GC, le jos de ser unánime, depende en gran medida de la ciencia o el punto de vista
específico desde el cual se aborde su análisis. En este sentido, hay que destacar el
análisis económico del GC pues la empresa, antes que un fenómeno jurídico, es un
fenómeno económico y, en consecuencia, es esta última rama del saber la que parece
haber estudiado con mayor detenimiento los problemas vinculados con el GC.
Según la ciencia económica, la empresa existe porque, bajo ciertas condiciones, las
relaciones jerárquicas dent ro de ella pueden ser más eficientes que las relaciones
basadas en el libre mercado (Coase, 1937). De hecho, el mismo sistema democrático
en el que se sustenta actualmente la economía de libre mercado, desde el punto de
vista de la eficiencia económica podría ser cuestionado.
La economía confía el uso eficiente de los recursos a los mercados y de modo especial
a la competencia que se genera en los mismos. Los mercados se refieren a productos y
factores (trabajo y capital), a bienes y servicios y a derechos sobre su uso. Pero los
mercados a veces no funcionan de modo perfecto como postula la teoría económica
(competencia perfecta), sino que existen asimetrías informativas entre oferentes y
demandantes, diferencias en los costes de producción y costes de oportunidad ante
inversiones específicas y otras limitaciones que impiden que se den las condiciones
necesarias para que un mercado de competencia perfecta se desarrolle. Estas
imperfecciones hacen necesaria la creación de instituciones y regulaciones que las
impidan o, al menos, mitiguen sus efectos negativos.
Desde el trabajo original de Berle y Means (1932) sabemos que en la mayoría de las
grandes empresas, por lo menos en el mundo anglosajón, la propiedad y el control
están separados. Ello implica que el propietario (o los propietarios) principal debe
delegar la gestión y dirección de las mismas, para lo cual contrata a directivos
(agente), con el consecuente costo de tal delegación. El problema radica en que los
contratos de este tipo no son completos y no pueden contemplar todas las situaciones
posibles ni se puede especificar qué conductas resultarán óptimas en cada una de ellas.
Esto supone que el directivo (agente) puede desviarse del objetivo e interés del
propietario y seguir los suyos propios (oportunismo)15.
Al problema de agencia hay que agregar otros como son la información asimétrica
(donde una de las partes tiene más y mejor información que la otra) y los problemas de
acción colectiva (los propietarios —accionistas de la empresa— están muy dispersos y
los costes para reunir sus voluntades y tomar una decisión en común que los beneficie
a todos son mayores que los eventuales beneficios que tal decisión puede reportarles, o
bien se beneficiarán de ella quienes no participaron en esos costes).
Es aquí donde entra el Derecho a jugar su papel, tal como hemos descrito más arriba,
protegiendo los derechos de los accionistas, estableciendo las responsabilidades del
equipo directivo, las exigencias de información, el uso de información privilegiada, los
conflictos de interés, el mercado de control corporativo (legislación sobre OPAS) y
otros.
Para la sociología y la ciencia política, los mecanismos de salvaguarda en las acciones
colectivas distinguen entre «salida» y «voz»16. Las garantías y salvaguardas que
otorga el mercado equivalen a la «opción de salida», pues la protección de los
intereses de quienes participan en los intercambios proviene sobre todo de las
posibilidades casi ilimitadas de sustituir a los compradores y a los vendedores. Cuando
tales posib ilidades están limitadas o resultan ineficaces, será necesario recurrir al
segundo mecanismo de protección, «la voz».
Si los mercados fueran perfectamente competitivos, este último mecanismo no sería
necesario. Bastaría con que demandantes y oferentes tuvieran siempre la opción de
salida. Pero, como hemos adelantado, los mercados no funcionan siempre de modo
perfecto. Es entonces cuando los mecanismos de toma de decisiones (o de poder)
cobran relevancia. El ejercicio del poder tiene su importancia para la creación de
riqueza (eficiencia) cuando la acción colectiva transcurre bajo un contrato ambiguo o
incompleto que no prevé todas las contingencias posibles (contrato incompleto). En
estos casos es necesario disponer de algún mecanismo para la toma de decisiones, para
situaciones imprevistas. Al conjunto de estos mecanismos los economistas le han dado
el nombre de governance17.
Partiendo de esta base, hemos considerado necesario distinguir un concepto, sentido o
perspectiva amplia del GC y otro más restringido o estricto.
1. Sentido amplio del GC
Con un criterio o sentido amplio, el GC abarca todos los elementos que sostienen las
decisiones de una empresa (de sus consejeros). Ello no sólo incluiría el derecho de
control que corresponde a los accionistas, sino también los convenios contractuales y
las facultades o poderes sobre la insolvencia que tienen los acreedores de la empresa,
las obligaciones para con los empleados, clientes y proveedores, las regulaciones
emitidas por las entes reguladores y, como es lógico, el cumplimiento de las leyes.
Siguiendo el Informe Cadbury, criterio que parece haber seguido también la
Organización Económica para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE), desde un
sentido amplio, podríamos entender al GC como «aquel sistema por el cual los
negocios corporativos (de las empresas) son dirigidos y controlados y donde se
establecen derechos y obligaciones entre las diferentes personas involucradas en la
empresa: propietarios, consejeros, administradores, accionistas y simples empleados
así como también las reglas y los procedimientos para la toma de decisiones sobre esos
negocios».
De forma más breve, pero siempre desde una concepción amplia, el GC se puede
definir como aquel gobierno que promueve la equidad, la transparencia y la
responsabilidad de las empresas18.
Esta concepción del Gobierno Corporativo tiene algunas consecuencias prácticas que
consideramos necesario destacar.
1. Eficiencia. Uno de los fines principales de la empresa es el de optimizar a «largo
plazo»19 las ganancias de sus accionistas. Cuando otras consideraciones afecten este
objetivo deben ser claramente expuestas. Para cumplir con este cometido la empresa
debe esforzarse por asegurar la viabilidad a largo plazo de sus negocios y manejar de
modo real y efectivo sus relaciones con los accionistas.
2. Información. Las empresas deben revelar en tiempo oportuno y forma adecuada20
la información necesaria (en particular, la referida al mercado donde operan) de tal
manera que los inversores puedan tomar las decisiones relacionadas con la adquisición
de obligaciones y derechos o compraventa de acciones. Esta información deberá
incluir, como mínimo, los siguientes elementos:
— Sistemas operativos, balances y declaraciones de activos que permiten comparar la
evolución y desarrollo de la empresa con los de los años anteriores y asegurar que
éstos se corresponden con los objetivos previstos.
— Opinión de los administradores acerca del desarrollo de la empresa, explicando las
eventuales desviaciones que se hayan producido de los objetivos previstos con
anterioridad.
— Información sobre la participación en el mercado (market share).
— Síntesis de las reuniones del Consejo de Administración.
— Análisis financiero de la compañía y sus principales competidores.
— Información sobre el desempeño de los empleados.
— Información sobre las preferencias de los clientes.
— Relación de la empresa con los medios de comunicación y la forma de transmitir su
política. Información sobre sus competidores y las tendencias del mercado.
3. Igualdad. Las acciones ordinarias de las compañías deben respetar el principio
básico de una acción - un voto. Las empresas deben procurar por todos los medios a su
alcance que todos los accionistas puedan votar. Los inversores fiduciarios tienen la
responsabilidad de hacerlo. Los reguladores deben facilitar los derechos de voto de los
accionistas y la oportuna declaración de sus distintos niveles21.
4. Responsabilidad ante todos los accionistas. Los Consejos de Administración o de
Supervisión (donde los haya), como órganos en su conjunto e individualmente (cada
uno de sus miembros) deben responder ante todos los accionistas. Cada uno de sus
miembros debería someterse regularmente a elecciones. Por otro lado, las empresas
deben informar acerca de la identidad de los cons ejeros, su proceso de selección,
competencias, antecedentes profesionales, cuestiones que puedan afectar a su
independencia, y otras22. En relación a este último aspecto, parece conveniente que no
más de la mitad de los consejeros sean ejecutivos de la emp resa y que al menos la
mitad de sus miembros no ejecutivos no guarden vínculo alguno con ella23.
5. Remuneraciones. Otra cuestión importante por su incidencia en el trabajo efectivo,
diligente e independiente de los consejeros es la relativa a la política de
remuneraciones. En este punto es necesario, dada la incidencia que han tenido en
diferentes escándalos corporativos, como el «caso Enron», hablar de las stock options
como forma de retribución a los directivos.
El auge de las stock options se remonta a mediados de los años ochenta cuando las
compañías comenzaron a utilizar esta forma de retribución con el convencimiento de
que era la mejor forma de alinear el interés de los directivos con el de los accionistas.
Por esta vía, se pensó, los ejecutivos ganarían si también ganaban los accionistas.
Además, las stock options ofrecían la ventaja fiscal de no tributar como ganancias.
Con la burbuja bursátil provocada por las empresas tecnológicas, las stock options
provocaron una desenfrenada carrera entre los directivos por incrementar el valor de
las acciones y demostrar su talento y cualidades profesionales24.
Este modo de retribución no parece adecuado dada su estrecha vinculación con el
precio de las acciones y la evolución del mercado25. Esta forma de premio (o castigo)
a «corto plazo» deja expuestos a los consejeros y administradores a factores fuera de
su control como son los sentimientos del mercado, las expectativas de los analistas,
etc., y factores no estrictamente relacionados con la buena o mala marcha de los
negocios de la compañía. Esto trae consigo serias dificultades para una buena gestión
que normalmente requiere de plazos más largos para poder comparar la evolución de
los negocios, y, consecuentemente, la pericia de administradores y consejeros. Por
ello, alguna otra forma de retribución parece necesaria.
6. Consentimiento. Todas aquellas modificaciones sustanciales del principal negocio
de la compañía (core business) no deberían ser hechas sin el consentimiento previo de
los accionistas. Igual procedimiento deberían seguir todas aquellas modificaciones que
puedan diluir o erosionar los intereses económicos o los derechos de los accionistas.
Los accionistas deben ser informados acerca de tales modificaciones de forma que
puedan realizar un juicio adecuado sobre las mismas y ejercer plena y efectivamente
sus derechos de voto.
7. Códigos. Allí donde existan códigos de buenas prácticas empresariales estos
deberían ser aplicados de modo efectivo. Donde no existan, tanto los inversores como
todos aque llos vinculados al buen gobierno de las empresas deberían promoverlos en
la medida que lo consideren estrictamente necesario26.
8. Mediación. Los problemas que puedan existir entre los accionistas y sus Consejos
de Administración deberían ser resueltos, en primer lugar, por la vía de diálogo (antes
que recurrir a vías judiciales) y, cuando éste se muestre insuficiente, a través de
medios de negociación como la mediación o el arbitraje27. Estos principios son
compartidos tanto por el modelo empresarial americano como por el europeo y el
asiático28.
De lo hasta aquí expuesto, podemos inferir, como parece hacerlo C. K. Parlad, que
«los altos directivos deben equilibrar de forma consistente las demandas de todos los
interesados y estar sometidos a las disciplinas de distintos mercados de productos
(clientes), de trabajo (trabajadores especializados o altamente cualificados),
tecnológico y, finalmente, el mercado de capitales (los inversores). En el mismo
sentido parecía pronunciarse Kester (1992) cuando decía que «el principal problema
del gobierno de las empresas es definir sistemas especializados de incentivos,
salvaguardas y sistemas de resolución de conflictos que promuevan la continuidad de
las relaciones eficientes dentro del negocio, en presencia de comportamientos
oportunistas». Ello permite la estabilidad necesaria para realizar las inversiones
específicas a largo plazo que, como hemos dicho con anterioridad, son las que en
última instancia, aumentan el valor de la empresa.
No obstante su amplitud, y quizá por ello mismo, este sentido amplio del gobierno
corporativo no es de aceptación unánime. Hay quienes sostienen que el GC debe
limitar su objetivo al de servir a los accionistas que son los dueños de las empresas.
Todos los demás objetivos que se pretendan establecer además de éste son accesorios
y no forman parte de su esencia y, por ello, prefieren una definición más estricta o
restringida.
2. Sentido estricto o restringido del GC
«El verdadero modo de ganar mucho, es no querer nunca ganar demasiado
y saber perder convenientemente».
(Felipe II, 1527-1598. Rey de España)
En un sentido estricto o restringido, podríamos decir que el GC es el conjunto de
métodos y procedimientos que adoptan las empresas para asegurar que sus acciones y
las de sus directivos se dirijan a cumplir los fines de los accionistas. La ventaja de esta
definición es que define en forma clara, precisa y concreta cuál ha de ser el objetivo de
los directivos, y evita dispersarse en otras cuestiones que podrían obstruirlo o
dificultarlo.
Desde esta perspectiva, que podríamos llamar «financiera», el problema del GC se
reduce a la relación entre los inversores (y los acreedores) que proporcionan los
recursos financieros y los directivos que a través de sus decisiones influyen sobre los
retornos o ganancias esperadas. Esta concepción estricta o restringida (relación
directivo-accionista o, lo que es lo mismo: agente-principal) tiene algunas
implicaciones que es necesario considerar, aunque sea brevemente, y que se centran
fundamentalmente en los mecanismos de control existentes por los cuales los
accionistas pueden supervisar la gestión de su equipo directivo y evitar así la eventual
expropiación de sus rentas. Estos mecanismos pueden agruparse, básicamente, en dos
grupos: 1) procedimientos o mecanismos internos: consejos de administración y junta
de accionistas y 2) procedimientos o mecanismos externos: competencia en el mercado
de control de empresas (OPAS), en el mercado de bienes y servicios, y en el mercado
de capitales y estructura financiera.
2.1. Los mecanismos internos
A) Consejos de Administración
El Consejo de Administración, como órgano de supervisión y control de las
compañías, es el nexo entre los accionistas (propietarios) de la empresa y los
directivos. Si consideramos que uno de los principales problemas de la estructura
empresarial, según ha estudiado la ciencia económica y que ya hemos explicado, es el
problema de la agencia o relación agente (directivo) y principal (accionista), se puede
deducir la importancia que tal órgano tiene en el funcionamiento de la empresa y la
necesidad de quitar o disminuir los obstáculos que impidan su labor. Entre esos
obstáculos cabe destacar el no establecimiento de los incentivos adecuados para
asegurar que los consejeros no actúen movidos por su propio interés y tengan los
estímulos adecuados para desarrollar sus funciones de forma diligente, cuestión, por lo
demás, bastante difícil de evaluar.
Los consejeros, en el ejercicio de sus funciones, pueden actuar respondiendo a los
intereses de los directivos (y de esta forma evitarse conflictos) o de modo oportunista,
es decir, respondiendo a su propio interés. Y esto puede darse porque el consejero
puede considerar que al no tener unos intereses significativos que representar o
defender, su decisión tendrá poco «peso» o influencia en la decisión final de la
empresa. Ello, sumado al «coste de oportunidad» que significa dedicar tiempo y
esfuerzo a informarse para ejercer su función supervisora, puede ocasionar que su
labor sea poco diligente.
Éste es el riesgo que corre la figura del «consejero independiente». El auge que ha
tenido esta clase de consejeros después de los escándalos financieros ocurridos en los
Estados Unidos en los últimos cuatro años, y que la mayoría de los códigos
recomienden que haya una proporción significativa de consejeros independientes,
como veremos más adelante, conlleva un riesgo. El consejero independiente puede, al
no guardar con la sociedad ninguna relación mercantil ni ninguna otra distinta de
aquella que lo vincula como consejero, actuar negligentemente.
Uno de los principales problemas con los que se encuentran los Consejos de
Administración de las grandes empresas para cumplir con sus funciones es el de que
en su seno se encuentran dos grupos de consejeros: los directivos o internos, que
tienen un puesto permanente en la empresa, es decir, son empleados de la misma, y los
externos o no ejecutivos. Con esta composición, parece lógico que la labor de
supervisión corresponda fundamentalmente a estos últimos. Por ello la cuestión de los
incentivos para que éstos cumplan adecuadamente sus funciones es esencial para el
buen funcionamiento de las empresas. Y ello es así porque si no tienen unos intereses
financieros significativos, su poder de influencia sobre las decisiones finales será
escaso o prácticamente nulo. A ello hay que sumarle los costos de obtener la
información, es decir, los costes de oportunidad. Sopesando ambos elementos, si los
consejeros externos carecen de incentivos suficientes para realizar sus funciones, lo
más probable es que no inviertan muchos recursos en ello. Por otro lado, existen casos
en que estos consejeros son propuestos por el mismo equipo directivo al que deberían
supervisar, con lo cual la independencia necesaria para cumplir su auténtica función de
supervisión se ve en entredicho.
B) Junta de Accionistas
La Junta General de Accionistas es el órgano de gobierno más importante de las
sociedades cotizadas. En él están representados todos sus accionistas, es decir, sus
propietarios. Cuando los accionistas no están conformes con la labor desempeñada por
el Consejo, éstos pueden cesarlo o cambiar a alguno de sus integrantes, ejerciendo su
voto en la Junta General siempre, claro está, que cuenten con la mayoría suficiente
para ello.
No obstante, las Juntas de Accionistas, como todo organismo colectivo, deben
enfrentarse al problema, ya estudiado por la ciencia económica, de la «acción
colectiva». Esto es, que el coste de ejercer el derecho que le confieren sus acciones sea
soportado por unos o pocos de los accionistas mientras que el beneficio que de ello
puede derivarse para la empresa se reparta entre todos, incluso entre quienes no
asumieron esos costes. Ello, claro está, desincentiva la acción de quienes han decidido
iniciar alguna acción (judicial) para investigar y controlar al Consejo y, en su caso,
cesarlo. Por este motivo, cualquier accionista, sabiendo que podrá beneficiarse sin
asumir ningún coste, se mantendrá inactivo a la espera de que otro lo haga. Esta
actitud, conocida como la del «pasajero sin billete» (free rider), tiene como
consecuencia que la Junta tenderá a dejar las cosas como están sin hacer ninguna
modificación ni ejercer ningún control sobre el Consejo, lo cual favorece al equipo
directivo que se ve así libre de todo control.
C) Accionistas significativos
Una forma de solucionar el problema de la «acción colectiva» que puede darse en las
Juntas de Accionistas es potenciando la presencia de accionistas significativos o de
referencia. La presencia de este tipo de accionistas reduce la división existente entre la
propiedad y la gestión de la empresa, pues en estos casos la propiedad estará
concentrada en un grupo pequeño de accionistas que son quienes ejercerán el control
efectivo. No obstante, la propiedad concentrada también tiene sus desventajas. En el
caso de que esta concentración alcance el 100% de las acciones se corre el riesgo de
perder una ventaja muy importante para los inversores, como es la de diversificar el
riesgo de sus inversiones (puesto que los obligaría a concentrar su capital en una sola
empresa). En caso contrario, cuando el (los) accionista (s) de referencia posea menos
del 100% de las acciones de la empresa, los problemas de agencia se ven parcialmente
resueltos. Y decimos parcialmente puesto que, en estos casos, el accionista, al no
recibir el 100% de los beneficios de su actuación, carecerá de incentivos para
supervisar al equipo directivo. Además, se corre el riesgo de que los accionistas
minoritarios se vean expropiados, subrepticiamente, de sus rentas (tunnelling).
Por último, debemos mencionar el caso de que el accionista significativo o de
referencia sea una institución (persona jurídica). En estos casos, como es natural, el
problema de la agencia vuelve a resurgir puesto que la institución deberá delegar en un
representante el ejercicio de sus derechos en la Junta y este último puede actuar
movido por sus intereses personales más que por los de la institución que representa.
2.2. Los mecanismos externos
A) Las OPAS y las adquisiciones hostiles
Los mecanismos de control externo o de mercado pueden resultar muy efectivos para
controlar a los directivos de las empresas. Entre ellos, y quizá los más importantes, se
encuentran las Ofertas Públicas de Adquisición (amigables u hostiles, friendly or
hostile takeovers).
B) La estructura financiera
Otro mecanismo externo que puede resultar eficaz para controlar a los Consejos de
Administración de las empresas es la estructura financiera. Los inversores pueden
realizar sus aportaciones dinerarias en acciones o a través de deuda. Las acciones
otorgan el poder para intervenir en el gobierno de la empresa (sea en la Junta General
de Accionistas, o a través del Consejo de Administración). En estos casos, el
rendimiento que los accionistas obtienen será el del valor de las acciones y otras
retribuciones como los dividendos. La deuda, en cambio, establece de antemano unos
intereses pactados, lo que otorga a sus beneficiarios unas ganancias ciertas y definidas
ex ante. En contrapartida, los acreedores no tienen participación en el gobierno de la
empresa salvo cuando se incumple el compromiso contraído (en cuyo caso también
decaerá el valor de sus bonos u obligaciones).
La deuda tiene, como uno de sus efectos principales sobre el control de las empresas,
el de reducir los fondos de libre disposición en manos de los directivos, pues una parte
(a veces muy importante) de esos fondos debe destinarse a pagar el capital y los
intereses de la deuda. En consecuencia, el poder de los directivos se reduce, pues el
equipo directivo deberá acudir al mercado y explicar sus planes de gestión para recibir
más fondos. Los inversores, como es lógico, evaluarán los proyectos de la empresa y
su gestión y sólo aportarán fondos a aquellos que consideren con valor actual neto
positivo.
C) Competencia en el mercado
La competencia en el mercado es otro de los mecanismos externos que puede ejercer
un efectivo control sobre el gobierno de las empresas. Cuando hablamos de mercado,
lo hacemos en el sentido más amplio del término. Esto es, incluyendo tanto el mercado
de bienes o productos como el de servicios, entre los cuales incluimos los
profesionales y, entre estos últimos, el que a nuestro tema concierne: el de los
directivos o ejecutivos de las empresas.
En un mercado altamente competitivo las empresas compiten por mejorar sus
productos y los profesionales por mejorar sus servicios. En estos últimos, los
directivos de empresas cuidan su reputación en el mercado. Nadie querrá contratar a
directivos que tengan como antecedente una mala gestión de las empresas donde
hayan trabajado. La reputación, por tanto, es un activo intangible que los directivos (y
otros profesionales al servicio de la empresa) han de valorar y procurar incrementar.
Por ello, consideramos que no es necesario aumentar el número de regulaciones sobre
las responsabilidades de los directivos en el gobierno de la empresa. En un mercado
realmente competitivo, el castigo que pueden recibir estos últimos por su mal
desempeño puede ser mucho más severo que el previsto en las normas (siempre más
costosas y menos eficientes para los accionistas).
El buen GC desde una óptica financiera
Desde una concepción microeconómica de la empresa, esto es, concibiendo a ésta con
una finalidad meramente financiera, el buen gobierno corporativo se concebirá como
un conjunto de medidas que aseguren los incentivos necesarios para una
administración eficiente de los negocios. Un campo de la economía que investiga
cómo motivar a los consejeros para que obtengan el máximo de ganancias para los
accionistas de la empresa en el menor tiempo posible, es decir, reduciendo el coste de
oportunidad.
Entre esos incentivos podemos encontrar contratos garantizando determinados tipos de
remuneraciones, préstamos en condiciones ventajosas, fondos de pensiones, diseños
organizacionales específicos que aseguren el poder de decisión a un grupo minoritario
de accionistas, normas o regulaciones que promuevan esos incentivos como las stock
options (con ventajas contables y fiscales), etc. Las consecuencias de esta visión
restringida o microeconómica son evidentes a la luz del «caso Enron» y otros
escándalos financieros contemporáneos29. En el caso concreto de las stock options,
por citar sólo el caso más controvertido, sus incentivos para mejorar la eficiencia o la
búsqueda de ganancias por parte de los consejeros y administradores parecen figurar
entre las principales causas de esos escándalos que han provocado una de las más
graves caídas en las cotizaciones bursátiles como no se recordaba desde la crisis de
1929.
Otra de las consecuencias más evidentes de esta visión «restringida» de la empresa se
puede observar en la desprotección de los accionistas minoritarios frente a los
mayoritarios o de «referencia», lo que ha provocado en los últimos tiempos un
reforzamiento casi extremo del principio de transparencia (full disclosure).
2.3. Visión crítica del sentido restringido del GC
A la luz de los últimos escándalos financieros acaecidos en grandes corporaciones a
nivel internacional, no sólo en Estados Unidos, donde se dieron los casos de mayor
repercusión internacional (Enron, World.Com, Tyco, Adelphia, Xerox, Global
Crossing), sino también en países como Francia (Vivendi), Alemania (Manesmann),
Holanda (Ahold) e Italia (Parmalat), entre otros, parece necesario cuestionarse la
validez de esta concepción estricta del GC que fija como objetivo único de la empresa
el interés de los accionistas o, dicho de otro modo, la maximización del valor de la
empresa.
La empresa, además de su finalidad económica, encierra otras finalidades no menos
importantes. El centrar el objetivo último, o finalidad de la empresa, sólo en la
máxima eficiencia económica es una visión reduccionista de la misma. Ello, como es
de esperar, tiene sus consecuencias en el sistema económico en su conjunto, pues,
como hemos señalado ya más arriba, la empresa es el eje de la economía de libre
mercado.
El problema radica en que la máxima eficiencia económica sólo se consigue en
situaciones de competencia perfecta, cosa que rara vez se da en el mundo real. Este
modelo de máxima eficiencia ha servido a los economistas para elaborar sus teorías
sobre la competencia en los mercados. La máxima eficiencia económica sólo se
consigue cuando los agentes individuales maximizan su utilidad y las empresas
maximizan su valor social. O, en términos paretia nos, cuando algunos mejoran su
situación (económica) sin que, al mismo tiempo, nadie empeore la suya
En un entorno de contratos perfectos, el valor social de la empresa coincide con el
valor de las acciones a largo plazo. Y si los mercados financieros son eficientes, el
valor de las acciones a largo plazo se refleja en el valor de dichas acciones en Bolsa en
cada momento. Por lo tanto, la función del directivo es maximizar el valor de las
acciones en Bolsa y el problema de la empresa se reduce a conseguir un sistema de
contratos, normas e incentivos que muevan a los directivos a conseguir ese valor.
Ahora bien, como destaca Argandoña30, la máxima eficiencia económica es un
objetivo metaeconómico, que los economistas admiten sin discusión pero que debería
ser objeto de un análisis detallado. La explicación del objetivo de la empresa no parte
de un estudio empírico que llegue a la conclusión de que las empresas tratan siempre
de maximizar el valor de las acciones31. Tampoco se define dicho objetivo a partir de
un estudio de la esencia o naturaleza de la empresa —lo que no se corresponde con las
concepciones filosóficas que han presidido su creación y su evolución desde Adam
Smith hasta nuestros días—. Su objetivo viene dado más bien desde fuera como un
requisito de la racionalidad del sistema económico. Si consideramos que el ser
humano actúa siempre movido por el principio económico de conseguir los mejores
resultados con los recursos disponibles —o, lo que es lo mismo, de minimizar los
recursos necesarios para obtener un resultado dado—, la lógica del sistema económico
debe ser la de la eficiencia, entendiendo por esta última esa relación entre recursos y
resultados. Pero cabría preguntarse si la «máxima eficiencia económica» es el objetivo
de la sociedad.
Es un hecho que el hombre trata de ser eficiente en su actuación. Según Vernon Smith:
«La eficiencia es el resultado conjunto de reglas institucionales y la conducta de los
agentes»32. Pero no es cierto que la eficiencia sea el fin último de las acciones
humanas.
Por otro lado, existe el problema de saber qué recursos y qué resultados han de tenerse
en cuenta para definir la eficiencia económica. Los economistas se limitan a los
resultados económicos medibles (ingresos en el caso de la empresa) y a los recursos
empleados (costes). Pero existen otros resultados y recursos no económicos que
también habría que considerar pues también inciden en los comportamientos humanos
y, en consecuencia, en la empresa, como son los daños morales producidos en los
agentes económicos como consecuencia de sus actuaciones.
Dicho esto, parece razonable entonces preguntarse acerca del objetivo de la
«maximización del valor para el accionista» como único objeto de la empresa. Esto no
quiere decir que dicho objetivo no forme parte, y una parte importante, de la finalidad
de la empresa, sino que, como ya señalaban Jensen y Meckling33, las empresas
deberían tratar de «maximizar su valor social» porque este valor es una condición para
maximizar el valor de la empresa y, en consecuencia, para el accionista. Si el hombre
no se mueve sólo por la eficiencia económica, esto implica que el objetivo de la
empresa no puede limitarse a la maximización de valor y que debe tener en cuenta el
impacto que sobre dicho valor futuro pueden tener las variables no económicas. La
«máxima eficiencia económica» sólo se da en situaciones de mercados de competencia
perfecta que en la realidad no existen, un modelo de análisis más que un principio de
actuación.
En la práctica, según puede observarse por el funcionamiento de los mercados
financieros de la última década, se ha producido una identificación entre la
maximización del valor para el accionista y la maximización del valor de la acción en
Bolsa. Las consecuencias de esta identificación parece que se han evidenciado en la
última década (quiebra de empresas y corrupción de consejeros).
3. Sentido Institucional del GC
Además de las concepciones expuestas (amplia y restrictiva) del GC existen otras que
podríamos denominar «institucionales». Éstas utilizan la expresión buen gobierno
corporativo como sinónimo de democracia de los accionistas. Con esta concepción el
GC no pasaría de ser un tópico recientemente concebido y escasamente definido y que
no se distingue de un sistema o régimen cuyo objetivo es procurar el mayor bien de los
accionistas, empleados, clientes, banqueros y, ciertamente, por la reputación y la
buena situación económica de una nación o comunidad determinada.
Esta visión «institucional» del GC parece ser la adoptada por los países en vías de
desarrollo y por organismos como la OCDE34. Desde esta visión, el GC «trata de los
medios por los que los proveedores de financiación de las empresas se aseguran la
rentabilidad esperada de sus inversiones»35. Las cuestiones que el GC contempla,
desde esta perspectiva, no difieren, en lo esencial, de aquellas derivadas de su
concepción amplia; entre ellas cabe mencionar:
— Los accionistas eligen a los consejeros que los representan.
— Los consejeros votan sobre los principales asuntos de la empresa y adoptan las
decisiones por mayoría.
— Las decisiones son tomadas de forma transparente.
— Las compañías adoptan estándares contables para generar toda la información
necesaria para los consejeros y los inversores, a fin de que éstos puedan tomar sus
decisiones.
— Las compañías adoptan políticas y prácticas que respeten tanto las normas locales,
como nacionales e internacionales.
4. El buen gobierno corporativo
«Ser más que parecer»
(Gerard Mauley Hopkins, 1844-1889. Poeta inglés)
Tras las visiones expuestas, estamos ya en condiciones, si no de definir, al menos de
describir qué entendemos por un buen gobierno corporativo, lo cual dependerá,
fundamentalmente, de una serie de leyes, regulaciones, contratos y normas. En una
palabra, es necesario, para la existencia de un buen GC, un marco institucional
adecuado que cree las condiciones necesarias para el desarrollo de las empresas y las
expectativas privadas (iniciativa individual), siendo éstas la célula fundamental de una
economía de mercado. Este marco institucional debe permitir que las empresas
aprueben sus propias normas de gobierno interno y que los administradores respondan
ante sus accionistas de sus actuaciones. Desde esta perspectiva se torna esencial la
participación del Estado como creador del «marco institucional».
4.1. Nuestra tesis es que antes de hablar de un buen gobierno corporativo es necesario
preguntarnos acerca del fin de la empresa
¿Tiene la empresa un fin meramente lucrativo, el de obtener los máximos beneficios
en el menor tiempo posible o tiene un fin más amplio? ¿Tiene la empresa un fin social
además del estrictamente económico?
Si sostenemos que la empresa tiene una finalidad meramente económica o lucrativa,
entonces un buen gobierno corporativo será aquel que procure obtener las máximas
ganancias en el menor tiempo posible para el inversor. A la luz de la experiencia del
«caso Enron» y la cadena de fraudes financieros que le siguieron, parece que éste es el
concepto de empresa que ha predominado en la última década en pleno auge de la
«burbuja tecnológica». En la década pasada parece que la empresa se concebía como
una entidad o corporación cuya única finalidad era la obtención de lucro. Si, por el
contrario, entendemos a la empresa como una entidad con una finalidad más amplia,
esto es, si creemos que la empresa, además del fin de lucro, tiene un fin social,
entonces nuestra concepción del «buen gobierno corporativo» necesariamente ha de
ser diferente36.
4.2. ¿Corporate governance o corporate government?
Lo dicho en el párrafo anterior no debe llevarnos a confundir lo que realmente debe ser
el gobierno de las empresas. Y hacemos esta advertencia pues en el actual estado de la
cuestión, muchas recomendaciones, sugerencias y exigencias que recaen sobre las
empresas parecen tender a que éstas se gobie rnen como si fueran «sistemas
democráticos».
La empresa es fundamentalmente una asociación voluntaria, con fines concretos y
particulares, y que exige un gobierno predominantemente «ejecutivo», no
parlamentario ni consensuado. A diferencia de los gobiernos de los Estados, donde la
Ciencia Política, a partir de Tocqueville, ha descubierto la conveniencia de la
separación de poderes o, mejor dicho, de «funciones» —legislativa, ejecutiva y
judicial— y de un adecuado mecanismo de checks and balances, en las empresas, por
el contrario, se torna necesaria la «unidad de poder y de gestión». Esto, en principio,
parece ser contradictorio con la insistencia que actualmente se hace en la mayoría de
las recomendaciones y códigos de buen gobierno respecto de, por ejemplo, la
separación del cargo de primer ejecutivo y de presidente del Consejo. Aun con todo lo
que ello pueda tener de positivo y recomendable para el buen gobierno de la empresa y
para la percepción que el público inversor tenga de ella, esta separación no debería, a
nuestro juicio, constituir una regla básica y fundamental y mucho menos constituirse
en norma obligatoria. La naturaleza de las empresas exige una forma de gobierno
distinto y que sólo puede determinar la propia empresa. Ésta es la base, y la
conveniencia, de la autorregulación.
A estas alturas quizá sea bueno recordar la distinción que Michael Oakeshott hacía
entre asociaciones civiles y la empresa como «asociación voluntaria sustantiva37; ...
con una tarea (un quehacer) común. Pueden existir tantas asociaciones como
propósitos o fines conjuntos se persigan». Pero las empresas no son como las
asociaciones civiles de caridad o beneficencia, o las Iglesias, o clubes. La empresa
tiene otra naturaleza y la regulación debe respetarla, pues si no se corre el riesgo de
convertirla en algo distinto de lo que realmente es, y así, de eliminar el eje sobre el
cual gira toda la economía del libre mercado y los beneficios que este sistema, aun con
sus carencias, ha traído consigo.
4.3. ¿Se puede medir el GC?
Llegados a este punto cabe preguntarse por qué decimos que un gobierno corporativo
es bueno, cuáles son los parámetros a tener en cuenta para decir que el gobierno de una
empresa es mejor que otro, por qué cumple con determinadas normas, por qué el buen
GC aumenta el valor de la empresa o por qué promueve determinadas virtudes y
normas de conducta entre sus integrantes (incluyendo a todos cuanto tengan relación
con la empresa —stakeholders—).
El determinar o medir la calidad del gobierno de la empresa no es cuestión baladí si
consideramos los beneficios que de ello puede derivarse. Entre ellos, podemos
enumerar los siguientes:
— Mercados de capitales más amplios y con más liquidez. En una palabra, más
fuertes, con todo lo que ello supone para el desarrollo de una economía de libre
mercado.
— Fortalecimiento de la competencia y lucha contra la corrupción.
Estos beneficios del buen GC parecen haber sido percibidos por los más importantes
mercados financieros y, en particular, por las empresas que diseñan ratings de
medición. En este sentido, debemos destacar, entre otros, la creación por parte de la
compañía independiente de índices globales FTSE y la agencia de ratings de gobierno
corporativo ISS de un nuevo índice para valorar la gestión del gobierno corporativo38.
Con estos índices se busca dar respuesta a la demanda cada vez más creciente de
accionistas e inversores por conocer las prácticas del gobierno corporativo de las
empresas y su grado de transparencia informativa antes de invertir en ellas. En otras
palabras, las buenas prácticas de gobierno corporativo y la transparencia se han
constituido en un elemento esencial para tomar decisiones de inversión. Estos nuevos
ratios analizan aspectos como la composición del Consejo de Administración, las
prácticas de auditoría, la remuneración de los consejeros y los directivos, el
funcionamiento de las comisiones de auditoría, de retribuciones y de nombramientos o
la existencia de planes para la sucesión del primer ejecutivo. Este nuevo sistema de
medición se aplicará para clasificar a las más de 7.000 compañías incluidas dentro de
la serie de índices FTSE Global Equity. Además de estos índices, se han realizado
numerosos estudios empíricos sobre los efectos positivos que el buen gobierno
corporativo tiene para las empresas.
Antes de finalizar este apartado consideramos oportuno hacer algunas consideraciones
generales en torno a algunos de los desafíos más importantes que actualmente, y
especialmente a partir de los escándalos corporativos conocidos en la última década,
parece afrontar el buen gobierno corporativo.
A) Los conflictos de interés
«No dará consejo sano el que su interés procura»
(Alonso de Varros, siglo xvi. Escritor español)
Los conflictos de interés se revelan como una de las consecuencias más claras de los
escándalos corporativos acaecidos a partir del «caso Enron». De ahí que cualquier
análisis que se haga posterior a este caso no puede omitir considerar este punto. No
obstante, como hemos anticipado ya en la Introducción de este trabajo, la problemática
concerniente a los conflictos de interés es inherente al GC y, por tanto, no aparece
como una nueva cuestión a resolver.
La cuestión de los conflictos de interés tiene que ver con lo que en la doctrina legal
anglosajona se conoce como «deberes fiduciarios» de los administradores de las
empresas (fiduciary duties)39. El deber de lealtad de los administradores es un
principio y, como tal, no es prescriptivo ni preciso; es decir, admite graduaciones e
interpretaciones diversas según las circunstancias, cuestión esta última fundamental al
juzgar la buena o mala administración de los negocios.
Hay conflictos de interés que se muestran más claros y evidentes que otros (robos,
malversaciones de fondos, desfalcos) y que son sancionados por normas penales. Pero
hay otros, que son los que interesan en este trabajo, que no son tan manifiestos y que, a
veces, se hacen de muy difícil investigación. Esta dificultad se ha incrementado a
partir de los avances tecnológicos, el desarrollo de los negocios y las más modernas
técnicas contables y financieras. Dentro de ellos podemos encontrar, por ejemplo, la
autocontratación (selfdealing) entre los administradores y las mismas empresas que
administran, directa o indirectamente (a través de la contratación con filiales o
subsidiarias, por ejemplo), y que puede adoptar diversas formas, como la compra a
precios muy por debajo de los del mercado (o la venta a precios demasiado altos) o la
transferencia de beneficios desde la empresa hacia el interés personal del
administrador que los controla.
Desde el punto de vista normativo, los problemas que suelen presentar, básicamente,
los conflictos de interés son los siguientes40:
1. La excesiva amplitud de las normas. Las normas pueden ser muy amplias y abarcar
transacciones entre la empresa y uno de sus directivos (internos o externos), quien no
controla la decisión del Consejo (en su conjunto). El problema entonces radica en el
grado de dependencia que vincula a un consejero con un interés que no ha sido
revelado en su totalidad al consejero delegado de la compañía antes de tomar sus
decisiones.
2. Por otro lado, las normas pueden ser muy limitadas y, de este modo, pueden
descuidar transacciones con la casa matriz o socios mayoritarios o controlantes.
3. Los consejeros pueden perder interés si obtienen un beneficio financiero directo de
las transacciones antes aludidas, independientemente del grado de control sobre su
elección y la permanencia en el Consejo. En este sentido, hay que resaltar que
«desinteresada» no es lo mismo que «independiente».
4. No se presta atención (o al menos no la necesaria) a los pagos si la aprobación (de
las transacciones) viene de los accionistas significativos o controlantes de la compañía,
pues, normalmente, se aprueban «casi automáticamente» las recomendaciones que les
hace el consejero delegado u otro accionista mayoritario. De esta manera, el control
deviene más formal que real.
Un segundo aspecto de los deberes fiduciarios propios de los administradores deviene
del concepto del «debido cuidado» (duty for care), según el cual los administradores
deben actuar «con el mismo cuidado, incluyendo una razonable investigación, como
ordinariamente lo haría una persona prudente en una posición similar y ante
circunstancias similares»41. Esta norma «estándar» expresa un grado de diligencia
razonable (rule of reason), conocimiento y preparación por parte de quien toma las
decisiones y genera una responsabilidad civil objetiva (strict liability) más estricta que
la responsabilidad por culpa o dolo. No obstante, a juicio de los expertos legales, esta
responsabilidad, en la práctica, se ve matizada por lo que en la doctrina
norteamericana se conoce como «la regla del juicio de los negocios» (business
judgment rule), la cual transforma la responsabilidad civil antes citada en un
inaceptable (o al menos inequitativo) test de negligencia42.
Bajo tales estándares de conducta, la aplicación real y práctica de la responsabilidad de
los administradores se torna bastante difícil por parte de los accionistas minoritarios.
La justificación que para tales estándares suele darse es que la naturaleza de los
negocios requiere libertad de acción por parte de los consejeros de las empresas, y que
lo contrario, significaría atar sus decisiones de modo tal que afectaría la eficiencia y
buena marcha de las empresas. Por ello, hasta qué punto este criterio pueda ser
negativo para los accionistas minoritarios es un problema que hay que resolver en cada
caso concreto y que tiene que ver también con la tradición jurídica y legal de cada
país.
B) La transparencia
Otra de las consecuencias relevantes que se pueden observar a partir de los escándalos
corporativos de la última década es la importancia que ha tomado el tema de la
transparencia informativa o la revelación de información (disclosure). No es éste el
lugar para extendernos acerca de un tema esencial para el funcionamiento del mercado
financiero, caracterizado, precisamente, por la escasez y la desigualdad de la
información. Si bien la transparencia es necesaria para el correcto funcionamiento de
todo sistema de libre mercado, en el caso de los mercados financieros, la transparencia
en la información adquiere especial relevancia por el valor intrínseco que ella tiene en
este mercado.
Hecha esta aclaración, lo que sí queremos destacar es que el tema del GC tiene una
importancia en sí mismo, más allá de las normas de transparencia. Un buen GC tiene
una incidencia directa en la eficiencia y la competitividad de las compañías. Una
empresa puede comunicar muy bien sus políticas pero puede tener un mal GC. Puede
transmitir muy bien pero gobernar muy mal sus propios negocios. Por otro lado, se
corre el riesgo, no menor ni infrecuente, de que el cumplimiento de las normas de
transparencia se conviertan en una cuestión de imagen y que no cumplan con su
finalidad esencial.
5. A modo de síntesis
Para finalizar con esta primera parte y dejar claramente expresada cuál es nuestra
posición respecto del gobierno corporativo, diremos que éste no puede verse como un
elemento aislado dentro de la empresa ni como una cuestión que afecte sólo a esta
última, sino, por el contrario, como una pieza fundamental del mercado de capitales y,
en consecuencia, de la economía en su conjunto.
El buen gobierno corporativo actúa como un vehículo y un catalizador de la
transparencia, condición sine qua non para el eficiente funcionamiento de un mercado
de capitales. Pero para que los mercados sean realmente eficientes se requiere también
otros elementos generadores de confianza: la optimización de los mercados, a través
de la integración, por ejemplo, de sus sistemas de compensación y liquidación; la
integración de los mercados de contratación; la creación de nuevos instrumentos
financieros con garantías especiales o de propiedad; el desarrollo de las instituciones
de inversión colectiva; la protección de los inversores, y otras.
El buen gobierno corporativo no es un problema coyuntural sino estructural. Es un
proceso dinámico que acompaña los cambios de su entorno, tanto político como social
y, por supuesto, el económico. Por ello, a pesar de que su concepto y pilares
fundamentales se mantienen a lo largo del tiempo, su estructura y funcionamiento
pueden ir variando de época en época, de acuerdo con la evolución de las empresas, no
pudiendo hablar de que unos modelos sean mejores que otros. Un modelo, para ser
calificado como bueno, debe dar respuesta a sus concretas circunstancias tanto en su
dimensión temporal como geográfica, social y económica.
1 Las cámaras se asentaban en diferentes ciudades donde tenían su sede las compañías
(Ámsterdam, Middelburg, Rótterdam, Delft, Hoorn y Enkhuizen). Cfr. Hopt, K., y
Leyens, P. C. (2004): «Law Working Paper», n.º 18/2004. Enero, Hamburg, Max
Planck Institute for Foreign Private and Private International Law, & ECGI (European
Corporate Governance Institute).
2 Durante este período, el control externo o de mercado era prácticamente inexistente,
y esto explica, en gran manera, el grado de concentración de propiedad de las
empresas de entonces.
3 La evolución de la investigación sobre gobierno corporativo en Europa ha sido
estudiada por Hopt, Klaus J., et. al. (eds.) (1998), Comparative Corporate Governance,
Oxford, Clarendom, pp. 223 y ss.
4 Jensen y Meckling sientan las bases de la llamada Teoría de la Agencia, eje central
del gobierno corporativo, en su trabajo (1976): «Theory of the Firm: Managerial
Behavior, Agency Costes and Ownership Structure», Journal of Financial Economics,
3, p. 305.
5 En El Gobierno de la Empresa. Servicios de Estudios de La Caixa, 2002, p. 39.
6 El paréntesis es nuestro.
7 Shein, E.: La cultura empresarial y el liderazgo, Barcelona, Ed. Plaza y Janés.
8 Cfr. Mele, D. (1996): Códigos Internacionales de Conducta y Competitividad
Global. DI N.° 314. Universidad de Navarra, IESE.
9 Cfr. Novak, M. (1996): The Future of The Corporation, Washington D.C., American
Enterprise Institute.
10 Cfr. Melé, D.: Documento de Investigación, n.º 327. Universidad de Navarra,
IESE.
11 Hutton, W.: The State we’re in, p. 295.
12 Véase Safire, W. (1996): «On Language», New York Times Magazine, 5, mayo,
pp. 26-27. Citado por Novak, M.: The Future of Corporation, ob. cit.
13 En The State we’re in, ob. cit.
14 En la Fundación de Estudios Financieros se está desarrollando un ambicioso trabajo
sobre Responsabilidad Corporativa con personas de gran prestigio profesional en cada
una de las áreas analizadas. Este trabajo espera ver la luz a finales de este año (2005).
15 Los problemas de agencia son descritos por Jensen, M., y Meckling, W. (1976),
«Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure»,
3, Journal of Financial Economics.
16 Hirschman (1979).
17 Williamson (1985).
18 Concepción adoptada por el Banco Mundial.
19 Entrecomillamos «a lo largo del tiempo» dado las implicaciones que una visión «a
corto» pueden tener sobre el gobierno corporativo y la evolución de los negocios de
las empresas.
20 Esto significa que los accionistas cuenten con el tiempo suficiente para analizar la
información provista y poder ejercer plena y efectivamente su derecho a voto. Ello
supone, además, que tal información sea accesible, es decir, que pueda entenderse por
cualquier accionista de formación media, sin necesidad de conocimientos
especializados. No obstante, ello no implica que muchas veces la complejidad sea
connatural a la materia y requiera de la asistencia de un profesional.
21 Con este objetivo, la International Corporate Governance Network, organización no
gubernamental con sede en Londres, que representa a inversores institucionales,
inversores privados, corporaciones y expertos en gobierno corporativo, ha hecho una
serie de recomendaciones acerca de los derechos de voto transfronterizo (Cross Border
Voting), cuestión esta esencial en un contexto de globalización de los mercados de
capitales. Entre tales recomendaciones se encuentran las siguientes: a) las reglas del
mercado por sí solas no son suficientes para garantizar la igualdad del derecho al voto
de los accionistas. Cierta regulación es necesaria aunque una sobrerregulación (over
reliance) también podría ser contraproducente. En este sentido, una regulación a nivel
europeo puede ser la mejor opción dado que evitaría los problemas vinculados a la
multiplicidad y diversidad de diferentes regulaciones entre los Estados Miembros de la
Unión Europea. En esta regulación parece conveniente
garantizar el derecho del «voto en ausencia» (voting in absentia). Este derecho
incluiría también el de ser informado oportunamente y de forma inteligible acerca de
las cuestiones o temas en discusión (orden del día) sobre los que deberá votar el
accio nista así como los procedimientos a seguir. Esta información debería ser
notificada en al menos una lengua internacionalmente aceptada; b) conveniencia de
una definición clara y precisa de «Último inversor» (Ultimate Investor). El comité de
expertos sugiere adoptar la expresión: «Votante beneficiario europeo» (European
Beneficial Voter). La ventaja de este término radica en que comprende tanto al
tradicional propietario que toma las decisiones como al intermediario que podría ser
comisionado a ejercer el derecho al voto (fiduciario), incluso cuando el comitente se
halle fuera de la Unión Europea; c) una vez definido el concepto de Beneficial Voter o
Beneficial Owner es conveniente establecer una comunicación directa entre éste y el
emisor (más que en el deber legal de comunicación a todos los miembros de la
cadena). En este punto es importante resaltar la diferencia entre el sistema aquí
propuesto y el de la obligatoriedad del registro. La validez de la titularidad de las
acciones y, en consecuencia, del derecho a votar, deviene de la posición del titular al
final de la cadena. La propuesta aquí efectuada sólo es a efectos de información entre
el emisor y sus accionistas; d) una vez establecida la comunicación directa deviene el
problema de la privacidad. La obligatoriedad de identificar al votante puede
desincentivar o incluso dar lugar al abandono del derecho de voto. Por ello, se sugiere
la adopción de una cláusula de opt out para aquellos que prefieran mantener el
anonimato; e) abolición del Share Blocking, por el cual se exige que todo aquel que
quiera votar debe ser el depositario físico de las acciones en el momento de reunirse la
Junta de Accionistas, pues no parece ser el medio más adecuado para incentivar el
derecho al voto. Desde esta perspectiva, el modelo del Record Date (Día de Registro),
seguido en Estados Unidos y Japón, parece más acorde con los derechos de los
accionistas (sobre todo teniendo en cuenta el estado actual de la tecnología y sus
futuros avances). En caso de que este modelo sea aceptado, es importante destacar la
conveniencia de que el Record Date sea lo más próximo posible al día de la Junta de
Accionistas; f) unificación de los períodos de voto (Settlement periods). Los diferentes
períodos de voto existentes en cada uno de los Estados Miembros podrían ocasionar
que una misma acción otorgue el derecho a votar dos veces en jurisdicciones distintas
a través de diferentes poseedores (mientras que otros podrían perder tal derecho). Por
ello se recomienda aprobar una norma que establezca que, a los efectos del voto, el
momento de la transferencia de la propiedad se determinará como si la transacción
tuviera lugar en el Estado sede de la compañía en cuestión; g) desmaterialización de
las acciones. En línea con las sugerencias hasta aquí efectuadas, el ICGN propugna la
abolición de la diferencia hasta ahora existente entre acciones poseídas (Bearer Shares)
y acciones registradas (Registeres Shares). En el estado actual de la tecnología, tal
distinción parece haber perdido su justificación original; h) préstamo de acciones. Por
último, el ICGN expresa su preocupación por los problemas que implica el préstamo
de acciones por cuanto no pocas veces el prestatario no desea ejercer el derecho al
voto mientras que el prestamista mantiene su intención de hacerlo. Para ello, se
propone que, como en el caso de los dividendos, las acciones del beneficiario no sean
prestadas sin una estipulación contractual de quién debe ejercer el derecho a votar.
Muchas de estas recomendaciones, aunque en menor detalle, se encuentran recogidas
en el Documento de Consulta de la Comisión sobre la protección de los derechos de
los accionistas del año 2004 (véase anexo documental).
22 Una cuestión no determinante, pero no por ello menos importante, es la dedicación
y la calidad del trabajo de los directivos. En un informe realizado por la revista de
negocios Forbes se ha obervado cómo muchos de los consejeros de las compañías que
integran el índice S & P 500 pertenecen a 5 o más Consejos de diferentes empresas.
Ello, si bien no es determinante para calificar la calidad del trabajo de los directivos, es
un factor que puede afectar a la debida diligencia y atención que tales cargos
requieren. En este sentido, el presidente de la Asociación Nacional de Consejeros
Corporativos (National Association of Corporate Directors - NACD), del Reino
Unido, ha afirmado que: «... debe haber un límite en el número de Consejos de los que
un ejecutivo puede formar parte. Especialmente si se realizan otros trabajos. Un
informe de la misma Asociación muestra cómo los consejeros dedican a los Consejos,
en promedio, entre 175 y 200 horas anuales».
23 Un conjunto de expertos españoles en materia societaria y financiera resaltó la
importancia de la reforma de los Consejos de Administración exigiendo un mayor
número de consejeros independientes y una mayor responsabilidad ante los accionistas
publicando, por ejemplo, una declaración escrita que refleje su retribución (véase el
periódico económico español Expansión, lunes 7 de octubre de 2002) . Entre las
empresas españolas, la primera que hizo público el salario de su presidente fue el
Banco Santander Central Hispano.
24 Al final de la década, el promedio anual de este tipo de compensaciones había
crecido de un 10 a un 15% por año. Los bancos de inversión parecen haber sido los
más proclives a usar este tipo de recompensa para sus directivos. Durante el año 2001,
la proporción de las opciones sobre el total del salario creció desde el 40 al 60% en los
grandes bancos de inversión y del 25 al 35% en los bancos de inversión de segunda
fila (según la consultora norteamericana Freeman & Co.).
En España, el Partido Popular adoptó el modelo americano sobre fiscalidad de las
retribuciones a los altos directivos a través de la modificación del Impuesto a la Renta
de Personas Físicas (IRPF) duplicando el importe de opciones que se podrá beneficiar
de incentivos fiscales (100.000 e por año, aprox.). Para ello, y con el fin de evitar
casos de abuso como «Enron» o «Telefónica» en 1999, las opciones deberán abarcar a
toda la plantilla. Este sistema parece también replicar el sistema francés de retribución
variable. Los nuevos modelos de retribuciones basados en acciones (y con
significativos beneficios fiscales) incluyen planes como los «paquetes accionariales»
(stock bonus); «bonus diferidos» (deferred bonus), los «créditos blandos» (Long
Bonus), la venta de acciones a precio rebajado (stock purchase bonus) y los phantom
plan (bonus calculados simulando los tradicionales planes de opciones sobre acciones
—como si fueran una stock option—, pero que al final del período de dos años se
retribuyen con dinero en lugar de con acciones). Finalmente, también podemos
mencionar los Saving Plan (seguros de vida que no se pueden rescatar hasta la
jubilación y que disfrutan de una exención fiscal del 40%, igual que los planes de
pensiones).
25 Las consecuencias negativas de este modelo han quedado en evidencia en el «caso
Enron», como se analiza en el anexo documental.
26 Por ejemplo, por ausencia de normas en su legislación mercantil, administrativa,
civil, etc.
27 Por ejemplo, los inversores deben tener la posibilidad y el derecho de promover y
apoyar resoluciones o reuniones extraordinarias.
28 Especialmente, desde la década de los ochenta y las políticas de privatizaciones y
liberalización llevadas a cabo en la mayoría de los países.
29 Algunos de los cuales incluimos en el anexo documental.
30 «Las funciones de la empresa: el papel de la maximización el valor para el
economista», Revista del Instituto de Estudios Económicos (IEE), núm. 1, 2003, pp.
57-81, p. 61.
31 En algunos casos puede ser que el directivo reciba el mandato de maximizar el
valor de las acciones para su propietario, pero en otros casos ese mandato no se
produce, sino que se da por supuesto.
32 Véase «Constructivist and rationality. Ecological rationality in economics», en
American Economic Review, junio 2003.
33 En Theory of the Firm..., ob. cit.
34 Organization for Economic and Cooperation Development.
35 Shleifer y Vishny (1997): Journal of Finance, p. 737.
36 Nótese que decimos «diferente» y no «opuesta».
37 Véase Oakeshott, M. (1975): On Human Conduct, Oxford University Press.
38 Desde julio de 2001 existe en el mercado el índice FTSE 4Good, que incluye a
empresas que cumplen ciertos criterios de ética y de responsabilidad social.
39 «Los consejeros, aunque no sean estrictamente depositarios, son fideicomisarios y
guardan una relación fiduciaria con la empresa y con sus accionistas. Tienen un deber
con todos los accionistas, incluyendo los minoritarios, y deben administrar tales
deberes para el beneficio común. El concepto de que una empresa es una entidad
(separada y distinta de sus administradores y accionistas) no puede interpretarse de
modo que restrinja los deberes de todos los accionistas» (Remillard Brick Co. v.
Remillard Dandini; 1952).
40 Cfr. Baums, T., y Scott, K. (2003): «Taking Shareholder Protection Seriously?»,
Coporate Governance in the United States and Germany. European Corporate
Governance Institute (ecgi), noviembre.
41 General Corporation Law Section 309(a).
42 «Taking Shareholder Rights Protection Seriously?...», ob. cit.
Segunda Parte
Perspectiva Comparada del Gobierno Corporativo
Segunda Parte
Perspectiva Comparada
del Gobierno Corporativo
I. Los distintos modelos de Gobierno Corporativo1
«El dinero habla un idioma sensato que entienden todas las naciones»
(Aphra Behn, 1640-1689. Escritora y dramaturga inglesa)
Estados Unidos, Japón y Alemania constituyen tres modelos o paradigmas de gobierno
corporativo cuya revisión puede ayudar a comprender mejor de qué manera las
visiones sobre la empresa influyen sobre su estructura y sobre el Mercado de
Capitales.
Vicente Salas2 sostiene que las mayores diferencias en materia de GC, más
concretamente, de la forma de estructurar el gobierno de las empresas en relación con
su propiedad, surgen más entre empresas de distintas áreas geográficas (y políticas)
que entre empresas dentro de una misma área. Tal afirmación avala nuestra posición
de que el estudio y la práctica del GC no puede desentenderse del contexto cultural,
político social y económico en el que la empresa se asienta o desea instalarse (visión
amplia).
Existen, básicamente, dos modelos bastante diferenciados de GC: el que podríamos
denominar angloamericano, y otro menos definido y menos homogéneo que
caracteriza a los países de la Europa Continental y, en cierto sentido, también a Japón.
La diferencia entre ambos modelos puede comprenderse a partir del análisis de los
siguientes cinco aspectos3:
1. La importancia del Mercado Bursátil
En el caso angloamericano (básicamente Estados Unidos y Reino Unido), lo normal es
que las empresas grandes coticen en Bolsa. Estar admitido en una Bolsa de Valores
constituye un indicador de éxito y de consolidación empresarial y es el objetivo
habitual de cualquier empresa que aspira a crecer. En estos mercados, el porcentaje de
la capitalización bursátil es muy alto en relación con el Producto Interior Bruto. Por el
contrario, en los mercados de Europa Continental (Alemania y Francia, por ejemplo)
el número de empresas cotizadas en Bolsa es muy inferior, a pesar del tamaño de sus
economías, y el ratio de capitalización bursátil sobre el PIB es menos de la mitad4.
En España, el número de empresas cotizadas en la Bolsa de Madrid fue de 3.082 en el
año 2004 y el crecimiento de su Mercado Bursátil en los últimos años ha pasado del
36% del PIB en 1998 al 77% (2003). Es decir, se ha más que duplicado en el escaso
tiempo de cuatro años.
2. La eficiencia del Mercado de Capitales
Sin llegar a establecer una relación de causalidad, podríamos decir que existe una
estrecha asociación entre liquidez y eficiencia. Si ello es así, podríamos deducir, de los
indicadores existentes5, que los mercados anglosajones tienen un nivel de eficiencia
superior. Asimismo, el volumen de títulos que se intercambian en estos mercados es
muy superior a los del continente europeo.
3. La inversión institucional
La inversión institucional predomina en los mercados bursátiles de Estados Unidos y
del Reino Unido y está más desarrollada que en el continente europeo. En España, el
volumen invertido por este tipo de instituciones en renta variable apenas llega al 5%,
mientras que en aquellos países alcanza aproximadamente el 27% y 63%,
respectivamente.
4. El mercado de control corporativo
Estas características de la propiedad de las empresas, como es lógico suponer, tienen
una incidencia directa en su transmisión y control. En el modelo anglosajón, la
transferencia de la propiedad y el control de las empresas a nuevos accionistas suele
realizarse en el propio mercado a través de una oferta pública de adquisición (OPA),
sea ésta amigable u hostil. Para que ello sea posible se requieren, sobre todo, mercados
muy líquidos, sin barreras de entrada y eficientes. Esto da lugar al desarrollo de un
mercado de control del gobierno de las empresas más efectivo.
Por este motivo, consideramos que no se debería insistir tanto, como se viene haciendo
desde el caso Enron, en la transparencia, sin cuidar al mismo tiempo la eficiencia, lo
que va estrechamente ligado a la liquidez. Esta última, la mayoría de las veces, viene
dada por aquellos que prefieren el «anonimato» de las operaciones; es decir, que
prefieren mercados más opacos, pues de ellos reciben sus mejores beneficios y son
estos agentes los que buscan la información necesaria para mantener la suficiente
liquidez del mercado. En pocas palabras, se trata de ponderar entre la transparencia y
la eficiencia.
En las economías europeas, los mercados de control de empresas están menos
desarrollados por las características de la propiedad de las mismas. La transferencia y
el control de la propiedad de las empresas se desarrolla, normalmente, fuera del
mercado, entre los accionistas de referencia o significativos. En muchas ocasiones
también existen obstáculos como poderes de veto o la constitución de núcleos
«duros», o los «blindajes», que obstaculizan las OPAS.
5. El control y la propiedad de las empresas
Los estudios empíricos y trabajos de investigación que analizan el nivel de
concentración de la propiedad de las empresas6 muestran que en las economías
anglosajonas las empresas suelen ser más independientes en el sentido de no estar
controladas por algún inversor individual, por otra empresa, por un banco, por un
grupo reducido de accionistas o por un grupo familiar. En estos países tampoco son
habituales las «participaciones cruzadas entre empresas». En el continente europeo, en
cambio, las empresas suelen estar controladas por grupos de inversores estables
(grupos familiares, grandes empresas o un reducido grupo de accionistas), con
participaciones cruzadas o estructuras piramidales.
Así, por ejemplo, en el caso de umbrales de entre el 10 y el 20%7 estos estudios
observan que en Alemania, por ejemplo, sólo el 4,4% de las compañías tienen un
capital que se puede considerar «d isperso» (con menos del 20% del capital o sin
acciones de control), mientras que en el Reino Unido este porcentaje se eleva al 26%.
Estas diferencias también pueden observarse en la naturaleza del accionista de control
o significativo. Mientras que en Alemania el control por las familias llega hasta el
71,5% de la empresa, en el Reino Unido este porcentaje no supera el 34%. Estas
diferencias que no cambian la tendencia, pueden observarse entre todos los países del
continente europeo, en comparación con los países anglosajones (particularmente, el
Reino Unido y Estados Unidos).
En España, en el período 1996-2002, los grupos familiares han aumentado su histórico
protagonismo pasando de controlar el 40% de las sociedades cotizadas al 52,7%. Una
explicación de este aumento puede ser el que estos grandes grupos familiares han
percibido la necesidad de acudir al mercado de capitales para financiarse, pero
cuidando de no perder el control de la empresa a través de la retención de la mayoría
de derechos de voto u otro tipo de «blindajes», aunque no sean los propietarios
mayoritarios. Por otro lado, las Administraciones Públicas, sobre todo después del
período de privatizaciones iniciado en la década de los noventa, han reducido su
presencia en las compañías del 11,3% al 1,8%. Los bancos con propiedad dispersa y
las cajas de ahorro también han disminuido su presencia, pasando del 24,4% al
18,2%8.
Estas diferencias tampoco parecen ser recientes sino que responden a una estructura de
propiedad empresarial arraigada en los países continentales y anglosajones.
El sistema anglosajón, no obstante, no está exento de críticas. Entre las principales se
encuentra la de que los inversores institucionales suelen comprometerse poco con la
empresa, pues su único objetivo es la rentabilidad al corto plazo. Si bien ello puede ser
así, también se debe tener en cuenta que este tipo de inversores requieren de mercados
muy eficientes, líquidos y con una buena calidad de información pública.
El sistema continental-europeo, en cambio, suele basarse en «relaciones estables»
entre sus principales accionistas, lo que puede otorgar mayor estabilidad a la empresa,
aunque ello no siempre sea así. De hecho, en este tipo de estructura, puede darse un
menor control de los accionistas sobre la gestión de la empresa, lo que puede llevar a
sus directivos y principales accionistas a mirar más por su propio beneficio que por el
de la mayoría de los accionistas. En una palabra, el problema del «contrato de
agencia», en este caso, se plantea entre accionistas minoritarios y accionistas
mayoritarios o de referencia.
II. Estados Unidos
«El dinero es el dinero, cualquiera que sean las manos en las que se encuentra.
Es el único poder que no se discute nunca».
(Alejandro Dumas hijo, 1824-1895. Novelista francés)
1. El gobierno de las empresas en Estados Unidos
Como hemos visto más arriba, el modelo americano de propiedad de las empresas se
caracteriza por su dispersión. Esto tiene sus ventajas y desventajas. Entre las primeras,
podemos destacar un mercado de capitales más activo, más participativo, más líquido
y, en consecuencia, un mercado de control de empresas más efectivo. No obstante,
esto también tiene sus deficiencias, puesto que el control se hace más difícil y más
costoso. Además, tampoco parece haberse demostrado que los inversores
institucionales, que ostentan la representación de la mayoría de los pequeños
accionistas, ejerzan su control de modo efectivo. Éstos suelen preocuparse más por la
rentabilidad a corto plazo de los valores en los que invierten que por la viabilidad de la
empresa. Además, si éstos tienen la mayoría del capital, se corre el riesgo de que se
terminen aliando con los «núcleos duros o de control» de la compañía en beneficio de
sus propios intereses, más que por el de los accionistas que representan.
En Alemania y Japón, al encontrarse más concentrada la propiedad de las empresas,
los mercados son menos líquidos y los accionistas mayoritarios pasan a tener un
protagonismo directo en la gestión de la empresa. Esto puede permitir una visión más
a largo plazo de la empresa que contribuye a su viabilidad, pero con una mayor
concentración de riesgos, lo que puede alejar a potenciales inversores. Así, los grupos
mayoritarios o «núcleos duros» se consolidan y el mercado se torna menos relevante
como mecanismo supervisor.
Los modelos de gobierno de empresas influyen también en el sistema legal, en la
medida que de ellos pueden surgir distintos tipos de conflictos entre los propietarios
(accionistas) y los directivos de la empresa. En los países como Estados Unidos, donde
la propiedad está muy dispersa, el Derecho societario procurará defender
primordialmente a los accionistas minoritarios, puesto que el control efectivo se
encuentra en manos de los directivos. En otras palabras, la responsabilidad de estos
últimos aumenta. En los países como Alemania, Japón y España, donde la propiedad
está más concentrada, la protección a los accionistas minoritarios suele ser menor y
más compleja de llevar a la práctica.
El modelo americano de propiedad y control empresarial ha sido criticado, sobre todo
en estos últimos años. De manera muy simple, podríamos decir que la mayoría de esas
críticas se sustenta en la característica principal del modelo anglosajón de empresa, la
extremada dependencia del mercado de capitales y su consecuente inestabilidad. De
modo muy sintético, siguiendo a Fanjul9, estas críticas se centran principalmente en
tres elementos:
1.1. La búsqueda de beneficios a corto plazo (visión «financiera») sacrificando
resultados a largo plazo
El argumento es el siguiente: los inversores institucionales tienen un conocimiento
limitado de la empresa y se fijan excesivamente en los beneficios a corto plazo, que
suelen ser los relevantes para los últimos ahorradores. Esto no casa, como ya hemos
visto, con una visión a largo plazo que busque fundamentalmente la viabilidad o
«sostenibilidad» de la empresa en el tiempo y que requiere inversiones específicas, que
se amortizan a lo largo del tiempo y cuyos resultados no sean inmediatos.
La debilidad que puede encontrarse en este tipo de argumentaciones es la falta de
definición del «corto» y el «largo» plazo. Por otro lado, so pretexto de buscar la
viabilidad la empresa a «largo plazo», se puede encubrir una relajación en la disciplina
fiscal (mayores deudas). Además, la experiencia más reciente parece demostrar que
este argumento pierde fundamento cuando, por ejemplo, se observan los mercados
ingleses y americanos, pues ha sido en estos mercados, precisamente, donde han
nacido las empresas de nuevas tecnologías que comenzaron siendo simplemente
«ideas» o «proyectos» de futuro (lo que demuestra también la importancia que el
derecho de la propiedad intelectual tiene para el crecimiento del mercado de capitales
y de la economía en general). Estos proyectos (que dieron lugar a las empresas de
nueva tecnología o «punto com») han movilizado grandes volúmenes de capital.
1.2. La separación entre gestores y propietarios
(propiedad y control)
Esta separación deriva de los ya comentados problemas de agencia, entre los que se
incluyen la posible realización de proyectos «faraónicos» fuera de una administración
seria, ordenada, realista y transparente. Ello sin mencionar las cuestiones éticas que
serían motivo de un análisis separado. Siguiendo a Hirschman, en estos casos, el
ejercicio de control por parte del accionista minoritario descontento con la gestión, se
torna más fácil y menos costoso a través de «la salida», en lugar del ejercicio del
derecho de voto (la «voz»), que la mayoría de las veces carecería de efecto y podría
perjudicar al mismo inversor por las posibles consecuencias negativas sobre el precio
de la acción en el mercado.
Como ya hemos dicho, el problema del control parece menos grave en el sistema
europeo, pues existe un grupo relativamente pequeño de accionistas, claramente
identificable, que se ocupa del control de los directivos y del gobierno eficiente de la
empresa. Pero puede ocurrir también que se produzca una suerte de «complicidad»
entre los ejecutivos y estos accionistas y estos últimos terminen por delegar
implícitamente sus funciones a través, por ejemplo, de un exceso de confianza en
aquéllos, otorgándoles una gran discrecionalidad. Por este motivo, el problema
consiste en hallar un adecuado sistema de incentivos que procure que los gestores de la
empresa actúen como si fueran sus propietarios y, luego, que los accionistas
supervisen de modo efectivo a los gestores.
1.3. El mercado de control corporativo
Hemos dicho también que en el modelo anglosajón, el mercado de control corporativo
(OPAS) constituye un mecanismo supervisor. Si la empresa no está bien gestionada,
existe una potencial amenaza de que «otros» la adquieran prometiendo una mejor
gestión en beneficio de sus accionistas.
Vinculado estrechamente a lo anterior, se encuentra el problema de los excesivos
costes de ejercer el control, lo que deja más discrecionalidad a los directivos que se
ven libres de una supervisión efectiva dando lugar así a posibles abusos. La
experiencia parece indicar (al menos en el modelo anglosajón) que la mayor parte de
estos costes se lo llevan las OPAS (take overs) que incluyen costes legales, bancarios
y otros. Estas operaciones también pueden provocar escisiones en las empresas o altos
costes laborales y grandes recortes de gastos, pero estas deficiencias no deben ser
exageradas ni extrapoladas, puesto que la mayoría de las OPAS son «amistosas» y no
conflictivas u hostiles (hostil take-overs).
La transparencia de las ofertas públicas de valores hechas por las empresas en los
Estados Unidos está regulada en la Securities Act de 1933 (Ley del Mercado de
Valores), la cual exige el archivo y el registro de la empresa ante el ente supervisor
(Securities and Exchange Comisión-SEC) y la publicación de los folletos informativos
que contienen una extensiva y minuciosa información sobre las empresas, su historia,
evolución financiera y otros aspectos. Similar información se requiere en los informes
periódicos (trimestrales y anuales) que todas las empresas cotizadas tienen la
obligación de publicar y enviar a la SEC.
La información excesivamente minuciosa y detallada que debe figurar en los folletos
informativos ha sido cuestionada a partir del «caso Enron» (hoy MCI) por su falta de
claridad y adecuación real (y no meramente formal) a los estándares contables. Aun
así, tal información parece haber sido beneficiosa para el mercado de capitales,
especialmente, para el correcto funcionamiento del mecanismo de formación de los
precios, principal indicador de su eficiencia.
La información de carácter contable debe cumplir con los Principios Contables
Generalmente Aceptados (GAAP, por sus siglas en inglés) y ser auditada por un
contable público independiente. El establecimiento de las normas GAAP ha sido
responsabilidad de la Financial Accounting Standards Board (FASB) y sus estándares
de auditoría responden a la Ley Sarbanes Oxley de 2002 (Sarbanes Oxley Act. 2002).
La responsabilidad de la Comisión de Supervisión de Contabilidad de las Compañías
Cotizadas («PCAOB»), en ambos casos, está sujeta a revisión de la SEC.
Las normas de transparencia referidas a la compra y venta privada de valores en el
mercado secundario de Estados Unidos parecen admitir más flexibilidad que las
exigidas en el momento de la emisión (mercado primario). Por la regla 10 b-5 se
prohíbe todo error u omisión «material» hecha con un conocimiento «aproximado»
por la parte involucrada en la transacción y que tiene el deber de informarla. Este
concepto amplio, de modo similar al principio de «debido cuidado» de los
administradores, admite diferentes interpretacio nes. Estrictamente hablando, no es una
revelación de información obligatoria, sino más bien una regla de comercio, salvo que
se realice por insiders (personas de dentro de la compañía que cuentan con
información confidencial o privilegiada), pues el insider trading es un delito en los
Estados Unidos.
2. La Ley Sarbanes-Oxley
El 30 de julio de 2002 entró en vigor la Ley Sarbanes-Oxley (Sarbanes Oxley Act) que
modificó en gran medida las normas que hasta entonces regían el funcionamiento de
las compañías cotizadas en Estados Unidos. Esta norma ha sido consecuencia de los
escándalos financieros desencadenados en aquel país a partir del «caso Enron» y tiene
como finalidad mejorar el gobierno corporativo de las empresas que cotizan en su
mercado. Entre las princ ipales medidas que la nueva ley adopta, podemos enumerar
las siguientes:
2.1. Auditores
— Se crea un nuevo órgano de supervisión de los auditores dependientes de la SEC
(Securities and Exchange Comisión). —Public Oversight Board— compuesto por
cinco miembros, los cuales no podrán provenir del sector (de la auditoría).
— Se prohíbe a los auditores prestar nueve tipos de servicios de consultoría, entre
ellos, la consultoría informática.
— Las firmas de auditoría deberán cambiar el socio encargado de cada cliente cada
cinco años.
2.2. Delitos financieros
— Se eleva la pena máxima para delitos en el mercado de valores hasta veinticinco
años.
— Se tipifica un nuevo delito castigado con hasta veinte años de cárcel por destruir,
fabricar o modificar documentos durante investigaciones federales, o por crear
«artificios» para estafar a los accionistas.
— Los presidentes ejecutivos (CEOs) o directores financieros que no certifiquen las
cuentas de sus compañías serán castigados con multas de hasta cinco millones de
dólares y hasta veinte años de cárcel.
— Toda documentación relativa a la auditoría de una compañía deberá guardarse al
menos durante cinco años. La destrucción de documentos se castigará con hasta diez
años de cárcel.
— La pena máxima por falsedad en docume nto se eleva hasta veinte años de cárcel y
por estafa a fondos de pensiones hasta diez años.
2.3. Responsabilidad de los directivos
— Los presidentes ejecutivos (CEOs) o directores financieros deberán certificar los
estados financieros y devolver las plus valías y bonus recibidos en caso de que hubiera
que rectificar las cuentas por estafa.
— Los directivos de la compañía no podrán vender acciones de la misma durante
determinados períodos y todas las personas con acceso a información privilegiada
deberán comunicar sus operaciones con valores en el plazo de dos días.
— Los directivos y consejeros no podrán recibir préstamos de sus propias compañías,
a menos que se trate de créditos al consumo otorgados en el curso normal del negocio.
— Las compañías deberán hacer público todo cambio significativo en su situación
financiera.
— Las empresas adoptarán un código ético para directores financieros.
— Las compañías deberán incluir en sus cuentas información sobre operaciones fuera
de balance.
Uno de los aspectos más controvertidos de esta norma, en opinión de la mayoría de los
expertos, parece ser el de su aplicación a empresas extranjeras que cotizan en el
mercado estadounidense. «Las leyes nacionales no pueden ser extraterritoriales». Una
salida razonable a este conflicto podría ser establecer un acuerdo entre las autoridades
norteamericanas y las del resto de los países (especialmente los de la UE). En el caso
europeo, la mayoría de los Estados consideran una injerencia de la SEC el que
imponga a las empresas extranjeras el modo de gobierno y cómo elaborar su
contabilidad.
La búsqueda de la transparencia y la independencia en la gestión son dos objetivos
comunes a todos los mercados. El problema, sin embargo, parece estar en la diferente
estructura de gobierno de las empresas. En este sentido, creemos que hay que hacer
una distinción. Es razonable que las empresas que quieren cotizar en un mercado fuera
del local, deban acogerse a las leyes del mercado extranjero en el cual quieren cotizar.
No creemos que ello constituya una aplicación extraterritorial de la ley, sino de la
aplicación de una ley que por su carácter de «orden público» (económico) debe ser
aplicable a todo aquel que desee instalarse (en este caso cotizar) en el mercado. Por
otro lado, en el supuesto de que se admita una legislación divergente, podría ocurrir
que se den situaciones de competencia desleal al permitir que empresas con exigencias
más laxas compitan con otras más rígidas. Pero estas consideraciones, que pueden ser
válidas para las normas contables no parecen serlo para los aspectos vinculados al
gobierno corporativo. Estos aspectos deben quedar en el ámbito de la autorregulación.
Desde la aprobación de la Ley Sarbanes-Oxley se han producido intensas reformas en
el seno de los Consejos de las compañías norteamericanas. Una encuesta realizada por
la consultora McKinsey10 revela que tanto consejeros como inversores institucionales
están de acuerdo con que dichas reformas eran necesarias, pero consideran que aún
hay mucho por hacer, especialmente, en cuatro áreas intrínsecamente relacionadas11:
1. La separación de los cargos de presidente ejecutivo de la compañía y presidente del
Consejo. Algunos máximos ejecutivos (Chief Executive Officers, CEOs) se resisten a
esta separación argumentando que el modelo «combinado» (unión de máximo
ejecutivo y presidente del Consejo) ha tenido éxito en los Estados Unidos y no hay
motivo para cambiarlo, lo que en parte es cierto, dado que la economía norteamericana
es la que más ha crecido en los últimos años y la que posee la economía más
competitiva. Separar ambos roles, argumentan, sería establecer dos centros de control,
lo que dificultaría el proceso de toma de decisiones. Además, encontrar un buen
presidente del Consejo es una tarea difícil y elegir a la persona inadecuada puede tener
consecuencias negativas e irreparables para la empresa.
2. Aumentar la independencia y la responsabilidad del Consejo. Ésta es otra de las
áreas donde el mercado de capitales norteamericano (NASDAQ, NYSE) ha acometido
importantes reformas por considerar que es un tema vital para incrementar la
confianza que los inversores han perdido en los mercados financieros. Al mismo
tiempo, la autoridad reguladora —SEC— está explorando nuevos caminos para
promover una auténtica «democracia de lo s accionistas» facilitando a éstos la elección
directamente de los miembros del Consejo.
3. La responsabilidad de los consejeros. Igualmente importante parece ser el aumento
de la responsabilidad de los consejeros. La encuesta revela que aproximadamente un
tercio de los consejeros considera que los otros consejeros no son los miembros
adecuados para integrar el Consejo. En este sentido, los cambios producidos en los
últimos dos años son notorios. De las 500 compañías que integran el índice Standard
& Poors, el porcentaje de los Consejos que han pasado a autoevaluarse han pasado del
37% en 2002 al 87% en 2003. Estas evaluaciones comprenden desde la composición
del Consejo hasta la duración y la calidad de sus reuniones. También han pasado a ser
materia común de evaluación los consejeros individualmente considerados, analizando
sus contribuciones al Consejo, su experiencia profesional, sus funciones y
participación en los comités, en su caso.
4. La reforma del sistema de remuneración a los ejecutivos para alinearlos más con la
creación de valor a largo plazo. Ésta es la tercera área que la encuesta ha identificado
como vital para mejorar el gobierno de las empresas y que se ha revelado como una de
las principales causas de los escándalos financieros desde el «caso Enron». La
combinación entre salario, bonus, beneficios y opciones sobre acciones ha contribuido
a separar o desdoblar la remuneración de los ejecutivos y los resultados de su actividad
directiva.
Otras conclusiones de la encuesta que merecen ser destacadas son las siguientes: un
alto porcentaje de consejeros (40%) y de inversores institucionales (83%) coincide en
que la Ley ha provocado un escaso impacto en las reformas necesarias para mejorar el
gobierno corporativo. No obstante, puede observarse cómo las diferencias de
porcentaje entre ambos grupos es notable (el doble). Lo mismo sucede con otra de las
conclusiones a las que llega la encuesta: que se necesitan reformas adicionales a la Ley
Sarbanes-Oxley para mejorar las prácticas de buen gobierno empresarial (consejeros =
22%, e inversores institucionales = 55%). La Ley Sarbanes-Oxley parece sólo haber
tenido un efecto coyuntural y reactivo más que sustancial y preventivo sobre las
prácticas de buen gobierno empresarial. Ambos grupos coinciden tambié n en que el
principal obstáculo a las reformas son los mismos máximos ejecutivos (Chief
Executive Officer-CEO) y los consejeros.
La motivación de los consejeros, el tiempo asignado a sus funciones, la falta de
independencia, la resistencia de los consejeros a ser controlados y la insuficiente
presión de los inversores y del regulador parecen estar entre las deficiencias más
importantes del gobierno corporativo estadounidense. La paradoja de esta observación
parece estar en que el elemento que menos pondera entre estas deficiencias es en el
que más se ha insistido en las reformas que, en materia de gobierno corporativo, se
han acometido en los últimos cuatro años: «la presión de los reguladores».
Las exigencias regulatorias establecidas en Estados Unidos han levantado muchas
críticas por parte de empresarios, consejeros, ejecutivos, banqueros y el ámbito
financiero en general por la onerosa carga que depositan sobre los directivos de las
empresas, el exceso de regulaciones y la amplitud de algunos de sus conceptos que
generan inseguridad y abren el camino a una gran discrecionalidad por parte del ente
regulador.
A pesar de estas críticas, algunas investigaciones empíricas han demostrado que la Ley
Sarbanex-Oxley y otras regulaciones de la SEC, promulgadas después de los
escándalos financieros, han tenido efectos positivos en el mercado de capitales
aumentando su liquidez y su profundidad, la confianza de los «creadores de mercados»
(market makers) y la de los inversores12.
En nuestra opinión, a pesar de la importancia de las conclusiones derivadas de la
encuesta, la cuestión que aún sigue pendiente y donde los gobiernos y los reguladores
deberían centralizar su atención, es en la participación más activa de los inversores,
tanto institucionales como individuales.
Una mejor protección legal de los derechos de los accionistas y unos adecuados
incentivos para que éstos hagan ejercicio de sus derechos, son los pasos que
consideramos necesarios para una auténtica reforma del gobierno corporativo.
III. Reino Unido
«No tengas miedo a la verdad, puede doler mucho, pero es un dolor sano»
(Fray Bartolomé de las Casas, 1480-1566. Religioso y escritor español)
1. El informe Cadbury
El Reino Unido es uno de los países con más experiencia en materia de gobierno
corporativo y sus antecedentes, evolución e informes son tomados como guías en la
mayoría de los países europeos.
En el año 1990 se formó un Comité propuesto por el gobierno británico presidido por
Sir Adrián Cadbury cuyo resultado ha sido el informe que hoy lleva su nombre y que
ha pasado a constituir el modelo de la mayoría de los códigos y guías de buen
gobierno corporativo en Europa. El primer borrador, sometido a consulta pública, se
presentó en mayo de 1992 y el informe definitivo el 1 de diciembre del mismo año.
En el momento de la constitución del Comité, el gobierno corporativo estaba en el
centro de las discusiones de la «City» londinense a raíz, principalmente, de las
abultadas retribuciones de los consejeros de algunas compañías como BCCI, Maxwell
y otras. Ello creó un clima de opinión favorable en el sentido de que era necesario
tomar algunas medidas en materia de transparencia e información del gobierno de las
empresas, pero siempre a sabiendas de que los mecanismos de gobierno corporativo,
aun los más perfeccionados, no pueden evitar el fraude que consejeros y
administradores sin escrúpulos y faltos de ética puedan cometer y que un intento de
regular podría tener efectos no deseados como los de impedir el funcionamiento
eficiente y competitivo de las empresas al intervenir en lo que deben ser aspectos
propios y privativos de las empresas.
Las dos principales virtudes del Informe Cadbury son, en primer término, que sus
resultados y conclusiones no son fruto de una reflexión meramente intelectual ni
producto de un trabajo estrictamente académico, sino que ha recogido las opiniones y
la experiencia de los protagonistas del mercado financiero, sus principales
involucrados. La otra es su carácter voluntario, no obligatorio. La Bolsa londinense
exige a las compañías que cotizan en su ámbito que, en caso de no cumplir, en todo o
en parte, con las normas del Código expliquen por qué no lo hacen. Esta explicación
da a los accionistas y posibles inversores la posibilidad de conocer la calidad del
gobierno de la compañía en la que han invertido o piensan invertir. No obstante, el
informe reconoce que si las empresas no cumplen voluntariamente con sus
recomendaciones, lo más probable es que deban fijarse estándares mínimos a fuerza de
regulaciones de carácter estatutario (leyes u otras normas de rango inferior), con el
consiguiente riesgo de que las compañías cumplan con la letra de la ley más que con
su espíritu.
Es importante destacar la insistencia que el Código hace de su carácter voluntario y del
convencimiento de que esta filosofía cumple mejor con el espíritu que ha movido a sus
redactores. Tal insistencia es comprensible desde una materia tan difícil de controlar y
medir como es el gobierno interno de las empresas en las que la línea divisoria entre lo
que deben ser normas de obligado cumplimiento, para la protección de los accionistas
y del mercado en su conjunto, y la necesaria libertad empresarial en el gobierno y
administración de las propias empresas, es muy sutil. Las consecuencias de esto último
son de casi imposible medición, mientras que las supuestas bondades de una ley de
cumplimiento obligatorio siempre son más fáciles de mostrar y defender, sobre todo
por el rédito político que ello puede tener para los gobiernos.
El informe Cadbury ha sido el punto de partida de posteriores reformas dentro del
mismo espíritu: el convencimiento de que una mayor claridad en las responsabilidades
de los consejeros, accionistas y auditores fortalecería la confianza en el sistema
corporativo de las empresas con sus consecuentes beneficios para el mercado
financiero y de capitales en general.
El Informe refleja las mejores prácticas de gobierno corporativo en el Reino Unido y,
por ello, constituye un punto básico de referencia en el cual se miran todas las
empresas, especialmente las cotizadas, y su eje central gira en torno al «Código de las
Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo» («The Code f Best Practice», en adelante,
«el Código») desarrollado para elevar el estándar de los comportamientos de los
consejeros de las empresas. El propósito del Informe es, por tanto, fortalecer la unidad
de los Consejos e incrementar su efectividad. Según la ley y el Derecho inglés, todos
los consejeros son responsables de la eficiente administración de los activos de las
empresas que dirigen (responsabilidad solidaria). Todos los consejeros, por tanto,
tengan o no responsabilidades ejecutivas, tienen un papel de supervisión y de control
sobre las actividades desarrolladas por la compañía, para que éstas sean correctas y
cumplan con su finalidad propia.
El sistema británico de gobierno corporativo se basa en la transparencia que ha venido
a ser el principio rector en esta materia en todos los países que, conscientes de la
importancia que el gobierno corporativo tiene para el buen funcionamiento del
mercado financiero, han adoptado las reformas necesarias para acomodarse a las
nuevas exigencias. El gran avance tecnológico y la consecuente internacionalización
de los mercados de capitales de la última década, es una de las principales causas de
estas nuevas exigencias.
1.1. El concepto de gobierno corporativo en el Informe
El Informe concibe al gobierno corporativo como el sistema por el cual las compañías
son dirigidas y controladas. Los Consejos de Administración son responsables del
gobierno de las compañías que dirigen. El papel de los accionistas es el de elegir
adecuadamente a los componentes del Consejo de Administración.
Desde un punto de vista estrictamente financiero, el gobierno corporativo es el camino
por el cual los consejeros de las compañías establecen la política financiera y
supervisan su implementación. Desde este punto de vista se puede comprender el
papel fundamental que juegan los auditores, pues son quienes dan a los accionistas una
visión y opinión externa, experta y objetiva sobre el estado de las cuentas de las
compañías.
1.2. Las Bases del Código de Mejores Prácticas
El Código se basa en tres principios: transparencia, integridad y responsabilidad. Estos
principios van indisolublemente unidos. La transparencia, dentro de los límites que
permite la competencia en el mercado, es la base de la confianza, esencial en el mundo
de los negocios y para el buen funcionamiento del mercado. Sin esta confianza no
podría existir el sector financiero y, en consecuencia, tampoco podría exis tir actividad
económica. La integridad implica principalmente dos cosas: negociaciones honestas e
íntegras. Esto requiere contar con toda la información necesaria acerca de los asuntos
que se negocian. Por último, los Consejos de Administración son responsables ante los
accionistas y deben hacer lo posible para que esta responsabilidad sea efectiva. Para
ello, deben procurar facilitar información oportuna y eficiente, en una palabra, deben
velar por la calidad de la información.
El argumento para adherirse al Código es doble: por un lado, el determinar claramente
las responsabilidades y los modos en que estas recomendaciones han sido asumidas,
contribuye a que los Consejos de Administración ganen el apoyo necesario para sus
estrategias y para un funcionamiento eficiente del mercado de capitales. En segundo
lugar, como ya hemos adelantado, si las compañías no elevan sus estándares de calidad
de gobierno a través del cumplimiento voluntario del Código, la regulación externa o
compulsiva tomará su lugar con el riesgo de las ineficiencias que este tipo de
regulación suele conllevar.
1.3. Algunas recomendaciones del Código
No es éste el lugar ni tampoco nuestra pretensión reproducir aquí el Código de Buenas
Prácticas que el Informe Cadbury elaboró13. No obstante, por la importancia que éste
ha tenido y aún tiene en la elaboración del resto de códigos, guías y orientaciones de
buenas prácticas que se han hecho en otros países, tanto en el continente europeo como
fuera de él, hemos considerado necesario reseñar al menos sus aspectos más
importantes.
La primera recomendación del Código es que las empresas cotizadas cumplan
voluntariamente con las prácticas que allí se establecen. La LSE exige algunas de estas
recomendaciones como obligaciones. Por ejemplo, requieren que los informes de las
empresas cotizadas deban ser revisados por los auditores antes de su publicación. Esta
revisión debe cubrir sólo aquellas partes de la declaración que guarden relación con las
previsiones del Código. Los auditores no deben ser requeridos para aportar
formalmente una conclusión satisfactoria de su revisión y si identifican un área de no
cumplimiento que no es correctamente informada, deben llamar la atención sobre tal
aspecto en su informe sobre la revisión de las cuentas de la compañía. En este sentido,
el Código recomienda que la comisión de auditoría de la compañía (Auditing Practices
Board) debe considerar el elaborar guías u orientaciones para saber cómo deben
conducirse los auditores en estas situaciones.
Fiel a su espíritu, el Código aclara que éste debe ser seguido por compañías e
individuos atendiendo a sus propias circunstancias particulares. Estos sujetos son
responsables de que sus acciones cumplan con el espíritu del Código. Elevar los
estándares de gobierno corporativo no puede hacerse sólo a través de normas. Si bien
un marco legal mínimo es importante para impulsar y sostener el buen gobierno de las
empresas, más importante aún es el modo en que estas normas se cumplen. La
responsabilidad de poner en práctica el Código recae principalmente en los Consejos
de Administración de las compañías cotizadas a quienes va dirigido. No obstante, su
cumplimiento es una responsabilidad de todos, consejeros y accionistas de las
empresas, así como de otros integrantes e instituciones de la sociedad civil donde las
compañías están ubicadas y de cuyo desarrollo dependen. Dentro de estas
instituciones, las financieras (bancos e Inversores Institucionales) ocupan un lugar
esencial, por ejemplo, cuidando que las empresas a las que financian o en las que
invierten cumplan con los estándares establecidos en el Código.
El Código reconoce que para las empresas de menor tamaño, en principio, el
cumplimiento de las recomendaciones puede ser difícil o costoso. En este caso
recomienda que estas compañías expliquen las razones de su incumplimiento. No
obstante, el Código insiste en los beneficios que producirá el cumplimiento de sus
normas, especialmente sobre los Consejos de Administración y, en particular, en lo
referente a los consejeros no ejecutivos.
El Código recomienda su constante actualización para lo que cuenta con el importante
aporte de las normas contables del Accounting Standard Board para ir identificando
las distintas prácticas contables y de administración de las compañías y su fiel reflejo
en sus estados financieros.
1.4. La efectividad de los Consejos
El Código destaca la importancia que un Consejo unido y bien gobernado tiene para
las compañías cotizadas. Ello requiere un liderazgo claro, incontrovertible y
responsable. Por eso, la figura del Chairman (presidente) es esencial. Los accionistas
tienen la responsabilidad de elegir apropiadamente a los miembros del Consejo y ver
que su composición sea equilibrada sin que una persona domine sobre el resto. Todos
los consejeros son igualmente responsables de la buena marcha de la compañía, pero
ciertos consejeros pueden tener responsabilidades particulares, como ejecutivos o no
ejecutivos y por las cuales deben responder ante el Consejo. No obstante, es el
Consejo en su conjunto el que debe cuidar que tales responsabilidades sean
efectivamente cumplidas, pues éste es la máxima autoridad ejecutiva de la compañía.
Los consejeros ejecutivos y no ejecutivos contribuyen en diferentes modos al
funcionamiento del Consejo. Los consejeros no ejecutivos tienen dos
responsabilidades particulares muy importantes y ninguna de ellas va en contra de la
unidad del Consejo. La primera es revisar las decisiones del Consejo y de los
consejeros ejecutivos. Deben cuidar que estos últimos sean prudentes en sus
decisiones y sus puntos de vista. Si el presidente del Consejo es también el consejero
delegado de la compañía, el Consejo debe buscar un consejero no ejecutivo que actúe
como vicepresidente (Chairman deputy) a quien dirigir sus preocupaciones acerca de
esa doble condición del presidente del Consejo y sus consecuencias para el buen
funcionamiento del Consejo. La segunda responsabilidad de los consejeros no
ejecutivos es asumir el liderazgo cuando se presenten potenciales conflictos de interés
(especialmente en situaciones como las fusiones, adquisiciones, OPAS, sucesión de
consejeros y otras donde esos conflictos suelen presentarse con mayor intensidad).
1.5. El presidente del Consejo (Chairman)
Como hemos adelantado, la figura del presidente del Consejo es crucial para su buen
funcionamiento. El presidente es el primer responsable de la buena marcha del
Consejo, del equilibrio de sus miembros, de asegurar que todos los aspectos relevantes
sean incluidos en el orden del día y de que todos los consejeros, ejecutivos y no
ejecutivos, sean capaces de ocuparse totalmente de sus responsabilidades.
Dada la importancia del presidente del Consejo y lo esencial de sus actividades, es
recomendable que éste sea una persona distinta de aquel que ejerce la presidencia
ejecutiva de la compañía. Si ambos roles se confunden en una sola persona, eso
implicaría una notable concentración de poder. Por ello, el Código recomienda
enfáticamente que ambas funciones, presidente del Consejo y consejero delegado, sean
ejercidas por distintas personas. Cuando esto no ocurra, es recomendable una fuerte
presencia de miembros independientes en el seno del Consejo.
1.6. Los consejeros no ejecutivos (Non- Executive Directors)
Los consejeros no ejecutivos tienen la importante función de dar un juicio
independiente sobre los asuntos estratégicos de la compañía, de su trabajo, sus
resultados, sus recursos, incluyendo los humanos, y sus estándares de conducta. El
Código recomienda que el número de los consejeros no ejecutivos de un Consejo sea
tal que sus opiniones tengan un peso relevante en las decisiones finales que se
adopten. Para cumplir con estas recomendaciones es aconsejable que todos los
Consejos tengan un mínimo de tres consejeros independientes y que cada uno de ellos
presida las tres comisiones que el mismo Código recomienda que tengan todos los
Consejos (una de nombramientos, otra de retribuciones y otra de auditoría).
Como hemos dicho anteriormente, la función más importante de los consejeros no
ejecutivos es la de aportar un juicio independiente. Para que esto sea real y efectivo se
requiere que no tengan otro vínculo con la compañía más que la retribución que
reciben por sus funciones. Deben ser independientes tanto de la administración, como
del resto de los negocios que haga la compañía de la que son consejeros. De todos
modos, es el propio Consejo quien, en circunstancias particulares, define si estas
condiciones se cumplen o no. Acerca de las remuneraciones, debe existir un equilibrio
entre el reconocimiento del valor aportado por el cons ejero no ejecutivo y la no
dependencia del consejero de esa remuneración. Un elemento que en este sentido ha
de tenerse muy en cuenta, aunque no el único, es el tiempo efectivo que el consejero
no ejecutivo dedica a su actividad como tal. Las opciones sobre acciones (stock
options), en cambio, no parecen ser un instrumento de remuneración muy apropiado,
al menos para esta clase de consejeros, así como tampoco el pago de pensiones.
Los consejeros no ejecutivos suelen carecer de la información y el conocimiento
necesario de los aspectos internos de la empresa en comparación con los consejeros
ejecutivos, pero tienen el mismo derecho a su acceso.
Finalmente, en lo que a los consejeros no ejecutivos se refiere, es muy importante
tener en cuenta su proceso de selección. Deben ser seleccionados con la misma
imparcialidad y pericia que los ejecutivos. También es muy recomendable que sus
mandatos sean limitados.
1.7. Asesoramiento profesional
Existen ocasiones en que los consejeros pueden requerir el consejo o asesoramiento de
profesionales (legales, financieros, etc.) para cumplir debidamente sus funciones. Para
ello deben poder consultar primero a los consejeros de la compañía. Si, no obstante,
estos consejos no parecen suficientes al consejero y considera necesario requerir el
consejo de un asesor independiente, el Código recomienda que ello se haga a expensas
de la compañía y mediante un procedimiento transparente y formal, por ejemplo,
mediante una Resolución del Consejo.
1.8. Formación de los consejeros
Dada la responsabilidad que recae sobre los consejeros de las compañías y el
incremento y la complejidad que esas responsabilidades suelen tener con el paso del
tiempo por la misma dinámica de la compañía y la necesidad de su constante
adecuación al entorno donde éste debe desarrollar su actividad, es necesario que los
consejeros cuenten con la preparación adecuada para cumplir más eficientemente sus
funciones. Para ello parece recomendable alguna formación interna o externa. Esa
formación parece más necesaria para los consejeros sin experiencia. Actualmente
existen bastantes Escuelas de Negocios y otras instituciones que se dedican a esta
tarea.
1.9. La estructura y los procedimientos de los Consejos
Un aspecto esencial para el buen funcionamiento de los Consejos es su estructura, en
concreto, la elección o designación de comisiones, tales como de auditoría,
remuneración y nombramientos. Un proceso claro y transparente en la elección y
designación de estas comisiones contribuye directamente al desarrollo eficaz,
transparente y eficiente del Consejo y, en consecuencia, a sus resultados. Otro
elemento de no menor importancia es el reconocimiento de su función financiera,
asignando la responsabilidad a un consejero que debe firmar en nombre del Consejo y
que debe tener acceso directo a la Comisión de Auditoría.
1.10. La posición del secretario de la compañía
El secretario de la compañía juega un papel fundamental asegurando la legalidad de
los procedimientos de toma de decisiones del Consejo. El presidente del Consejo, y
éste en su conjunto, deben consultar con el secretario cuáles son sus responsabilidades
concretas y cómo éstas deben ser asumidas y desarrolladas. Por ello, la designación
del secretario es una cuestión de suma importancia para el Consejo. Es recomendable
que el secretario de la compañía sea la principal fuente de consulta del presidente del
Consejo y procure la implementación del Código de Mejores Prácticas.
1.11. Las responsabilidades de los consejeros
Para que los accionistas tengan claro cuáles son los límites entre los deberes de los
consejeros y de los auditores, el Código recomienda que se incluya una breve
declaración de las responsabilidades de los consejeros sobre las cuentas de las
compañías en la memoria y en las cuentas anuales. En un apénd ice, el Código enumera
las responsabilidadaes en este sentido de los consejeros. La declaración de
responsabilidad de los consejeros debe estar seguida de la de los auditores y ambas
declaraciones deben ser complementarias.
1.12. Estándares de conducta
Es importante que los empleados de la compañía conozcan de antemano y con claridad
qué conductas se esperan de ellos (nótese que el encabezado de este apartado dice
«estándares», y no leyes, regulaciones u otro tipo de normas). Por ello parece
recomendable la adopción de códigos éticos o de conducta interna de la empresa (que
pueden también ser publicados y divulgados a los inversores).
1.13. Comisiones de nombramiento
Como hemos visto con anterioridad, los procedimientos para la elección de los
miembros del Consejo son de crucial importancia para su posterior funcionamiento,
especialmente en lo que a transparencia se refiere. La comsión de nombramientos tiene
la responsabilidad de proponer los candidatos que considere adecuados al Consejo,
sean consejeros ejecutivos o no ejecutivos. Esta comisión debería estar integrada por
una mayoría de consejeros no ejecutivos y ser presidida por un consejero no ejecutivo
o por el presidente del Consejo.
1.14. Los controles internos
Dada la responsabilidad que confiere la ley inglesa de sociedades a los consejeros de
las compañías de «mantener el informe adecuado de las cuentas...» se torna necesario
establecer niveles adecuados y eficientes de controles internos sobre los gestores
financieros, incluyendo los procedimientos para minimizar el riesgo de fraude. Existe,
así, un requerimiento implícito de los consejeros para asegurar que funcione un
apropiado sistema de control interno dentro de la compañía.
1.15. Las comisiones de auditoría
El Informe se encarga de destacar que en la Bolsa de Nueva York, desde 1978, las
compañías cotizadas tienen la obligación de contar con comisiones de auditoría
compuestos sólo por consejeros independientes. Ya en 1987 la America Treadway
Commission concluyó que los comités de auditoría tienen una función crítica
asegurando la integridad de los informes financieros de las compañías. En el momento
de redactar el Informe, dos tercios de las 250 compañías cotizadas más grandes del
Reino Unido tenían ya una comisión de auditoría.
El Informe recomienda que los comisiones de auditoría estén formadas, como mínimo,
por tres miembros y que tales miembros sean consejeros no ejecutivos y la mayoría de
éstos independientes. Estas comisiones deben mantener relaciones frecuentes con los
auditores externos y tener acceso directo a toda la información necesaria para
investigar acerca de los asuntos de su incumbencia. La función de los auditores
internos es complementaria pero diferente de la de los auditores externos. El informe
recomienda como buena práctica establecer funciones internas de auditoría que
permitan un control y la revisión regular de los principales controles y procedimientos.
1.16. La remuneración del Consejo
El informe reconoce el carácter controvertido del principio de transparencia sobre la
remuneración de los consejeros. No obstante, recomienda, además de hacer pública la
remuneración total del Consejo, hacer pública las remuneraciones del presidente y la
de los consejeros mejor remunerados, el desglose de sus remuneraciones y los
elementos relacionados con tales retribuciones, así como el criterio adoptado para su
establecimiento. Dentro de esta aclaración el Informe incluye la relativa a las opciones
sobre acciones (stock options), derechos preferentes sobre acciones y contribuciones a
través de planes de pensiones. Además, el Informe recomienda que los contratos
futuros no excedan de tres años sin la aprobación previa de los accionistas.
Para garantizar que se cumplan estas recomendaciones, el Informe considera una
buena práctica la constitución de comisiones de remuneraciones compuestas, principal
o totalmente, por consejeros no ejecutivos y presididos por uno de éstos. Esta
comisión tendría la importante función de asesorar y recomendar al Consejo en
materia de remuneración de sus consejeros. Los consejeros ejecutivos no deberían
participar en las decisiones sobre salarios.
1.17. El informe financiero
Éste parece ser uno de los puntos más críticos del Informe, dado por el riesgo de que
no se cumplan los principios de veracidad, imparcialidad y comprensibilidad que rigen
los estados financieros, problemas que las nuevas normas internacionales de
contabilidad (NIC) pretenden erradicar. Es importante recordar que la información
financiera es como la sangre que da vida al funcionamiento de todo el mercado y
especialmente al financiero. La información transparente, oportuna y veraz contribuye
a que el mercado sea más eficiente. Por ello, el informe hace hincapié en la
eliminación de todas las barreras que existan o puedan existir en el flujo de la
información.
El Informe recomienda la publicación de informes financieros periódicos (además de
los balances y la información anual), pues ello disminuirá la cantidad de otros métodos
informales de información. No obstante, reconoce que estos Informes implicarán unos
costes más altos para las compañías y, por ello, recomienda que se hagan sólo en la
medida en que grupos de accionistas no aprueben el modelo o la forma en que los
informes están siendo realizados por el Consejo de Administración. Estos informes
deberían ser auditados y discutidos por los auditores con las comisiones internas de
auditoría. En este sentido, la LSE y el ASB (Accounting Standard Board) deberían dar
y formular orientaciones o guías y aclarar lo más posible los principios contables.
1.18. La importancia de la auditoría
La segunda parte del Informe Cadbury se dedica a resaltar la importancia que la
auditoría tiene para generar la confianza en los mercados financieros en general y en
las empresas en particular. En este sentido, de acuerdo con su espíritu, hace una serie
de recomendaciones, muchas de las cuales ya han sido recogidas en las actuales
Normas Internacionales de Contabilidad (NIC). No nos corresponde a nosotros
analizar este cuerpo normativo. No obstante, atentos a la importancia y la incidencia
directa que este tema tiene sobre el gobierno corporativo, consideramos oportuno
resaltar algunos de sus aspectos más importantes.
Como hemos dicho anteriormente, el Informe considera que la cuestión central para
generar la confianza suficiente en los mercados es que los auditores cumplan objetiva
y claramente su trabajo cuidando que su relación con los administradores de la
empresa, necesaria para desarrollar su tarea, no afecte a su función pública de dar una
imagen fiel de la empresa a quienes son sus últimos destinatarios, es decir, a los
accionistas. Esto es importante repetirlo, pues no es infrecuente escuchar que la misión
de los auditores es preparar la declaración financiera de la empresa o asegurarse de
que las cuentas sean correctas. Éste es uno de los objetivos fundamentales que ha
tenido en cuenta la última reforma de las NIC, resaltar la importancia de los auditores
y el respeto al principio de «imagen fiel».
Otro aspecto que no podemos dejar de mencionar es el referido a los conflictos de
interés. El Informe recomienda la exclusividad del trabajo de los auditores y su
incompatibilidad para prestar otros servicios a la empresa. En esta línea, también
recomienda la rotación de los auditores. El Informe sugiere que los costes eventuales
del cambio de auditores, al incorporar unos nuevos que carecen de la experiencia y el
conocimiento que ya habían adquirido los antiguos, o al limitar la libertad de la
compañía para elegirlos, no sobrepasan los beneficios potenciales asociados a la
objetividad y la imparcialidad. Para ello, el Informe recomienda desarrollar una serie
de criterios para asegurar la efectividad de los informes financieros; guías u
orientaciones para las compañías que los consejeros deben seguir para redactar los
informes, así como guías u orientaciones para los auditores sobre los aspectos más
relevantes de los procedimientos a utilizar y la forma en que deben informar. Los
controles internos, ya mencionados con relación a la comisión de auditoría, son otro de
los elementos que el Informe destaca como relevantes.
1.19. La prevención del fraude
La primera responsabilidad, según el Informe, para la prevención del fraude y demás
actos ilegales es la responsabilidad fiduciaria de los Consejos de proteger los activos
de la empresa. La de los auditores, a su vez, es definida por las guías de auditoría
«como el correcto planeamiento, desarrollo y evaluación del trabajo de auditor, así
como el tener la capacidad para detectar errores materiales en las declaraciones
financieras». Uno de los mayores problemas de los auditores radica, precisamente, en
la posibilidad de no detectar los fraudes por la complejidad de los medios y las formas
a través de los que son cometidos. Otro problema se presenta cuando los auditores
sospechan que son los propios administradores los que están implicados en el fraude
sin tener la necesaria evidencia de ello. El Informe propone que los auditores tienen el
deber de denunciar el fraude a las autoridades competentes (normalmente éste es
denunciado a los administradores de las compañías).
En cuanto a otros actos ilegales distintos del fraude, muchos de los cuales están fuera
del alcance de la tarea de los auditores y de las declaraciones financieras, el Informe
considera que es responsabilidad de los Consejos de Administración establecer cuáles
han de ser los deberes legales para prevenir estos actos y buscar los medios para su
control.
En suma, el Informe llama la atención sobre las nuevas responsabilidades de los
auditores y sobre la necesidad de fortalecer su posición ante la sociedad en general y
ante las compañías en particular.
1.20. La responsabilidad de los Consejos hacia los accionistas
Hemos visto ya en este trabajo cómo la relación entre los accionistas, propietarios de
la empresa, y los administradores está en el centro de los problemas del gobierno
corporativo. Para mantener el equilibrio entre la gestión profesional y la propiedad se
han hecho muchas propuestas. Algunas van dirigidas a que los accionistas se
involucren más en la gestión y administración de la empresa, mediante la elección de
consejeros y auditores y la formación, a esos efectos, de comisiones de accionistas.
Otras apuntan a facilitar que los accionistas, individual o colectivamente, puedan
realizar propuestas en las Juntas Generales.
Respecto de las primeras, el Comité de expertos que realizó el Informe no encontró
evidencias de cómo podrían formarse y funcionar las «comisiones de accionistas», de
modo que representen legítimamente a todos los accionistas y que sean compatib les
con cambios constitutivos en la empresa. Otra cuestión es la relativa a facilitar a los
accionistas la posibilidad de realizar propuestas en la Junta General14.
Otro aspecto que el Informe destaca es que todas las medidas que se puedan adoptar
para que los accionistas participen más activamente en las Juntas Generales serán de
escaso o nulo resultado si éstos no asumen sus responsabilidades y continúan con la
práctica ya generalizada de delegar el voto en terceros profesionales (la mayoría de las
veces, bancos), sin exigir ningún control, o uno muy débil y poco efectivo. Desde la
óptica del Informe, tanto los accionistas como los consejeros deben considerar
prioritaria la efectividad de las Juntas Generales y su fortalecimiento (por ej:
incrementando las oportunidades de formular preguntas por parte de los accionistas, la
ampliación de las competencias de las Juntas sobre determinadas políticas de la
empresa, como la de remuneraciones, etc.).
1.21. Los inversores institucionales
La participación creciente que han tenido los inversores institucionales en la última
década ha obligado a replantearse el papel que éstos habían jugado hasta entonces en
las grandes compañías. Éstos han pasado a tener la mayoría de las acciones y no en
vano muchos ya hablan de una nueva clase de propiedad o de propietarios. Su
importancia debería conllevar responsabilidad y la transparencia de sus decisiones
frente a los inversores individuales que representan, particularmente, en el modo en
cómo ejercen su voto, lo que es primordial para un buen gobierno corporativo. Por
ello, el Informe alabó las conclusiones a las que había llegado el Comité de Inversores
Institucionales del Reino Unido sobre la responsabilidad de éstos y destacó tres
importantes conclusiones:
1. Los inversores institucionales deben procurar un contacto sistemático y regular con
los ejecutivos de la compañía en la cual han invertido para intercambiar información y
puntos de vista sobre la estrategia de la compañía, la composición de su Consejo y la
calidad de sus administradores.
2. Los inversores institucionales deben hacer un uso positivo de sus derechos de voto,
a menos que tengan razones para no hacerlo y deben registrar sus votos, allí donde sea
posible.
3. Los inversores institucionales deben tomar un activo interés en la composición de
los Consejos, con particular referencia a la concentración del poder de decisión que no
corresponda a derechos económicos y a la calidad, la experiencia y la independencia a
la hora de elegir los consejeros no ejecutivos.
1.22. La comunicación a los accionistas
En este sentido, un aspecto de crucial importancia, dado el poder alcanzado por los
inversores institucionales, es el relativo a la igualdad de los derechos de los
accionistas. Los Consejos de Administración tienen la responsabilidad fundamental de
asegurar que cualquier decisión, o hecho significativo, o declaración significativa para
la empresa sea hecha pública e igualmente accesible a todos los accionistas. Con
relación a los inversores institucionales, un aspecto importante es el de la información
privilegiada. Si esta clase de información es entregada por la compañía a los
inversores institucionales, sólo debe hacerse con la previa conformidad de los
accionistas, quienes, en consecuencia, no podrán hacer ningún tipo de transacción
hasta que tal información se haya hecho pública. Igualmente, si existe una relación a
largo plazo entre la compañía y los inversores institucionales, es importante que ésta lo
comunique a sus principales accionistas y que esta relación sea explicada y
comprensible para los accionistas en general.
2. El Código Combinado
El Código de gobierno corporativo reemplaza al Código Combinado publicado por el
Comité Hampbel en junio de 198815. Como explica en su prólogo, este Código deriva
de la revisión del papel y de la eficacia de los consejeros no ejecutivos realizado por el
Derek Higgs (informe Higgs) y del análisis del papel de los comités de auditoría
publicado en la Guía para los Comités de auditoría en el Código Combinado en enero
de 2003.
El sistema adoptado por el Código Combinado se muestra más flexible que los
Informes que le precedieron (Cadbury, 1992) y más aproximado a la
«autorregulación» sentando sólo unos principios mínimos extraídos de la experiencia y
la observación de la mayoría de las compañías cotizadas del Reino Unido. Tales
principios han sido incorporados como apéndice de las Reglas de las Compañías
Cotizadas. Estas reglas exigen que las compañías informen anualmente cómo son
aplicados tales principios y si no son aplicados deban explicar por qué (comply or
explain).
El Código Combinado sigue la línea iniciada por el informe Higgs, pues gira en torno
a las funciones de los consejeros independientes no ejecutivos definiendo a éstos como
«aquellos consejeros que no tienen ninguna relación y a los que ninguna circunstancia
puede afectar, o podría afectar, la independencia de su juicio»16. En este sentido, el
Código recomienda que al menos la mitad del Consejo de las compañías cotizadas esté
compuesto por esta clase de consejeros.
Otra recomendación importante es la separación entre las funciones del máximo
ejecutivo (CEO) y del presidente del Consejo. Tales medidas llevarán a la distinción
funcional entre los consejeros ejecutivos y sus controladores (consejeros no ejecutivos
encabezados por su presidente).
Todos los consejeros tienen la misma responsabilidad. En refererencia a los deberes
fiduciarios, la regla de la no existencia de conflictos (de interés) es estricta: cualquier
situación que pueda conducir a una ruptura de los deberes de buena fe es
automáticamente tratada como si tal ruptura hubiera ocurrido. De todos modos, existen
dificultades para trazar el límite entre las conductas materialmente dañosas o
perjudiciales para la compañía y aquellas que quedan bajo la discrecionalidad de la
compañía.
Para la aplicación de las reglas y principios enunciados, se aconseja que los derechos
de los accionistas estén claramente establecidos en los Estatutos Sociales,
flexibilizando los criterios para el ejercicio de sus derechos ante los tribunales, aunque
siempre sujeto al principio (de interpretación discrecional por la compañía y los
jueces) del «mejor interés de la compañía».
2.1. La composición del Consejo
El Código recomienda que al menos la mitad de los Consejos estén compuestos por
«consejeros independientes no ejecutivos» enumerando los criterios que incluyen la
definición de independencia, aunque hay que aclarar que esta lista de relaciones
constituyen lo que en el ámbito jurídico se llaman presunciones iuris tantum, es decir,
admiten prueba en contrario por parte de la compañía, explicando, en su caso, por qué
un consejero, aun manteniendo alguna relación de las enumeradas en la lista, debe
considerarse independiente. Ello guarda coherencia con la dificultad, reconocida por
los autores del Código, de la definición del término «independiente».
2.2. Definición de independencia
El Código da una definición amplia de lo que debe considerarse un consejero
independiente, dejando para los Consejos los detalles concretos. Fiel a su espíritu
anglosajón, el Código sigue la técnica, que avalamos, de definiciones amplias o
normas marco. Dice el Código: un consejero no ejecutivo es considerado
independiente cuando el Consejo determine que el consejero es independiente en
carácter y juicio y que no existen relaciones o circunstancias que afecten o puedan
afectar, el juicio de los consejeros (a continuación enumera una lista de esas
relaciones17).
El Código deja claro que las comisiones de nombramientos, auditoría y
remuneraciones deben estar constituidas en su mayoría por consejeros independientes.
Además, las comisiones de auditoría y de remuneraciones deben estar constituidas en
su «totalidad» por consejeros independientes, dados los problemas de conflictos de
interés que se han presentado en los últimos años.
En lo que a la composición del Consejo se refiere, cabe destacar que el modelo
seguido por el Reino Unido se desmarca del modelo alemán, y en cierto modo también
del francés, en cuanto a admitir la representación de los trabajadores. En este sentido,
en el Reino Unido sigue predominando el criterio de aumentar y fortalecer la libertad
de actuación («vis a vis» frente a los consejeros de la compañía) de los accionistas más
que restringirla a través de aumentar la representación de los trabajadores. Ello parece
traslucir el fracaso que ha tenido el modelo de «co- gestión» o «co-determinación»
alemán. Los resultados de la economía alemana de los últimos años y las reformas
introducidas por el gobierno socialdemócrata (Shroeder) parecen confirmar esta
hipótesis. El modelo británico, más flexible, otorga poder a los trabajadores vía
Consejos de trabajadores en las plantas (fábricas, instalaciones) pero no en el Consejo
de Administración
2.3. Controles internos y auditoría
El Código Combinado propone una supervisión de la situación financiera de las
empresas y del cumplimiento de normas de carácter amplio (en términos similares que
los establecidos por la Ley Sarbanes-Oxley de Estados Unidos). En este sentido, el
objetivo de las comisiones de auditoría es determinar el alcance y revisar los
resultados de la auditoría, sus costes, su efectividad y la independencia y objetividad
de los auditores. De nuevo aquí, a pesar de la amplitud de los términos y las
suspicacias y temores que ello pueda provocar, el criterio del Reino Unido es flexible,
tolerando que los auditores puedan mantener otro tipo de relaciones comerciales con
sus clientes, es decir, no prohíbe ni restringe la actividad de servicios que estos últimos
pueden ofrecer a sus clientes, aunque en tales casos la comisión de auditoría deberá
buscar un equilibrio entre la objetividad y el coste que tales servicios tienen. Una
innovación en esta materia la constituye el Análisis (o Revisión) de Operaciones y
Financiera (OFR, por sus siglas en inglés), que se enmarca dentro de las normas de
transparencia y bajo el principio tradicional y general de que los informes de auditoría
deben reflejar la «imagen fiel e imparcial» de la compañía. El OFR debe ser preparado
por las grandes compañías y debe contener información específica, no sólo del pasado
sino también de las expectativas de los resultados futuros y de las estrategias de
negocio. El OFR no requiere un segunda opinión del pleno del Consejo, éstos sólo
deberán comprobar si se siguieron los procedimientos apropiados.
El modelo monista o de Consejo único en el Reino Unido deja la administración y el
control de la misma en manos del mismo Consejo, investido de poderes universales18.
IV. El modelo alemán
«Cuanto menos se hable con los financieros mejor, y sobre todo yo»
(Manuel Azaña, 1880-1940. Presidente de la II República de España)
Las compañías alemanas han tenido tradicional, y legalmente, un Consejo de
Administración encargado de la dirección y gestión de la compañía, y un Consejo de
Supervisión, encargado del control y la supervisión, incluyendo la co-gestión o codeterminación (participación de los empleados).
El código de Gobierno alemán (Reifierungskommission Corporate Governance
Kodex) de 21 de mayo de 200319, siguiendo la tendencia internacional en la materia,
se inclina por un sistema de mayor autorregulación y el principio de «cumplir o
explicar» inglés y distingue claramente los distintos niveles de regulación (voluntaria
y obligatoria). Desafortunadamente, el Código no parece haber aprovechado esta
ocasión para revisar su sistema de co-gestión o co-participación (participación de los
trabajadores en el Consejo de Supervisión de la compañía), lo que, según algunos
expertos, puede ser la causa de su fallo20. A continuación, pasamos a exponer algunas
de las recomendaciones del Código.
1. El papel del Consejo de Supervisión
Ésta es la principal característica del modelo de gobierno corporativo alemán y el
frente de batalla de todas las reformas. El sistema dual es obligatorio para todas las
compañías cotizadas alemanas, independientemente de su tamaño. Mientras que la
principal responsabilidad del Consejo de Administración es la conducción de los
negocios, la del Consejo de Supervisión no es fácil de describir y he aquí uno de sus
mayores problemas. Legalmente, sus funciones son las de supervisión, nombramiento
y remoción de los miembros del Consejo de Administración. En la práctica, esta
supervisión recae sobre el cumplimiento de la ley y los estatutos de la compañía más
que en los deberes fiduciarios y de lealtad de los administradores. Ello deriva en un
control meramente «formal» y no en la supervisión real de las decisiones del Consejo
de Administración.
Otro aspecto que consideramos importante destacar es la responsabilidad objetiva, es
decir, independiente de la culpa o el dolo21.
2. La independencia del Consejo
Los miembros del Consejo de Supervisión no pueden formar parte del Consejo de
Administración al mismo tiempo. Más allá de esta incompatibilidad, tampoco un
consejero puede formar parte de más de diez Consejos al mismo tiempo. Pero estas
limitaciones no parecen ser suficientes para garantizar una efectiva independencia,
objetividad e imparcialidad del Consejo de Supervisión, puesto que, en la práctica,
éste se ve involucrado en cuestiones relacionadas con la dirección de la compañía y en
sus relaciones comerciales a causa de su misma función de supervisión. Además,
muchas compañías contratan como consejeros a anteriores miembros del Consejo de
Administración, dada su gran experienc ia y conocimiento de la empresa y los negocios
que ésta realiza.
Un buen ejemplo de lo dicho lo puede constituir el caso de los representantes de los
Bancos. Dado el sistema «bancarizado» existente en Alemania, los bancos suelen tener
una doble posición: como depositarios de los derechos de voto, tienen que ejercer los
mismos en interés de sus verdaderos titulares (los accionistas) y como prestamista
(acreedor) de la compañía, deben cuidar su relación crediticia. Ello plantea un serio
conflicto de interés. El conflicto se incrementa si, como suele ocurrir, el banco
participa en el capital accionarial de la compañía. El Deutsche Bank AG fue el primer
banco en afrontar este problema explícitamente en su Código de Gobierno Corporativo
(2001) estableciendo que los miembros del Consejo de Administración no pueden, en
principio, asumir la presidencia del Consejo de Supervisión de ninguna empresa no
perteneciente al grupo. Este principio parece apuntar a una disminución de poder de
los bancos alemanes en los Consejos de Supervisión de otras compañías22.
El Código Alemán de Gobierno Corporativo23, al igual que el de Reino Unido, Italia y
Francia, no provee una definición taxativa de consejero independiente. De hecho, la
cuestión relativa a los antiguos consejeros de la compañía y la posibilidad de que éstos
ocupen un asiento en el Consejo de Supervisión (de la misma compañía) es abordada
por el Código, a nivel de recomendación, en el sentido de que limita su número a dos y
a que éstos no ocupen la presidencia de la comisión de auditoría. En la búsqueda de la
independencia, el Código establece la incompatibilidad para los miembros del Consejo
de Administración o de Supervisión de formar parte de Consejos de compañías
competidoras.
Las participaciones accionariales «cruzadas» (en empresas del mismo grupo) por los
bancos alemanes han sido, y aún son hoy muy criticadas por los inversores
extranjeros. En este sentido, el Código recomienda a las compañías publicar, en el
informe anual, las «relaciones» comerciales o empresariales de los miembros del
Consejo de Supervisión pero, curiosamente, no menciona explícitamente las
participaciones cruzadas y sólo recomienda la revelación de información en el caso de
que existan conflictos de interés. Ello, a la luz de las crisis que han afectado la
confianza de los mercados en los últimos años no parece suficiente, sobre todo,
teniendo en cuenta que, quien define qué tipo de relaciones han de ser reveladas es el
mismo Consejo de Supervisión.
3. La co-determinación
Ésta es otra de las características del modelo alemán de gobierno corporativo, y quizá
su principal fuente de conflictos en la actualidad.
Las compañías con más de 2.000 trabajadores deben tener, como mínimo, la mitad de
su Consejo de Supervisión compuesto por representantes de los trabajadores. En las
grandes compañías, el número de representantes de los trabajadores suele rondar entre
10 y 20 representantes. La cuestión de la participación laboral en el gobierno de las
empresas alemanas tiene raíces históricas y culturales cuyo origen puede remontarse a
los problemas generados por las dos guerras mundiales24. Esto demuestra, una vez
más, la estrecha vinculación existente entre el gobierno corporativo y la historia,
cultura y tradición (no sólo legal, sino también política) de los países donde las
empresas tienen su sede (concepto amplio de GC).
Desde el punto de vista de la empresa, puede argumentarse que la co-determinación
parece cumplir una función de «alerta temprana», que permite anticipar los conflictos
laborales y prevenir huelgas y otras medidas de fuerza similares. Más aún, se podría
decir que tal sistema permite conectar los intereses de los trabajadores y de los
accionistas en el seno del Consejo manteniendo, o al menos procurando mantener, un
equilibrio de poderes.
Nosotros no compartimos esa visión. Nos parece que es confundir el buen gobierno de
la empresa con el buen gobierno de una nación, o, dicho de otra manera, confunde un
sistema político con un sistema económico. Una empresa no es un sistema
democrático de gobierno sino un eficiente sistema económico (aunque ambas cosas
puedan coincidir).
Una de las consecuencias que tiene el sistema de co-determinación (y el Consejo
«dual» en su conjunto) es que la proximidad de los llamados stakeholders con los
deberes de los consejeros no permite evaluar de manera precisa las decisiones de los
administradores. A ello hay que agregar otros problemas como la cualificación de los
trabajadores para integrar el Consejo de Supervisión o la división en el seno del mismo
entre los trabajadores y los consejeros que representan a los accionistas, lo que
dificulta su cooperación con el Consejo de Administración. A estos problemas, hay
que agregar uno no menor, como es el de que los negocios importantes (estratégicos)
no pasan por el Consejo de Supervisión, con lo cual éste suele carecer de la
información necesaria para ejercer sus funciones de forma apropiada. Esta carencia de
información parece haber sido uno de los mayores problemas del Consejo de
Supervisión en el pasado25.
4. Los controles internos
Las reformas recientes sobre gobierno corporativo tienden a fortalecer los controles
internos, como respuesta a los escándalos corporativos. En el caso alemán, esto se ha
traducido en recomendaciones para aumentar los poderes del Consejo de Supervisión.
No obstante, como señalamos en el apartado anterior, para que estos nuevos poderes
sean efectivos se requiere una buena, oportuna, completa y actualizada información.
Por ello, la estructura «dual» que gobierna las empresas alemanas y las limitaciones
legales que hacen que el Consejo de Supervisión no pueda involucrarse en los
negocios de la compañía ni obtener información directamente del Consejo de
Administración, hacen dudar de la efectividad que tales propuestas y recomendaciones
puedan tener.
El Código Alemán de Gobierno Corporativo recomienda que los auditores entreguen
una declaración jurada de independencia y se sometan a votación en la Junta General
de Accionistas. Según la ley alemana, un auditor que ha obtenido más del 30% de sus
ganancias totales exclusivamente de una compañía en los cinco años anteriores, no
reúne las condiciones para ser elegido como tal. Además, el informe de auditoría no
podrá ser firmado más que seis veces por la misma persona. La rotación obligatoria de
la firma auditora ha sido rechazada hasta el momento.
Los auditores externos son elegidos por la Junta General y son así un instrumento de
control para los accionistas, pero el papel del auditor como «socio» del Consejo de
Supervisión ha sido también fortalecido en varias ocasiones. Así, la reforma de
199826, establece que es el Consejo de Supervisión el que firma el contrato de
auditoría, poniendo las bases para un mayor flujo de información pero también de
mayores poderes al auditor (por ejemplo: en materia de control de riesgos).
V. Modelo anglosajón versus Modelo alemán
«Pienso que el capitalismo, sabiamente dirigido, puede ser probablemente más
eficiente para cumplir los fines económicos que cualquier otro sistema alternativo
que tengamos a la vista pero, en varios aspectos, es extremadamente objetable»
(John Maynard Keynes, 1883-1946. Economista inglés)
El GC en el Reino Unido y en países anglosajones, en general, reúne características
diferenciales respecto al de los países del continente europeo, por ejemplo Alemania.
Mientras que en el 90% de las compañías cotizadas en la Bolsa londinense (London
Stock Exchange) el control está en manos de accionistas que reúnen, como máximo, el
25% de las acciones (o los derechos de votos), en Alemania, los accionistas de control
del 85% de las empresas cotizadas, reúnen como mínimo ese porcentaje (25%) o más.
En cuanto a la naturaleza de la propiedad, en el caso alemán, ésta se caracteriza por
relaciones entre los accionistas de control o el control familiar27, mientras que en el
caso del Reino Unido la propiedad de los inversores institucionales es predominante.
El grado de competencia al que se enfrentan las compañías en ambos países también
difiere. Mientras que la media de vida de una sociedad cotizada británica es de doce
años, en Alemania, es de cincuenta años.
Estas diferencias revelan que el coste relativo de mantener largos controles también
difiere en ambos países. En los países con una deficiente protección de los derechos de
los accionistas (Europa Continental), éstos deben proteger sus derechos tomando
posiciones de control, mientras que allí, donde sus derechos son mejor protegidos
como en el Reino Unido (a través de distintas regulaciones y normas sobre
transparencia, información, acciones legales, diferentes clases de acciones de la
compañía, deberes fiduciarios, composición de los Consejos de Administración —a
través de la inclusión de consejeros independientes, por ejemplo— de las compañías,
OPAS obligatorias y otras medidas...), en cambio, no sería necesario tener grandes
participaciones accionariales.
También parecen existir sustanciales diferencias entre las adquisiciones de empresas
(OPAS) con accionistas concentrados y aquellas que hacen las compañías con un
accionariado muy disperso o más abierto. En el caso del Reino Unido, es más probable
que una empresa sea adquirida por una compañía de estas últimas características
(accionariado disperso) cuando la compañía «objetivo» de la compra (target) es
grande, rentable y de rápido crecimiento. Las fuentes consultadas también revelan que
un alto crecimiento conduce a una propiedad más difusa en el Reino Unido.
Por nuestra parte, y en lo que al gobierno corporativo estrictamente se refiere, creemos
que las diferentes estructuras accionariales en el Reino Unido y países anglosajones en
general y en Alemania y en el resto de los países continentales europeos, justifican que
las empresas «diseñen» sus modelos de gobierno corporativo o, más concretamente,
sus Consejos de Administración en función de sus singulares y peculiares
características (tamaño, sector económico, entorno competitivo, cultura, tradición, y
otros...) y nos hacen sospechar de los «modelos o códigos únicos» de buen gobierno
empresarial. Ello no obsta a que tales códigos puedan contener recomendacio nes muy
generales recogidas como fruto de la experiencia de las empresas más antiguas y
exitosas en su gestión y de los sistemas financieros más desarrollados. Aun así,
dudamos de algunas recomendaciones que hoy ya se dan como acreditadas por la
experiencia. En nuestra opinión, muchas de ellas, especialmente promovidas a partir
del «caso Enron» y otros escándalos financieros, forman parte de lo que se ha dado en
llamar lo «políticamente correcto» y que contribuyen a mantener una buena imagen
más que de prácticas suficientemente demostradas como indicativas de buena gestión
(«buenas prácticas»).
1. Algunas conclusiones
De los estudios empíricos realizados28 pueden obtenerse algunas conclusiones:
La primera razón que tienen los accionistas para sostener grandes paquetes
accionariales (posiciones de control) en las empresas alemanas, además de la lógica de
ganar dinero, parece encontrarse en el sistema legal, más concretamente, en el grado
de protección de los accionistas minoritarios.
El estudio detallado de las regulaciones existentes en Alemania en comparación con
las existentes en el Reino Unido (paradigma del sistema anglosajón) muestra que los
derechos de los accionistas minoritarios, la transparencia informativa, y los códigos y
normas sobre OPAS, están mejor protegidos en este último país. La práctica general
de las votaciones en las Juntas Generales, la composición de los Consejos de
Administración y los deberes fiduciarios de éstos refuerza esta conclusión.
Como consecuencia de todo ello, el control es más valorado por los accionistas
germanos sea para evitar la expropiación de sus inversiones o para obtener mayores
«beneficios privados» (no pecuniarios o producto de la revalorización de las acciones
en el mercado). Además, mantener grandes posiciones de control es menos costoso en
Alemania que en el Reino Unido porque las «estructuras piramidales», la posibilidad
de emitir acciones sin derecho a voto y la de nominar representantes en el Consejo
aseguran que el control puede ser mantenido con un costo relativamente bajo
(inversión proporcionalmente pequeña de capital).
Pero sin bien estos factores (entorno legal) permiten predecir la mayor concentración
de control en un país respecto del otro, no nos explican cómo nace o cómo se
desarrolla esa mayor concentración a lo largo de la vida de la compañía. Para ello es
necesario hacer un análisis relativo a las condiciones económicas en ambos países,
concentrado en las compañías cotizadas (el cual excedería los límites de este trabajo).
El estudio más arriba citado ha investigado esas condiciones y permite ver que el
promedio de los accionistas iniciales en las empresas alemanas poseen intereses
mucho más grandes que sus pares inglesas pero, al mismo tiempo, pierden la mayoría
de su control en sólo seis años después de haber salido a cotización. En contraste, en
las compañías cotizadas inglesas la mayoría de control se pierde a los dos años
después de haber salido a cotización.
Las características corporativas conducen a diferencias en la evolución del control de
las compañías. El tamaño de las empresas es un factor determinante de la
concentración en el control de las empresas en el Reino Unido, pero no en Alemania.
Las grandes compañías inglesas evolucionan hacia un accionariado más disperso,
mientras que en Alemania los nuevos accionistas mantienen intereses de votación
significativamente más grandes. La razón de ello, según las investigaciones realizadas,
puede ser que las normas tendentes a proteger el bienestar de los accionistas son
vinculantes en el Reino Unido, mientras que en Alemania, el mayor bienestar de los
accionistas minoritarios se ve obstruido o eludido mediante el uso de estructuras
piramidales. Por otro lado, la antigüedad de las empresas tiene una relación inversa
respecto del control de la compañía. Los accionistas originarios de una empresa
alemana antigua tienden a retener un poder de voto menor de aquéllas de igual
antigüedad en el Reino Unido.
VI. Las últimas reformas en Francia e Italia
Las últimas reformas relacionadas con el gobierno corporativo en Francia e Italia
parecen confirmar la tesis de este trabajo a favor de la autorregulación, pues éstas
darán una mayor flexibilidad a sus normas y principios. Al mismo tiempo, se constata
la existencia de una opinión casi unánime acerca de la conveniencia de la separación
entre el control y la gestión, no a través de un modelo de Consejo dual (como el
alemán), sino a través de la separación de los cargos de primer ejecutivo y presidente
del Consejo. Pasamos a continuación a referirnos a las últimas reformas en cada uno
de estos países en relación al gobierno corporativo.
1. Francia
La opción entre el sistema unitario o monista (Consejo único) y el sistema dual
(Consejo de Supervisión) existe en Francia desde el año 1966, aunque la utilización
del sistema dual es infrecuente. Sólo aproximadamente entre el 2 y el 3% de las
compañías cotizadas han optado por este último sistema. Constituyen el 20% de las
compañías que forman el índice CAC 40, la mayoría de las cuales tienen dimensión
internacional29.
La Ley de Nuevas Regulaciones Económicas (Nouvelles Regulations Economiques.
NRE) aprobada en 2001 ofrece a las compañías cotizadas francesas una «tercera
opción» para la organización del Consejo. Se trata de adoptar una estructura monista
(Consejo único), pero anulando la concentración de poder del Presidente Consejero
General (PDG) que además asumía el cargo de primer ejecutivo y presidente de la
Sociedad. La idea es la que señalamos antes como tendencia en la mayoría de las
reformas de GC, la separación del papel de primer ejecutivo y presidente del Consejo
de Administración. Sin duda, ésta parece ser la lección que ha dejado el caso Enron. A
pesar de la influencia de la ley de 2001, la influencia del PDG sobre la dirección de la
empresa, incluyendo el Consejo (convocatoria de las reuniones, de la agenda e incluso
presidiendo algunas de sus comisiones), suele ser predominante en Francia.
Las últimas reformas en materia de GC realizadas en Francia se plasman en Los
Principios de Gobierno Corporativo de octubre de 2003, resultado de un trabajo
conjunto de la Asociación de Compañías Francesas del Sector Privado (AFEP, por sus
siglas en francés) y la Confederación de Negocios de Francia (MEDEF), dirigidos por
Daniel Bouton (informe Bouton)30. Tales reformas continúan la línea trazada por las
reformas inglesas y alemanas en cuanto exigen que se especifiquen las inversiones que
requieran la previa aprobación del Consejo. El Código también enfatiza que las
competencias y la experiencia de los consejeros debe ser considerada individualmente,
además de su independencia y adopta para esta última una definición similar a la
adoptada por el Código Combinado inglés, enumerando una lista de conductas
incompatibles con el carácter independiente de los consejeros. En este punto, es
interesante resaltar que dentro de esta lista incluye a los representantes de los bancos
con los cuales la compañía mantiene relaciones. El Código francés también se refiere a
la presencia de independientes en los Consejos (entre un tercio y la mitad) y en las
comisiones de retribuciones y auditoría, aunque la exigencia es menor que en el
«Codigo Combinado» británico. Para la comisión de auditoría, la proporción es de uno
a dos tercios de consejeros independientes en lugar de la totalidad como recomienda el
Código inglés y para la comisión de retribuciones sólo la mayoría. El Código inglés
también aquí exige la totalidad de independientes. Con relación a la auditoría externa,
el Código recomienda reuniones de los consejeros independientes con los auditores
externos sin la presencia de los ejecutivos.
Finalmente, en cuanto a la representación laboral, el Código aconseja la presencia de
al menos dos miembros en representación de los trabajadores, con carácter consultivo,
en las reuniones del Consejo de Administración (en las compañías con estructuras
duales de Consejo, éstos deben estar presentes en el Consejo de Supervisión). Más allá
de esta recomendación, las compañías cotizadas francesas están obligadas a nombrar
como consejeros hasta tres representantes de los empleados si el total de participación
de éstos en el capital de la compañía excede el 3%.
2. Italia
El Testo Único de 199831 introdujo normas específicas para las compañías cotizadas.
En lo que al gobierno corporativo se refiere, estas normas siguen el modelo dual
tradicional italiano: un Consejo de Administración (Consiglio di Administrazione) y
un segundo Consejo «el colegio sindical» (Collegio Sindacale) con funciones de
auditoría interna, aspecto este último, que lo distingue del Consejo Supervisor alemán.
No obstante, la innovación hecha por el Testo Único de extender las tareas del
Collegio Sindicale a tareas de supervisión del cumplimiento de las normas y los
estatutos, de la estructura organizacional, y del sistema de contabilidad, parecen ir
asemejándolo cada vez más al modelo germano, aunque el Collegio Sindícale carece
de las facultades respecto a la dirección estratégica de los negocios que posee el
Consejo Supervisor alemán.
Otra de las novedades del Testo Único es el establecer la obligación de que la auditoría
de las compañías se realice por auditores externos, distinguiendo claramente entre la
auditoría externa e interna. El Collegio Sindicale realiza las funciones de auditoría
interna y, a diferencia del Consejo Supervisor alemán, los «síndicos» son contables
titulados. Otra diferencia que distingue al sistema italiano y al alemán es el derecho del
síndico de dar órdenes a los empleados.
En relación a la independencia de los consejeros, el Código establece la
incompatiblidad de ser miembro del Consiglio de Administrazione y del Collegio
Sindicale al mismo tiempo. Tampoco los empleados pueden formar parte del Collegio
Sindicale. El Código de Conducta (Codici di Autodisciplina) elaborado por la Bolsa
italiana recomienda una «adecuada proporción de consejeros no ejecutivos». El
número de éstos queda a discreción de cada compañía, particularmente, atendiendo a
su estructura de propiedad. En este sentido, el sistema italiano parece aún más flexible
que el del Reino Unido y más respetuoso con la autorregulación. En cuanto a qué debe
entenderse por consejero independiente, el modelo italiano es bastante similar al inglés
y al francés en cuanto que enumera una lista de relaciones y actos que hacen presumir
que un consejero no es independiente. También a semejanza de éstos, el Código
recomienda una comisión de control (o de auditoría) con el objetivo principal de
aconsejar y proponer medidas para la mejor administración de los riesgos. Esta
comisión deberá estar integrada por consejeros no ejecutivos, la mayoría de los cuales
deberán ser independientes32.
En enero de 2003, entró en vigor un decreto que reforma la estructura de control
interno en las empresas cotizadas italianas33. Desde enero de 2004, la compañías
tienen la opción de elegir entre tres diferentes modelos de GC: el módulo tradicional
italiano (que se adopta por defecto), una estructura dual siguiendo el modelo alemán,
con un Consejo de Administración (Consiglio di Gestione) y otro de Supervisión
(Consiglio de Sorveglianza) y una última opción que es la de un Consejo único
(sistema monista, anglosajón) con un único Consejo de Administración compuesto,
como mínimo, por un tercio de consejeros independientes y con un comité de control
(Comitato per il Controllo sulla gestione) compuesto exclusivamente por consejeros
independientes.
VII. Algunas conclusiones provisionales sobre los distintos modelos de GC
El análisis de las últimas reformas realizadas en materia de GC por países de la UE,
sugiere que, en contra de lo que muchos han proclamado, proclaman y piensan,
especialmente a partir del escándalo corporativo de Enron y otros que le siguieron, el
sistema basado en la autorregulación no ha fracasado sino que ha cobrado una nueva
vitalidad. Es más, las empresas parecen haber tomado una mayor conciencia de la
importancia del GC y la autorregulación.
La conclusión que podemos extraer de estos análisis es que no existe un modelo de
GC superior a otro, sino que lo importante es que cada compañía tenga la habilidad de
diseñar su propio sistema de gobierno de acuerdo con su estructura de capital y la
tradición cultural e historia económica del país de origen (concepto amplio de GC).
Como denominador común cabe mencionar la conveniencia de separar claramente la
administración y dirección de la compañía de su control, sea a través de una estructura
dual del Consejo, o bien a través de la separación de esas funciones en el seno del
Consejo (consejero ejecutivo y presidente del Consejo). Se trata de evitar la
concentración de poder, uno de los aspectos que parecen haber sido más determinantes
en los escándalos corporativos de la última década. A ello se debe sumar el
fortalecimiento de los mecanismos de control interno y externo, por ej., evitando los
blindajes y otros obstáculos que desincentivan las Ofertas Públicas de Adquisición.
Finalmente, pero no por ello menos importante, la experiencia parece indicar la no
conveniencia de la representación de los trabajadores en el Consejo de Administración
(sistema alemán de cogestión), lo que no debe confundirse con la no consideración de
sus intereses en la gestión de la compañía34.
VIII. La Unión Europea (UE)
«Hay dos maneras seguras de llegar al desastre,
una, pedir lo imposible, otra, retrasar lo inevitable»
(Francesc Cambó, 1876-1947. Político catalán)
1. El estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE)
El Reglamento (CE) n.º 2157/2001 de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el
estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) deja libertad a los Estados miembros
para adoptar el sistema monista o dual de gobierno corporativo35.
El Reglamento establece que todo Estado miembro podrá establecer que el responsable
de la administración sea uno o más consejeros delegados y que el miembro o los
miembros del órgano de dirección serán nombrados y cesados por el órgano de
control. El Reglamento prohíbe el ejercicio simultáneo de la función de miembro del
órgano de dirección y del órgano de control de la misma SE. No obstante, el órgano de
vigilancia podrá, en caso de vacante, designar a uno de sus miembros para ejercer las
funciones de dirección.
El Reglamento también admite el sistema monista de gobierno de la SE. En este caso,
el órgano de administración será el encargado de la gestión y el control, para lo cual
deberá reunir toda la información necesaria. Esta función pueden realizarla uno o más
consejeros delegados, según lo que establezca cada Estado miembro, pero las
condiciones deben ser iguales para todas las sociedades anónimas con domicilio en su
territorio. Este órgano deberá constar de un mínimo de tres miembros36.
El Reglamento establece normas comunes para ambos sistemas, el dual y el monista.
En este sentido, fija un período máximo de seis años para los miembros del/los
órgano/s de administración y gobierno, establece que éstos pueden ser reelectos; fija
también las condiciones requeridas (de acuerdo a las normas de cada Estado miembro)
y el tipo de operaciones para los que se requerirá autorización (del órgano de control
en el sistema dual y de una decisión expresa del órgano de administración en el
sistema monista). Las Sociedades u otras entidades jurídicas deberán designar a un
representante para el ejercicio de las funciones en el órgano de que se trate.
2. El informe Winter
El grupo de expertos de alto nivel en Derecho societario, presidido por el profesor Jaap
Winter, fue constituido a iniciativa de la Comisión Europea en septiembre de 2001 a
efectos de emitir una serie de recomendaciones en asuntos relacionados, en primer
lugar, con las normas europeas sobre ofertas públicas de adquisición (OPAS) y
también sobre los puntos clave para una modernización del Derecho de sociedades en
la UE.
El informe tiene la virtud de pronunciarse sobre principios generales, con gran
flexibilidad pero sin omitir recomendaciones concretas de aplicación práctica a las
compañías europeas. Ello da al informe un carácter realista y actual. El informe se
estructura en dos partes: una de temas generales y otra relativa al gobierno
corporativo. Pasamos a continuación a referirnos a cada una de estas partes.
2.1. Temas ge nerales
A) Armonización y competencia
El eje del Informe gira sobre la necesidad de una mayor armonización legislativa que
proteja a los Estados miembros y a terceros. En este sentido, se adoptan una serie de
medidas que establecen una protección legal equivalente a todos los EM de la UE. El
informe además destaca que la eficiencia y la competitividad de las empresas deben
constituir el objetivo primordial del Derecho de sociedades. He aquí un primer punto
que deseamos resaltar. La finalidad del Derecho de sociedades europeo ha de ser la
eficiencia y la competitividad de las empresas. Esto será importante a la hora de
interpretar las normas comunitarias y las legislaciones nacionales que las adapten.
B) Transparencia
El Informe resalta la importancia de la transparencia informativa como el mejor medio
para una adecuada armonización legislativa que evite incurrir en normas demasiado
rígidas. En este sentido, el Informe recomienda una legislación de «segundo orden» o
legislación «blanda» que sea lo suficienteme nte flexible para adaptarse a las
cambiantes circunstancias del Derecho de sociedades (recomendaciones en lugar de
Directivas). En una clara definición el Informe dice que «la información y la
transparencia se encuentran en la intersección entre el Derecho societario y la
regulación del mercado de valores y que la transparencia se encuentra particularmente
en el área del gobierno corporativo».
En resumen, se resalta que el gobierno corporativo es un elemento más, importante por
cierto, pero no el único, dentro de un espectro más amplio que es el Derecho
societario, en el cual debe enmarcarse. Cualquier reforma seria debería tener muy en
cuenta esta cuestión.
C) Clasificación de sociedades
Se introduce un salto cualitativo en lo referente a la clasificación de las sociedades.
Tradicionalmente, éstas se clasificaban entre públicas y privadas. El Grupo de
Expertos considera que esta clasificación ya no se adecua a la realidad y prefiere
hablar de tres tipos diferentes de compañías: listed companies (empresas que cotizan
en la Bolsa); open companies (empresas cuyas acciones pueden transferirse libremente
pero fuera de los mercados organizados de capitales) y closed companies (empresas
cuyas acciones no pueden transferirse libremente).
Las características de cada compañía incidirá sobre la regulación a aplicar a cada una.
Además de sus implicancias regulatorias, ya de por sí muy importantes, considero que
esta nueva clasificación de las sociedades mercantiles tiene otra implicación
significativa: la de superar la tradicional división entre lo público y lo privado y
reconocer, implícitamente, que lo «público» no es sinónimo de «estatal» y que el
sector privado, o la sociedad civil, está cada vez más implicada en asuntos de «interés
público» (matización que los norteamericanos hacen al distinguir entre public interest
y governmental interest). En una palabra, actualmente, «lo público» ya no es sinónimo
de Estado o entidad estatal sino que concierne a toda la sociedad.
D) Principios vs. reglas
Otra observación importante destacada por el Informe es la conveniencia de adoptar
principios antes que reglas. La diferencia entre ambos es cualitativa, pues los primeros
admiten una interpretación más flexible que los segundos, tema crucial en un área tan
dinámica como la de las empresas (Derecho económico) Pero la adopción de
principios, aunque no reconocido en el informe, confiere a los entes reguladores una
mayor importancia. Por ello la profesionalización y la independencia de los entes
reguladores es fundamental.
En el debate de los «principios vs. reglas», se encuentran también las empresas
norteamericanas con la reforma de la Financial Accounting Standards Board (FASB) y
su reciente acuerdo con la UE para acercarse a los Principios de la International
Accounting Standards Board (IASB).
E) Impacto de la tecnología
Desde el punto de vista de la igualdad del derecho de los accionistas el impacto de la
tecnología es crucial, pues los actuales medios informáticos y telemáticos les permiten
votar desde cualquier sitio, sin necesidad de asistir a la Junta General ni delegar su
voto. En cuanto a la transparencia, la tecnología es fundamental, pues permite a las
compañías mantener la información relevante con el acceso del público a sus páginas
web.
En este punto me permito hacer un paréntesis para destacar el relevante papel que
pueden jugar las instituciones privadas como proveedores de información. El informe
habla de registros públicos, lo cual es bueno y quizá necesario dada la necesidad de un
mínimo de transparencia informativa para que las reglas del mercado funcionen
adecuadamente y no existan abusos ni competencia desleal. Pero junto a estos
registros públicos deben existir instituciones privadas, cuyo objeto sea poner a
disposición del público en tiempo real (asesoramiento incluido) la «información
relevante» de las compañías cotizadas, cosa que difícilmente puede hacer con
eficiencia una entidad estatal. El Estado debe delegar cada vez más funciones que
hasta ahora venía ejerciendo bajo el argumento del «interés público» y pasar a
concentrarse en sus funciones esenciales (seguridad, salud y sanidad). Por ello, debería
delegar esta tarea de «registro público» en entidades privadas, manteniendo sobre ellas
la debida y adecuada supervisión37.
Una observación final sobre este punto es la relativa a la información a suministrar: la
información relevante38.
F) Recomendaciones
Considerando las observaciones anteriores, el Grupo de expertos recomienda:
— Adoptar todos los mecanismos posibles para promover la protección de los
accionistas y de los acreedores, en especial, el ejercicio de los derechos de voto de los
accionistas transfronterizos. Para ello, las compañías deberán elegir los medios que
consideren más adecuados.
— Conveniencia de los «principios» sobre las reglas.
— Analizar más cuidadosamente la conveniencia de la adopción de normas
(principios) de transparencia en lugar de reglas sustantivas («legislación dura» o
Directivas).
— Las regulaciones deben tener en cuenta las características peculiares de los
diferentes tipos de compañías: listed companies; open companies y closed companies.
— La lucha contra el fraude y los abusos del Derecho por parte de las compañías han
de estar fuera del ámbito del Derecho societario y de las regulaciones, ésta debe
arbitrarse por otros medios le gales (Derecho penal, por ejemplo). Ello derivaría en el
uso, no sólo de unos instrumentos legales más eficaces, sino también de más garantías.
— Las compañías cotizadas deben mantener permanentemente actualizada su
información a través del uso de los medios electrónicos y de la información a las
autoridades competentes.
2.2. Gobierno corporativo
Dentro del mandato original del Grupo de Expertos se encontraba el de mejorar las
prácticas del buen gobierno de las empresas. Con este objeto, el Informe se cent ra en
cinco temas fundamentales que giran en torno a los «elementos internos del gobierno
corporativo», no sin antes resaltar la importancia de analizar el gobierno corporativo
en el contexto del Derecho de sociedades y del mercado financiero en su totalid ad. En
este sentido, la transparencia, sin duda, constituye el elemento más importante.
Dentro del sistema del gobierno corporativo, también parece haber cobrado un papel
fundamental el ejercicio de los derechos de los accionistas. Los accionistas parecen
haber pasado de una etapa donde se limitaban a reclamar —criterio reactivo— a una
donde prefieren prevenir —criterio preventivo—, y las regulaciones deberían
acompañar este cambio. Esto es especialmente importante en las «compañías
cotizadas», donde solía existir cierta apatía de los accionistas. Tradicionalmente, los
derechos de accionistas se ejercían físicamente en las Juntas Generales de Accionistas;
hoy, sin embargo, con los avances tecnológicos estos derechos pueden ejercerse de un
modo mucho más amplio, con los beneficios de un mercado de capitales globales y sin
ser necesaria la presencia física de los accionistas en las Juntas.
La información en tiempo y forma oportunos antes de las reuniones de los Consejos y
las Juntas también es de fundamental importancia. En este sentido, colocar la
«información relevante» en la web, así como también los mandatos, los poderes y las
delegaciones de voto puede constituir un medio eficaz. No obstante, el Comité de
Expertos no recomienda esta práctica con carácter «obligatorio», dadas las dificultades
que pueden tener los accionistas de acceder a determinadas tecnologías, su utilización
inapropiada y los abusos a lo que ello puede dar lugar. Por otra parte, el Comité
recomienda que, ante las dificultades de asistencia a las Juntas, los accionistas deben
conservar el derecho de «votar en ausencia», una facilidad que las compañías deberían
dar a sus accionistas.
A) La información relevante
El Informe Winter dice que las declaraciones (informes) anuales sobre gobierno
corporativo deben al menos incluir los siguientes temas:
— El funcionamiento de la Junta General de Accionistas, sus facultades, los derechos
de las acciones, las clases de acciones, y cómo esos derechos pueden ser ejercidos.
— El funcionamiento del Consejo y de Administración y sus comisiones, los
procedimientos para seleccionar a sus miembros, sus cualidades y sus relaciones
directas e indirectas con la compañía más allá de sus funciones de miembros del
Consejo. La información sobre la remuneración de los consejeros y su selección y cese
deben ser publicadas de forma separada.
— Los accionistas de control39, con una descripción de los derechos de voto y
derechos especiales de control que pueden ejercer y, si éstos actúan en concierto, una
descripción de los elementos clave de los acuerdos existentes.
— La relaciones directas e indirectas entre la compañía y los accionistas de control
más allá de su relación como accionistas. Este último elemento de transparencia es
especialmente importante en las compañías europeas donde una parte sustancial de las
acciones de las empresas cotizadas está en manos de grandes inversores, dados los
potenciales conflictos de interés entre estos accionistas y los accionistas minoritarios.
— Transacciones de la empresa con compañías subsidiarias y asociadas, a menos que
ya se hayan especificado en las declaraciones anuales.
— El sistema de gestión de riesgos aplicado por la compañía, describiendo su
estrategia y las actividades particularmente arriesgadas. Si este sistema no existe,
deberá ser comunicado40.
B) El voto transfronterizo
Respecto a los problemas del voto transfronterizo y la existencia de intermediarios,
que hacen difícil la identificación de la persona con derecho al voto, el «Cross
Boarding Group» emitió su propio informe en septiembre de 2002. En él propone que
el derecho a votar debe corresponder al accionista acreditado, quien debe tener
garantizados todos los derechos de voto legales en el Estado miembro.
C) El papel de los inversores institucionales
Dado el papel cada día más activo de los inversores institucionales, el Comité
considera fundamental la transparencia y el flujo de información hacia otras
Instituciones de Inversión Colectiva (fondos de pensiones, de inversión, bancos, etc.),
así como que éstos especifiquen cómo han sido ejercidos sus derechos de voto.
La información cualificada y oportuna tiene un costo. El papel que pueden jugar
instituciones no gubernamentales actuando como recopiladores, clasificadores y
asesores de la información relativa a los negocios y actividades de las empresas
cotizadas es significativo, dado el valor que tal información tiene para los inversores
institucionales (de hecho, pequeñas empresas en Estados Unidos y Reino Unido se
están desarrollando, con bastante éxito al parecer, en esta tarea).
En cuanto a la estructura de los Consejos —monista o dual, a la luz de las consultas
efectuadas—, el Comité concluye que no parece que se puedan sacar conclusiones
válidas a favor de la eficiencia de uno u otro sistema.
2.3. Consejeros independientes
«Haceros con amigos dispuestos a censuraros»
(Nicolás Boileau, 1636-1711. Escritor francés)
Para tener la condición de consejero independiente es necesario que, aparte de su
condición como tal, no tenga ninguna otra relación con la compañía, con los
consejeros ejecutivos, o los accionistas de control. El Informe opta por definir por
exclusión (o de forma negativa) a los consejeros independientes diciendo que no se
considerarán como tales:
— aquellos que han sido empleados de la compañía en un período anterior a cinco
años desde su incorporación como consejero no ejecutivo o supervisor (en el caso del
sistema dual);
— aquellos que hayan recibido cualquier tipo de remuneración por tareas de
consultoría o asesoramiento de la compañía, o alguno de sus consejeros ejecutivos;
— aquellos que estén involucrados en una supervisión «cerrada» (interlocking
directorships) donde unos supervisan a otros y éstos, a su vez, a los primeros;
— aquellos que representen a grupos de accionistas que tengan como mínimo el 30%
del capital de la compañía, actuando solos o en concierto con otros o sus
representantes.
Nótese aquí cómo el Informe se cuida mucho de hacer una enumeración o definición
«taxativa» de lo que debe entenderse como consejero independiente, optando por una
definición más bien enunciativa y de carácter negativo, en consonancia con lo que
señalamos al principio de este trabajo en cuanto a la preferencia por los principios más
que por las reglas. En este caso, el principio general para determinar si un consejero es
independiente o no es la obtención de cualquier tipo de beneficio que el consejero
haya recibido de la empresa.
En relación a las competencias que deben reunir los consejeros no ejecutivos o
independientes, éstas suelen ser muy abstractas y parece conveniente determinar con
más precisión las calificaciones profesionales de dichos consejeros. Naturalmente, esto
se ve más claro en áreas como la auditoría, donde parece lógico exigir cierto grado de
formación en temas financieros y ello tanto por el control que deben ejercer sobre la
administración de la empresa como por las explicaciones que han de dar a los
accionistas.
No obstante, la formación especializada no debería constituirse en un obstáculo para el
posible nombramiento de consejeros que a pesar de carecer de ella formalmente, por
su experiencia profesional, sus condiciones morales y otras cualidades más allá de las
técnicamente exigibles, pueden gozar de la confianza y la credibilidad de los
accionistas. En una palabra, si bien la profesionalización de los Consejos es buena en
principio, se debe cuidar de no caer en una especie de tecnocracia o burocracia
profesional.
La remuneración de los consejeros es otra de las áreas clave del gobierno corporativo.
El Comité no rechaza la remuneración vía opciones sobre acciones y se limita a
recomendar que se adopten las medidas necesarias para evitar sus abusos.
El «caso Enron» también puso de relieve la necesidad de garantizar la fidelidad de las
cuentas anuales y los balances de las compañías (statements). En este sentido,
siguiendo al Comité de Expertos, la responsabilidad colectiva del Consejo de
Administración por la veracidad de esas declaraciones parece un requisito necesario. A
este respecto, sin embargo, hay que decir que el aumento de las penas puede tener un
efecto no deseado como es el de aumentar los costes de contratación de los consejeros
(sus salarios incluirán primas de riesgo acordes con el grado de las penas) y restringir
la oferta, por lo que sólo las grandes compañías podrán atraer a consejeros realmente
cualificados.
El Comité recomienda la adopción de una norma general sobre operaciones
comerciales erróneas o fallidas (wrongful trading). Muchos muestran su desacuerdo
con una norma de este tipo, pues consideran que esto es materia propia de una Ley de
Quiebras (Insolvency law). La importancia de un buen gobierno corporativo radica en
establecer las responsabilidades necesarias sobre los consejeros antes de que la
compañía caiga en insolvencia. Las sanciones por los desvíos o faltas en contra de la
transparencia deben ser penal y civilmente sancionadas.
El Comité enfatiza además la importancia de una adecuada auditoría como pieza
fundamental de un buen gobierno corporativo. La Comisión Europea ya ha tomado
algunas iniciativas en este sentido como la «Recomendación sobre la independencia
del Auditor». El Informe insiste en la importancia de que la auditoría interna sea
realizada por consejeros no ejecutivos o independientes.
Finalmente, el Comité de Expertos expresa sus reservas sobre la adopción de un único
Código de Gobierno Corporativo, pues ello no contribuirá a una mayor información
para los inversores ni a una mejora significativa de las prácticas de buen gobierno en
las empresas europeas, lo que no implica que no se hagan esfuerzos por coordinar las
iniciativas tendentes a promover las prácticas de buen gobierno a nivel europeo.
Coincidimos con esta opinión del Comité de Expertos.
A) Recomendaciones del Comité de Expertos relacionadas con el GC
Las compañías cotizadas deberán incluir en sus informes anuales una declaración
coherente y descriptiva que contenga los principales elementos y reglas de gobierno
corporativo así como su grado de implementación en la práctica. Estas declaraciones
deben colocarse, en forma separada, en la página web de la compañía. La declaración
deberá contener también una referencia al código de gobierno corporativo o a las leyes
societarias que rigen la compañía y en caso de incumplimiento, explicar por qué.
Todos los consejeros asumirán la responsabilidad solidaria por el contenido del
informe de GC.
Las compañías cotizadas deberán mantener una sección especial en su página web que
contenga toda la «información relevante» para los accionistas y otorgar a éstos
facilidades para su ejercicio de voto (formularios, ins trucciones, etc.).
Las compañías cotizadas deberán explicar a los accionistas cómo pueden formular las
preguntas que consideren convenientes, de qué forma debe la sociedad responder a
esas cuestiones y bajo qué condiciones pueden los accionistas hacer propuestas a la
Junta General.
Las compañías cotizadas deben facilitar también a los accionistas la forma en que
pueden votar en ausencia (instrucciones y medios electrónicos). En este sentido las
compañías cotizadas podrán permitir que los accionistas ausentes en la Junta General
participen en ella vía electrónica o vía satélite.
En cuanto a la situación transfronteriza, el Grupo de Expertos recomienda que los
derechos y obligaciones de los accionistas con derecho a voto y de sus intermediarios
sea regulado a nivel europeo (a efectos de que los primeros puedan hacer efectivos sus
derechos).
Los accionistas minoritarios (5-10%) deberán tener el derecho a solicitar a la Justicia u
otras entidades administrativas una investigación especial (cuando sospechen que la
ausencia del ejercicio de voto por parte de algunos accionistas se deba a presiones,
influencias o carencia de información).
Las compañías cotizadas deben tener la libertad de elegir la estructura de su Consejo
de Administración (simple o dual).
Las compañías cotizadas deben asegurar que los nombramientos y las remuneraciones
de los consejeros, así como la auditoría de las cuentas de la compañía, sea ejercida por
consejeros no ejecutivos (independientes) o «supervisores» (en el caso de un Consejo
dual), compuestos en su mayoría por consejeros independientes. La Comisión deberá
controlar estos aspectos vía «recomendación» (exigir a las compañías de los distintos
EM el comply or explain de los mínimos que ella misma fije). Esta recomendación
también incluirá la de que las compañías expliquen el perfil de sus consejeros y el
motivo de sus nombramientos en el caso de que sean «ejecutivos» o no
independientes.
La remuneración de los consejeros debe incluirse en el Informe anual y ser tratado
como punto específico dentro de la agenda de la Junta General de Accionistas,
explicándose el sistema de incentivos utilizado (stock options, índices, etc.) y sus
costes. La Comisión también debe adoptar una «recomendación» en este sentido41.
La responsabilidad de la veracidad de las declaraciones de los estados financieros
corresponderá, con rango de norma a nivel europeo, a todo el Consejo. Esta
responsabilidad deberá extenderse a toda otra declaración sobre el estado financiero de
la compañía.
Deberá adoptarse una norma a nivel europeo sobre operaciones fallidas que haga
responsable a los consejeros por permitir que la compañía continúe haciendo
inversiones cuando deberían haber previsto que no estaba capacitada para afrontar las
obligaciones derivadas de estas inversiones.
Deben adoptarse sanciones apropiadas por los desvíos de la información (financiera y
no financiera) suministrada a los accionistas. Aquí se debe distinguir entre lo que es un
desvelo de información intencionado y lo que es simplemente un error (culpabilidad o
simple negligencia).
La responsabilidad de la supervisión de la auditoría42 de la compañía debe recaer
sobre un comité de consejeros no ejecutivos (o supervisores). Deben establecerse
también las relaciones entre la auditoría externa e interna.
La principal fuente de información para la elaboración de códigos de buen gobierno
debe provenir del mercado y de sus participantes. Esta tarea deberá coordinarse a nivel
europeo. En este sentido, el Comité de Expertos considera recomendable una
legislación de mínimos.
3. Los códigos de gobierno corporativo en los Estados miembro de la UE
Un estudio comparativo de los diferentes códigos de gobierno corporativo existentes
en los entonces quince Estados miembro (EM) de la UE realizado por encargo de la
Comisión Europea en el año 2002 arroja algunas conclusiones que consideramos de
sumo interés. Se observa que en casi todos los EM existía un gran interés en articular
principios generalmente aceptados de prácticas de buen gobierno corporativo. Ello se
reflejaba incluso en aquellos países que no habían adoptado aún un código en la
materia (Austria y Luxemburgo), lo que demostraba la importancia que los EM daban
al GC por sus efectos sobre la economía.
Esta importancia que los EM daban al GC parece ser una consecuencia de otra
observación: el interés cada vez mayor que los inversores, tanto nacionales como
extranjeros, manifiestan hacia la calidad del GC de las empresas donde han decidido
invertir. En este mismo sentido, un estudio de la consultora McKynsey sugiere que los
inversores estaban dispuestos a pagar más por una compañía bien gobernada. Además,
este mismo informe indicaba que las primas a pagar eran mayores en aquellos países
con un sistema más débil de protección de los accionistas. Otros informes agregan que
un reducido control y altos costes de transacción son factores negativos que alejan a
los inversores de las compañías europeas.
3.1. Convergencias y divergencias en las prácticas de GC de los Estados miembro de
la UE
Las diferencias más grandes en las prácticas de GC en los EM afloran como resultado
de sus diferentes sistemas legales, pero no se reflejan en las recomendaciones que
contienen los códigos43, pues las similitudes parecen ser mayores que las diferencias.
Todos los códigos tienden a usar expresiones como «buenas prácticas», pero la
traducción de esta expresión a la realidad práctica en cada uno de los EM demandará
algún tiempo aún.
3.2. Representación de los empleados (co-determinación) en los EM
La mayor diferencia existente entre los Códigos de los EM es la relativa al papel que
deben jugar los empleados en el gobierno de la empresa. Esta diferencia tiene su raíz
en los distintos sistemas legales. En Austria, Dinamarca, Alemania, Luxemburgo y
Suecia, los empleados de compañías de cierto tamaño tie nen el derecho de elegir sus
representantes en el órgano de control. En Finlandia y Francia, los estatutos de las
compañías pueden otorgar a los empleados este derecho44. En otros EM, son los
accionistas quienes eligen a todos los miembros del Consejo.
3.3. Las cuestiones sociales y otros intereses distintos del de los accionistas
La articulación de los intereses de los gestores de la empresa con los accionistas y
otros grupos de interés es contemplada de diferentes modos en los EM: algunos ponen
el acento en los intereses más amplios de la empresa y otros se centran más en el
derecho de propiedad de los accionistas. Sin embargo, la mayoría de los códigos
reconocen expresamente que el éxito de la compañías, la ganancia de los accionistas,
la seguridad de los empleados y su bienestar, y otros intereses vinculados a éstos son
interdependientes.
3.4. Los derechos de los accionistas y los mecanismos de participación
Las leyes y las regulaciones relativas a la igualdad de los accionistas, incluidos los
derechos de los accionistas minoritarios en las OPAS o compras de compañías,
derechos de salida y otras transacciones controladas por la compañía o por sus
accionistas mayoritarios varían significativamente entre los distintos EM. También son
diferentes la notificación y la participación en las Juntas Generales de Accionistas y
los procedimientos para ejercer el derecho de voto y para adoptar resoluciones. Estas
diferencias constituyen hoy en día uno de los principales obstáculos en la construcción
de un mercado de capitales único.
3.5. Estructura de los Consejos. Papel y responsabilidad
Otra diferencia significativa entre los países miembros de la UE se refiere a la
estructura de sus Consejos de Administración. En Austria, Alemania y los Países
Bajos, por ejemplo, y en menor medida en Dinamarca parece predominar la estructura
dual, con un órgano supervisor y otro ejecutivo. En el resto de los EM, predomina la
estructura unitaria (aunque en al menos cinco de ellos el sistema dual también es
posible). En algunos EM como Finlandia y Suecia, esta doble estructura puede ser
requerida. Además, varios EM tienen un Consejo unitario pero un Consejo de
auditores separado. No obstante, estas diferencias podrían calificarse de «formales»
teniendo en cuenta las similitudes que se demuestran en su práctica.
Generalmente, tanto en las estructuras duales como unitarias, los consejeros son
elegidos por los accionistas aunque, como hemos visto, algunos de los miembros de
los órganos de supervisión (en los Consejos duales) pueden ser elegidos por los
empleados. Bajo los dos sistemas existe una «función» de supervisión o control y otra
de dirección o ejecutiva, aunque ambas funciones aparezcan formalmente más claras
en los Consejos duales. En este último caso, los dos organismos, el de control y el
ejecutivo, son responsables de que la información financiera y los mecanismos de
control funcionen apropiadamente y de asegurar que la compañías cumplan con la
legislación vigente.
Cada modelo, el unitario y el dual, tiene sus ventajas y desventajas. En el sistema
unitario, se puede dar una mejor relación y una mejor información entre quienes
controlan y quienes dirigen. En el sistema dual, esta comunicación se complica, pero
la separación, al hacer más claras ambas funciones, puede (aunque no necesariamente)
evitar eventuales conflictos de interés y las tareas de supervisión pueden ser más reales
y efectivas. De todas formas, como ya hemos señalado, no conviene exagerar estas
ventajas, pues en la práctica ambos sistemas parecen tender a la convergencia. A esto
ha ayudado la insistencia de los códigos y recomendaciones en temas como la
separación del máximo ejecutivo y el presidente del Consejo de Administración, los
consejeros externos o independientes, las responsabilidades compartidas, y la creación
de comités especiales.
3.6. Transparencia
Por último, como resultado del análisis comparativo, cabe destacar las diferencias en
los niveles de transparencia (información) exigidos en cada uno de los EM, lo que se
ha revelado como uno de los mayores obstáculos a la hora de formar un mercado de
capitales único. En los últimos años, estas diferencias se han ido atenuando cada vez
más y los esfuerzos derivados de una mejor regulación en esta materia parece que van
dando sus frutos [por ejemplo: en el uso de las International Accounting Standards
(IAS)] y en la consolidación y coordinación del funcionamiento de las Bolsas.
Es también destacable que las compañías son reacias a desvelar las llamadas
«informaciones duras», como las referidas a las remuneraciones de los consejeros.
El interés por las responsabilidad social de las empresas también ha ido aumentando
en los últimos años, tanto en aquellos que exigen obligatoriamente que se informe al
respecto, como quienes sólo lo recomiendan de modo voluntario. En julio de 2000, por
ejemplo, una nueva regulación en el Reino Unido exigió a los fondos de inversión
informar de sus políticas en materia de responsabilidad social. En el mismo sentido lo
hizo Francia en mayo de 2001 al exigir a sus empresas cotizadas, en sus declaraciones
anuales, informar cómo tienen en cuenta las consecuencias sociales y
medioambientales de sus actividades.
En resumen, la mayoría de los códigos promueven y exigen una mayor transparencia
de información, que ésta sea accesible a los inversores y que se les permita juzgar
sobre la independencia de sus consejeros. El mandato de los Códigos suele seguir la
tradicional regla británica del complain or explain.
3.7. La visión del sector privado
La comunidad financiera internacional europea ha expresado también sus puntos de
vista sobre el gobierno corporativo. En este sentido, es importante destacar que el
consenso en el sector privado es que más importante que la insistencia en los códigos
de GC, son las diferencias en las leyes societarias y las normas y las regulaciones de
los mercados de valores.
Las exigencias, requerimientos y recomendaciones sobre GC de las compañías
cotizadas en la mayoría de los EM son mínimas y el sector privado considera que esto
es bueno y que no debería cambiar, advirtiendo así su oposición a un eventual
«Código Europeo de GC» de carácter obligatorio. Según la comunidad financiera, las
recomendaciones de buenas prácticas resultan mucho más útiles que un Código
Europeo de GC, que podría privar a los principios de buenas prácticas de una de sus
mayores ventajas, su practicidad, su flexibilidad y su capacidad para crear una especie
de «sentimiento común que se vaya adaptando e incorporando gradualmente en la
comunidad financiera». En este sentido, la creación de un Código Europeo de GC, aún
de carácter voluntario, podría dañar esta adaptación paulatina, puesto que de la sanción
de un Código voluntario a la sanción de normas detallistas y obligatorias de difícil
adaptación en todas las compañías cotizadas de los EM, hay un paso muy sutil y un
límite difícil de preservar. En este sentido se ha pronunciado, entre otros, la
Asociación Francesa de Inversores (AFG-ASFFL) que ha recomendado que: «... las
discusiones sobre GC deben realizarse a nivel europeo de modo que constituyan una
guía de principios mínimos para todas las compañías cotizadas de la Euro-zona...»
3.8. Algunas conclusiones
Tras lo expuesto puede inferirse que no parece existir consenso ni necesidad de un
Código Europeo de GC. Las guías de principios y buenas prácticas en materia de GC
funcionan ya en la mayoría de los EM (con un razonable grado de cumplimiento). Por
otro lado, es importante destacar la opinión del sector empresarial europeo en el
sentido de que, al menos por ahora, la existencia de tales códigos y principios no
constituye un obstáculo a sus negocios, así como su llamamiento a la reforma de las
diferentes normas, leyes y regulaciones en materia de sociedades y mercado de
valores.
Es importante destacar también que la mayoría de los EM parecen inclinarse, cuando
redactan sus principios de buenas prácticas en materia de GC, por los principios de la
Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico45. Estos principios
parecen constituir un bien común denominador que habría que contribuir a consolidar.
IX. Los principios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE)
La finalidad de estos principios, tal cual reza en su preámbulo, consiste en asistir a
gobiernos de países miembros, y no miembro en sus esfuerzos por evalua r y mejorar
los marcos legales, institucionales y normativos, sobre el gobierno corporativo, así
como proporcionar directivas y sugerencias para las Bolsas de valores, los inversores,
las sociedades y otras partes implicadas en el proceso de desarrollo de «buenas
prácticas» del gobierno de las empresas.
Los principios se centran en las empresas cotizadas. No obstante, también pueden
constituir herramientas útiles para mejorar el gobierno corporativo en algunas
compañías que no cotizan en Bolsa.
El informe de la OCDE destaca, al igual que lo hace el informe Winter de la Comisión
Europea sobre reforma del Derecho de sociedades, que no existe un modelo único de
buen gobierno. Tan sólo se identifican algunos elementos comunes, considerados
esenciales a la luz de las consultas efectuadas y la experiencia adquirida. Así, por
ejemplo, no se pronuncia (al igual que lo hace el informe Winter) a favor o en contra
del llamado modelo «dual» de Consejo (modelo alemán) o monista (modelo
americano adoptado en la mayoría de los países de la UE). Otros dos aspectos
importantes que merece la pena destacar son que los principios no son vinculantes y
no pretenden plantear fórmulas detalladas a las legislaciones nacionales (sólo actúan
como puntos de referencia) y que son de naturaleza evolutiva, lo cual permite una
mayor flexibilidad y menores costes ante los eventuales cambios que se produzcan.
El documento elaborado por la OCDE esta dividido en dos partes: la primera parte
contiene los principios del buen gobierno e incluye cinco apartados: I) los derechos de
los accionistas; II) tratamiento equitativo de los accionistas; III) la función de los
grupos de interés social; IV) comunicación y transparencia, y V) las responsabilidades
del Consejo de Administración. Todos estos princip ios están seguidos de una serie de
recomendaciones. En la segunda parte del documento se hacen anotaciones y
comentarios que complementan a los principios de la primera parte.
Pasamos a continuación a referirnos a los principios.
1. Los derechos de los accionistas
El marco del gobierno de las sociedades debe proteger los derechos de los accionistas.
Se consideran derechos básicos de los accionistas los siguientes: 1) conocer los
métodos de registro de la propiedad; 2) traspasar o transferir las acciones (aspectos
ambos que afectan al derecho de propiedad); 3) recabar información relevante sobre la
sociedad de manera periódica; 4) participar y votar en las Juntas Generales de
Accionistas; 5) contribuir a designar a los miembros del Consejo, y 6) participar en los
beneficios de la sociedad.
Los accionistas tienen derecho a participar y a estar suficientemente informados sobre
las decisiones que implican cambios fundamentales en la sociedad, tales como: 1)
enmiendas a los estatutos, las escrituras de constitución u otros documentos de
gobierno de la sociedad; 2) la autorización para la emisión de nuevas acciones y 3)
transacciones extraordinarias que deriven en la venta de la compañía.
También los accionistas tienen el derecho de participar de forma efectiva y votar en las
Juntas Generales de Accionistas, debiendo ser informados acerca del reglamento,
incluido el proceso de votación, que rige dichas Juntas. Se deben revelar las
estructuras o convenios de capital que permitan a ciertos accionistas ejercer un control
desproporcionado en relación con su participación accionarial y los mercados de
control societario deben funcionar de una manera eficiente y transparente. Los
mecanismos «anti-absorción» (léase «blindajes») deben ser evitados. Los accionistas,
especialmente los inversores institucionales, deben tener en cuenta el coste y los
beneficios derivados del ejercicio de su derecho de voto.
2. Tratamiento equitativo de los accionistas
El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar un trato equitativo para todos
los accionistas, incluidos naturalmente, los minoritarios y los extranjeros. Todo
accionista debe contar con la posiblidad de obtener reparación efectiva si sus derechos
no son respetados.
Bajo este principio, se debe respetar el derecho de igualdad de todos los accionistas de
una misma categoría; los derechos de voto de todos los socios (sea cual fuere su
categoría) y el derecho a la información (especialmente en lo relativo a los derechos de
voto asociados a los tipos de acciones antes de adquirirlas). Cualquier cambio de los
derechos de voto debe estipularse mediante votación previa de los accionistas. Las
entidades depositarias de las acciones deben emitir los votos de acuerdo con la
voluntad expresa del propietario nominal de las acciones.
Este principio también exige que deban regularse los deberes de lealtad y los
conflictos de interés. Las transacciones con información privilegiada y la negociación
abusiva por cuenta propia deberían estar prohibidas y a los miembros del Consejo y a
la Dirección se les debe exigir que revelen cualquier conflicto de interés material en
transacciones o cuestiones que afecten a la sociedad.
3. La función de los grupos de interés social en el gobierno de las sociedades
El marco del gobierno de las sociedades debe reconocer los derechos de los grupos de
interés social estipulados por ley y alentar una cooperación activa entre las sociedades
y estas entidades en la creación de riqueza y empleo y lograr que las empresas sean
financieramente sólidas.
Uno de los aspectos clave para el funcionamiento de las empresas cotizadas es
asegurarse el flujo del capital externo. En consecuencia, el gobierno de la empresa no
puede desconocer este aspecto y debe tener una activa política para fomentar la
inversión eficiente (económica y de capital humano) de los distintos grupos de interés
social. La competitividad y el éxito final de una sociedad es el resultado de un trabajo
en equipo que englobe las aportaciones de una amplia gama de proveedores de
diferentes recursos (inversores, empleados, acreedores y proveedores). Por lo tanto,
fomentar la creación de riqueza y la cooperación entre los distintos grupos de interés
social supone un beneficio a largo plazo para la compañía.
4. Comunicación y transparencia informativa
El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar que se presenta la información
de manera precisa y de modo regular acerca de todas las cuestiones materiales
referentes a la sociedad, incluidos los resultados, la situación financiera, la propiedad y
el gobierno de la sociedad.
La información sustancial debe contener como mínimo lo siguiente: 1) los resultados
financieros y de explotación de la empresa; 2) los objetivos de la empresa; 3) la
participación mayoritaria y los derechos de voto; 4) los miembros del Consejo y los
directivos y sus remuneraciones; 5) los factores previsibles de riesgo material; 6) las
cuestiones sustanciales referentes a los empleados y otros grupos de interés social; 7)
las estructuras y las políticas de gobierno corporativo46.
En la información financiera, las empresas procurarán seguir los estándares contables
más exigentes. Una empresa independiente tiene que realizar una auditoría anual que
permita establecer la preparación y la presentación externa y objetiva de los estados
financieros. Los canales de divulgación de la información deben permitir a los
usuarios un acceso a la información justa, regular, y a un coste razonable.
5. La responsabilidad del Consejo
El marco del gobierno de las sociedades debe estipular las directrices estratégicas de la
compañía, un control eficaz de la dirección por parte del Consejo y la responsabilidad
del Consejo hacia la empresa y sus accionistas.
Los miembros del Consejo deben desempeñar su labor contando con una información
completa, de buena fe, con la diligencia y cuidado debidos y mirando siempre por los
mejores intereses de la empresa y de sus accionistas. Cuando las decisiones del
Consejo pudiesen afectar a los distintos grupos de accionistas de forma dispar, el
Consejo debe actuar con todos los accionistas de forma justa.
Todos estos aspectos forman parte de la regulación de la sociedad como persona
jurídica (no de la empresa como entidad económica ni del mercado). Sin embargo,
entre las funciones que, según la OCDE, debe ejercer el Consejo se encuentran: la
revisión y dirección estratégica corporativa, los principales planes de acción, la
política de riesgo, los presupuestos anuales y los planes de negocio, el establecimiento
de los objetivos sobre los resultados; la supervisión de los principales gastos; la
selección, retribución y sucesión de directivos y la política de información y
comunicación. Éstos, son más bien aspectos que pertenecen al gobierno de la empresa,
no de regulación de la sociedad y, por tanto, deben ser autorregulados. Del mismo
modo, en relación a la información financiera, la exigencia de una auditoría anual que
permita establecer de forma objetiva el estado financiero de la empresa constituye una
regulación externa y del mercado, más que de la propia sociedad.
X. El Gobierno Corporativo en América Latina
En el ámbito de la OCDE, en el año 2000, la Mesa Redonda Latinoamericana sobre
Gobierno Corporativo desarrolló un papel de trabajo (White Paper) utilizando los
principios que en esta materia ya había establecido la OCDE en su informe de 1999.
Las Mesas Redondas Regionales de Gobierno Corporativo, establecidas en
cooperación con el Grupo del Banco Mundial en Asia, Eurasia, Rusia, Europa Sur
Oriental y América Latina se han creado para apoyar el buen gobierno corporativo en
el seno de la OCDE. Las Mesas Redondas ofrecen un marco de trabajo eficaz para un
diálogo continuo de políticas y un intercambio multilateral de experiencias. Los
planteamientos que se desarrollan en estas Mesas se sustentan en la opinión de
asociaciones y otras organizaciones civiles claves en las sociedades de los países que
participan en las mismas.
La Mesa Redonda Latinoamericana sobre Gobierno Corporativo se compone de
responsables políticos, reguladores, empresarios, inversores y expertos de la región,
así como de sus pares de los países de la OCDE e inició sus reuniones en el año 2000
en Brasil, continuando luego en Argentina (2001), Méjico (2002) y Chile (2003).
Fruto de esas reuniones es el White Paper sobre gobierno corporativo en América
Latina.
1. Contexto del White Paper sobre gobierno corporativo
en América Latina
Antes de entrar en las recomendaciones que la Mesa Redonda Latinoamericana ha
hecho en materia de buen gobierno corporativo, consideramos necesario un somero
análisis del contexto en que dichas recomendaciones y principios se han dado, pues
ello es fundamental para comprender las formas de gobierno de las sociedades de los
distintos países de le región.
Características comunes en la región:
1.1. Las privatizaciones
Las cuestiones relativas al gobierno corporativo en América Latina empiezan a cobrar
especial interés a partir del gran movimiento de privatizaciones de empresas públicas
que se inicia en la década de los ochenta. Esto ha marcado una clara división de
responsabilidades entre los sectores público y privado.
1.2. La concentración de la propiedad
A pesar del reducido tamaño de los mercados de capitales de los países de la región,
debido a la gran concentración de la propiedad, fundamentalmente en manos de grupos
familiares, las cuestiones relativas al gobierno corporativo devienen fundamentales
para, precisamente, la ampliación de esos mercados. Lo esencial sigue siendo, al igual
que sucede en Europa, la búsqueda de un equilibrio entre un control claro y definido
de la propiedad y los intereses de todos los accionistas de la empresa.
1.3. La influencia de los grandes grupos industriales y financieros
En América Latina, como en algunos otros países europeos (por ej., Alemania,
España, y otros), el control de la propiedad de las empresas suele estar en manos de
grandes grupos industriales y financieros47. Dichos grupos se desarrollaron, en parte,
como un medio eficaz de financiar empresas con uso intensivo de capital, en ausencia
de mercados de capitales eficientes y sostenibles en el tiempo por medio de sistemas
legales bien definidos. De ahí la gran influencia de estos grupos tanto en el ámbito
económico financiero como en el político, al cual el mercado financiero no es ajeno.
Esta característica lleva, por lo general, a la opacidad de las transacciones.
1.4. La reestructuración del sistema bancario
Junto a las privatizaciones, otra de las características que ha marcado fuertemente a la
región latinoamericana es la reestructuración del sistema bancario. Esto también tiene
que ver con las privatizaciones, puesto que antes de éstas muchos de los principales
bancos eran propiedad del Estado. Junto con ello, han cobrado especial importancia
los intermediarios financieros especializados, lo que ha llevado a una mayor
competencia en el sector. Esto cobra especial importancia en una región tan necesitada
de fuentes de financiación.
1.5. Internacionalización de las empresas
La ola de privatizaciones producida en la región llevó a una mayor
internacionalización de las empresas. A ello debe sumarse la integración de los
mercados a través de uniones aduaneras o pactos de libre comercio como el ALCA, el
NAFTA, el MERCOSUR, el Mercado Común Andino, el Mercado Común
Centroamericano y otros procesos de integración económica. Uno de los efectos de
estos movimientos es la salida de las empresas a cotizar en mercados extranjeros y la
adopción, por las subsidiarias locales, de los modelos (y normas) de gobierno
corporativo vigentes en los países en los que salen a cotizar. Ello puede tener como
inconveniente la adopción de estructuras de gobierno corporativo «híbridas» no
adecuadas a la realidad de la empresa.
1.6. Planes de pensiones privados
Finalmente, pero no por ello menos importante, hay que destacar las privatizaciones de
los fondos y planes de pensiones que se ha producido en la mayoría de los países de la
región. Los planes de pensiones, antes en manos del Estado, han pasado a manos
privadas total o parcialmente (fondos mixtos) y están cobrando cada vez más
importancia en la región (especialmente por el grado de endeudamiento de los
gobiernos). Por ello, el grado en que los administradores de estos fondos promuevan la
transparencia de su gestión y las buenas prácticas de gobierno corporativo, como parte
de sus mandatos para maximizar retornos para sus clientes, serán cada vez más
importantes en los próximos años y los gobiernos de la región deberán considerarlos
prioritarios en sus políticas.
Tomando en cuenta estas características, que demuestran un conjunto similar de
cuestiones y desafíos a los que deben hacer frente los gobiernos latinoamericanos, la
Mesa Redonda de Gobierno Corporativo para América Latina ha establecido una serie
de prioridades de reforma en la estructura de los gobiernos de las empresas de la
región.
2. Las prioridades de la reforma
2.1. Fortalecimiento del derecho de votación de los accionistas
Un aspecto clave de todo buen gobierno corporativo, y no sólo en América Latina, es
el derecho de voto de los accionistas y su participación activa en las Juntas Generales
que, a menudo, es bastante pasiva (particularmente en el caso de los inversores
institucionales). Teniendo esto en cuenta, los gobiernos deben incentivar, por medio de
la legislación, la activa participación de los accionistas. En este sentido, si la
legislación vigente permite diferentes derechos de voto, estas diferencias deberían
estar justificadas y deben ir en paralelo con la mayor protección otorgada a los
accionistas minoritarios.
2.2. Trato equitativo a los accionistas
El trato equitativo a los accionistas se torna especialmente necesario en los cambios en
el control de la compañía y en su influencia en la cotización bursátil de los títulos. En
estos casos es muy importante contar con reglas claras y transparentes que permitan ex
ante saber cómo deben ser tratados los accionistas ante estas transacciones y otras de
gran importancia para la compañía.
2.3. Asegurar la integridad de los informes financieros
La relevancia de la integridad de los informes financieros ha quedado de manifiesto a
partir de los escándalos corporativos acaecidos en Estados Unidos («caso Enron»,
World.Com, y otros). Consecuencia de estos escándalos es el actual proyecto de
integración de las Normas Internacionales de Contabilidad —NIC— (de aplicación en
Europa) y las Prácticas de Contabilidad Generalmente Aceptadas (General Accepted
Accounting Principles —GAAP—) en vigencia en aquel país. Estas normas deberían
ser aplicadas para eliminar los potenciales o reales conflictos de interés. Asimismo,
deben procurar la mejora de la información en el sentido de hacerla cada vez más
fiable y acorde con la realidad de los negocios.
2.4. Eficacia de los consejeros
Las leyes y prácticas sobre gobierno corporativo en América Latina deben procurar
que los consejeros de las compañías sean cada vez más diligentes, responsables y
eficaces en su gestión, evitando los consejeros inactivos (sleeping boards). Los
consejeros deben actuar de forma independiente en interés de todos los accionistas. En
este sentido, se podrían concretar más los deberes de lealtad y diligencia de los
administradores, que la mayoría de las legislaciones prevén, especificando los
procedimientos de su actuación así como también la de las distintas comisiones de
trabajo.
2.5. Mejorar la calidad de los marcos reglamentarios
Las normas relativas al gobierno corporativo deben procurar que las actuaciones de los
consejeros de las compañías sean transparentes y predecibles. Por ello en este aspecto
es vital la función de los reguladores que, sin llegar a regulaciones excesivas y a
intromisiones ilegítimas dentro del ámbito de la libertad de mercado y libre
organización de las empresas, procuren incentivar la transparencia, los derechos de los
accionistas y la buena gestión de las empresas. En este sentido se podría analizar la
posibilidad de incluir la práctica norteamericana de las «acciones de clase» (class
actions) y otros mecanismos para la resolución privada de disputas (el arbitraje, por
ejemplo). Estas prácticas deberían introducirse considerando el deficiente
funcionamiento que, en general, tienen los sistemas judiciales en los distintos países de
la región, a la vez que se promueve la mayor agilidad que requieren los negocios
empresariales, incompatibles con procesos judiciales largos y complicados.
De lo dicho hasta aquí se observa cómo las prioridades establecidas por los expertos
para el gobierno corporativo en América Latina no difieren mucho de aquellas que se
han identificado en Europa y, en algunos aspectos, también en Estados Unidos. Por
ello, consideramos que lo importante es tener en cuenta que estas necesidades
prioritarias deben ajustarse a las diferentes realidades económicas de la región, en
particular, las relativas a la concentración de la propiedad y del control. Juntamente
con esta consideración, la Mesa Redonda reconoce que cualquier modificación que
pueda producirse en los marcos regulatorios e institucionales de estos países debe
hacerse analizando los costes y beneficios de la introducción de nuevas reglas. El
impacto regulatorio debe ser analizado cuidadosamente para evit ar consecuencias
indeseadas o incluso opuestas a las originalmente pretendidas, como puede ser la
obstaculización o estancamiento de la actividad económica, especialmente en una
región tan necesitada de inversiones.
En función de las prioridades establecidas, la Mesa Redonda para el Gobierno
Corporativo en América Latina de la OCDE ha hecho una serie de recomendaciones
cuya síntesis realizamos a continuación.
3. Las recomendaciones del White Paper
3.1. Los derechos de los accionistas
A) El derecho de propiedad. Una acción/un voto
Cuando los derechos de voto y los derechos sobre los flujos de caja empresariales no
coincidan, el marco reglamentario para la protección de los accionistas minoritarios
debe ser más fuerte y más eficaz. Aunque la mejor práctica siga siendo la de respetar
el principio básico de una acción un voto, la realidad empresarial demuestra que
muchas veces esta regla no se cumple. Por ello, la solución más apropiada parece ser
la de establecer mecanismos de control suficientes por parte de los accionistas.
B) Simplificación de procesos y nuevas tecnologías
Es necesario que los marcos reglamentarios y las prácticas de las compañías eliminen
los trámites burocráticos para la obtención de información de la empresa por parte de
los accionistas, su participación en la Junta General y su capacidad para votar. Ello
implica, entre otras cosas, la notificación a los accionistas, con antelación suficiente,
de los temas a tratar en la Junta General para que éstos tengan tiempo de determinar el
sentido de su voto; promover su participación, también por representación, y la
simplificación de los procedimientos para que los accionistas puedan introducir
asuntos en el orden del día de la Junta General.
Los regímenes legales y reglamentarios deben incentivar el desarrollo de procesos de
votación remotos o por poder ofrecido por custodios y depositarios y con una explícita
protección legal de éstos en caso de que cumplan con sus deberes razonablemente y
sin incurrir en culpa grave. La eventualidad de litigios y conflictos legales puede
desincentivar a estos últimos a mejorar sus prácticas en orden a promover la votación
de las acciones depositadas por parte de sus verdaderos dueños.
Las normas y las prácticas de las compañías deberían adaptar sus sistemas de
información a las nuevas tecnologías procurando mejorar la difusión de la información
corporativa y la ejecución de funciones que son clave para la sociedad. Los
reguladores y entes autorregulados como las Bolsas también deberían incorporar la
tecnología más avanzada. Todo ello contribuirá a una mayor, real y efectiva
participación de los accionistas (por ej., a través del voto electrónico y el otorgamiento
de poderes de delegación de voto por los mismos medios).
C) ADR’s
Otra recomendación importante, atendie ndo al uso que han tenido en algunos países
latinoamericanos y europeos, es la relativa a los programas de American Deposits
Receipts (ADR’s), los cuales deberían proporcionar a sus tenedores los mismos
derechos y oportunidades para participar en el gobierno de la compañía que los
conferidos a las acciones subyacentes.
Se debe promover la participación de los accionistas minoritarios a través de sistemas
de votación que proporcionen a éstos la oportunidad real y efectiva de elegir
consejeros, especialmente, cuando los sistemas legales admiten el nombramiento de
éstos por votación proporcional. En estos casos, se deben facilitar los medios para que
los accionistas carentes de control logren realizar una «acción colectiva» que pueda
hacer efectiva la influencia de su voto.
D) Los inversores institucionales
También se debe incentivar la participación de las instituciones de inversión colectiva
a través de adecuados marcos normativos, procurando el mayor alineamiento posible
entre los intereses de sus administradores y el de sus inversores. Estos fondos deberían
estar muy atentos a las prácticas de gobierno corporativo de las empresas en las que
invierten. Esto se torna especialmente importante si se tiene en cuenta que las IIC son
los grupos de inversores más poderosos. Al mismo tiempo, los legisladores y
reguladores deben eliminar la normas que desincentivan a estas instituciones para
realizar la gestión activa de sus carteras.
3.2. El trato equitativo a los accionistas
Para lograr un trato más equitativo a los accionistas, el marco legal debería especificar
claramente el trato que deben recibir los accionistas minoritarios cuando existe un
cambio en el control de la empresa o cualquier otra transacción que pudiera dar lugar
al mismo.
En el mismo sentido, el marco legal debería proporcionar una clara definición de
aquellos eventos, tales como la transformación o cambio de objeto social o la
reestructuración del capital que podrían modificar la naturaleza de la compañía o que
puedan ser tan perjudiciales para los accionistas que provocasen la salida de éstos de la
empresa.
Otro derecho fundamental que las legislaciones, reglamentaciones y normas de
autogobierno deberían garantizar a los accionistas minoritarios es el de desinvertir en
la compañía con ciertas garantías en los casos de maniobras societarias tendentes a
excluirlos o a limitar sus derechos (squeeze out) tales como la exclusión de la
cotización oficial. En dichos casos, el valor de las acciones de éstos debería quedar
indemne. Para ello, es muy recomendable contar con evaluaciones independientes.
3.3. El papel de otros agentes en el gobierno corporativo
Además de los accionistas, existen otros agentes con intereses en la sociedad y en el
buen gobierno de las empresas como son los clientes, los proveedores, los empleados,
y otros componentes de la sociedad civil (vecinos, organizaciones protectoras del
medio ambiente o de los derechos de los consumidores, etc.). Un buen gobierno
corporativo también debe tener en cuenta a estos actores informándolos de aquellos
aspectos de la compañía (políticas de empleo, de compras, medioambientales, sociales,
etc.). Esto es lo que se ha dado en llamar Responsabilidad Social Corporativa.
En el mismo sentido, el consejero y la administración de la compañía deberían
incentivar y facilitar la información de comportamientos ilegales o poco éticos a
través, por ejemplo, aunque no sólo, de la aprobación y la publicación de un código de
ética, en términos claros y concretos, que desarrolle los valores básicos de la compañía
y cómo se van a llevar a cabo o también por el establecimiento de un defensor del
cliente o de los inversores (ombudsman). Este último ya es exigido en algunas
legislaciones europeas (España, por ejemplo).
3.4. Información y transparencia
La información y la transparencia han estado en el centro de las recientes reformas
legales, elaboración de principios y recomendaciones en el continente europeo y
también en Estados Unidos.
Las normas sobre transparencia e información financiera exigidas en los distintos
países deben procurar aproximarse lo más posible a los estándares internacionales
(Estándares de Información Financiera Internacional —IFRS— por su sigla en inglés).
Los informes financieros deberían estar auditados por auditores externos e
independientes. En este sentido, parece muy recomendable la adopción de los
«Principios de independencia, el auditor y el Papel del Gobierno Corporativo en la
Supervisión y la Independencia del Auditor» (Principles of Auditor Independence and
the Role of Corporate Governance in Monitoring and Auditor’s Independence) de la
Organización Internacional de Comisiones de Valores —IOSCO— (International
Organization of Securities Commission) y/o los «Principios sobre Supervigilancia de
los Auditores» (Principles on Auditor Oversight) también de la IOSCO.
Los informes anuales de gobierno corporativo deben incluir la información precisa
acerca de quiénes ostentan la propiedad y el control de la compañía. La información
precisa acerca de los propietarios finales es esencial para identificar potenciales
conflictos de interés y transacciones entre partes relacionadas que podrían ir en
detrimento de los accionistas minoritarios. Para este tipo de información también es
muy recomendable la adopción del modelo desarrollado por la OCDE: «Opciones para
obtener Información acerca de Propietarios Finales y de Control» (Options for
Obtaining Beneficial Ownership and Control Information).
En los casos de compañías con cotización oficial controladas por familias, las políticas
de la compañía relativas a la interacción de ésta y la familia, por ejemplo, emplear a
miembros de la familia en la compañía, deberían ser publicados y explicados.
Asimismo, los accionistas de control, consejeros, administradores, y otras personas
vinculadas con la compañía, deberían comunicar la información completa de las
transacciones que realicen con valores de la compañía y de sus filiales.
Todas estas recomendaciones en materia de información y transparencia del gobierno
corporativo son necesarias para incentivar la confianza pública en los mercados. En
este sentido, parece también recomendable que todas las jurisdicciones apliquen
reglamentos de short swing profit (ganancias derivadas de operaciones de compra y
reventa de acciones y otros títulos en el corto plazo) que requieren, de las personas
vinculadas a la empresa, que devuelvan a la compañía los beneficios percibidos a
través de la compra y venta de acciones dentro de plazos sospechosamente cortos.
En sistemas legales que permiten al consejero retener información considerada
reservada, deberían existir limitaciones estrictas sobre la naturaleza de dicha
información y la cantidad de tiempo que ésta puede permanecer no disponible al
público.
No obstante, estas exigencias de información (en algunos casos quizá excesiva) no
deberían interpretarse —pues ello desvirtuaría su objeto— como una limitación de las
legítimas facultades de los consejeros y administradores para dirigir y administrar la
compañía. Por ello, los acuerdos entre accionistas no deberían restringir la capacidad
de los administradores. Las disposiciones de los acuerdos con accionistas que otorgan
poder a accionistas individuales para indicar a los miembros del Consejo cómo deben
votar, deberían ser nulas.
3.5. Responsabilidad del Consejo
Los principios y las recomendaciones generalmente aceptadas indican que todos los
consejeros, individual y colectivamente, y cualquiera que sea su carácter (ejecutivos,
dominicales, independientes o externos) deben ejercer sus funciones siempre en el
interés de la compañía y de todos los accionistas. En el caso de compañías controladas
por un solo accionista, o por un grupo de accionistas actuando conjuntamente, el
Consejo debe asegurar que las actuaciones del propietario o propietarios de control
sean claramente comprendidas por el resto de los accionistas e inversores,
demostrando que la compañía es dirigida de un modo justo y transparente. Conviene
que los marcos legales de los distintos países de la región definan lo más claramente
posible las responsabilidades de los consejeros, evitando declaraciones demasiados
vagas pero, al mismo tiempo, sin incurrir en reglamentaciones excesivamente
detalladas o casuísticas.
A) Consejeros independientes
Para promover la integridad del Consejo, los accionistas deberían tratar de tener un
número suficiente de consejeros que sean independientes de la administración y de los
accionistas de control. La definición del concepto de «consejero independiente» y lo
que deba entenderse por éste, debe quedar claramente establecida en las regulaciones
de los distintos países, así como también en todas las instrucciones, guías u
orientaciones de prácticas de buen gobierno corporativo. Un criterio que ha
demostrado ser muy conveniente en esta materia parece ser el de que los primeros
ejecutivos (CEO’s) no sean a la vez presidentes del Consejo (separación entre el
presidente del Consejo de Administración —Chairman— y consejero delegado —
CEO—).
Pero más allá del concepto de consejero independiente, lo más importante, para que la
empresa tenga consejeros realmente independientes, es diseñar una estructura de
Consejo que refuerce la actuación de éstos para ejercer de forma independiente de la
administración y de los accionistas de control (por ej., permitiendo reuniones regulares
sin la presencia de los ejecutivos o creando comités que apoyen su labor). Asimismo,
los reguladores deberían fortalecer sus actuaciones con los mecanismos internos de
supervisión y control de las compañías, incrementando, por ejemplo, sus competencias
y su poder sin llegar a eliminar las tradicionales comisiones del Consejo.
B) Los «consejeros alternos o suplentes»
Este tipo de consejeros, admitidos en algunas legislaciones, deberían exigir un mayor
análisis por parte de los reguladores para que contribuyan efectivamente a la eficiencia
del Consejo, evaluando sus potenciales riesgos. Cuando estos consejeros sean
admitidos en las distintas jurisdicciones nacionales, el marco legal y los estatutos u
otros documentos de la compañía, deberían dejar claramente expresado cuáles son sus
competencias, cuándo deben actuar y cuáles son sus responsabilidades e implicaciones
sobre las funciones de los consejeros principales. Estos últimos no deberían diluir su
responsabilidad y diligencia en esos consejeros suplementarios, alternos o suplentes.
C) Necesidad del desarrollo de una cultura de consejeros éticos y eficaces
Este punto, que quizá pueda sonar inconsistente o demasiado vago, parece ser el
principal desafío al que se ven enfrentadas hoy la mayoría de las grandes empresas
(cotizadas y no cotizadas). La mayoría de estos escándalos, más que por la violación
de normas, cosa bastante poco frecuente en empresas que están en el centro de la
atención del público y de las autoridades supervisoras, se han debido a faltas de
comportamiento ético de sus principales ejecutivos y consejeros y ello difícilmente se
puede corregir con más regulaciones (sean éstas de carácter vinculante o voluntarias).
XI. La importancia de los inversores institucionales
«La razón del más fuerte es siempre la mejor»
(Jean de la Fontaine, 1622-1695. Escritor francés)
El activismo de los inversores institucionales puede ser definido como la gestión de
una cartera de compañías y el seguimiento de los resultados por ciertas y determinadas
instituciones que se manifiesta, principalmente, por las siguientes acciones48:
1. La venta de sus acciones en una compañía causando así una caída en su precio en el
mercado (el solo hecho de que el inversor institucional se desprenda de acciones de
una compañía es una señal que el mercado percibe como negativa).
2. El rechazo a comprar nuevas acciones de esa compañía.
3. Publicar el fracaso en las negociaciones y su insatisfacción con los administradores
de la compañía.
4. El uso de sus derechos para obtener directamente (por ej., a través de una
resolución vinculante de los accionistas) sus pretensiones.
5. El ejercicio de los derechos de accionista, de modo que no contribuyan a los logros
de los cambios propuestos sino más bien a obstaculizarlos (por ej., a través de la
amenaza de demandar a los consejeros de la compañía por su eventual responsabilidad
en transacciones a las que el inversor institucional se opone).
Este tipo de acciones son las que parecen seguir los inversores institucionales ingleses
y norteamericanos, mercados donde este tipo de inversores están más desarrollados.
En base a esta experiencia, las condiciones —económicas y legales— básicas para que
el activismo de los inversores institucionales sea posible parecen ser las siguientes49:
1. El tamaño de la propiedad que una institución mantiene en las compañías. Cuanto
más grande sea la participación en una compañía, los costes de una acción colectiva
(necesidad de coordinar sus acciones con otras instituciones) son menores. Siguiendo
la práctica inglesa, esta participación se considera importante cuando es mayor del
5%50.
2. Estrategias de inversión. Las estrategias de inversión condicionan la actividad de
las instituciones de inversión colectiva. Cuando estas estrategias se basan en un índice
(estrategias pasivas) las instituciones prestarán menor atención a la liquidez, ya que
raramente considerarán la posibilidad de desinvertir en una de las empresas del índice
de referencia. En este caso, la única forma de incentivar la participación activa de los
inversores institucionales es la coordinación de los esfuerzos de todos ellos en el
mismo sentido. En caso de invertir en una selección de activos (estrategias activas), en
cambio, cuanto más líquido sea un activo, más atractiva será su adquisición por el
inversor institucional y ello lleva consigo una activa participación. En general, esta
última estrategia de inversión es lo que conduce al «activismo» de los inversores
institucionales.
3. Los conflictos de interés. Otro factor que puede condicionar la actividad de los
inversores institucionales es la estructura de su propiedad. En este sentido, cuando
tales instituciones son compañías cotizadas, pueden surgir conflictos de interés
recíprocos dado que la institución podría preferir no intervenir en la administración de
la cartera de las compañías que está gestionando para evitar interferencias por otras
instituciones de inversión colectiva en las compañías de su cartera de inversiones
(«reciprocidad») Además, si estas instituciones no sólo prestan servicios de
administración de carteras sino también de banca de inversión, banca comercial o
actividad aseguradora, también podrían surgir conflictos de interés de cierto alcance.
En tales casos, las instituciones pueden optar por la pasividad para evitar perder otras
relaciones comerciales reales o potenciales con las compañías en que ellos invierten el
dinero de terceros.
4. Estructura de propiedad de las sociedades cotizadas. Ésta parece ser otro de los
condicionantes de la actividad de los inversores institucionales. La consecuencia de
una caída en el precio de las acciones de una compañía, como consecuencia de la
decisión de uno o varios inversores institucionales de desinvertir en dicha compañía,
es potencialmente mucho peor para los accionistas controlantes si tomar el control de
la compañía es factible por vías de una oferta hostil de adquisición (OPA hostil), desde
que el descenso del precio de la acción hace más probable la adquisición de la
compañía. La amenaza de salida es más efectiva cuando el control está concentrado,
de modo tal que las iniciativas de los inversores colectivos tendrán más probabilidad
de éxito cuando el objetivo de compra son compañías con una estructura concentrada.
Este tipo de cuestiones no parece plantearse en los Estados Unidos o en el Reino
Unido donde la propiedad no suele estar concentrada.
5. La coordinación entre los inversores institucionales. Los inversores institucionales
deben hacer frente a problemas de acción colectiva al momento de decidir una activa
participación. Es obvio que el activismo será más frecuente si las instituciones son
capaces de cooperar unas con otras, tomando cada una un rol activo y protagonista en
el seguimiento de la o las compañías o actuando conjuntamente.
6. El sistema legal. El sistema legal tiene una influencia preponderante en la actividad
de los inversores institucionales. Esta influencia puede ser negativa a través de
regulaciones tales como: 1) la imposición de limitaciones sobre las carteras de las
instituciones; 2) desalentar las posiciones de control, por ejemplo, con la finalidad de
separar las instituciones financieras del comercio; 3) poner obstáculos, directos o
indirectos, a la coordinación entre las instituciones; o bien positiva, con leyes y
regulaciones que doten a las instituciones del suficiente poder como para negociar
directamente con los administradores de las compañías (objeto de la negociación) y
sus accionistas de control51.
En general, el llamado «activismo» de los inversores institucionales ha demostrado
tener una positiva influencia sobre el gobierno corporativo. Por ello, es importante que
dichas instituciones se comprometan más en la gestión y el gobierno de las compañías
en las que invierten. No obstante, no está claro hasta qué punto este tipo de inversores
tienen un interés real y efectivo en involucrarse en el gobierno de las compañías, pues
ello podría condicionar su estrategia de inversión, ya que la política que suelen seguir
este tipo de instituciones es la de obtener la máxima rentabilidad posible.
Las últimas reformas legislativas producidas en distintos países de la UE tendentes a
involucrar más a estos inversores en el gobierno de las compañías e informando de su
política de voto nos sugieren que, al menos en la mente del legislador, existe la
convicción de que ello contribuirá al fortalecimiento del derecho de los accionistas. En
España, las últimas reformas legales también parecen ir en ese sentido52.
1 Los códigos e informes que se mencionan y se introducen en esta parte están
incluidos en el apéndice documental de este libro.
2 Ob. cit.
3 Cfr. Fanjul, Conferencia del Grupo Recoletos.
4 En la London Stock Exchange había 2.777 compañías admitidas a cotización en
2004 mientras que en el mercado alemán esta cifra era de 917 y en Euronext, segundo
mercado europeo (Ámsterdam, Bruselas, París y Lisboa), de 1.484.
5 Fuente: OCDE.
6 Existe una numerosa evidencia empírica que permite avalar esta firmación. Véase,
entre otros: Faccio y Lang (2002): «The Separation of Ownership and Control. An
análisis of Ultimate Ownership in Western European Corporations», Journal of
Financial Economics, 65, pp. 365-395; La Porta, R.; López de Silanes, F.; Shleifer, A.,
y Vishny, R. (1999): «Corporate control about the world», Journal of Finance, pp.
1131-1150; Goergen, M., y Rnneboog, L. (2003): «Why are the levels control (so)
different in German and UK companies», Finance Working Paper, ECGI, Becht, M., y
Boehmer (2001): «The Control of Corporate Europe», Oxford, Oxford, University
Press.
7 Basado en los estudios de López de Silanes, ob. cit.
8 Fuente: CNMV.
9 Ob. cit.
10 Véase McKinsey Quarterly. Felton, R. (2004). Número 2.
11 Es importante destacar que estas áreas coinciden con las medidas de consenso
reflejadas en el «Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia
Informativa y los Conflictos de Interés», realizado por la Fundación de Estudios
Financieros y que constituye la base de su «Guía e Principios de Bueno Gobierno»
(que se adjunta en el anexo del presente).
12 Cfr. «The Effect of The Sarbanex- Oxley Act. of 2002 on Market Liquidity», por
Pankaj, K. J. (Universidad de Memphis, Estados Unidos), y Jang-Chul, Kim
(Universidad de North Dakota, Estados Unidos).
13 Véase anexo.
14 Los estudios de Price Watherhouse Coopers sugieren que el coste medio de
comunicar «individualmente» a los accionistas (para asegurar su presencia en la Junta
y con el objetivo final de aumentar los quórums en las mismas, tendencia que se viene
observando a partir del «caso Enron») es de 20 U$D anuales aproximadamente La
información que la mayoría de las empresas vuelcan en la página web de la sociedad y
el voto electrónico son algunas de las medidas que la mayoría de los países ya han
incorporado a sus legislaciones.
15 Véase anexo documental.
16 El Código enumera, a título enunciativo, siete tipo de relaciones que afectan a la
independencia de los consejeros: una relación de empleo en los cinco años anteriores,
una relación comercial en los tres años anteriores, remuneraciones adicionales a las de
su cargo por consejero, estrechos vínculos familiares, direcciones cruzadas,
representación de un accionista significativo o un período de gestión de más de nueve
años.
17 Ver apéndice documental.
18 Ver Davies, Paul L., «Gower and Davies», Principles of Modern Company.
19 Ver anexo documental.
20 Cfr. Hopt, K., loc. cit.
21 Equivalente los conceptos de «buen administrador», «buen hombre de negocios» o
«administración fiel y leal», previsto en la mayoría de las legislaciones del sistema
continental europeo, incluida la española.
22 En Estados Unidos también se ha comenzado a discutir, a partir del «caso Enron»,
una vuelta a los principios de la Glass Steagal Act y por la cual se separaba claramente
la banca comercial de la banca industrial o de inversión (declarando incompatibles
ambos negocios en un mismo banco).
23 Ver anexo documental.
24 Cfr. Hopt, K., ob. cit.
25 Ibid.
26 ConTraG reform.
27 Fte.: Finance Working Paper n.º 07/2003. January 2003. European Corporate
Governance Institut (ECGI). Why arte teh levels of control (so) different in German
and UK companies? Evidence from initial public offerings.
28 Además del citado en nota anterior, existen varios estudios empíricos que analizan
las diferencias entre el modelo corporativo anglosajón y europeo continental
publicados por el ECGI, entre otros.
29 Cfr. Hopt, K., ob. cit.
30 Ver anexo.
31 En el cual se consolidan las normas sobre compañías cotizadas. Ver anexo
documental.
32 En Italia es frecuente la participación del presidente del Collegio Sindicale en la
comisión de auditoría, especialmente porque entre las tareas de éstos suelen estar las
de evaluación de los estándares de contabilidad junto con los auditores externos.
33 Vietti Reform (por el nombre de su autor), y que sigue las recomendaciones que
con anterioridad había hecho el Comité Mirone en 2001.
34 Salvo en el caso de que éstos, a su vez, sean accionistas de la compañía como
establece el sistema francés.
35 Su título III - Estructura de la SE.
36 De acuerdo con lo establecido por la Directiva 2001/86, relativa a la participación
de los trabajadores en la SE.
37 Un ejemplo que podría ilustrar lo aquí afirmado es el sistema crediticio. En este
sector, las compañías necesitan reducir lo más posible el riesgo de sus operaciones,
por lo que es vital la información sobre la solvencia de las personas jurídicas. Ello
tiene, entre otras, las siguientes consecuencias: 1) limita el número de operaciones de crédito y sus beneficiarios, con la
consiguiente caída de la actividad económica, y 2) eleva los tipos de interés que las
entidades bancarias cobran a los clientes para prevenir los casos de impago (en
síntesis, los problemas de «selección adversa».
38 What is material?, ha sido la cuestión que se ha planteado la jurisprudencia
norteamericana en materia de transparencia informativa así como determinar si existe
o no ocultamiento o uso privilegiado de la información.
39 Siguiendo la Directiva 2001/34/EC82, y tal como está previsto en la Directiva
sobre Transparencia, la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo del 28 de
mayo de 2001 sobre: «Admisión de valores a las Bolsas oficiales (mercados
regulados) y la información que debe ser publicada (2001/34 EC, arts. 85 a 97)».
40 Sobre este tema, conviene analizar las normas de la International Accounting
Standards Board (art. 24), relativas a la transparencia informativa y los arts. 9 y 10 de
la «Cuarta Directiva de Derecho Societario», la Sarbanes-Oxley Act del 30 de julio de
2002 y la propuesta de la SEC de 22 de octubre de 2002, sobre transparencia por los
arts. 404, 406 y 407 de aquella Ley.
41 Al momento de escribir el presente, se encuentra vigente una recomendación
sometida a consulta de la Comisión Europea del 6 de octubre de 2004 sobre
remuneración de administradores cuyo texto se adjunta en el apéndice documental de
este libro.
42 La Comisión Europea, con fecha 16 de mayo de 2002, emitió una Recomendación
sobre la independencia del auditor.
43 En este punto debemos recordar que el Estatuto de Sociedad Anónima Europea da
libertad a los EM para adoptar formas de gobierno de sus sociedades.
44 Además, cuando los empleados alcanzan un determinado porcentaje (en Francia, el
3%) tienen derecho a designar uno o dos consejeros, sujetos a ciertas excepciones.
45 Que veremos seguidamente.
46 Todos estos aspectos, como veremos más adelante, han sido contemplados por la
Comisión Aldama.
47 Sobre este aspecto se recogen algunos datos en el anexo documental.
48 Cfr. CONSOB. Quaderni Di Finanza. Studi e Ricerche. Corporate Governance in
Italy afeter de 1998 Reform: What Role for Institucional Investors? N. 43- Gennaio.
2001. Para esta enumeración los autores se han basado en la experiencia
norteamericana e inglesa donde las instituciones de inversión colectiva están más
desarrolladas y participan activamente en el mercado de capitales. Por este motivo, nos
pareció oportuno hacer aquí una síntesis de la misma, considerando que estas
observaciones son válidas para todos aquellos países donde estas instituciones se
encuentran menos desarrolladas.
49 Ibid.
50 También en España se ha establecido este porcentaje.
51 En Estados Unidos son bastante infrecuentes las normas que imponen restricciones
cuantitativas sobre las carteras de las instituciones de inversión colectiva, aunque
existen diferentes categorías de instituciones. Además, muchas leyes y regulaciones
imponen deberes y prohibicione s sobre el control y los grandes accionistas,
especialmente a través de las normas que regulan las instituciones y que exigen una
detallada y extensiva información a todos aquellos que ostenten más del 5% de la
compañía y con intenciones de ejercer el cont rol y otras como las que exigen
responsabilidad sobre las ganancias provenientes de pequeñas oscilaciones en el precio
de la acción. Por el contrario, en el Reino Unido, parecen existir pocos obstáculos
hacia la propiedad de las acciones y las posiciones de control, incluso aunque los
riesgos de caer bajo las regulaciones del insider dealing o un accionista de control bajo
las leyes de responsabilidad de las personas controlantes podrían desincentivar a las
instituciones en tomar una participación activa.
52 La nueva ley de IIC obliga a las Instituciones de Inversión Colectiva a ejercer el
derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales de Accionistas e informar de su
política de voto como veremos más adelante. Al momento de escribir el presente libro,
se haya pendiente de aprobación el reglamento de esta ley.
Tercera Parte
El Gobierno Corporativo en España
Tercera Parte
El Gobierno Corporativo en España
I. Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de
Administración de las Sociedades (Código Olivencia) (26 de Febrero de 1998)
«En el gobierno todo cambio es sospechoso, aunque sea para mejor»
(Francis Bacon, 561-1626.
Barón de Verulán. Lord Canciller de Inglaterra)
En el año 1997, el Gobierno español encargó al catedrático de Derecho mercantil,
Manuel Olivencia, presidir una Comisión de Expertos encargada de elaborar un
Código Ético de los Consejos de Administración de las compañías (Código Olivencia),
que se finalizó en el mes de febrero del siguiente año (1998). El resultado de este
trabajo fue de alta calidad pero poco seguido por los dirigentes empresariales, que
prefirieron esperar a mejores momentos para implementar sus recomendaciones.
En la introducción a su Informe, la Comisión Especial encargada del Código Ético de
los Consejos de Administración, resalta que lo que permite a las sociedades concretar
y adecuar a sus propias características el régimen legal de la administración social,
establecido en el Derecho español con un carácter genérico, es el principio de la libre
autonomía. Por otro lado, la misma Comisión dice que por sus especiales
características, son preferentemente las sociedades que captan recursos ajenos en los
mercados financieros las que, determinadas por la pluralidad de intereses que
representa el cuerpo social, se contemplan como las principales destinatarias de un
Código Ético. Estas sociedades reclaman una adecuada regulación de sus Órganos de
Gobierno por la presencia en su accionariado de numerosos ahorradores o inversores
privados que, junto a otros mayoritarios, o titulares de participaciones significativas,
representan intereses dignos de una especial tutela.
En líneas generales, podemos decir que el Informe elaborado por la Comisión
Olivencia gira sobre tres ejes: la independencia de los consejeros, el aumento de
control y la transparencia informativa. Estos tres ejes apuntan a un objetivo común:
aumentar la credibilidad y la eficacia.
Es de destacar también que el método adoptado por la Comisión para la elaboración de
su Informe fue consultivo y no meramente normativo o impositivo. Los comisionados
realizaron una amplia consulta a los destinatarios del eventual Código (sociedades
cotizadas y emisoras), teniendo en cuenta los recursos tecnológicos disponibles y
cuidando siempre respetar la libre autonomía de las compañías en su gestión
(autorregulación).
1. Misión del Consejo de Administración
La misión fundamental de todo Consejo de Administración ha de ser la supervisión,
junto con la dirección estratégica de la compañía.
El Informe de la Comisión explica que con frecuencia se contempla al Consejo de
Administración como un verdadero órgano de gestión, cuya función primordial es
conducir los negocios ordinarios de la compañía. Sin embargo, en las sociedades que
superan un mínimo de dimensión —entre las que se incluyen las que cotizan en
Bolsa—, las funciones de gestión están fundamentalmente en manos del equipo de
dirección, que trabaja bajo la autoridad inmediata del primer ejecutivo de la compañía.
Y así tiene que ser necesariamente, pues el Consejo, por su funcionamiento
discontinuo, por su estructura colegiada y por su carácter deliberante, no es el órgano
idóneo para llevar a cabo la administración de estas empresas.
Dentro de la función general de supervisión del Consejo pueden distinguirse tres
responsabilidades fundamentales: 1) orientar la política de la compañía; 2) controlar
las instancias de gestión, y 3) servir de enlace con los accionistas. El Informe también
destaca la relación de colaboración que debe existir entre el órgano de dirección y el
Consejo.
2. El núcleo de facultades indelegables
La Comisión recomienda que el Consejo asuma las siguientes responsabilidades
«indelegables»: a) aprobación de las estrategias generales de la sociedad; b)
nombramiento, retribución y, en su caso, destitución de los más altos directivos de la
sociedad; c) control y evaluación de la actividad de gestión de los directivos; d)
identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación y seguimiento
de los sistemas de control interno y de información adecuados; e) determinación de las
políticas de información y comunicación de los accionistas, los mercados y la opinión
pública.
3. Creación de valor para el accionista
La Comisión considera que la llamada «solución financiera» es la más adecuada para
que haya un ejercicio efectivo y preciso del principio de responsabilidad y la que
mejor responde a las expectativas de los inversores, que es a quienes en definitiva ha
de darse cuenta y razón de la gestión. Por ello, el criterio que debe presid ir la
actuación del Consejo debe ser el de incremento del valor de la empresa que debe
traducirse en otros términos, «la creación de valor para el accionista».
La Comisión también se encarga de aclarar, cuestión muy importante a la luz del «caso
Enron», que esta «creación de valor» no puede alcanzarse a cualquier precio sino que
debe estar sometida a ciertos deberes éticos que sean razonables y apropiados para la
conducción de los negocios.
4. Composición del Consejo
En este aspecto, la principal recomendación de la Comisión es la introducción de la
figura del «consejero independiente» cuya misión primordial consiste en hacer valer
en el Consejo los intereses del capital flotante (en manos de accionistas anónimos en el
mercado bursátil).
Según la Comisión son consejeros independientes aquellos que no están vinculados al
equipo de gestión ni con los núcleos accionariales de control («núcleo duro»). Esto no
significa, aclara el Informe, que el consejero independiente haya de ser ajeno al capital
social, ni que basten esos caracteres de desvinculación para definir su perfil. Es
preciso, además, que esas cualidades se completen con las de: experiencia,
competencia y prestigio profesional.
Desde esta perspectiva, no parece lógico hablar de un consejero neutral o
independiente sino más bien de un consejero diligente. En este sentido parece ir la
recomendación de este mismo Código al decir que: « ... hablar de consejeros
independientes no quiere decir hablar de personas ajenas al capital social...». Por ello,
en nuestra opinión, al hablar de «consejeros independientes», se debe hacer referencia
a la independencia en relación a los accionistas de control.
5. Clases de consejeros y equilibrio del Consejo
La Comisión cree que es preciso identificar las distintas clases de consejeros que
deben integrar el Consejo de Administración. En este sentido, dice que debe
procurarse hallar un equilibrio razonable. Por esta razón considera muy conveniente
que formen parte del Consejo las personas más significativas del equipo de gestión y,
especialmente, el primer ejecutivo de la compañía. Como esto último podría afectar a
la neutralidad o imparcialidad del Consejo (en una palabra, su independencia),
recomienda que éste mantenga una distancia lo suficientemente amplia para examinar
la labor de los directivos de la empresa. Ésta es la razón por la que se aconseja que una
amplia mayoría de los miembros del Consejo sean consejeros externos, esto es, no
ejecutivos, sobre todo en aquellas sociedades no participadas mayoritariamente por
una persona, un grupo familiar o un grupo de empresas. Dentro de esta categoría de
consejeros externos la Comisión distingue, por un lado, los consejeros independientes1
y, por otro, los que denomina «consejeros dominicales» que representan a los titulares
de paquetes accionariales de la compañía con capacidad de influir por sí solos o por
acuerdos con otros, en el control de la sociedad (accionistas de referencia,
significativos, o «núcleo duro»).
La Comisión también estima conveniente que la composición del grupo de consejeros
externos se sujete a ciertas reglas que aseguren el debido equilibrio entre los
independientes y los dominicales. Respecto de ello, advierte sobre las posibles
dificultades del criterio de representación proporcional previsto en la LSA española, a
pesar de reconocer que puede servir como virtud, como criterio orientador del
gobierno de la empresa. Según la Comisión, la relación entre los consejeros
independientes y los dominicales debe establecerse teniendo en cuenta la proporción
en el accionariado de la sociedad entre el capital en manos de accionistas minoritarios
y anónimos (capital flotante) y el capital estable (accionistas mayoritarios, de
referencia o significativos).
No se trata de establecer una regla matemática sino una regla prudencial cuyo objetivo
es asegurar que los consejeros independientes tengan un peso suficiente en la
formación del criterio del Consejo. El carácter «razonable» y «flexible» de esta regla
permitirá administrarla en función de las circunstancias de cada tipo de sociedad.
6. El tamaño del Consejo
La Comisión estima que los Consejos deben analizar sus dimensiones para ajustar su
composición. Pero al mismo tiempo reconoce que no es posible ofrecer una directriz
precisa en esta materia y ello por dos razones: por un lado, porque los supuestos
contemplados bajo la denominación genérica de sociedades cotizadas son muy
diversos en función de la estructura de su accionariado, de la composición de fuerzas o
de circunstancias coyunturales (por ej., fusiones). De otra, porque la eficacia resolutiva
del órgano no debe ser el único criterio a tener en cuenta a la hora de ponderar su
dimensión óptima. No obstante, considera prudente indicar un mínimo de cinco y un
máximo de quince miembros y recomendar que las sociedades que tengan Consejos
sobredimensionados (según este criterio) que vayan ajustándose progresivamente a la
magnitud que consideren adecuada a sus características.
7. Estructura del Consejo de Administración
La estructura del Consejo, según la Comisión, debe ser coherente con su objetivo, que
es la supervisión. Esto tiene implicaciones directas sobre la estructura del Consejo
como son la introducción de órganos que funcionen como contrapesos de poder.
8. El presidente del Consejo
Según la Comisión, la figura del presidente del Consejo reviste una gran importancia
pues de ella depende, en última instancia, la eficacia operativa del Consejo. El
presidente no sólo ha de convocar, formular el orden del día y dirigir las reuniones,
sino también ha de velar por que los miembros del Consejo reciban la información
necesaria, participen de forma activa y se comprometan en sus tareas. La experiencia
enseña que cuando el presidente no ejerce debidamente su actividad de impulso y
liderazgo, los Consejos decaen en el ejercicio de sus funciones genuinas y quedan
relegados a jugar un papel de segundo orden dentro de la organización. En este
ámbito, el aspecto más delicado parece ser el de separar o acumular los cargos del
presidente del Consejo y de primer ejecutivo de la sociedad. Ambas alternativas tienen
sus ventajas y desventajas.
Entre las ventajas de la acumulación de cargos se encuentra la de ejercer un liderazgo
claro en el ámbito interno y externo y facilitar el reclutamiento de las personas más
competentes para encabezar las sociedades cotizadas. Entre las desventajas: la
concentración de poder en manos de una única persona y la confusión de tareas y
responsabilidades cualitativamente distintas como son las de dirigir el Consejo y la de
gestionar la sociedad.
Entre las medidas que la Comisión sugiere para evitar esta confusión, y no obstante
anticipar la dificultad de sentar una directriz general, se encuentra la de nombrar un
vicepresidente coordinador de entre los consejeros independientes con facultades
subsidiarias para convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del día,
remitir información a los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones.
En todo caso, continúa la Comisión, parece aconsejable complementar las medidas con
la previsión de que el Consejo evalúe una vez al año la labor del presidente en su
condición de tal y en su condición de primer ejecutivo de la compañía.
9. La Secretaría del Consejo
Sobre la Secretaría del Consejo recaen las responsabilidades de intendencia y de
orden. El secretario debe facilitar el buen desarrollo de las sesiones del Consejo,
ocupándose especialmente de prestar a los consejeros todo el asesoramiento y la
información necesarios, conservar la documentación, dejar constancia en los libros de
actas del desarrollo de las sesiones y dar fe de sus resoluciones. Al mismo tiempo,
debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo y
garantizar que sus procedimientos y reglas son respetados y regularmente revisados.
Estas actividades y responsabilidades conducen a la Comisión a recomendar la
adopción de medidas que realcen la figura del secretario del Consejo y garanticen su
independencia y estabilidad (por ej., establecer su independencia jerárquica de alguna
de las Comisiones delegadas de control o incluso la de otorgarle la condición de
consejero).
10. Las Vocalías del Consejo
Según la Comisión, los consejeros, como tales, no tienen asignada ninguna función
específica dentro de la estructura del Consejo. Todos han de participar en las
deliberaciones y decisiones colegiadas y han de responsabilizarse de ellas. Sin
embargo, siguiendo el criterio adoptado para la composición del Consejo, se espera de
ellos la contribución prevista. Esto es, que los consejeros ejecutivos aporten la
información necesaria para la toma de decisiones, sienten las bases estratégicas y
presenten propuestas de decisión. De los consejeros externos (no dominicales), se
espera fundamentalmente que sean independientes, que ejerzan con diligencia su
función de supervisión, que tengan capacidad de evaluación crítica y autoridad para
solucionar los conflictos de interés. Todo ello no debe conducir a una dualidad del
Consejo sino, muy por el contrario, a un fortalecimiento de su unidad de criterio y de
responsabilidad
11. La Comisión Ejecutiva
La Ley de Sociedades Anónimas (LSA) española atribuye al Consejo de
Administración amplias facultades para la creación de órganos delegados que le
sustituyan y auxilien en el desempeño de sus cometidos. La experiencia muestra que
las sociedades —particularmente las cotizadas— hacen un amplio uso de esas
facultades. Este fenómeno parece observarse especialmente en relación a los
consejeros delegados y las Comisiones Ejecutivas. La preocupación de la Comisión de
Expertos se centra en estas últimas.
A juicio de la Comisión, las comisiones ejecutivas suelen tomar demasiado
protagonismo en los Consejos de las sociedades cotizadas. Esto no significa que se
desaconseje su existencia sino que su utilización debería ir disminuyendo a medida
que se vayan adoptando las recomendaciones hechas en el Informe, sobre todo, las
relativas al tamaño del Consejo y la frecuencia de sus reuniones. En todo caso, la
Comisión recomienda que la composición de las comisiones ejecutivas refleje
fielmente la composic ión del Consejo y reproduzca en su seno el equilibrio entre los
distintos tipos de consejeros (independientes y dominicales). La existencia de una
comisión ejecutiva no releva ni reduce las responsabilidades del Consejo y de sus
consejeros en el cumplimiento de sus funciones de supervisión. Las relaciones entre
ambos órganos deben estar presididas por el principio de transparencia. Para ello, la
Comisión recomienda adoptar las medidas precisas para asegurar que el Consejo tenga
conocimiento completo de todos los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por
la comisión ejecutiva.
Según la Comisión, la tradicional estructura del Consejo de Administración necesita
completarse con otros órganos delegados que comienzan a aparecer en la práctica
societaria. La Comisión estima que la función general de supervisión del Consejo
depende en buena medida de la creación de ciertos órganos de apoyo a los que confiar
el examen y seguimiento permanente en algunas áreas de especial relevancia para el
buen gobierno de la compañía como pueden ser la información y control contable, la
selección de consejeros y altos directivos, la determinación y revisión de la política de
retribuciones y la evaluación del sistema de gobierno y de sus reglas. Por esta razón la
Comisión recomienda la creación de comisiones delegadas. La determinación de sus
funciones y competencias dependerá del Consejo basándose en la experiencia nacional
y extranjera. En cualquier caso, la Comisión sienta unos cometidos básicos.
Los cometidos de la Comisión de Auditoría consisten fundamentalmente en evaluar el
sistema de verificación contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor
externo y revisar el sistema de control interno. La función primordial de la Comisión
de Nombramientos es cuidar de la integridad del proceso de selección de los
consejeros y altos ejecutivos de la compañía, procurando que las candidaturas recaigan
sobre personas que se ajusten al perfil de la vacante. La Comisión de Retribuciones
tiene como responsabilidad básica la de auxiliar al Consejo en la determinación y
supervisión de la política de remuneración de los consejeros y de los altos ejecutivos
de la sociedad.
La Comisión de Cumplimiento tiene como misión vigilar que se cumplan las reglas
del sistema de gobierno de la compañía, revisar periódicamente sus resultados y elevar
al Consejo las propuestas de reforma. En general, el papel de estas comisiones es
fundamentalmente informativo y consultivo, aunque excepcionalmente pueda
atribuírseles facultades de decisión.
12. La Comisión de Expertos
«Un experto es una persona que ha cometido todos los errores
que se pueden cometer en un campo muy definido»
(Niels Böhr, 1885-1982. Premio Nobel de Física. Danés)
La Comisión Olivencia dice que las comisiones delegadas deben nut rirse única y
exclusivamente de consejeros externos y reflejar en su composición la relación
existente en el Consejo entre consejeros dominicales e independientes. La introducción
de ejecutivos en estas comisiones podría poner en duda su credibilidad toda vez que su
función, precisamente, es evaluar la gestión de éstos. Ello no obsta, aclara la
Comisión, para que los ejecutivos puedan asistir a las reuniones de las comisiones a
efectos informativos.
También se encarga de resaltar que no es preciso crear una comisión delegada por
cada área de responsabilidad (Auditoría, Nombramientos, Cumplimientos y
Retribuciones) ni tampoco que los miembros de una no puedan integrar otra. No
obstante, salvo circunstancias especiales, recomienda que no se unifiquen todas esas
áreas en una sola comisión. Por lo menos deben existir dos distintas: la de Auditoría y
Cumplimiento de normas, por un lado, y la de Nombramientos y Retribuciones por el
otro. A fin de asegurar su funcionamiento colegiado, la Comisión recomienda que el
número de sus miembros sea como mínimo de tres.
13. Funcionamiento del Consejo de Administración
La periodicidad de las reuniones del Consejo es vital para la buena marcha de la
empresa. Estudios en esta materia han demostrado que una dedicación razonable sería
de aproximadamente cien (100) horas anuales2. La Comisión de Expertos no sienta
una directriz general en esta materia, pues ello dependerá de las actividades
programadas del Consejo, por ello, recomienda en cambio un plan anual de
actividades ordinarias y la disposición de un catálogo formal de materias reservadas a
su conocimiento con el fin de asegurar su control sobre el gobierno de la compañía.
La Comisión se limita a reiterar sus recomendaciones anteriores en relación con las
funciones del presidente del Consejo (en particular, la convocatoria de las reuniones,
la fijación del orden del día y la notificación e información necesaria a todos los
consejeros) y la de contar con un vicepresidente coordinador con funciones
subsidiarias que permitan la convocatoria a reuniones en situaciones extraordinarias y
la inclusión de temas en el orden del día.
14. Preparación de las sesiones
Según la Comisión de Expertos, una adecuada preparación de las sesiones convocadas
por el Consejo de Administración debe cumplir dos condiciones: información y
tiempo. Sin ellos, es muy difícil que el Consejo pueda cumplir adecuadamente las
funciones que le son propias. Según los datos de que disponía la Comisión de
Expertos, en el momento de redactar su informe, con frecuencia las reuniones de los
Consejos se convocaban sin suficiente información y con poca antelación. Por ello,
recomienda la adopción de las medidas necesarias para solucionar este problema.
En relación a la información, ésta debe ser precisa y debe evitarse tanto la escasez
como el exceso (información no relevante). Debe estar convenientemente elaborada y
orientada (no dispersa) hacia los aspectos relevantes según la actividad de la compañía
y los temas fijados en el orden del día. Es importante que los consejeros no reciban
sólo la información histórica o financiera, sino también información de carácter
cualitativo y provisional. El Consejo debe disponer de aquella información que le
permita valorar los activos intangibles de la empresa, conocer las tendencias del
mercado, el producto, el grado de satisfacción del cliente y todos aquellos otros
elementos que le permitan orientar la estrategia adecuada y la perspectiva de los
negocios que lleva a cabo la compañía. La política de información del Consejo
constituye una responsabilidad primaria del presidente, asistido por el secretario.
Ambos deben extremar los medios para lograr los objetivos indicados y para conseguir
que la información llegue a sus destinatarios con una anticipación razonable.
15. Desarrollo de las sesiones
La Comisión de Expertos resalta la importancia del desarrollo de las sesiones, pues de
ellas depende la eficacia de las reuniones del Consejo. En este sentido, la Comisión
estima oportuno reiterar la conveniencia de presencia, participación e independencia
de criterio de todos los miembros, con ese fin propone algunas pautas en esta materia:
la primera versa sobre la representación de consejeros que, a juicio de la Comisión,
debe reducirse a casos indispensables. En general, no es una buena práctica, pues
favorece la inasistencia y la falta de compromiso y puede perjudicar la calidad de la
deliberación del Consejo.
En todo caso, si es imprescindible hacer uso de ella, debe procurarse que la
representación se confiera con instrucciones y que sea ostentada por consejeros del
mismo grupo. Otro aspecto que debe cuidarse, con el fin de evitar la pasividad y la
rutina, es la intervención y toma de posición de todos los consejeros en los asuntos
objeto de la reunión. En este sentido, es de singular importancia la labor del Presidente
sobre el que, en última instancia, pesa la responsabilidad de organizar el debate y
promover la participación de los consejeros.
16. Las actas del Consejo
El Consejo de Administración, como todos los órganos colegiados, tiene la obligación
de reflejar adecuadamente en acta sus deliberaciones y decisiones. Sin embargo, la
Comisión de Expertos ha observado que dicha práctica no siempre se cumple de forma
satisfactoria. Las consecuencias de ello pueden ser graves en ocasiones puesto que las
actas constituyen la memoria del gobierno de la compañía y un elemento de primer
orden para evaluar la actividad de los consejeros, y eventualmente, su responsabilidad.
Por todo ello, la Comisión recomienda que se esmere el cuidado en la redacción y se
procure por todos los medios no caer en la rutina a la hora de confeccionar las actas.
17. Evaluación del funcionamiento
En este aspecto, para evitar la rutina y la inercia, la Comisión insta que se adopten
pautas de autocontrol y, en esta dirección, se recomienda que el Consejo reflexione
como mínimo una vez al año sobre su propio funcionamiento. El objetivo es evaluar la
eficiencia de sus reglas y, en su caso, corregir aquellos aspectos que se hayan revelado
poco funcionales. En esta tarea habrá de tener muy en cuenta los informes de la
Comisión de Cumplimiento.
18. Designación y cese de consejeros
Si bien legalmente la designación de los consejeros corresponde a la Junta General de
Accionistas, la Comisión de Expertos se encarga de destacar la indudable influencia
que en estas designaciones tiene el Consejo de Administración a través de la cobertura
provisional de esos cargos por el sistema de cooptación y el sometimiento de sus
propuestas a la consideración de Junta General. A ello hay que agregar la escasa
participación que los accionistas suelen tener en estas designaciones (especialmente
los accionistas minoritarios).
A juicio de la Comisión de Expertos, la mejor manera de que el Consejo garantice la
calidad y el equilibrio entre los consejeros es instaurar un procedimiento formal que
propicie la transparencia y el escrutinio por parte de todos los miembros del Consejo
de la selección de candidatos, atribuyendo un especial protagonismo a la Comisión de
Nombramientos. La misión de ésta es velar por la integridad del proceso de
designación de consejeros y, a tal efecto, parece conveniente encomendarle las
siguientes funciones: a) formular y revisar los criterios que deben seguirse para la
composición del Consejo de Administración y la selección de candidatos; b) elevar al
Consejo las propuestas de nombramiento de consejeros para que éste proceda
directamente a designarlos (cooptación) o las haga suyas para someterlas a la decisión
de la Junta; c) proponer al Consejo los miembros que deban formar parte de cada una
de las Comisiones.
La Comisión de Expertos también se encarga de aclarar que no es función de la
Comisión de Nombramientos sustituir al Consejo, pero es conveniente que cuando éste
decida apartarse de sus recomendaciones explique clarame nte los motivos de ese
apartamiento.
19. Designación de los consejeros independientes
El procedimiento recomendado por la Comisión de Expertos para la selección de los
consejeros debe extremarse en el caso de la designación de los consejeros
independientes cuya importancia para el buen gobierno de las empresas cotizadas ya
ha sido destacada. Para ello, la Comisión recomienda que estas designaciones sean lo
más plurales posibles y no estén condicionadas sólo por la experiencia como
ejecutivos que los candidatos hayan tenido anteriormente en otras compañías. A juicio
de la Comisión, es conveniente incorporar personas con otras experiencias
profesionales.
Otra recomendación que hace la Comisión es que el proceso de selección de los
consejeros independientes no se vea afectado por relaciones o intereses que puedan
comprometer su capacidad para ejercer su juicio con imparcialidad y objetividad.
Desde este punto de vista, lo primero que ha de verificarse es la independencia del
candidato respecto al equipo ejecutivo para lo cual es necesario examinar si existe
algún vínculo significativo —sea de índole familiar, profesional, comercial u otro
análogo— con quienes desempeñan puestos ejecutivos en la compañía. La noción de
«vínculo significativo», aunque ambigua, es expresiva, dice la Comisión.
Siguiendo la práctica internacional, la expresión «vínculo significativo» implica, entre
otras, a los antiguos ejecutivos de la compañía, los familiares inmediatos de un alto
directivo o de quien lo haya sido en los últimos años, las personas que directa o
indirectamente —a través de sociedades en las que participen de manera significativa
o en las que ejerzan funciones ejecutivas— tengan o hayan tenido en época reciente
relaciones comerciales o profesionales de cierta entidad con la sociedad.
Por último, en este punto la Comisión recomienda que la Comisión de Nombramientos
ponga especial cuidado en velar por la influencia que los grupos accionariales de
control pueden ejercer sobre el equipo ejecutivo. En este sentido, sólo evitando que
tales ejecutivos tengan vínculos sustanciales con tales grupos puede asegurarse el
equilibrio entre consejeros independientes y dominicales. Ello, aclara la Comisión, no
impide la participación en el capital de la sociedad de los consejeros independientes,
pero ha de existir un límite como es el de pasar de accionista ordinario a accionista
significativo, paso que se produce cuando el accionista, por sí solo o por acuerdo con
otros, está en condiciones de influir sobre el control de la compañía.
20. Programa de orientación de nuevos consejeros
Recogiendo prácticas muy extendidas, la Comisión de Expertos sugiere que las
compañías dispongan de un programa de orientación para los nuevos consejeros que
sirva de colofón al proceso de designación. Dicho programa tendría por objeto
advertirles de sus obligaciones legales, informarles sobre las reglas de gobierno de la
compañía y familiarizarlos con las características, la situación y el entorno de la
empresa.
21. Reelección de consejeros
En relación a la reelección de consejeros, la Comisión recomienda que las compañías
prevean, como parte integrante del proceso de reelección, la evaluación por la
Comisión de Nombramientos del trabajo y de la dedicación efectiva al cargo del
candidato durante el último mandato con emisión del correspondiente informe. Con
esta recomendación lo que se pretende es evitar el «automatismo» que frecuentemente
se atribuye a las decisiones del Consejo en esta materia.
Otro aspecto particularmente controvertido relacionado con la reelección de consejeros
es el vinculado a la oportunidad de limitar los períodos de reelección. A juicio de la
Comisión, el debate ha de circunscribirse a los consejeros independientes. La
reelección de los consejeros ejecutivos y dominicales no debe tener más restricciones
que las derivadas de la propia evaluación y de la subsistencia de la confianza de los
grupos que los apoyan. Bajo estas condiciones, sigue la Comisión, la reelección
debería propiciarse por la acumulación de experiencia y de conocimiento de los
consejeros reelectos.
En cuanto a la reelección de los consejeros independientes, la Comisión estima que
debe pensarse en medidas de otra naturaleza (distintas de las de prohibir la reelección
para minimizar los riesgos de la pérdida de la independencia por el paso del tiempo y
la familiaridad que el consejero va adquiriendo con la empresa). En concreto, la
Comisión sugiere la posibilidad de establecer pautas de rotación interna de los
consejeros independientes, en la adscripción a tareas específicas de control. Lo que se
trata de evitar es que estén adscritos siempre a la misma Comisión de control.
22. Cese de los consejeros
La decisión del cese de los consejeros sólo puede ser adoptada formalmente por la
Junta General de Accionistas (separación) o por el propio consejero (dimisión), con
independencia de las causas legales o estatutarias de cese automático. Por ello, según
la Comisión, resulta aconsejable incluir dentro de la normativa interna de las
compañías relativa al cese de los consejeros ciertas causas estatutarias de cese o, por lo
menos, ciertas obligaciones de dimisión en los casos que puedan afectar
negativamente al funcionamiento del Consejo e incluso al crédito y reputación de la
sociedad en el mercado.
Finalmente, sobre este punto, la Comisión recuerda que siempre ha de tenerse en
cuenta el principio de lealtad que pesa sobre los consejeros y que les obliga a dimitir
siempre que su permanencia en el Consejo pueda poner en riesgo los intereses de la
sociedad o cuando desaparezcan las razones por las que fue nombrado.
23. Las virtudes del Código Olivencia
El trabajo dirigido por el profesor Olivencia constituye el primer referente válido
español en esta materia. Se inspira significativamente en la filosofía del informe
Cadbury inglés y establece por primera vez en España el debate sobre la
independencia de los consejeros llamando la atención sobre las auténticas
responsabilidades de los Consejos de Administración.
El Código Olivencia tiene el mérito de haber puesto de relieve una manera diferente de
gestionar las empresas cotizadas teniendo más en cuenta los derechos e intereses de los
pequeños accionistas y «cuestionando» el modelo de gestión menos democrático de
los «núcleos duros» de accionistas o accionistas de control. Además, tuvo la virtud de
proponer un código con un articulado que, aunque voluntario, podría tener un
importante valor de referencia. El Código se centra fundamentalmente en aspectos de
gobierno corporativo, menos en los de transparencia y casi no toca los elementos de
igualdad de los accionistas.
II. Informe de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad
en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas (Informe Aldama) (8 de Enero de
2003)
«El premio del que dice bien es la atención que se le presta»
(Vicente Espinel, 1550-1624. Escritor español)
La llamada Comisión Aldama3 se constituyó a iniciativa del Gobierno español en el
mes de julio de 2002 con la finalidad de formular una serie de criterios y pautas a las
que deberían someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos admitidos a
negociación en los mercados organizados, en sus relaciones con los consultores,
analistas financieros y las demás empresas, personas y entidades que las asisten o les
prestan servicios profesionales, así como las que han de regir entre estas últimas, con
la finalidad de aumentar la transparencia y la seguridad en los mercados financieros.
Este grupo de expertos presentó su informe final el día 9 de enero de 2003. Las
recomendaciones en él propuestas, como tales, se enmarcan en el ámbito de la
autorregulación y fueron adoptadas, en su mayoría, por el Gobierno del Partido
Popular en sus posteriores normas y regulaciones.
Entre los cambios legales más importantes, la Comisión recomienda exigir a las
empresas cotizadas la publicación de un informe anual de gobierno corporativo y la
elaboración de reglamentos internos para la Junta General de Accionistas y el Consejo
de Administración que deberán depositarse en la Comisión Nacional del Mercado de
Valores (CNMV) y en el Registro Mercantil. Además, se propone especificar y
delimitar los deberes de lealtad y diligencia de los administradores previstos en forma
genérica en el artículo 127 de la LSA.
Otras recomendaciones como las de agilizar el funcionamiento de la Junta de
Accionistas, exigir transparencia sobre las remuneraciones, evitar los conflictos de
interés de los directivos consejeros y otros agentes —como auditores, analistas o
bancos de inversión— y potenciar el uso de Internet como medio para divulgar la
información completan el conjunto de los cambios propuestos.
En líneas generales, la intención es que la información sobre prácticas de buen
gobierno tenga el mismo tratamiento que la información contable. En este sentido, el
presidente de la Comisión ha dicho que la información sobre el gobierno corporativo
debe ser: «completa, correcta, equitativa, simétrica y en tiempo útil».
Con estas recomendaciones la Comisión adopta una postura «continuista» de la línea
trazada por el Código Olivencia en cuanto procura equilibrar los principios de
transparencia, lealtad y diligencia a través de la protección legal de los accionistas y el
máximo de autorregulación posible. Para ello, parece muy recomendable adoptar el
principio de comply or explain (cumplir o explicar) seguido en el mercado londinense,
el más experimentado en esta materia.
1. Las exigencias de información
Las exigencias de información que la Comisión propone que se requieran a las
empresas cotizadas pueden agruparse en cuatro títulos:
1.1. Propiedad y control
La información sobre la estructura de la propiedad de la compañía «debería exceder
del actual régimen de publicidad de las participaciones significativas para ofrecer una
imagen fiel y actualizada de los poderes que controlan las sociedades». Para ello, la
Comisión aboga porque las empresas cotizadas publiquen en su información de buen
gobierno su estructura de capital, la representación en el Consejo de los accionistas de
referencia y las medidas de blindaje, en el caso de que existan.
1.2. Estructura del Consejo
La Comisión pide transparencia en cuanto a la composición del Consejo de
Administración de la sociedad, sus reglas de organización y funcionamiento, sus
comisiones, las funciones y cargos de los consejeros, su remuneración, su
participación en el capital, las relaciones de los miembros del Consejo con los
accionistas de referencia, los consejeros cruzados o vinculados, y los procedimientos
de selección y reelección.
1.3. Operaciones vinculadas
La Comisión Aldama destaca el deber impuesto por la Ley Financiera de informar
sobre las operaciones de la sociedad con sus accionistas de referencia, administradores
y altos directivos y pide que también exista la obligación de informar sobre las
operaciones intra-grupo con filiales. Otro de los aspectos que exige transparencia se
refiere a los sistemas y dispositivos de control interno para evaluar o mitigar los
riesgos de la sociedad (algo muy recomendado y enfatizado por las empresas de
auditoría).
1.4. Junta General
Las reglas de funcionamiento de la Junta General de Accionistas también deben ser
públicas, así como los cauces de relación que la compañía tenga abiertos con los
inversores. La empresa también debería publicar las políticas seguidas en cuanto a la
delegación de voto y el desarrollo de las reuniones de la Junta General, incluyendo la
asistencia directa, informaciones, preguntas o quejas.
Como hemos dicho, la Comisión Aldama continúa la serie de recomendaciones
iniciada ya por el Código Olivencia caracterizada por la autorregulación. Quizá por
ello algunos expertos, como Fernández Armesto4, se han encargado de señalar que
esta Comisión perdió una buena oportunidad para avanzar un poco más en aquellos
aspectos que, a la luz de la experiencia adquirida desde la aparición de aquel Código
merecían algunos ajustes legales como los relativos a la transparencia informativa, los
conflictos de interés y el funcionamiento de la Junta de Accionistas5.
En relación a la transparencia informativa, el autor citado nos dice que hubiera sido
bueno exigir legalmente a los bancos (y sociedades valores) que hacen habitualmente
análisis y recomendaciones de compra y de venta sobre valores de compañías que
informen no sólo del número de acciones que tienen en las mismas sino de sus
posiciones en instrumentos financieros como las opciones, futuros y derivados, para
tener una percepción certera del interés real que tienen en las sociedades que analizan.
También, hubiera sido muy recomendable amparar legalmente el principio de que una
acción debe ser equivalente a un voto, de manera que al momento de nombrar a los
miembros del Consejo de Administración, ningún propietario pueda alcanzar una
representación sensiblemente distinta de la que le corresponde en función del número
de acciones que posee. En relación a las Juntas de Accionistas hubiera sido bueno
regular algunos aspectos de su funcionamiento como son las delegaciones de voto y
los porcentajes mínimos requeridos para la asistencia de los accionistas (reduciendo,
por ejemplo, el mínimo exigido).
1.5. Las virtudes del Informe Aldama
El Informe Aldama pone el énfasis sobre la Transparencia Informativa en materia de
gobierno corporativo y se adentra en la importante cuestión del Derecho y la igualdad
de los accionistas. En ese sentido, como ya se ha comentado anteriormente, este
Informe es complementario del Informe Olivencia más centrado en recomendaciones
de buen gobierno empresarial. Algunos pensamos que hubiera debido establecer sus
recomendaciones en forma de código, como el de Olivencia, para establecer pautas de
comportamiento y referencias medibles. Una posterior circular de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores (CNMV), de marzo de 2004, desarrolló y «cuasi»
codificó el Informe Aldama, sobre todo en el ámbito de la transparencia informativa.
En materia de Juntas Generales de Accionistas mucho se dejó al ámbito
autorregulatorio discrecional de las sociedades cotizadas, abriendo una cierta
«ventana» de confusión y no uniformidad, algo perjudicial para los pequeños
inversores.
III. Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
(Ley de Transparencia)
«La culpa de la revelación de un secreto la tiene quien lo ha confiado»
(Jean de la Brugére, 1645-1696. Escritor francés)
El 8 de julio de 2003 el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó una ley que
modifica la Ley del Mercados de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas, con el fin de reforzar la transparencia en las sociedades cotizadas, conocida
como Ley de Transparencia (Ley 26/2003 del 17 de julio)6, elaborada por el entonces
Ministro de Economía, Rodrigo Rato.
La Ley de Transparencia se enmarca dentro del Plan de Acción sobre el Derecho de
Sociedades de la Comisión Europea que parte del Informe sobre la modernización del
Derecho de Sociedades Comunitario elaborado por el Comité Winter, en noviembre de
2002 y que responde a un expreso mandato del Consejo de Economía y Finanzas de la
Unión Europea (ECOFIN), reunido en la ciudad de Oviedo los días 12 y 13 de abril de
2002, que decidió la reforma de aspectos relevantes en materia de gobierno
corporativo como respuesta a los recientes escándalos financieros acaecidos a nivel
internacional a partir del «caso Enron».
Ya con anteriorid ad a esta Ley, el gobierno había aprobado la Ley 44/2002, de
Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que había regulado, en lo que a gobierno
corporativo respecta, la existencia de una comisión de auditoría para las sociedades
emisoras de valores cuyas acciones u obligaciones estén admitidas a negociación en
los mercados de valores. Junto a esta medida, también se reforzaron los mecanismos
para la independencia efectiva de los auditores y se adaptó la Ley del Mercado de
Valores a la Directiva sobre «Abuso de Mercado», estableciendo un régimen más
exigente en materia de comunicación de información relevante.
Básicamente, los aspectos abordados por la Ley de Transparencia son los siguientes:
— Los deberes de información y transparencia.
— La definición y régimen de deberes de administradores, especialmente en el ámbito
de conflicto de intereses.
— La obligación de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de gobierno
corporativo que comprendan, entre otros, un reglamento del Consejo de
Administración y otro de la Junta General.
1. Los deberes de información y transparencia
En materia de información y transparencia, la Ley exige la publicidad de los pactos
parasociales y otros que afecten a una sociedad cotizada. Por pactos parasociales, se
entienden todos aquellos que afecten el ejercicio del derecho de voto en las Juntas
Generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en
las sociedades anónimas cotizadas.
Las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público con carácter anual un
informe de gobierno corporativo que será objeto de comunicación a la CNMV y que
tendrá el carácter de información relevante7. Este órgano regulador también
determinará el contenido que dicho informe deba tener. No obstante, la Ley de
Transparencia determina un contenido mínimo. Esta medida resultó revolucionaria en
el mercado español y dio lugar a diversas interpretaciones que generaron importantes
controversias societarias (por ej., caso CEPSA y el litigio entre el SCH y la petrolera
francesa TOTAL).
Es importante destacar este carácter «de mínimo» que la Ley establece, pues eso deja
sentado claramente que el contenido de la norma no es exhaustivo y que las empresas
tienen libertad para incluir todos aquellos temas que consideren convenientes u
oportunos, lo que está de acuerdo, de alguna manera, con el espíritu o la filosofía de la
autorregulación que inspira toda la regulación en materia de gobierno corporativo. Ese
espíritu no podría quedar violado u obstruido por regulaciones posteriores a cargo del
órgano regulador sin el riesgo de desvirtuar la ley y, en consecuencia, con riesgo de
inconstitucionalidad.
Considerando los avances tecnológicos de los últimos tiempos, la Ley de
Transparencia también exige a las sociedades cotizadas que cumpla n con las
obligaciones de información que la Ley de Sociedades Anónimas les impone por «...
cualquier medio técnico, informático o telemático...» siempre salvando el derecho que
tienen los accionistas de solicitar toda la información exigible en forma impresa.
Asimismo, la Ley exige que tales sociedades dispongan de una página web para
atender al ejercicio de este derecho.
Por último, es importante también destacar, pues demuestra la importancia que la Ley
ha querido darle a la transparencia informativa, que el incumplimiento de las
obligaciones más arriba expuestas se suman al conjunto de obligaciones cuyas
infracciones la Ley del Mercado de Valores sanciona como graves y la extensión de la
obligación de publicación anual de un informe de gobierno corporativo a las Cajas de
Ahorro, hecho éste muy relevante para un mercado como el español en el que las
Cajas de Ahorro tienen participaciones significativas en muchas empresas cotizadas.
2. El reglamento de la Junta General de Accionistas
y del Consejo de Administración
La Ley de Transparencia establece que las Juntas Generales de Accionistas deberán
aprobar un reglamento específico para su funcionamiento. Dicho reglamento será
aprobado por el quórum que exige la Ley de Sociedades Anónimas y podrá
contemplar todas aquellas materias que atañen a la Junta según esa misma Ley. Dicho
reglamento deberá ser comunicado a la CNMV.
El Consejo de Administración de las sociedades cotizadas también deberá contar con
un reglamento que regule su funcionamiento interno, de acuerdo con la ley y los
estatutos y que deberá contener las medidas concretas tendentes a garantizar la mejor
administración de la sociedad. Dicho reglamento también debe ser objeto de
comunicación a la CNMV.
3. Los deberes de los administradores
La nueva legislación contempla igualmente que, en los casos de solicitud pública de
representación, los administradores de la sociedad no podrán ejercitar el derecho de
voto correspondiente a las acciones que representan cuando respecto de ellas se
encuentren en conflicto de intereses y, en todo caso, respecto de las siguientes
decisiones:
a) Su nombramiento o ratificación como administradores.
b) Su destitución, separación o cese como administradores.
c) El ejercicio de la acción social de responsabilidad dirigida contra ellos.
d) La aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de sociedad con los
administradores de que se trate, sociedades controladas por ellos o a las que represente
o personas que actúen por su cuenta.
En la Memoria de la Sociedad se deberá informar sobre las operaciones de los
administradores, o persona que actúe por cuenta de éstos relacionadas con la sociedad
o alguna sociedad del mismo grupo. Los administradores deberán abstenerse de
realizar o sugerir la realización a cualquier persona de operaciones sobre valores de la
propia sociedad, sus filiales, asociadas o vinculadas de las que cuente, por razón de su
cargo, de información privilegiada8 o reservada, en tanto esa información no se dé a
conocer públicamente.
A las responsabilidades que la Ley de Sociedades Anónimas ya preveía para los
administradores, la Ley de Transparencia agrega la persona del «administrador de
hecho» de la sociedad el cual deberá responder frente a ésta, sus accionistas y sus
acreedores de forma personal por los daños que cause a la sociedad por actos
contrarios a la ley o los estatutos sociales. Sin duda, el objeto de esta modificación
viene motivada por el deseo de legislador de hacer efectiva la transparencia
informativa y proteger mejor el derecho de los accionistas, especialmente, el de
aquellos que se encuentran en minoría9. Este término, no obstante, podría ser
susceptible de posibles conflictos en cuanto a su interpretación.
Uno de los aspectos más polémicos de la reforma ha sido el relativo a los acuerdos
«parasociales» que tienen plazo hasta 2006 para hacerse públicos. Una vez hechos
públicos, deberán incluirse en la Memoria.
Pero no es éste el factor que ha levantado polémica sino su apartado segundo, inciso c)
que declara ineficaces los pactos, aun cuando se hayan comunicado, hayan sido
depositados y se hayan hecho públicos, como dispone la norma, que hubiesen sido
celebrados, prorrogados o modificados con posterioridad a la entrada en vigor de la
Ley 24/1988 del Mercado de Valores, cuando las partes vinculadas en el pacto fuesen
titulares, directa o indirectamente y en el momento de la celebración, prórroga o
modificación, de una participación, que conjuntamente sea superior al 25% de los
derechos de voto en la sociedad cotizada, sin que aquéllas o alguna de ellas hubiera
formulado en aquel momento una oferta pública de adquisición (OPA) como la que,
conforme a la normativa entonces vigente, hubiera debido formular quien pretendiese
adquirir un porcentaje del capital social igual al que, en conjunto, era titularidad de las
partes vinculadas por el pacto. Con esta medida, el legislador ha pretendido dar
transparencia al proceso de OPAS evitando que un porcentaje minoritario de los socios
obtenga beneficios de la misma (plusvalías) en detrimento de los accionistas
minoritarios.
No obstante la buena acogida general que ha tenido la Ley por su carácter de mínimos
y el espacio que deja a la autorregulación, algunos expertos consideran que la ley ha
dejado algunos temas sin resolver. Entre ellos, Miguel Trías Sagnier10 ha destacado
los siguientes:
— Definir de forma clara los requisitos que debe reunir un consejero independiente,
responsabilizar a los Consejos de su verificación y prohibir el uso de tal calificativo si
no se cumplen tales requisitos.
— Establecer un proceso de nombramiento diáfano y transparente, con intervención
eficiente de la Comisión de Nombramientos. Hay que mostrar los méritos de los
nuevos consejeros para su acceso al cargo y desmontar con hechos la presunción muy
extendida y, quizá fundada, de que se tiende a elegir a los amigos del presidente.
— Separar los roles del presidente y primer ejecutivo, siguiendo una práctica ya
generalizada en el Reino Unido. Las empresas necesitan un liderazgo fuerte, pero ese
liderazgo debe proyectarse hacia la línea ejecutiva, no hacia los órganos de gobierno
que deben supervisar su labor. Estos órganos deben tener un referente personal
independiente del primer ejecutivo.
— Atribuir a los independientes las funciones de supervisar la auditoría de cuentas. Se
trata de la receta adoptada con claridad tanto en Estados Unidos como en Gran
Bretaña. Por el contrario, la reforma introducida en la Ley Financiera conduce a una
configuración poco independiente de la Comisión de Auditoría.
— Fomentar sistemas retributivos que de verdad alineen la gestión de los directivos
con los intereses de los accionistas. Aparte de regular la transparencia de las
remuneraciones, deben establecerse políticas tributarias tendentes a fomentar sistemas
de remuneración adecuados y potenc iar los comités de retribuciones.
— Reforzar los sistemas internos de transmisión de la información, haciendo que el
director financiero deba rendir cuentas directamente a la comisión de auditoría.
— Exigir que una única firma auditora se responsabilice de la totalidad de las cuentas
que conforman el perímetro de consolidación.
— Controlar de forma estricta la utilización de instrumentos domiciliados en paraísos
regulatorios. Todas las empresas deben explicar detalladamente los supuestos en los
que optan por la utilización de sociedades domiciliadas en territorios en los que no
desarrollan actividades operativas.
— La función de la autoridad pública debe ser supervisora y no interventora. En
especial en lo relativo a la elección de los órganos de gobierno.
Finalmente, el autor destaca la importancia de que la CNMV dicte un nuevo Código
de Gobierno Corporativo lo que, en parte, fue resuelto por la circular de la CNMV
mencionada anteriormente sobre transparencia que ha sido complementada por la
aprobación de un Código Unificado de Gobierno Corporativo como veremos más
adelante.
En líneas generales, podríamos decir que estas consideraciones coinciden bastante con
la opinión vigente en el ámbito empresarial español según puede observarse en el
«Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia Informativa y los
Conflictos de Interés» realizada por la Fundación de Estudios Financieros. No
obstante, hay que tener en cuenta que la Ley procuró ser fiel al espíritu que la ha
animado fomentando la autorregulación, estableciendo simplemente unos mínimos,
cuidando al mismo tiempo de no traspasar los límites de la competencia del Estado en
el gobierno de las empresas. En este sentido, nuestra opinión coincide con el espíritu
de la ley en cuanto a que el mejor control (supervisión) que puede existir sobre el
gobierno de las empresas es aquel que ejerce el mismo mercado y por ello lo que el
Estado debe hacer es procurar que éste funcione eficientemente. Para que esto sea
posible es necesaria la mayor transparenc ia y esto, a nuestro juicio, es lo que ha
procurado la Ley.
IV. Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva (BOE, 5 de noviembre de
2003)
Las IIC son una pieza esencial de todo sistema financiero, pues constituyen el canal
natural para la participación de los pequeños ahorradores en los mercados de capitales.
En una palabra, las IIC son la pieza clave del llamado «capitalismo social de mercado»
o «economía social de mercado». En lo que a nuestro tema respecta, la importancia
que las IIC tienen para el gobierno corporativo puede verse en las reformas que sobre
estas instituciones se han realizado, por ejemplo, en Italia11.
Partiendo de este convencimiento, el 4 de noviembre de 2003, el Gobierno español
aprobó una nueva Ley de Instituciones de Inversión Colectiva que tiene como objetivo
instituir de forma clara, ordenada y completa los aspectos sustantivos del régimen
jurídico de estas entidades, de modo que se refuercen la seguridad jurídica y la
transposición de las dos Directivas que han modificado la regulación comunitaria de
los Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios (OICVM)12.
Estas Directivas vienen a completar la regulación de las OICVM en Europa y, al
mismo tiempo, cumplen con el Plan de Acción de Servicios Financieros (PASF) para
la definitiva conformación de un Mercado Financiero Único Europeo encomendado
por el Consejo Europeo a la Comisión Europea13. En este último sentido, cabe
destacar que las Directivas mencionadas extienden el pasaporte comunitario a las
sociedades ge storas y amplían la gama de activos en inversión colectiva.
La nueva Ley de IIC española se basa en tres principios básicos14:
1. La liberalización de la política de inversión. En este sentido, el legislador español
ha considerado que las restricciones a las posibilidades de inversión de las IIC podrían
convertirse en un freno para que la inversión colectiva española pueda satisfacer las
aspiraciones de una base de inversores cada vez más exigente y diversa. En esta
materia, la Ley se asienta en los tres principios básicos de toda política de inversión: la
liquidez, la diversificación del riesgo y la transparencia.
2. El reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos. El
fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta para
prevenir conflictos de interés, especialmente a partir de los escándalos financieros
desde el «caso Enron», se ha mostrado como un instrumento necesario para una más
adecuada protección de los inversores que el legislador no puede desconocer.
3. El perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa. Con la nueva Ley
se intenta agilizar el procedimiento administrativo y la seguridad jurídica para los
administrados. Esta intervención cobra una especial importancia considerando el
interés público comprometido en el mercado financiero y la velocidad de los negocios
que dicho mercado exige para su funcionamiento eficiente. En pocas palabras,
eficiencia, transparencia y flexibilidad son tres componentes básicos para el buen
funcionamiento del Mercado Financiero.
No es éste el lugar para hacer un comentario exhaustivo de la Ley de IIC. Ya otros
expertos lo han hecho de modo más acabado de lo que podríamos hacerlo en este libro.
Aquí nos corresponde sólo comentar aquellos aspectos que, a nuestro juicio,
conciernen al buen gobierno corporativo.
En este sentido, la exigencia impuesta por la nueva Ley a las Socieades Gestoras de
Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC) de ejercer todos los derechos inherentes a
los valores integrados en el Fondo en beneficio exclusivo de los partícipes,
especialmente el derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales, e informar a
éstos de su política en relación al ejercicio de esos derechos justificando bien el no
ejercicio del derecho de voto o bien el sentido del mismo15, nos parece una
innovación altamente positiva y conforme a las recomendaciones y normas de buenas
prácticas de gobierno corporativo. Esta mayor implicación de los Fondos en el
gobierno de las empresas en las que invierten contribuirá, sin duda, a fomentar un
capitalismo popular acorde con la economía moderna.
No obstante, hay que aclarar que esta novedad de la Ley no ha quedado exenta de
críticas. En efecto, hay quienes sostienen que obligar a las IIC a ejercer el derecho de
voto podría llevar, en la práctica, a su cumplimiento meramente formal, lo que se
traduciría en votar de acuerdo con la mayoría del Consejo de modo sistemático.
Además, este tipo de instituciones, por una cuestión de estrategia comercial tendente a
su eficacia y competitividad, no suelen involucrarse en el gobierno de las empresas en
que invierten.
V. Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las
Sociedades Cotizadas del IBEX 35 Español de la Fundación Estudios Financieros
«La mayoría de la gente gasta más tiempo en hablar
de los problemas que en afrontarlos»
(Henry Ford, 1863-1947. Empresario norteamericano)
Con fecha 15 de septiembre de 2003 la Fundación de Estudios Financieros (FEF) tomó
la iniciativa de crear un Observatorio del Gobierno Corporativo y Transparencia
Informativa. Dicho observatorio se reunirá con carácter anual para discutir el estado y
la evolución del buen gobierno de las empresas y su grado de transparencia. Con este
objetivo, la FEF, con la colaboración de un grupo de investigadores de las
Universidades de Oviedo y Alicante, ha realizado un trabajo titulado: Observatorio de
Gobierno Corporativo de las Grandes Sociedades Cotizadas en el Mercado de Valores
Español (IBEX 35), 2003.
En el trabajo se han analizado 201 variables. Éstas se engloban en las siguientes
categorías: estructura de propiedad (28 variables), composición y funcionamiento del
consejo de administración (72 variables), derechos y obligaciones de los accionistas
(32 variables), y transparencia informativa (69 variables). Como se mencionaba antes,
el Observatorio se reunirá con carácter anual para discutir el estado y la evolución del
buen gobierno de las empresas y su grado de transparencia, de modo que sus
resultados sean comparables de año en año, siendo, por tanto, una herramienta
dinámica.
1. La elevada concentración de la propiedad
Una de las conclusiones del estudio realizado, y que coincide con otras de ámbito
internacional16 es el alto grado de concentración accionarial existente en las empresas
cotizadas españolas. El porcentaje de sociedades en las que un gran accionista tiene
más de un 25% supera el 42%. Mucho mayor que, por ejemplo, en países como el
Reino Unido, caracterizados por su dispersión accionarial, y donde el 90% de las
compañías cotizadas en ese mercado está en manos de accionistas que poseen como
«máximo» el 25% de las acciones (o los derechos de voto)17.
La alta concentración empresarial es una característica de las empresas de los países
del continente europeo y que se mue stra como la mayor diferencia si se las compara
con las de los países anglosajones. No obstante, ello no permite hacer juicios de valor
sino tan sólo constatar lo que parece ser la respuesta a una determinada estructura
social y cultural.
En cuanto a la naturaleza o tipo de accionistas significativos, los estudios realizados
indican que, como media, la mayor participación corresponde a las empresas no
financieras, seguidas por las familias, las entidades bancarias y de seguros y los
inversores institucionales.
Otro dato importante que refleja la gran transformación sufrida por la economía
española desde su ingreso en la Unión Europea es la escasa participación del Estado en
las empresas (1,47%) porcentaje que se eleva al 2,30% si se consideran las
participaciones que el Estado posee a través de otras sociedades. No obstante, este
valor es aún menor si tenemos en cuenta que el Estado participa sólo en un 10% del
total de sociedades objeto del estudio
2. Composición y estructura de los Consejos. La importancia de los consejeros
independientes
«La gente te pide críticas, pero en realidad, sólo quieren halagos»
(William Sommerset Maughan, 1874-1965. Escritor inglés)
Los Consejos de Administración de las empresas cotizadas españolas no se
caracterizan por su gran tamaño (quince miembros como media, número recomendado
—como máximo— por el Informe Olivencia y también por otros informes
internacionales). Este dato, en principio positivo, debe unirse al relacionado con la
frecuencia de sus reuniones (una por mes), que, con mucho, supera la de otros países
con un Mercado de capitales más desarrollado como Estados Unidos.
Un aspecto importante a destacar, más que el tamaño de los Consejos y la frecuencia
con que se reúnen, es el relativo a su composición, es decir, cómo reflejan los
Consejos la estructura de la propiedad de la sociedad. Éste es uno de los puntos
centrales del buen gobierno corporativo: la relación propiedad-control o los llamados
«problemas de agencia». En el caso español, la estructura de los Consejos refleja la
alta concentración de capital18.
La estructura de los consejos es importante por sus implicaciones en el buen
funcionamiento del mismo. En este sentido, debemos destacar que la mayoría de las
empresas cotizadas españolas poseen las tres comisiones delegadas recomendadas en
el Informe Olivencia y en la mayoría de los códigos y principios internacionales sobre
gobierno corporativo: comisión de auditoría y control, comisión de nombramientos y
comisión de retribuciones. No obstante, lo positivo de este dato, lo verdaderamente
importante es la composición de estas comisiones, esto es, si se componen, en su
mayoría, por consejeros independientes, dominicales o ejecutivos.
De los análisis realizados19 se observa que la proporción de consejeros independientes
dentro del Consejo (no vinculados bajo ningún tipo de relación con la empresa más
que la de su relación contractual con la sociedad) aunque no es alta, es significativa.
Sólo en un 20% de las sociedades estos consejeros superan el 50% de los puestos del
Consejo, pero superan el 25% en el 60% de las sociedades. El número promedio de
consejeros de los comités de auditoría es de tres y en su mayoría son independientes
(más del 50%). Además, en más del 70% de las sociedades, el presidente de la
comisión de auditoría y control es consejero independiente. Datos similares pueden
recogerse de las comisiones de nombramientos y retribuciones.
Otra variable importante a considerar, por la relevancia que ha tenido a nivel
internacional, especialmente a partir del «caso Enron», es el relativo a la separación de
los cargos de presidente del consejo y primer ejecutivo de la compañía. La unión de
ambos cargos, por la alta concentración de poder que significa en manos de una sola
persona, se ha considerado no recomendable por la mayoría de los Códigos de Buen
Gobierno Corporativo. En España, el presidente del Consejo de Administración es un
ejecutivo en un 80% de las sociedades, siendo, además, su máximo ejecutivo
(consejero delegado) en un 77% de los casos analizados. Tan sólo en un 31% de las
sociedades el presidente del Consejo de Administración no es el máximo ejecutivo o,
siéndolo, el vicepresidente primero es independiente.
3. La remuneración del Consejo de Administración
Un tema en el que aún existe mucha controversia y que ha cobrado especial relevancia
a partir de los escándalos financieros acaecidos en Estados Unidos es el relativo a la
remuneración de los administradores, tanto en sus formas como en sus cantidades. La
Comisión Nacional del Mercado de Valores a través de la Circular que establece el
contenido del Informe Anual de Gobierno Corporativo20 exige el detalle de la
retribución agregada de sus consejeros pero aún permanece abierto el debate en torno a
si esta información debe ser individualizada o no y si se deben fijar topes máximos a
dichas remuneraciones.
En el caso español, del análisis realizado por el Observatorio de Gobierno Corporativo
de la FEF puede concluirse que las retribuciones medias de los consejeros no son altas
si se compara con sus pares en otros países21. Si las remuneraciones no alcanzan a
cubrir correctamente los riesgos y la dedicación que se derivan de una adecuada
aplicación de las normas de buen gobierno corporativo, se puede producir una cierta y
peligrosa descapitalización de talento de buenos consejeros ya sean externos
dominicales o independientes.
En cuanto a la forma de remuneración, la más extendida es la retribución fija. A ésta le
siguen las retribuciones por dietas y luego la compensación por resultados. La forma
menos utilizada es la que más controversia ha suscitado a partir de los escándalos
arriba mencionados: las opciones sobre acciones (stock options), utilizada por tan sólo
un 9% de las sociedades. No obstante, esta forma de remuneración es la más utilizada
para los directivos (57%).
La remuneración no es una cuestión menor. Actualmente, se presenta como uno de los
principales instrumentos que tiene una compañía para estimular a sus consejeros y
directivos no consejeros no sólo al buen desempeño de sus funciones sino en su
diligencia para dirigir la compañía y procurar obtener los mejores resultados. Así
como las remuneraciones excesivas, a la luz de los últimos escándalos corporativos
internacionales, parecen haber sido factores que coadyuvaron a la corrupción de
muchos ejecutivos, una retribución poco atractiva o que no logre estimular
suficientemente la labor de control que deben realizar los consejeros también puede
ser un incentivo negativo y ser contraproducente para la compañía. Por ello, se
considera que la política de remuneraciones de las compañías cotizadas, tanto en sus
volúmenes como en sus formas, debe ser un ámbito de absoluta y total
autorregulación, incluyéndose puntos fijos y variables en función de resultados y una
equilibradda proporción de opciones sobre acciones, limitándose la regulación estatal a
exigir sólo su información pública.
4. La escasa protección de los accionistas minoritarios
Dejando los mecanismos internos de la empresa y observando el mercado, la
protección de los derechos de los accionistas ha demostrado ser el instrumento más
importante no sólo para el control del gobierno de las empresas sino como estímulo a
su eficacia y eficiencia. En última instancia, todas las acciones que decida llevar a
cabo una sociedad deben encaminarse a la satisfacción de éstos, sus verdaderos
dueños. Hablar de «responsabilidad social» de las empresas sin tener en cuenta
también el beneficio de sus accionistas sería confundir o desconocer su objeto y
finalidad.
Como resultado de los últimos estudios empíricos en la materia22 los países
anglosajones se caracterizan por otorgar una mayor protección de los accionistas
minoritarios que la otorgada por los países del continente europeo. Un dato positivo
que surge del Observatorio del Gobierno Corporativo es que ninguna sociedad
cotizada española ha emitido, en el período analizado, acciones sin voto y sólo un
ínfimo porcentaje han emitido acciones rescatables y acciones preferentes (2,8 y 8,5
respectivamente).
Por otro lado, el dato negativo es la existencia de pactos parasociales (más del 10%).
Estos pactos, aunque antes de la Ley de Transparencia no era obligatorio informarlos a
la Comisión Nacional del Mercado de Valores, constituyen una práctica incompatible
con las recomendaciones y principios de buen gobierno corporativo de la mayoría de
los países y organizaciones internacionales. Las limitaciones establecidas en la mayor
parte de las sociedades (94%) para asistir a la Junta General, que se traducen en el
establecimiento de un mínimo de representación de acciones o valor nominal del
capital social (el límite máximo permitido por la ley es del uno por mil), no puede
calificarse, en sí misma, como una práctica negativa, teniendo en cuenta la necesidad
de conjugar el derecho de todos los accionistas de asistir a las Juntas y la operatividad
y eficacia de las mismas, sobre todo, en empresas con alto grado de capitalización
bursátil. No obstante, del estudio realizado se puede deducir que son estas últimas las
que más respetan los derechos de los accionistas, superando así a la calificación media
no ponderada.
De las variables analizadas por los autores en vistas a detectar el nivel de protección de
los derechos de los accionistas (pactos parasociales, delegación de voto, número
mínimo de acciones para asistir a la Junta y otras) se puede concluir que ese nivel no
es alto. Esta observación parece coincidir con las conclusiones a las que llegan
estudios empíricos internacionales en cuanto a la escasa protección de los accionistas
minoritarios existente en los países del continente europeo comparada con la de los
países anglosajones, aspecto éste que debería tenerse muy en cuenta en futuras
reformas en materia de Derecho de sociedades.
5. El Reglamento de la Junta General de Accionistas
A partir de la aprobación de la Ley de Transparencia23, el Reglamento de la Junta
General de Accionistas (JGA) pasó de ser un documento meramente voluntario a tener
carácter obligatorio para las sociedades cotizadas españolas. A fecha de diciembre de
2003 (cinco meses después de aprobada la Ley), el porcentaje de sociedades que ha
aprobado dicho documento es bajo, asciende a un 28,57%. En cuanto al contenido,
dichos reglamentos se refieren, en general, a los aspectos relacionado con la
convocatoria, orden del día, celebración y desarrollo de la Junta. Aspectos sustanciales
como la necesidad de elevar a la JGA decisiones de negocio trascendentales para la
empresa o la posibilidad de que los accionistas presenten sus propuestas en la páginas
web, en la mayoría de los casos analizados, no aparecen recogidas en los reglamentos.
6. Blindajes
Los blindajes se han mostrado, en la práctica internacional, como un medio muy
utilizado por las empresas para protegerse de sus competidores y proteger a sus
propios directivos. Estas medidas defensivas, generalmente previstas en los estatutos
de las empresas, pueden ser de distinta índole y adoptar distintos modos, a veces
encubiertos. Éstas pueden ir desde las llamadas «acciones de oro24» adoptadas por
muchas empresas privatizadas, vinculadas con sectores considerados «estratégicos»
por los Estados, y donde éstos suelen reservarse cierto poder de veto sobre las
decisiones trascendentales de la empresa, pasando por la exigencia de mayorías
cualificadas o quórum reforzados para la adopción de ciertas decisiones en el seno de
la JGA, la ruptura del principio «una acción - un voto» hasta la limitación del derecho
de voto de los accionistas.
Los resultados a los que llega el Observatorio muestran que las sociedades del índice
selectivo español Ibex 35 usan poco los blindajes. Las medidas defensivas más
adoptadas por estas sociedades son la limitación de los derechos de voto de los
accionistas (1/3 de las sociedades), los quórum reforzados (25% de las sociedades) y
las mayorías cualificadas (20%).
7. La transparencia
La transparencia informativa que analiza el Observatorio abarca tres aspectos: la
transparencia contable, la transparencia en aspectos relacionados con el gobierno
corporativo y la transparencia en página web de las sociedades del Ibex 35.
En relación a los principios contables aplicados, la totalidad de las sociedades
formulan sus cuentas anuales y los estados financieros trimestrales siguiendo los
principios contables admitidos en nuestro país. El porcentaje de sociedades que
presentan, en el Informe Anual publicado en nuestro país, las cuentas anuales según
los principios internacionales IFRS (NIC), a la fecha del estudio, era bastante reducido
(menos de un 9%). Sin embargo, dado que hay sociedades cuyas acciones cotizan en
mercados de valores distintos del español (45,7%) éstas presentarán, presumiblemente,
las cuentas anuales siguiendo principios contables reconocidos en otros países25. Un
dato que quizá merece la pena destacar es que el 100% de las sociedades cotizadas
españolas del Ibex 35 incorporan en sus cuentas anuales los estados contables
consolidados según las normas de aplicación.
En relación a la transparencia en los aspectos relacionados con el gobierno corporativo
se contempla la información otorgada por las sociedades en el Informe Anual y en el
Informe Anual de Gobierno Corporativo del ejercicio de 2002 (publicados en 2003).
Dentro de la información sobre gobierno corporativo encontramos apartados como la
estructura de la propiedad, la composición y funcionamiento del Consejo de
Administración, el sistema de remuneración de los directivos y consejeros, las Juntas
Generales de Accionistas y los derechos de los accionistas.
En cuanto a la estructura de la propiedad, un alto porcentaje de las sociedades
informan sobre la identidad de los grandes accionistas de la sociedad (90%). Por otro
lado, es muy reducido el número de sociedades que manifiestan la existencia o no de
pactos parasociales entre accionistas significativos (14%)26. En cuanto al Consejo de
Administración, se observa que casi la totalidad (97%) de las sociedades informan
sobre la composición del Consejo, detallando los cargos que ocupa cada consejero. La
cara opuesta de este dato positivo es que ninguna sociedad informa sobre la existencia,
o no, de consejeros cruzados con otras sociedades. Ello puede estar relacionado con la
existencia de estructuras piramidales, que, como se ha observado, es una de las
características del Mercado de Capitales español.
El mismo contraste que observamos entre la información sobre la estructura de la
propiedad y la existencia o no de pactos parasociales, podemos observarla en relación
a la remuneración de los consejeros. La totalidad de las sociedades informa sobre la
remuneración global de sus miembros, pero un porcentaje muy reducido (8,5%) lo
hace en forma individualizada.
Un aspecto donde la información se revela muy escasa es el relativo a las Juntas
Generales de Accionistas, el gran ausente en los Códigos Olivencia y en el Informe
Aldama. El análisis realizado observa que menos de un 20% de las sociedades informa
sobre el desarrollo de las JGA y menos de un 30% se refieren explícitamente a las
medidas defensivas. Este porcentaje aumenta en lo referente a los cauces de
información con los accionistas (51%).
Otras informaciones relativas al gobierno corporativo muestran que casi la totalidad de
las sociedades informan sobre operaciones con empresas del grupo, pero el nivel
desciende ostensiblemente en lo referente a las operaciones vinculadas (54%) y sobre
los sistemas de control de riesgo (43%). Lo que también puede explicarse por el alto
grado de concentración de capital y las estructuras piramidales. En relación a la
información sobre los documentos emitidos por las sociedades referidos al gobierno
corporativo, se observa que el 50% de las sociedades ha hecho público durante el año
2003 un Informe Anual de Gobierno Corporativo (referido al ejercicio del año 2002).
Este porcentaje se eleva al 75% si se consideran las sociedades que dedican una
Sección de la Memoria al Informe Anual al gobierno corporativo. Finalmente, cabe
mencionar que la información relativa a la Responsabilidad Social Corporativa es
relativamente elevada (70%) en lo referente a donaciones y otros compromisos
sociales y/o medioambientales.
El último aspecto relacionado con la transparencia es el referido a la página web de las
sociedades. En primer lugar hay que destacar que el estudio muestra que el 100% de
las sociedades tienen un página web a través de la cual se da información sobre la
sociedad. En cuanto a los documentos que aparecían en las páginas web de las
sociedades, la totalidad de éstas mostraban el Informe Anual del último ejercicio y
más de un 88% mostraban los Informes Anuales de los dos últimos ejercicios, tal y
como requiere la Ley 44/2003. Aquí, nuevamente, podemos observar que el gran
ausente vuelve a ser la Junta General de Accionistas, con tan sólo un 26% de las
sociedades publicaban en su página web del Reglamento de la JGA, presumiblemente
porque no lo tenían.
8. Conclusiones
Del estudio se puede inferir que hay aspectos en los que las grandes sociedades
cotizadas muestran buenas prácticas y que pasamos a enumerar a continuación:
— La escasa participación del Sector Público en el capital de las sociedades.
— Un tamaño promedio de los Consejos de Administración no elevado, aunque
algunas sociedades sí posean Consejos de Administración con un número de
consejeros elevado.
— Una frecuencia de las reuniones del Consejo de Administración casi mensual.
— Una composición de los Consejos de Administración que refleja en gran medida la
estructura de propiedad de las sociedades.
— La existencia de comisiones de auditoría y de nombramientos y retribuciones en
prácticamente todas las sociedades, siendo el porcentaje de consejeros externos no
vinculados al equipo directivo, presentes en el seno de estas comisiones, muy elevado.
— El elevado porcentaje de sociedades con una Oficina de Relaciones con los
Accionistas en la página web, o con un espacio dedicado a la Junta General dentro de
la página web.
— La escasa presencia de blindajes en las sociedades, aunque sería deseable que éstos
fuesen inexistentes.
— El elevado grado de transparencia contable.
— El buen nivel de transparencia en la página web de las sociedades.
Entre los aspectos que las sociedades podrían mejorar para adaptarse mejor a las
Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo internacionalmente reconocidas se pueden
encontrar los siguientes:
— La existencia de estructuras piramidales en la estructura de propiedad de algunas
sociedades.
— La escasa participación de los consejeros y consejeros ejecutivos en el capital de las
sociedades.
— La presencia de consejeros independientes vinculados en algunas sociedades.
— La no separación del cargo de presidente del Consejo de Administración y primer
ejecutivo de la sociedad, y la no existencia de vicepresidentes independientes en estos
casos.
— El Secretario del Consejo de Administración no es consejero en la mayoría de las
sociedades.
— La no existencia de comisiones ejecutivas en un relativamente elevado porcentaje
de sociedades.
— La no existencia de un Reglamento Interno de Conducta en algunas sociedades.
— La remuneración de los consejeros externos.
— La escasa implantación de formas de retribución a los consejeros externos ligados a
los resultados de la empresa o al valor de la acción.
— La no existencia de un Reglamento de la Junta General de Accionistas en un
elevado número de sociedades.
— El que no se recoja el derecho de los accionistas a la delegación de voto, postal o
electrónico, en una amplia mayoría de sociedades.
— El bajo grado de transparencia informativa, por parte de las sociedades, en los
aspectos relacionados con el gobierno corporativo.
VI. Los principios de Buen Gobierno Corporativo del Instituto de ConsejerosAdministradores
«Porque el que lo ha de ser (consejero) requiere tener tres calidades:
la primera, autoridad; la segunda, prudencia, y la tercera ser llamado»
(Miguel de Cervantes, 1547-1616. Escritor español)
1. Código de Buenas Prácticas para los consejeros y el Consejo
El Instituto de Consejeros-Administradores (IC-A) de España, en su carácter de
organización independiente, no política, formada por consejeros y administradores de
entidades, ha desarrollado una extensa labor en la defensa por la aplicación de buenas
prácticas de gobierno corporativo, cuidando el ámbito natural de libertad que en este
aspecto corresponde a las sociedades.
Consecuente con sus objetivos de promoción y difusión de las normas de buen
gobierno corporativo, el Instituto ha redactado, en junio de 2004, un Código de Buenas
Prácticas para el Consejo y los consejeros27 teniendo en cuenta la extensa experiencia
internacional en esta materia y sus más importantes códigos e informes. Como resulta
evidente, para su redacción, también se ha tenido en cuenta la legislación española. Se
recogen en estos Principios de Buen Gobierno Corporativo del Instituto, que fueron
presentados a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 13 de julio de
2004, las mejores prácticas internacionales y últimas recomendaciones de la OCDE y
UE, así como códigos e informes españoles (más de 17 códigos/informes han sido
analizados para la elaboración de dichos principios).
A la luz de la experiencia que los miembros del Comité Profesional del Instituto que
se ha encargado de redactar el Código de Buenas Prácticas tienen en el gobierno y la
administración de las sociedades, en particular en las más grandes, la aportación de su
trabajo resulta muy significativa, tanto para los accionistas como para el resto de las
sociedades y sus consejeros. También resulta de utilidad para el legislador y las
autoridades gubernamentales encargadas de la elaboración y aplicación de las leyes.
Esto permitirá que la Administración Pública tenga acceso a documentos que en
materia de gobierno empresarial sean fruto de la reflexión y el análisis de las personas
que están directamente vinculadas con esta tarea, que son quienes mejor conocen y
viven las prácticas de gobierno de la mayoría de las sociedades. En pocas palabras,
que las normas sean fruto de la realidad que debe regular y no imposiciones que la
encorseten.
El Instituto realiza, entre otras, para los Consejeros-Administradores, las actividades
de: Representación y Opinión, Difusión de las mejores prácticas de Gobierno
Corporativo Internacional, Desarrollo Profesiona l y Formación de Consejeros y
Servicios de Información y Consultoría. En relación a la Formación en materia de
Corporate Governance a los Consejeros, su filosofía se fundamenta en un modelo
internacional ampliamente probado. Su filosofía se inspira en el modelo del organismo
equivalente del Reino Unido: el «Institute of Chartered Secretaries and
Administrators».
Por ello, una vez más, destacamos este significativo documento que ha realizado el
Instituto de Consejeros-Administradores y que con su autorizació n anexamos a este
libro como uno de los documentos de referencia y consulta obligados en el ámbito
español.
VII. El Proyecto de Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo y Transparencia
informativa de la Fundación de Estudios Financieros
«Estábamos unidos por la común tarea»
(Gabriel Celaya, 1911-1993. Poeta español)
El proyecto de Código Unificado de Buen Gobierno y Transparencia Informativa que
se adjunta en el anexo documental de este libro ha sido propuesto por la Fundación de
Estudios Financieros (FEF) y tiene como objetivo servir de Guía de Buenas Prácticas
de Gobierno Corporativo y transparencia informativa. El Código constituye una
refundición de la Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia
Informativa y Conflictos de Interés y de la Guía de Buenas Prácticas para el Desarrollo
de las Juntas Generales de Accionistas de Sociedades Cotizadas, publicadas por la
FEF. Para su elaboración se han considerado también las recomendaciones hechas por
la Comisión Especial para la Transparencia y Seguridad de los Mercados Financieros
y las Sociedades Cotizadas (Informe Aldama), las realizadas por la Comisión Especial
para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las
Sociedades (Código Olivencia), las incluidas en el Código elaborado por el Instituto
de Consejeros-Administradores, las realizadas por la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) así como las que se han hecho sobre
esta materia en la Unión Europea (sobre consejeros no ejecutivos, sobre remuneración
de los directivos y consejeros y sobre derechos de los accionistas). Este proyecto de
unificación nace de la necesidad de simplificar y actualizar las normas relativas al
buen gobierno y la transparencia informativa de las sociedades cotizadas que hasta el
momento rigen en España.
El «Código Unificado» no incorpora las normas de carácter vinculante que, por su
propia naturaleza, no deben formar parte de un código de carácter voluntario como el
que aquí se presenta.
Finalmente, es importante aclarar, para evitar confusiones o malas interpretaciones a
que pueda dar lugar la palabra «código», que el mismo no pretende romper con el
principio de autorregulación y cumplimiento voluntario que gobierna los documentos
que le sirven de base. Por ello, el presente código se rige por el principio general de
«cumplir o explicar», por el cual las compañías, bajo su ámbito de aplicación, deberán,
en caso de no cumplir con las recomendaciones en él incluidas, explicar por qué no las
cumplen.
VIII. El Gobierno Corporativo en las Cajas de Ahorros
«La virtud y el poder supremo no van de la mano»
(Lucano, 39-65. Poeta Latino)
También se ha abordado en España la cuestión del Buen Gobierno Corporativo en el
Sector de las Cajas de Ahorros. En los momentos de publicar este libro se ha expuesto
un texto de consulta en la materia por parte de la CNMV (Comisión Nacional del
Mercado de Valores) que se adjunta en el anexo documental y que ha sido discutido
por el Supervisor con el Sector de Cajas de Ahorros. El proyecto se somete a consulta
del mercado y de sus agentes para afrontar su texto definitivo.
Es ésta una de las cuestiones más importantes del proceso de Buen Gobierno
Corporativo en España ya que no en vano las Cajas de Ahorros representan más de la
mitad del Sistema Financiero del país y, lo que es más importante, a estos efectos,
concentran la mayor parte del control de las grandes empresas cotizadas en Bolsa.
Además, al tener un estatuto legal que no reconoce propiedad del capital, las Cajas de
Ahorros ni pueden cotizar en Bolsa ni están sujetas a reglas de los Mercados
Financieros en materia de Transparencia y Governance.
Así pues, en nuestro país, los mayores capitalistas de nuestra Bolsa no se rigen por las
normas tradicionales de los mercados capitalistas de control y poder económico. Ello
ha devenido en la conveniencia de dotar al sector de una normativa específica en
materia de Transparencia a través de la próxima circular de la CNMV que más
adelante comentaremos.
Dos son las reflexiones que se deben hacer en relación a la actuación de las Cajas de
Ahorros en el mercado de «control empresarial cotizado».
La primera es que los órganos de Gobierno de las Cajas tienen mucho que ver con la
política y, por lo tanto, que las Cajas hayan asumido un papel protagonista en las
«privatizaciones bursátiles» y se conviertan en los capitalistas por excelencia de
nuestra Bolsa suscita recelos entre los partidarios de una economía liberal cada vez
más alejada de la política. Si ello es así, además, sin someterse a las normas
convencionales de Transparencia, el problema se agrava más.
La segunda se refiere al hecho contrastado de que el sector de Cajas se ha comportado
muy bien en términos de profesionalidad, eficiencia y solvencia y que su apoyo
financiero y de gestión a las grandes empresas cotizadas ha redundado casi siempre en
buenas performances y en un crecimiento e internacionalización que sin ese apoyo
hubiera sido más difícil o quizá ¿imposible?
Resulta paradójico que éste sea el modelo de poder económico de nuestra economía
liberal capitalista, pero ha demostrado funcionar correctamente en términos de
eficiencia económica, por lo que ahora procede dotar a ese modelo de una credibilidad
adicional mediante normas de transparencia y procesos de buen gobierno
autorregulados que favorezcan un ejercicio del poder económico más cercano a los
intereses minoritarios y a la igualdad de derechos de los accionistas. En definitiva, un
modelo de Governance más de tipo anglosajón que se identifique con el concepto de
autorregulación que en materias de gobierno corporativo se ha definido en nuestro
país.
Esa combinación de elementos puede representar un modelo económico y empresarial
muy eficiente y beneficioso para el conjunto de la sociedad española, aunque sea sui
generis, e inédito en el mercado capitalista mundial.
A partir de ahora, muchas son las voces que reclamamos que las Cajas de Ahorros se
pongan a la cabeza del movimiento de Buen Gobierno y Transparencia en nuestro
país, para garantizar una adecuada consolidación del proceso de nuevo gobierno
empresarial.
1. Comentarios a la Circular de la CNMV sobre el Informe Anual de Gobierno
Corporativo de las Cajas de Ahorro
Con fecha 29 de abril de 2005, la Comisión Nacional del Mercado de Valores
(CNMV) ha publicado la Circular sobre el Informe Anual de Gobierno Corporativo de
las Cajas de Ahorros emisoras de valores admitidos a negociación en mercados
secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las Cajas28.
El proyecto desarrolla el contenido del informe previsto en la Orden ECO/354/2004, la
que a su vez ampliaba el contenido (mínimo) incluido en la Ley de Transparencia
(Disposición Adicional Segunda).
2. Ámbito de aplicación de la Circular: Cajas emisoras de valores negociables
En primer lugar debemos destacar la distinción que hace la Circular entre Cajas
emisoras de cuotas participativas y Cajas emisoras de otros valores. Esta distinción es
positiva y ya había sido sugerida por la Confederación Española de Cajas de Ahorro
(CECA), con un buen criterio, pues se adapta a la finalidad de la Ley 26/2003, de 17
de julio, de Transparencia de las Sociedades Cotizadas, cual es la de proteger a los
mercados financieros a través de una mayor y mejor transparencia. En este sentido, la
Circular asume que los rie sgos en que incurren las entidades que emiten cuotas
participativas son mayores que los de aquellas entidades que no las emiten29.
Debemos recordar, igualmente, que la Circular de la CNMV 1/2004, de 17 de marzo,
relativa al Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades cotizadas, ya
distinguió entre el informe aplicable a emisores de renta variable y el informe
aplicable a otras entidades emisoras de renta fija.
Con el mismo fundamento, la Circular ha previsto un modelo único de informe
aplicable a todas las Cajas emisoras, excluyendo a aquellas que no emitan cuotas
participativas del cumplimiento de algunos de sus apartados. Entre ellos, cabe destacar
los relativos a la información de auditoría, a los controles de riesgo y, evidentemente,
el epígrafe referido a las cuotas participativas. No obstante estas salvedades, las Cajas
que no emitan cuotas participativas tienen libertad para incluir esta información en su
Informe Anual de Gobierno Corporativo, lo que, sin duda, será muy beneficioso para
su reputación en el mercado.
3. Carácter de la información. Responsabilidad
En segundo lugar debemos decir que la Circular respeta el principio general de
transparencia informativa sentado ya en la Ley de Transparencia en cuanto exige que
ésta sea clara, íntegra, correcta y veraz (Norma 2), atribuyendo la responsabilidad de
su cumplimiento al órgano de administración de la Caja. Asimismo, atribuye al
informe anual de gobierno corporativo el carácter de «información relevante».
4. Operaciones de crédito, aval o garantía
Otro aspecto que merece la pena destacar de la Circular es la mayor seguridad jurídica
que otorga al definir, en sus instrucciones para el cumplimiento del Informe, qué debe
entenderse por entidades dotadas, adscritas y participadas. Estas definiciones son
importantes en vistas a los apartados de la Circular que exigen una información
detallada de este tipo de operaciones.
De particular interés, teniendo en cuenta la gran influencia política a las que están
expuestas las Cajas por sus fines y su estructura de gobierno, es el informe detallado
que exige la Circular sobre las operaciones de crédito, aval o garantía, efectuadas
directa o indirectamente a favor de los grupos políticos que tengan representación en
las corporaciones locales y en los Parlamentos autonómicos.
5. Operaciones vinculadas e intragrupo
En cuanto a las operaciones vinculadas, la Circular remite a las definiciones y criterios
establecidos en la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la información
de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de
valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales y su desarrollo
normativo30. En cuanto a las operaciones intragrupo, la Circular las define como
aquellas operaciones que relacionen directa o indirectamente a una entidad con otras
del mismo grupo, entendiendo éste tal como lo establece el artículo 4.º de la Ley
24/1988 del Mercado de Valores.
6. Remuneraciones
Por la importancia que este aspecto ha tomado desde fechas recientes y también en
algunas sociedades europeas, es de destacar la información relativa a las
remuneraciones. La Circular distingue tres aspectos:
— Remuneración percibida por el personal directivo, los miembros del Consejo de
Administración y los miembros de la Comisión de Control, por la prestación de
servicios a su entidad o entidades controladas.
— Remuneraciones percibidas por los miembros de los Órganos de Gobierno.
— Remuneraciones percibidas por los miembros de los Órganos de gobierno y por el
personal directivo en representación de la entidad en sociedades cotizadas o en otras
entidades en la que la entidad tenga una presencia o representación significativa (las
instrucciones de la Circular aclaran que la representación de las Cajas se considerará
significativa cuando alcancen, al menos, el 20%).
7. Información en la página web
Por último, siguiendo lo establecido en la Orden ECO/354/2004, que desarrolla, la
Circular establece el contenido (mínimo) obligatorio y el potestativo de las página web
que deben tener las Cajas de Ahorros.
Consideramos importante también destacar que la Circular no rompe el equilibrio ya
establecido en la Ley de Transparencia, y seguido por sus normas de desarrollo, entre
regulación y autorregulación, pues las informaciones en ella exigida son, al igual que
aquéllas, de carácter mínimo. Esta información, después de un amplio período de
consultas y el consenso del sector, ha sido considerada esencial para la protección de
los mercados financieros en general y de los inversores en particular. Esto, lejos de
perjudicar a las Cajas, contribuirá a fortalecer aún más su posición en el mercado
financiero español.
IX. El buen gobierno en la empresa familiar
Mucho se ha discutido a lo largo de estos últimos años sobre la idoneidad y
convenienc ia de aplicar estándares de Buen Gobierno en las empresas familiares.
Hasta el presente (abril de 2005) se ha venido imponiendo la tesis de que las normas y
recomendaciones de Buen Gobierno y Transparencia eran propias de empresas
cotizadas y no aplicables a las empresas familiares.
Las cosas han empezado a cambiar a raíz de la publicación del trabajo Guía Práctica
del Buen Gobierno en la Empresa Familiar (véase el anexo documental) y de su
presentación pública el 28 de abril de 2005. Esta iniciativa, promo vida por el Instituto
de la Empresa Familiar, ha sido desarrollada en colaboración con la Fundación de
Estudios Financieros y el IESE.
Esta Guía ha sido el último trabajo incorporado a este libro y es, por tanto, el elemento
más novedoso que en él se contempla. También lo es porque por primera vez se
asocian Buen Gobierno y Empresa Familiar y se hace desde el propio sector en un
ejercicio interesante de autorregulación responsable, capitaneado por el propio
Instituto de la Empresa Familiar.
Con este elemento se abre una nueva era en el «Governance» de la Empresa Familiar y
se abordan las cuestiones más delicadas e interesantes respecto del ejercicio del poder
y del equilibrio accionarial, en un sector empresarial clave y mayoritario de la
economía española, en el que resulta imprescindible encontrar cauces de interacción
eficaces y transparentes entre familia, dirección, propietarios y otros grupos de interés
(Administraciones Públicas, trabajadores, clientes, etc.).
La resistencia al cambio ha sido importante en el núcleo de grandes empresas
familiares no cotizadas, pero el acceso gradual al poder económico de las nuevas
generaciones accionariales familiares con una visión más moderna de la gestión
empresarial, ha permitido el tránsito que esta nueva Guía anticipa hacia un Gobierno
Corporativo Familiar más transparente y eficiente.
También ha resultado especialmente relevante la influencia del nuevo concepto de
Responsabilidad Corporativa referido a los otros grupos de interés fuera del
accionariado y la dirección, que en el caso de muchas grandes empresas familiares no
cotizadas tienen una importancia notable por su peso y liderazgo en el mercado.
En efecto, la posición de mercado de muchas grandes empresas familiares líderes en
sus sectores de actividad las obliga a adoptar pautas de comportamiento y
transparencia similares a las de las empresas cotizadas en materia de Buen Gobierno
empresarial.
Como primer paso, cabe reseñar que serán las grandes empresas familiares no
cotizadas las que abrirán el proceso que la publicación de la Guía mencionada abre, y
ello servirá de referente y ejemplo para otras empresas familiares de menor dimensión.
Siendo realistas, hemos de concluir que el nivel de exigencia no puede ser universal
para todo tipo de empresas familiares y que criterios de aplicación gradual y selectiva
deberán ser implementados en el futuro en esta materia.
La clave de este proceso de Buen Gobierno en la Empresa Familiar radica en la
aceptación por parte de los líderes empresariales familiares del concepto de mejora de
la eficiencia de las compañías frente a la sensación de obligatoriedad, por la
imposición de una moda generalizada de transparencia y control, vinculada a
escándalos bursátiles que poco tienen que ver con la Empresa Familiar.
En efecto, cada vez está más extendida la idea, cierta y demostrable, de que la
aplicación de pautas de Buen Gobierno y Transparencia mejora la eficiencia de las
empresas, incrementa su valor y asegura la tranquilidad y la fidelidad de los grupos de
interés vinculados a ellas.
1 Un estudio del European Corporate Governance Institute revela que cerca del 75%
de los miembros ejecutivos de las empresas que integran el FT 500 son nacionales de
los países sede de las mismas. La proporción entre nacionales y extranjeros de los
miembros no ejecutivos es similar a la de los miembros ejecutivos. Sólo el 23% de
éstos son extranjeros. El estudio también revela que son los países más pequeños los
que incorporan mayor cantidad de ejecutivos foráneos (Suiza, el 50%). Entre los
países grandes: el Reino Unido es el que muestra el porcentaje más alto (25%);
Francia casi igual que el Reino Unido. En Alemania e Italia, al contrario, la proporción
desciende a menos del 10%, mucho más en España donde el porcentaje de extranjeros
es irrelevante. Similares resultados se obtienen observando el número de miembros no
ejecutivos. No obstante, el estudio se encarga de aclarar que de ello no se puede llegar,
al menos hasta ahora, a la conclusión de que una mayor cantidad de miembros
(ejecutivos y no ejecutivos) provenientes de fuera del país sede de la compañía, sea
una garantía de independencia. La principal conclusión es la gran discrepancia que
existe acerca de la internacionalización de las compañías en términos de sus
actividades y del número de sus miembros ejecutivos y no ejecutivos.
2 Ya hemos visto en este trabajo cómo, en los Consejos norteamericanos, la
dedicación de los consejeros ejecutivos más altos se ha calculado en una media de 300
horas anuales, cuestión que, por su exceso, pone en duda su diligencia.
3 Nombre de su presidente.
4 Ex presidente de la CNMV.
5 En el periódico español de información económica Expansión, 26-01-03. Al decir
esto, el autor se está refiriendo, básicamente, a los escándalos financieros acaecidos en
Estados Unidos a partir del «caso Enron» y que han repercutido en el ámbito
financiero internacional.
6 Desarrollada posteriormente por la Orden del Ministerio de Economía. Orden
ECO/3722/2003 del 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y
otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras
entidades (BOE 18 de julio de 2003) y la Circular 1/2004 de 17 de marzo, de la
CNMV sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas
cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados
secundarios oficiales de valores y otros instrumentos de información de las sociedades
cotizadas (BOE, 29 de marzo de 2004).
7 La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (44/2002) define la
información relevante como «... toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un
inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros
y, por tanto, pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado
secundario» (art. 82).
8 La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (44/2002) define a la
información privilegiada como: «... toda información de carácter concreto que se
refiera directa o indirectamente a varios valores negociables o instrumentos
financieros...» (art. 81).
9 No obstante, estos loables esfuerzos por mejorar el buen gobierno de las empresas
cotizadas, cabe destacar que, en líneas generales, las empresas españolas aún están
lejos de la media internacional según las mediciones hechas por algunas consultoras
internacionales especializadas en efectuar mediciones y estándares de buen gobierno.
Entre ellas podemos citar a la consultora Governance Metrics International (GMI), que
el 30 de marzo de 2004, en un estudio de 2.000 empresas cotizadas de todo el mundo
(el 55% radicadas en Estados Unidos), se muestra que las empresas españolas están
lejos de la media internacional, y notablemente de las estadounidenses, las británicas
(que son las que tienen mejores calificaciones) y las alemanas. Según esta consultora,
el factor determinante de esta diferencia está en las limitaciones del derecho de voto y
la ausencia de consejeros independientes en las sociedades cotizadas españolas. La
estructura concentrada de la propiedad, en manos de grupos familiares o accionistas de
referencia parece ser la explicación más plausible de este fenómeno.
10 Catedrático de Derecho mercantil de la universidad Ramón Llull y de la Escuela de
Administración de Empresas (ESADE), en Expansión, 27-05-2004. Número especial
sobre gobierno corporativo.
11 A la que nos hemos referido ya en la Segunda Parte de este trabajo. Ahí hemos
destacado la relevancia de las IIC en el desarrollo de un mercado de capitales amplio y
diversificado, lo que tiene una directa incidencia en la calidad del gobierno de las
empresas cotizadas, particularmente, en lo referente al control de sus administradores
por parte de los accionistas.
12 La Directiva 2001/107 y 2001/108 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de
21 de enero de 2002, modificatorias de la Directiva 85/611 CEE del Consejo regulador
de las OICVM. Las modificaciones efectuadas por estas dos Directivas se refieren a
las sociedades de gestión, los folletos de información y las inversiones que pueden
realizar los OICV.
13 Sobre un estudio más detallado de este Plan nos remitimos al Estudio sobre la
Reforma de los Mercados Financieros Europeos. Fundación de Estudios Financieros,
Papeles de la Fundación, n.º 5.
14 Cfr. Exposición de Motivos de la Ley 35/2003 (BOE, 5 de noviembre de 2003). Al
momento de escribir el presente, aún se encuentra en fase de consulta su reglamento.
15 Artículo 46 de la Ley de IIC y 77 del Proyecto de Reglamento.
16 Al respecto, pueden verse los resultados a los que llegan las investigaciones de
Laporta y otros en las reflexiones finales de este libro.
17 Ver en la Segunda Parte de este trabajo: «Perspectiva internacional comparada. El
modelo anglosajón v. el modelo europeo continental».
18 Consejeros que representan a accionistas con una participación significativa en el
capital de la sociedad. Para una mayor distinción entre los diferentes tipos de
consejeros y sus relaciones con la sociedad nos remitimos al apéndice documental
anejo.
19 Ver Informe en el anexo documental.
20 Circular 1/2004 del 17 de marzo.
21 La retribución media, según los datos disponibles, es de 56.357 euros.
22 Ver en la Quinta Parte de este trabajo las conclusiones a las que llegan Laporta,
López de Silanes y otros: «Primera y Segunda Generación de Gobierno Corporativo».
23 Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, del 28 de
julio, del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
24 Cabe destacar que en el caso español, estas «acciones de oro», en rigor, no son
tales, sino que son autorizaciones previas del Ministerio de Economía exigidas por la
misma Ley de Privatización de Empresas del Sector Energético (Ley 55/1999) y que
han sido declaradas ilegales por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
25 Las normas NIC serán obligatorias para todas las sociedades a partir del año 2005.
26 La publicación de los pactos parasociales ha devenido obligatoria a partir de la Ley
de Transparencia.
27 Véase anexo documental.
28 Véase el anexo documental.
29 Véase el artículo 1 de la Circular.
Cuarta Parte
Buen Gobierno y Transparencia en el Sector Público
Cuarta Parte
Buen Gobierno y Transparencia en el Sector Público
I. Necesidad de un Código de ética y buen gobierno de la Función Pública
«Y los que no hacen nada, no se equivocan nunca»
(Theodore de Banville, 1823-1891. Escritor francés)
1. Consideraciones generales
La Administración Pública es, fundamentalmente, una organización de personas que
gestionan bienes públicos o colectivos. Por tanto, los funcionarios públicos realizan
una tarea de servicio público, es decir, destinada al interés general. De ahí que, en la
función pública, las consideraciones éticas o deontológicas constituyen algo esencial
de su propio servicio.
Los códigos de deontología o buena conducta para los funcionarios públicos no son
algo nuevo. Desde el principio de las civilizaciones se ha juzgado necesario establecer
códigos de buena conducta referidos a los funcionarios públicos. Lo que llama la
atención de todas estas normas es la coincidencia en su contenido, lo que nos permite
hablar verdaderamente de normas universales de una ética pública. No obstante, en los
tiempos modernos, éstas deben replantearse conforme a las distintas culturas y
estructuras administrativas de los distintos Estados donde aquéllas se apliquen.
También la mayoría de las profesiones (abogados, médicos, economistas, etc.) cuentan
con un código ético desde hace muchos años. No obstante, en el ámbito de la función
pública, esta tendencia parece haber recobrado un renovado interés en la última
década.
Muy sintéticamente podríamos decir que el renovado interés por la ética en la
Administración Pública comienza con la iniciativa propuesta del vicepresidente
norteamericano Al Gore al presidente Clinton en 1993 en el Informe «Crear una
función pública que funcione mejor y cueste menos» elaborado por la National
Performance Review, y luego continuado con el Libro Blanco «Modernizar la
Administración» de la Administración del primer ministro británico, Tony Blair, en
marzo de 1999 y el Libro Blanco sobre la Mejora de los Servicios Públicos elaborado
por el ministro español de Administraciones Públicas, Ángel Acebes, en el año 2000.
Todos ellos documentos de referencia que por cuestiones de espacio no reproducimos
en este libro.
De este modo, determinados países, como es el caso de España, aún no cuentan con un
código ético para los funcionarios públicos a pesar de que han existido iniciativas y
proyectos con este objetivo. La iniciativa más avanzada en este sentido fue el
proyectado «Estatuto de la Función Pública» del año 1999 que hasta el momento no ha
visto la luz. Actualmente, los deberes y obligaciones de los funcionarios públicos se
expresan en las correspondientes regulaciones estatutarias (Art. 76 a 82 de la Ley de
funcionarios de 1964) y en ausencia de éstas, se infieren de las reglas de los servicios
públicos que tiene a su cargo o de la descripción de conductas que se consideran
infracción disciplinaria, sin que entre unas y otras puedan apreciarse diferencias
sustanciales.
Esta dispersión muestra ya de por sí la necesidad de su agrupamiento y ordenación en
un Código o Carta única de deberes de los funcionarios públicos y de Buen Gobierno
y Ética en el Sector Público.
Además de esta razón de carácter formal, podríamos decir también que la codificación
es una tarea necesaria en un ambiente como el actual donde predomina el «relativismo
ético», esto es, la ausencia de principios o valores que sirvan como referencia o que
orienten o guíen las conductas individuales. Esto se torna particularmente grave
cuando se trata de los funcionarios públicos, pues de ellos se espera más que los
agentes privados. Por ello, creemos que la codificación se torna necesaria y debe ser
un medio indispensable para la formación de los funcionarios públicos y la
consecuente mejora de la calidad y la eficiencia en los servicios públicos.
No obstante, esta conveniencia debe tener presente que la ética no puede quedar
reducida a códigos. Un ejemplo de ello lo podemos observar en los recientes
escándalos empresariales ocurridos en los Estados Unidos, país pionero en materia de
códigos éticos tanto en el ámbito privado como en el sector público.
En los últimos años, la complejidad técnica, económica y ética de la sociedad moderna
ha obligado a reflexionar sobre muchas normas éticas hasta ahora existentes y, en
especial, en el seno de la Administración Pública. En 1981, la llamada Mesa Redonda
de la Asociación Internacional de Escuelas e Institutos de la Administración Pública
recomendó reforzar la codificación de los criterios éticos del servicio público. Sobre
todo, porque en un mundo complejo como el actual, se encuentran no pocas veces ante
problemas éticos. La elaboración de normas escritas permite conocer con mayor
objetividad y transparencia los criterios de actuación de los funcionarios y gestores
públicos.
Los nuevos desafíos que debe afrontar el Estado1, exigen modificar muchos de sus
modos de actuación y de sus funciones. Por ejemplo, el nuevo concepto de servicio
público implica una participación mucho mayor de la sociedad civil y que el Estado
concentre su atención y sus recursos más en la labor de supervisión y control que de
intervención, sin dejar por ello de ejercer sus funciones esenciales. Esto, como es
lógico suponer, implica también un cambio en las normas éticas de los funcionarios
públicos en el cumplimiento de sus deberes. En pocas palabras, la evolución del
Estado social y democrático de Derecho hacia un modelo más liberal supone una
nueva funcionalidad de la Administración Pública en el momento de gestionar el
interés general o bien común.
Entre estos nuevos aspectos que es necesario considerar en el comportamiento ético de
los funcionarios públicos, mencionaremos dos que nos parecen fundamentales y que
han cobrado renovada importancia a partir de la década de los ochenta, coincidiendo
con el auge y la consolidación de la liberalización y la globalización. Estos dos
principios son: eficacia y eficiencia.
Y ello es así porque la etapa histórica por la que atravesamos ha implicado mayor
libertad en el intercambio de bienes y servicios y ha obligado al Estado a replantear su
política de asignación de recursos. La globalización implica atender a nuevos desafíos
sociales a los que el Estado no puede permanecer ajeno.
La eficacia, la eficiencia y la legalidad son criterios generales que deben enmarcar la
actuación de los funcionarios públicos y que se encuentran plasmados tanto en la
Constitución2 como en la Ley del Régimen Jurídico de la Administración Pública y
Procedimiento Administrativo Común3.
Pero los deberes éticos sobrepasan los deberes jurídicos. Además, actualmente, a estos
principios ya asentados en la legislación hay que agregar nuevos aspectos o, si se
quiere, una nueva perspectiva. Esta nueva perspectiva, en nuestra opinión, tiene una
doble dimensión: Por un lado, una mayor participación de la sociedad civil en la
gestión de los servicios públicos a través de su participación (por ej., por medio de
asociaciones de distinto tipo e incluso a título individual); por el otro, un mayor y más
eficiente control sobre la calidad de los servicios públicos (a través de encuestas de
opinión sobre la calidad de los servicios, oficinas de quejas y reclamaciones, e incluso
la posibilidad de proponer iniciativas a través de organismos parlamentarios y
administrativos diseñados al efecto).
Dicho esto, debemos ahora mencionar la dificultad o el desafío que esta nueva
perspectiva supone: la medición de la calidad en la prestación de los servicios públicos
y el comportamiento de los funcionarios públicos. Estas cuestiones deben estar unidas
a una ética de la Administración Pública moderna.
En esta dirección parece apuntar el mencionado Libro Blanco sobre la mejora de los
Servicios Públicos elaborado por el Ministerio de Administraciones Públicas en el año
2000 cuando resalta la importancia de la profesionalidad y la ética de los funcionarios
públicos y la calidad de los servicios públicos4.
Estos aspectos también han sido resaltados en iniciativas de otros países de la Unión
Europea donde se ha demostrado la necesidad de contar con una carta o código ético o
deontológico para los funcionarios públicos. Entre ellos podemos enumerar, a modo
de ejemplo, el Servicio Público Portugués; El Primer informe sobre las Normas en la
Vida Pública del comité NOLAN del Reino Unido; Los Principios de Conducta Ética
en los Estados Unidos; Los principios de la Organización para la Cooperación al
Desarrollo Económico (OCDE) y El Proyecto Europeo de Código de Buena Conducta
Administrativa.
Seguidamente, pasaremos revista a los principios fundamentales que establecen los
Códigos de los países citados.
2. Experiencia comparada
2.1. Carta deontológica del servicio público portugués
Esta Carta enumera como valores fundamentales de los funcionarios públicos los
siguientes:
— El ejercicio de sus funciones en exclusivo interés del servicio o el interés público.
— La neutralidad en todas las situaciones, comprendiendo ésta la objetividad y la
imparcialidad.
— La responsabilidad.
— La competencia, la cual comprende la eficiencia.
— La integridad, que exige que no se acepten dádivas u otro tipo de regalos.
2.2. El informe NOLAN del Reino Unido
El segundo de los documentos mencionados (el informe Nolan) enumera siete
principios básicos de la vida pública. Ellos son:
— El desinterés personal.
— La integridad.
— La objetividad.
— La responsabilidad.
— La franqueza.
— La honradez.
— Dotes de mando (promoviendo los principios antes mencionados y dando ejemplo
de su cumplimiento).
Estos principios serán de aplicación general a todos los servicios de la función pública
(Poder Legislativo, Ejecutivo y Organismos «Paraestatales» o Ejecutivos No
Ministeriales).
Además de la enumeración de los principios básicos que deben regir la vida pública, el
informe, a partir de su análisis, llega a una serie de conclusiones que consideramos
importante enumerar.
En primer lugar, los principios de conducta generales que deben sostener la vida
pública deben ser formulados de nuevo, y esto es lo que el informe ha hecho con los
siete principios básicos enumerados anteriormente. En segundo lugar, todos los
organismos públicos deben establecer códigos de conducta que incorporen estos
principios. En tercer lugar, los sistemas internos para mantener las normas deben ser
respaldados por una investigación independiente. Por último, es necesario promover y
perfeccionar las normas de conducta en los organismos públicos, en particular,
mediante orientación y formación, incluida la formación con incentivos.
2.3. Los Principios de Conducta Ética en los Estados Unidos
Más allá del ámbito de la Unión Europea, no podemos dejar de hacer referencia al país
más experimentado en materia de normas éticas de la función pública. Nos referimos a
los Estados Unidos de América. En este país, estas normas se han incorporado en una
orden ejecutiva (decreto) del 12 de abril de 1989 (y luego enmendada por otra orden
ejecutiva 12731). Los Principios de Conducta Ética establecidos en dicha orden son
los siguientes:
— Legalidad. El servicio público es un patrimonio público que exige que los
empleados le deban lealtad a la Constitución, a las leyes y a los principios éticos por
encima de la ganancia personal.
— Conflicto de intereses. Los empleados no deben poseer intereses financieros que
estén en conflicto con el desempeño concienzudo de sus deberes. Los empleados no
deben llevar a cabo trabajo o actividades fuera de su empleo, buscar negocios que
estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades gubernamentales.
— Honradez. Los empleados no deben participar en transacciones financieras
utilizando información del Gobierno que no es pública, ni permitir el uso impropio de
dicha información para el beneficio de ningún interés particular.
— Integridad. Los empleados públicos no deben aceptar dádivas o regalo alguno ni
ningún otro artículo de valor monetario de ninguna persona o entidad que pretenda con
el organismo para el que trabaja en el marco de actuación regulado.
— Honestidad. Los empleados deben llevar a cabo sus deberes empeñándose por hacer
un esfuerzo honesto.
— Responsabilidad. Sin autorización, los empleados no deben hacer compromisos ni
promesas de ningún tipo.
— Desinterés personal. Los empleados no deben usar el cargo público para ganancia
particular.
— Imparcialidad. Los empleados deben actuar imparcialmente y no dar tratamiento
preferencial a ninguna organización privada ni a individuo alguno.
— Austeridad. Los empleados deben proteger y conservar la propiedad estatal, y no
deben usarla para actividades que no sean las autorizadas.
— Diligencia. Los empleados deben denunciar a las autoridades correspondientes de
cualquier despilfarro, fraude, abuso y corrupción.
— Buena fe. Los empleados deben cumplir de buena fe sus obligaciones como
ciudadanos.
— Objetividad e imparcialidad. Los empleados deben adherirse a todas las leyes y
reglamentos que ofrecen igualdad de oportunidad a todos los ciudadanos, sea cual
fuere su raza, color, religión, sexo, nacionalidad, edad o minusvalía.
— Ejemplaridad. Los empleados deben esforzarse por evitar cualesquiera acciones que
den la apariencia de que están violando las leyes o las normas de ética que se estipulan
en esta orden.
2.4. Los principios de la OCDE
El Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE), a propuesta del Comité de la gestión pública, ha hecho una serie de
recomendaciones (1996) a los países que lo integran para que adopten medidas
dirigidas a controlar el buen funcionamiento de las instituciones y sistemas destinados
a fomentar un comportamiento acorde con la ética del servicio público. A
continuación, enumeramos las que hemos considerado más importantes:
1. Las normas éticas aplicables al servicio público deben ser claras.
2. Las normas éticas deben estar inscritas en el marco jurídico.
3. Los que ocupan un cargo público deben poder recibir formación en materia de
ética.
4. Los que ocupan un cargo público deben conocer sus derechos y obligaciones
cuando se encuentren con actuaciones reprobables. Para eso es necesario mejorar el
sistema de responsabilidad de los funcionarios públicos.
5. El compromiso de los responsables políticos a favor de la ética del servicio público
debe ser real, coherente y efectivo.
6. El proceso de la adopción de decisiones públicas debe ser siempre transparente y
sometido a controles.
7. Deben existir directrices claras en materia de relaciones entre el sector público y el
sector privado (por ejemplo, en materia de contrataciones o de acceso a la función
pública).
8. Los gestores públicos deben promover un comportamiento ético.
9. Las políticas, los procedimientos y las prácticas de gestión deben favorecer un
comportamiento de acuerdo con la ética.
10. Las condiciones de empleo propias de la función pública y de la gestión del
personal deben fomentar comportamientos de acuerdo con la ética.
11. Deben establecerse en el servicio público mecanismos que permitan la rendición
de cuentas.
12. Deben existir procedimientos y sanciones adecuadas en caso de comportamientos
culpables.
2.5. El Proyecto Europeo de Código de Buena Conducta Administrativa
Finalmente, no podemos omitir mencionar el Proyecto Europeo de un Código de
Buena Conducta Administrativa, el cual establece los principios que han de regir la
actividad de los funcionarios públicos de la Unión Europea en sus relaciones con el
público:
— Legitimidad. Por este principio, el funcionario está obligado a actuar en el marco de
la ley y aplicar las normas y procedimientos establecidos.
— Ausencia de discriminación. Este principio obliga a la igualdad de trato del
funcionario hacia el público.
— Proporcionalidad. Este principio exige al funcionario que sus decisiones sean
proporcionales al fin que se persigue sin imponer cargas que excedan de este objetivo.
— Ausencia de abuso de poder. Por este principio el funcionario está obligado a
ejercer los poderes que le otorga la ley sólo con la finalidad exclusiva para los que le
han sido otorgados.
— Imparcialidad e independencia. Este principio impide al funcionario actuar de
forma arbitraria, debiendo justificar siempre sus decisiones.
— Objetividad. Por este principio el funcionario debe sopesar los aspectos relevantes
de sus decisiones, otorgándoles a cada uno su propia importancia, excluyendo los
irrelevantes.
— Legítimas expectativas. Los ciudadanos tienen el derecho de exigir a los
funcionarios que sean coherentes con la propia práctica administrativa salvo que
existan razones fundadas para apartarse de ellas.
— Justicia. Por este principio el funcionario debe actuar de forma justa y razonable.
— Cortesía. Este principio implica la diligencia y la corrección de los funcionarios en
su trato con el público.
— Respuestas a cartas en la lengua del ciudadano. Por este principio el funcionario
debe garantizar que todo ciudadano de la Unión o cualquier miembro del público que
se dirija por escrito a una institución de la UE en una de las lenguas del Tratado reciba
una respuesta en esa misma lengua.
— Acuse de recibo e indicación del funcionario competente. Bajo este principio toda
carta o reclamación dirigida a una institución debe ser objeto de un acuse de recibo en
el plazo determinado (dos semanas), excepto en el caso de que en ese período pudiera
enviarse ya la respuesta pertinente (principio de celeridad y abreviación o
simplificación de los trámites).
— Obligación de remisión al servicio competente de la institución. Este principio
indica que si un ciudadano remite su reclamación a un órgano de las instituciones
(Dirección General, Dirección, Unidad, etc.) que no sea el competente para resolver la
cuestión, este organismo debe reenviarlo sin demora al servicio competente. Este
principio, como se podrá observar, está estrechamente vinculado con el anterior en
cuanto persigue la celeridad y la reducción de los trámites.
— Derecho a ser oído y a hacer observaciones. Este principio no es más que la
traducción del derecho fundamental de defensa de todos los individuos. El funcionario
debe garantizar por todos los medios a su alcance que este derecho sea respetado.
— Plazo razonable de adopción de decisiones. El funcionario debe garantizar que la
decisión de toda solicitud o reclamación se adopte en un plazo «razonable» (dos
meses) y sin demora. En caso de que dicho plazo sea insuficiente por la complejidad
del asunto, el funcionario deberá informarlo al requirente. Ello no obsta para que la
decisión sea adoptada en el menor plazo posible.
— Deber de indicar los motivos de la apelación. Este principio no es más que la
apelación del principio de no apelación. Las apelaciones siempre han de ser motivadas
de forma clara invocando las normas en las que se sustentan.
— Indicación de las posibilidades de apelación. Este principio también es una
derivación del derecho fundamental de defensa. Toda decisión de un funcionario
público que afecte negativamente a los derechos de un ciudadano debe indicar las
posibilidades de su defensa (posibilidad de recursos judiciales, organismos ante los
que debe interponerse y el plazo para hacerlo).
— Notificación de la decisión. Por este principio todo funcionario debe garantizar que
sus decisiones sean comunicadas fehacientemente a los destinatarios de las mismas y
abstenerse de comunicarlas con anterioridad a otras personas distintas de los
directamente afectados por tales decisiones.
— Protección de datos. Este principio ha cobrado vigencia a partir de los avances
tecnológicos y la construcción de bases de datos que contienen información sobre las
personas. Para que ello no vulnere el derecho fundamental de la intimidad, el
funcionario que maneje tales datos respetará los principios establecidos en esta
materia5. En general, dicho tratamiento siempre ha de estar justificado y no enviarse a
otras personas distintas del interesado (o a personas no autorizadas).
— Solicitudes de información. La naturaleza de bien público de la información exige
que el funcionario responsable facilite al público la información que éste solicite de
forma clara y comprensible salvo los casos de confidencialidad en cuyo caso el
funcionario debe indicar este motivo a la persona afectada.
Vinculados al principio anterior están las solicitudes de acceso público a documentos y
el mantenimiento de los archivos adecuados.
2.6. Algunas reflexiones
De lo hasta aquí expuesto, podemos deducir que existe ya un acervo suficiente a partir
del cual elaborar una carta o código deontológico que sirva de guía de actuación a los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. El contenido de esta guía, más
que normativo o de normas detalladas y prescriptitas ha de ser de «principios». La
naturaleza misma de las normas éticas exige que así sea. Los principios, a diferencia
de las reglas, siempre dejan un margen a la discreción en su aplicación y a la
ponderación en su interpretación, lo cual dependerá de las circunstancias concretas del
caso. Las reglas, en cambio, no admiten tal gradación y deben cumplirse, por caer
dentro de ámbito de actuación o conducta prescrita, o no, por quedar fuera de ella. La
ética es una ciencia práctica dirigida a adecuar el comportamiento de las personas a los
principios de la recta conciencia. Entre esos principios comunes que deben guiar la
actuación administrativa podemos enumerar los siguientes:
— La legalidad.
— La neutralidad.
— La profesionalidad.
— La integridad.
— La objetividad.
— La efectividad.
— La iniciativa.
— La austeridad.
— La honestidad.
— La responsabilidad.
— La diligencia.
— La transparencia.
— La permanente búsqueda del interés general.
Otra conclusión a la que podemos llegar es que a los funcionarios públicos, en el
cumplimiento de sus deberes y aún más allá de éstos se les exige un comportamiento
ético mayor que al de la media de los ciudadanos. Y ello es coherente por el interés
general que están llamados a procurar y defender.
Finalmente, cabe resaltar también que el ámbito de aplicación de los principios ha de
ser el de la relación de los funcionarios con el público, más que la relación de éstos
con la institución en la cual están insertos, para lo que debe existir un estatuto o
reglamento interno. Precisamente, esta mayor participación del público en los
servicios de interés general o servicios públicos, favorecida por los avances
tecnológicos, la consolidación y progreso del Estado de Derecho y la complejidad
técnica y ética de la sociedad actual, hacen necesario un replanteamiento de tales
principios y su plasmación expresa.
3. El problema de la «captación» de los funcionarios públicos
Otro problema, ya abordado por la «Teoría de la Elección Pública» de J. Buchanan, es
el llamado problema de la «captación» de los funcionarios públicos por los agentes
privados.
Esta teoría sostiene que los políticos (y funcionarios) tratan de maximizar las
posibilidades de ser elegidos. Es decir, son maximizadores de votos. De este modo,
niega la posibilidad de una racionalidad colectiva. Sólo hay intereses privados. Por
ello, los agentes del Estado cuando actúan (racionalmente) lo hacen en beneficio
propio dando lugar al llamado «rentismo» («rent seeking»-buscadores de rentas).
Vinculado estrechamente a este problema está el llamado «revolving door» por el cual
los funcionarios públicos (tanto reguladores, como directivos de empresas públicas)
suelen estar tentados por cumplir sus funciones y desarrollar su gestión de un modo
favorable a los agentes privados, pues son éstos quienes en definitiva, una vez
finalizado el mandato de aquéllos les pueden proporcionar un puesto de trabajo
(generalmente mejor retribuido).
4. El Estatuto del Funcionario Público en España
El 5 de julio de 1999 el Gobierno presentó un Proyecto de Ley del Estatuto Básico de
la Función Pública que hasta el día de hoy no se ha convertido en ley y que debería
volver a impulsarse al más alto nivel político, pues los motivos para la aprobación de
esa norma no sólo siguen vigentes sino que se han vuelto más acuciantes. Así, en el
primer trimestre de 2005 una Comisión Especial creada por el ministro de
Administraciones Públicas para la reforma del Estatuto del Empleado Público
presentará su propuesta al Gobierno. Esta comisión está presidida por el catedrático de
Derecho administrativo Miguel Sánchez Morón y de ella forma parte el autor de este
libro. Todo ello representa, sin duda, una buena y esperanzadora noticia.
De modo muy sintético (extendernos más excedería los límites del presente libro)
diremos que la aportación de ese proyecto es el reconocimiento expreso de una serie
de principios éticos del servicio público, como son: la integridad, la transparencia en la
gestión, la receptividad, la responsabilidad profesional, el servicio a los ciudadanos, la
neutralidad y la imparcialidad. Por último, un aspecto que no debería omitirse en este
nuevo Estatuto es el relacionado con la estructura y la retribución de los funcionarios
públicos, tema que abordaremos en el punto siguiente.
5. El Código de Buen Gobierno del Gobierno de España
«¿Qué forma de gobierno es la mejor?
La que nos enseña a gobernarnos a nosotros mismos»
(Johann Wolfgang von Goethe, 1749-1832. Escritor alemán)
En febrero de 2005, el Gobierno español del Partido Socialista, a propuesta del
ministro de Administraciones Públicas, Jordi Sevilla, aprobó una iniciativa original e
inédita en el mundo occidental que supone un hito de transparencia y buen gobierno
muy relevante para los ministros, secretarios de Estado y altos cargos en general6.
En este código se incluyen principios básicos y principios éticos, principios de
conducta y un articulado sobre cumplimiento del código en régimen autorregulatorio,
supervisado por el propio Consejo de Ministros.
En paralelo, el Consejo de Ministros de 22 de febrero aprobó un proyecto de Ley de
regulación de los Conflictos de Intereses de los miembros del Gobierno y altos cargos
de la Administración General del Estado7 que será debatido en el Parlamento español
a lo largo del año 2005, que incluyen requisitos de comparecencia ante el Congreso de
los Diputados para determinados nombramientos de altos cargos, algunos artículos
sobre conflictos de interés, régimen de incompatibilidades, régimen de actividades,
obligaciones de los altos cargos, órganos de vigilancia y control y régimen
sancionador.
II. La Reforma del Estado. Las Últimas Reforma Pendientes
«Confundes el asunto con la persona»
(Franz Kafka, 1883-1924. Escritor checo)
La sociedad española ha realizado en los últimos treinta años una extraordinaria
transformación en el orden político, económico y social que ha convertido a nuestro
país en una de las economías más abiertas del mundo y a la sociedad española en una
sociedad democrática ava nzada a la altura de las más dinámicas del mundo occidental.
Durante estos años, España ha realizado reformas trascendentales que han abordado
prácticamente todas los problemas pendientes desde el punto de vista histórico,
resolviendo buena parte de estos retos: desde la incorporación en Europa hasta la
realización de uno de los procesos históricos más importantes de transformación que
ha sufrido un país: el cambio en las reglas de distribución territorial del poder político
que ha transformado España hasta el punto de convertir un Estado unitario fuertemente
centralizado en uno de los países con mayor distribución territorial de competencias de
Europa.
Pero, si analizamos la situación actual de nuestro país, podemos comprobar cómo este
proceso de transforma ción no ha venido acompañado por una adaptación paralela de la
estructura de la Administración del Estado en la misma medida. La estructura del
Estado no ha dejado de ser, en buena medida, un espectador más o menos pasivo de
ese proceso. Así, la reforma del Estado sigue siendo una de las tareas pendientes que
restan para completar la modernización de España.
Confluyen en este tema tres problemas de naturaleza diferente que dibujan una
situación compleja pero que, al mismo tiempo, hacen cada vez más urgente afrontar la
reforma del Estado. Estos problemas son los siguientes:
1. La necesidad de resolver una serie de problemas históricamente pendientes en la
organización de nuestra Administración Publica, tanto desde el punto de vista de la
organización administrativa como de la función pública.
2. Adaptar la organización y funciones de la Administración del Estado a la nueva
realidad autonómica que exige una nueva concepción del papel de la administración
General del Estado (AGE).
3. Introducir en el funciona miento del Estado las nuevas exigencias que impone la
llegada de las nuevas tecnologías y, en general, la implantación de la Administración
electrónica que igualmente supone un reto indispensable de abordar, completando,
asimismo, el tímido proceso de incorporación al Estado de sistemas de gestión propios
de las organizaciones más eficientes.
Resolver problemas endémicos de la Administración, adaptar su estructura y
funcionamiento al Estado autonómico y modernizar la Administración mediante la
introducción de la administración electrónica hacen especialmente compleja la reforma
del Estado, pero, al mismo tiempo, suponen una oportunidad histórica de establecer un
nuevo modelo coherente de Administración a la altura de los retos del siglo xxi.
En este libro sólo nos ocuparemos del primero de estos desafíos: el concerniente a la
estructura administrativa y los funcionarios públicos8.
1. Estructura administrativa y remuneración en el sector público
Al comienzo del siglo xxi persisten en nuestra Administración una serie de problemas
endémicos que nunca han tenido una solución adecuada y definitiva. Nos encontramos
con dos asuntos que es necesario abordar y que están estrechamente vinculados entre
sí: la persistencia de la estructura funcionarial tradicional y una secular falta de
adaptación retributiva de nuestra función pública a las exigencias de una sociedad
moderna y a la altura de los retos de adaptar la Administración Pública al Estado de las
autonomías y a la administración electrónica.
1.1. La estructura administrativa
La estructura administrativa es una estructura poco flexible, ineficiente y de difícil
adaptación dominada, además, por un régimen organizativo difícil de modificar y que
dificulta cualquier proceso de modernización. En modo alguno se trata de cuestionar el
estatuto de funcionario de nuestros servidores públicos, que es una garantía
constitucional para los derechos de los ciudadanos, pero quizás sea el momento de
abordar con coraje qué sentido tiene que todos los niveles de la Administración estén
servidos por personas dotadas del Estatuto funcionarial. Tiene toda justificación que
los niveles administrativos que implica el ejercicio de funciones públicas estén
servidas por funcionarios dotados de las garantías de objetividad e inamovilidad que
este estatuto conlleva, pero no existe razón alguna, salvo aplacar a los poderosos
sindicatos de la función pública, que justifique que las funciones administrativas o
auxiliares se realicen por personas vinculadas al Estado no por una relación laboral
sino de naturaleza estatutaria. No existe justificación constitucional alguna para que
estas funciones sean realizadas por funcionarios públicos y, al mismo tiempo, esta
«cosificación» de la estructura administrativa es una rémora esencial para cualquier
proceso de reforma de la Administración del Estado.
Por tanto, cualquier reforma de la Administración debería restringir el estado de
funcionario a aquellos niveles de la Administración que están vinculados al ejercicio
de funciones o potestades públicas en sentido estricto y no a aquellas funciones
meramente administrativas o de apoyo. Un cambio de esta naturaleza facilitaría
enormemente la adaptación de la estructura de la AGE a los retos del siglo xxi, tanto
en tamaño como en eficacia organizativa.
1.2. La remuneración del sector público
«Los hombres desaprueban siempre todo lo que no son capaces de hacer»
(Cristina de Suecia, 1626-1689. Reina de Suecia)
También juega un papel esencial en esta cuestión la solución de otro de los problemas
seculares de nuestra Administración: el régimen retributivo de nuestros funcionarios.
La LOFAGE supuso un paso importante en la profesionalización de la Administración
del Estado, sobre todo en los niveles directivos, pero cualquier esfuerzo en este sentido
será totalmente estéril mientras no se resuelva de manera satisfactoria el problema del
régimen retributivo de nuestros servidores públicos. Este es ciertamente un tema
delicado, pero hay que ser conscientes de que nunca se abordará adecuadamente la
reforma administrativa en tanto no se adapten las retribuciones de nuestros
funcionarios directivos a la realidad. Caben sobre este tema algunas reflexiones:
— No tiene sentido que las retribuciones de nuestros servidores públicos presenten
una brecha tan descomunal con la retribución del sector privado. No se trata —ni
tendría justificación alguna— de equiparar las retribuciones públicas y privadas, pero
no tiene ningún fundamento que las funciones directivas de la Administración tengan
unos niveles retributivos que en ningún caso llegan a cubrir el 30 ó 40% de las
retribuciones del sector privado.
— Igualmente carece de sentido que en la estructura Administrativa la separación
entre los niveles salariales públicos y privados sea mayor en los niveles directivos que
en los niveles administrativos o auxiliares.
— La solución a este tema requiere un alto grado de coraje político y, probablemente,
de un acuerdo entre fuerzas políticas, porque la solución de este problema debe dejarse
fuera de la demagogia fácil. Alguien debe explicar a la opinión pública que es más
caro para la sociedad el sistema actual que un sistema retributivo que remunere
razonablemente a los responsables públicos que gestionan ingentes recursos
económicos y manejan cuestiones de alto interés público. Es difícil exigir
responsabilidades a nuestros servidores públicos si éstos pueden parapetarse en la
escasez de su remuneración. Igualmente, es un derroche en términos económicos
(aunque no sólo económicos) fomentar con bajas retribuciones el tránsito permanente
de parte de los mejores directivos del sector público a la actividad privada.
— Es perfectamente compatible mejorar el nivel retributivo de nuestros funcionarios y
directivos públicos con realizar ahorros en el coste global de los servicios públicos. Es
más, un nuevo sistema retributivo debe contribuir directamente también a una mejor
gestión de los recursos públicos y de la propia masa salarial de los funcionarios.
— Esta adecuación del sistema retributivo de los funcionarios permitirá introducir en
la gestión pública procedimientos de gestión directiva y de recursos humanos
procedentes del sector privado que, sin duda, mejorarían la eficiencia de nuestra
gestión pública, permitiendo retener en el servicio público y atraer a él un capital
intelectual idóneo.
— El establecimiento de un nuevo marco retributivo y profesional para los servidores
públicos es indispensable para avanzar en el proceso de mejora de la estructura y el
tamaño de la Administración y también para afrontar los otros problemas a que se
tiene que enfrentar nuestra Administración.
III. Ética y buen gobierno en las empresas públicas
1. Algunas consideraciones previas
Antes de nada, debemos decir que la Administración Pública no es libre para elegir la
forma jurídica que más le convenga en la realización de actividades empresariales. En
virtud de los artículos 9 y 103 de la Constitución existe una reserva constitucional de
Derecho público y el Estado no puede actuar bajo cualquier forma jurídica9. En una
palabra, existe un régimen jurídico de orden constitucional para los poderes públicos.
Este orden jurídico se compone, entre otros, de los siguientes principios:
— La estricta vinculación a la ley en su organización y actividad. Los entes
administrativos no determinan autónomamente sus fines, sino que éstos les vienen
dictados por el ordenamiento legal, frente a la autonomía de la voluntad que rige la
actividad privada.
— Indisponibilidad sobre el patrimonio. La Administración, en principio, no puede
llevar a cabo actos de disposición sobre el patrimonio, salvo habilitación legal expresa.
— Debido procedimiento legal. En sus actos y contratos, la Administración Pública
debe ajustarse estrictamente al procedimiento legal establecido.
— Respeto a los derechos fundamentales. En particular, la sumisión al principio de
igualdad.
— Régimen financiero de Derecho público. Existe una Ley de Presupuesto que es
vinculante para la Administración y está presidida por los principios de preclusión y
especialidad del gasto, estricta legalidad de sus ingresos, rendición pública de cuentas,
intervención y control previo del gasto.
— Fiscalización jurisdiccional. De toda la actuación administrativa, sin excepciones
(no hay «actos políticos» exentos de revisión por Tribunales independientes y
especializados).
Pero junto a estas limitaciones o «restricciones» respecto de la actividad privada, la
Administración Pública también goza de una serie de «prerrogativas» que es necesario
tomar en cuenta. Entre ellas, enumeraremos las siguientes:
— La presunción de legalidad de sus actos y el privilegio de decisión unilateral y
ejecutoria.
— Régimen privilegiado de sus bienes (inembargabilidad, acciones posesorias, etc.).
— Régimen privilegiado de sus créditos (prelación, no compensación, ejecución por
vía de apremio, principio de solve et repete).
— Potestad de actuar coactivamente sobre los derechos ajenos (por ej., expropiaciones
y ciertas limitaciones a los derechos privados individuales.)
Éstas son algunas de las razones que avalan nuestra afirmación en el sentido de que la
Administración, para actuar en la vida privada, no es libre de elegir cualquier forma
jurídica.
Con la rúbrica «La huida del Derecho público al Derecho privado», la doctrina
administrativa ha querido destacar el hecho de que muchos gobiernos, políticos y
funcionarios, al adoptar para las empresas públicas formas jurídicas del Derecho
privado (sociedad anónima, por ejemplo) lo que buscan, en realidad, no es una mayor
eficiencia o eficacia en la gestión sino evadir o eludir determinados procedimientos
legales (más estrictos) del Derecho público, particularmente, la normas relativas a la
transparencia, la responsabilidad, la publicidad de información, la objetividad, la
imparcialidad, y otras...10.
2. Tipos de empresas públicas
Como hemos advertido en el apartado anterior, el término empresa pública (EP) puede
comprender diferentes tipos de realidades, por lo que se torna necesario delimitar su
alcance. En este trabajo, al hablar de EP nos referimos al conjunto de unidades
económicas (unidad de organización, conjunto de medios materiales y humanos al
servicio de una finalidad o servicio público) que la Contabilidad Nacional considera
EP y que se pueden clasificar de los siguientes modos: según su forma jurídica, según
los titulares de la empresa, según la participación del Estado o según el contexto en el
que opere la empresa:
1. Según la forma jurídica. Dentro del sector público empresarial pueden distinguirse
dos formas jurídicas básicas: Entidades públicas empresariales (EPE) y sociedades
mercantiles.
2. Según los titulares de la empresa. Dentro de esta clasificación se pueden distinguir
las empresas controladas por el Estado o empresas controladas por las
Administraciones territoriales y por los entes locales.
3. Según la participación del Estado (o agente público). Aquí podemos distinguir
entre empresas públicas (EP) con el 100% del capital público y empresas mixtas (EM)
que combinan el capital público y el privado en diferentes proporciones con mayoría o
no de capital público pero siempre con una participación significativa de este último
en su gestión y control.
4. Según el contexto de la actividad. Finalmente, debemos distinguir entre la empresa
pública que actúa en el marco de la libre competencia con otras empresas privadas (en
igualdad de condiciones y, por lo tanto, sometida como las demás a las leyes de la
competencia), o bien la empresa pública que presta un servicio público y que actúa en
régimen de monopolio para la provisión de servicios públicos.
3. La ética de los directivos de empresas públicas y privadas
Las nuevas teorías del análisis económico han desarrollado ya con exhaustividad los
problemas que origina la supuesta capacidad de los administradores del Estado para el
control de la economía. No se trata de una desconfianza en la capacidad individual de
los responsables estatales, sino más bien de un problema del sistema económico y
social. Se trata de saber si éste puede ser conducido por el Estado hacia un progreso
económico, creciente, estable y duradero.
En lo que a nuestro tema respecta, sólo queremos resaltar ahora una de las
consecuencias de estos estudios cual es la del riesgo de usar principios comunes para
el análisis de las organizaciones privadas y públicas que, si bien es cierto que
comparten muchas características comunes, guardan una diferencia fundamental, a
saber: la primera «produce» bienes privados y la última bienes públicos. En este
sentido, no en vano muchos autores (no sólo economistas, sino también juristas,
politólogos y sociólogos) han venido demandando, particularmente desde el inicio de
la década de los ochenta —era de las «privatizaciones» o la «liberalización» de los
servicios públicos en Europa y América—, una «recuperación del espacio público»,
que, bueno es aclararlo, no es sinónimo de Estado ni de intervención estatal.
Si bien el número de empresas públicas es cada vez menor en la mayoría de los
Estados debido, principalmente, a la evolución que ha tenido el concepto de servicio
público, éstas siempre tendrán cabida en las legislaciones nacionales y podrán existir
en la medida en que todo Estado tiene intereses generales que satisfacer y objetivos
estratégicos que cumplir que no pueden quedar circunscritos sólo a la actividad
privada o al arbitrio del mercado. El fin del Estado, el bien común, requiere que, en
determinadas circunstancias, este último se reserve el desarrollo o control de
determinadas actividades, incluso de carácter meramente económico.
Si ello es así, cabe hacer algunas aclaraciones en torno a los principios éticos que
deben guiar la actuación de los funcionarios públicos de estas empresas,
particularmente a sus altos directivos. Por ejemplo, el Estado, en su actividad
empresarial, podría competir con otras empresas privadas y entonces el Derecho de la
competencia y la competencia leal pasarían a formar parte, de forma indiscutible, de
ese conjunto de normas éticas que deben regir su actividad. En el mismo sentido, en su
relación con proveedores y otros agentes privados se le exigirán normas claras de
procedimiento y transparencia. Por ejemplo, en materia de contrataciones, licitaciones,
elección de sus empleados, etc.
Dicho esto, es importante aclarar que la ética es una y el funcionario no tiene una ética
pública y una ética privada. En última instancia, la moral privada no puede
desvincularse totalmente de la pública. Como bien ha explicado el académico D.
Rafael Termes: la división entre ética pública y privada no ha hecho más que producir
efectos adversos a los adversos. La unidad de las personas y los principios generales
de la ética se aplican igua lmente a quien está investido de un cargo público como a
quien se encuentra en una reunión privada o en su familia. Otra cosa son las
consecuencias ad extra que producen los actos realizados en público y en privado. Es
contradictorio hablar de «virtudes públicas y vicios privados».
Pero el elemento esencial que no debe olvidarse y que distingue a la gestión pública de
la privada es que la primera administra y gestiona bienes públicos.
Esto, además de ser una condición necesaria para su buen gobierno es una exigencia
democrática. Las instituciones públicas pertenecen a los ciudadanos, no a los
funcionarios. Éstos, independientemente de sus niveles de mando, siempre son
gestores de bienes que pertenecen a toda la comunidad. De allí la importancia de su
control.
4. Los conflictos de interés
Un tema de especial relevancia al que la ética en el ámbito empresarial, tanto público
como privado, debe prestar especial atención es actualmente el de los conflictos de
interés. Esta situación se produce cuando un directivo (de empresa pública o privada)
intenta compatibilizar su función con la dedicación a negocios o intereses particulares.
Otro aspecto de la ética aplicada en el ámbito empresarial y válido, tanto para el sector
público como para el privado es el relacionado con la autoridad. Se debe tener en
cuenta que ésta no es un fin en sí misma sino que debe ser un instrumento para
alcanzar los objetivos de la empresa.
Hechas las precedentes aclaraciones, corresponde que veamos ahora en qué medida las
normas y recomendaciones de buen gobierno de las empresas elaboradas para el sector
privado son aplicables a las EP. Para ello, hemos tomado como referencia la Guía de
Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de
Interés en las Sociedades Cotizadas, elaborado por la Fundación de Estudios
Financieros (Papeles de la Fundación, n.º 2).
5. Adaptación de ciertas prácticas de buen gobierno y transparencia del sector privado
al sector público
5.1. Procesos de buen gobierno y transparencia informativa
En base a la clasificación realizada relativa a los distintos tipos de EP y tras el estudio
y análisis de las recomendaciones de la Guía de Principios de Buen Gobierno
Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades
Cotizadas, hemos llegado a la conclusión de que estas recomendaciones, en líneas
generales, podrían aplicarse también los entes públicos empresariales (EPE). Esta
afirmación, sin embargo, requiere de algunas matizaciones.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que si bien, por regla general, los EPE se
regirán por el Derecho privado, ello es así en la medida en que nada se disponga en la
Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Esta
ley rige todo lo concerniente a la formación de la voluntad de estos entes, el ejercicio
de las potestades administrativas que tengan atribuidas y otros aspectos específicos,
como el personal a su cargo (sus funcionarios se deben someter a las legislación sobre
Función Pública y no al derecho laboral), su patrimonio (además del suyo propio
pueden tener bienes adscritos a la Administración General del Estado), su régimen de
contratación, su régimen presupuestario y control financiero (que se regirá por la Ley
General Presupuestaria, LGP) y su control de eficacia, el cual será ejercido por el
Ministerio y, en su caso, por el organismo público al que estén adscritas.
Del análisis de las leyes antes citadas, no se observa incompatibilidad alguna en
aplicar a estos entes las recomendaciones de la Guía de Buen Gobierno sobre
«Procesos de Gobierno» (Cap.I-B.3) pues estas recomendaciones tienen que guardar
un carácter deontológico más que organizativo y, en la medida que sea pertinente e
independientemente del cumplimiento de las leyes administrativas que sean de
aplicación (Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del
Estado, Ley Presupuestaria, etc.), las recomendaciones hechas en materia de
transparencia informativa, en particular, aquéllas recogidas en el apartado A.3.2
(«transparencia e información: la página web de la sociedad») del Capítulo II:
Transparencia de la «Guía de Buen Gobierno».
En cuanto a los Procesos de Gobierno, cabe resaltar las siguientes recomendaciones:
— El Consejo deberá disponer de aquella información que le ayude a valorar los
activos intangibles de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de
satisfacción del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le
permitan orientar la estrategia y encuadrar adecuadamente las perspectivas de los
negocios de la sociedad.
— El consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo
y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deberá
conferir representación, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma
clase.
— El consejero debe intervenir de forma activa, tomando posición, en los asuntos que
son objeto de la reunión.
— El Consejo de Administración deberá reunirse con la periodicidad, normalmente
mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de
la Comisión delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relación con
las mismas. Además, se reunirá en todas las ocasiones en las que el presidente o un
número suficiente de consejeros así lo solicitara, de acuerdo con sus Estatutos y
Reglamentos. A lo largo del ejercicio deberá analizar de forma específica el
presupuesto y la marcha del plan estratégico, si lo hubiere, y su grado de
cumplimiento, así como los estados financieros trimestrales que la sociedad haya de
enviar a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados para su publicación.
No podemos obviar que la mayoría de los consejeros de empresas públicas lo son en
razón de un cargo público y, como consecuencia, por la vía de estos Consejos, se
establece una política de remuneración complementaria para paliar la precariedad de
las remuneraciones de los altos directivos públicos. Tampoco podemos negar que la
mayoría de los Consejos de empresas públicas tienen un funcionamiento limitado y
formalista, quedando en manos del ministro o secretario de Estado del ramo y del
presidente de turno, el ejercicio de casi todo el poder ejecutivo. En definitiva,
estimamos que los procesos de gobierno de las empresas públicas dejan mucho que
desear y requieren un urgente replanteamiento.
5.2. Transparencia e información: la página web de la sociedad
Esta es una recomendación que bien podría ser tomada en cuenta por los entes
públicos empresariales pues, a pesar de las previsiones legales, en la práctica, la
información publicada por estos entes por medios informáticos parece ser, al menos
por ahora, bastante escasa y, en algunos casos, deficiente. Partiendo de este dato,
hemos considerado conveniente recomendar la aplicación por las empresas públicas,
con las modificaciones propias a su naturaleza jurídica, del punto A. 3,2.1 y A. 3.2.3
del Capítulo II de la «Guía de Buen Gobierno». Éstas son:
— «El Consejo de Administración ofrecerá a los accionistas, a los inversores y, en
general, al mercado (en nuestros caso sería sólo a este último) información completa,
correcta, equitativa, simétrica y en tiempo útil no sólo sobre los hechos relevantes
capaces de influir en los precios de la Bolsa (en nuestro caso, este último aspecto no
sería de aplicación), sino sobre los aspectos concernientes al gobierno societario...»
— «La sociedad tendrá una página web, a través de la cual informará al mercado en
general de los hechos económicos y de todos aquellos de carácter significativo que se
produzcan en relación con la sociedad.»
En cambio, en lo referente a las recomendaciones para la actuación de los consejeros,
éstos, en el caso de los entes públicos empresariales, dado su carácter de funcionarios
públicos, deberían regirse por las normas para los funcionarios públicos
(particularmente la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Normas de Reforma de la Función
Pública, y la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al
Servicio de las Administraciones Públicas) que, como hemos adelantado ya más
arriba, guardan un nivel de exigencia ética mayor que aquel que se exige a los
directivos de empresas privadas.
Como última recomendación de este apartado, y en consonancia con lo ya expresado
en el inciso e) del punto I («Remuneración de los Funcionarios Públicos»), debemos
decir que parece oportuno iniciar un debate sobre la remuneración de los consejeros de
entidades públicas empresariales, pues ésta debería ser acorde con las misiones,
funciones y responsabilidades que los consejeros de estas entidades asumen a un nivel
competitivo con sus pares del sector privado.
5.3. Visión crítica de las empresas públicas
Tradicionalmente, la EP se justificó en los llamados «fallos de mercado»: existencia
de monopolios naturales, producción de bienes públicos, generación de externalidades
(negativas), competencia deficiente, etc. Hoy, a la luz de las actuales circunstancias,
con el alto grado de competitividad de los mercados, su internacionalización y los
avances tecnológicos, estas justificaciones, en la mayoría de los casos, dejaron de tener
entidad.
Los estudios sobre esta materia realizados a nivel oficial por distintos gobiernos,
algunas instituciones internacionales, universidades y académicos en la última década,
sugieren que la vinculación de las EP a objetivos políticos y sociales les impone
condicionamientos que hacen difícil su correcta gestión y la falta de excedentes
empresariales (beneficios reales) en las EP ha sido nota característica de éstas en toda
Europa, lo que ha llevado a los gobiernos a otorgarles subsidios, hoy reñidos con las
normas de la Competencia de la UE.
Las EP han sido utilizadas, por tanto, con fines partidistas por parte de los gobiernos
(lucha contra la inflación, desempleo, desarrollo económico, etc.) y la invocación a los
«sectores estratégicos» o el «interés público» han sido eufemismos muy utilizados,
pues estos conceptos indeterminados implican la imprecisión de las obligaciones
legales y de los objetivos financieros y comerciales de las leyes que crean estos entes
(leyes nacionalizadoras) y, en consecuencia, producen una falta de definición clara de
la función de la empresa pública en el mercado.
5.4. Las «golden share» y el buen gobierno de las empresas
Ya hemos visto cómo la intervención del Estado en el mundo empresarial carece hoy
de justificación suficiente. No obstante el acuerdo unánime que existe en esta opinión
no parece haberlo tanto en relación a otro tema no de menor importancia para la
competitividad y buen gobierno de las empresas que, sin ser públicas, estén sujetas a
un control estatal a través de las llamadas golden shares (acciones de oro).
Este factor de perturbación en el gobierno y el control externo de las empresas les resta
competitividad y ha sido ya cuestionado por la Comisión Europea y el mismo Tribunal
de Justicia de la Unión Europea. No obstante, varios gobiernos (entre ellos el español
en Repsol, Telefónica y Endesa, por lo cual ha sido condenada por aquel Tribunal y
debe cambiar ahora su legislación en la materia) mantienen aún estas «acciones de
oro» sobre determinadas empresas que, a pesar de haber sido privatizadas, se
consideran «estratégicas» o prestan algún servicio público. Y ello así al amparo de la
jurisprudencia que el mismo Tribunal de Luxemburgo ha hecho en torno al artículo
295 del TUE, el cual dice claramente que el Tratado de la UE no se pronuncia sobre
los regímenes de propiedad que cada Estado miembro adopte en su legislación interna,
lo cual a todas luces parece una contradicción.
Estas «acciones de oro» consisten en una o más acciones que se reserva el Estado,
dotadas de algunos derechos y prerrogativas especiales sobre la gestión de la sociedad
como son el derecho a nombrar uno o dos miembros del Consejo de Administración y
la facultad de vetar determinadas decisiones de la empresa sobre cuestiones
consideradas «estratégicas» (fusión, escisión, disolución, cambio del objeto social y
otras).
Como hemos visto más arriba, esta típica invocación al «interés público» parece haber
perdido ya bastante rigor a la luz de la experiencia de unos mercados cada vez más
abiertos y competitivos. La mayoría de esos fines ya pueden alcanzarse hoy, y aún de
mejor manera, con una regulación sectorial bien diseñada.
Es evidente que las llamadas golden shares constituyen una restricción al mercado de
empresas (piénsese por ejemplo en una eventual adquisición u OPA) en la medida que
impiden la libre enajenación de las acciones por sus dueños y su compra por posibles
adquirentes, sean nacionales o extranjeros.
En suma, las golden shares, así como los blindajes empresariales y la constitución de
«núcleos duros» de las empresas, obstaculizan un mercado de empresas libre y
competitivo al retener en manos de unos pocos el control de la empresa y obstaculizar
la posibilidad de que otros asuman su gestión.
Ante este panorama que hemos descrito en torno a las empresas públicas o entes con
participación pública deberían buscarse, además de los instrumentos y procedimientos
legales, otros mecanismos adicionales de incentivo y control de este tipo de entidades.
6. La «calidad» como nueva dimensión ética en las empresas públicas
Ya hemos dicho en este papel que una nueva dimensión se había planteado, en la
última década, en los servicios públicos: la orientación o satisfacción del cliente y la
medición de la calidad de los servicios.
Demostración de ello es la instauración de los premios a la calidad. Estos premios
constituyen un instrumento de medición del rendimiento que promueven la innovación
y la calidad en el sector público al identificar y evaluar organismos públicos a través
de comisiones y jurados independientes, con la activa participación de departamentos
públicos. El objetivo de estos premios es hacer visibles y públicos los factores de éxito
conducentes a la excelencia en las prácticas administrativas. Entre ellos, podemos
mencionar el programa británico de premios Charter Mark, el premio Speyer alemán,
el premio IPAC a la gestión innovadora de Canadá, el Programa de Premios
Presidenciales y a la Innovación en la Administración de Estados Unidos, y el reciente
premio a la Innovación Tecnológica de la Administración en España.
El nuevo paradigma de la gestión pública ha trasladado la importancia que antes se le
daba a la «cantidad» hacia la «calidad» en los servicios. Este nuevo paradigma ha sido
importado del sector privado. Esta importación se encuentra con una dificultad en el
sector publico cual es la de su medición11.
En el ámbito privado, la creciente importancia de la calidad se puede explicar
básicamente por los siguientes factores: la creciente competencia en los mercados
mundiales; los cambios en las preferencias de los consumidores; los nuevos sistemas
logísticos (como el just in time); los avances tecnológicos en la cadena de producción;
la mayor demanda de los empleados por un empleo «de calidad» y una mayor
participación. A la luz de estos factores, la pregunta que debemos hacernos ahora es
cuál o cuáles de estas razones pueden ser aplicables al sector público.
No parece exigir mayor demostración el hecho de que la mayor competencia
internacional no se encuentra entre ellas, debido a que el sector público está más
orientado a los servicios que al producto. Por el mismo motivo, tampoco existe una
necesidad técnica de orientación a la calidad desde el punto de vista del proceso
productivo. Por lo tanto, los únicos factores que impulsan la tendencia a la calidad en
el sector público son la conciencia y percepción de calidad de los ciudadanos y las
expectativas de los empleados públicos de realizarse en su trabajo y la competencia
internacional por un marco regulador y buen gobierno favorable a las decisiones de
inversión de las compañías internacionales.
La calidad, al menos implícitamente, siempre ha desempeñado un rol preponderante en
la Administración Pública. Algunos expertos en la materia han distinguido tres fases
en la evolución de la calidad en el sector público: La calidad en el sentido del respeto a
las normas y procedimientos, la calidad en el sentido de eficacia y la calidad en el
sentido de satisfacción del cliente.
En el primer caso, la calidad significa la ausencia de errores arbitrarios. Esta noción
corresponde a la antigua concepción de calidad entendida como cumplimiento de las
normas legales o «conformidad técnica a las especificaciones» en el ámbito de la
industria. El significado de calidad en el ámbito de los servicios públicos cambió a
partir de la década de lo sesenta, cuando empezó a cobrar más importancia la gestión
por objetivos. A partir de entonces, la calidad aplicada en el sector público incluirá,
además de la ausencia de errores o respeto a las normas y procedimientos, el objetivo
que se persigue con la prestación de un servicio o la elaboración de un producto. A
principios de la década de los ochenta, el concepto de «calidad total» del sector
privado se transfirió al sector público haciendo de la satisfacción al cliente el punto de
referencia para medir el grado de calidad.
Una demostración de ello es la creación del Premio Europeo a la Calidad (EQA, siglas
en inglés), impulsado por catorce grandes empresas europeas que percibieron la
necesidad de aplicar estos criterios y otros programas para la mejora continua de la
calidad de los servicios públicos. En 1988 se creó la Fundación Europea para la
Gestión de la Calidad con el doble objetivo de incrementar la aceptación de la calidad
como una estrategia para alcanzar ventajas competitivas y promover las medidas de
mejora de la calidad. El Premio Europeo a la Calidad es una parte importante de esta
política y fue convocado por primera vez en 1992.
En los premios a la calidad especialmente convocados para el sector público, los
criterios y el diseño de las distintas convocatorias toman en cuenta las características
particulares y los valores culturales o de mentalidad que predominan en la
Administración Pública.
Esto no es así cuando las convocatorias para premiar la calidad en el sector privado
son simplemente transferidas al sector público. El concepto de «calidad total» sólo es
aplicable al sector público en la medida que se tomen en consideración las
características específicas de dicho sector. Por consiguiente, el riesgo que se corre es
que las convocatorias a nivel nacional de estos premios en el sector privado, al abrirse
al sector público, presenten grandes deficiencias si no se adaptan al sistema
administrativo en cuestión.
Pero si estos premios se aplican a las empresas públicas, con los matices y
adaptaciones necesarias, creemos que constituirán un aliciente fundamental para la
mejora de la calidad de los servicios públicos e indirectamente, una impronta para el
ejercicio ético de la actividad de sus directivos. En otras palabras, se trata de un
cumplimiento de las normas éticas en un sentido positivo más que negativo, mediante
la formación profesional, la competitividad e incentivos distintos de los meramente
económicos.
Finalmente, para terminar este apartado referido al buen gobierno y la transparencia en
las empresas públicas (o, mejor dicho, de sus directivos) y a modo de puntualizar
algunas tareas que pueden ayudar a su concreción y evaluación, no se debería
descartar la elaboración de Guías o Manuales de Buen Gobierno y Transparencia para
Empresas Públicas que orienten su actividad siguiendo el modelo de la «Guía de Buen
Gobierno» elaborada por la Fundación de Estudios Financieros para las empresas
cotizadas en España. Ello contribuiría de manera sustancial al principio de
transparencia que deben regir sus actuaciones.
IV. La Ética y el Buen Gobierno en los Entes Reguladores y Supervisores
«Los proyectos que necesitan mucho tiempo para ser ejecutados,
no tienen éxito casi nunca»
(Montesquieu, 1689-1755. Pensador francés)
Esta es la tercera área de trabajo que hemos identificado como prioritaria. De más está
resaltar su importancia desde que estos entes u organismos constituyen el instrumento
fundament al por el cual se puede evaluar la eficiencia y la eficacia de los funcionarios
que dirigen empresas públicas en una Administración Pública moderna que ha
privatizado la mayor parte de sus servicios públicos o esenciales. Estos aspectos,
según ya hemos exp licado, forman parte de la nueva dimensión ética en la
Administración Pública. Ello se torna más importante aún si no olvidamos que las
empresas públicas no persiguen un fin de lucro sino el bienestar general o bien la
protección de interés considerado estratégico por el Estado.
Dicho esto, el dilema que ahora se plantea es el ya conocido: «quién controla al
controlante». En el caso de los entes reguladores y supervisores, si éstos fueran
verdaderamente independientes, esta función debería corresponder al Parlamento
(como lo es en los Estados Unidos). Pero lo cierto es que en el caso español estos entes
siguen dependiendo del poder ejecutivo a pesar de las fiscalizaciones a las que estos
mismos entes y su actuación puedan estar sometidos con posterioridad12. En este
sentido, el control debería ejercerlo la autoridad jerárquica superior. Aun así, como ya
se ha hecho en otros países con mayor experiencia regulatoria (por ej., Reino Unido) y
como hemos adelantado más arriba en relación a las empresas públicas, resultaría útil
y conveniente la elaboración de guías o manuales que permitan evaluar la gestión de
los funcionarios encargados de dirigir estos entes.
1. La independencia de los entes reguladores y supervisores
Por una cuestión de tradición jurídica, nuestros entes reguladores carecen de la
independencia necesaria y están excesivamente vinculados al poder político y no
parece haber demasiada prisa por abordar estas cuestiones a nivel político en España.
Ello tiene una incidencia directa en la calidad de los controles y en la supervisión que
deben ejercer estos entes. Pero más grave aún es cuando estos entes, como en su
mayoría, tienen la función de regular y/o supervisar un servicio público o alguna
actividad de interés público, especialmente las de carácter económico. Por ello, en
algunos países, estas regulaciones y supervisiones se encomiendan a comisiones o
entes de carácter eminentemente técnico, no político, compuestos por expertos en la
materia sujeta a la regulación y cuyas funciones deben quedar protegidas de la
injerencia política. Esta independencia se ha de notar, en primer lugar, en el modo de
sus designaciones y remociones, en la garantía de estabilidad en sus funciones y en los
modelos de reguladores, entes reguladores independientes y/o supervisores cuyo
ejemplo más acabado lo podemos encontrar en aquellos países de tradición jurídica
anglosajona (Reino Unido y Estados Unidos).
Lo antedicho no significa que estos entes deban (ni puedan) estar al margen de la
política general del gobierno de tur no. Este último siempre será quien marque las
directrices generales a las que ningún ente regulador, a pesar de su carácter técnico,
puede sustraerse. Lo contrario sería ir en contra de principios constitucionales. Pero
tales entes sí deben estar exentos de las influencias de los partidos políticos. El Estado
moderno tiene hoy asumida la dirección o gestión de muchas actividades que
requieren quedar fuera de la política partidista.
Estas funciones administrativas especializadas o de carácter técnico pueden observarse
en sectores como en el de la televisión, educación, banca, y servicios públicos como la
telefonía, el gas, el agua y la electricidad, o la actividad financiera.
2. Algunas ventajas y desventajas de los entes reguladores
Dos son las principales ventajas de contar con estos entes reguladores: la
especialización y la independencia.
La especialización. La mayoría de los problemas con los que deben enfrentarse los
organismos reguladores requieren un considerable grado de especialización técnica y
económica si se quiere llegar a soluciones racionales. Ello, como hemos dicho,
requiere de un personal especializado y profesional, con dedicación plena,
características estas difíciles de encontrar en los políticos.
La independencia. Ningún sentido tendría la especialización antes referida si el ente
regulador no cuenta con la suficiente independencia para ejercer sus funciones.
Por estas dos razones, principalmente, la doctrina norteamericana ha hablado del taken
out of politics y la necesidad de entregar su administración y dirección a expertos no
partidistas.
Una vez enumeradas las ventajas, nos toca ver algunas de las desventajas que se han
criticado de estos entes reguladores, no sin antes advertir que estas críticas distan
muchos de ser unánimes.
La especialización del personal. Se suele decir que, en la práctica, tal especialización
no es tal, y que el personal, particularmente sus consejeros o altos mandos, están
nombrados por consideraciones políticas más que técnicas o profesionales.
La independencia. Se ha visto como un factor de debilidad, y de falta de
independencia real y efectiva, el hecho de que los entes reguladores o comisiones
«independientes» no cuenten, para el desarrollo de sus tareas, con el suficiente
«consenso político» o apoyo popular. Como consecuencia de ello, quedan aislados y
forzosamente se ven obligados a pactar con los sectores sometidos a su regulación,
supervisión o control. De este modo, el ente o comisión termina por replegarse,
cayendo en la inactividad o pasividad para no ga narse enemistades o evitarse
problemas, sin resolver los problemas de fondo del sector.
Pero la amenaza de la independencia de los entes reguladores no sólo viene desde el
sector público sino también desde el sector privado. Más concretamente, de las
mismas empresas sujetas a los reguladores. Esto es lo que se conoce con el nombre de
«captación» o «captura» del regulador, problema este al que nos hemos referido ya
con anterioridad al hablar de la necesidad de un código ético de los funcionarios
públicos («Captación de los funcionarios públicos», punto I.3).
Finalmente, otra de las críticas que reciben estos entes son sus procedimientos
excesivamente formales. Esto demora mucho la toma de decisiones y se torna
especialmente grave en el caso de los entes, pues éstos suelen regular actividades
económicas que, por su dinámica, requieren de decisiones rápidas, ágiles, y sometidas
al riesgo de que una demora en su toma de decisiones puede llegar a tornarlas
obsoletas o nulas.
3. Las recomendaciones de la British Regulation Task Force
Las recomendaciones de un grupo de especialistas en regulación del gobierno británico
han identificado una serie de temas que merecen especial atención en base a la
experiencia recogida y otros estudios realizados, especialmente sobre la Civil Aviation
Authority (Organismo regulador de la Aviación Civil), la OFGEN (Organismo
Regulador del Gas y la Energía) y la OFTEL (Organismo Regulador de las
Telecomunicaciones),y que pretenden mejorar las técnicas regulativas. Dadas las
características del Informe, pensamos que muchas de sus recomendaciones podrían ser
aplicables, cuidando las diferencias, a distintas agencias o entes reguladores en otros
países, como por ejemplo, España. Entre los temas de especial interés se encuentran
los siguientes:
La estructura de los organismos reguladores. Se destaca la tendencia (conveniente por
cierto) de que dichos organismos tengan una estructura colegiada (board structure) en
vez de individual. Dicho organismo debería poseer miembros ejecutivos y no
ejecut ivos. También se sugiere la conveniencia de que los reguladores expliquen
claramente el motivo de sus decisiones y su justificación en base a un criterio de
costes y beneficios, de acuerdo con los objetivos propuestos. Todo ello tendrá una
significativa influencia en el mundo de los negocios.
Los principios básicos de la regulación. La regulación debe responder a cuatro
principios básicos: transparencia, responsabilidad (rendición de cuentas),
proporcionalidad, consistencia y concentración (o especialización). Estos cuatro
principios son los que deberían guiar toda actividad regulatoria. A la luz de estos
principios, se podría, por ejemplo, evaluar la tarea de los entes reguladores en períodos
más o menos razonables según las tareas que se les encomienden.
Los incentivos que el regulador debe procurar brindar a los regulados es un tema
crucial para una eficaz y eficiente regulación. Tradicionalmente éstos parecen haberse
concentrado en los precios, lo que no siempre es el mejor camino (especialmente en
algunos servicios públicos como energía y transporte ferroviario).
El tiempo que llevan los procedimientos regulatorios suele ser extenso y sus costes
excesivos. Se observa que sería más conveniente un mecanismo por el cual los
regulados (empresas) pudieran apelar sólo sobre una cuestión o tema fundamental y no
sobre la revisión, por ejemplo, de los precios en su totalidad. Estas observaciones no
desconocen el peligro de las empresas que buscan sacar sólo los temas que a ellas les
disgustan más que aquellos que contribuyan a mejorar el sistema. Aun así, creemos
que esta especie de «confrontación» entre regulador y regulado contribuye a sacar a la
luz los temas realmente conflictivos y a encontrar un resultado justo para ambas
partes: el regulado y el regulador en su carácter de intermediario entre los intereses del
regulado y la comunidad.
En cuanto a las recomendaciones, la BRTF formula cuatro de especial importancia:
— Los planes anuales de los reguladores deben incluir una clara explicación del orden
de prioridad de sus objetivos. Los reguladores deben también explicar la relación entre
sus decisiones y estos objetivos.
— Los reguladores económicos deben ser requeridos para establecer los costes y
beneficios asociados a sus acciones que tengan un impacto significativo sobre la
actividad económica.
— El Consejo directivo de los entes u organismos reguladores debe estar integrado por
miembros ejecutivos y no ejecutivos.
— Los reguladores deben desarrollar un programa en sus planes anuales de
trabajo para revisar los sectores del mercado para acondicionar o actualizar los
controles de precios y remover aquellas condiciones de licencias que no estén
vigentes. Las compañías deben ser capaces de emitir sus opiniones y discutir
las disfunciones que observan en los entes reguladores para completar estos
programas.
V. Algunas conclusiones sobre el buen gobierno en el sector público
Las circunstancias actuales y el amplio debate que se ha producido en el ámbito
privado sobre la transparencia informativa y el buen gobierno societario aconsejan
afrontar un proceso similar en el sector público. Además de ello, existe una gran
demanda social y política de transparencia y ética en el gobierno de los intereses
públicos que hace conveniente la implantación de un Código de Buen Gobierno y
Ética en la Función Pública. Otras iniciativas internacionales en este campo
desarrolladas en los Estados Unidos, Reino Unido, UE y OCDE pueden servir de
referente para la definición del conjunto de principios y recomendaciones aplicables a
la materia.
Se torna necesaria una reforma de la estructura administrativa del Estado y del
esquema de remuneración de los funcionarios y dirigentes públicos que permita una
mayor eficiencia de la gestión pública, que se adapte mejor a las exigencias de la
modernización tecnológica y de las necesidades de los ciudadanos.
Las empresas públicas deben afrontar un cambio profundo en sus procesos de
gobierno empresarial adoptando algunos conceptos de transparencia y buen gobierno
del sector privado que les permita mejorar su gestión y su competitividad. El ejercicio
del poder en estas empresas y la remuneración de sus consejeros se aleja de las
prácticas de buen gobierno que son recomendables para garantizar su eficacia futura y
su tránsito coherente hacia la privatizació n.
Una nueva concepción de la función e independencia de los entes reguladores y
supervisores, basada en la transparencia y la ética, debe conducir a un modelo de
libertad económica más sólido, más arraigado en la sociedad civil y menos
dependiente del poder político.
1 Estos desafíos fueron enumerados en la primera parte del Libro Blanco para la
mejora de los Servicios Públicos, presentado por el entonces ministro de
Administraciones Públicas, M. A. Acebes, en el año 2000.
2 Art. 103. CE.
3 Art. 12. LRJAPPAC.
4 El Libro Blanco para la mejora de los servicios públicos constituye una reflexión
sobre los retos a los que han de enfrentarse las Administraciones Públicas ante las
profundas transformaciones que tienen lugar en la sociedad hoy día, en sus relaciones
con los ciudadanos y en la prestación de los servicios.
5 Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de los datos de las personas físicas y la
libre circulación de los mismos.
6 Ver anexo.
7 Ver anexo.
8 Para el resto de los problemas planteados me remito al documento de la Fundación
de Estudios Financieros «Buen gobierno, transparencia y ética en el sector público»,
Papeles de la Fundación, n.º 4.
9 El artículo 9 de la CE afirma que «los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la Constitució n y al resto del ordenamiento jurídico»; y garantiza el principio
de legalidad [...] la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos». El artículo 103.1 a su vez, afirma: «La
Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de la eficacia [...] con pleno sometimiento a la Ley y al
Derecho».
10 Dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de Luxemburgo han condenado a
España por el uso que ha hecho de las llamadas «entidades de Derecho público» dando
a éstas la forma jurídica del Derecho privado (por ej., S.A.) pero que por sus objetivos,
su misión y sus actividades son claramente de Derecho público y, como tales, deben
acogerse a las normas del procedimiento administrativo.
11 Sobre el tema de la medición de la calidad del servicio público se vienen
desarrollando, ya desde la década de los noventa, una serie de trabajos y estudios en el
Instituto Nacional de la Administración Pública, dependiente del Ministerio de
Administraciones Públicas, que se pueden consultar.
12 En el caso español correspondería al Tribunal de Cuentas ejercer esta fiscalización.
Quinta Parte
Reflexiones finales y tendencias
Quinta Parte
Reflexiones finales y tendenc ias
I. Síntesis de las ideas de este trabajo
«Nunca mejora su estado quien muda solamente de lugar y no de vida y costumbres».
(Francisco de Quevedo y Villegas, 1580-1645. Escritor español)
Considerando las concepciones de la empresa y de gobierno corporativo expuestos en
este trabajo podríamos decir que, desde una concepción amplia, el buen gobierno
corporativo remite fundamentalmente a principios éticos1 mientras que desde una
visión restrictiva, en cambio, será una cuestión exclusivamente financiera que tiene
que ver con la «imagen» o la reputación.
Esta última concepción parece estar más ligada a la obtención inmediata de beneficios,
cuestión ésta que, en el contexto de una sociedad de consumo donde la «apariencia»
parece tener más peso que la «esencia», tiene mucha importancia ¿Qué otra cosa
significan si no los fraudes contables que han ido apareciendo en las grandes empresas
multinacionales? En estos casos, la «imagen» (falsa) de la empresa ha primado sobre
la realidad de sus negocios.
Por este motivo, creemos que antes de hablar de buen gobierno corporativo es
necesario definir cuál es nuestra concepción de empresa. Para esto puede sernos útil
recordar el sentido originario de este término. La palabra empresario viene de
«emprendedor», de alguien que emprende o inicia alguna actividad, que innova, que
crea poniendo sus recursos en juego para obtener beneficios. Éste es el origen del
sistema capitalista que hoy conocemos y que a partir del «caso Enron» y otros
escándalos financieros que le han sucedido (World.Com, Global Crossing, Tyco,
Adelphia y otros), ha sido tan cuestionado, injustificadamente a nuestro entender, por
algunos sectores políticos y también por buena parte de la doctrina académica y
científica2.
Desde esta perspectiva, creemos que más normas, más sanciones, más regulaciones,
como se ha venido proponiendo hasta ahora en distintos países y también en diversos
foros intelectuales y profesionales a raíz de los escándalos financieros antes
mencionados, no son la solución de fondo para la crisis de confianza que se ha
generado en los mercados financieros y, en última instancia, en el sistema de libre
mercado.
Nuestra tesis propone volver a los principios fundamentales: que el debate de fondo
debe plantearse nuevamente sobre el sistema de libre mercado actualmente vigente y,
más concretamente, sobre el modelo empresarial, que deberá adaptarse al contexto
histórico, social y cultural en el que debe desarrollarse. En este sentido, creemos que
debe pasarse de un modelo «anónimo y competitivo», como el hasta ahora existente,
hacia uno más «responsable, solidario y ético»3. En definitiva, hemos de migrar de un
modelo capitalista liberal economicista a uno más humano y solidario4.
El modelo europeo continental parece responder más al modelo humano y solidario al
sustentarse en una concepción amplia de la empresa con una finalidad no meramente
lucrativa sino también social y un modelo o sistema normativo que podríamos llamar
modelo «institucional»o «preventivo». El modelo anglosajón, en cambio, es un
modelo más de «mercado»o «reactivo»5, centrado fundamentalmente en el valor de
las acciones de la empresa. Por ello, históricamente, en los países donde rige este
modelo, la cultura de los managers (o directivos) ha tenido trascendental importancia.
En algunos casos particulares, como el modelo de gestión empresarial alemán de cogestión o co-determinación, el modelo institucional o preventivo se ve reforzado. El
sistema bancarizado existente en Alemania —«The Hausbank System», por el cual los
bancos son también accionistas y mantienen elevadas participaciones cruzadas en las
compañías (banca industrial), parece ir relajándose cada vez más en respuesta a una
legislación que fragmenta los impuestos sobre las ganancias de capital y facilita a los
bancos vender sus acciones y obtener importantes retornos. Esta «depreciación» del
modelo parece haber tenido una consecuencia directa sobre el gobierno corporativo
alemán como lo demuestra el cambio operado en la entidad financiera más grande de
aquel país: el Deutsche Ba nk, que ha dado un giro en su modelo de gobierno
corporativo —desde un Consejo de Administración (Vorstand) compuesto por muchos
miembros—, hasta uno más concentrado donde el poder queda en manos de
consejeros6. Este modelo se asemeja más al norteamericano.
Este cambio que parece ir produciéndose en la economía más grande de la UE, no
parece ser compartido en el resto de los Estados miembro y aún parece existir cierta
resistencia dentro de Alemania. En este sentido, podemos poner como ejemplo el
debate propuesto por uno de los consejeros del Consejo de Administración de una de
las más grandes compañías industriales de este país, Thyssen Krupp AG, en torno a
cuál sea el mejor modelo de gobierno corporativo.
Este directivo propugna un código voluntario de cond ucta diseñado para estandarizar y
clarificar las regulaciones alemanas sobre la ética en los negocios, así como la
necesidad de reformar el tamaño de los Consejos de Supervisión (Aufsichrat). Frente a
los críticos a esta posición, que sostienen que este tipo de normas (códigos
voluntarios) son muy débiles, el mismo consejero defendió su postura alegando que
las leyes, ordenanzas y regulaciones alemanas son numerosas e incomprensibles para
los inversores extranjeros. Por ello, propone un sistema más sencillo basado en el
clásico principio del «honorable hombre de negocios». A pesar de estas críticas al
modelo alemán vigente, el directivo no se muestra partidiario de adoptar las normas
norteamericanas, pues sostiene que en Estados Unidos el sistema se basa en casos
particulares y que ello ha permitido, en gran medida, que se produjeran casos como el
de Enron (modelo «reactivo»).
En torno a la división de responsabilidades en el Consejo de Administración, entre los
que tienen funciones ejecutivas y los que tienen funciones de supervisión, el directivo
de Thyseen Krup AG no se muestra convencido de que tal división sea la más
conveniente por la duplicidad de información que se produce y la demora en la toma
de decisiones. En una palabra, se trataría de un Consejo poco ágil, no acorde con la
velocidad de los negocios, aunque no deja de reconocer la ventaja de mantener ambas
funciones separadas, a condición de reducir el número de los consejeros miembros del
Consejo de Supervisión y de mejorar sus remuneraciones.
En España, un ejemplo reciente lo podemos encontrar en una de las últimas reformas
realizadas en el Banco Popular, consistentes en la simplificación y la racionalización
del organigrama del banco en busca de una mejora de eficiencia. El eje de tales
reformas gira en torno a una mayor delegación de funciones para la toma de decisiones
junto con un reforzamiento de la cohesión interna y el trabajo en equipo, además del
estímulo a la promoción de directivos7.
Fernández Armesto8, sostiene que ni el sistema alemán ni el anglosajón parecen haber
producido los resultados deseados. En el alemán (sistema dual) la supervisión de los
directivos la realiza un órgano especializado distinto (el Consejo de Supervisión,
Aufsichtsrat) en el que participan representantes de accionistas y trabajadores (cogestión). En el anglosajón, consejeros independientes y directivos comparten un
mismo órgano de dirección. Ambos sistemas han tropezado con un mismo problema:
los consejeros independientes tienden al «diletantismo», y se muestran poco eficaces
en su misión de vigilar eficazmente a un grupo profesional de directivos.
Algunos expertos en la materia han propuesto como vía de solución una mayor
implicación de las instituciones de inversión colectiva en el nombramiento de los
consejeros independientes, a través del ejercicio del derecho de voto de dichas
instituciones en la Junta General de Accionistas (sea por representación o no).
El modelo «de mercado» o «reactivo» adoptado en países como los Estados Unidos y
el Reino Unido, centra su objetivo en las ganancias que recibirán los accionistas. Este
modelo es propio del contexto donde se desarrolla, caracterizado por un mercado con
un accionariado disperso (baja concentración de capital) y con un alto grado de
competitividad en el mercado de capitales. Es, por tanto, bien distinto del de los países
del continente europeo y en países con economías en desarrollo (mercados
emergentes) caracterizados por compañías con alto grado de concentración de capital y
de propiedad familiar o con fuertes vínculos con la compañía. En este modelo, los
altos directivos suelen ser también los propietarios de la empresa y su presencia en los
órganos directivos es mayor. Además, no existen inversores anónimos por quienes
preocuparse o a quienes rendirles cuentas. De hecho, la mayoría de las reformas
realizadas en los países de economías emergentes sobre las compañías cotizadas han
sido costosas al reducir el control familiar o la concentración del accionariado de las
mismas9.
No obstante, hay que tener en cuenta que los distintos modelos de GC no son más que
eso, modelos, que aunque importantes para un adecuado análisis de carácter teórico,
cobran su verdadero sentido cuando pueden ser aplicados en la práctica. En este
sentido, podríamos decir que las últimas reformas que en materia de GC han hecho la
mayoría de los países, como hemos visto en este trabajo, presentan características
similares. Entre ellas podemos destacar: la conveniencia, o al menos una mayor toma
de conciencia, de la división entre la gestión y su control, sea en un Consejo de
estructura dual como el alemán, o en el modelo monista a través de la separación de
las funciones del primer ejecutivo (CEO) y el presidente del Consejo (Chairman),
junto a la tendencia cada vez más creciente de aumentar y fortalecer el carácter
independiente de los Consejos con la presencia de los denominados «no ejecutivos».
Otro de los elementos comunes de estas reformas es el reforzamiento de los controles
o auditorías internas a través de las comisiones de auditoría y la creación de
comisiones de nombramiento y remuneraciones.
En resumen, el modelo mayoritariamente seguido en el Continente europeo y en la
mayoría de los economías en desarrollo se caracteriza por una propiedad muy
concentrada, en general en grupos familiares, un Consejo de Administración con fuerte
presencia de ejecutivos, mercados de capitales no muy desarrollados, una débil
protección del accionista minoritario frente a un «núcleo duro» de accionistas y poca
transparencia. Frente a este modelo, el modelo de «mercado» en países como Estados
Unidos, se caracteriza por un accionariado disperso, Consejos con mayoría de
miembros no ejecutivos, directivos ejecutivos con mucho poder de gestión, mucha
transparencia, accionistas minoritarios muy protegidos y un mercado de capitales muy
competitivo.
Paradójicamente, ha sido en el mercado de los Estados Unidos donde se han producido
los mayores escándalos financieros y los mayores abusos de los ejecutivos, amparados
en ese enorme poder discrecional, no controlados por la ausencia de grupos
accionariales de control. Éstos, presentes en el modelo europeo continental, y aún
abusando, a veces, de su poder y sus privilegios en relación a los accionistas
minoritarios, han evitado en ocasiones escándalos de fraudes empresariales. Sin
embargo, no sería correcto concluir que un modelo es mejor que otro, pues el buen
gobierno corporativo implica una combinación de factores: personas éticamente
responsables, una adecuada estructura de los Consejos de Administración y
procedimientos ágiles y transparentes.
Determinar el grado de cada uno de estos factores es el desafío que cada compañía
debe afrontar y para el cual deberá tener muy en cuenta el contexto social, político y
económico donde pretende desarrollarse. Ésta parece ser la idea del legislador europeo
al redactar el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea y dejar libertad a los Estados
miembro para que escojan entre un sistema monista o dual de gobierno corporativo. El
modelo europeo continental, con un mercado de capitales más desarrollado, una mayor
transparencia y una mejor protección de los accionistas minoritarios, tiene muchos
atractivos, en nuestra opinión, para consolidarse como un buen referente de una nueva
economía capitalista liberal.
II. Hacia un nuevo modelo de Gobierno Corporativo
Dentro de los análisis e investigaciones que hasta la actualidad se han realizado en
materia de gobierno corporativo10, podríamos distinguir, básicamente, «dos
generaciones»11. Una primera generación, iniciada con el trabajo seminal de Jensen y
Meckling12 (1976), donde la atención se centra en los problemas que plantea el
control de los propietarios sobre los administradores cuando estas dos condiciones no
coinciden en la misma persona —los llamados «costes de agencia» (propiedadcontrol)—. Estos estudios se centran fundamentalmente en las empresas
norteamericanas y fueron también realizados en otros mercados. Una segunda
generación podría ser la que se inicia con los análisis centrados más en los
mecanismos externos de control y la protección y el fortalecimiento del derecho de los
accionistas minoritarios13.
1. La «primera generación» del GC: la propiedad y el control de la empresa
«Todo necio confunde valor y precio»
(Antonio Machado. Poeta español)
Para la «primera generación», el GC es definido como: «el conjunto de mecanismos
—institucionales y de mercado— que inducen a quienes ejercen el control de la
compañía (consejeros y administradores) a tomar decisiones que maximicen el valor
de la empresa para sus propietarios (accionistas o proveedores del capital)». En otras
palabras: «El GC trata de las vías por las cuales los proveedores financieros de las
empresas se aseguran de obtener el máximo rendimiento a sus inversiones»14.
Desde esta perspectiva, los problemas centrales a resolver son dos: el estudio de si los
mecanismos supervisores afectan a la eficiencia de la empresa y cómo se puede medir
o evaluar su comportamiento. La segunda es cómo afectan tales mecanismos a
decisiones particulares de la empresa como el cambio de dirección, la política de
inversiones o las reacciones ante intentos de control por terceros ajenos a la empresa
(OPAS).
Para intentar resolver estas cuestiones se han analizado los mecanismos llamados
«internos y externos» del GC.
1.1. Los mecanismos internos del GC
A) El Consejo de Administración
El Consejo de Administración es el primero de los mecanismos «internos» del GC.
Como hemos visto a lo largo de este trabajo, el Consejo tiene como una de sus
principales responsabilidades controlar (contratar, relevar y retribuir) a los directivos
de la empresa, siempre teniendo como fin último la maximización del valor para el
accionista. El Consejo debe ser el auténtico y más fiel representante de los intereses de
los accionistas.
La mayoría de los análisis, estudios y encuestas realizados sobre los Consejos suelen
estar concentrados en su estructura, la remuneración de sus integrantes (para alinear
sus intereses con los de los accionistas) y su funcionamiento.
Estructura del Consejo
En lo relativo a su estructura, la característica más analizada es la de la proporción o
número de consejeros «externos». En las empresas norteamericanas, por ejemplo, la
proporción de «consejeros externos» («outside directors) es bastante alta pero ello no
parece guardar relación directa con los resultados de la compañía.
La segunda evidencia (siempre en el modelo de empresa norteamericana) se refiere al
tamaño de los Consejos. Desde este punto de vista, parece existir una relación negativa
entre el desarrollo de la empresa y el tamaño del Consejo. Es decir que Consejos muy
grandes suelen ir asociados a decisiones no óptimas.
Por último, los cambios de los miembros del Consejo suelen ir asociados a unos
resultados mediocres, cambios en la presidencia ejecutiva y en la estructura de la
propiedad de las empresas.
Fuera de los Estados Unidos, la evidencia empírica parece ser bien distinta. En el caso
de Japón, por ejemplo, donde los consejeros externos son definidos como aquéllos
previamente empleados por bancos y otras corporaciones no financieras. Sus
nombramientos parecen ir seguidos por una peor marcha de la empresa y suelen ser
frecuentes en compañías muy dependientes de préstamos bancarios, un accionariado
muy concentrado y con miembros del Consejo muy dependientes en grupos de
empresas. En la mayoría de los países europeos los Consejos suelen ser unitarios como
en los Estados Unidos. Sólo en algunos se presenta una estructura dual con carácter
obligatorio (Alemania, Austria u Holanda) y en otros pocos con carácter voluntario
(Francia y Finlandia). Esta estructura dual suele componerse de un Consejo de
Dirección, integrado por ejecutivos de la empresa y un Consejo Supervisor, en el que,
como en el caso de Alemania, la representación de los empleados en este último es
obligatoria (co-gestión).
En el caso del Reino Unido, paradigma del GC en Europa, los estudios e
investigaciones realizadas acerca de los efectos del Código de Buenas Prácticas de GC
(Cadbury Code) parecen indicar que los Consejos de sus empresas son más proclives a
contratar a «consejeros externos» como primer ejecutivo, una vez que la empresa ha
aumentado la representación de los consejeros externos y cumple con el Código. No
obstante, conviene resaltar que la recomendación de la separación del primer ejecutivo
de la compañía (Chief Executive Officer, CEO) y el presidente del Consejo
(Chairperson) no parece tener una incidencia significativa en el desarrollo de la
empresa ni en su proceso de toma de decisiones.
Remuneración del Consejo
La remuneración de los consejeros ha pasado a ser un tema de capital importancia a
partir del «caso Enron», especialmente, en una de sus modalidades más extendidas en
los Estados Unidos: las opciones sobre acciones (stock options). La remuneración de
los directivos es un tema central del gobierno corporativo porque es el instrumento que
permite alinear los intereses de éstos con los de los accionistas. La evidencia empírica
parece demostrar que esta preocupación se ha extendido al resto de los países que en
los últimos años han realizado reformas en sus sistemas de gobierno corporativo,
como es el caso español15.
No obstante, al igual que en relación con la composición del Consejo, la experiencia
parece demostrar que la remuneración de los ejecutivos no suele ir asociada a una
mejora muy significativa en el desarrollo de la empresa ni a unos mejores
resultados16.
De lo hasta aquí expuesto, podemos ir concluyendo, al menos provisionalmente, que
de los estudios e investigaciones hasta ahora realizados no se deduce que la
composición de los Consejos y el modo en que éstos se estructuran, hayan tenido una
influencia significativa en los resultados de las empresas, aunque sí parecen haber
influido en otro tipo de decisiones empresariales. No parece ser tanto la existencia o no
de consejeros independientes lo realmente importante y que pueda influir en los
resultados finales de la empresa, sino más bien el grado en que el Consejo representa
al capital.
En cuanto a las remuneraciones, éstas sí parecen tenerse muy en cuenta a partir del
«caso Enron». Si esto es así, la conclusión es que todos los aspectos asociados a la
estructura del Consejo y su remuneración, aunque de importancia, no deben tomarse
aisladamente ni deben ser excesivamente determinantes para evaluar o calificar la
calidad de gobierno corporativo de las empresas.
B) La estructura de la propiedad
El segundo de los mecanismos internos del GC es el relativo a la estructura de
propiedad de las empresas. El efecto último de la propiedad de los directivos de una
firma sobre su valor depende de las diferencias entre su alineamiento con los intereses
de los accionistas o su aprovechamiento, es decir, la búsqueda y protección de sus
propios intereses en lugar de los de la compañía en su conjunto.
Este problema es típico en las empresas norteamericanas por la gran dispersión de su
accionariado, pues los accionistas, al poseer proporciones pequeñas de participación
en el capital de la compañía carecen de incentivos para su efectivo control por los
costes que ello implica. A esta falta de incentivos debe sumarse el problema que los
economistas han dado en llamar del «pasajero sin billete» (free rider) que se da cuando
unos interesados obtienen beneficios de una acción general impulsada por otros sin
incurrir en costes (en nuestro caso, el control de los administradores de la compañía).
En pocas palabras, unos se benefician «gratuitamente» de las acciones de otros que lo
hacen «onerosamente». El resultado final será la pérdida de incentivo de estos últimos
para continuar con su actividad de control. Por el contrario, aquellos que tienen
participaciones significativas de la empresa sí tendrán incentivos suficientes para
ejercer su control. No obstante, en este último caso, también habrá que evaluar o
calcular la diferencia entre el beneficio asociado a la acción supervisora de estos
accionistas significativos, de referencia o institucionales, para el resto de los
accionistas, es decir, a la empresa en su conjunto, y el eventual beneficio privado que
desean obtener por esa actividad. En este caso surgen los posibles conflictos de
agencia (accionistas mayoritarios vs. accionistas minoritarios).
La estructura de la propiedad de las empresas, más concretamente, su grado de
concentración, es un mecanismo interno de GC que ha sido ampliamente estudiado. En
Europa Continental, a diferencia de los Estados Unidos, la propiedad suele estar muy
concentrada (principalmente en manos de las familias). Las mismas características se
dan en otras economías asiáticas. En cuanto a la relación que puede existir entre la
estructura de la propiedad y los buenos resultados de las compañías no parece haber
una relación significativa entre el valor de la empresa y «endogeneidad» de la
estructura de la propiedad.
La privatización de empresas
Hemos visto en la Cuarta Parte de este trabajo, al hablar del Buen Gobierno
Corporativo en el Sector Público, cómo la privatización de empresas que antes estaban
en poder del Estado ha sido, en general, beneficiosa, no sólo para las propias empresas
sino para la economía en su conjunto. Esto, naturalmente, también es extensible al
gobierno corporativo.
Aunque la comparación entre empresas públicas y privadas requiere de ciertas
referencias o índices (benchmarks), no siempre disponibles o posibles por las distintas
características de unas y otras, se podría afirmar, en base a varios estudios sobre la
materia17, que en los casos de privatizaciones, la identidad de los propietarios y la
medida de su participación tiene una influencia directa en el desarrollo del valor de la
compañía. La presencia de accionistas particulares y/o de inversores extranjeros suele
estar asociada a mejores resultados en la compañía mientras que la propiedad del
Estado suele tener efectos negativos. No obstante, la misma conclusión no podría
extraerse si tomamos en cuenta la estructura de los Consejos y la compensación de los
ejecutivos después de la privatización.
Los beneficios privados del control
También hemos visto anteriormente que los accionistas de referencia o
«institucionales» con participaciones significativas (blockholders) pueden ejercer su
poder de control de manera efectiva, lo que irá en beneficio de todos los accionistas
pero que, al mismo tiempo, estos inversores pueden extraer «beneficios particulares»
de dicha actividad de control lo que, a largo plazo, diluye el valor de la empresa. En la
medida que la tarea de control sobre los administradores de la empresa tenga un valor
que vaya más allá que los derechos de voto (y el efectivo ejercicio de esos derechos)
que otorgan la simple tenencia de acciones (1 acción 1 voto) existe un incentivo
negativo para extraer beneficios privados de las acciones de control o, lo que es lo
mismo, una desproporción entre el control y la propiedad que da derecho al mismo.
Las investigaciones realizadas sobre las empresas norteamericanas en este aspecto
demuestran que las empresas que tienen mayor número de votos preferentes o con
mayor poder de control, tienen una prima menor que aquellas que no lo tienen o su
número es menor18. En pocas palabras, el no cumplimiento del principio básico
(derivado del derecho fundamental de propiedad) de que toda acción es igual a un
voto, tiene un efecto negativo sobre el valor de la empresa.
Esta desproporción entre el poder de control y el número de acciones (derecho de
propiedad) suele quedar patente en las participaciones que se establecen a través de
estructuras «piramidales» (pyramid structures) o «participaciones cruzadas» (cross
holdings) mediante las cuales la empresa matriz, que se encuentra en el vértice de la
pirámide, tiene el control efectivo de todo el grupo de empresas con una inversión
proporcionalmente pequeña a través de otra/s compañías.
La consolidación del control de las empresas a través de distintas clases de acciones,
estructuras piramidales o participaciones cruzadas son muy comunes en las empresas
de todo el mundo. Estas estructuras de propiedad a través de «grupos» suelen darse en
países de muy distintas características de mercado y en algunos de ellos reciben
distintos nombres: en Japón «keiretsu»; en Korea «chaebols»; o en Rusia «grupos
industriales-financieros». También suelen darse en India, Brasil, Italia, Sudáfrica
(donde según una investigación realizada en 2002 existen sólo cinco grandes grupos
industriales controlados por sus fundadores o familias). Estos grupos suelen controlar
grandes conglomerados manteniendo una participación proporcionalmente pequeña en
alguna de las empresas del grupo. La experiencia internacional parece demostrar que
este tipo de estructuras reducen el valor (de mercado) de las empresas19.
De todas las observacio nes y análisis hechos en relación a los mecanismos internos de
control del GC que se han denominado de «Primera Generación», se pueden extraer
tres conclusiones básicas20:
1. La propiedad, en general, está mucho más concentrada en países europeos (a
excepción del Reino Unido) y también no europeos que en los Estados Unidos, que
suele tomarse como paradigma de todos los estudios por el peso de sus empresas en el
mercado mundial.
2. De modo similar, la estructura de propiedad tiene menos importancia en los
Estados Unidos que en el resto de los países y, sobre todo, la concentración de la
propiedad privada suele tener un efecto positivo sobre el valor de la empresa.
3. Existen significativos beneficios privados de control en la mayoría de las empresas
de todos los países, pero siempre es menor en los Estados Unidos. En relación con
estos beneficios, la estructura o sistemas que permiten un control (derechos de voto)
en exceso a las acciones efectivamente poseídas (ruptura del principio 1 acción = 1
voto) suelen reducir el valor de las empresas.
1.2. Los mecanismos externos del GC
A) El mercado de OPAS (Ofertas Públicas de Adquisición)
Cuando los mecanismos internos de control fallan (cuando el diferencial entre el valor
actual de la empresa y su valor potencial es negativo) se genera un incentivo para que
terceros ajenos a la empresa (generalmente competidores de la misma) procuren
adquirirla o controlarla. Además, la mera amenaza del cambio de control de la
compañía que recae sobre quienes lo están ejerciendo en ese momento provee un
importante incentivo para que mejoren su gestión, procuren aumentar el valor de la
empresa de manera que el diferencial entre el valor actual y potencial no sea negativo
o, al menos, no lo sea hasta el punto de generar o crear un incentivo para que terceros
se apropien de la compañía. Por ello compartimos la opinión de quienes sostienen que
los mecanismos de mercado, o «externos», constituyen un incentivo eficaz para que se
desarrolle un buen gobierno corporativo21.
No obstante, investigaciones recientes en esta materia22 parecen demostrar que las
adquisiciones hostiles (hostil takeovers) no tienen un efecto positivo, por ejemplo, en
países como Alemania a diferencia de países como Estados Unidos y el Reino Unido.
En general, las OPAS no suelen ser vistas como uno de los mecanismos de GC en
países distintos de estos dos últimos. Ello, sin duda, se debe a las diferentes estructuras
de los mercados: más concentrados en el continente europeo y en Asia.
2. La «segunda generación» del GC : el sistema legal y la protección de los accionistas
minoritarios
«No tengas por inoportuno al que pida cosas justas»
(Cristóbal Pérez de Herrera, 1558-1625. Escritor y médico español)
El sistema legal que acompaña a los mecanismos de buen gobierno de las empresas no
parece haber sido suficientemente estudiado o, al menos, no ha merecido la misma
atención que han recibido otros aspectos como los ya vistos «mecanismos internos y
externos».
Una posible explicación de esta deficiencia puede ser que durante la última década, el
renovado interés por el tema del GC ha sido abordado, fundamentalmente, por
economistas dedicados a la economía empresarial y al estudio de las organizaciones.
Pero en los últimos años economistas como La Porta, López de Silanes, Shleife r, y
Vishny (LLSV)23 han advertido de la importancia del sistema legal para un buen GC.
En particular, la protección que éste otorgue a los accionistas minoritarios. También se
puede concluir que mientras los mercados financieros fueron dando rendimientos
espectaculares a todos los accionistas, pocas fueron las preocupaciones por sus
derechos. Cuando los mercados sufrieron procesos de «ajuste» violentos («crash
bursátiles») inevitablemente surgieron procesos de reivindicación de la igualdad de los
derechos de los accionistas y de su protección ligados a iniciativas políticas,
académicas y también periodísticas vinculadas a los escándalos financieros vividos.
Esto fue especialmente significativo a partir del año 2000.
Las investigaciones realizadas por los economistas antes citados apoyan que el grado
de protección que un país otorgue a los derechos de sus inversores —y en la medida
que tales derechos sean efectivamente ejercidos y aplicados por los tribunales— son
determinantes para la valoración de las empresas y el desarrollo económico del país
donde éstas se asientan. La evidencia empírica sugiere así que existen grandes
diferencias en la protección de esos derechos en los distintos países y que aquéllos con
un bajo grado de protección de sus inversores se caracterizan por un alto grado de
concentración de la propiedad accionarial de las empresas y mercados de capitales
menos desarrollados. Así, después de analizar los sistemas legales de 27 países y sus
compañías cotizadas, los autores llegan a la siguiente conclusión:
Que las compañías son mejor valoradas en aquellos países con mejor protección de los
derechos de los accionistas minoritarios24 y cuando poseen un alto grado de
concentración del capital en manos de algún accionista de control (controlling
shareholder25). En otras palabras, los países con un pobre o deficiente sistema legal de
protección de los accionistas son penalizados con un menor valor de sus empresas. Al
mismo tiempo, la concentración del capital flotante en manos de un accionista de
control o de referencia aumenta el valor de las compañías. Indirectamente, las
observaciones parecen demostrar la importancia que tiene «la expropiación», también
llamada «tunnelling», en la terminología anglosajona, que los accionistas minoritarios
sufren de manos de los accionistas de control en muchos países y el papel de las
instituciones legales para limitar tales expropiaciones. Los autores entienden que la
función que corresponde al sistema legal es fundamental para un reforzamiento y
aumento del mercado de capitales así como los incentivos adecuados para permitir a
los accionistas una mejor valoración de sus inversiones.
La concentración del capital aparece como una respuesta lógica en un mercado que
otorga escasa o nula protección legal a los inversores. Si el derecho no los protege (o
no lo hace adecuadamente) los inversores deben buscar mecanismos de autoprotección
y adoptarán medidas para no perder el control de la empresa. Cuanto mejor sea la
protección legal de los inversores, las primas de riesgo del mercado financiero serán
menores, las tasas internas de retorno disminuirán y el mercado de capitales, en
consecuencia, mejorará con el consecuente beneficio para las empresas y la economía
en su conjunto. Al mismo tiempo, una mayor protección legal a los inversores está
asociada a una mayor información y transparencia y, de este modo, menos costos
originados por los problemas de agencia.
Tanto la «primera generación» (medios de control y estructura de propiedad) como la
«segunda generación» (sistemas le gales-protección a los inversores) de estudios sobre
GC permiten concluir que el nivel de concentración de propiedad de las empresas que
cotizan sus acciones en el mercado es mucho menor en Estados Unidos y el Reino
Unido que en el resto de los países de todos los continentes y que esta concentración
del capital parece tener un origen en la protección a los inversores.
No obstante, hay que tener en cuenta que este tipo de mecanismos de autoprotección y
control, como es la concentración de la propiedad, suelen tener costes asociados a los
potenciales conflictos de agencia entre los grandes y pequeños accionistas que, en
última instancia, reducen el mercado de capitales encareciendo la financiación de las
empresas e impiden un mayor desarrollo económico nacional.
Teniendo en cuenta el grado de concentración empresarial y la protección legal de los
inversores, López de Silanes y Laporta han ampliado los dos modelos típicos de GC
vistos hasta ahora: sistemas centrados en el sistema bancario y otras instituciones
financieras- «banked-oriented system» (Alemania, Japón) —y los centrados en el
mercado «market oriented system»— (Estados Unidos y Reino Unido), a cuatro, que
nos parece oportuno citar en este trabajo porque es ilustrativo y permite dar un paso
más en el intento de establecer un modelo más avanzado para futuros estudios e
investigaciones sobre el GC.
Así, los autores mencionados hablan de: países con sistema de «common law»
(«common law» countries: particularmente Estados Unidos y Reino Unido); países
con sistema legal francés (French civil laws countries); países con sistema legal
alemán (German civil law countries) y países con sistema legal escandinavo
(Scandinavian civil law countries).
2.1. La división entre el control y la propiedad
Este es el tercer aspecto que junto con la estructura de la propiedad y la protección
legal de los inversores parece determinante para evaluar los sistemas de GC. En este
sentido, las compañías con acciones de distintas clases que otorgan distintos derechos
(acciones con voto o sin voto) aparecen menos valoradas que aquellas que no tienen
tales tipos o clases de acciones. Esta separación de la regla una acción-un voto permite
una menor extracción de beneficios privados por quienes ostentan el control de la
empresa pero sin tener una proporción equivalente de su capital. En una palabra, la
quiebra del derecho de propiedad (una acción un voto) aparece como un elemento
negativo al momento de valorar a una empresa26.
La literatura sobre GC ha identificado dos técnicas bastante extendidas para extraer
«beneficios privados de control»: el «tunnelling» y el nombramiento de
administradores. Por el primero, se transfieren (ocultamente o de manera difícilmente
detectable) activos y ganancias desde la empresa hacia quienes ejercen el control. En
las estructuras «piramidales», por ejemplo, el «tunnelling» suele adoptar diversas
formas como la venta de bienes de empresas que están más alto en la «pirámide» hacia
empresas que están más abajo o, a la inversa, vendiendo bienes de estas últimas a las
primeras a precios más bajos que los del mercado, transacciones más ventajosas para
los directivos, retribuciones y compensaciones excesivas u ocultas, préstamos
garantizados, aprovechamiento de oportunidades de negocio, uso de información
privilegiada, adquisiciones hostiles con primas ocultas o que diluyen el valor de las
acciones (para los minoritarios), ciertos acuerdos para-sociales y otras de similar tenor.
En pocas palabras, técnicas por las cuales los accionistas pueden verse expropiados de
valor legalmente pero injustamente y sin ninguna compensación.
El control de la empresa también permite a los accionistas controladores nombrar a sus
directivos y administradores. Esto es más plausible en los países de propiedad muy
concentrada o con estructuras piramidales de control que en aquéllos donde la
propiedad es más dispersa. Así, las investigaciones hechas en esta materia demuestran
que aquellos regímenes con un sistema legal de protección débil de los inversores
minoritarios son proclives a tener directivos y administradores contratados o
designados por el grupo de control (familias o instituciones financieras), mientras que
aquéllos con un alto grado de protección de los minoritarios suelen tener
administradores y directivos profesionales. No obstante, como demuestra la reciente
experiencia en los Estados Unidos, ello no es suficiente garantía para evitar el fraude.
Por otro lado, el hecho de que un grupo de control (familiar o de otro tipo) nombre a
los consejeros y administradores de su preferencia, no quiere decir necesariamente que
éstos no sean competentes en sus cargos ni que no sean los mejores, pero la
experiencia parece demostrar que estos casos son escasos. Ambos aspectos no suelen
coincidir. Además, si realmente estos gestores son los mejores y más competentes para
los cargos para los cuales se les designa no parece haber motivos para no someterlos a
procesos más transparentes y competitivos. De todos modos, aún cuando estos
directivos y administradores sean los más aptos y competentes en sus puestos, los
análisis empíricos demuestran que las empresas donde sus ejecutivos y
administradores son nombrados por los grupos de control (familiares o financieros)
son peor valoradas que aquéllas donde los administradores y ejecutivos no tienen
vínculos con estos últimos27.
Como conclusión podríamos decir que la división de la propiedad y el control conlleva
costes de agencia y tiende a disminuir el valor de la empresa. Estrechamente vinculada
a esta división está la protección legal de los accionistas minoritarios.
2.2. ¿Hacia una convergencia de los sistemas de GC?
A pesar de la existencia de diferentes modelos o formas de entender el GC (el modelo
centrado en los derechos de los accionistas, shareholder primacy model; el modelo
centrado en los cons ejeros, directors primacy model; el modelo centrado en los
trabajadores, labor oriented model; o el modelo centrado en aquellos que, aparte de los
accionistas, tienen algún interés o vínculo con la empresa, stakeholder model) la
experiencia a nivel internacional indica que todos ellos hunden sus raíces en dos
modelos de mercado de capitales y, en consecuencia, también de GC: aquel que se
asienta en el poder de control del mercado («market-oriented system») como son los
casos de los países anglosajones (Estados Unidos y Reino Unido) y que gira en torno a
los grandes inversores institucionales, principalmente, aunque no sólo, entidades
financieras («banked-oriented system») y grupos familiares o industriales, como son
los casos de Alemania y Japón, por ejemplo, e Italia y España28. También hemos visto
cómo el primer sistema lleva asociado una protección legal mayor de los accionistas e
inversores minoritarios que el segundo, lo cual, en cierto modo, es explicable y
razonable puesto que en el último de los sistemas, al carecer de una suficiente
protección legal, los accionistas buscan otros modos de proteger sus intereses. Se
concentran como medio de autoprotección, para asegurar sus ganancias.
Frente a estos dos sistemas básicos lo que cabe preguntarse ahora es cuál de los dos es
mejor. Los estudios sobre la materia no permiten afirmar, al menos con certeza
absoluta, que un sistema sea mejor que otro. Ambos tienen sus ventajas y sus
desventajas. Así, hemos visto cómo en aquellos países donde rige el «market-oriented
system» existen altos costes de control y de conflictividad derivados,
fundamentalmente, de los problemas de agencia y de las presiones del mercado. En los
países no orientados al mercado y con menor protección de los intereses de los
accionistas existen menos costes de control, mayor coordinación por una menor
dispersión de la propiedad y más estabilidad pero, al mismo tiempo, los accionistas
minoritarios están menos protegidos y están más expuestos a la «expropiación» de
manos de los grupos de control (familias o grupos industriales y/o financieros) y las
empresas ven perjudicado su valor.
La convergencia hacia un sistema de mayor protección de los inversores incrementa
las inversiones y fomenta el crecimiento; no obstante, no está claro cuándo tal
convergencia pueda ocurrir en forma real y si llegará en tiempo oportuno. En otros
aspectos del GC, como la composición del Consejo, la convergencia parece ya
bastante consolidada, al menos en algunos países. Sólo el tiempo podrá decir cuál de
los dos sistemas es el mejor o cuál es el límite de ambos para evolucionar hacia un
sistema más eficiente o más perfeccionado.
Con todo, en este trabajo adoptamos una posición más favorable al primero de los
sistemas (market-oriented system) por considerar que los riesgos que lleva consigo no
son mayores que aquellos que lleva consigo el segundo. A ello debemos sumar que en
este último sistema los accionistas minoritarios están más desprotegidos y las
posibilidades de ser «expropiados» es más factible y más difícil de descubrir y
denunciar. Quizá por ello, en la última década, todas las legislaciones de los países de
este último sistema han reforzado los mecanismos de transparencia de la información
en las compañías cotizadas y han desarrollado informes y códigos de buenas prácticas
de gobierno corporativo, algo que en los países anglosajones basados en el «marketoriented system» ya se venía haciendo desde hace mucho tiempo atrás.
Ello, no obstante, en países de propiedad concentrada como España, en los que el
reequilibrio de la propiedad por medio de un nuevo modelo de ahorro a largo plazo
vinculado a un sistema de pensiones público y privado de capitalización más que de
reparto tardará en llegar, la mejor fórmula consistirá en un capital concentrado, que ha
garantizado correctamente el desarrollo y la internacionalización de muchos grandes
grupos cotizados, con un nuevo modelo de protección de los derechos de los
accionistas minoritarios y un más igualitario ejercicio de los derechos de voto y
representación en las Juntas Generales, junto a mecanismos de transparencia en el seno
de los Consejos.
La corrupción que eventualmente pudiera observarse en uno u otro sistema no puede
detectarse sólo por instrumentos legales. La ética está más allá de la ley aunque esta
última presupone la primera. Si bien sabemos que el mercado no es perfecto, también
estamos convencidos de que es el mejor de los sistemas hasta ahora conocidos y
practicados para evitar el abuso del poder y delatar la corrupción. La defensa del
derecho de propiedad constituye el eje del sistema capitalista y de una economía de
libre mercado. La quiebra de este derecho a través de la escisión de uno de sus
componentes esenciales —el poder de control— es, a nuestro juicio, junto al problema
ético, el núcleo del problema del GC en la actualidad.
3. Hacia la «tercera generación» del GC: la autorregulación
«Es más fácil luchar por unos principios que vivir de acuerdo con ellos»
(Alfred Adler, 1870-1937. Psiquiatra austríaco)
Después de analizar las tendencias del desarrollo y el análisis del GC, y siguiendo la
línea trazada ya por Denis y Mc Conell29, la hipótesis de este trabajo es que se debe
llegar a una «tercera generación de GC» centrada no ya en los mecanismos de control
(internos y externos) y los problemas de agencia (comisiones de auditoría, consejeros
externos independientes) ni en el sistema legal (protección de los inversores), sino
también en aquellos mecanismos, legales y no legales (incentivos) que fomenten y
mejoren la autorregulación responsable y transparente fundamentado en el principio de
cumplir o explicar (las empresas deben decir si cumplen lo que han establecido en
régimen de autorregulación y en caso de no cumplir, explicar el porqué y que todo esto
sea transparente y público).
Nuestra tesis es que la «autorregulación» por parte de los sectores o empresas
involucradas es más beneficiosa que la «heterorregulación» (regulaciones provenientes
del Estado o cualquiera de sus entes vinculados).
Pero esta tesis requiere, como condición previa, que las empresas estén lo
suficientemente preparadas para lograr la aprobación, tanto del Gobierno como del
resto de la sociedad civil, de las normas de actuación y conducta que ellas mismas
dicten y se obliguen a cumplir. En una palabra, se trata de crear una «cultura
autorregulatoria».
En este trabajo, entendemos por autorregulación el proceso por el cual una compañía o
una asociación de cualquier tipo elabora sus propias normas de actuación asumiendo la
responsabilidad de su cumplimiento. La autorregulación es común en las asociaciones
profesionales, especialmente en lo relativo a la relación entre éstos y sus clientes y en
establecer incompatibilidades. También en algunas industrias que implican ciertos
riesgos para la sociedad (riesgos industriales, por ejemplo). En estos casos, dada la
especialidad del sector y la dificultad para que la administración establezca una
regulación eficiente, la autorregulación suele estar justificada.
La principal justificación económica de la autorregulación radica en la reducción de
sus costes de transacción. Para la Administración Pública, sería mucho más costoso
obtener la información necesaria para establecer la regulación más adecuada. Y si lo
hace, los riesgos de su ineficiencia son bastante altos. En el caso de la autorregulación,
la función o el papel de la Administración se circunscribe a los aspectos de control y
supervisión. La autorregulación suele ser frecuente también en aquellos servicios que
dependen mucho de su propia reputación para competir en el mercado. La auditoría
puede ser un buen ejemplo de ello. La sanción del mercado por no actuar éticamente o
fuera de ciertos estándares mínimos de conducta puede ser mucho más severa que
aquella que pueda imponer la Administración.
La autorregulación suele plasmarse en códigos éticos y de conducta entre cuyos
objetivos está el de hacer que los administradores cumplan lealmente sus deberes; que
asuman como propios los objetivos de la empresa para fomentar una cultura
empresarial no sólo dentro de la empresa sino también fuera de ella (en sus relaciones
con los clientes y proveedores); para elevar el nivel de calidad de sus productos o
servicios por el trabajo responsable de sus empleados, quienes se verán estimulados al
notar que pertenecen a una compañía que reconoce sus valores (cabe recordar que los
reconocimientos no sólo tienen que ser económicos); para gestionar el riesgo en
situaciones de crisis y prevenir comportamientos oportunistas y muchos otros que
sería imposible enumerar.
Existen, básicamente, dos modos de asegurarse que un código ético cumpla con sus
fines, esto es, que sus directivos actúen siempre de modo ético. El primero es
«obligar» a la compañía a atenerse siempre a ciertas reglas de conducta (remitiendo
tales conductas a un órgano interno o bien a una autoridad independiente y
especializada u otorgando tales controles de supervisión a un «defensor del cliente o
del usuario», como parece ser el caso de España a partir de la Ley de Reforma del
Sistema Financiero). El fundamento de este concepto radica en el principio de cumplir
o explicar lo antes mencionado y que obliga a una transparencia total en el
cumplimiento o la explicación detallada y pública de por qué se incumple.
El segundo viene por vía de la propia reputación que la compañía quiera mantener en
el mercado (lo que constituye un valor intangible cada vez más apreciado). Tal
reputación se consigue cuando se procura ir más allá de cuidar una imagen exterior.
Cuando no sólo se limita a «cumplir» ciertas normas sino a dar a éstas su más pleno
sentido a través de sus comportamientos. No se trata pues, de «deslindar
responsabilidades» ni cumplir con un mero expediente.
Existen varios modelos de autorregulación. En algunos casos, el Estado provee normas
muy generales o marcos de regulación a partir de los cuales las compañías organizan
su propio sistema regulatorio que viene a llenar o completar en detalle el marco
general diseñado por el gobierno, evitando así las desventajas de normas rígidas y muy
casuísticas (regulación de «mínimos»). Éste parece ser el modelo adoptado por el
gobierno español en su última Ley de Transparencia y el que ha inspirado todos sus
informes previos. En otros casos, una industria o sector económico es responsable de
regular su propia actividad y el Estado se limita a exigir un inspección adecuada por
las personas competentes designadas para ello (por ej., los temas vinculados con el
medio ambiente y la seguridad industrial). En síntesis, el mensaje que queremos
transmitir es que existe todo un mundo, aún poco conocido, fuera del Gobierno o el
ámbito estatal, donde la regulación puede desarrollarse. Este desconocimiento alcanza
incluso a sectores de los reguladores, políticos, científicos y estudiosos.
El «caso Enron» ha marcado un punto de inflexión en la historia de la regulación. Ello
se debe, a nuestro entender, a que la carencia de una debida y oportuna transparencia
en la autorregulación, por parte del sector en cuestión, parece haber sido, entre otras,
más vinculadas al fraude y al delito personal, una de las causas de este fraude
financiero y, como consecuencia de ello, el endurecimiento de las regulaciones
estatales, estableciendo un régimen mucho más rígido y estricto que el hasta entonces
vigente, lo que ha puesto en riesgo el negocio de las compañías que prestan servicios
de auditoría y de consultoría (por citar sólo el sector aparentemente más afectado)30.
Un problema añadido al de esta estricta regulación es la del cumplimiento de la letra
de ley en vez de con su «espíritu». El actual sistema contable es tan prolijo y complejo
que fomenta la mentalidad de completar un formulario. Esa crítica ha llevado a la
Financial Accounting Standards Board (FASB), organismo privado controlado por las
firmas de auditoría que se encarga de fijar las normas contables en Estados Unidos, a
ser objeto de severas críticas por su lentitud en elaborar directrices como consecuencia
de las presiones a que se ven sometidas sus iniciativas por parte de las propias
empresas. La FASB lleva veinte años sin definir con precisión cuál debe ser el
tratamiento de las «Special Purpose Entities (SPE) (este tipo de sociedades son las que
sirvieron a Enron para eludir los controles de los entes reguladores sacando de sus
balances operaciones financieras).
Por otro lado, la Asociación de Analistas Financieros norteamericana que gestiona el
programa de titulaciones Chartered Financial Analysts (CFA), un sello de calidad muy
prestigioso dentro del sector y que se rige por un código de ética propio, ha declarado,
a través de su presidente, Robert Jonhson, que sentirse satisfe chos con las reformas
que afectan a la práctica profesional de los Analistas Financieros, pues contribuirán a
elevar el «estándar ético» de la profesión, hubiera sido mucho más efectivo que si la
iniciativa hubiera partido de los propios analistas. También la UE, como no podía ser
de otra manera, se ha hecho eco de estas reformas y proyecta crear un
«superregulador» que refuerce la supervisión de las auditoras y recorte su
autorregulación y ha establecido un grupo de trabajo para revisar los estándares
profesionales de los analistas financieros.
Benito Arruñada31, refiriéndose al caso específico de los servicios de auditoría y
complementarios que prestan las firmas auditoras, pero que consideramos en gran
medida aplicable a otros varios sectores de la economía y, en particular, del mundo
financiero, nos dice que: «...la regulación de estos servicios ha de ser una regulación
de “mínimos” [...] el mercado proporciona incentivos para controlar los posibles
problemas que pudieran surgir en este terreno. La regulación tendrá así un papel
esencial como facilitador de esa tarea del mercado, asegurando que éste recibe la
información relevante para que esos incentivos funcionen eficazmente. Ello no quiere
decir que el análisis de los problemas particulares de cada tipo de servicio y la
formulación de soluciones específicas sean innecesarios, sino que tanto los
reguladores públicos como los analistas externos nos encontramos en mala posición
para abordar con éxito esas tareas. El problema reside en que desde el exterior de las
firmas o de la profesión es improbable que se pueda observar o reunir con la rapidez y
precisión suficientes el tipo de información que es necesaria para valorar los
problemas que plantean servicios específicos».
Por ello, a nuestro juicio, la regulación detallada de tales servicios debe dejarse
principalmente en manos de las propias empresas (autorregulación), y a las decisiones
organizativas de las propias firmas, motivadas por un mercado lo más transparente
posible. Por el contrario, la diferenciación regulatoria tiene en general poco sentido
porque, para ser útil, necesitará una información demasiado específica, que rara vez
tendrá disponible, todo lo cual aconseja que se establezca en el propio ámbito de la
firma y de las profesiones (auditores, analistas financieros, consejeros y
administradores).
Como ejemplo podemos citar áreas como las pensiones y los conglomerados
financieros donde la estructura regulatoria, de los Estados Unidos y la UE, es aún
bastante diferente, al igual que en las áreas del gobierno corporativo y las normas
contables [aunque en esta última se están dando pasos importantes con el fin de, por lo
menos, armonizar las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC Europeas)] y las
que rigen en los Estados Unidos (Federal Accounting Standards Board, FASB).
Pero estas reformas no sólo parecen haber afectado seriamente a las auditoras y
consultoras y analistas financieros. También los directivos y consejeros (especialmente
en Estados Unidos) han dado su voz de alerta contra la mayor responsabilidad que
sobre ellos ha recaído y el desproporcionado poder que van adquiriendo los accionistas
minoritarios y otros stakeholders al punto de que algunos ya han hablado de una
auténtica «revolución de los accionistas». Estas reformas, según opinan los mismos
ejecutivos, han aumentado los costes de la empresa (asesoramientos legales, salarios
de los ejecutivos que buscan cubrirse de eventuales demandas por responsabilidad,
creación de departamentos específicos dentro de la empresa para la supervis ión
permanente de los estados financieros y otros). Casos como el de Eurotunnel en
Francia, EuroDisney en Estados Unidos o Glaxo-SmitKline en el Reino Unido pueden
ser demostrativos de esta llamada «revolución».
Entre los principales cuestionamientos que los presidentes de las empresas
norteamericanas, ya sean industriales o financieras, hacen a las nuevas normas de buen
gobierno podemos encontrar las siguientes:
— La excesiva carga que suponen para las empresas (por ej., costes legales y de
supervisión interna)32.
— La Bolsa de Nueva York, ente autorregulador del mercado, dice que las nuevas
normas desalientan a las empresas que quieren cotizar.
— Para muchas empresas, los costes administrativos que suponen adecuarse a las
nuevas normas supera los beneficios. Tanto auditoras como bufetes de abogados han
aumentado sus tarifas.
— La SEC (Securities and Exchange Comission) está estudiando dar más poder a los
accionistas en la elección de los consejeros, a pesar de la reticencia de las compañías.
— Algunas empresas siguen ignorando la voluntad de sus accionistas en temas clave,
como el reconocimiento como gasto de las opciones sobre acciones.
— Los analistas y banqueros, por su parte, alegan que Wall Street y los agentes de
Bolsa se enfrentan a una excesiva carga regulatoria diseñada para intentar frenar los
abusos del mercado.
— El Fiscal General de la ciudad de Nueva York declaró que los cambios son
necesarios para evitar que los inversores reciban informaciones erróneas. Esto
predispuso a los accionistas contra los dirigentes empresariales de forma arbitraria y
dramática.
— Los banqueros y analistas también hacen saber su disconformidad ante la
prohibición de que se reúnan para tratar ciertos asuntos, a menos que lo hagan en
presencia de un abogado que actúe como guardián.
3.1. Los «flancos débiles» de la autorregulación
Pero la autorregulación también tiene sus «flancos débiles» como son los problemas
de la captura33 por las compañías reguladas (aunque de esto no está exento tampoco el
regulador) y la influencia de poder político (del cual tampoco está exento el regulador
estatal). Por ello consideramos esencial distinguir qué aspectos de la autorregulación
pudieron fallar en los casos mencionados.
En el mercado europeo de capitales, las regulaciones son segmentadas y aplicadas por
distintas autoridades reguladoras todo lo cual multiplica los riesgos, los posibles
abusos de mercado y otras prácticas sancionables como el «insider trading» o la
«manipulación» de las cotizaciones.
Con este objetivo, el Parlamento y el Consejo de la UE, dentro del Plan de Acción de
Servicios Financieros (PASF)34 ha aprobado una Directiva Comunitaria (Directiva de
Abuso de Mercado). A pesar de la importancia de esta Directiva, faltan en ella algunas
consideraciones o referencias que tengan en cuenta la autorregulación, lo cual refleja
las distintas concepciones que sobre esta materia tienen los Estados Unidos y la UE35.
El Comité Europeo de Reguladores (CESR) de títulos valores36 publica los principios
que consideran, basados en su experiencia, buenas prácticas regulatorias. En su último
documento, este comité ha identificado tres componentes básicos para la efectiva
protección contra el «abuso del mercado»:
La primera es la transparencia informativa. Los emisores deben dar a conocer toda la
información interna (entendemos que relativa a la correspondiente operación) a todos
los accionistas y tan pronto como esto sea posible.
La segunda es la confidencialidad. Previamente a revelar información, los emisores
deben tomar «todas las medidas razonables» para asegurar la confidencialidad.
Cuando esto ya no sea posible, la información debe ser revelada públicamente «sin
demora».
El tercer y último componente es la propia organización interna. Los emisores deben
tomar medidas para evitar el «abuso del mercado por parte de personas relevantes»
(toda persona con potencial acceso a información privilegiada o interna) y deben
organizar su estructura de forma tal que se pueda controlar esa información.
De lo dicho, se puede observar que la responsabilidad de cumplir con el principio de
transparencia informativa recae sobre el emisor, el cual puede decidir no confesar
información relevante si considera que ello puede violar otro principio fundamental: la
confidencialidad.
Si consideramos, por ejemplo, el artículo sexto de la referida directiva comunitaria:
«...el emisor debe revelar la información interna (o privilegiada) tan pronto como sea
posible... y, al mismo tiempo... puede dilatar revelar esa información en protección de
la confidencialidad de la misma», veremos que el mismo sujeto que asume el riesgo de
mantener reservada tal información es el que luego se ve sujeto a que dicha reserva no
sea considerada como causante de un eventual perjuicio al accionista o al público en
general por las autoridades reguladoras y los mismos inversores, independientemente
de cualquier violación a la confidencialidad y a la que el emisor hubiera otorgado
mayor «peso» o «importancia».
A tenor de este artículo parece que ni aún adoptando el emisor un apropiado sistema
interno de organización para conducir o controlar la información interna o
privilegiada, quedará a salvo de eventuales responsabilidades. Ello genera un grado de
inseguridad jurídica para el emisor de valores con las consecuentes secuelas negativas
que ello tiene para el buen funcionamiento del mercado de capitales y su auténtica y
efectiva unificación. Para corregir estas deficiencias se han efectuado, por distintos
especialistas y políticos, distintas propuestas37 muy concretas, entre ellas, podríamos
mencionar, a modo de ejemplo, la siguiente:
Es necesario precisar y matizar el tipo de información que requiere ser revelada. En la
aludida Directiva, la «información privilegiada» (inside information) está definida
como de una «precisa naturaleza», que no es conocida por el público y la cual, si fuera
revelada, podría tener efectos significativos sobre los precios de las acciones o
productos derivados relacionados. Consideramos que este concepto es demasiado
amplio. Piénsese, por ejemplo, en el hecho de que una compañía esté negociando una
fusión o considerando una OPA hostil (hostil take over) que implica el manejo de
información que el emisor sólo puede mantener oculta bajo su propio riesgo. El revelar
dicha información, vital para el precio de las acciones y la integridad del mercado,
podría hacer fracasar la adquisición o fusión.
El «caso Enron», como era de prever, ha tenido también sus efectos directos en España
donde, entre otras medidas38, se ha reformado la ley de auditoría y se ha reducido el
poder de control antes delegado en las propias auditoras (autorregulación), se impuso
la obligación de rotación de socios y equipos de trabajo asignados a determinados
clientes y la obligación, cuando éstas presten también servicios de consultoría (como
lo es en el 80% de los casos) de la separación «jurídica» y de los socios de las firmas
que presten estos servicios. Estas limitaciones, según las auditoras, con todo lo que
puedan tener de positivo, provocarán un incremento en los precios de sus servicios.
Existen además otros motivos en pro de la «autorregulación» que han dado lugar a
recomendaciones formuladas por el Institut of Economic Affairs39. Entre ellos,
destacamos las siguientes:
— Imponer a los reguladores estatales el deber de promover la competencia, el cual
actualmente se aplica a los servicios públicos o «esenciales», con la finalidad de
impedir o poner límites a la tendencia expansiva de los entes reguladores.
— Transferir los procedimientos de supervisión y control, allí donde sea posible,
desde los entes reguladores al sector privado. Por ejemplo, el requisito estatal de la
inspección por «persona competente», podría reemplazar a normas de tipo
prescriptivo. El Estado exigiría regulación pero no entraría en los detalles de la misma
ni se reservaría en exclusiva o directamente la actividad de control y supervisión.
— Permitir a compañías privadas el establecimiento de principios (standards) aún en
competencia con los entes reguladores estatales.
— Admitir los «principios privados» voluntariamente, de ma nera que la regulación
privada retenga su carácter no coercitivo. Los involucrados podrían decidir de este
modo si optan o no por cumplir tales estándares, lo cual dependerá de cómo afecte ese
cumplimiento a su reputación en el mercado. Uno de los factores de decisión de los
consumidores al momento de adquirir determinados bienes o servicios podría ser (y en
la actualidad frecuentemente lo es) que tengan o no esos estándares.
La ausencia de la regulación estatal no significa que exista un vacío regulatorio que
deje a los consumidores e inversores expuestos a las leyes del libre mercado sin
ningún tipo de protección. Por el contrario, la experiencia parece indicar que el
mercado es quien está en mejores condiciones para generar sus propias normas de
actuación, incluyendo las de protección. Al Estado le es más difícil y costoso por una
cuestión evidente: el Estado depende de la información que le brinde el mercado. Ello
no implica, repetimos, que el Estado se desentienda de sus funciones esenciales pero
las puede ejercer, como hemos visto en los ejemplos antes citados, de modos muy
diversos y más efectivos que estableciendo normas coercitivas. Eso le permitirá liberar
recursos y ser más eficiente en el ejercicio de sus funciones propias e indelegables.
Los últimos escándalos financieros producidos en Estados Unidos y en Europa han
provocado un cuestionamiento del sistema capitalista que a nuestro modo de ver es
injustificado. Recordando las ideas de Shumpeter: «el mercado, abandonado a su
propia mecánica, puede llevar a su propia destrucción...», debemos reconocer,
avalados por la experiencia histórica, que esta «autodestrucción» no es propia ni
exclusiva del capitalismo sino que también lo fue de los sistemas socialistas o de
economías planificadas. Por ello preferimos hablar de la «creación destructiva»
implícita en un sistema donde el eje está puesto en la libertad y la iniciativa privada.
En otras palabras, un aprendizaje por «prueba y error» («learning by doing») que hace
prevalecer la libertad individual sobre su sujeción a determinadas planificaciones
hechas por supuestos expertos.
Lo dicho, como hemos anticipado, no quiere decir que el Estado deje de cumplir con
sus funciones esenciales. En el «caso Enron», por ejemplo, esta demostración por
«prueba y error» puede observarse no sólo en la ya referida reforma del sistema de
financiación de partidos políticos —cuestión por cierto no ajena al buen GC— sino
también en el renacimiento del debate acerca de la reforma del sistema de inversiones
de los fondos de pens iones, que llevó a proponer por parte de la oposición en el
Senado, una nueva ley que limite las compras, por parte de los empleados, de las
acciones de sus propias empresas hasta un 10% de los activos en sus planes de
pensiones (en lugar del 20% existente hasta el momento).
Para finalizar, y ya desde una perspectiva más general, consideramos que habría que
evitar una «regulación reaccionaria» ante los hechos acaecidos en el mercado
norteamericano y que afectaron gravemente a la credibilidad de sus empresas.
Tampoco hay que olvidar que el GC constituye un bien en sí mismo para las empresas,
pues contribuye en no poca medida a su eficiencia y competitividad y todo ello
independientemente de todas las exigencias de transparencia y revelación de
información que se quieran imponer.
Los casos de corrupción, como «Enron» no se pueden solucionar sólo, ni
fundamentalmente, con un aumento de la regulación. El problema de fondo no se
resuelve con más regulaciones sino con un cambio de cultura y educación empresarial,
especialmente en el campo de la ética, que va más allá de lo estrictamente jurídico.
Con relación a este último aspecto —el jurídico— quizá sea conveniente especificar
algunos de los principios ya existentes en la legislación como el deber de diligencia y
lealtad de los administradores contenidos en el artículo 127 de la LSA, la información
que las empresas (principalmente las cotizadas) deben brindar al mercado de forma
periódica y el establecimiento de algunas incompatibilidades en materia de auditoría,
considerando que ésta cumple una función pública. En este sentido consideramos
positiva la Ley de Transparencia de las sociedades cotizadas y algunas de las reformas
en la Ley de Auditoría.
Al mismo tiempo, un endurecimiento de las penas sobre ciertas conduc tas
empresariales puede ser también un efectivo instrumento disuasorio en la medida que
tales penas o sanciones no sean desproporcionadas a los fines que con ellas se
pretenden obtener pues, de lo contrario, podría llevar a los responsables a limitarse a
cumplir estrictamente los mandatos legales (por ej. otorgar la información mínima
exigida, «información dura») y descuidar el «espíritu» de la norma que en el caso
concreto de la información se traduce en procurar la mayor transparencia posible, lo
que no sólo está ligado a la información legalmente exigida sino a todo un conjunto de
hechos y circunstancias ajenos a ella («información blanda»).
En última instancia, de lo que se trata es de crear y fomentar una determinada «cultura
empresarial», un modelo con suficiente ascendiente o fuerza moral para ser imitado.
Ello, como ya se ha comprobado a través de numerosos estudios efectuados por
importantes escuelas de negocios, tiene efectos directos positivos sobre la
competencia, el desarrollo económico y, consecuentemente, también sobre los
mercados financieros.
En pocas palabras, se trata de percibir a la ética empresarial no sólo como un deber
moral sino también como una ventaja competitiva. No obstante, insistimos en que el
GC debe ser entendido más como un sistema que como algo aislado que pueda
fácilmente ser regulado por un conjunto de normas claras, distintas y fácilmente
aplicables. A este respecto, me permito traer a colación el resultado de un informe
elaborado por la CNMV donde llama la atención a las empresas españolas por su
escaso cumplimiento de las recomendaciones del Código Olivencia de buen gobierno
corporativo.
En 1999, la CNMV elaboró un cuestionario que anualmente remite a todas las
compañías. De las casi 200 empresas que cotizan en España, sólo 59 respondieron, y
dentro de las del índice selectivo Ibex 35, sólo veinte (datos del año 2002), siendo sólo
ocho las que cumplían el total de recomendaciones del Código Olivencia (23). Si bien
el cumplimiento de este Código de Buen Gobierno es voluntario, las autoridades
recomendaron enfáticamente, desde sus comienzos, su aplicación. Entre las
conclusiones del análisis destaca la falta de avance en el cumplimiento de los
principios de gobierno corporativo. Los aspectos más necesitados de reforma, según
este informe, son los siguientes: la acumulación de poder del presidente del Consejo;
la creación de comisiones compuesta sólo por consejeros externos y el establecimiento
de una edad límite. Del lado positivo, las empresas parecen haber mejorado en lo
referente a la transparencia de la información al mercado40; el funcionamiento del
Consejo y la presentación de auditorías sin salvedades. A nuestro entender, estos
aspectos (positivos) son los más relevantes para el buen funcionamiento del mercado
financiero y aquellos que la CNMV destaca como negativos o incumplidos son los
que, precisamente, deberían permanecer en el ámbito de la autorregulación.
Como conclusión y mensaje final de este trabajo diremos que es necesario analizar
más profunda y objetivamente los problemas existentes (causas y consecuencias de los
escándalos financieros ocurridos en los últimos años) y matizarlos según sus
circunstancias41.
Si bien el Comité Winter aconseja regular el gobierno corporativo (y el de sociedades
en general) a través de «recomendaciones» (legislación «blanda»- «soft law») es
conocido ya el peso y la influencia que éstas tienen en la práctica del Derecho
comunitario. Difícilmente una compañía se atrevería a no seguir esas recomendaciones
o «legislación blanda» conociendo sus consejeros las eventuales responsabilidades que
luego les pueden ser atribuidas por otras vías más «duras» que normalmente
acompañan a las primeras (por legislación interna de cada Estado miembro por
ejemplo). La experiencia demuestra que el efecto «d isciplinario» de las
recomendaciones es muy significativo y el paso de éstas a una legislación de carácter
vinculante (sea a través de códigos o directivas) suele ser muy corto42.
Con ello se corre el riesgo de que las empresas sólo cumplan con la forma de las
normas y no con el fondo, es decir, con su auténtico fin y, de este modo, se pueden
perder los beneficios provenientes de una auténtica autorregulación entre los cuales
podemos enumerar algunos no menores como normas más adecuadas, precisas y
eficientes para el sector sujeto a las mismas, una competencia positiva entre distintos
modos de organizar las empresas y, lo más importante, un mayor compromiso por
parte de la sociedad civil en el gobierno de sus empresas, fuente de desarrollo y
bienestar de toda la sociedad.
3.2. El autocontrol y la autocrítica legitiman el modelo
de autorregulación del GC
«Y la verdad os hará libres»
(San Juan)
Todo lo anteriormente expuesto queda en «aguas de borrajas» si la sociedad civil
económico- financiera, protagonista irrenunciable de la gestión empresarial, no asume
que ningún proceso de autorregulación puede legitimarse frente al resto de la sociedad
que no participa de la dirección y el control de la economía y de las finanzas, sin el
autocontrol y la autocrítica, dos principios indisolublemente ligados a ella, que son
imprescindibles para la consolidación de un sistema capitalista liberal sano y de corte
humanista, que no se guía exclusivamente de criterios economicistas vinculados sólo
al incremento de valor para los accionistas.
Nadie más y mejor que los capitalistas deben estar interesados en el buen
funcionamiento de la economía de mercado. Pero para ello hay que legitimarlo cada
día demostrando a la sociedad en su conjunto un compromiso real con el buen
gobierno y la ética empresarial que ha de ponerse de manifiesto con mecanismos de
autocontrol y autocrítica mediante los cuales se pongan en evidencia entre los propios
dirigentes empresariales y desde ellos hacia el público, las disfunciones y aspectos a
mejorar en el gobierno empresarial, en la transparencia y en la igualdad de los
accionistas, proponiendo las medidas correctoras necesarias para un buen
funcionamiento de las empresas y de los mercados de capitales, llamando la atención a
aquellos que con su conduc ta conculquen y atenten contra el modelo de
autorregulación, de gestión y de buen gobierno empresarial.
En España se ha desarrollado en el segundo semestre de 2004 la primera experiencia
de esta naturaleza a través del Observatorio de Gobierno Corporativo promovido y
realizado por la Fundación de Estudios Financieros (FEF) que ha reunido a los
máximos dirigentes de empresas cotizadas (presidentes, consejeros delegados,
consejeros y secretarios del Consejo) en torno a un estudio de 201 variables de
gobierno corporativo, transparencia, estructura de capital y derecho de los accionistas,
tras el que se ha editado una publicación con los análisis efectuados, los cambios
correctores recomendados y consensuados y los aspectos destacables que han
funcionado correctamente43.
A) Hacia un equilibrio autorregulatorio y normativo
Para no pecar de ingenuos, hemos de concluir que el proceso de buen gobierno
empresarial debe ser necesariamente una adecuada combinación de normas y
principios autorregulatorios. Las primeras, más vinculadas a la protección e igualdad
de los derechos de los accionistas y las segundas referidas al gobierno empresarial a
través de los Consejos de Administración y su funcionamiento.
La proporción y la gradualidad de normas y principios autorregulados tendrán como
resultado un nuevo modelo económico capitalista-liberal y marcarán la inclinación de
los gobiernos y de las sociedades modernas en el camino del desarrollo económico y
de la prosperidad para las próximas décadas.
1 Este sentido ético de la empresa y del gobierno corporativo ha sido destacado por
varios informes, algunos de los cuales más tarde se han convertido en Códigos
(voluntarios ) o Guías de Buen Gobierno Corporativo. Entre ellos, se pueden destacar
los siguientes: Cadbury (Londres 1992); Hampbel (Londres 1998); Higgs (Londres,
2002); Vienot (París, 1995 y 1999), Preda (Roma, 1999), las recomendaciones de la
Comisión Portuguesa del Mercado de Valores y las de la Federación de Empresas de
Bélgica (FEDI). En España se redactó el Informe Olivencia, el cual propone la sanción
de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades. Para un
resumen de dichos informes se puede recurrir al trabajo del profesor Manuel Álvarez
Valdés, publicado en el Libro Homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero (2002).
Para Rafael Termes, la preocupación de la dirección de la empresa debe equilibrar
todos sus componentes. Así, si bien el único fin de ésta no es crear valor para los
accionistas, su objetivo financiero subordinado a su fin último y concurrente a su logro
sí es crear valor para los accionistas, intentando maximizar el valor de mercado de la
acción. Según un estudio de la consultora McKinsey, el 78 % de los inversores
europeos y el 76% de los estadounidenses estarían dispuestos a pagar una prima con
tal de asegurar unos principios éticos en la dirección de las compañías a las que
confían sus ahorros. Ignacio Suárez Zuloaga, después de diez años de análisis de las
conductas de los líderes de grandes grupos empresariales, llega a la conclusión de que
los escándalos (corporativos) poco tienen que ver con el tamaño y estrategia de las
empresas. Las claves están en los valores, en la actitud de los líderes y en los
mecanismos que se empleen para controlar su actuación (véase Expansión, del 25 de
julio de 2002).
2 También en este último caso la etimología puede ayudarnos. Capitalismo deriva del
término capital, y éste del latín «caput» que significa cabeza. El empresario, como
«corazón « o «motor» del sistema capitalista», es aquel que debe utilizar
fundamentalmente su «cabeza» (inteligencia) para innovar, crear y mejorar su entorno
social y no un mero especulador como muchas veces se le quiere mostrar.
3 Actualmente, varios estudios demuestran que, según el estado actual de la economía,
la clave para ser competitivo radica más en la cooperación que en las ventajas
competitivas como las marcas o el servicio al cliente, las ventajas comparativas por
situación geográfica o la lucha por la obtención de cuotas de mercado. Acciones como
la coordinación, la reciprocidad y las asociaciones se muestran fundamentales para ser
competitivo en el actual estado de la economía internacional.
4 No debemos olvidar que el padre del capitalismo moderno, Adam Smith, era
profesor de ideas morales antes que economista y que fue desde esas virtudes morales
desde donde partió para la defensa del libre mercado. Un mercado realmente libre es
imposible que funcione sin un sustrato moral.
5 Este modelo parece estar actualmente en discusión a partir del «caso Enron» (y otros
que fueron apareciendo como World Com; Global Crossing; Tyco; Q- West;
Adelphia; Xerox) y las reformas adoptadas. De estas reformas, debemos resaltar el
endurecimiento de las penas contra los directivos que hayan incurrido en fraudes
contables (entre otras, penas de hasta 20 años de prisión) que a pesar de ser
comprensibles por las consecuencias que el caso tuvo (debemos recordar que la caída
de los valores bursátiles producida por entonces fue la peor desde la crisis de 1929),
pueden ser desproporcionadas o incluso negativas. Concretamente, nos referimos a la
pretensión de responsabilizar a los CEO’s (Chief Executive Officers) de las principales
empresas norteamericanas por las estados financieros de sus compañías. Los directivos
ya tenían obligaciones legales y fiduciarias antes de las reformas propuestas. Una cosa
es penalizar por la comisión de un fraude (en este sentido, el endurecimiento de las
penas puede ser algo positivo) y otra es mandar a la cárcel a personas por «errores de
juicio» o por una mala asunción de riesgos. Estas modificaciones tienen el grave
peligro de causar un gran retraso en la economía más grande del mundo (falta de
innovación, de creación de nuevas empresas, en síntesis: estancamiento) al minar uno
de los pilares del sistema económico capitalista: la limitación de la responsabilidad.
Este principio (por el cual las pérdidas son limitadas pero las ganancias ilimitadas), ha
permitido el enriquecimiento de muchas familias norteamericanas y de todos los
países que participan del mismo sistema. Los negocios se han expandido de tal forma
que puede hablarse de la conversión de un sistema capitalista corporativo hacia un
capitalismo popular. En una palabra: el riesgo es uno de los pilares de la economía
moderna y desarrollada.
6 El nuevo comité ejecutivo del banco está compuesto por cinco miembros del
Consejo de Administración y, además, incluye siete consejeros. El consejero ejecutivo
Josef Ackerman, es también el presidente del Consejo.
7 Véase Expansión del 24 de julio de 2002. Secc. Finanzas.
8 Ex presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
9 «Mayor transparencia significa más oportunidades para el gobierno para favorecer a
mis competidores». Ésta es la idea sostenida por algunos de los propietarios de estas
compañías según un informe realizado por una consultora norteamericana (Cfr.
McKysinsey Quarterly, 2001, n.° 4). Este trabajo ha sido producto de una
investigación y una encuesta realizada en la Internacional Finance Corporation’s
Global Private Conference (May 9-11, 2001).
10 La mayoría de estas investigaciones y documentos de trabajo a los que nos
referiremos en esta parte se han publicado por el European Corporate Governance
Institue (ECGI).
11 Denis, D. K. y McConell, J. J. (2003): Working Paper, n.º 05/2003. January
(ECGI).
12 Jensen, M. y Meckling, W. (1976): «Theory of the Firm: Managerial Behaviour,
Agency Costs and Ownership Sturcture», 3, J. Fin. Econ., 305.
13 Laporta; López de Silanes; Schleifer, y Vishny (LLSV) (1998): «Law and
Finance», Journal of Policital Economy.
14 Schleifer y Vishny, ob. cit.
15 La casi totalidad de los Códigos de Buenas Prácticas de la mayoría de los países
vigentes en la actualidad incluyen dentro de sus recomendaciones el que en los
Consejos de Administración existan, al menos, dos comisiones, una de auditoría y otra
de remuneraciones y nombramientos.
16 Denis y McConell, ob. cit.
17 Megginson, W. L. y Netter, J. M. (2001): «From State to Market: A Survey of
Empirical Studies on Privatizations», Journal of Economic Literature, 39, pp. 321-389;
La Porta, R. y López de Silanes, F. (1999): «Benefits of Privatization. Evidence from
Mexico», Quarterly Journal of Economics, 114, pp. 1193-1242, entre otros.
18 Cfr. Denis, D. K. y McConnell, J., ob. cit.
19 Cfr. Denis, D. K. y McConnell, J., ob. cit.
20 Ibid.
21 En este sentido, alabamos la última reforma del gobierno español en materia de
OPAS (Real Decreto 432/2003, de 11 de abril) que modifica el sistema vigente hasta
entonces (RD 1197/91 de 26 de julio) y en el que, entre otras modificaciones, se
extiende la obligación de realizar una OPA para quien pretenda adquirir el control de
una sociedad sin alcanzar el 25% y cuando se den ciertas condiciones «objetivas»
enumeradas por el RD. Coherentemente con ello, y con el mismo objetivo (mejorar los
derechos y fortalecer la posición de accionistas minoritarios), se modifica el sistema de
OPAS «parciales obligatorias» (extendiendo su obligación cuando no se alcance el
25% del capital de la compañía) se admiten las OPAS condicionadas y se extienden
las posibilidades de mejorar la oferta.
22 Jenkinson, T. y Ljunqvist, A. P. (2001): «The Role of the Hostil Stakes in German
Corporate Governance», Journal of Corporate Finance, 7, pp. 397-446; Franks, J. R. y
Mayer, C. (2001): «Ownership and Control in German Corporations», Review of
Financial Studies, 14, pp. 943-977, entre otros.
23 «Law and Finance», en Journal of Policital Economy, 106, pp. 1113-1155 (1998).
24 Los derechos (variables) que componen esta protección son los siguientes: (1) la
posibilidad de los accionistas de emitir su voto por correo electrónico; (2) la no
exigencia de depósito de las acciones antes de la Junta General de Accionistas; (3) La
posibilidad de los votos «cumulativos» o representación proporcional de las minorías
en el Consejo; (4) mecanismos de defensa como las «acciones de clase» («class
actions»); (5) porcentajes mínimos entre 0 y 10 % de participación en el capital para
poder convocar Juntas Extraordinarias; (6) derechos preferentes que sólo pueden ser
ejercidos a través de una Junta de Accionistas.
25 Generalmente grupos familiares o financieros.
26 Sobre este tema véase: Dyck, A. y Zingales, L. (2002): «Private Benefits of
Control: An internacional Comparision», Journal of Finance; Nenova, T. (2003): «The
Value of Corporate Voting Rights and Control: A Cross-Country Análisis», Journal of
Finance and Economics, entre otros.
27 Jonson, W.; Magee, R.; Nagarajan, N., y Newman, H. (1985): «An analysis of the
Stock Price Reacti Executive Deaths: Implication for the Mana gement Labor Market»,
Journal of Accounting and Economics, 7, pp. 151-174; Burkhart, M.; Panunzi, F., y
Shleifer (2002): «Family Firms», Working Paper, CEPR, entre otros.
28 En el caso español, el 20% de las empresas que cotizan en el índice selectivo IBEX
35 son familiares y una gran parte del capital de las empresas de este índice pertenece
a los grandes grupos financieros ligados a Bancos y Cajas de Ahorro.
29 Ob. cit.
30 «El “caso Enron” ha motivado cambios en las normas que regulan la auditoría. De
hecho, el mayor impacto ha recaído sobre la estrategia de las firmas y, en especial,
sobre las “Big Five” (hoy “Big Four” después de la desaparición de Arthur Andersen)
que han hecho prácticamente desaparecer la consultoría de su oferta de servicios». La
investigación abierta para aclarar la actuación del auditor, Arthur Andersen, ha
impulsado a la Comisión del Mercado de Valores de Estados Unidos (SEC) a plantear
una reforma de las normas de auditoría que, entre otras modificaciones, redujo la
capacidad de autorregulación de las firmas auditoras. Pero estas reformas no sólo
parecen haber afectado seriamente a las auditoras.
31 En su obra: «La calidad de la Auditoría», Incentivos privados y regulación, Marcial
Pons, 1997 (pp. 94 y ss.),
32 Por cada estudio que muestra los perjuicios de las nuevas obligaciones que acarrean
las reformas sobre el buen gobierno, otro informe insiste en lo contrario. Un análisis
del bufete Foley & Lardner ha señalado que de cien empresas encuestadas, el 20%
estaba pensando abandonar el parqué por el aumento de la regulación. Otro estudio
(Broadgate Capital Advisors y Bank of New York) afirmaba que la Ley SarbanesOxley sólo representa un obstáculo para el 8% de las empresas. Christopher Liddell,
consejero financiero de International Paper, estima que la Sección 404 de las Ley
Sarbanes-Oxley —que obliga a las compañías a instaurar rigurosos controles internos
sobre la contabilidad y la documentación— supondrá un gasto en el año 2004 de más
de 10 millones de dólares, una quinta parte del presupuesto de su departamento.
General Electric ha gastado 30 millones de dólares y 250.000 horas de tiempo de sus
empleados en instaurar los procedimientos que dicta la Sección 404. Por otro lado, los
auditores exigen mayores salarios por el aumento de sus responsabilidades (Fuente:
Expansión, miércoles 2 de julio de 2004).
33 Ya mencionados en la Tercera Parte de este libro.
34 Plan cuyo objetivo es la unificación del mercado financiero europeo iniciado a
partir del Informe «Lamfalussy».
35 Por ejemplo, la prevención del insider dealing esta basada esencialmente en normas
que exigen la revelación de información por los emisores de acciones, lo que no sólo
puede resultar inadecuado sino también vejatorio de otros derechos como el secreto
profesional. Sin llegar a eso, la revelación de información no relevante o de otras
características distintas de la exigida estrictamente para la conducta punible que se
pretende investigar puede causar un daño irreparable para los negocios y las empresas,
sobre todo, cuando en la Nueva Economía, esencialmente basada en la innovación y la
creatividad, los secretos comerciales e industriales (valores intangibles) se tornan en el
eje del sistema y son una de las piezas fundamentales (si no la que más) para ganar
ventajas competitivas.
36 Cesr —siglas en inglés.
37 Entre ellos Renato Brunetta, euro-parlamentario y Stéfano Micossi, analista
financiero italiano.
38 Como la aprobación de la Ley de Transparencia.
39 Think Tank con sede en Londres.
40 No obstante el valor positivo de la transparencia, debemos hacer una importante
diferenciación entre ésta y el buen gobierno corporativo. Desde el análisis hecho por la
Fundación de Estudios Financieros a través del Observatorio de Buen Gobierno
Corporativo, hemos podido observar que empresas con un alto grado de transparencia,
tenían, sin embargo, una puntuación muy baja en materia de gobierno corporativo.
41 El escándalo «Enron» no se puede equiparar al de «Gescartera» en España o el de
«Parmalat» en Italia, por sólo citar unos ejemplos. A estos efectos incluimos en este
libro un apéndice con los escándalos corporativos que más han impactado sobre los
mercados financieros.
42 La demostración más reciente de esta afirmación puede ser que la última
recomendación de la Unión Europea sobre remuneración de los directivos de las
compañías cotizadas y en opinión de muchos funcionarios involucrados en su
desarrollo tardará poco en convertirse en norma vinculante.
43 Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las
Sociedades Cotizadas del IBEX 35 español. Papeles de la Fundación, n.º 7, Fundación
de Estudios Financieros, 2004 (véase anexo documental de este libro).
Apéndice
Los escándalos corporativos
Apéndice
Los escándalos corporativos
I. El «caso Enron»
«Se puede enga ñar a todo el mundo por un tiempo
y a algunos siempre, pero no a todos siempre»
(Abraham Lincoln, 1809-1865.
Presidente de los Estados Unidos)
La compañía Enron fue creada en Houston (Texas, Estados Unidos) en el año 1985
como resultado de la fusión entre la Houston Natural Gas e InterNorth y en pleno auge
de la política liberalizadora de la energía que por entonces había iniciado el gobierno
del presidente Ronald Reagan. Bajo el liderazgo de Kenneth Lay (ex consejero
delegado de Houston Natural Gas y lue go nombrado presidente ejejcutivo, Chief
Executive Officer (CEO) de la nueva empresa resultante de la fusión). Enron pasó de
la distribución de gas natural (su negocio tradicional) a la comercialización al por
mayor de energía. Favorecida por una agresiva política de liberalización del mercado
energético, Enron se convirtió en la primera comercializadora de energía del mundo.
Su objetivo principal era beneficiarse de la diferencia entre el precio de compra y el
precio del venta del gas, pero también ofrecía a los consumidores de gas un cierto
número de productos financieros basados en complejos instrumentos derivados sobre
commodities como el petróleo, la pasta de papel, los plásticos y otros, asegurando a
sus clientes no sólo contra las variaciones del precio de estos productos sino también
contra los riesgos del tipo de cambio, las tasas de interés, el impago de deudas, las
condiciones meteorológicas o la banda ancha1. Este tipo de actividades, como es de
suponer, exigen un alto grado de liquidez o, lo que es lo mismo, un rápido acceso al
mercado de capitales y al crédito bancario. De este modo, Enron dejó de ser un mero
intermediario a entablar transacciones directas, tanto con proveedores como con
consumidores de energía.
Durante esta época de liberalización del mercado de la energía, se elaboró una
legislación orientada y promovida por el lobby de las compañías eléctricas que, ante la
urgente necesidad de acceder al crédito, necesitaban una «excelente imagen ante el
mercado», que dejó fuera del ámbito de supervisión tanto de la Comisión Federal de la
Energía como del órgano de regulación bursátil, SEC (Securities Exchange
Commission) a vehículos financieros como las Special Purposes Entities (SPE) que las
mismas compañías utilizaban2. Estas entidades para fines especiales son asociaciones
independientes creadas por un tercero con el objeto de emprender proyectos
específicos y limitados y cuyos activos y pasivos quedaban fuera de balance3.
El 16 de octubre de 2001, el presidente de Enron4, Kenneth Lay, anunció a los
analistas unas pérdidas trimestrales de 618 millones de dólares y un saneamiento
contra fondos propios de 1.200 millones de dólares. Poco después, se supo que el
origen de esas pérdidas estaba en sociedades instrumentales (SPE) creadas por el
entonces consejero financiero de la compañía5 para sacar fuera de balance deuda y
activos. El 8 de noviembre, Enron anunció una rectificación contable que redujo los
resultados de los últimos cuatro años en casi 600 millones de dólares, lo cual generó
una desconfianza tal en el mercado y en su calificación crediticia que dificultó las vías
para obtener financiación6. Tras caer en suspensión de pagos7, Enron despidió a 4.000
de los 7.500 empleados que trabajaban en su sede de Houston. Pero las peores
consecuencia s han sido para los trabajadores que participaban en el plan de pensiones
de la compañía, cuyos activos estaban invertidos alrededor de un 60% en acciones de
la misma compañía. La compañía bloqueó la posibilidad de vender las acciones en el
momento en que la cotización se desplomó hasta caer por debajo de un dólar8. Como
consecuencia de todo ello, la SEC abrió una investigación para determinar la
existencia de fraude contable en Enron9, investigación que luego amplió a su
compañía auditora, Andersen Consulting10.
Varios comités del Congreso también iniciaron sus propias indagaciones sobre ambas
compañías y sobre los vínculos entre el gobierno de Bush y Enron11.
Determinar con la mayor claridad que sea posible las consecuencias del «caso Enron»
es de vital importancia pues de ello depende no sólo un modelo o sistema regulatorio
específico, sino toda una política económica12.
La opinión prácticamente unánime de académicos y del público en general, después de
la caída de Enron, fue la de atribuir las causas de su caída al liberalismo y la codicia
inherentes a una economía de libre mercado. Otros, en cambio, piensan que la caída de
la empresa energética más grande del mundo no se debe a un fallo de aquel sistema
económico. Estos últimos, entre los que nos encontramos, no creen que la economía de
mercado se sustente en la codicia sino que ésta, más bien, se opone al pensamiento de
Adam Smith13 para quien la búsqueda del propio beneficio personal hace participar de
la riqueza creada a los demás, aun sin proponérselo, pero respetando siempre la
dignidad de las personas implicadas en el proceso, con un comportamiento íntegro.
Destacamos el pensamiento de Adam Smith pues no es extraño encontrar a quienes
piensan que el filósofo, moralista y economista inglés no tenía ninguna preocupación
por las cuestiones morales cuando justamente es todo lo contrario. Los individuos
pueden comportarse debida o indebidamente tanto en una sociedad socialista como
capitalista14. Pero lo cierto es que este último sistema descansa más en la generosidad,
la magnanimidad y el altruismo que en el egoísmo. George Gilder, en su obra Riqueza
y Pobreza dice textualmente: «El capitalismo empieza por dar. Nadie puede esperar
que las recompensas del comercio sean fruto de la codicia, la avaricia o incluso el
egoísmo, sino de un espíritu íntimamente afín al altruismo, una consideración de las
necesidades del prójimo, un talante humano, sociable y animoso. No el tomar y el
consumir, sino el dar, arriesgar y crear es lo que distingue al capitalismo»15.
Desde nuestra óptica, consideramos que sería un grave error o, al menos, una lectura
muy parcial, atribuir a la liberalización de los mercados energéticos las causas del caso
Enron. Este mercado se ha beneficiado mucho por la liberalización y creemos que
seguirá haciéndolo16. En opinión de algunos expertos y comercializadores de energía,
los mercados no se hubieran visto conmocionados aunque Enron se hubiese colapsado
repentinamente. El motivo de ello es, según dicen, que la oferta y la demanda no
cambiaron cuando cayó el gigante energético. Como Enron había adoptado una
estrategia de tener pocos activos en los últimos años, abandonando la tenencia de
plantas energéticas a favor de derivados financieros sofisticados, su caída no restó
mucha oferta real de gas o electricidad del mercado. El mercado real o físico parece
ser lo suficientemente flexible como para haberse sostenido, aun en el caso de que
Enron se colapsara repentinamente.
En cambio, el mercado de operaciones financieras en el que Enron operaba (a través
de sus SPE) y en el cual era pionera, se ha reducido a un tercio de su nivel anterior a la
quiebra17. La capacidad de respuesta del mercado físico apunta a la explicación más
importante de por qué no hay crisis: la desregulación de la energía. Gracias a la
liberalización (impulsada por el mismo lobby de Enron ante el Gobierno
norteamericano) los mercados de energía han crecido enormemente a ambos lados del
Atlántico y ha aumentado la competencia. Incluso Enron on line, la plataforma de
comercialización por Internet de Enron, ha sido reemplazada por competidoras como
Intercontinental Exchange (ICE). El problema entonces no parece haber sido la
liberalización del mercado energético sino más bien una deficiente regulación del
mercado financiero.
1. Las lecciones del «caso Enron»
El «caso Enron» ha dejado importantes lecciones en materia de gobierno corporativo:
altos ejecutivos que permitieron o fomentaron un tratamiento contable engañoso. Una
comisión de auditoría que firmó cuentas falsas. Individuos que se enriquecieron
mediante transacciones con la compañía que les empleaba. Un Consejo de
Administración ineficaz en la supervisión de las acciones de los altos directivos y
muchas quejas y demandas de información que fueron ignoradas.
La importancia de un buen gobierno corporativo no sólo radica en que de su gestión
depende el éxito de la empresa y, en consecuencia, el beneficio de los inversores, sino
también en que es la única forma que éstos tienen para protegerse de los errores de los
ejecutivos18. Casi todas las economías desarrolladas han creado códigos de gobierno
corporativo, han redactado las mejores prácticas y han intentado imponer estructuras
apropiadas en los Consejos de Administración.
Por ello, insistimos en nuestra tesis en cuanto a que la solución de fondo no pasa por
establecer más normas, más regulaciones, más sanciones o nuevos códigos de
conducta sino más bien en una razonada y ponderada aplicación de los principios
jurídicos existentes19.
2. Estructura del Consejo de Administración
En el caso Enron, aunque en el Consejo se sentaban un número significativo de
consejeros no ejecutivos, no había un líder claro o un control eficaz de las acciones de
la dirección ejecutiva. La estructura norteamericana tradicional en la que el Consejo
consta de consejeros no ejecutivos con sólo el presidente y el consejero delegado en
representación de la dirección, es potencialmente vulnerable a la manipulación de la
información dada a los consejeros.
Una representación más amplia de la alta dirección en el Consejo de Administración
con una mayoría de consejeros no ejecutivos, encabezados por un presidente también
no ejecutivo o un consejero independiente parece ser una fórmula apropiada, puesto
que equilibra la necesidad de una supervisión externa fuerte con la capacidad de los
miembros del Consejo de conocer el modus operandi interno de la compañía.
3. La comisión de auditoría
Un comité auditor poderoso y eficaz es condición sine que non para el buen
funcionamiento de un Consejo de Administración. En el «caso Enron» esta comisión
no supo mantener bajo su control las cuentas y a sus contables. Una buena comisión
auditora debería reclutar a los auditores, tener experiencia contable actualizada o un
presupuesto para contratar asesoramiento sobre los principios contables y su puesta en
marcha. Este comité debería tener un papel especial en el nombramiento y revisión del
trabajo del consejero financiero. Al mismo tiempo debería asegurar que los procesos
de control interno sean adecuados. Cuando esto falle, la comisión de auditoría actuará
como receptor de las quejas de otros informadores internos. Los altos directivos
deberían comunicar las quejas a la comisión para su investigación, bien por parte de
los miembros de la misma o por expertos externos contratados por ellos. El informe
anual de estas investigaciones debería remitirse a la Bolsa en la que cotiza la
compañía.
4. Los conflictos de interés
Un tema de capital importancia, tanto para los inversores como para los ejecutivos y
también para los reguladores, es el del conflicto de intereses que puede enfrentar al
auditor (externo) con su cliente, esto es, la empresa auditada. De ello también puede
dar buena cuenta el caso que venimos comentando.
El «caso Enron» ha revelado todo un modus operandi de las grandes firmas auditoras
que las aleja mucho de lo que debería ser su objetivo primordial, esto es, hacer lo más
transparente posible el estado contable y financiero de las empresas a efectos de que el
público inversor tenga un fiel conocimiento del mismo y pueda tomar la mejor
decisión para sus inversiones. Esto es esencial para el buen funcionamiento de una
economía de libre mercado. En síntesis: el bien (intangible) que las auditoras deben
proveer a la sociedad es de difícil o imposible valoración, éste es: «la confianza». Sin
ella, es imposible, por más normas o regulaciones que se impongan, que una economía
de libre mercado funcione adecuadamente.
Al ser el mercado de la auditoría un mercado de información asimétrica, esto es, donde
una de las partes (en nuestro caso, la firma o empresa auditada) posee más información
y de un carácter más relevante que la de sus accionistas e inversores en general, parece
necesaria (como ya hemos explicado en el capitulo II) una mínima regulación que
procure equiparar, lo más posible, la cantidad y la calidad de información que tienen
las partes intervinientes en una relación (contratación) de servicios de auditoría20.
Según estudios empíricos realizados en esta materia, los sujetos económicos adquieren
los servicios de auditoría para aumentar el valor informativo que proporcionan los
estados contables a sus usuarios. En este sentido, podríamos decir que la auditoría
cumple una función de «garantía» en la relación entre las empresas y sus accionistas o
entre aquélla y sus acreedores, pues, como hemos anticipado, la información entre
ambas partes es asimétrica, y sin esa «garantía» se dificultaría, o incluso se
imposibilitaría, la referida relación contractual, con el consecuente perjuicio para la
sociedad en su conjunto al impedir el buen funcionamiento de la economía.
Dicho esto, ya podemos «vislumbrar» las connotaciones públicas de la función del
auditor. De él se requiere absoluta independencia por el importante papel que está
llamado a desempeñar en la sociedad, éste es, según entendemos, el ser «garante» de la
transparencia y la solidez financiera de las empresas ante sus accionistas, acreedores,
intermediarios y la sociedad en general. Por ello, la calidad de este servicio (el de
auditoría) es fundamental. Partiendo de estas premisas, la pregunta que ahora debemos
hacernos es cómo garantizar o asegurar esa «calidad» o «confianza» que, atento a sus
funciones, debe reunir un auditor (persona física o jurídica).
La demanda de auditoría externa se relaciona directamente con el hecho de que son los
administradores o directivos (en la relación empresa-accionistas) o bien los deudores
(en una relación de crédito) quienes elaboran y dan a conocer a sus contrapartes la
información (contable) de la empresa. La explicación de ello radica básicamente en los
costes, puesto que son esas mismas partes quienes en mejor condición están para
obtener y proveer la información necesaria (que en su mayoría es interna de la
empresa). Por este motivo surge la necesidad de algún mecanismo de verificación o
«árbitro» externo que verifique o garantice la fidelidad de esa información.
Uno de los modos de garantizar la calidad de los auditores puede ser a través de la
regulación pública directa, otorgando licencias o permisos (habilitación subjetiva) a
quienes, de acuerdo con las normas que la ley establezca, sean aptos para ejercer dicha
función y determinando el tipo (calidad y cantidad) de la información que deben
suministrar. Esta alternativa parece ir cobrando cada vez mayor fuerza, como hemos
adelantado, por los escándalos financieros (mayoritariamente de carácter contable)
conocidos a partir del «caso Enron». Estos casos (lo suficientemente importantes para
ser tenidos en cuenta) parecen avalar también la hipótesis de que las auditorías internas
de las empresas han cumplido una mera función de «imagen»21 más que de verdadera
supervisión. Pero ésta no es la única forma, ni está demostrado que sea la mejor.
La existencia de una demanda regulatoria o pública de auditoría no quita relevancia a
un análisis basado en la demanda voluntaria22. Ello es así por varios motivos: En
primer lugar, porque existe una demanda de auditoría por encima (en cantidad y, sobre
todo, en calidad) del mínimo regulatorio que podría ser cubierto a un coste mucho
menor23. En segundo lugar, se puede decir que la posición de los usuarios privados de
la información contable es equiparable a la de los usuarios públicos. Si bien estos
últimos no pueden protegerse incrementando el precio explícito de su aportación a la
empresa, sí pueden aumentar su labor regulatoria e inspectora para con la empresa,
tanto en términos fiscales como de cumplimiento de otro tipo de normas (las
inspecciones de entidades financieras por ejemplo). Es aquí donde juega un papel
esencial los entes u organismos reguladores.
La calidad en los servicios de auditoría exige dos componentes esenciales:
competencia técnica e independencia. La competencia técnica se define como la
capacidad del auditor para detectar defectos o errores en los estados financieros que
verifica. Por independencia se entiende la disposición del auditor a reflejar en el
informe de auditoría todos los defectos y problemas que haya detectado en los estados
contables sometidos a revisión24. Estos dos componentes o dimensiones de la calidad
de la auditoría suelen encuadrarse dentro de la clasificación que la doctrina económica
ha hecho entre «bienes de experiencia» y de «confianza» más que de búsqueda25. En
los primeros, quien adquiere los servicios de auditoría (la empresa) sólo conoce
algunos atributos de la calidad después del consumo; principalmente, la competencia
técnica. De igual modo, en los bienes de confianza, como es la independencia, se
puede tardar aún más tiempo en conocerla, sobre todo cuando no se plantean
conflictos entre el auditor y su cliente o cuando el auditor se comporta con
independencia respecto a ese cliente pero no respecto a otros26.
Los costes contractuales de las empresas varían considerablemente según cuál sea su
estructura. Por ello, la demanda de auditoría varía (demanda derivada) según su
tamaño y exposición al mercado y no es lógico exigir a todas las empresas el mismo
tipo y calidad de la información a través de una norma única y obligatoria27.
Otra de las propuestas28 para garantizar la calidad de los servicios de auditoría, es
limitar la oferta de servicios que las firmas auditoras pueden prestar a las empresas y
que deben ser aprobados por la Comisión de Auditoría de estas últimas. En cualquier
caso, la auditora no realizará los sistemas de información financiera, ni el outsourcing
de la auditoría interna. Se recomienda además que los equipos de auditoría externa y el
socio responsable deberán rotar pasado el período de tiempo que establezca el código
de buen gobierno. Por último, se aconseja que las gestoras de fondos de inversión y de
pensiones participen activamente como accionistas de las sociedades en que invierten,
dando cuenta a sus inversores de su estrategia.
Todas estas propuestas, si bien importantes y basadas en la experiencia práctica, sin
embargo, no parecen prestar mayor atención a los mecanismos que el mismo mercado
pueda ofrecer como salvaguardia de la «garantía» o, dicho en otros términos, de la
«calidad» que deben prestar las firmas auditoras. En este sentido, debemos anticipar
que son estas mismas firmas, por la naturaleza de su actividad (servicio basado en la
«experiencia» y en la «confianza») las interesadas en mantener una intachable
reputación29.
Para maximizar el valor de la auditoría, el marco regulatorio debe hacer posible que el
auditor utilice y transmita al mercado y a terceros lo que después de las distinciones
hechas por Grossman y Hart se ha dado en denominar «información blanda»30. Una
buena política legislativa y regulatoria debe procurar optimizar el valor de la
información que las firmas de auditoría dan a sus usuarios. Una regulación, como la
que parece resaltarse a partir del «caso Enron», que ponga demasiado énfasis en la
independencia (formal) puede impedir que el auditor transmita la «información
blanda» de que dispone y base su opinión sólo en la «información dura» de menor
contenido informativo.
Contra esta opinión suele argumentarse que una regulación demasiado «laxa», puede
provocar que los auditores pierdan independencia y objetividad a favor de sus clientes.
Sin embargo, esta posible consecuencia no tiene el sustento suficiente para convertirse
en regla general. El mercado provee incentivos suficientes para que al menos una parte
de los auditores desarrolle una reputación realizando juicios profesionales
equilibrados.
En el caso en que la ley no establezca ningún régimen sancionador para los auditores y
que sea incluso inviable demandarles por responsabilidad, es previsible que se
desarrollen en mayor medida los instrumentos sancionadores privados
(autorregulación), como es la reputación del auditor y su eventual castigo por el
mercado31.
Por nuestra parte, consideramos que el mercado está en mejores condiciones de
establecer cuál ha de ser la información relevante que los auditores deben suministrar
y cuál ha de ser el grado óptimo de su independencia. Y ello por los siguientes
motivos: a) el mercado no restringe el uso de un tipo determinado de pruebas (como lo
haría con la información verificable judicialmente o «dura»); b) el mercado actúa por
agregación de decisiones individuales por lo que pierden relevancia las variables
personales (relación cliente-auditor); c) las decisiones en el mercado suelen estar
tomadas por profesionales a quienes se supone mejor informados, y d) los costes de
negociación en el mercado son prácticamente nulos32. En conclusión, mucha
información que es observable por el auditor, pero no verificable judicialmente, sí es
verificable por el mercado y el auditor no tendrá reparos en darla a conocer por el
potencial castigo que pueda provenir del mercado si no lo hace.
Las consecuencias normativas (que es lo que a nosotros nos interesa) de lo comentado
anteriormente son que si se pretende otorgar un mayor valor a la calidad y cantidad
informativa de los auditores, la legislación debe incentivar el buen juicio profesional
más que establecer una lista de sanciones e incompatibilidades taxativamente
enumeradas. Entre estos incentivos, los servicios complementarios a la auditoría
parecen jugar un papel fundamental.
Por una parte, cuando esos servicios se prestan a los clientes de auditoría, el auditor
puede alcanzar un juicio profesional más fundamentado, pues conoce con mayor
profundidad aquella parte del valor de la empresa que rara vez adquiere traducción
contable, como son todos los activos intangibles (reputación, solidez de la estructura
organizativa, capacidad gerencial, sistemas de información, etc.). Con sólo la actividad
de auditoría es muy difícil comprender la importancia que esos activos tienen para la
empresa auditada y cómo funcionan. Esta información, sin embargo, es importante
para los clientes o usuarios de la misma (accionistas, inversores) que incluso estarían
dispuestos a pagar por ella. La auditoría podría prestarles estos servicios y, de ese
modo, ambas partes se verían beneficiadas: el cliente o usuario por la información
obtenida (lo que le permitiría una mejor evaluación de su inversión) y la auditora verá
incrementado sus conocimientos para emitir un juicio profesional de mayor solidez.
Por otro lado, la prestación de servicios permite que la firma auditora pueda contratar
y hacer una utilización eficiente de los expertos que sean necesarios para perfeccionar
y extender el ejercicio de su juicio profesional, tanto en el sentido de una mayor
profundidad y fiabilidad como en el de alcanzar actividades y empresas muy
especializadas.
5. Opciones sobre acciones (stock options)
El «caso Enron», desde que las recompensas generadas por los planes de opciones
sobre acciones para la alta dirección eran desorbitadas, ha situado el tema de las
«opciones sobre acciones» (stock options) en el centro del debate no sólo académico,
sino también político. Nosotros consideramos importante destacar que las stock
options no son una mala forma de recompensar a los directivos33, el problema está en
su uso abusivo. Los pla nes de compensación, estrechamente vinculados al riesgo del
precio de la acción son susceptibles de ser manipulados. Por ello, incluso los
ejecutivos de compañías con pobres resultados pueden hacer una «buena gestión». Las
masivas ofertas de stock options han exacerbado los beneficios en determinadas
instancias. Los directivos han sido capaces de convertir pequeños incrementos de
precio en las acciones, en grandes ganancias basados puramente en el número de
opciones sobre acciones por ellos mantenidas.
Otro factor fundamental a considerar es el factor tiempo. Las compañías tienden a
otorgar opciones sobre acciones una vez al año. Los ejecutivos son libres de ejercer las
opciones sobre acciones otorgadas en cualquier momento durante la vida de la opción,
lo que puede convertir a las stock options más en un juego de lotería que en una
recompensa por una buena gestión. Por otro lado, las potenciales recompensas han
excedido significativamente el riesgo inherente a las mismas. Los ejecutivos podrían
estar tentados a asumir grandes compromisos (que luego no podrá asumir) o, lo que
sería aún peor, conducir artificialmente al alza del precio de las acciones de la
compañía con una muy limitada responsabilidad personal si los resultados o las
expectativas previstas no se cumplen.
Además de los riesgos mencionados, la contabilidad favorable que han recibido las
stock options, más que sus beneficios marginales, han sido determinantes para su
implementación por parte de las empresas. Los incentivos alternativos a largo plazo
rara vez reciben atención por parte de las comisiones de remuneraciones, incluso si las
alternativas están mejor alineadas con los negocios a largo plazo de la compañía y los
intereses de los accionistas.
Todos estos problemas que presentan las stock options podrían verse neutralizados (o
al menos atenuados) con un control apropiado de los momentos en los que se puede
ejercer la opción (fijando períodos mínimos durante el cual los directivos que las
poseen deben conservar sus acciones), el poder que otorgan, su libre elección y la
medida de su premio. Este debe ser un objetivo prioritario de las comisiones de
remuneración de los Consejos de la empresa, los cuales, al igual que los comisiones de
auditoría, deben asegurar que sus miembros reúnen las condiciones para evaluar
alternativas a las tradicionales opciones sobre acciones y la independencia para actuar
en beneficio de los accionistas.
Otra posible solución a los riesgos de «inflar» los negocios que pueden provocar las
stock options son los índices sobre opciones. Éstos funcionan de modo similar a
aquéllas con una excepción: en lugar de dar el derecho a ejercer la opción al precio del
mercado el día fijado, tal precio varía basado en el cambio de un índice concreto, por
ejemplo: el Ibex, en el caso español, el Standard & Poors 500 o el Nasdaq en el
mercado norteamericano. De este modo, las ganancias de los ejecutivos sólo se
producirán a partir de la evolución positiva del índice referenciado. Esto da a dichas
ganancias un carácter más relativo y flexible al equilibrar el desempeño del mercado y
las ganancias absolutas de la empresa. Debido a que las stock options indexadas se
pagan principalmente en función de un «acto externo» (como la evolución de un índice
bursátil) son altamente «apalancadas» (requieren más acciones para elegir el mismo
valor que las stock options tradicionales). Con esta modalidad, los ejecutivos de más
alto nivel en la empresa se hacen más responsables por las ganancias de los
accionistas. Para los ejecutivos de menor nivel, en cambio, parece que es más
conveniente restringir el número de acciones al que pueden acceder. En este caso, su
ganancia estará directamente vinculada con el valor absoluto de la acción más que en
un índice.
Otro modo de medir el rendimiento de los directivos es el conocido como «TRS»
(Total Returns to Shareholders) que calcula el valor de la acción de la compañía en el
mercado más los dividendos pagados a sus accionistas. Este método no es muy
diferente al de las stock options tradicionales.
Un modelo compleme ntario al de las stock options puede ser el denominado Talent
Growth-Dynamic, que podríamos traducir como «Modelo Dinámico de Crecimiento
de Talentos»34 con el cual se pretende que los consejeros y administradores de las
empresas encuentren más incentivos dentro que fuera de las mismas. Para ello, este
modelo procura identificar un conjunto (pool) de talentos, concibiendo éstos como
recurso tangible e intangible en constante movimiento (no como un activo fijo)35.
Este modelo se ha mostrado especialmente útil en las empresas de alta tecnología, de
servicios financieros, las farmacéuticas, las administraciones públicas y los servicios
profesionales, todas ellas altamente dependientes del capital humano.
Los modelos de retribución a los directivos llamados por los norteamericanos phantom
plan, además del aumento de la desgravación en un 10%, elimina el tope para todos
los productos de retribución, excepto para stock options y entregas de acciones, para
las que se amplía al doble, siempre que se repartan entre la plantilla. Este aumento del
«tope máximo» es el que parecen aprovechar los denominados phantom plan al
funcionar como bonos pactados a dos o tres años cuyo importe varía dependiendo de
la cotización de la acción en Bolsa o de los rendimientos de la empresa. De este modo,
estos planes replican los movimientos de las opciones tradicionales con la única
diferencia de que no se llegan a conceder opciones y, al terminar el plazo, no se
entregan las acciones correspondientes sino que la empresa paga, en forma de bonus,
el importe que se hubiese ganado con la opción. Esta diferencia sirve para que el plan
no sea estrictamente un plan de opciones y se le pueda aplicar la exención fiscal
además de aportar una solución al «factor tiempo» de las stock options, tal cua l
indicamos más arriba, y por tener en cuenta otros baremos además de la acción o título
que, como hemos visto, eran algunos de los problemas más graves que presentaban las
stock options.
Por lo expuesto, creemos que antes de desechar por completo a las stock options y
correr el peligro de «tirar al bebé junto con el agua de la bañera», es conveniente
detenerse a analizar en profundidad aquellos aspectos que deben ser reformados o
mejorados para aprovechar los beneficios que este modo de retribución tiene y que
puede contribuir a una mejor administración de las empresas y a un entorno más
competitivo. Estas reformas sugeridas para los modos de retribución deben basarse en
el diseño de un buen gobierno corporativo.
II. El caso World.Com36
El caso World.Com (WC) ha transformado a la segunda operadora de larga distancia
de Estados Unidos, y una de las dos más extensas y completas redes de
comunicaciones del mundo, en uno de los escándalos financieros también más grandes
en la historia de las empresas americanas hasta ahora conocidos37. El caso
World.Com se ha producido tan sólo seis meses después del caso Enron y se ha
desencadenado a partir de una combinación de factores estrechamente relacionados
entre sí y que, en alguna medida, se fueron retroalimentando. Estos fallos tienen dos
raíces: un débil y deficiente gobierno corporativo y una falta de formación ética en sus
directivos.
En el mes de junio de 2002 World.Com (hoy MCI) admitió haber sobrevaluado sus
ganancias en casi 4.000 millones de U$D y el 21 de julio del mismo año solicitó de la
Sala de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York, el privilegio de la suspensión de
pagos, al amparo del art. 11 de la Ley de quiebras norteamericana. Inmediatamente
después, la Securities and Exchange Comisión (SEC), ente regulador y supervisor del
mercado de valores norteamericano, interpuso una demanda contra la compañía. Entre
otras medidas, la SEC ordenó la realización de determinadas acciones (affirmative
action) consistentes en: 1) un amplio programa de revelación de información
financiera y formación ética de sus directivos; 2) una revisión completa de los
sistemas de control interno de la compañía, y 3) una completa revisión de su sistema
de gobierno corporativo38.
WC fue fundada en 1984 por Bernard Ebbers, cuando la empresa ATT fue dividida
por su carácter monopólico, según las leyes antitrust norteamericanas. Esta división
otorgó diversas oportunidades de negocios a muchos operadores menores y
emprendedores como el fundador de WC39. Cuatro años después de su fundación, la
empresa ya salía a cotizar en Bolsa. Su precio inicial fue de 5 U$D y luego empezó a
subir hasta llegar, en 1999, a 80 dólares. En este momento, B. Ebbers adquirió el
grupo MCI, y Bert C. Roberts, primer ejecutivo de MCI, pasó a ser presidente no
ejecutivo de WC, mientras B. Ebbers se mantenía como primer ejecutivo. Desde el
momento de la fusión, el negocio de la telefonía de larga distancia aportado por MCI
empezó a declinar, arrastrando a la baja las acciones de WC, para llegar a 10 dólares a
principios de 200240. Hasta el reconocimiento de su quiebra, la compañía,
aprovechando lo que se ha dado en llamar la era de la «burbuja tecnológica»41, había
hecho una serie de adquisiciones para las cuales se había endeudado muy por encima
de sus reales posibilidades financieras42.
Uno de los factores, quizá el más grave del caso y en torno al cual parecen girar el
resto de las conductas negligentes de sus directivos, es el inapropiado uso que se ha
hecho de las reglas contables, capitalizando la mayor parte de su deuda como costos
operativos normales. Esta ficticia capitalización más el abuso o mal uso de sus
reservas y otras argucias contables no podían tener otro resultado distinto que el que
finalmente tuvo: una sobreestimación de las ganancias que los informes más
favorables calcularon en 11.000 millones de U$D en un período de tres años (19992001)43. Tales sobreestimaciones crearon una apariencia de gestión exitosa y muy
favorable al equipo de dirección de la compañía lo que impulsó unos niveles de
compensación extraordinarios para sus ejecutivos44.
Otro serio problema del caso WC fue la sobreestimación de su valor neto. Cuando la
compañía presenta su balance ante la emergencia de la quiebra, los 104.000 millones
U$D iniciales se redujeron a 20.000 millones45. A estas sobreestimaciones hay que
sumar las cantidades falsamente declaradas46. En suma, más del 75% de los activos
declarados provenían de una «contabilidad creativa» de recursos tangibles de valor
neto. Esta desproporción fue aumentando a lo largo de los años durante los cuales el
fraude se fue gestando hasta hacerse público47.
Todo lo hasta aquí dicho ha sido posible por el deficiente control interno de la
compañía sobre la declaración de sus resultados financieros. El personal contable de
las oficinas centrales de la compañía no ha podido (y en algunos no ha querido e
incluso ha sido cómplice) identificar y evitar la manipulación de las cuentas de la
compañía, dificultado por la vertiginosa política de adquisiciones y la discrecionalidad
de sus gestores, particularmente, su consejero financiero y su consejero ejecutivo48.
Esta debilidad (y complicidad) en los controles se vio potenciada por la fragmentación
y dispersión de su departamento contable (en distintas áreas geográficas), lo cual
dificultaba la unidad de las decisiones y controles coherentes. Pero aun así, con todas
estas deficiencias en los controles puestas de manifiesto, una sobreestimación de más
de 10.000 millones U$D o de 80.000 millones U$D como la realizada por la compañía
no es posible ni encuentra explicación alguna si no es por la previa y deliberada
intención de manipular y falsificar las cuentas y la finalidad de obtener beneficios
personales. En síntesis, una actitud no sólo culpable sino dolosa.
1. Las deficiencias del gobierno corporativo
El marco global que hace posible la manipulación y fraude contable en el caso WC es
la deficiencia, o más bien «inexistencia» de buenos mecanismos de gobierno
corporativo lo que ha permitido una excesiva concentración de poder en manos de su
consejero ejecutivo —Chief Executive Officer (CEO)—, B. Ebbers. Esta
concentración de poder se vio materializada, particularmente, en la discrecionalidad
con que este ejecutivo ha decidido la política de remuneraciones e indemnizaciones de
la empresa. A ello debe sumarse la falta de idoneidad (poca experiencia acreditada en
las cuestiones de su competencia). Estos abusos se han puesto de manifiesto en la
persona de su consejero ejecutivo, B. Ebbers, y la serie de adquisiciones suntuosas
amparadas por su posició n en la compañía. De hecho, la mayoría de esas
adquisiciones49 se realizaron con préstamos bancarios garantizados por su holding de
activos de Word.Com. Algo que va contra las normas más elementales de buen
gobierno corporativo. Aun así, todos estos negocios no fueron prohibidos por el
Consejo de Administración de la compañía.
Cuando en los años noventa se «desinfla» la «burbuja tecnológica» iniciada diez años
atrás (y con ella empiezan los problemas contables de muchas empresas de
telecomunicaciones, entre ellas, World.Com), B. Ebbers comienza a afrontar una gran
presión por encauzar o reducir drásticamente los márgenes de llamadas, que podría
llevar a la empresa a la quiebra (y a su quiebra personal). A pesar de ello, durante el
año 2000 el Consejo de Administración aprobó pagar más de 238 millones U$D en la
concesión de subsidios de «retenciones» (retention grants) para evitar que los
empleados se marcharan a otras compañías50. A todo ello hay que agregar también
una gran desproporción entre el valor econó mico agregado por los directivos a la
empresa y el nivel de stock options concedidos a sus ejecutivos impulsados por la
«burbuja tecnológica».
2. Las prácticas de buen gobierno
Éste, quizá, sea el hecho más aleccionador del caso WC. Que la compañía «cumplía»
con todas las normas y recomendaciones de buenas prácticas de gobierno
corporativo51. Ello demuestra que el simple cumplimiento de las normas no es
suficiente para garantizar el buen gobierno de las empresas. Para que dichas prácticas
tengan efectividad se torna necesario una sólida formación ética y profesional de sus
directivos. En este último sentido, es importante destacar que WC tenía a consejeros
sólidamente formados y experimentados que no hubieran tolerado las manipulaciones
contables y hubieran evitado el fraude si hubieran sido debidamente informados por el
Comité de Auditoría. El Consejo de Administración no había desarrollado sus propios
sistemas de análisis de riesgos y se guió en sus actuaciones por el principio de que la
elevación del precio de las acciones de la compañía era signo de que todo marchaba
bien y que el equipo de gestión era eficiente. A ello hay que sumarle la opinión
excesivamente optimista de algunos reconocidos analistas52.
3. El funcionamiento del Consejo
El funcionamiento del Consejo tampoco parecía el más apropiado para identificar la
manipulación contable. Así, las reuniones con carácter trimestral, que en principio
general es un término adecuado, no lo era para una empresa del tamaño de WC. Estas
reuniones estaban caracterizadas por largas presentaciones formales a cargo de su
presidente ejecutivo que dificultaban más que facilitaban la tarea de supervisión que
por esencia le correspondía al Consejo. Ello provocaba que las reuniones del Consejo
sirvieran más para ratificar la labor del primer ejecutivo de la compañía que para
controlar realmente su gestión. Por otro lado, los comités mostraron un
desproporcionado nivel de actividad que reflejaban, en parte, cuál estaba siendo el
comportamiento de los ejecutivos de la empresa53.
Pero el tiempo asignado a sus reuniones no parece ser la peor falencia del Consejo
sino más bien su escaso o casi nulo poder de control sobre las actividades de su primer
ejecutivo, quien controlaba su funcionamiento estableciendo la agenda, el tie mpo
asignado a las reuniones, la política de remuneraciones, etc. En pocas palabras, el
Consejo actuaba como simple cobertura de las acciones de B. Ebbers que era quien
gobernaba realmente la compañía.
4. La regulación
La regulación es sólo uno de los instrumentos necesarios para evitar casos como el de
WC pero es sólo una parte de la solución. La regulación sólo puede actuar eficazmente
después de los hechos. Pretender que la regulación prevenga ex-ante todos los riesgos
es no sólo imposible sino que puede resultar aún más arriesgado puesto que lo más
probable (la experiencia así lo demuestra) es que incurra en un exceso de regulaciones
que terminen por bloquear la dinámica propia de la empresa, haciéndola ineficiente y,
en definitiva, obteniendo resultados opuestos a los buscados. Ello no quiere decir que
las últimas reformas en materia de transparencia informativa y de gobierno corporativo
que han adoptado la mayoría de los países después del caso Enron54 no tengan
utilidad alguna, muy por el contrario, son muy positivas, pues construyen el marco
institucional necesario para que las empresas realicen sus negocios, sean competitivas
y el sistema económico en su conjunto pueda funcionar correctamente.
5. La importancia del buen gobierno corporativo y la formación ética
El común denominador de la mayoría de los fraudes de las empresas conocidos en la
última década55 son las malas prácticas y el mal funcionamiento de sus mecanismos
internos de control, es decir, de su gobierno corporativo: Consejo de Administración,
auditores externos y consejeros externos. Éstos deben ser los verdaderos «porteros» o
«cuidadores» del buen funcionamiento de la empresa y de que las acciones
fraudulentas no tengan cabida. De más está decir que ellos tampoco pueden actuar
aisladamente sino que deben hacerlo de forma estrechamente vinculada al equipo de
gestión. De nada sirve su diligencia si no son bien informados. Un Consejo de
Administración bien preparado y formado éticamente es el mejor remedio contra los
fraudes corporativos56.
Es importante destacar que los aspectos éticos son tan importantes como los
estrictamente profesionales (idoneidad y diligencia), pues de la observación de la
mayoría de los fraudes también puede hallarse otro denominador común: las excesivas
compensaciones que les ofrecía un entorno altamente competitivo y, en la mayoría de
las ocasiones, inescrupuloso. La adopción de un código ético o de conducta interno de
la compañía (y su efectivo cumplimiento) puede ser un primer paso en este sentido.
6. Las reformas necesarias
Partiendo de los mandamientos y otras órdenes judiciales en su proceso de bancarrota,
se pueden identificar cuáles son las reformas más importantes que debió afrontar
World.Com para su transformación57. Dichas recomendaciones se basan,
fundamentalmente, en evitar la concentración de poder en manos del consejero
ejecutivo de la compañía que, según hemos visto, parece haber sido la causa
fundamental de la bancarrota de WC.
Los temas principales sobre los que se dirigen las reformas propuestas son las
siguientes: la selección de los consejeros, su cualificación (idoneidad), estándares de
conducta y de independencia de los miembros del Consejo (códigos éticos),
funcionamiento del Consejo y sus comités, creación de la posición de consejero no
ejecutivo (vicepresidente), límites a las compensaciones, programas de compensación
en acciones y otros títulos valores, responsabilidad y transparencia informativa.
6.1. Creación de la «Constitución» de la compañía
El Acta constitutiva de la compañía debe incluir los principios y normas de gobierno
de la compañía que sólo podrán ser modificados con el previo consentimiento de los
accionistas. Esto permitirá fortalecer los derechos y el poder de estos últimos y evitar
concentrarlo en manos de las Juntas Directivas o los Consejos de Administración. La
discrecionalidad de estos últimos se mantendrá sobre la estrategia y la dirección de la
compañía pero se limitará en los casos de las normas relativas al gobierno de la
compañía.
6.2. Más comunicación entre los accionistas
El voto de los accionistas debe ser requerido para todas las modificaciones que se
pretendan hacer sobre los estándares o principios de buen gobierno de la empresa,
sobre ciertos programas de compensación a sus directivos y otras situaciones
equivalentes. Esta comunicación debe facilitarse por todos los medios electrónicos
posibles. Los accionistas deben tener la posibilidad real y efectiva de proponer
resoluciones o emitir sus consideraciones a través de estos medios electrónicos
independientemente de que tales propuestas sean admitidas según las regulaciones
existentes58.
6.3. Selección de los consejeros
Es necesario abordar una total reforma en el proceso de selección de consejeros. Con
ello, la importancia del Comité de nombramientos queda en evidencia59. Se
recomienda que al menos un consejero cambie todos los años. En la primera
oportunidad, un grupo de accionistas tendrá el poder, si no se llega a un acuerdo sobre
los candidatos propuestos a llenar las vacantes existentes, a proponer a sus propios
candidatos para ser incluidos en los poderes otorgados a los consejeros.
Conjuntamente con este procedimiento, deberían exigirse niveles mínimos de
cualificación que tendrán que ser acordes con el tipo de negocio de la compañía.
6.4. Un Consejo activo, bien informado e independiente
La independencia real (y no meramente formal) de los consejeros es un principio
fundamental de buen gobierno y así lo recogen hoy la mayoría de los códigos y guías
de «buenas prácticas». A excepción del consejero ejecutivo (CEO), el 100% de los
miembros del Consejo han de ser independientes60. El CEO no podrá formar parte y
los consejeros independientes lo podrán hacer en un máximo de tres, incluido el de la
compañía.
El Consejo debe reunirse en pleno al menos ocho veces por año, mantener una reunión
anual donde se explique la estrategia de la compañía y mantener un adecuado
programa de entrenamiento de sus miembros. Los miembros del Consejo deberían
visitar la compañía y familiarizarse con ella independientemente de sus reuniones
periódicas. También es necesario que al menos una vez al año se reúnan con el
consejero financiero (CFO) y con el secretario general de la compañía,
independientemente del CEO. En dichas reuniones se debe prever también mantener
conversaciones sin la presencia del CEO.
Ninguna compensación, contrato de consultoría u otros pagos a cualquier clase de
consejeros distintas de las retenciones propias del Consejo y los Comités debe ser
permitida. El porcentaje máximo de los honorarios destinados a la compra de acciones
no puede exceder el 25% y debe ser mantenido hasta que el directivo deje la
compañía.
6.5. Presidente no ejecutivo del Consejo
Debe crearse la posición del presidente no ejecutivo del Consejo. Sus funciones serán
las de coordinar el trabajo del Consejo, presidir las reuniones, coordinar sus acciones
con los presidentes de los comités, y organizar revisiones a las tareas del CEO y del
mismo Consejo. No debe estar involucrado en la dirección de la compañía (el CEO
mantiene su total responsabilidad).
6.6. Los comités
La compañía debe tener un comité de auditoría, un comité de gobierno, un comité de
compensaciones y otro de dirección de riesgo. El CEO no debe formar parte de
ninguno de estos comités. Todos ellos deben estar integrados por consejeros
independientes. Debe existir un mínimo de reuniones anuales de estos comités y sus
miembros deben reunir un mínimo de cualificaciones profesionales (propias de la
misión asignada al comité).
6.7. Duración de los mandatos
Los consejeros de la nueva compañía (MCI) durarán en sus cargos un máximo de diez
años. Los auditores independientes de la compañía tendrán también una duración
máxima de diez años antes de que su rotación se lleve a cabo61.
6.8. Límites a las compensaciones
Se deben establecer límites máximos a las compensaciones otorgadas a los consejeros
por cada año e individualizadamente y sus aumentos no podrán realizarse sin la previa
autorización de los accionistas62.
6.9. Compensación a través de acciones
Las opciones de compra sobre acciones como vía de compensación no deben exceder
de los cinco años. La extensión de este período debe ser aprobada por los accionistas y
deben computar como «gastos» en los informes contables de la empresa.
6.10. Transparencia
Se recomienda que la compañía intensifique los esfuerzos en materia de transparencia
informativa, especialmente en los aspectos financieros y más concretamente en la
política de dividendos y en los flujos de caja (cash flows). Se recomienda también ir
más allá de las exigencias mínimas de la SEC.
6.11. Secretario general
Se recomienda que el rol del secretario general de la compañía sea fortalecido, en
particular, como responsable del cumplimiento normativo y el establecimiento de los
principios éticos que deben regir las conductas de los miembros del Consejo y
extenderlos a todos los miembros de la compañía. Los programas de entrenamiento
para los consejeros y los empleados, tanto en aspectos éticos como profesionales,
también deben ser una de las tareas que el secretario general fomente y controle.
6.12. Mecanismos de control
Se recomienda poner límites a los cambios en los mecanismos de control que pueden
ser utilizados. Dichos cambios deben ser asumidos por el Consejo. Las prácticas como
las poison pills (blindajes) deben ser prohibidas. El respeto al principio de un acción =
un voto debe respetarse (aunque se permiten por períodos limitados de tiempo). En el
futuro, todos los accionistas deben tener igualdad de condiciones e iguales
oportunidades de participar en el control de la compañía.
7. Breve comentario final
El objeto de todas estas recomendaciones es diseñar un Consejo independiente, sólido
y eficiente para la compañía. Poner límites a las excesivas y arbitrarias
compensaciones y aumentar la transparencia, así como la integridad de sus miembros.
Es importante mantener un balance entre los legítimos intereses de los consejeros, los
del Consejo, los de los accionistas y los de los empleados, así como del resto de
personas que tienen intereses en la empresa (proveedores, clientes, entorno social,
etc.).
Respecto del futuro de WC, los actuales directivos se proponen concentrarse en el
negocio nuclear de la compañía desprendiéndose de más de setenta empresas
adquiridas por Ebbers. No obstante esta nueva buena política, de lo que no cabe duda
es que a partir de casos como los de Enron y WC la confianza de los inversores en el
sistema financiero llevará un tiempo muy largo en recuperarse y las políticas de
crecimiento y «creación de valor» indiscriminado (y a corto plazo) deberán cambiar.
III. El caso Global Crossing
Global Crossing, uno de los más grandes proveedores de redes de telecomunicaciones
de alta velocidad del mundo con base en las islas Bermudas, pidió la suspensión de
pagos en junio de 2002 y pasó a sumarse así a la cadena de grandes escándalos
corporativos ocurridos en Estados Unidos a partir del caso Enron. La enorme deuda de
la compañía que la obligó a recurrir al Capítulo 11 de la Ley de Quiebras
norteamericana es consecuencia del dinero invertido en la construcción de su red de
fibra óptica que llega a más de 200 ciudades en 27 países diferentes. La compañía, a
pesar de sus ingentes esfuerzos, ha sido incapaz de renegociar su deuda. Días después
de su anuncio, la compañía comunicó que tenía activos por un valor de 22.400
millones y 12.000 millones de U$D en deudas.
Unos años antes, en 1999, la compañía era considerada como una de las más
prometedoras en la nueva generación de empresas de telecomunicación que
florecieron en la década del «boom tecnológico de los noventa». Al momento de su
nacimiento, la compañía había asegurado un valor en bolsa de 75.000 millones de
U$D. Pero sus expectativas de crecimiento se vieron frustradas63. En diciembre de
2002 Global Crossing anunció pérdidas por valor aproximado de 4.000 millones de
U$D y un recorte de 3.200 empleos. Un año antes, las acciones de la compañía ya
habían caído un 96%
Global Crossing fue fundada por el agente de bolsa Gary Winnick con unas
expectativas más modestas. En su comienzos, su principal activo fue un cable de fibra
óptica que iba desde Europa hasta América. Pero la visión de Winnick le permitió
saltar por encima de la tecnología que hasta el momento venían usando las compañías
con cables submarinos y gracias a ello rebajó significativamente sus costos y, en
consecuencia, sus precios, desplazando así a sus competidores. La «explosión» de
Internet y la demanda de transmisión de datos a alta velocidad hizo que Mr. Winnick
apostara a que podía repetir ese éxito a nivel global transformando las antiguas
industrias de telecomunicaciones.
Pero a juzgar por los resultados no fue el único que se creyó capaz de acometer tal
empresa. De hecho, al poco tiempo, el sobredimensionamiento de cables de fibra
óptica dieron al traste con la industria y sus precios cayeron de forma abrupta. Los
clientes de Global Crossing, las «viejas compañías tecnológicas» que estaban pagando
cientos de miles de dólares al año por arrendar el circuito de comunicaciones más
rápido del mundo, al poco tiempo podían arrendar un circuito con una capacidad diez
veces mayor y por un costo diez veces menor.
Por lo visto, el caso Global Crossing fue consecuencia de una sobrevaloración de sus
ganancias («contabilidad creativa») y a una exceso de confianza en la generación de
caja (cash flow). A ello, hay que sumarle los suntuosos planes de pensiones para sus
ejecutivos sin relación alguna con los resultados reales de la compañía y
desproporcionados con aquéllos pagados a sus empleados y cuyos costos reales fueron
ocultados a sus accionistas y carecían de control y supervisión alguna. Esta es una
tendencia que parece repetirse en todos los escándalos corporativos que han ido
apareciendo a partir del caso Enron64. Como ejemplo, baste mencionar que la SEC,
órgano regulador del mercado de valores norteamericano, ha demostrado que la
compañía había concedido préstamos a su principal ejecutivo, Thomás Casey, por
valor de ocho millones de dólares en noviembre de 2000 y 1,8 millones a su
presidente, David Walsh, en marzo de 2001. Ambos préstamos fueron garantizados
con las propiedades de ambos ejecutivos pero con unas tasas de interés muy inferiores
a las de mercado.
Para darse una idea del vertiginoso crecimiento de Global Crossing baste recordar que
a AT &T, la empresa de telecomunicaciones de «vieja generación» más grande de los
Estados Unidos, le llevó treinta años construir su primer cable de telefonía submarino.
Global Crossing, cuyas 100.000 millas de red de fibra óptica recorrían casi todo el
globo, le llevó menos de cinco años. Ello fue posible por la fuerte apuesta que habían
hecho banqueros y otros inversores institucionales por las nuevas tecnologías.
También resulta de interés mencionar que en el caso Global Crossing se hallan
involucrados una serie de contactos políticos que nos hacen recordar al caso Enron. El
senador demócrata Richard Perle fue investigado por la Comisión Judicial de la
Cámara de Representantes norteamericana por un posible conflicto de intereses al
haber firmado con la compañía un contrato de consultoría que le permitió a esta última
entrar en negociaciones, después de su quiebra, con Hutchinson Whampoa Ltd y
Singapore Technologies Telemedia Pte, ambas propiedad del magnate chino Li Ka
Ching, mientras se desempeñaba, al mismo tiempo, como asesor del Pentágono. Ello
también ha provocado una revolución en el seno del gobierno, al saber que Li Ka
Ching estaba estrechamente vinculado al gobierno chino y sus fuerzas armadas.
IV. El caso Vivendi
En 1853 un decreto imperial creó la Compagnie Générale des Eaux (CGE) para prestar
el servicio de aguas de Lyon. Inicialmente, el negocio central y exclusivo de la
empresa fue el tratamiento de aguas residuales expandiéndose tanto en Francia como
fuera de ella. A partir de los años sesenta, la compañía amplió sus servicios al
medioambiente, la limpieza, el tratamiento de residuos domésticos, la gestión
energética y el transporte. En 1994, la CGE tenía un volumen de negocios de 150.000
millones de francos, contaba con 2.500 filiales y empleaba a más de 200.000 personas.
No obstante su gran tamaño, tenía una deuda de 57.000 millones causada,
fundamentalmente, por la crisis inmobiliaria y casos de corrupción.
Para resolver el problema del gran endeudamiento se nombra a Jean Marie Messier
como administrador general de la compañía. Jean Marie Messier, por sus antecedentes,
parecía reunir el perfil de consejero general que la compañía necesitaba. Messier, en su
carácter de inspector de Finanzas en su paso por la Administración Pública, había
participado en la mayoría de los procesos de privatización de empresas estatales
emprendidos en Francia. Si bien asumió su cargo, Messier dividió los bienes de la
empresa entre estratégicos y no estratégicos, reorganizó los bienes inmobiliarios y
vendió activos (FNAC, Saint Gobain, Alcatel y otros...). En 1995, la Compañía
anunció la s primeras pérdidas en la historia de la compañía por un monto de 3.700
millones de francos.
En 1996, Messier fue ascendido a presidente de la CGE. En aquel momento, Messier
ya había diseñado una estrategia para ampliar las actividades del Grupo. Entre sus
prioridades estaba extenderse al servicio que más cautivaba a los gestores en esa
década, las telecomunicaciones. Así, redujo los negocios inmobiliarios y de los
recursos obtenidos con esta venta llegó a formar el segundo grupo de comunicaciones
del mundo a través de una serie de adquisiciones excesivamente onerosas y la
ampliación en empresas en las que participaba: la SFR (telefonía móvil) y Canal +.
A finales de 1996, sorprendentemente, Messier anunció que el grupo volvía a tener
ganancias. Vendió activos por valor de 19.000 millones de francos y creó Cegetel, con
British Telecom, para competir con France Telecom en la telefonía fija. En 1997, la
CGE siguió vendiendo activos y adquirió el 30% del grupo periodístico y editorial
Havas. En ese momento, la participación de la CGE en el sector de las comunicaciones
tan sólo representaba el 4% del volumen de negocios de grupo. A partir de estas
ampliaciones y adquisiciones, Messier comienza un vertiginoso crecimiento con un
objetivo central: «la convergencia (integración vertical) entre los contenidos y los
medios técnicos para distribuirlos». La idea subyacente a este proyecto era la de que
toda sinergia era buena, sobre todo, si son entre campos distintos En una palabra, el
crecimiento y la expansión indiscriminados era lo más importante sin tener en cuenta
el precio que había que pagar por ello. Este crecimiento se vio impulsado por la fase
alcista que atravesaba la Bolsa en 1998.
La expansión de Messier hacia las comunicaciones no impidió que continuara
haciendo inversiones en el negocio tradicional agrupados bajo Vivendi Environment.
En 1999, Messier adquirió, en contra de la opinión de sus consejeros por lo excesivo
de su precio, la primera empresa estadounidense en el tratamiento de aguas, US Filter,
por valor de 38.000 millones francos. Ello produjo, a favor de la tesis de Messier, un
aumento del precio de la acción en la Bolsa que pasó de valer 20 a 40 euros y a partir
de 1998 continuó subiendo hasta los 90 euros en 1999. En esta época muchos
directivos ya comenzaron a abandonar la empresa por la agresiva política de
adquisiciones llevada a cabo por Messier.
De tales adquisiciones (conducciones de agua en Praga, la explotación de la red de
Berlín y otras...) la que parece haber causado peor impacto en el mercado financiero
fue la creación de Vivendi Universal, como producto de un acuerdo con Universal
Music —antes Polygram— la primera productora discográfica del mundo. El objetivo
de Messier era disponer de contenidos para los abonados de Canal +, usuarios de
Vizzavi (portal creado también por Messier para competir con Yahoo). Como hemos
anticipado, el mercado financiero no acogió bien dicho acuerdo65 y las acciones de la
compañía cayeron un 15% en sólo dos sesiones. En el 2000 la acción de Vivendi cayó
hasta 80 euros (de los 150 que valía un año antes).
En el año 2001 Messier se estableció en Nueva York para gestionar el nuevo gigante
de la comunicación que había creado. Para entonces las deudas del grupo habían
pasado a Vivendi Environment, el grupo de negocios tradicionales. No obstante, y a
pesar del excesivo nivel de la deuda y la crisis por la que atravesaban las empresas
vinculadas a Internet, Messier continuó con su cadena de adquisiciones. Compró
«mp3», número uno mundial en la distribución y venta de música a través de la red
por 373 millones de dólares. Luego compró Houghton Miffin, una de las primeras
editoriales estadounidenses y así convirtió a Vivendi Universal en Vivendi Universal
Publishing y por la que pagó 2.500 millones de dólares, el doble de la cifra de negocio
de la editorial.
Todas estas adquisiciones pagadas a precios por encima de los del mercado y de forma
poco explicable no podían tener otro resultado que generar una desconfianza en su
gestión por parte de los inversores y del propio Consejo de la compañía. Para afrontar
el fuerte endeudamiento, Messier sacó a la venta 55 millones de acciones a 60 euros
por acción al Deutsche Bank y al banco de inversión Goldman Sachs, lo que
representaba una aportación de capital de 3.300 millones de euros66. La intención de
estos últimos era luego revenderlas, pero no pudo ser y llegaron a perder 400 millones
de euros en la operación.
El 5 de marzo de 2002 el Consejo de Administración de Vivendi Universal pidió
cuentas a Messier por primera vez y notó que Messier no había estado diciendo toda la
verdad sobre las deudas del grupo67. La estrategia de Messier de integración vertical
de los medios de comunicación (distribución y contenidos) no parecía haber tenido el
éxito esperado. El 29 de mayo del mismo año, dos de los consejeros americanos
desautorizaron públicamente a Messier. Se constituyó un comité especial para poner
en marcha un programa para la reducción de la deuda. Messier dimitió el 2 de julio de
2002. Por entonces, la acciones de Vivendi habían bajado ya a 17, 8 euros.
Para reemplazar a Messier, el Consejo nombró a Jean René Fourtou, de un perfil
similar al primero, quien debió enfrentarse con una deuda de la compañía de 35.000
millones de euros, incluyendo Vivendi Environment. La base para sus negociaciones
fueron los activos de Vivendi Universal. El 8 de julio, un consorcio formado por el
Deutsche Bank y otros siete grandes bancos aceptó la renovación de varias líneas de
crédito por un valor de 3.800 millones de euros. Evidentemente, los bancos estaban
interesados en sacar a flote la deuda en la que sus propias finanzas estaban
comprometidas.
René Fourtou comenzó por depreciar los activos adquiridos por Messier durante la
«burbuja tecnológica» por valor de 11.000 millones de euros y provisionando 3.400
millones. Con estas medidas, la deuda neta del grupo alcanzó, en el primer semestre de
2002 a 12.300 millones de euros. Con este dato Standad & Poors rebajó la calificación
de la deuda hasta la categoría de bonos basura, argumentando que las previsiones de
recuperación del cash flow no eran positivas. A pesar de esta mala calificación, Fortou
siguió adelante con su agresivo plan de desinversiones con el objetivo final de reducir
la deuda a 10.000 millones en el plazo de dos años. Además de la reducción de la
deuda, Fortou se proponía aumentar la productividad y el cash flow de la compañía,
recortando gastos generales y no realizando ninguna adquisición.
La primera manifestación del plan de desinversiones del nuevo presidente fue la
cesión a Vodafone del control del portal Vizzavi por 143 millones de euros.
Posteriormente, a fines de septiembre, Vivendi vendió Telepiú, la plataforma de
satélite italiana, por 1.000 millones de euros y luego el grupo editorial del grupo
Lagardére. Mientras tanto, Vivendi había conseguido un crédito por 3.000 millones de
euros de un consorcio de entidades bancarias francesas y extranjeras. Ello era clara
demostración del renacimiento de la confianza en la compañía.
Llegados aquí deseamos destacar un aspecto de este caso que nos parece de interés a
efectos de extraer algunas lecciones en materia de buen gobierno empresarial. A
diferencia de lo sucedido en los casos Enron y World.Com, ambas caídas en
bancarrota, Vivendi Universal, pese a su enorme deuda, pudo ser reflotada gr acias a la
oportuna intervención de su Consejo de Administración.
V. El caso Parmalat
«Se gobierna mejor a los hombres aprovechándose de sus vicios que de sus virtudes»
(Napoleón Bonaparte, 1769-1821. Emperador de Francia)
Parmalat era la más grande empresa de alimentación italiana y la cuarta en Europa,
con un 50% del mercado italiano de la leche (y sus derivados), y con 4.000 empleados
aproximadamente. Por ello, al descubrirse su falseamiento contable (4.000 millones de
euros de liquidez y 8 millones de euros en bonos), muchos analistas comenzaron a
comparar este caso con el de la compañía energética norteamericana Enron. De hecho,
la quiebra de Parmalat es la más grande en la historia de las empresas europeas. La
empresa italiana representaba, hasta el momento de su quiebra, el 1,5% de Producto
Interior Bruto de Italia, que, en proporción, es mayor que el que Enron y World.Com
representaban para los Estados Unidos.
Si fijamos una fecha para determinar cuándo empiezan los problemas financieros que
ahora salen a la luz, deberíamos remontarnos a 1997, cuando Parmalat decidió
convertirse, como muchas otras empresas, en una «empresa global» (global player) y
para ello comenzó con una vertiginosa política de adquisiciones, especialmente, en
Norteamérica y Sudamérica, financiadas a través de deudas. Muy pronto, Parmalat se
había convertido en el tercer fabricante de galletitas en Estados Unidos. No obstante,
las ganancias no siguieron ese ritmo y al aparecer los primeros números rojos la
empresa comenzó a endeudarse de una forma desproporcionada a sus expectativas de
crecimiento. Ante esta situación, la compañía empezó a crear sociedades
instrumentales y a invertir en productos financieros derivados68.
El centro del fraude parece haber tenido lugar en Nueva York (donde se iniciaron las
acciones legales contra la empresa y los bancos participantes de las operaciones
financieras), donde Parmalat habría vendido ciertas compañías a ciudadanos
americanos con sobrenombres italianos para luego ser «recompradas» por Parmala t.
Así, el dinero que entraba en Parmalat por esas supuestas ventas provenía de otras
empresas de su propiedad y se hicieron con la intención de crear «liquidez». Gracias a
esta «liquidez ficticia» Parmalat pudo emitir bonos de deuda. Según el propio
presidente de la compañía, Callisto Tanzi y su consejero financiero, Fausto Tonna,
ésta había sido una idea de los propios bancos69.
La crisis de Parmalat salió a relucir finalmente el 8 de diciembre de 2003 cuando la
compañía incumplió el pago de bonos por valor de 150 millones U$D. Según sus
gestores, esto fue causa de la acción especulativa del fondo de pensión Epicurum, que
no pagó sus cuentas. Los mismos alegaron que la propia Parmalat había ganado con el
contrato de derivados que mantenía con este fondo y por el cual habían apostado en
contra del dólar. Al poco tiempo, se supo que Epicurum era propiedad de la mismas
empresas cuyos domicilios eran idénticos a los de empresas off shore de Parmalat. En
síntesis, Epicurum pertenecía a Parmalat. Al día siguiente de que el escándalo saliera a
la luz pública, Standard & Poor’s había bajado la calificación de los bonos de la
compañía al nivel de «bonos basura» y pocos días después las acciones de la compañía
cayeron un 40%. Más tarde, el Bank of America anunciaba que una cuenta declarada
de 3,9 mil millones de euros reclamados por Parmalat eran inexistentes. Ante esta
declaración, las acciones de la compañía volvieron a caer un 66%. Finalmente, Tonna,
el consejero financiero en ese momento, confesó que había falseado tales cuentas.
Pocos días después de la quiebra de Parmalat, el gobierno italiano aprobó una
legislación de emergencia (decreto) para salvar a la compañía y proteger su actividad
industrial y las fuentes de trabajo. Lo llamativo del caso, además del vacío legislativo
existente, es que la persona designada por el gobierno para administrar la compañía en
quiebra, Enrico Bondi, era al mismo tiempo el hombre de confianza de los bancos70
quienes tenían intenciones de partir la compañía y venderla «en pedazos».
Con el estallido del caso Parmalat muchas voces se alzaron alegando que ello no era
más que el reflejo del mal funcionamiento del sistema financiero y que la solución de
fondo pasaba por la regeneración de todo el sistema financiero71. Esto causó también
preocupación en el gobierno por una eventual crisis del sistema financiero («riesgo
sistémico»). El ministro de finanzas italiano, Tremonti, se refirió a los 100.000
italianos propietarios de bonos de Parmalat que habían sido asesorados por los mismos
bancos emisores de tales bonos. El pánico no parecía injustificado si se considera que
el caso Enron fue el tercer fraude cometido contra los inversores italianos en el
término de un año. El primero fue el de los bonos argentinos, en el cual se dejaron de
pagar 12 mil millones de euros pertenecientes a 450.000 italianos; luego, vino la
quiebra del banco Cirio, otra compañía alimenticia, con una quiebra de 1,2 mil
millones en bonos que abarcaban a 40.000 familias italianas. Como conclusión de todo
ello, no sorprende que el mismo supervisor del sistema financiero italiano, el Banco de
Italia, fuera puesto en cuestión. Dado que el Banco de Italia es supervisado por el
Banco Central el que, a su vez, es controlado por los mismos bancos supervisados, que
son sus accio nistas72.
La cuestión parece ser la de siempre: ¿quién controla al controlador?
Muchos de las factores que han llevado a la quiebra de Parmalat son comunes con el
caso Enron y otros escándalos financieros ocurridos en Estados Unidos: la creación de
sociedades en «paraísos fiscales», sus abusos en las prácticas contables («contabilidad
creativa»), sus operaciones fuera de balance (off balance-sheet), los conflictos de
interés que enmarcaban las relaciones entre los auditores, la compañía y sus asesores
legales y financieros73, y, algo también común en el resto de escándalos financieros
que se desataron a partir del caso Enron: una agresiva y desproporcionada política de
crecimiento. Pero junto a estos elementos comunes, también existen algunas
diferencias que quizá sea lo más interesante resaltar74. Entre ellas podemos destacar
las siguientes:
— En primer lugar, y desde una visión «macro», la diferente estructura de propiedad
accionarial existente entre Estados Unidos (muy diversificada) y Europa continental
(muy concentrada, especialmente en grupos familiares y bancos); sus prácticas de
gobierno corporativo (más reglamentadas en el primero y menos en el segundo) y los
distintos valores y costumbres sociales.
— En segundo lugar, y ya entrando en las compañías en concreto, se debe resaltar las
diferencias de tamaño. Parmalat es una empresa familiar, muy pequeña cuando se la
compara con Enron75. Las acciones de Enron llegaron a valer en el Nyse hasta 66,1
billones de dólares mientras que Parmalat nunca llegó a tener un valor de mercado
superior a 3,2 billones de dólares.
— En tercer lugar: Parmalat surgió y se mantiene hasta hoy como una empresa
familiar. El ex presidente de la compañía, Callisto Tanzi, y su familia controlan el 51%
de las acciones de la empresa. En el caso de Enron, todos los miembros del Consejo al
momento de estallar el escándalo, controlaban menos del 5% de las acciones. La
estructura accionarial de Parmalat no es una excepción ni en Italia ni en la Europa
continental.
— En cuarto lugar: la protección de los inversores es mucho más sólida en Estados
Unidos que en Italia (y también en el resto de los países de la Europa continental). En
el caso de Parmalat, hablar de inversores es prácticamente lo mismo que hablar de la
familia Tanzi. En el caso Enron, en cambio, es hablar de miles de inversores
(incluyendo empleados de la compañía) sin un control directo y eficaz sobre la gestión
de la empresa. El buen gobierno debe procurar definir claramente contra quién deben
protegerse los inversores o, más bien, a quién deben controlar (al equipo de gestión, a
algún consejero en particular, a un grupo controlante aunque no mayoritario, u
otros...).
— Por último: hay que hacer notar también las diferentes normas que rigen el
procedimiento de quiebra y reestructuración en ambos países: más dinámica y flexible
en el primero, y más rígida y obsoleta en el segundo. En Estados Unidos el capítulo 11
de la Ley de bancarrotas (bankruptcy Act) permite un saneamiento adecuado de la
compañía. En Italia, ante el caso Parmalat, hubo que aprobar de urgencia un decreto
específico para el caso. Ello es un factor de inseguridad jurídica para los inversores. La
obsolescencia de los procedimientos concursales también parece ser un denominador
común en el resto de los países de la Europa continental76.
También es interesante resaltar que en el caso Parmalat fue decisiva la intervención de
la SEC norteamericana, que demandó a la empresa italiana —que cotizaba en el
Nyse— por defraudar a los inversores al presentar un documento falso por parte de su
consejero financiero por el cual se certificaba un depósito de casi 5.000 millones de
U$D, y que luego fue negado por el Bank of America, interviniente en la operación.
Cabría preguntarse, atendiendo al curso de los acontecimientos, si tal fraude hubiera
sido descubierto por las autoridades reguladoras italianas (Banco de Italia y
CONSOB) si la empresa sólo hubiera cotizado en el mercado italiano. Y ello así por
cuanto la gran diferencia que parece existir entre el caso Enron y el caso Parmalat, a
nuestro juicio, radica en los diferentes modelos sociales, culturales y económicos
donde se desarrollan ambas compañías: diferentes sistemas judiciales, diferentes
sistemas administrativos y diferentes modelos económicos.
Como última reflexión de la observación de ambos casos, quisiéramos resaltar las
diferentes concepciones del sistema capitalista. En Estados Unidos parece ser bien
distinto de aquella que existe en la sociedad italiana. En el caso Enron, se intentaron
crear nuevos negocios con un alto riesgo, que trató de innovar, en exceso quizá, por el
contexto económico en el que dichas operaciones fueron realizadas77. En el caso
Parmalat, en cambio, sólo se produjo un fraude, sin creación ni intención de
innovación alguna. Por ello, en el primero se podría hablar de una «mala gestión del
riesgo», y en el segundo, en cambio, de un mero fraude tejido en el entramado de una
familia y con la complicidad del sistema bancario. Es cierto que ambas compañías
intentaron diversificarse, pero Enron lo hizo sobre negocios que ya conocía o estaban
muy relacionados con su actividad78, mientras que Parmalat incurrió en mercados que
desconocía totalmente y ajenos a su core business79. Enron actuó dentro del «marco
de legalidad» que le permitió el sistema legal norteamericano80, mientras que
Parmalat actuó directamente fuera de la legalidad falsificando documentos.
Finalmente, cabe una reflexión en relación a los distintos modos en que funciona el
libre mercado, pilar del sistema capitalista, en uno y otro país. En Estados Unidos, la
compañía Enron cayó en quiebra después de conocerse sus maniobras contables;
Parmalat, en cambio, fue rescatada por el Estado italiano a través de un decreto
aprobado de urgencia para atender a su caso específico.
VI. Los casos Eurotúnel y EuroDisney: La rebelión de los accionistas
1. El caso Eurotúnel
En el caso Eurotúnel, la empresa concesionaria del tren (eurostar) que une el Reino
Unido (Dover) y Francia (Calais) a través del Canal de la Mancha, a diferencia del
resto de los escándalos corporativos ocurridos a partir del caso Enron, no es un caso de
fraude por parte de los directivos sino más bien de mala gestión. A ello, hay que
sumarle otra importante diferencia: en este caso el Consejo de Administración ha sido
destituido por la acción conjunta de un grupo de accionistas minoritarios.
El 7 de abril de 2004, una agrupación de accionistas minoritarios franceses —
ADACTE— (Asociación de Accionistas de Eurotúnel) y un accionista «rebelde»,
Nicolás Miguet, habían logrado imponerse en la Junta General de Accionistas para
expulsar al Consejo de Administración y nombrar uno nuevo para reflotar la compañía
caída en bancarrota, con una deuda de casi 12 mil millones de dólares (sin contar los
intereses). El caso Eurotúnel ha sido calificado como un verdadero éxito de la acción
colectiva de los accionistas minoritarios. Quizá, el más relevante en la historia de las
corporaciones europeas, al punto de que se ha llegado a hablar de la nueva «rebelión
de los accionistas» y de la nueva «democracia de los accionistas». Miguet ya había
intentado desalojar al Consejo de la compañía un año antes pero los tribunales
franceses (la Corte) se lo impidieron (le faltaba un voto).
Muchos analistas y periodistas económicos vieron la campaña de Miguet como una
auténtica campaña política y ven difícil que el nuevo Consejo pueda reflotar la
empresa en bancarrota y hacer frente ahora a difíciles negociaciones con los bancos
acreedores (más de 200). Al mismo tiempo, temen el aumento de poder que los
accionistas minoritarios han cobrado a partir de las privatizaciones y de las nuevas
normas sobre gobierno corporativo. La preocupación de estos analistas parece venir de
las posibles consecuencias que ello pueda tener sobre la dirección de las compañías
francesas en el futuro, especialmente por la presión que pueden ejercer (especialmente
a través de los medios) sobre los consejeros de la compañía coartando su libertad de
acción. En este sentido, algunos consideran que el intento de Miguet en interferir en la
política de tarifas que el Consejo de la empresa había decidido, invade las legítimas
competencias de este último81.
Otros comparan este nuevo auge del poder de los accionistas franceses con el
tradicional y más experimentado, de los accionistas ingleses. Pero en lo que unos y
otros parecen coincidir es que ésta puede ser una buena oportunidad para mejorar el
estado del gobierno corporativo en el país galo —caracterizado por un clase directiva
arrogante y encerrada en sí misma—, fortaleciendo, por ejemplo, la actuación de los
inversores institucionales.
Pero más allá de estos temores, lo cierto es que desde que Eurotúnel empezó a cotizar
(1987), los inversores han visto caer el valor de sus acciones en un 80%. Ante
semejante caída, parece que la reacción de los accionistas está más que justificada.
Según los expertos, la mala gestión de la compañía se debe a una combinación de
factores entre los cuales se encuentra el error en la previsión de los costes de
construcción, unas ganancias menores que las esperadas (debido en gran parte a la
competencia sufrida por las líneas aéreas de bajo costo) y una serie de errores en las
acciones para reflotar la compañía (la última ha sido bajar los precios en el transporte
de pasajeros y de mercancías).
Otra significativa diferencia que ha y que destacar de este caso, en relación al resto de
los escándalos corporativos vistos hasta ahora, es que Eurotúnel era una empresa
estatal, coparticipada por el gobierno inglés y francés, que luego, a impulso del
primero, fue privatizada. No obstante, fueron los inversores ingleses quienes
comenzaron a abandonar la empresa cuando las cosas empezaron a ir mal, dejándola
casi totalmente en manos francesas.
2. El caso Disney
El caso Disney puede constituir otro claro ejemplo de esta «nueva democracia de los
accionistas» a la que hemos aludido con anterioridad. En el caso, un alto porcentaje
(45%) de los accionistas de la compañía de entretenimientos norteamericana
movilizados, como en el caso Eurotúnel, por uno de ellos especialmente, ha logrado
separar de su cargo a Michael Eisner, principal ejecutivo y presidente del Consejo de
Administración, por desacuerdos en su gestión de EuroDisney, la filial europea de la
compañía norteamericana.
Inaugurado en 2002 con el objetivo de vender la marca Disney en Europa, el parque
temático filial del emporio norteamericano de entretenimientos, necesitó una inversión
inicial de 610 millones de euros para convertirse en el más grande de los
emprendimientos de su género en Europa pero, y este elemento parece ser común con
el resto de los escándalos corporativos de la era «Enron» (enronitis), la compañía
sobrevaloró las expectativas de crecimiento. Del tránsito previsto (4 millones de
turistas), sólo se cumplió la mitad (2,2 millones) en los seis primeros meses. Ni
siquiera la creación de un nuevo parque —Walt Disney Studios— ha sido suficiente
para atraer más turistas. Éstas parecen ser unas de las principales causas de su quiebra.
La otra es la falta de inversión. Desde 1999 la compañía no ha agregado nuevos
entretenimientos. Quizá por ello, ya en el año 2002, sólo el 40% de los visitantes
volvía una segunda vez frente al 60% de su competidor «Asterix».
Otro de los factores comunes que se pueden hallar entre el caso Disney y el resto de
los escándalos corporativos es la excesiva compensación de sus consejeros. En este
caso, Roy Disney, que lideró la compaña contra Eisner, ha conseguido que un juez
ordene la revelación, al resto de los accionistas, de documentos confidenciales que
contienen las deliberaciones en torno a los pagos a los ejecutivos de la compañía.
Pocos meses después, la compañía anunciaba a su matriz el cambio de políticas de
remuneraciones. Esto, con todo lo positivo que puede tener, puede sentar peligrosos
antecedentes para la política de confidencialidad de las compañías. ¿Qué limites debe
tener ésta? ¿Existe margen para la confidencialidad en la política y dirección de las
compañías cotizadas? Preguntas esenciales y que, a nuestro juicio, deberán ser
resueltas en un futuro próximo.
Entre las causas exógenas de la quiebra del parque temático pueden encontrarse las
siguientes: la debilidad de la coyuntura internacional; la guerra de Irak, que obligó a
significativos gastos en seguridad por la movilización de los ciudadanos franceses —
principales visitantes del parque de atracciones y contrarios a la intervención
norteamericana en aquel país—; la amenaza del terrorismo internacional y los
conflictos laborales en Francia.
De modo muy similar al caso Eurotúnel, en el caso Disney el accionariado ha sido
movilizado por dos accionistas muy activos: Roy Disney y Sanley Gold, ambos ex
consejeros de la compañía, que han organizado una campaña para que éstos retiren el
voto de confianza al Consejo de Administración existente. Pero a diferencia de aquél,
en este caso el voto de los accionistas, a pesar del alto porcentaje obtenido (45%), no
logró imponerse del todo ante un Consejo que, blindado para mantener a Eisner en la
dirección ejecutiva (CEO) y mantener la estrategia trazada por éste para la compañía,
optó sólo por separarlo de su cargo de presidente del Consejo y nombrar al ex senador
G. Mitchell, también adicto a Eisner y al resto de los miembros del Consejo.
La separación de los cargos de CEO y presidente del Consejo, es uno de los problemas
centrales que aqueja al estado actual del gobierno corporativo al punto que al día de
hoy está incluido en todos los códigos y recomendaciones de buenas prácticas. Quizá
esta medida no sea buena en sí misma, pero parece un buen primer paso para sanear el
Consejo de una empresa cuya credibilidad y buena gestión está siendo cuestionada por
un significativo número de sus accionistas.
Otra diferencia, por cierto significativa, es la activa intervención de los inversores
institucionales (Calpers y ISS), que también mostraron su descontento con la gestión
de la empresa y apoyaron con su voto la expulsión de Eisner. Por lo demás, la
campaña organizada por Disney y Stanley parece reunir similares características a la
organizada por Miguet en el caso Eurotúnel. Una gran presión a través de los medios
de información. Pero en este caso, con una ventaja adicional, Disney es propietaria de
una importante cadena de información, ABC Televisión Network, y de la que Roy
Disney parece haber sacado un buen provecho. Este nuevo «estilo» o modo de
actuación de los accionistas parece ser una de las características que está marcando la
llamada «nueva era de los accionistas».
Finalmente, cabe considerar la OPA (Oferta Pública de Adquisición) que la compañía
de cable COMCAST había efectuado con anterioridad a la quiebra, y que aún
mantiene (aunque con algunas modificaciones, naturalmente, después de la quiebra de
la compañía) y sobre la cual el Consejo de EuroDisney aún no se ha pronunciado.
Pero lo más importante a destacar en este caso es la creciente importancia que van
adquiriendo los accionistas minoritarios para los Consejos quienes, a la luz de los
últimos escándalos financieros, parecen haberse olvidado que ésa es su principal
misión: velar por los derechos de aquéllos. Y ello a pesar de que las actuales normas
de la SEC (ente regulador norteameicano) no permiten que éstos (ni aun con una
mayoría tan alta como la obtenida, 45%) puedan nominar a los miembros del Consejo.
Pero este caso parece haber llevado a la SEC a considerar esta norma, al punto que ha
propuesto cambiarla y permitir que los accionistas, cuando alcancen un porcentaje del
50%, puedan nombrar a los miembros del Consejo que se deben integrar al año
siguiente en que dicha votación haya sido efectuada (una propuesta anterior establecía
un mínimo del 35%, pero la dura oposición de los directivos de la mayoría de las
empresas hizo retroceder al ente regulador y dejar de lado esta propuesta).
Al momento de escribir el presente, EuroDisney carga con una deuda de 2.200
millones de euros y con una clientela descontenta (uno de cada dos visitantes dice salir
insatisfecho) e intenta llegar a un acuerdo con sus principales acreedores: Walt Disney
Co. y la Caisse de Depôts de Consignations (CDC). De no llegarse a un acuerdo, la
compañía tendría que hacer el pago inmediato a sus acreedores, cosa que, a día de hoy,
es materialmente imposible.
Una última observación: tanto en este caso Disney como el caso Eurotúnel, la
intervención de los Estados parece haber sido decisiva. Como hemos dicho
anteriormente, en el caso Eurotúnel el gobierno británico jugó un rol fundamental y
fue el principal promotor de la privatización de la compañía, luego caída en quiebra a
causa de una «inflación de expectativas»y una mala gestión de su Consejo. En el caso
Disney, debemos tener en cuenta que su principal acreedor, la Caisse de Dêpots
(CDC), poseedor del 41% de las acciones y segundo mayor aportante de la ampliación
de capital propuesta por la empresa para reestructurar su deuda, pertenece al Estado
francés. Quizá también aquí, como en Eurotúnel, el Estado confió demasiado en el
éxito de la empresa y por ello ha contribuido financieramente a su sustentabilidad.
¿Hubiera hecho lo mismo una empresa totalmente privada? No lo sabemos. Lo que
parece claro es que, a la luz de ambos caso, el Estado no ha sido un buen gestor y que
el mejor control que puede recaer sobre las empresas es el que ejerce el mercado. Ésta
debería ser, a nuestro juicio, la característica de la «nueva democracia de los
accionistas».
Todos estos casos de escándalos corporativos parecen demostrar la veracidad y la
actualidad de las palabras que hace dos siglos pronunció un escritor italiano: «La
felicidad consiste casi siempre en saber engañarse» (Carlos Bini, 1806-1842).
VII. Buscando las causas de los escándalos corporativos
«Los hombres tienden a creer aquello que les conviene»
(Julio César, 100-44 a. de C.)
Más allá de todas las consideraciones en torno a las similitudes y diferencias que
existen en los distintos casos de quiebras y escándalos empresariales que hemos
descrito en este apéndice, de lo que no parece haber duda es que todas las compañías
actuaron fraudulentamente favorecidas por un entorno económico, político y legal y en
una conjunción de conflictos de interés con la falta de ética. Esto último, la falta de
ética, la ausencia de valores distintos de los meramente económicos, una concepción
de la empresa exclusivamente financiera y malos mecanismos de control de gobierno
corporativo son, a nuestro parecer, las causas fundamentales de los escándalos
corporativos que estallaron a comienzos del año 2000.
Félix Robatyn, ex consejero de Lazard New York y ex embajador de Estados Unidos
en Francia, declaró que la ética es una parte integrante del capitalismo moderno y una
buena filosofía el conducir una empresa sobre bases éticas. «Estoy convencido —
afirmó—, que las sociedades transparentes, conducidas por dirigentes con
comportamientos éticos, bajo la vigilancia de Consejos de Administración serios y con
auditorías claras, estarán mejor cotizadas en el mercado». Y acto seguido añadió que,
en su opinión, los Consejos de Administración de muchas empresas americanas no
habían cumplido con su deber82.
Estos escándalos, son también, en buena medida, consecuencia del boom o «burbuja»
bursátil que se desarrolló en la década de los noventa de la mano de las empresas
tecnológicas (la llamada «nueva economía»). Todo ello ha desembocado en una
batería normativa en la mayoría de los países afectados por tales escándalos (aunque
no sólo en ellos) dirigidas a exigir una mayor transparencia a las empresas, una mejor
política de riesgos, una mejor gestión de los conflictos de interés y un mayor control,
tanto externo como interno, de sus órganos de gobierno y administración. Todo ello es
positivo y consecuencia, en última instancia, de los mecanismos que complementan el
libre mercado.
Sin embargo, estos escándalos han dado motivo también a aquellos que se oponen o al
menos no participan de las ideas del libre mercado. A partir de estos escándalos ha
resurgido cierta política antiliberal, antimercado y antiglobalización en la mayoría de
los países que en este libro hemos querido rescatar. Quienes participan de estas ideas
parecen desconocer, o al menos haber olvidado, que el auténtico sistema capitalista de
libre mercado, tal cual ha sido concebido por quienes se consideran sus padres
fundadores, se basa en la ética personal.
A quienes participamos de esta línea de pensamiento los escándalos financieros y
contables acaecidos se deben más que a un fallo del sistema, a un fallo de las personas.
Aun con las reformas que la experiencia histórica nos muestra como necesarias, sobre
todo en un sistema económico y político y gracias a la cual éstos van evolucionando
hacia su perfeccionamiento (más justos, más equitativos), en nuestro caso concreto,
entre esas reformas podríamos destacar las relativas a la regulación de los mercados
financieros83.
En un intento sistematizador de trazar las principales causas que han contribuido a
estos escándalos, seguiremos la línea de Rafael Termes84, enumerando las siguientes:
La creación de valor
Como hemos dicho al principio de este trabajo, en la última década se ha extendido la
visión de la empresa desde una perspectiva meramente financiera y cuya única misión
es la creación de valor. Esta visión parece haber demostrado ya sus deficiencias. La
empresa no sólo persigue crear valor para sus accionistas (que también) sino prestar un
servicio a la sociedad, servicio propio de su actividad. Esto no es incompatible sino
que va conjunta e intrínsecamente unido a la creación de valor y la generación de
riqueza en forma de rentas para todos los que participan de alguna forma en la empresa
(shareholders y stakeholders).
La obsesión por el tamaño
«Los directivos ahora cuestionados tenían en común el ser compradores en serie de
otras empresas», según palabras de Jeffrey Sonnenfeld, decano de la Yale Scholl of
Management85. La prioridad de los directivos de las empresas que protagonizaron los
escándalos corporativos de la década de los noventa era crecer a cualquier precio, sin
prestar mayor atención a la mejor producción de bienes y servicios (su núcleo de
negocios) o a una mejor atención a sus clientes lo que, generalmente, requiere
concentración en el negocio principal de la empresa. A este respecto sería bueno
preguntarse sobre los límites de la diversificación, estrategia que pareció ser
dominante en la mayoría de las empresas. La mayoría de las compañías aspiraban a
convertirse en «conglomerados»86.
Los conflictos de interés: auditorías y consultorías. Analistas financieros y bancos de
negocios
La naturaleza de función pública que desempeñan los auditores parece incompatible
con otras tareas (al menos para la misma empresa que auditan). Este hecho quedó
claramente demostrado en el caso Enron, donde la compañía Andersen, hoy
desaparecida a consecuencia de este mismo caso, desarrollaba también tareas de
consultoría para la empresa de donde obtenía sus ingresos más significativos.
Tampoco eran compatibles las recomendaciones de analistas financieros vinculadas a
posicio nes de cartera propia o de los bancos que los empleaban y que mantenían serios
conflictos de interés en operaciones relacionadas con empresas cotizadas.
Los Consejos de Administración
Los Consejos de Administración han sido, sin lugar a duda, el centro de los escándalos
corporativos. Es en este punto donde más enseñanzas se pueden extraer. Su principal
función —la de vigilancia— ha demostrado ser prácticamente nula en la mayoría de
los casos estudiados, ya sea por negligencia (omisión de sus deberes) ya sea por un
mal diseño de los mismos, al permitir la concentración de poder en manos del
principal ejecutivo de la empresa.
Respecto de esto último, mucho se ha insistido (y se exige legalmente en Estados
Unidos) en la necesidad de que cierto número de «consejeros independientes» integren
los Consejos de Administración. Con todo lo positivo que ello pueda tener,
consideramos que ésta no es la solución de fondo y que, muchas veces, más que
permitir identificar y afrontar los problemas reales por los que atraviesa la empresa,
sirven para ocultarlos, pues parece que basta el «título» de independiente para
garantizar la objetividad y la imparcialidad y, de este modo, «cumplir» con la ley (o
las recomendaciones de buen gobierno). El caso Enron es bien demostrativo de lo que
estamos diciendo. En el Consejo de Enron se sentaban graduados en leyes de las más
prestigiosas universidades norteamericanas. Dos eran médicos. Un presidente en
activo de una universidad se sentaba al lado de un presidente emérito de otra. Varios
máster de las escuelas de negocios más prestigiosas (Harvard). Uno de ellos escribía
periódicamente en la Journal of Law & Economics. También había consejeros con
gran experiencia política y en legislación reguladora. La mayoría de ellos con gran
experienc ia internacional y la mayoría también, sino todos, eran consejeros de, por lo
menos, alguna entidad sin fines de lucro. ¿Se podía tener un Consejo con más
prestigio, más «profesional» o más «independiente»?
1. La responsabilidad de los consejeros
«Todos reclamamos la verdad pero pocos se ocupan de ella»
(George Berckeley, 1685-1753. Filósofo y obispo irlandés)
Samuel Gregg, autor del libro Corporations and Corporate Governance. A Return of
Principles, dice que los administradores deben ser capaces de identificar los asuntos
clave que afectan a la entidad; deben ser capaces de plantear las preguntas necesarias
para salvaguardar el interés de los propietarios y, obtenidas las respuestas, evaluarlas y
actuar en consecuencia; deben asegurar que la compañía permanece leal a los
objetivos corporativos; deben emitir prudentes juicios sobre la actuación de los
ejecutivos; y deben demostrar valentía moral para llevar a cabo estas
responsabilidades87.
Asumiendo que el Consejo de Enron desconocía los verdaderos negocios de la
compañía por la información falsa o incompleta que recibían de sus principales
ejecutivos88, la profesionalidad y experiencia de sus integrantes hacen difícil
justificar, no obstante, que hayan omitido hacer las investigaciones o indagaciones
pertinentes. Demostración de ello es que el comité interno designado con posterioridad
para investigar las irregularidades de la compañía presentó un informe de 203 páginas
a los tres meses de haber recibido tal encargo89. La enseñanza de ello es que los
consejeros no asumieron sus responsabilidades como debían.
2. Los abusos en provecho propio
Este aspecto quizá sea uno de los más difíciles de controlar y demostrativo de que no
bastan las normas legales ni los códigos éticos para mejorar el estado del gobierno
corporativo y restaurar la confianza de los mercados. Los abusos que se pueden
cometer pueden provenir de muchas vías diferentes imposibles de controlar en su
totalidad y arriesgando, con su control, a recortar la legítima libertad del gobierno de
las empresas. Algunas veces, sin embargo, estos abusos parecen notorios y no requerir
mayor investigación. En el caso Enron, por ejemplo, la directora del departamento
financiero, remitió una carta al presidente ejecutivo y consejero delegado, Kenneth
Lay, donde le expresaba su preocupación por las prácticas contables en ciertas
sociedades controladas por el director de su departamento, Fastow. En la carta se
describían todas las irregularidades, en particular las relativas a las compañías fuera de
balance y de objetos especiales y sugería un plan para resolver la situación con el fin
de proteger a Enron de los daños que le amenazaban. Después de esta carta y una
conversación de la directora con K. Lay, éste encargó a los abogados Vinson & Elkins
—que tenía intereses en las compañías creadas por Fastow— una carta donde
informaba, como era de esperar, que «si bien las transacciones llevadas a cabo [...] son
creativas y agresivas, no hay ninguna razón para creer que son inapropiadas desde el
punto de visto técnico». No obstante ello, Lay, durante ese año, hizo que Enron le
recomprara acciones por 100 millones USD, y, mientras las vendía, recomendaba a los
empleados e inversores que compraran acciones de Enron. Después de recibir la carta,
Lay vendió acciones por 4 millones de dólares al tiempo que comunicaba a sus
empleados que su principal prioridad era restablecer la confianza en los inversores,
añadiendo que ello se traduciría en una significativa elevación del precio de la acción.
Pocos días después insistía en que adquirir acciones de Enron era una buena compra, y
que él las había estado comprando durante los últimos dos meses. Lo cual, de hecho,
era cierto, ya que había estado ejecutando opciones de compra de acciones.
3. En búsqueda de soluciones a los escándalos corporativos
Ante todos les escándalos corporativos que se han ido sucediendo a partir del caso
Enron parece natural preguntarse si ello puede evitarse en el futuro y, en su caso,
cómo. La respuesta, como suele suceder, no es simple ni única para todos los
problemas. La realidad suele ser demasiado compleja para quedar encerrada en
simples recetas, sean éstas legales o de otra índole. De lo que no cabe duda es de que
para restablecer la confianza de los inversores en las mercados financieros en general y
en las compañías cotizadas en particular, se torna necesario elevar la calidad ética de
los directivos de estos últimos. Un gobierno corporativo «ético» exige directivos éticos
y esto no se logra sólo a fuerza de normas y códigos, sean éstos voluntarios u
obligatorios.
Ante la ausencia de valores morales, los ejecutivos, en lugar de asumir como deben
sus responsabilidades, conscientes de que administran bienes ajenos y de la
trascendencia social de sus decisiones (aspecto este que no suele ser tenido en cuenta
por los ejecutivos), abusan de su poder y procuran obtener el mayor beneficio (propio)
posible (especialmente ante un mercado cada vez más competitivo que presiona sobre
los resultados de sus tareas). No obstante ello, es necesario, dado el daño que estos
escándalos han supuesto y pueden suponer a terceras personas, las cuales no pueden
esperar (ni es justo que así sea) la sola sanción del mercado, tomar (o mejorar en el
caso de que ya existan) algunas medidas preventivas. Entre ellas, se pueden mencionar
las siguientes:
La ley no es suficiente
David Skeel y William Stuntz, profesores de Derecho de las Universidades de
Pennsylvania y Harvard, respectivamente, explican por qué creen que el
endurecimiento de la normas penales, como se ha hecho en Estados Unidos, no es
suficiente para cortar con la cadena de escándalos corporativos: «La razón es simple y,
a la vez, fácilmente olvidada: las leyes penales hacen que la gente se preocupe de lo
que es legal en vez de lo que es ético». Este diagnóstico puede ser perfectamente
aplicable al caso Enron. Hace cien años, dicen los profesores, en Estados Unidos, la
ley penal federal sobre el fraude consistía en unas pocas disposiciones. En cambio,
hoy «el código penal federal incluye más de trescientos disposiciones sobre el fraude y
la falsedad contable; la mayoría van más allá de lo que la ley solía cubrir. Con todo
este arsenal legal, deberíamos haber alcanzado un alto nivel ético empresarial»90. Los
hechos demuestran que esto no ha dado resultado.
Los códigos éticos
La serie de escándalos corporativos acaecidos a partir del caso Enron han provocado
que los gobiernos de la mayoría de los países se lanzaran a proponer, y en algunos
casos hasta obligar, la sanción y adopción de códigos éticos en las empresas. Países
con una gran experiencia en los mercados financieros, como el Reino Unido, ya con
mucha anterioridad habían adoptado medidas en este sentido y su modelo fue seguido
por muchos países. Con todo lo bueno que ello pueda tener, no obstante, tampoco
parece ser la solución —«de fondo»— para la recuperación de la confianza de los
inversores y la mejora del gobierno corporativo de las empresas. En este sentido,
compartimos parcialmente el escepticismo de Rafael Termes al cuestionarse sobre la
efectividad de estos códigos.
El autor citado se pregunta, después de definir qué debe entenderse por un código
ético: ¿cuál es el resultado que cabe esperar de estos códigos? ¿Su implantación
equivale a la implantación de la ética en la empresa? Su aparición, en algunas
empresas, ¿refleja una preocupación ética generalizada, aunque no sea proclamada, en
el conjunto de las empresas? ¿Significa, por lo menos, que se ha aceptado la idea de
que, sin una actuación ética habitual, la empresa, a la larga, no puede funcionar
eficientemente? Frente a estas cuestiones el autor reflexiona sobre la posibilidad de
que este auge por los códigos no pase de ser una mera operación «cosmética» donde
las empresas se ocupen más de cuidar su imagen o aprueben tales códigos con la
finalidad de obtener de ello réditos económicos. Y más adelante, afirma que: «Sin
negar que tales códigos éticos puedan ser útiles, por muy acertados y detallados que
sean, no lograrán el correcto funcionamiento de las empresas si en sus gentes está
ausente el ejercicio prudencial de todas las virtudes morales. Si los directivos y demás
personas de la empresa están decididos a comportarse de forma conducente a valer
más como persona, con independencia de que con esta actuación lleguen a tener más o
menos cosas, sabrán perfectamente cómo han de actuar en todas las ocasiones y
circunstancias, aunque no exista en su empresa ningún código de comportamiento que
lo diga. En cambio, en ausencia de esta conciencia moral, fruto de la cultura del ser,
frente a la cultura del disfrutar, por mucha normas de comportamiento que existan y
por muchas sanciones que se establezcan para los incumplimientos, las normas
saltarán hechas añicos cada vez que se presente la oportunidad de obtener, por medios
torcidos, la satisfacción de los apetitos».
Las precedentes consideraciones son trasladadas, por el autor, a los códigos
corporativos. Justo y lamentable es reconocer que a la luz de los últimos
acontecimientos en el mundo empresarial, los temores del autor fueron confirmados.
Los consejeros independientes
Aunque ayude, tampoco la solución parece estar sólo en la incorporación de un mayor
número de consejeros «independientes», figura poco desarrollada, al menos hasta la
aparición del caso Enron, a la cultura europea91. En este sentido, baste como ejemplo
que Enron tenía en su Consejo a quince prestigiosos académicos y profesionales
considerados «independientes», sin embargo, el fraude de la compañía no se evitó. Y
ello así, a nuestro juicio, porque la calificación de independiente es muy fácil de
cumplir (basta con adecuarse a la definición que de ella haga la ley, reglamento o
norma correspondiente) pero su ejercicio es muy difícil de controlar. Después de la
caída de Enron, fue obvio que los consejeros independientes no funcionaron, pero para
ello la empresa hubo de caer antes en bancarrota y defraudar a millones de inversores
y a los mismos trabajadores de la empresa. Por lo demás, la misma definición de qué
debe entenderse por «independiente» dista mucho de ser pacífica y aun cuando ésta
sea claramente definida, se corre el riesgo, como quedó demostrado en Enron y otras
compañías que cayeron en quiebra, de que las empresas cumplan con la letra de la ley
y tener una buena «imagen» en el mercado, dando muestras de la composición de los
Consejos. En España, por ejemplo, muchas compañías, inmediatamente después de la
aprobación de la Ley de Transparencia, anunciaron la incorporación de consejeros
independientes en el seno de su Consejos.
Pero más allá de estas cuestiones meramente «nominales» en torno a la figura del
consejero independiente, lo que queremos destacar en este apartado es la filosofía de la
empresa que puede estar subyacente a esta figura cual es la de que la empresa no tiene
dueño, de que la propiedad puede administrarse por personas totalmente ajenas a ella
con la misma responsabilidad, dedicación y esfuerzo que por quienes están
comprometiendo sus propios bienes, su propio patrimonio. Esto no quiere decir que no
haya personas que ejerzan responsablemente su labor, pero no debemos olvidar que los
llamados «consejeros independientes» son contratadas y pagadas por la misma
compañía, a partir de aquí, la cuestión de la independencia ya puede ponerse en duda.
Tampoco quiere esto decir que los consejeros, dominicales o ejecutivos, no se asistan
de la opinión de personas ajenas a la gestión y no comprometidas con la empresa para
contar con opiniones objetivas e intercambiar visiones y opiniones sobre las distintas
cuestiones que conciernen a la empresa, pero ello forma parte del juicio de los
miembros de un Consejo responsable más que de la obligación de incorporar en su
seno «consejeros independientes». En este sentido, lo que ha de buscarse más bien es
un equilibrio en la representación de los Consejos de Administración procurando que
todas las partes interesadas estén bien representadas e informando y fomentando la
presencia de los accionistas en las Juntas Generales y su participación. Cuando una
compañía es bien gestionada y da resultados satisfactorios para sus accionistas, es muy
raro que éstos se preocupen por si existen o no consejeros «independientes». Más aún,
puede ser que ni siquiera estén interesados en ello. Los mercados financieros en
general y los inversores en particular son naturalmente adversos al riesgo y prefieren
estabilidad más que «grandes cambios o innovaciones». En suma, volvemos a lo dicho
anteriormente, lo importantes son las personas.
4. El marco legal
De lo hasta aquí dicho podría pensarse que al gobierno no le queda nada por hacer en
materia de gobierno de empresas y que todo lo referente al gobierno de éstas debe
dejarse librado a las «leyes» del mercado. Ello no sólo sería ingenuo sino, además,
erróneo. Actualmente, hasta la más profunda ortodoxia del pensamiento liberal
reconoce que el mercado tiene sus límites y que para que éste funcione adecuadamente
se requieren determinadas regulaciones. Lo importante es delimitar bien dónde termina
la acción pública y dónde empieza la privada.
En lo que al gobierno corporativo se refiere, creemos que una buena Ley de
Transparencia Informativa debe ser clara, concisa y concreta, sin ambigüedades ni
definiciones «abiertas» que causen incertidumbre en las empresas destinatarias de la
misma, con una información lo suficientemente amplia, veraz y claramente verificable
que se ajuste al principio de la «realidad económica». Esto último requerirá un juicio
prudencial o ponderación del regulador por lo que desde aquí advertimos que cierto
grado de discrecionalidad en estos últimos, contra lo que suele pensarse, no siempre es
negativo ni motivo de inseguridad jurídica. Basta con recordar el caso Enron, con
regulaciones escrupulosamente definidas y con escaso margen de interpretación para
el regulador (el cual busca eludir responsabilidades legales) que han demostrado ser un
fracaso al momento de investigar la realidad de los negocios.
En cuanto a la información que dicha ley deba exigir de forma obligatoria y aquellas
cuestiones que deba regular, nos remitimos al documento adjunto en el apéndice
documental de este libro realizado por la Fundación de Estudios Financieros: «Estudio
para la mejora del gobierno corporativo, la transparencia informativa y los conflictos
de interés». Allí se podrán encontrar aquellas medidas que, a juicio de los mismos
empresarios, deberían ser reguladas y cuáles deberían quedar libradas a las mismas
empresas (autorregulación).
En este lugar, sólo nos permitimos agregar, a los comentarios del citado documento,
que para un buen gobierno corporativo se hace fundamental también contar con una
ley concursal ágil, que procure un equilibrio entre acreedores y deudores, que permita,
si cabe, un salvamento rápido de la empresa y lo menos oneroso posible. Para ello, es
necesario que las partes (acreedores y deudores) tengan libertad y capacidad de
negociación, estableciendo severas penas para las quiebras fraudulentas, y permitiendo
una ejecución rápida y eficaz y sin pretender salvar negocios inviables bajo
argumentos como «protección de las fuentes de trabajo», o de «mantenimiento de la
empresa», y sin conceder privilegios injustificados. En un mercado que funcione
correctamente, es normal que muchas empresas fallen en sus iniciativas pero también
es normal que crezcan otras nuevas que crearán nuevas fuentes de trabajo, más
solventes que las anteriores. Ésta es la «destrucción creativa» de la que hablaba
Schumpeter. Esta «destrucción creativa» es lo que permite la innovación y el progreso
económico. Un mercado eficiente es esencialmente «dinámico» no «estático». Y en la
era de la tecnología y de la información, esto se vuelve cada vez una realidad más
tangible.
Como hemos visto en el caso Parmalat, a diferencia del caso Enron, el gobierno
italiano demostró no tener una ley concursal apropiada al tener que recurrir a un
decreto de emergencia para salvar la compañía.
5. Blindajes
Otros aspectos relacionados con el marco legal del gobierno de las empresas a los que
quisiéramos hacer una breve referencia, por las opiniones divergentes existentes y lo
controvertido de su solución es el de las stock options y el de los «blindajes» de los
Consejos. En cuanto a las stock options ya nos hemos referido a ellas al analizar las
lecciones del caso Enron y a las cuales nos remitimos.
En cuanto a los «blindajes» de los Consejos (acciones privilegiadas, con poder de
veto, otorgantes de más de un voto y otras medidas similares —«píldoras
envenenadas», poison pills, como se las conoce en la jerga financiera de los Estados
Unidos—) que impiden, en principio, un efectivo control del mercado sobre los
Consejos de la compañía, deberíamos decir que, al impedir un efectivo control, es
decir, un auténtico control «externo» sobre los Consejos de Administración de las
compañías, son en principio reprobables. Por otro lado, y desde el estricto punto de
vista jurídico, viola en alguna medida el derecho de propiedad, al no respetar el
principio de una acción = un voto.
No obstante no falta quienes sostienen, con argumentos razonables por cierto, que
dichas medidas que impiden las «compras hostiles» permiten a sus directivos y
gestores desarrollar una política a más largo plazo, no guiadas por los simples
vaivenes del mercado ni por los beneficios a corto plazo. En una palabra, permiten una
mayor sostenibilidad de la empresa permitiendo a sus gestores desarrollar un plan
razonable, creíble, sustentable y rentable. Un ejemplo que puede aclarar lo que
estamos diciendo es el caso de Google y su salida a Bolsa.
Los dos fundadores de la empresa Google, el portal de búsqueda en Internet, Larry
Page y Sergey Brin, han querido mantener el control de la empresa después de su
salida a Bolsa para conservar su estrategia y su política (la cual, dicho sea de paso, ha
demostrado ser exitosa). Para ello, han diseñado una estructura corporativa que los
protege contra compras hostiles. Concretamente, han creado una clase de acciones tipo
«B», que son las que ellos poseen en su mayoría, que otorgan diez votos cada una, a
diferencia de las clases comunes «A». Los fundadores han explicado al ente regulador
del mercado financiero —la Securities and Exchange Comission— que esta estructura
está diseñada para evitar que otros puedan quedarse con el control de la compañía.
Cabe señalar que esta arriesgada estrategia por parte de los fundadores del portal de
Internet que más éxito ha tenido va a contrapelo de lo que parece ser la tendencia del
mercado, especialmente después de la aprobación de la Ley Sarbanes-Oxley, cual es el
de «desmantelar» todas las medidas defensivas que pueden existir en el seno de los
Consejos (Goodyear, Tire & Rubber Co, First Energy Corp, ConAgra Foods Inc, y
otras muchas). Estas medidas, como es obvio, no son del agrado de los consejeros
financieros, primeros afectados de las compras «hostiles».
Quienes sostienen la necesidad de eliminar las llamadas en el lenguaje inglés poison
pills, argumentan, no sin razón, que la mejor defensa es la buena gestión de la
compañía. Además, la práctica demuestra que lo que suele ocurrir con las medidas
defensivas, en lugar de permitir una política sostenible tendente a obtener beneficios a
largo plazo, es convertirse en un instrumento de negociación de los administradores de
las empresas que son objetivo de la compra (empresas target) para elevar las ofertas de
compra en su beneficio, más que en el de los accionistas. Las experiencias más
recientes parecen avalar esta opinión.
VIII. Resumen y conclusiones de los escándalos corporativos
«El escándalo, cuando se produce para que se proclame la justicia,
no es dañoso sino saludable al bien público»
(Manuel Azaña, 1880-1940. Presidente del Gobierno español)
1. La crisis del modelo capitalista liberal92
La extensión del capitalismo económico en la gran mayoría de los países del mundo a
través de la globalización e internacionalización de la economía ha resultado
incompatible con el incremento del valor para el accionista como único credo del
capitalismo empresarial moderno.
La excesiva implicación de lo financiero en el ámbito empresarial a través de un
desorbitado protagonismo de los mercados de capitales en las estrategias y actuaciones
de las empresas y sus dirigentes, ha configurado un marco de referencia equivocado y
desenfocado de la realidad de la mayoría de los grandes gestores empresariales. La
«tiranía» de la codicia por ganar dinero, el más posible y en el menor plazo de tiempo,
reformulada en el presente y disfrazada de nuevas exigencias del guión para los
inversores financieros, analistas, banqueros de inversiones y demás agentes
intervinientes en los mercados de capitales, ha provocado una carrera desenfrenada por
el incremento del beneficio de las empresas, a toda costa, incluso mediante la
ocultación, el engaño y la trampa en la información contable y financiera de las
compañías.
La espiral del incremento del valor de las acciones sin límites ha llevado a los gestores
empresariales a dirigir sus empresas con una visión netamente financ iera y orientada al
corto plazo, sacrificando inversiones y estrategias a largo plazo, apostando por «lo
grande contra lo bueno» y, en muchas ocasiones, abandonando la honradez y la ética
profesional y personal93.
Esta visión economicista extrema, ligada a la extensión geográfica del modelo
capitalista ha generado una realidad del sistema económico y financiero mundial que
requiere un replanteamiento en profundidad de las reglas de funcionamiento de una
economía capitalista y no tanto de sus fundamentos básicos como algunos oportunistas
tratan de hacernos creer.
La economía de mercado basada en la propiedad privada, cuanto más extendida mejor,
no está en crisis; lo que está en entredicho son las normas y pautas de conducta
abusivas de las grandes corporaciones empresariales y sus dirigentes.
2. El fracaso del «Corporate Governance» internacional
La nueva economía vinculada al mundo de las telecomunicaciones y sus excesos, el
sistema de remuneración de los gestores por stock options, la manipulación contable y
el papel de los auditores, y el conflicto de intereses en la industria financiera son tres
cuestiones capitales que se encuentran en el origen del problema.
2.1. Los excesos de la nueva economía
El crecimiento del sector de las telecomunicaciones vinculado especialmente al
desarrollo de Internet provocó la aceleración de una burbuja especulativa financiera en
torno a los valores bursátiles del sector sin precedentes históricos similares. La
proyección de modelos de negocios y planes empresariales y financieros increíbles,
ligados a desarrollos espectaculares de las tecnologías de la información y la
comunicación fueron obligando a los gestores del sector a entrar en una dinámica
perversa de gestión para cumplir con los ambiciosos objetivos expuestos y prometidos
a la comunidad inversora internacional.
La espiral del incremento desorbitado de las cotizaciones bursátiles, gracias a
previsiones espectaculares incumplibles, han llevado al sector y a una gran parte de
sus dirigentes a la realización de políticas empresariales poco ortodoxas y temerarias,
con tal de cumplir con las exigencias de los inversores financieros y de sus banqueros
de negocios y analistas financieros.
Es en este sector donde mayor concentración de abusos del buen gobierno societario se
han producido, ello también debido al advenimiento al poder de una clase dirigente
nueva, poco experta en cuestiones industriales y comerciales y muy orientada a la
tecnología y a las finanzas, y sin la experiencia empresarial que da el conocimiento de
varios ciclos económicos y no sólo de una etapa prolongada de bonanza y prosperidad.
2.2. La manipulación contable, el sistema de «stock options» y el papel de los
auditores
El derrumbamiento del binomio cotización-previsiones por el incumplimiento
galopante de las previsiones desorbitadas de crecimiento presentadas por los gestores
empresariales para justificar y conseguir escaladas sin fin de las cotizaciones, se sitúa
en el origen de la manipulación contable.
El modelo de remuneración por opciones sobre acciones de los gestores de las
empresas cotizadas y la evolución increíble de las cotizaciones por el boom
tecnológico y bursátil, empuja a los gestores a políticas irracionales desde el punto de
vista empresarial con tal de garantizar sus propios beneficios económicos. Cuando se
ve que ya no va a ser posible por la evolución de los mercados y de las compañías,
muchos acuden al engaño y a la ocultación para materializar cuanto antes sus
plusvalías.
La manipulación contable es la consecuencia de lo anterior; los gestores deshonestos
recurren a ella para mantener las expectativas y las cotizaciones de sus empresas
artificialmente altas, la mayoría de las veces engañando al auditor y las menos en
connivencia con él94.
En el origen de la manipulación contable están los gestores deshonestos y las malas
prácticas de buen gobierno toleradas por las empresas por no disponer de un
«Corporate Governance» moderno y comprometido, y con los filtros y controles
necesarios para evitar los abusos de poder empresarial llevados a cabo especialmente
por los consejeros ejecutivos.
Algún caso aislado de auditor deshonesto y connivente con los gestores fraudulentos
no puede llevarnos a la conclusión de que el sistema de auditorías externas no
funciona. Lo que sí hemos de concluir de estas circunstancias adversas es que es
necesario extremar las cautelas, los controles y las incompatibilidades que mejoren las
relaciones empresariales y la protección de los inversores en un régimen de total
transparencia.
2.3. El conflicto de intereses en la industria financiera
Muchos de los abusos vividos tienen su fundamento y justificación en la tolerancia y
en la injerencia de la industria financiera en la gestión empresarial y sus relaciones con
los mercados de capitales.
En efecto, se han producido constantes conflictos de interés entre las diversas partes o
actividades financieras que influyen en la vida de las empresas y su cotización. Así,
los analistas financieros de los bancos de inversión y agencias bursátiles han elaborado
informes favorables de las empresas que eran objeto de relaciones comerciales con el
área de asesoramiento financiero o «Corporate Finance» de su firma y con la de
gestión de patrimonios e inversiones.
De esa manera se ha visto muchas veces conculcada la independencia con la que los
profesionales del análisis deben pronunciarse sobre las recomendaciones de inversión,
induciendo a los inversores y a las empresas a operaciones y situaciones equivocadas y
dañinas para sus propios intereses.
Muchas veces el fraude contable se ha visto camuflado por actuaciones financieras de
dudosa connivencia entre banqueros y empresas para salvaguardar sus propios
intereses en contra de los inversores más indefensos y menos «iniciados» en la
información y en el tráfico mercantil y bursátil95.
En este sentido es imprescindible revitalizar la independencia total de actuación de las
diferentes actividades financieras mediante la transparencia absoluta y la explicación
exhaustiva de las relaciones y los conflictos de interés existentes entre ellas y los
clientes empresariales, para que los inversores puedan decidir libremente y con todo
conocimiento de causa sobre las recomendaciones bursátiles.
3. Hacia un nuevo modelo de buen gobierno societario
Es evidente que se requiere un nuevo modelo de buen gobierno societario que
garantice una mejor eficiencia empresarial y una adecuada protección de los
inversores. Un modelo que dote de madurez y credibilidad al modelo capitalista liberal
y evite que situaciones de fraude y de abuso de poder empresarial puedan poner en
peligro la estabilidad económica mundial y el bienestar de los ciudadanos.
3.1. Autogobierno frente a intervención
Muchas son las voces, incluso de liberales de pro, en demanda de una intervención
gubernamental y normativa sobre estas cuestiones, que reconduzca la situación y
establezca bases sólidas y cumplibles sobre los principios del buen gobierno
empresarial.
El autogobierno societario está en entredicho por sus deficientes resultados en relación
con la reciente crisis de confianza bursátil. Parece difícil abogar y defender, en los
tiempos que corren, un modelo de autocontrol y autogobierno societario. Tampoco
parece sensato defender e impulsar un modelo intervencionista en el que la necesaria
soberanía empresarial quede depositada en el Boletín Oficial del Estado, vulnerando
los principios básicos de una economía de libre mercado.
Nos encontramos en una encrucijada y ante un escenario en el que va a ser necesario
establecer un sistema de buen gobierno societario de carácter mixto, es decir,
fundamentado en prácticas de autocrítica, autocontrol y autogobierno, pero encuadrado
en torno a unos principios universales comunes de buen gobierno que sean de obligado
cumplimiento y sobre cuya implantación podamos estar todos de acuerdo y respondan
a una lógica empresarial y a una ética de comportamiento.
Ello comportará sin duda un incremento de valor de las empresas que estén en
disposición de ponerlas rápidamente en práctica96.
3.2. Principios universales comunes de buen gobierno
La lógica de eficacia y ética del buen gobierno empresarial debe estar presidida por
dos principios elementales: 1) El autogobierno; 2) la transparencia. Es decir, las
empresas deben tener sus propias pautas de comportamiento, gestión y control, y éstas
deben ser claras y transparentes y ser comunicadas, conocidas y evaluadas de forma
continua por la comunidad inversora y financiera y por la sociedad en su conjunto.
Dentro del ámbito de las propias normas de las empresas algunas cuestiones pueden y
deben ser de obligado cumplimiento o, lo que es lo mismo, debe existir un régimen de
«mínimos» en cuanto a transparencia, independencia y eficiencia de la gestión
societaria.
— Un primer bloque de cuestiones en este sentido serían aquellas referidas a las
restricciones estatutarias limitativas del ejercicio del poder soberano de las Juntas
Generales de Accionistas y de su propio funcionamiento democrático, libre y
transparente.
Las restricciones estatutarias no deben existir en las sociedades cotizadas y las Juntas
Generales deben regirse por un principio de transparencia y democracia que garantice
a los accionistas la información, el debate y la expresión de sus ideas y opiniones con
la debida y razonable anticipación, profundidad y extensión.
— Un segundo grupo de temas serían aquellos relacionados con los órganos de
administración y su funcionamiento e independencia. Así deberán considerarse
obligatorias las comisiones de auditoría de los Consejos de Administración integradas
exclusiva o mayoritariamente por consejeros independientes o externos (no vinculados
a la gestión ejecutiva) y que el auditor externo de las empresas reporte directamente a
ellos.
Igual tratamiento deberán tener las comisiones de remuneraciones y nombramientos
para garantizar la independencia de estas cuestio nes extremadamente relevantes en la
vida de las empresas.
Otra cuestión relevante dentro de este apartado se establece en la necesaria separación
de la presidencia de la Junta General de Accionistas y de la presidencia ejecutiva de la
empresa para garantizar una efectiva y total independencia entre control y gestión de
las empresas.
— Un tercer capítulo sería el que compete a la remuneración de consejeros y
consejeros ejecutivos de las empresas cotizadas. Es momento de reivindicar un sistema
mixto de tres vectores de remuneración:
1. Un salario digno acorde con la responsabilidad y que no debe ni puede ser pequeño.
2. Una participación en los beneficios de la empresa que debe ser moderada.
3. Un plan de acciones u opciones sobre acciones que no puede ser muy importante ni
sobresalir en exceso de los capítulos anteriores, para que los consejeros estén
estimulados por la buena marcha de la cotización bursátil, pero que ésta no pueda
convertirse en fin en sí mismo, sino en la consecuencia de un trabajo bien hecho por la
empresa y sus integrantes.
— Un cuarto y último epígrafe es el que se refiere al conflicto de intereses de los
agentes intervinientes en la cadena de control y transparencia de las actividades
empresariales: auditores, consultores, asesores legales, analistas financieros y
banqueros.
En este ámbito no creo tanto en un régimen riguroso de incompatibilidades entre las
diferentes actividades sino más bien en un disclosure o descubrimiento y
manifestación total y pública de las interrelaciones entre ellos y los clientes y de los
conflictos que se derivan de éstas. De esta forma los inversores y todos los implicados
en el tráfico mercantil podrán establecer y formular con libertad y total conocimiento
sus decisiones financieras de inversión.
La releva ncia pública social y económica de la función auditora merece una reflexión
en profundidad sobre su incompatibilidad total o no con cualquier actividad en el
perímetro de actuación con un mismo cliente.
4. El capitalismo del futuro
Ningún modelo económico puede garantizar mejor el bienestar de la mayor parte de la
humanidad que el sistema capitalista liberal, quien mejor garantiza el desarrollo y la
implantación del libre mercado, del libre comercio y de la extensión gradual de la
propiedad privada empresarial. Un modelo que en definitiva garantiza a los seres
humanos la capacidad de emprender libremente y de ser dueños de su bienestar y de su
futuro97.
Pero nuestro capitalismo actual, el del siglo xxi, no puede estar basado en el
economicismo sin límites que nos ha llevado a esta crisis de confianza en los mercados
de capitales y a una crisis económica y social de importantes dimensiones hoy todavía
imprevisibles. Ha de ser un nuevo capitalismo fundamentado en el Humanismo y en la
Ética, valores irrenunciables en un modelo económico y social que pretenda ser
universal y garante de la extensión total de la igualdad de oportunidades entre todos
los ciudadanos del mundo.
Los nuevos capitalistas no sólo han de ser eficientes en su gestión sino especialmente
muy transparentes en su ejecución y explicación pública y sobre todo éticos en la
implementación de la misma.
En definitiva, Humanismo implica tener en cuenta a los seres humanos y sus
necesidades vitales y emocionales y Ética supone ejercer y compartir con ho nradez y
solidaridad el poder económico y la riqueza que una sociedad libre entrega cada vez
con mayor amplitud a los agentes económicos privados.
1 Antes de la suspensión de pagos, el comercio de energía aportaba el 90% de los
ingresos de la compañía. Como parte del procedimiento de suspensión de pagos, la
actividad ha sido objeto de una subasta judicial cuyo adjudicatario ha sido el banco
UBS.
2 La misma Casa Blanca ha reconocido que directivos de Enron se reunieron en seis
ocasiones en años anteriores a la suspensión de pagos con el vicepresidente (Dick
Cheney), responsable de la legislación del mercado liberalizado de energía. También
se desveló que Ken Lay, presidente de Enron, llamó al secretario del Tesoro, Paul O
N’eill, y le advirtió del paralelismo entre la situación de la compañía y la LTCP, el
hedge fund cuya quiebra se evitó en 1998 gracias a una acción coordinada de los
bancos de inversión de Wall Street. Lay también pidió al secretario de Comercio,
Donald Evans, su intercesión para evitar la degradación de la calificación crediticia de
la compañía por parte de las agencias de rating. Además, el Departamento del Tesoro
ha desvelado que el consejero general de la eléctrica, Greg Whalley, pidió al
subsecretario de Finanzas Internas, Peter Fisher, que interviniera a favor de Enron ante
las entidades financieras con las que negociaba una aportación de fondos. Fisher
también fue instado por Robert Rubin, ex secretario del Tesoro de Bill Clinton y luego
dirigente del Citigroup —uno de los principales acreedores de Enron—, a que
reclamase a las agencias de calificación que colaborasen para evitar la degradación del
rating de Enron. Casi la mitad de los miembros de la Cámara de Diputados y el 75%
de los del Senado han recibido donaciones de la compañía en sus campañas
electorales. Según el Centre for Responsive Politics (Centro de Responsabilidades
Políticas), Enron ha donado 5.700 millones de dólares a los partidos republicano y
demócrata de los Estados Unidos desde 1989. Lay, amigo personal del presidente
Bush, y otros empleados de Enron, han sido los mayores benefactores del presidente
norteamericano aportando 623.000 dólares a lo largo de su carrera política.
3 La legislación norteamericana obliga a consolidar (integración al balance de la
compañía matriz) los activos y pasivos y resultados de sus filiales. El fin de la
consolidación es mostrar claramente la situación financiera del grupo. Pero esta misma
legislación establece que tal consolidación no es necesaria cuando exista una
participación de un tercero en el capital de la SPE igual al 3% de su activo total. Este
es el resquicio legal que A. Fastow, consejero financiero de Enron y creador de su
compleja «estructura financiera», aprovechó para dejar fuera de balance a más de
3.000 de esas SPE. El fraude consistía en que esas SPE, que se crearon para asegurar
los activos de Enron, estaban constituidas con esos mismos activos. Es decir que
Enron se aseguraba a sí misma. De allí la importancia de que las acciones de Enron
subieran o, al menos, que los inversores creyeran que lo harían.
4 Hasta su bancarrota, Enron había sido la compañía eléctrica más grande del mundo y
la séptima compañía norteamericana más grande.
5 Se calcula que el entramado de estas compañías que operaba fuera del mercado
regulado ascendía al número de 3.500. La compañía fue ampliando su gama de
productos hasta llegar a negociar contratos de futuros y otros productos derivados, no
sólo sobre suministros de gas y electricidad, sino también sobre activos tan abstractos
como el clima (una nevada por ejemplo). Sus ingresos (100.000 millones de US en el
año 2000 y 130.000 aprox en el año 2001) resultaron más imaginarios que reales. Esto
se debió a que llevó al extremo una práctica que parecía ya habitual en el sector:
anotar todo el valor de las operaciones comerciales como ingresos, y no simplemente
las ganancias obtenidas en esas operaciones (operación que no es permitida a los
bancos de Wall Street). Si esos eventuales ingresos se hubieran reflejado, Enron en el
año 2000 hubiera ingresado en realidad USS 8.000 millones. También era exagerada
su participación en el mercado (según estos ingresos «reales», la firma hubiera tenido
alrededor de un 15 % del mercado).
6 Una de sus principales competidoras, Dynegy, presentó una oferta de compra de
9.000 millones de dólares, que poco después retiró.
7 La compañía anunció su bancarrota (la mayor de la historia) el 2 de diciembre de
2000. Este anuncio reabrió la polémica sobre la controvertida ley de financiación de
partidos políticos en Norteamérica.
8 A principios de 2001, las acciones de Enron llegaron a cotizar a 85 dólares para
terminar, después de la quiebra, en 0,10 US. Por el contrario, casi treinta dirigentes y
consejeros de Enron obtuvieron un total de 1.100 millones de dólares por la venta de
acciones de Enron realizadas entre 1999 y mediados de 2001. El mismo Ken Lay
ingresó más de 30 millones de dólares procedentes de la venta de títulos.
9 La contabilidad llevada por la compañía norteamericana se conoce en la jerga
contable de Estados Unidos como contabilidad «agresiva» y luego ha venido a
llamarse también «contabilidad creativa». Este tipo de contabilidad consistía en una
estrategia para evadir impuestos, o minimizarlos, a través de sociedades instrumentales
y otros instrumentos contables y legales. Inflar los beneficios y los ingresos
contabilizando inmediatamente como ganancias contratos que podrían llevar varios
años en completarse y contabilizar como ingresos transacciones hechas con sus
propias compañías; librarse de deuda transfiriéndola a sociedades fuera de balance y
dirigidas por empleados de la misma compañía; manipular los resultados trimestrales
alargando las transacciones hasta el final del período contable para favorecer los
beneficios y resultados contables; evitar los impuestos o minimizarlos a través de
negocios que quedaban fuera del balance como la utilización de sociedades
instrumentales (special purposes entitities) o los beneficios de los planes de pensiones
y usar derivados y otros instrumentos financieros para disminuir pérdidas
especulativas.
10 En su primera comparecencia ante uno de los comités de investigación, el entonces
presidente de la consultora, Joe Berardino, reconoció que la compañía había cometido
un «error de juicio» a la hora de revisar las filiales instrumentales de Enron. Además
afirmó que se avisó al cliente de la posible existencia de «ilegalidades» en ellas y que
la compañía ocultó información a los auditores. No obstante, una semana antes la
consultora Arthur Andersen había admitido que sus empleados habían destruido un
«número significativo», pero indeterminado, de documentos electrónicos y en papel.
También la consultora Merryl Lynch se ha visto involucrada en el falseamiento de
contratos (New York Times del 9 de agosto de 2002), aunque esta última aseguró que,
aunque arriesgados para la empresa, los contratos fueron legales.
11 La Oficina de Contabilidad del Congreso de los Estados Unidos presentó el 30 de
enero de 2002 una demanda legal para forzar a la Casa Blanca a entregar todo el
listado de las reuniones que han mantenido funcionarios del Gobierno con ejecutivos
de las empresas energéticas. Al mismo tiempo, y a modo de «contraataque», el
presidente Bush encomendó al secretario del Tesoro una revisión de las normas que
regían las obligaciones informativas y contables de las empresas. Además, el mismo
secretario (Paul O’Neill) recibió el mandato de revisar el tratamiento de los planes de
pensiones con el fin de imponer reglas más estrictas que protejan a los pensionistas.
Hasta el 4 de marzo de 2002, se habían presentado 47 demandas colectivas (class
actions) por parte de accionistas y empleados contra los ejecutivos y consejeros de la
compañía.
12 No olvidemos que el «caso Enron» fue producto de una vigorosa política de
liberalización iniciada por el presidente Reagan en los Estados Unidos y por Margaret
Thatcher en el Reino Unido en la década de los ochenta.
13 Filósofo y economista inglés del siglo xviii. Considerado el padre fundador de la
economía del libre mercado por su obra: La Riqueza de las Naciones (cabe recordar
que el título original de la obra era: Estudio sobre la causa y origen de la riqueza de las
naciones).
14 Nombre no acuñado por Adam Smith y rechazado por Hayek, economista de la
Escuela austriaca y que, junto con el filósofo inglés, son considerados los padres de la
economía moderna del libre mercado.
15 Gilder, G. (1984): Riqueza y Pobreza, Madrid, Instituto de Estudios Económicos, p.
39.
16 Una prueba de esta afirmación la puede constituir el caso del «apagón» acaecido en
la costa Noreste de Estados Unidos dejando a millones de ciudadanos sin luz (la
ciudad de Nueva York incluida) y con más de mil millones de dólares de pérdidas. Si
bien al momento de escribir esto las causas precisas de este «apagón» están aún por
determinar, los expertos parecen coincidir en que la principal de ellas se encuentra en
la vetustez del sistema de distribución eléctrico, el cual, a pesar de estar desregulado y
debido a la falta de incentivos adecuados (es bueno recordar que las tarifas eléctricas
norteamericanas están entre las más bajas del mundo) no ha sido actualizado por las
empresas distribuidoras. A ello deben sumarse también factores políticos que
impidieron tender más cables de tendido eléctrico en las ciudades afectadas. En suma,
en opinión del que en su momento fuera secretario de Energía del presidente Clinton,
el sistema de distribución eléctrico en los Estados Unidos es tercermundista. El jefe de
la Seguridad Eléctrica de aquel país ha dicho que el sistema está atrasado unos
cuarenta o cincuenta años. (Debemos recordar que en el año 2000, también se produjo
una crisis en el sistema eléctrico en la costa Oeste, California, aunque de menores
magnitudes.)
17 Según información de importantes consultoras internacionales.
18 Estados Unidos aprobó la ley antifraude conocida por el nombre de sus autores:
«Sarbanes-Oxley Act» la cual, entre otras medidas, penaliza hasta con 20 años de
prisión y 5 millones de dólares de multa a aquellos ejecutivos que sean responsables
de fraude en la contabilidad de las compañías. Al mismo tiempo, la Ley obliga a los
consejeros ejecutivos y financieros (CEO y CFO) a certificar bajo juramento los
estados contables de sus empresas.
19 Por ejemplo: en materia contable al principio, de naturaleza jurídica, de la realidad
económica y en relación al gobierno corporativo, al de «administrador diligente y
leal», del art. 127 de la LSA o, dicho en otros términos el del «buen hombre de
negocios» principio general del Derecho mercantil. En suma, creemos que bastaría con
la aplicación de la normativa jurídica existente (LSA, Código Penal, Ley de
Intervención de Entidades de Crédito, LMV y otras que quizá estemos omitiendo
involuntariamente). Esta aplicación de los principios fundamentales y de la normativa
vigente, en contra de la opinión de algunos (véase Álvarez Valdés, M., y Valdés, en el
Libro Homenaje al profesor Sánchez Calero, 2002), no debería impedir el fomento de
la autorregulación.
Hemos visto ya en la primera parte de este trabajo que la aplicación de principios nos
lleva a otorgar a sus aplicadores (reguladores) un margen más amplio de interpretación
de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
20 Según la clasificación elaborada por la Accounting Practices Borrad las auditoras
tienen tres conjuntos de «usuarios» o destinatarios de los informes contables:
primarios (accionistas, reguladores financieros), secundarios (acreedores y empleados)
y terciarios (inversores potenciales, intermediarios, autoridades fiscales, etc.). Las
responsabilidades del aud itor son decrecientes según estos tres grupos. En resumen, la
auditoría presenta tres tipos de conflictos respecto de la calidad: a) una asimetría entre
auditor y cliente, cuya manifestación más clara se refleja en la competencia técnica a
la que se suele clasificar como «bien de experiencia»; b) la asimetría indirecta entre
auditor-cliente por un lado, y los usuarios de los estados contables por otro que se
manifiesta en la «independencia» y que en la doctrina económica se clasifica como
«bien de confianza », pues su calidad sólo es perceptible a lo largo del tiempo y si
empeora la situación financiera del cliente; c) la asimetría indirecta entre los diferentes
clientes del auditor acerca de la independencia de éste respecto a otros clientes. (Cfr.
Arruñada, B. (1997): La calidad de la auditoría. Incentivos privados y regulación,
Marcial Pons, pp. 30 y ss.)
21 Se ha alegado que las sociedades pueden formar comités de auditoría por meros
motivos de imagen (Bradbury, 1990). El estudio de Menon y Williams (1994) muestra
que los comités de auditoría creados voluntariamente por compañías estadounidenses
son, en general, poco activos, aunque su actividad aumenta con la presencia de vocales
externos (no ejecutivos) en el Consejo de administración. Este resultado parece lógico:
la comisión de auditoría puede funcionar como un órgano que ayude al Consejo en su
tarea de vigilancia, pero esta función sólo tiene sentido si el propio Consejo también la
realiza y es en alguna medida independiente de los directivos. (Cabe, no obstante, otra
explicación, relacionada con el deseo de los consejeros externos de parecer
independientes, de cara, sobre todo, a eventuales acciones de responsabilidad.) (Cita
tomada de La calidad de la auditoría..., ob. cit.).
22 Cfr. La calidad de la auditoría..., ob. cit.
23 La importancia de la demanda voluntaria de auditoría parece venir avalada por el
mismo origen histórico de la profesión de auditor que parece haberse desarrollado al
margen de las obligaciones legales. Tal es el caso británico donde muchas de sus leyes
en materia de sociedades, durante el siglo xix, no obligaban a realizar auditorías o que
éstas fueran realizadas por profesionales. Ello no fue óbice para que ya a finales del
siglo xix, cuando la Companies Act de 1900 vino a generalizar la obligatoriedad de
auditoría para las sociedades que cotizaran en Bolsa, casi todas las cuentas de estas
sociedades estuvieran siendo ya auditadas por chartered accountants (profesionales).
Lo cierto es que la auditoría nace y permanece durante mucho tiempo (desde el siglo
xiii aprox.) al margen de cualquier norma legal obligatoria (véase La calidad de la
auditoría..., ob. cit., nota a pie de pagina n.° 12). Estudios empíricos han demostrado
que la mayoría de las empresas (al menos aquellas relevantes para el mercado) eligen
auditores de probada calidad, pese a que el cumplimiento de los mínimos legalmente
establecidos podrían cubrirlos a un menor coste con auditores de menor reputación. En
el año 1995, en España, subsistía una importante demanda de auditorias de origen
puramente voluntario (un 23, 01% del total de auditorías realizadas en ese año).
Actualmente, atentos a los profundos cambios que ha padecido el mundo financiero a
nivel mundial, esa demanda voluntaria ha crecido de modo exponencial. Ya en la
década anterior a su imposición obligatoria, en España, se fue observando un notable
crecimiento de la demanda de auditoría por las empresas más grandes a efectos de
enviar una señal positiva (de solvencia y salud financiera) al mercado y asegurar
eventuales riesgos contractuales futuros. Ello nos permitiría al menos inducir un paso
de la heterorregulación (regulación impuesta por el Estado) a la autorregulación.
24 Cfr. La calidad de la auditoría..., ob. cit., pp. 23 y ss.
25 Los conceptos de bienes de búsqueda y experiencia fueron formulados por Nelson
en 1970 y el de bienes de confianza por Darbi y Karni (1973) (citado por Benito
Arruñada en La calidad de la auditoría..., ob. cit.).
26 El caso Enron demuestra cómo la falta de independencia del auditor respecto de
uno de sus clientes es conocida bastante más tarde, y a raíz de un conflicto, por el resto
de los clientes de ese mismo auditor, con todas las consecuencias negativas que ello ha
tenido, entre las cuales, no la menor ha sido la pérdida de va lor de los ahorros de
muchos empleados de la compañía.
27 En numerosos trabajos empíricos se ha comprobado la existencia de una relación
positiva entre diversas variables indicativas de la intensidad de los «costes de agencia»
y la elección de auditores de mayor calidad. En un análisis retrospectivo, Chow (1982)
ha demostrado que en 1926, con anterioridad a la promulgación en los Estados Unidos
de una norma de auditoría obligatoria, la demanda voluntaria de auditoría por parte de
las empresas norteamericanas dependía de diversos indicadores que parece razonable
pensar estaban relacionados directamente con el grado de conflicto entre directivos,
accionistas y acreedores. Tales indicadores eran la proporción de acciones que no eran
propiedad de los directivos, la tasa de endeudamiento, el tamaño de la empresa y el
número de cláusulas ligadas a datos contables en sus contratos de empréstitos. Otros
estudios empíricos han probado que las variables indicativas de costes de agencia
influyen significativamente en los cambios de auditor, presentando el efecto esperado,
incluso tras controlar por cambios en el tamaño y el crecimiento del cliente, variables
estas que se considera son las que ejercen mayor influencia en las decisiones del
cambio de auditor. En este mismo sentido, la mayoría de las empresas que salen a
Bolsa (y por tanto incrementan su potencial grado de conflictividad contractual)
cambian de auditor, pasando a serlo por una de las grandes firmas (Carpenter y
Strawser, 1971). También se ha comprobado cómo las empresas que salen a Bolsa son
más propensas a contratar para sus auditorías firmas de mayor tamaño (o mayor
reputación), cuanto mayores sean sus costes de agencia (Firth y Smith, 1992) (citado
por B. Arruñada, en La calidad de la auditoría..., ob. cit.).
28 Formuladas por el periódico Expansión dentro de un marco de recomendaciones
para el buen gobierno corporativo y que ha sido el resultado de una serie de consultas
y encuestas a las principales empresas españolas (incluyendo firmas de auditoría). En
concreto, las referentes a los conflictos de interés son las que llevan los números 28,
29 y 30 (véase Expansión del martes 15 de octubre de 2002, pp. 4 y ss.).
29 Las principales firmas de Wall Street y los reguladores federales y estatales han
acordado la creación de un nuevo organismo de supervisión, financiado por las propias
firmas de Wall Street (Public Company Accounting Oversight Borrad).
30 Cfr. La calidad de la auditoría, ob. cit., p. 27 y nota al pie. Se conoce como
«información blanda» aquella que es observable pero no «verificable» y, por el
contrario, por «información dura» aquella que es observable y verificable. Esta última
es la que predomina si se imponen regulaciones estrictas y sanciones muy severas
sobre el contenido de la información que deben reunir los informes de auditoría, pues
ante aquéllas, naturalmente, los auditores tenderán a cubrirse de toda eventual
responsabilidad. Éste parece haber quedado demostrado en el «caso Enron». Cuando el
régimen legal es excesivamente estricto (como lo es el norteamericano) y el régimen
legal (responsabilidad) es desproporcionado respecto del daño que puede ocasionar un
informe de auditoría deficiente, se corre el riesgo de una «independencia formal». Esto
ha dado lugar a lo que se ha llamado una «auditoría defensiva», por la cual el auditor,
para evitar incurrir en un conflicto legal, sólo brindará la información estrictamente
verificable judicialmente (información dura) pero no aquella que puede provenir de su
juicio y experiencia profesional y, por tanto, no directamente verificable (información
blanda). En definitiva, se limita su discrecionalidad. Desde el punto de vista social, no
parece que una auditoría «formal» sea el resultado óptimo sino que debe procurarse
que la independencia de la auditoría sea «real», esto es, con independencia de juicio
(aun con el riesgo de incluir errores) y que les permita brindar la mayor cantidad de
información posible y relevante. En este sentido, quizá resulten aclaratorias las
palabras de Grout quien considera que debe reconsiderarse positivamente la
negociación entre auditor y cliente sobre el contenido de las cuentas: «Lo más
informativo de las cuentas tal y como se preparan en la actualidad pudiera no ser tanto
la interpretación literal de la información que contienen (ratios de endeudamiento,
beneficios, etc.) como el hecho de que un grupo aparentemente competente de
auditores profesionales, tras ejercer su
juicio profesional, esté dispuesto a permitir que la compañía efectúe tales
afirmaciones, incluso a pesar de que estos auditores estén sujetos, consiguientemente,
a la posibilidad de sufrir grandes pleitos» (1994, p. 332).
31 El caso de Arthur Andersen, y su «desaparición» a partir del escándalo de Enron,
puede ser una buena muestra de cuán severa puede ser la sanción del mercado en este
sector.
32 Cfr. La calidad de la auditoría, ob. cit.
33 Las stock options son un modo de remuneración creado para ligar los intereses de
los accionistas con el de los altos ejecutivos.
34 Ver McKynsey Quarterly, 2000, Number 3.
35 Este conjunto de «recursos» o «activos» humanos están en constante movimiento,
acumulando conocimientos, experiencias, relaciones plásticas y flexibles.
36 El análisis de este caso está basado en el Informe realizado por el supervisor
designado por al Corte del Distrito Sur de la ciudad de Nueva York en el mes de
agosto de 2003 para diseñar el futuro gobierno corporativo de la WC (hoy MCI). Cabe
destacar una intervención externa a la compañía, continuada después del
procedimiento de quiebra, que no tiene precedentes en la historia judicial
norteamericana. Se podría hablar de la mayor intervención de las autoridades
norteamericanas en el gobierno de una compañía.
World.Com tenía actividades en más de 65 países, 20 millones de clientes, 85.000
empleados, cientos de miles de inversionistas y docenas de millones de internautas.
37 En el fraude se hallaron involucradas algo más de cien personas. La compañía ha
pedido la suspensión de pagos de acuerdo con la normas norteamericanas dejando sin
trabajo a decenas de miles de empleados que tenían acciones de la compañía por valor
de aproximadamente 200.000 millones de dólares (invertidos en fondos de retiro y
otras compensaciones). Aun después de este fraude, World.Com continuaba siendo
una de las más grandes comp añías de telecomunicaciones con más de 55.000
empleados y con aproximadamente 20 millones de clientes (individuales y
corporativos). Después del procedimiento de reestructuración que sigue a la quiebra, la
compañía pasó a llamarse MCI (nombre que ostenta actualmente) y se ha construido
sobre un nuevo modelo de cultura empresarial basado en la transparencia y en la
integridad.
38 La orden judicial incluía, dentro de este plan de revisión : 1) Investigar si WC
cumplía con los estándares de buenas prácticas de gobierno corporativo; 2) Si WC
tenía suficientes políticas y salvaguardas para: a) asegurar que el Consejo de la
compañía y todos sus comités tenían apropiados poderes para actuar, su estructura, su
composición y sus recursos, y b) para prevenir que los directivos realicen acuerdos en
su propio interés; 3) Si WC tenía un apropiado y adecuado código de ética y conducta
en los negocios y sus mecanismos para hacerlo cumplir, y 4) Si WC había adoptado
las suficientes salvaguardas para evitar violaciones de las leyes federales del mercado
de valores.
39 B. Ebbers, hasta entonces, era propietario de una cadena de hoteles de Mississippi.
40 Cfr. R. Termes (2002): Las irregularidades financieras y la economía de mercado,
Universidad de Navarra.
41 Caracterizada por la sobrevaluación de las empresas tecnológicas, especialmente,
las vinculadas con las telecomunicaciones y que se extiende durante la década de los
ochenta (1980-1990).
42 La compañía cargó con una deuda de 40.000 millones de U$D y no integró las
nuevas adquisiciones a su negocio, incurriendo así en un endeudamiento muy por
encima de sus ganancias. A ello se debe agregar el posterior declive de la industria de
telecomunicación por cable a favor de las líneas fijas, incurriendo así en una
«sobrecapacidad» o, en otros términos, capacidad «ociosa». Cabe señalar que esto no
sólo afectó a World.Com sino a toda la industria en general.
43 Las cifras pueden llegar a ser aún mayores dependiendo de cómo se asignen los
más de 80.000 millones de U$D de activo para cancelar la deuda.
44 Si el Consejo de Administración hubiera percibido la realidad de la gestión de su
consejero ejecutivo, B. Ebbers, y el alto riesgo de sus operaciones, lo hubiera
despedido mucho antes de que el escándalo saltara a la luz pública.
45 La compañía declaró 104 .000 millones de U$D aprox. en activos a 31 de marzo de
2002, incluyendo 45.000 millones como fondo de comercio y 39.000 millones de valor
corriente de sus activos fijos (propiedades, plantas y equipamiento PP & E).
46 Aproximadamente 11.000 millones incluidos en ganancias retenidas, nunca
realizadas, y que debieron ser declaradas netas de impuestos.
47 El 8 de agosto, WC anunció que a las pérdidas de 3.850 millones de dólares
confesadas en el mes de junio, había que añadir otros 3.833 millones de dólares, con lo
cual las pérdidas no consignadas desde 1999 hasta el primer trimestre de 2002
ascendían a 7.683 millones de dólares.
48 Scott Sullivan (Chief Financial Officer, CFO) y B. Ebbers (Chief Executive
Officer, CEO). Hay que destacar que esta práctica se ha extendido a otras muchas
compañías durante la era de la «burbuja tecnológica».
49 Un yate, un puerto deportivo, un equipo de hockey, tierras, hoteles y otros de
similar envergadura. La suma total de la deuda personal de B. Ebbers se ha calculado
entre 500 millones y 1000 millones de U$D aprox.
50 De los cuales también se benefició su consejero ejecutivo (Ebbers) y su consejero
financiero (Sullivan).
51 Hasta la aprobación de la Ley Sarbanes Oxley, en 2002, los «estándares de buenas
prácticas» fueron desarrollados por la NYSE y el NADAQ y sólo en menos medida
con los poderes de la SEC. Estos «estándares» no pasaban de ser «recomendaciones de
buenas prácticas de aplicación voluntaria entre las compañías y que éstas se
comprometían a seguir». Esta filosofía ha cambiado radicalmente a partir de los casos
Enron y Word.Com. Esta última compañía cumplía con «exceso» las prácticas de buen
gobierno existentes hasta el momento: el 80% de sus consejeros cumplían con los
requisitos de independencia (al menos formalmente, puesto que en su mayoría habían
sido personas vinculadas a B. Ebbers, su consejero ejecutivo, e incorporadas a la
compañía gracias a su intermediación.) La proporción de estos consejeros excedía el
50% recomendado. El consejero ejecutivo y el presidente del Consejo eran personas
distintas. También funcionaban todos los Comités recomendados.
52 Grubman.
53 Mientras el comité de auditoría se reunió un promedio de tres a seis horas por año,
el de Compensaciones lo hacía diecisiete veces por año. Téngase en cuenta que WC
era una empresa que alcanzaba los 30.000 millones de ganancias.
54 Y cuyo punto de partida es la Sarbanes Oxley Act.
55 Enron, World.Com, Global Crossing, Tyco, Adelphia, Xerox, Royal Ahold, Credit
Lyonnais, Shell, Vivendi, Mennessman, y otros.
56 Es de destacar que B. Ebbers recibió 679 millones de U$D de una filial de
Citigroup para comprar 184.000 hectáreas de bosque en Alabama, Tennesse y
Mississippi, garantizando los préstamos con acciones de WC, lo que motivó una
demanda de los accionistas e inversores de Citigroup contra este último, alegando que
el préstamo fue concedido a cambio de que la banca de inversión de Citigroup,
Salomon Smith Barney, dirigiera la venta de 17.000 millones de dólares en bonos de
WC.
57 El informe realizado por el supervisor del procedimiento ha elaborado una lista de
78 recomendaciones que han servido también como Plan de Acción para la
transformación de la compañía (hoy MCI).
58 En este caso, se trata de los poderes de la SEC.
59 La importanc ia de este comité ya había sido resaltada por el código de buenas
prácticas del Reino Unido (Código Smith).
60 Téngase en cuenta que estas recomendaciones son específicas de World.Com.
61 Esta rotación está exigida ya por la Ley Sarbanex Oxley.
62 Se recomienda que este máximo no exceda los 15 millones.
63 Cabe resaltar que éste no fue un problema exclusivo de Global Crossinng, como
podemos observar de los restantes casos citados en este trabajo y que se suman a otros
muchos (Xerox, Tyco, Adelphia, Level 3, Q-West y otros...).
64 Es de desatacar también que la compañía Arthur Andersen, como en el caso Enron,
actuaba como consultor y auditor al mismo tiempo. Todo ello refleja un modus
operandi en la aprobación y aplicación de normas y regulaciones norteamericanas y el
modo de actuar de sus reguladores.
65 Lo cual era perfectamente lógico si se tiene en cuenta que en 1999, los estudios
Universal presentaron pérdidas por 200 millones de dólares.
66 Y ello a pesar de que la acción en el mercado rondaba los 40 euros.
67 Que por entonces ascendía a 13.600 millones de euros. La mayor deuda en la
historia empresarial de Francia.
68 Parmalat había constituido en las islas Cayman empresas como Bonlat, la cual
había invertido 6,9 millones de U$D en derivados financieros de alto riesgo (interest
swaps). Por estas operaciones, sólo, desaparecieron 8 mil millones de dólares. Ello
dejó a la compañía en manos de los bancos acreedores y Parmatour, una empresa de
turismo. Además, hay que recordar que Parmalat es la principal accionista del club
deportivo Parma.
69 Más concretamente, del Deutsche Bank. El propio Tonna, declaró haberse quedado
perplejo ante la proposición, atendiendo a la fallida emisión previa de bonos por el
total del 600 millones U$D en la primavera de 2003 y que habían causado la caída del
10% del valor de sus acciones. A consecuencia de ello, Tonna deja la compañía y es
reemplazado por Alberto Ferraris, que provenía del Citibank. Poco tiempo después, se
incorporaba otro nuevo miembro al Consejo, Luca Scala, proveniente del Deutsche
Bank.
70 Enrico Bondi había participado con anterioridad en la reorganización del grupo
Ferrusi-Montedison, que fuera vendido al grupo Agnelli (Fiat).
71 Se llegó a hablar hasta de un «Nuevo Bretón Woods».
72 El Banco Central Italiano no es muy distinto al existente de la Reserva Federal de
Estados Unidos u otros sistemas de bancos centrales. Bajo el sistema de regulación
establecido en Bretón Woods, no obstante, estaba controlado parcialmente por el
gobierno. Esto cambió en 1979, cuando la desregulación liberó al Banco Central de la
obligación de comprar la deuda del gobierno y luego, en 1992, cuando los más grandes
accionistas del Banco de Italia fueron privatizados (Banca Commerciale pasó a ser
Intesa BCI; Credito Italiano, hoy Unicrédito; IMI, hoy San Paolo, y Banca Nazionale
del Lavoro). Éstos son quienes controlan el Banco de Italia y principales acreedores de
Enron y tenedores de bonos. Al momento de escribir el presente, se estaba discutiendo
la creación de un supervisor único del sistema financiero (siguiendo el modelo
adoptado por el Reino Unido).
73 Entre los bancos que participaron en la emisión de bonos de Parmalat y que
actuaron como auditores se encuentran Bank of América, Citicorp, J. P. Morgan
Deustsche Bank (y sus socios europeos e italianos).
74 En este punto nos basamos en un artículo publicado por el profesor del IESE
Campa, J. M., en Expansión con fecha 30-12-03. «Enron y Parmalat, sobre todo,
diferencias».
75 Campa, J. M., ob. cit.
76 En el caso de España, al momento de escribir estas líneas, se ha aprobado una
nueva Ley concursal.
77 No se debe olvidar que las operaciones de Enron se realizaron en el marco del
«boom bursátil» de los años noventa y que llevaron a la quiebra a muchas empresas
tecnológicas.
78 Enron intentó aumentar su comercio de electricidad a través de productos
financieros derivados sobre el clima, factor que incide directamente sobre el consumo
de energía.
79 Desde galletitas, pasando por empresas de turismo hasta clubes deportivos.
80 Las operaciones que realizaba Enron no estaban reguladas y, en consecuencia,
tampoco supervisadas. No entramos aquí en las negligencias de los auditores, en
concreto, Arthur Andersen, desaparecida luego de este escándalo.
81 Ver Kay, J.: Financial Times del 14 de abril de 2004.
82 Robatyn, Felix (200): Le Monde, 27 de julio de 2002, citado por Rafael Termes en
Las irregularidades financieras y la economía de mercado, IESE Business School,
Univ. de Navarra.
83 Entre estas reformas caben mencionar las normas sobre transparencia informativa,
la relativa a las Ofertas Públicas de Adquisición (OPAS), a efectos de lograr un mayor
control externo de los Consejos de Administración, las relativas a los auditores y los
conflictos de interés, las relativas a las «murallas chinas» en el seno de los bancos de
inversión (entre las actividades de asesoramiento y de análisis) y una mayor protección
a los accionistas minoritarios (derecho de propiedad).
84 En su trabajo Las irregularidades financieras..., ob. cit.
85 The New York Times, 12 de junio de 2002.
86 Esto se ha podido ver claramente en el caso Parmalat, aunque no sólo en él.
87 Gregg, S. (2001): Corporations and Corporate Governance: A Return to First
Principles, The Centre of Independent Studies, Sidney, citado por Termes, R., ob. cit.
88 Lay, K., y Skilling, J.
89 Powers, W., Troubh, R., Winokur, H. (2002): Report of Investigation by the
Special Investigative Committee of the Board of Consejeros of Enron Corp, Enron
Corp. Houston, Texas, citado por Termes, R., ob. cit.
90 Cfr. Termes, R., ob. cit.
91 Cfr. Termes, R., ob. cit.
92 Publicado en el libro Homenaje a Mario Pifarré, editado por la Real Academia de
Ciencias Económicas y Financieras.
93 Collins, S. (2001): Good to Great, Nueva York, Harper Business.
94 Eccles, R., Herz, R., Kreqan, M., Phillips, D. (2001): La Revolución Value
Reporting, más allá de la cuenta de resultados, Bilbao, Ediciones Deusto.
95 Prat, M., Arroyo, A. (2000): Ética Financiera, Madrid, Universidad Pontificia de
Comillas.
96 Global Investor Survey, McKinsey Director Opinion Survey on Corporate
Governance 2002, McKinsey, 2002.
97 Schwartz, P. (1998): Nuevos Ensayos Liberales, Madrid, Espasa Hoy.
Anexo documental
España
Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los
Consejos de Administració n de las Sociedades (Código Olivencia)
(26 de Febrero de 1998)
El gobierno de las sociedades cotizadas
I.
Introducción
II.
Informe sobre el Consejo de Administración
III.
Código de Buen Gobierno
Madrid, 26 de febrero de 1998
Comisión Especial para el estudio de un Código Etico
de los Consejos de Administración de las Sociedades
ÍNDICE
I.
INTRODUCCIÓN
1.
La Comisión Especial: origen y fines
2.
La demanda de reformas
3.
La elaboración del Informe
4.
Naturaleza del trabajo
5.
El movimiento de reforma en España
II.
INFORME SOBRE EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
1.
Misión del Consejo de Administración
1.1.
La función general de supervisión
1.2.
El núcleo de las facultades indelegables
1.3.
Creación de valor para el accionista
2.
Composición del Consejo
2.1.
La figura del consejero independiente
2.2.
Clases de consejeros y equilibrio del Consejo
2.3.
El tamaño del Consejo
3.
Estructura del Consejo de Administración
3.1.
Consideración preliminar
3.2.
El presidente del Consejo
3.3.
La Secretaría del Consejo
3.4.
Las Vocalías del Consejo
3.5.
La Comisión Ejecutiva
3.6.
Las Comisiones delegadas de control
4. Funcionamiento del Consejo de Administración
4.1.
Organización de las reuniones del Consejo
4.2.
Preparación de las sesiones
4.3.
Desarrollo de las sesiones
4.4.
Las actas del Consejo
4.5.
Evaluación del funcionamiento
5.
Designación y cese de consejeros
5.1.
El proceso de designación y la Comisión de Nombramientos
5.2.
Especial referencia a la selección de consejeros independientes
5.3.
Programas de orientación de nuevos consejeros
5.4.
La reelección de consejeros
5.5.
El cese de consejeros
6.
Las facultades de información del consejero
6.1.
Información y examen
6.2.
Intendencia y auxilio de expertos
7.
La retribución del consejero
7.1.
El control de las políticas de retribución
8.
7.2.
El importe de la retribución
7.3.
Estructura de la retribución
7.4.
Transparencia de la retribución
Los deberes de lealtad del consejero
8.1.
Los deberes genéricos
8.2.
Conflictos de intereses
8.3.
Información no pública
8.4.
Uso de activos sociales y oportunidades de negocios
8.5.
Deberes de comunicación
8.6.
Extensión de los deberes fiduciarios a los accionistas
significativos
9.
El Consejo de Administración y los accionistas
9.1.
Las limitaciones de la Junta General de accionistas
9.2.
Delegación de votos
9.3.
Comunicación con los accionistas
9.4.
Inversores institucionales
10.
Relaciones del Consejo de Administración con los mercados
10.1. Las exigencias del principio de transparencia
10.2. Información financiera periódica
11.
Relaciones del Consejo con los auditores
11.1. El papel de la Comisión de Auditoría
11.2. La independencia de los auditores
11.3. Reservas y salvedades
12.
Adopción y publicidad de las reglas de gobierno
12.1. Voluntariedad
12.2. Publicidad
III.
CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO
1.
Consideraciones generales
2.
Recomendaciones
I. Introducción
1. La Comisión Especial: origen y fines
El Consejo de Ministros, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y
Ministro de Economía y Hacienda, acordó, en su reunión de 28 de febrero de 1997, la
creación de una Comisión Especial para el Estudio de un Código ético de los Consejos
de Administración de las Sociedades.
Por Orden Ministerial de 24 de marzo de 1997, el Vicepresidente Segundo del
Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, en cumplimiento de lo dispuesto en el
Acuerdo del Consejo de Ministros, designó a los miembros de la Comisión Especial:
Presidente
D. Manuel Olivencia Ruiz
Vicepresidente
D. Luis Ramallo García
Vocales
D. Pedro Ballvé Lantero
D. Eduardo Bueno Campos
D. José María López de Letona y Núñez del Pino
D. Cándido Paz-Ares Rodríguez
D. Víctor Pérez Díaz
D. Enrique Piñel López
D. Jesús Platero Paz
Secretario
D. Antonio J. Alonso Ureba
El 30 de junio siguiente se constituyó formalmente la Comisión Especial.
El acuerdo del Gobierno encomienda a esta Comisión Especial un doble cometido: la
redacción de un Informe sobre la problemática de los Consejos de Ad ministración de
las sociedades que apelan a los mercados financieros y la elaboración de un Código
ético de buen gobierno de asunción voluntaria por estas sociedades.
Responde este encargo a una de las medidas anunciadas por el Consejo de Ministros el
21 de febrero de 1997, en el marco de las reformas estructurales en el ámbito
empresarial: la iniciativa de abordar el funcionamiento de los Consejos de
Administración.
Entiende el Gobierno que con ello se ha de dar respuesta a una gran demanda, que
desde sectores profesionales y desde los propios mercados viene reclamando mayores
cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en el gobierno de las
sociedades que apelan a los mercados financieros, para alcanzar así, en definitiva, una
más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de todos los accionistas.
Señala, además, el Gobierno en la parte expositiva del Acuerdo por el que crea la
Comisión, que la necesidad de esta medida se acrecienta por la política de
privatizaciones y venta de sociedades públicas, que se traducirá en un muy notable
aumento del número de accionistas con derecho a ejercer mayor protagonismo en su
administración.
2. La demanda de reformas
La Comisión Especial ha dedicado prioritaria reflexión a los motivos del encargo del
Gobierno. La gran demanda que, en la expresión del Acuerdo del Consejo de
Ministros, reclama un mejor gobierno de las sociedades que apelan a los mercados
financieros, define un movimiento de reforma, surgido en los últimos años y en
amplios sectores de la opinión pública, cuyo origen puede encontrarse en el mundo
anglosajón, pero cuya expansión a muchos otros países acusa el fenómeno de la
globalidad de la economía y la internacionalización de los mercados.
El movimiento de reforma propugna cambios en los modos de organizar el gobierno
de las sociedades, fundamentalmente de aquellas cuyas acciones cotizan en los
mercados de valores. La aspiración al cambio denota una insatisfacción respecto de
prácticas anteriores, cuya mejora se propone conseguir, pero la demanda no se dirige
tanto a los poderes públicos, por la vía de las reformas legislativas, como a las propias
sociedades, para que, al amparo de la autonomía de la voluntad privada y de las
facultades de autorregulación de sus órganos, adopten las decisiones conducentes a su
mejor gobierno.
En las causas de esa corriente reformista se halla una de fondo, que puede considerarse
constante en la naturaleza de las sociedades que apelan a los mercados de capitales: la
separación entre propiedad y gestión. Si bien esta separación puede producir ventajas,
como la especialización de las funciones financieras y gerenciales, lleva inherente el
riesgo de conflictos de intereses. A este riesgo se suma el derivado de la existencia de
diversos grupos de accionistas. Junto a los accionistas significativos, el creciente
número de los pequeños inversores y el peso cada vez mayor de los institucionales son
factores que introducen tensiones internas en la propiedad de las sociedades. Por eso, a
medida que aumenta el grado de separación entre propiedad y gestión y la importancia
relativa de los inversores pequeños y de los institucionales, se acentúa la necesidad de
nuevas fórmulas de equilibrio en la organización del gobierno de las sociedades
cotizadas. Todos los accionistas son, en su conjunto, los dueños de la sociedad, pero el
distinto papel de cada uno de los grupos en que se encuadran requiere la adopción de
medidas de moderación o contrapeso, al objeto de que ninguno de ellos se arrogue un
poder a expensas o en detrimento de los intereses de los otros.
Han sido algunos excesos cometidos por gestores y grupos de control los que, al
desembocar en casos de crisis financieras, han puesto más agudamente de manifiesto
—en los propios mercados, en la opinión pública y en las instancias políticas— la
necesidad de evitar o corregir los males padecidos. Pero no es necesario llegar a esas
consecuencias extremas para percibir que el verdadero mal está en las causas, y que
éstas radican en el desequilibrio que se produce cuando las sociedades concentran
excesivamente el poder de dirección en instancias de gobierno en las que no
encuentran la debida representación los intereses de los diversos grupos, y en la falta
de transparencia y de fluidez en la información, cuando no en la ocultación o en el
falseamiento de ésta. De ahí que la exigencia a quienes controlan el gobierno de las
sociedades de dar cuenta y razón de su proceder, sea una constante de todo el
movimiento reformador. Este principio de buen gobierno, aun teniendo valor en sí
mismo, no basta si no va vinculado al de eficacia —al que no puede contraponerse—,
en función y al servicio del interés de la sociedad.
Inspiradas en tales principios y orientadas en ese objetivo último, las medidas de buen
gobierno de las sociedades han de centrarse, como núcleo fundamental, en los
Consejos de Administración, en su funcionamiento y en las conductas de sus
miembros. La Comisión Especial entiende que en la reflexión sobre estos temas y en
la propuesta de criterios y medidas que puedan contribuir al mejor gobierno de
nuestras sociedades radica la razón de ser de su trabajo.
3. La elaboración del informe
El propio Acuerdo del Consejo de Ministros señala a la Comisión Especial algunas
pautas relativas a su método de trabajo: la previa realización de una amplia consulta
con todos los agentes y entidades que actúan en el mercado, o sus organizaciones más
representativas, y la facultad de requerir de los órganos y entes de la Administración
los datos, antecedentes, informes, auxilio y colaboración necesarios para el desarrollo
de su actuación. De acuerdo con estas disposiciones, los miembros de la Comisión
Especial, aun antes de su constitución formal, iniciaron los trabajos preparatorios,
consistentes en la recopilación, análisis y sistematización de los informes y estudios
realizados sobre esta materia tanto en España como en otros países, el seguimiento de
la aplicación de los Códigos de mejor práctica o de buen gobierno y el tratamiento
doctrinal de las corrientes de reforma enmarcadas en lo que, en expresión inglesa, se
denomina Corporate Governance.
Conscientes de que la tarea encomendada ha de partir precisamente de la concreta
realidad económica sobre la que se propone operar, los miembros de la Comisión
Especial realizaron en la primera fase de su trabajo un estudio sobre la estructura del
accionariado y de los Consejos de las sociedades cotizadas españolas, así como una
encuesta para el conocimiento del estado actual de un amplio repertorio de temas que,
por su naturaleza, forman parte del contenido necesario del Informe solicitado por el
Gobierno, y de la que fueron destinatarias las treinta y cinco sociedades más líquidas
del mercado bursátil, que integran el denominado índice IBEX-35. Todas las
sociedades consultadas contestaron al cuestionario, lo que ha permitido un estudio
muy amplio de la problemática abordada y de las tendencias observadas para su
tratamiento en la práctica española.
A esa encuesta sobre el estado de la cuestión, siguió otra sobre opiniones y
sugerencias acerca del contenido que habrían de abarcar el Informe y el Código Etico
de buen gobierno encomendados a la Comisión. El cuestionario se distribuyó entre
numerosos sectores empresariales y del mercado de valores, organizaciones
representativas de intereses económicos, colegios profesionales, entidades académicas
y otras instancias, públicas y privadas, cuyo parecer estimó la Comisión de necesaria
consulta para la elaboración del Informe. El estudio de las respuestas recibidas ha
constituido una valiosa ayuda para el conocimiento de las corrientes de opinión
existentes en España sobre la materia objeto de estudio y para la formulación de los
criterios inspiradores del Informe de esta Comisión Especial.
El régimen de trabajo interno de la Comisión ha consistido, fundamentalmente, en la
elaboración de un proyecto de temario general; distribución de su contenido en
ponencias encomendadas a los distintos miembros; sometimiento de cada ponencia a
análisis crítico, observaciones y enmiendas de los demás miembros; examen de los
textos en reuniones de la Comisión y discusión de cada tema hasta su aprobación final
por consenso. En total, han sido cuarenta y dos sesiones plenarias de la Comisión con
más de doscientas horas de deliberación, aparte de las reuniones del grupo de
redacción.
Desde la fase inicial, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha venido
prestando a estos trabajos y a todas las actividades de la Comisión Especial, el apoyo
que el Acuerdo del Consejo de Ministros recabó de ella, a través de servicios
especialmente valiosos.
La valoración de los datos obtenidos a través de esta metodología ha llevado a la
Comisión a establecer aquellas características de las sociedades cotizadas en bolsas
españolas que las diferencian de otros modelos extranjeros y que, por consiguiente,
han de ser tenidas en cuenta a la hora de formular recomendaciones sobre reglas de
buen gobierno. Muy principalmente, el análisis de la estructura accionarial de nuestras
sociedades muestra que la mayor parte de las sociedades cotizadas en el mercado
continuo están controladas por un socio mayoritario o por un grupo de socios
significativos. No obstante, aunque sean minoría las sociedades cotizadas en las que el
volumen de acciones de libre circulación (free float) supera el 75% del capital social,
su participación en el mercado en términos de capitalización bursátil se aproxima a la
mitad de éste.
Pero ni el análisis de la realidad, ni la conclusión que de él se desprende respecto de
las características del mercado español, eximen de valorar las experiencias comparadas
que la Comisión ha tenido muy en cuenta en su trabajo. Incluso aquellas características
propias de la realidad española en esta materia hay que valorarlas poniéndolas en
relación, y en su caso hasta en contraste, con otras exteriores. En efecto, resulta
imposible aislar un supuesto modelo español, ya que, cada vez más, la globalización
de la economía y la internacionalización de los mercados imponen una clara tendencia
a converger en estructuras de capital y en sistemas de gobierno.
Por último, ha de resaltarse que este Informe tiene, en el aspecto coyuntural, la ventaja
de haber sido elaborado en una fase de expansión económica, lo que ha favorecido el
clima de serenidad en la reflexión que exige un trabajo de esta naturaleza. Las
circunstancias de tiempo en que se ha realizado el trabajo han permitido a la Comisión
disponer de un gran volumen de antecedentes, textos, aplicaciones prácticas,
resultados y valoraciones críticas en relación con otros países que ya han vivido esta
experiencia, y han facilitado la posibilidad de dar al Informe el tono que reclama su
naturaleza.
4. Naturaleza del trabajo
La expresión «Código ético», con la que el Gobierno ha denominado el encargo hecho
a la Comisión Especial, ha sido interpretada por ésta en el sentido que estima más
acorde con la naturaleza y la finalidad del mandato recibido.
Aunque el vocablo «Código» tiene una acepción que lo refiere a cuerpo de normas
jurídicas, no es ése el sentido con que se utiliza en este documento. No se trata aquí de
imponer deberes cuyo incumplimiento desencadene responsabilidades, ni obligaciones
cuyo cumplimiento sea exigible. Este «Código» no viene impuesto desde los poderes
públicos en el ejercicio de la potestad legislativa o reglamentaria y, por lo tanto, no
contiene normas de Derecho imperativo ni dispositivo.
Por su parte, el vocablo «ético» ha de entenderse en su sentido más amplio, referido a
reglas, principios y modelos de conducta, que responden a criterios de corrección y
racionalidad. Por la connotación más usual de la palabra (la referente a los valores
permanentes de la moral), que aquí resulta equívoca, la Comisión prefiere utilizar la
denominación de «Código de Buen Gobierno».
La Comisión desea dejar constancia expresa de la relatividad de sus formulaciones,
que si bien están inspiradas en el propósito de sintetizar las prácticas de buen gobierno
y se refieren a situaciones concretas de lugar y tiempo, habrán de ser ponderadas en
cada caso, valoradas en su adecuación a las características de cada sociedad y
enmarcadas en un proceso dinámico que determinará su continua adaptación al cambio
de circunstancias. Se respeta así el amplio ámbito de autonomía que a las sociedades
anónimas reconoce la ley en esta materia, y la facultad de autorregulación que confiere
al Consejo de Administración.
Sólo si en uso de esa libertad los estatutos sociales, al disponer la estructura del órgano
de administración y su régimen de actuación, o el Consejo de Administración, al
regular su propio funcionamiento, asumen las recomendaciones contenidas en el
Código, pasarán éstas a tener vigencia, pero no como normas de Derecho positivo,
sino como reglas de origen convencional o negocial.
Es precisamente el marco de la libre autonomía de la voluntad el que permite a las
sociedades concretar y adecuar a sus propias características el régimen legal de la
administración social, establecido en nuestro Derecho con un carácter genérico, que no
distingue entre los muy diversos supuestos que caben en el tipo social de la anónima
española, desde la sociedad familiar hasta la sociedad abierta, que apela a los
mercados financieros. Son, preferentemente, las sociedades que captan recursos ajenos
en estos mercados, las que, por sus especiales características, determinadas por la
pluralidad de intereses que presenta el cuerpo social, se contemplan como las primeras
destinatarias de este Código. Más que por sus dimensiones, estas sociedades reclaman
una adecuada regulación de sus órganos de gobierno por la presencia en su
accionariado de numerosos ahorradores o inversores privados que, junto a otros
mayoritarios o titulares de paquetes significativos, representan intereses dignos de una
específica tutela.
Pero el hecho de que las recomendaciones del Código tengan como primeras
destinatarias a las sociedades que cotizan en mercados de valores y, en especial, a las
que presentan un mayor porcentaje de acciones de libre circulación (capital flotante),
no significa que sólo sean útiles para estas sociedades. Las recomendaciones están
también indicadas para todas las sociedades que captan recursos financieros en los
mercados de capitales, aunque sus acciones no coticen en Bolsa. Y, sin duda, otras
sociedades, ajenas a las características señaladas, podrán optar, dentro del ámbito de su
libertad de organización, por inspirarse en este Código para configurar sus estructuras
de gobierno.
5. El movimiento de reforma en España
Los ejemplos que ofrece la práctica española muestran que medidas encuadradas en el
moderno movimiento de buen gobierno han comenzado a ser adoptadas libremente por
algunas sociedades, aun antes de que existiese indicación o recomendación alguna por
parte de los poderes públicos en esta materia y de acuerdo con la evolución conocida
en otros países. En las respuestas a la encuesta realizada por la Comisión, se
encuentran ya sociedades —precisamente aquellas en las que el free float es mayor—
que afirman disponer de códigos éticos o de conducta, estatutos del consejero u otras
reglas internas de funcionamiento de los órganos de gobierno.
La iniciativa emprendida por algunas de nuestras más importantes asociaciones
profesionales y sociedades ha propiciado la adopción en la práctica española de
medidas concretas que se vinculan al movimiento de reforma de los órganos de
gobierno, tale s como la incorporación de consejeros independientes, la reducción del
número de miembros del Consejo, la existencia de Comisiones de estatuto del
consejero, de retribuciones, de auditoría u otras instancias de control interno, así como
una información adicional a la legalmente impuesta.
Se trata de una evolución en las estructuras de gobierno de las sociedades que no viene
impuesta por el Derecho, sino surgida de la realidad social, demandada por exigencias
de los propios sectores económicos y vivida en la práctica. Como tal, es un fenómeno
que se plasma en nuevos modelos de organización, cuya observancia o inobservancia,
al margen de toda consecuencia jurídica, es objeto de una valoración por los mercados,
con repercusiones cada vez más notorias sobre la credibilidad de las sociedades que
apelan a ellos.
Esa evolución, que responde a la dinámica de la economía moderna, de apertura a los
mercados y a la libre competencia, no debería encontrar en su desarrollo el obstáculo
del inmovilismo, contrario a toda reforma.
II. Informe sobre el Consejo de Administración
1. Misión del Consejo de Administración
1.1. La función general de supervisión
Con frecuencia se contempla al Consejo de Administración como un verdadero órgano
de gestión, cuya función primordial es conducir los negocios ordinarios de la
compañía. Sin embargo, en las sociedades que superan un mínimo de dimensión —
entre las que se incluyen todas las que cotizan en Bolsa—, las funciones de gestión
están fundamentalmente en manos del equipo de dirección, que trabaja bajo la
autoridad inmediata del primer ejecutivo de la compañía. Y así tiene que ser
necesariamente, pues el Consejo, por su funcionamiento discontinuo, por su estructura
colegiada y por su carácter deliberante, no es el órgano idóneo para llevar a cabo la
administración de aquellas empresas.
Pero esta constatación no significa que el Consejo haya quedado y, menos aún, que
deba quedar vacío de contenido ni relegado a una función decorativa o simplemente
representativa. Todo lo contrario, invita a potenciar su papel en relación con aquellas
tareas que mejor pueda desarrollar y que más valor pueda añadir al gobierno de la
sociedad. Los debates foráneos sobre la reforma del Consejo y la sensibilidad que
comienza a aflorar en nuestra propia experie ncia indican que esas tareas se refieren
todas al mismo objetivo: el control de la gestión. Y es lógico que así sea, pues en la
fase actual de desarrollo de nuestro mercado de capitales, caracterizada por un
espectacular crecimiento de la inversión del púb lico y de la afluencia de inversores
institucionales, nacionales y extranjeros, es preciso disponer de estructuras de
gobierno aptas para hacer frente al mayor riesgo de divergencia de intereses entre la
propiedad y la gestión que trae consigo el incremento del capital flotante.
En este contexto, el Consejo de Administración debe configurarse básicamente como
un instrumento de supervisión y control, dirigido a alinear los planes de quienes
gestionan la sociedad con los intereses de quienes aportan los recursos y soportan el
riesgo empresarial. Esta Comisión estima que la función general de supervisión es la
más genuina del Consejo de las sociedades cotizadas y, dentro de ella, desglosa tres
responsabilidades fundamentales: orientar la política de la compañía, controlar las
instancias de gestión, y servir de enlace con los accionistas. El énfasis puesto en la
función de supervisión no debe conducir, sin embargo, a plantear la relación entre el
Consejo y el equipo ejecutivo en términos antagónicos, sino a contemplarla en
términos constructivos. La mutua confianza y la leal colaboración entre el Consejo y la
alta dirección serán siempre de inestimable valor para el adecuado gobierno de la
sociedad.
1.2. El núcleo de las facultades indelegables
El buen gobierno de la compañía debe comenzar con la toma de conciencia por parte
del propio Consejo de Administración de que el núcleo de su cometido institucional
radica en esa función general de supervisión y, a tal efecto, esta Comisión recomienda
que el Consejo asuma expresamente las responsabilidades siguientes: a) aprobación de
las estrategias generales de la sociedad; b) nombramiento, retribución y, en su caso,
destitución de los más altos directivos de la sociedad; c) control de la actividad de
gestión y evaluación de los directivos; d) identificación de los principales riesgos de la
sociedad e implantación y seguimiento de los sistemas de control interno y de
información adecuados; e) determinación de las políticas de información y
comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública.
La Comisión estima que el Consejo debe asumir como indelegables las funciones
enunciadas. La importancia que revisten desde el punto de vista del control de la
gestión hace necesario, en efecto, que las decisiones que hayan de tomarse en estos
ámbitos se adopten por el Consejo de Administración en pleno y sólo por él. La
delegación de facultades decisorias sobre tales materias en otras instancias podría
poner en entredicho la efectividad y credibilidad de la función general de supervisión y
la propia misión del Consejo.
Naturalmente, ello no ha de ser óbice para que el Consejo encomiende a otras personas
u órganos de la sociedad labores informativas, consultivas o simplemente ejecutivas en
relación con dichas materias.
1.3. Creación de valor para el accionista
El buen gobierno de las sociedades reclama una clara definición de los fines que debe
perseguir la administración de la sociedad. La Comisión ha llegado al convencimiento
de que la llamada solución «financiera» es la más adecuada para que haya un ejercicio
efectivo y preciso del principio de responsabilidad y la que mejor responde a las
expectativas de los inversores, que es a quienes, en definitiva, ha de darse cuenta y
razón de la gestión. Por ello, recomendamos establecer como objetivo último de la
compañía y, consiguientemente, como criterio que debe presidir la actuación del
Consejo, la maximización del valor de la empresa o, para decirlo con una fórmula que
ha arraigado en medios financieros, la creación de valor para el accionista. Frente a
otras definiciones o interpretaciones más amplias —pero también más confusas— del
llamado «interés social», nos parece preferible ésta por varias razones: en primer
lugar, porque proporciona al Consejo y a las instancias ejecutivas sujetas a su
supervisión una directriz clara, que facilita la adopción de decisiones y la evaluación
de sus prestaciones; en segundo lugar, porque, en mercados competitivos, favorece la
formación del capital y la más correcta asignación de recursos; en tercer lugar, porque
acompasa eficientemente el diseño de la organización a los incentivos y riesgos de
todas las partes implicadas en la empresa.
Pero esto no significa que el Consejo y la dirección de la compañía hayan de perseguir
los intereses de los accionistas a cualquier precio, desconsiderando o considerando
insuficientemente los que atañen a otros grupos implicados en la empresa y a la propia
comunidad en que ésta se ubica. En este sentido, el interés de los accionistas
proporciona una guía de actuación que necesariamente habrá de desarrollarse
respetando las exigencias impuestas por el derecho (por ejemplo, normas fiscales o
medioambientales), cumpliendo de buena fe las obligaciones contractuales explícitas e
implícitas concertadas con otros interesados (trabajadores, proveedores, acreedores,
clientes) y, en general, observando aquellos deberes éticos que razonablemente sean
apropiados para la responsable conducción de los negocios.
2. Composición del Consejo
2.1. La figura del consejero independiente
Desde del punto de vista de la efectividad y credibidilidad de la función general de
supervisión, el análisis de las pautas de composición de nuestros Consejos de
Administración revela la conveniencia de introducir algunas innovaciones. Las más
importantes afectan a la composición cualitativa del órgano y, en definitiva, a la
procedencia o perfil de los consejeros. Nuestra principal recomendación en este punto
se basa en la figura del consejero independiente, cuya misión primordial consiste en
hacer valer en el Consejo los intereses del capital flotante.
La Comisión utiliza la denominación de consejero independiente por tratarse de un
término aceptado convencionalmente en esta materia, aunque no exprese con exactitud
la figura de consejero que trata de identificar ni sus diferencia con los otros grupos. En
realidad, se denominan así aquellos consejeros que no están vinculados con el equipo
de gestión ni con los núcleos accionariales de control que más influyen sobre éste.
Naturalmente, ello no significa que el consejero independiente haya de ser ajeno al
capital social, ni que basten esos datos de desvinculación para definir su perfil. Es
preciso, además, que esas notas se completen con la de experiencia, competencia y
prestigio profesional, que han de ser siempre características del consejero
independiente.
La Comisión confía en que la entrada de consejeros de esta índole, con peso específico
en el órgano de gobierno de la compañía, incrementará su representatividad, ampliará
sus puntos de vista y, sobre todo, elevará la disposición y la capacidad del Consejo
para desarrollar con eficiencia la función de supervisión.
Algunos de los informantes de nuestra encuesta expresan ciertas reservas sobre el
papel y el valor de los consejeros independientes: piensan que puede faltarles
motivación para el ejercicio del cargo y abrigan dudas sobre la posibilidad de ser
verdaderamente independiente de quienes procuran su nombramiento. A juicio de la
Comisión, esta opinión reviste un gran interés en tanto advierte de riesgos ciertos
frente a los que conviene alertar; pero no puede compartirse en cuanto aconseja
prescindir de una figura que viene avalada por el criterio de los grupos de trabajo y
foros de debate más prestigiosos en la escena internacional, y por la evidencia
empírica acumulada en los mercados de capitales más desarrollados. En efecto, los
estudios realizados en este campo confirman la existencia de resultados positivos
asociados al anuncio de designación o de aumento del número de consejeros
independientes. Y esta favorable reacción de los mercados sólo puede ser interpretada
en el sentido de que los inversores están dispuestos a confiar en la independencia de
esta clase de consejeros. Naturalmente, esa confianza será tanto mayor cuanto mayor
sea la reputación de los seleccionados: los mercados suelen medir la independencia en
función de lo que tenga que perder el que la conculque.
Con todo, la Comisión es consciente de que el proceso de incorporación de la figura
del consejero independiente a la praxis societaria tiene que dirigirse con prudencia. De
un lado, no puede hacerse de espaldas a la estructura de propiedad altamente
concentrada que presenta nuestro mercado bursátil. De otro, ha de verificarse de
manera gradual, evitando alteraciones bruscas en la composición de los órganos de
gobierno de nuestras sociedades cotizadas y al compás del propio desarrollo de lo que
ha dado en llamarse el «mercado de los independientes». Si realmente aspiramos a que
la independencia sea algo más que una etiqueta, habrá que impulsar una tradición,
todavía muy incipiente entre nosotros de que personas con alta capacitación
profesional presten sus servicios y asuman responsabilidades en sociedades a las que
no les liga más vínculo que el que pueda derivarse de su participación accionarial. Las
sociedades han de arbitrar las garantías necesarias para asegurar que el proceso de
selección se realiza adecuadamente y que los candidatos elegidos se adaptan al perfil
del puesto (a tal efecto se ofrecen algunas indicaciones más delante: v. infra 5.2).
Nuestra impresión es que en los medios financieros se está extendiendo una
interpretación un tanto ligera de lo que es el consejero independiente, más atenta a la
letra que al espíritu de la denominación.
2.2. Clases de consejeros y equilibrio del Consejo
Una vez introducida la figura del consejero independiente, se hace preciso identificar
los distintos grupos de consejeros que han de estar en el Consejo de Administración y
determinar cómo se articula un equilibrio razonable entre ellos. El objetivo es evitar
que el proceso de toma de decisiones dentro del órgano se concentre en manos de una
sola persona o de un pequeño grupo de personas.
Es manifiesto que el Consejo ha de estar informado de la gestión de la sociedad y
coordinado con los niveles ejecutivos que la dirigen. Por esta razón, consideramos
altamente conveniente que formen parte de él las personas más significadas del equipo
de gestión y, singularmente, el primer ejecutivo de la compañía. Pero al propio tiempo,
el Consejo ha de mantener la capacidad para examinar con cierta distancia e
imparcialidad la labor desarrollada por los directivos de la empresa. De lo contrario, la
función general de supervisión podría quedar en entredicho. Esta es precisamente la
razón por la que se recomienda que una amplia mayoría de los miembros del Consejo
sean consejeros externos, es decir, no ejecutivos, sobre todo en aquellas sociedades no
participadas mayoritariamente por una persona, un grupo familiar o un grupo de
empresas.
Dentro de la categoría de los consejeros externos han de distinguirse, por un lado, los
ya mencionados consejeros independientes y, por otro, los que podemos denominar,
con terminología más gráfica que exacta, consejeros dominicales. Los primeros, ya se
ha dicho, son los llamados a formar parte del Consejo de Administración en razón de
su alta cualificación profesional y al margen de que sean o no accionistas. Los
segundos son los que acceden al Consejo por ser titulares o representar a los titulares
de paquetes accionariales de la compañía con capacidad de influir por sí solos, o por
acuerdos con otros, en el control de la sociedad. Aquéllos están llamados a representar
los intereses del capital flotante (accionistas ordinarios). Éstos están vinculados al
accionista o grupo de accionistas de control (accionistas significativos). Y aun cuando
de todos ellos se espera que aporten un punto de vista distanciado del equipo de
dirección, no puede desconocerse que la situación de unos y otros, en términos de
incentivos, intereses y vínculos, no es equivalente. Por ello, esta Comisión estima
conveniente que la composición del grupo de consejeros externos se sujete a ciertas
reglas que aseguren el debido equilibrio entre los independientes y los dominicales.
Es sobradamente conocido que el sistema proporcional, previsto en la legislación de
sociedades anónimas para la designación de consejeros, ha encontrado dificultades
insuperables en las sociedades cotizadas, a causa de la imposibilidad de agrupar las
acciones de los inversores dispersos. El sistema proporcional contiene, sin embargo,
un principio regulativo de indudable valor para orientar el gobierno de la empresa, y
en él se inspira nuestra propuesta para determinar la composición del grupo de
consejeros externos.
El parecer de la Comisión es, en efecto, que la relación entre los consejeros
independientes y los dominicales debe establecerse teniendo en cuenta la existente en
el accionariado de la sociedad entre el capital flotante (en mano de inversores
ordinarios) y el capital estable (en mano de accionistas significativos). No se trata
obviamente de una regla matemática, sino de una regla prudencial, cuyo objetivo es
asegurar que los consejeros independientes tengan un peso suficiente en la formación
del criterio del Consejo. El carácter razonable y flexible de la regla permitirá
administrarla en función de las circunstancias de cada tipo de sociedad. En este
sentido, es manifiesto, por ejemplo, que a medida que aumente el volumen de su
capitalización bursátil o el número de sus accionistas significativos, estará más
justificado reducir las exigencias de la proporcionalidad estricta.
2.3. El tamaño del Consejo
Junto a su vertiente cualitativa, la composición del Consejo de Administración
presenta una vertiente cuantitativa, que también merece alguna reflexión. El número
de miembros que integran el Consejo representa un factor de indudable valor para
apreciar la eficacia de su funcionamiento y la calidad de sus decisiones. Es preciso un
mínimo de participantes para que el órgano tenga capacidad de deliberación y riqueza
de puntos de vista, pero también es preciso no sobrepasar un límite máximo. En
nuestra práctica, los Consejos son con frecuencia demasiado grandes, lo que va en
detrimento de su deseable efectividad y, en ocasiones, incluso de su deseable cohesión.
Los Consejos muy numerosos favorecen la inhibición del consejero, diluyen su sentido
de la responsabilidad y fomentan actitudes pasivas. En esa medida, resultan poco
propicios para el debate y proclives a conducirse de manera rutinaria o formularia.
La Comisión estima, por ello, que los Consejos deben analizar sus dimensiones para
ajustar su composición. Autorizadas opiniones propugnan una reducción drástica hasta
un tamaño ideal, cifrado, de acuerdo con modernos estudios sobre equipos y procesos
de decisión conjunta, entre cinco y siete personas. Frente a esas tesis, la Comisión
estima que no es posible ofrecer una directriz tan precisa en esta materia. De una parte,
porque los supuestos contemplados bajo la denominación general de sociedades
cotizadas son muy diversos en función de la estructura de su accionariado, de la
composición de fuerzas o de circunstancias coyunturales (fusiones, por ejemplo). De
otra, porque la eficacia resolutiva del órgano no debe ser el único criterio a tener en
cuenta a la hora de ponderar su dimensión óptima, una magnitud que depende de
circunstancias diversas, como la complejidad de la organización empresarial o el
número y la composición de las Comisiones del Consejo. En consecuencia, parece
prudente indicar como mínimo y máximo del número de consejeros una franja más
amplia, entre los cinco y los quince, y recomendar que las sociedades que actualmente
tengan Consejos sobredimensionados vayan ajustándose progresivamente a la
magnitud que consideren adecuada a sus características.
3. Estructura del Consejo de Administración
3.1. Consideración preliminar
La reflexión sobre las distintas piezas que forman parte de la estructura del Consejo de
Administración —la Presidencia, la Secretaría, las Vocalías y las Comisiones
Delegadas— ha de partir también de la función general de supervisión que
prioritariamente está llamado a desempeñar el órgano. La cuestión reviste aquí un
notable interés, puesto que las pautas de organización del Consejo más extendidas en
nuestra praxis societaria no siempre corresponden a los objetivos que se persigue. Las
sociedades destinatarias del Informe que quieran ajustarse a las recomendaciones de
buen gobierno que en él se contienen, necesariamente habrán de introducir algunas
garantías (contrapesos de poderes, creación de órganos auxiliares, etc.) que faciliten la
consecución de los objetivos propuestos de control y transparencia.
3.2. El presidente del Consejo
A la cabeza del Consejo de Administración se encuentra el presidente. Se trata de una
figura que reviste una extraordinaria importancia, pues de ella depende, en última
instancia, la eficacia operativa del Consejo. El presidente, en efecto, no sólo ha de
ocuparse de convocar, formular el orden del día y dirigir las reuniones, sino que
también ha de velar por que los miembros del Consejo reciban la información
necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas. Sobre el
presidente recae la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del Consejo.
La experiencia enseña que cuando el presidente no ejerce debidamente su actividad de
impulso y liderazgo, los Consejos decaen en el ejercicio de sus funciones genuinas y
quedan relegados a jugar un papel de segundo orden dentro de la organización.
De los diversos problemas que se suscitan en este ámbito, el más delicado versa sobre
la oportunidad de separar o de acumular los cargos de presidente del Consejo y de
primer ejecutivo de la sociedad. La Comisión es consciente de que cualquiera de las
alternativas ofrece ventajas e inconvenientes. La acumulación o combinación de
cargos puede proporcionar a la compañía un liderazgo claro en el ámbito interno y
externo, y facilitar el reclutamiento de las personas más competentes para encabezar
las sociedades cotizadas.
Pero ello no debe hacer olvidar las dos principales desventajas que presenta esa
solución, a saber: que concentra demasiado poder en manos de una única persona, y
que puede confundir dos tipos de tareas y responsabilidades cualitativamente distintas
como son la de dirigir el Consejo y la de gestionar la sociedad; todo lo cual puede
hacer más difícil para el Consejo, en su conjunto, el eficaz desarrollo de la función de
supervisión.
En tales circunstancias, considerando además que la conjunción de cargos es la pauta
más generalizada en nuestro país, como en los de nuestro entorno, la Comisión
reconoce que, en este momento, no es oportuno ofrecer una directriz general. No
obstante, la preocupación por preservar las mejores condiciones para el buen
desarrollo de la función general de supervisión nos lleva a aconsejar la adopción de
algunas medidas de cautela para el caso de que se opte por la acumulación de cargos.
De lo que se trata es de crear contrapesos que permitan al Consejo funcionar con la
mayor independencia del equipo de gestión y conservar su capacidad para fiscalizarlo.
Las medidas a que aludimos pueden arbitrarse de muchas maneras, aunque
probablemente la más efectiva consista en designar, de entre los consejeros
independientes, un vicepresidente coordinador y con facultades subsidiarias de
convocar el Consejo, incluir nuevos puntos en el orden del día, remitir información a
los consejeros y, en general, hacerse eco de sus preocupaciones. En todo caso, parece
aconsejable complementar las medidas con la previsión de que el Consejo evalúe una
vez al año la labor del presidente en su condición de tal y en su condición de primer
ejecutivo de la compañía.
3.3. La Secretaría del Consejo
Otra pieza de notable importancia dentro de la estructura del Consejo de
Administración es la Secretaría, sobre la que recae buena parte de las
responsabilidades de intendencia y orden. El secretario, en efecto, debe facilitar el
buen desarrollo de las sesiones del Consejo, ocupándose muy especialmente de prestar
a los consejeros el asesoramiento y la información necesarios, de conservar la
documentación, de dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones
y de dar fe de sus resoluciones. Al propio tiempo, debe velar especialmente por la
legalidad formal y material de las actuaciones del Consejo y garantizar que sus
procedimientos y reglas de gobierno son respetados y regularmente revisados.
Siendo ello así, parece aconsejable dar mayor relieve a la figura del secretario en el
seno del Consejo y dotarla de ciertas garantías de independencia y estabilidad. En esta
línea, podrían sugerirse medidas como la de establecer su dependencia jerárquica de
una de las Comisiones delegadas de control, o incluso la de otorgarle la condición de
consejero, a fin de reforzar su autoridad dentro del Consejo y hacer más exigente su
régimen de responsabilidad. Se trata, en todo caso, de indicaciones a título de ejemplo,
que podrán ser completadas o sustituidas por las compañías destinatarias del Informe,
con otras fórmulas de análoga significación.
3.4. Las Vocalías del Consejo
Los consejeros, como tales, no tienen asignada ninguna función específica dentro de la
estructura del Consejo. Todos ellos han de participar en las deliberaciones y decisiones
colegiadas y han de responsabilizarse de ellas. Es indudable, sin embargo, que la
contribución de cada uno puede ser diferente. Las indicaciones realizadas en su
momento sobre la composición cualitativa del Consejo reflejan, en efecto, esta
diferencia de contribuciones. De los consejeros que proceden de la línea ejecutiva se
espera, sobre todo, que aporten información, valoración estratégica y propuestas de
decisión, mientras que de los consejeros externos se espera fundamentalmente
independencia de juicio, capacidad de evaluación y autoridad para dilucidar los
conflictos de intereses. En todo caso, esta Comisión quiere alertar frente al riesgo de
que esa diferencia de contribuciones se traduzca en una dualización del Consejo, que,
como órgano único, debe funcionar con unidad de criterio y de responsabilidad.
3.5. La Comisión Ejecutiva
La Ley de Sociedades Anónimas atribuye al Consejo de Administración amplias
facultades para la creación de órganos delegados que le sustituyan y auxilien en el
desempeño de sus cometidos, y la experienc ia muestra que las sociedades —en
particular, las cotizadas— hacen amplio uso de ellas. El fenómeno se aprecia sobre
todo en relación a los consejeros delegados y las Comisiones Ejecutivas.
Las preocupaciones de esta Comisión se centran especialmente en las Comisiones
Ejecutivas y en su manifiesto protagonismo en la vida de muchas compañías, que en
ocasiones puede llegar a ensombrecer e incluso anular los papeles de liderazgo y
fiscalización que cumple desempeñar al Consejo. Esto no significa, naturalmente, que
se desaconseje la existencia de Comisiones Ejecutivas —instrumento de gran valor en
el seno de las organizaciones más complejas—, aunque su necesidad tenderá a
disminuir a medida que se vayan adoptando las recomendaciones contenidas en este
Informe, sobre todo las relativas al tamaño del Consejo y a la frecuencia de sus
reuniones. En todo caso, y con el fin de evitar que se atenúe el peso que deben tener en
las estructuras de gobierno de las sociedades cotizadas los consejeros externos —sobre
todo los independientes—, se recomienda que la composición de la Comisión
Ejecutiva refleje fielmente la composición del Consejo y reproduzca en su seno el
equilibrio entre los distintos tipos de consejeros.
La existencia de una Comisión Ejecutiva no releva ni reduce las responsabilidades del
Consejo y de sus consejeros en el cumplimiento de sus funciones de supervisión,
tantas veces mencionadas. Las relaciones entre ambos órganos han de estar presididas
por un principio de transparencia y, en este sentido, la Comisión recomienda adoptar
las medidas precisas para asegurar que el Consejo tenga conocimiento completo de
todos los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la Comisión Ejecutiva.
3.6. Las Comisiones delegadas de control
La tradicional estructura del Consejo de Administración necesita completarse con
otros órganos delegados que comienzan a aparecer en nuestra práctica societaria. La
Comisión estima, en efecto, que la función general de supervisión del Consejo
depende en buena medida de la creación de ciertos órganos de apoyo a los que confiar
el examen y seguimiento permanente en algunas áreas de especial relevancia para el
buen gobierno de la compañía: información y control contable; selección de consejeros
y altos directivos; determinación y revisión de la política de retribuciones; y
evaluación del sistema de gobierno y de la observancia de sus reglas.
Por esta razón, se recomienda la creación de las correspondientes comisiones
delegadas. La determinación de las funciones y competencias de cada una de ellas
corresponde al Consejo, y en esa tarea hará bien en dejarse guiar por los criterios que
han ido consolidándose en las mejores experiencias, tanto foráneas como propias. En
cualquier caso, parece oportuno señalar cuáles son los cometidos básicos de las
distintas comisiones.
Los de la Comisión de Auditoría consisten fundamentalmente en evaluar el sistema de
verificación contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor externo y
revisar el sistema de control interno. La función primordial de la Comisión de
Nombramientos es cuidar de la integridad del proceso de selección de los consejeros y
altos ejecutivos de la compañía, procurando que las candidaturas recaigan sobre
personas que se ajusten al perfil de la vacante. La responsabilidad básica de la
Comisión de Retribuciones consiste en auxiliar al Consejo en la determinación y
supervisión de la política de remuneración de los consejeros y altos ejecutivos de la
sociedad. La misión fundamental de la Comisión de Cumplimiento es vigilar la
observancia de las reglas que componen el sistema de gobierno de la compañía, revisar
periódicamente sus resultados y elevar al Consejo las propuestas de reforma.
Con carácter general, el papel de estas comisiones es fundamentalmente informativo y
consultivo, aunque excepcionalmente puedan atribuírseles facultades de decisión. De
lo que se trata no es de que sustituyan en sus decisiones al Consejo, sino de que le
suministren elementos de juicio —información, asesoramiento y propuestas— para
que éste desarrolle con efectividad su función de supervisión y mejore en este ámbito
la calidad de sus prestaciones.
La eficacia de estas comisiones dependerá del valor de la información que produzcan
y, puesto que éste depende del grado de rigor y de fiabilidad con que se elabore, son
necesarias una cierta regularidad en su funcionamiento y una cierta independencia en
su composición. En este último aspecto, estimamos que las Comisiones delegadas
deben nutrirse única y exclusivamente de consejeros externos y reflejar,
razonablemente en su composición, la relación existente en el Consejo entre
consejeros dominicales y consejeros independientes. La presencia en ellas de
ejecutivos podría restar credibilidad a la información, toda vez que ésta, en buena
medida, tiene por objeto evaluar su gestión. Nada de ello debe impedir, sin embargo,
la asistencia a sus reuniones de miembros del equipo de dirección, con fines
informativos.
Corresponde al Consejo de Administración determinar el número de los órganos
delegados y de los consejeros que deban integrarlos en función de sus necesidades y
de sus disponibilidades. En este punto, conviene indicar que no resulta preciso crear
una Comisión delegada diferente para cada área de responsabilidad (Auditoría,
Nombramientos, Retribuciones y Cumplimiento), ni menos aún exigir que los
consejeros que formen parte de cada una de ellas sean distintos. No obstante, salvo
circunstancias especiales, entendemos que no es aconsejable unificar todas las
responsabilidades en un único órgano, pues ello puede reducir su eficacia por
sobrecarga de trabajo, concentración excesiva de poder y pérdida de protagonismo del
Consejo. Parece conveniente disponer, al menos, de dos Comisiones, una encargada de
las funciones relativas a la Auditoría y Cumplimiento y otra responsable en las áreas
de Nombramientos y Retribuciones. A fin de asegurar su funcionamiento colegiado, se
recomienda asimismo que cada una de las Comisiones que decidan constituirse estén
compuestas de tres miembros como mínimo.
4. Funcionamiento del Consejo de Administración
4.1. Organización de las reuniones del Consejo
Es indudable que el Consejo debe reunirse con cierta periodicidad a fin de mantener
una presencia constante en la vida de la compañía. No es fácil que pueda llevar a cabo
la misión que tiene encomendada si no dedica regularmente un mínimo de tiempo a
sus actividades. De los datos disponibles se desprende que nuestros Consejos están
muy lejos de cumplir la «regla de las cien horas anuales» sugerida por algunos
estudiosos de la materia e incluso con el más modesto objetivo de una reunión
mensual. Conscientes de la dificultad de ofrecer pautas generales en esta materia, no
mencionamos estas propuestas con el propósito de recomendar la adopción de alguna
de ellas, sino para llamar la atenc ión de los destinatarios del Informe acerca de la
necesidad de reflexionar sobre estos extremos y fijarse objetivos más exigentes de los
que son usuales en la práctica actual.
El nivel de exigencia también debe elevarse en relación a la planificación de las tareas
del Consejo. En este sentido, la Comisión estima que el Consejo debería elaborar un
plan anual de actividades ordinarias y disponer de un catálogo formal de materias
reservadas a su conocimiento, con el fin de asegurar que el gobierno y el control de la
compañía no escapan de sus manos. No es fácil hacer un inventario general de estas
materias, pues su relevancia varía en función de las características de la sociedad y del
sector en que opera. La confección del inventario es cometido formal del Consejo, que
deberá asegurar que todos los asuntos que tienen un impacto relevante sobre la buena
marcha de la empresa quedan convenientemente recogidos.
En la consecución de estos objetivos, el presidente del Consejo tiene una especial
responsabilidad, pues a él incumbe la convocatoria de las reuniones y la fijación del
orden del día, sin que ello suponga inhibir o impedir la iniciativa de los demás
consejeros en tales materias. En esta línea, la Comisión recomienda la adopción por
parte de las compañías de los instrumentos oportunos para facilitar la participación de
todos los miembros del Consejo en la determinación de aspectos tan importantes para
la efectividad de las reuniones. En particular, como se ha sugerido ya, podría resultar
oportuno prever una facultad subsidiaria de convocatoria a favor del vicepresidente
coordinador de los consejeros externos y, desde luego, hacer vinculantes para el
presidente las solicitudes de convocatoria o de inclusión de otros puntos en el orden
del día cursadas por los distintos consejeros.
4.2. Preparación de las sesiones
Una adecuada preparación por parte de los consejeros de las sesiones convocadas tiene
dos presupuestos indispensables: información y tiempo. Sin ellos, difícilmente el
Consejo podrá hacer una contribució n importante al gobierno de la compañía, con el
riesgo de que el equipo de gestión asuma un protagonismo que no le corresponde. Los
datos de que ha podido disponer esta Comisión indican que con cierta frecuencia las
reuniones de los Consejos se convocan sin suficiente información y con poca
antelación. Hay que recomendar, por ello, la adopción de las medidas necesarias para
asegurar que los consejeros tengan acceso antes de las reuniones a la información
relevante y que dicha información les llega con la antelación precisa.
En relación al primer punto, ha de atenderse a la cantidad de la información y a su
calidad. Respecto a la cantidad, debe evitarse tanto la escasez de información como el
exceso de documentación. La información remitida debe estar convenientemente
elaborada y orientada hacia los aspectos relevantes, hacia el núcleo del asunto.
Respecto a la calidad de la información, es importante que los consejeros no reciban
sólo —como frecuentemente sucede— información histórica o financiera, sino
también información tanto de carácter cualitativo como previsional. El Consejo tiene
que disponer de aquella información que le ayude a valorizar los activos intangibles de
la empresa, conocer las tendencias del mercado, el grado de satisfacción del cliente, la
calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le permitan orientar la
estrategia y enmarcar adecuadamente las perspectivas de los negocios que lleva a cabo
la compañía.
La política de información del Consejo constituye una responsabilidad primaria del
presidente, asistido por el secretario. Uno y otro deben extremar el celo para lograr los
objetivos indicados y para conseguir que la información llegue a sus destinatarios con
una anticipación razonable, al objeto de que puedan familiarizarse con ella y
aprovecharla para mejorar la calidad de su aportación a las deliberaciones del Consejo.
La importancia y naturaleza reservada de la información, no puede servir de pretexto
—salvo circunstancias excepcionales— a la inobservancia de esta regla, pues el primer
deber del consejero es la confidencialidad.
4.3. Desarrollo de las sesiones
Otro aspecto esencial del funcionamiento del Consejo es el relativo al desarrollo de
sus sesiones. Puede afirmarse que la eficacia de las reuniones del Consejo depende de
la riqueza de puntos de vista y de la vitalidad del proceso de deliberación, que a veces
se resiente en la práctica de un exceso de «presidencialismo». Desde esta perspectiva,
la Comisión estima oportuno reiterar la conveniencia de presencia, participación e
independencia de criterio de todos los miembros, y con ese fin propone algunas pautas
en estas materias.
La primera versa sobre la representación de consejeros, que, a juicio de la Comisión,
debe reducirse a casos indispensables. En general, no es una buena práctica, pues
favorece la inasistencia y la falta de compromiso, y puede perjudicar la calidad de la
deliberación del Consejo. En todo caso, si es preciso acudir a ella, debe procurarse que
la representación se confiera con instrucciones y que sea ostentada por consejeros del
mismo grupo.
Otro aspecto que debe cuidarse, con el fin de evitar la pasividad y la rutina, es la
intervención y toma de posición de todos los consejeros en los asuntos objeto de la
reunión.
En este sentido es de singular importancia la labor del presidente, sobre el que, en
última instancia, pesa la responsabilidad de organizar el debate y de promover la
participación de los consejeros.
4.4. Las actas del Consejo
Como todos los órganos colegiados, el Consejo de Administración tiene la obligación
legal de reflejar adecuadamente en acta sus deliberaciones y decisiones. Sin embargo,
la experiencia enseña que este cometido —que incumbe a la totalidad del Consejo,
aunque la responsabilidad interna se haga recaer sobre su secretario — no siempre se
cumple satisfactoriamente. Las consecuencias pueden ser graves en ocasiones, puesto
que las actas constituyen la memoria del gobierno de la compañía y un elemento de
primer orden para evaluar la actividad de los consejeros y, eventualmente, su
responsabilidad. Por todo ello, la Comisión, consciente además de la extraordinaria
importancia que reviste esta cuestión en el orden judicial y probatorio, recomienda
muy vivamente que se esmere el cuidado en la redacción y se procure por todos los
medios no caer en la rutina a la hora de confeccionar las actas.
4.5. Evaluación del funcionamiento
El Consejo ha de estar alerta frente al riesgo de la rutina y de la inercia. Resulta
conveniente, por ello que, adopte pautas de autocontrol y, en esta dirección, se
recomienda que el Consejo reflexione al menos una vez al año, a poder ser en sesión
monográfica, sobre su propio funcionamiento. Se trata de valorar la calidad de sus
trabajos, de evaluar la eficiencia de sus reglas y, en su caso, de corregir aque llos
aspectos que se hayan revelado poco funcionales. En esta tarea, cuyo objetivo final es
asegurar la efectividad del órgano y, en definitiva, su capacidad de supervisar la
gestión de la compañía, habrá de tener muy en cuenta los informes de la Comisión de
Cumplimiento.
5. Designación y cese de consejeros
5.1. El proceso de designación y la Comisión de Nombramientos
Aun cuando la competencia legal para la designación de consejeros recae sobre la
Junta General de accionistas, es evidente que el Consejo de Administración
desempeña un papel de primer orden dentro de este proceso. La facultad de cubrir
provisionalmente las vacantes por el sistema de cooptación y de someter a la
consideración de los accionistas las correspondientes propuestas de nombramiento,
unida a la escasa participación del capital flotante en la Junta General, confieren al
Consejo de las sociedades cotizadas una influencia decisiva en el proceso de
designación, que ha de compensarse con la asunción expresa de la correspondiente
responsabilidad y la previsión de los oportunos sistemas de control. De lo que se trata
es de garantizar que las reglas de buen gobierno que el Consejo tenga a bien establecer
en este ámbito —especialmente, las relativas a la composición cualitativa del órgano y
al equilibrio dentro de él entre los distintos tipos de consejeros— se cumplan no sólo
formalmente, sino también sustantivamente. Para el mejor logro de este objetivo, la
Comisión recomienda instaurar procedimientos formales que propicien la
transparencia y el escrutinio por parte de todos los miembros del Consejo de la
selección de candidatos, atribuyendo un especial protagonismo a la Comisión de
Nombramientos.
La misión de la Comisión de Nombramientos es velar por la integridad del proceso de
designación de consejeros, y a tal efecto parece conveniente encomendarle las
siguientes funciones: a) formular y revisar los criterios que deben seguirse para la
composición del Consejo de Administración y la selección de candidatos; b) elevar al
Consejo las propuestas de nombramiento de consejeros para que éste proceda
directamente a designarlos (cooptación) o las haga suyas para someterlas a la decisión
de la Junta; c) proponer al Consejo los miembros que deban formar parte de cada una
de las Comisiones. Como es natural, en el desempeño de estas funciones y,
especialmente, en la formulación de propuestas de nombramiento, la Comisión deberá
considerar las sugerencias que le hagan llegar el presidente, los miembros del Consejo,
los directivos o los accionistas de la sociedad. Su función es examinar esas
sugerencias, valorarlas e informar sobre ellas con criterios de objetividad e
imparcialidad, para que el Consejo pueda obrar con conocimiento de causa. La función
de la Comisión no es sustituir al Consejo, pero es conveniente que cuando éste decida
apartarse de sus recomendaciones motive su decisión.
El sistema de designación, en su integridad, debe dirigirse a garantizar la debida
representatividad del Consejo y la competencia, solvencia y experiencia de las
candidaturas seleccionadas.
5.2. Especial referencia a la selección de consejeros independientes
El rigor que debe presidir el proceso de selección ha de extremarse, en todo caso, en
relación a aquellos candidatos llamados a cubrir un puesto de consejero independiente,
cuya importancia para el buen gobierno de las compañías cotizadas ya ha quedado
oportunamente subrayada (supra 2.1). Para orientar la labor de las Comisiones de
Nombramientos y, en general, de los Consejos de Administración que hayan de
enfrentarse a esta delicada tarea, estimamos conveniente ofrecer algunas indicaciones.
La primera se refiere a la extracción profesional de los independientes. La idea
fundamental aquí es el pluralismo: no hay un perfil único de consejero independiente.
Por ello, no resulta aconsejable seleccionarlos exclusivamente de entre personas que
hayan sido o sean ejecutivos significados de otras compañías, aunque esta procedencia
les cualifique especialmente para orientar la estrategia y llevar a cabo con efectividad
la función de supervisión. Es también conveniente incorporar personas de otra
extracción profesional.
Con ello, además de evitarse el riesgo de las «consejerías cruzadas», se logra que el
Consejo se enriquezca con puntos de vista diferentes y con la aportación de
experienc ias plurales, incluso procedentes de ámbitos ajenos al mundo de la empresa.
La segunda indicación versa sobre la independencia. El proceso de elección debe
cuidar de asegurar que el consejero independiente no se vea afectado por relaciones o
intereses que puedan comprometer su capacidad para ejercer su juicio con
imparcialidad y objetividad. Desde este punto de vista, lo primero que ha de
verificarse es la independencia del candidato respecto del equipo ejecutivo, para lo
cual es necesario examinar si tiene algún vínculo significativo, sea éste de índole
familiar, profesional, comercial u otro análogo, con quienes desempeñan puestos
ejecutivos. La noción de «vínculo significativo» es ciertamente ambigua, pero parece
suficientemente expresiva. Siguiendo pautas bien establecidas en la práctica
internacional, ya aceptadas por algunas de nuestras empresas más representativas,
puede indicarse, a título de ejemplo, que están ligados por un vínculo de esa
naturaleza: los antiguos ejecutivos de la compañía, los familiares inmediatos de un alto
directivo o de quien lo haya sido en los últimos años, las personas que directa o
indirectamente —a través de sociedades en las que participen de manera significativa
o en las que ejerzan funciones ejecutivas— que tengan o hayan tenido en época
reciente relaciones comerciales o profesionales de cierta entidad con la sociedad. Se
trata, como es natural, de indicaciones meramente orientativas, que no eximen de
comprobaciones ulteriores. La responsabilidad última de asegurar la efectiva
independencia recaerá sobre la Comisión de Nombramientos y sobre el propio
Consejo de Administración.
Nuestra última indicación versa sobre la participación del consejero independiente en
el capital de la sociedad. Los responsables del proceso de selección del candidato han
de velar también por la independencia respecto de los grupos accionariales de control
que puedan ejercer influencia sobre el equipo ejecutivo. Sólo evitando la selección de
candidatos que tengan vínculos sustanciales con tales grupos puede asegurarse,
además, el deseable equilibrio entre consejeros independientes y consejeros
dominicales.
Nada de esto debe interpretarse, sin embargo, en el sentido de desaconsejar la
participación en el capital de los consejeros independientes. Todo lo contrario. La
Comisión estima muy deseable esa participación con el fin de incrementar la
motivación del consejero y reforzar su alineamiento con los intereses de los inversores.
Hay, no obstante, un límite que no se debe superar: es el límite en el cual una persona
deja de ser accionista ordinario para convertirse en accionista significativo, y esto se
produce —conviene reiterarlo— cuando, a la vista de la estructura de propiedad de la
sociedad, el accionista, por sí solo o por acuerdo con otros, está en condiciones de
influir sobre el control de la compañía, pues en ese supuesto, la naturaleza de su
relación con la sociedad sufre una alteración sustancial. La Comisión reconoce que en
algunos casos no será fácil determinar si una persona que posea una participación
accionarial de cierta entidad es accionista ordinario o accionista significativo. La
responsabilidad de elegirla como consejero independiente recaerá, de nuevo, sobre la
Comisión de Nombramientos y sobre el propio Consejo, que han de poner todos los
medios para preservar la integridad del sistema de designaciones.
5.3. Programas de orientación de nuevos consejeros
Recogiendo pautas ya extendidas en la práctica, la Comisión estima que las compañías
destinatarias del Informe deberían disponer de un programa de orientación para los
nuevos consejeros que sirva de colofón al proceso de designación. El programa tendría
por objeto advertirles de sus obligaciones legales, informarles sobre las reglas de
gobierno de la compañía y familiarizarlos con las características, la situación y el
entorno de la empresa. En el marco de este programa sería muy útil ofrecer a los
nuevos consejeros la oportunidad de conocer directamente la organización y de tomar
contacto personal con sus principales responsables.
5.4. La reelección de consejeros
Las informaciones disponibles revelan que el proceso de reelección de consejeros no
es siempre todo lo reflexivo que sería deseable. La inercia y la tendencia natural a
soslayar las cuestiones personales son riesgos ciertos para los que conviene encontrar
paliativos. La Comisión cree que el establecimiento de algún procedimiento formal
puede contribuir a mejorar la situación y, en esta línea, recomienda que las compañías
prevean como parte integrante del proceso de reelección la evaluación por la Comisión
de Nombramientos del trabajo y de la dedicación efectiva al cargo del candidato
durante el último mandato, con emisión del correspondiente informe. Cabe esperar que
de este modo se reduzca el riesgo de automatismo que frecuentemente se achaca a las
decisiones del Consejo en esta materia.
Un aspecto especialmente problemático es el relativo a la oportunidad de limitar los
períodos de reelección. A juicio de esta Comisión, es claro que el debate ha de quedar
circunscrito a los consejeros independientes. La reelección de los consejeros ejecutivos
y dominicales no debe tener más restricciones que las derivadas de la propia
evaluación y de la subsistencia de la confianza de los grupos de apoyo. Es más,
satisfechas estas condiciones, la reelección debería propiciarse, pues la acumulación
de experiencia y de conocimiento específico de la empresa que se consigue con el
transcurso del tiempo hacen más valiosos a los consejeros para el desempeño de sus
funciones.
El problema se plantea en relación con los consejeros independientes. Con frecuencia
se argumenta que si bien es cierto que la antigüedad en el cargo incrementa la calidad
del capital humano puesto al servicio de la empresa, también aumenta el riesgo de que
debilite su independencia. El paso del tiempo —se afirma— favorece un clima de
familiaridad y el estrechamiento de lazos personales con quienes deben ser
supervisados. Y precisamente en atención a esta circunstancia, se propone limitar la
posibilidad de reelección a un solo mandato. Con todo, esta Comisión no considera
oportuna una recomendación tan drástica. Los escasos datos empíricos disponibles
indican que los posibles costes asociados a una menor independencia no justifican
renunciar a los beneficios de la experiencia acumulada. Más aún, la propia existencia
de una limitación del horizonte temporal del consejero puede restarle incentivos para
dedicarse a las tareas del Consejo y, en general, para implicarse y comprometerse con
el futuro de la compañía. Por ello, la Comisión estima que ha de pensarse en medidas
de otra naturaleza para minimizar los riesgos que tratan de paliarse y, en concreto,
sugiere la posibilidad de establecer pautas de rotación interna de los consejeros
independientes, en la adscripción a tareas específicas de control. De lo que se trata
fundamentalmente es de evitar que estén adscritos siempre a la misma Comisión de
control.
5.5. El cese de consejeros
La decisión de cese de consejero sólo puede ser adoptada formalmente por la Junta
General (separación) o por el propio consejero (dimisión), con independencia, claro
está, de las causas legales o estatutarias de cese automático. Resulta aconsejable, por
ello, que las compañías reflexionen sobre este extremo e incluyan en su normativa
interna ciertas causas estatutarias de cese o, por lo menos, ciertas obligaciones de
dimisión en supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del
Consejo e incluso al crédito y reputación de la sociedad en el mercado.
Adicionalmente, ha de recordarse que los deberes generales de lealtad que pesan sobre
el consejero le obligan a dimitir siempre y cuando su permanencia en el Consejo pueda
poner en riesgo los intereses de la sociedad o cuando desaparezcan las razones por las
que fue nombrado (por ejemplo, cuando un consejero dominical se deshace de su
participación en la compañía o un consejero independiente se integra en la línea
ejecutiva).
En principio, las decisiones de dimisión del consejero deben ser respetadas, pues hay
muchas razones —salud, compromisos familiares, exceso de trabajo, etc.— que
pueden justificarlas, pero es deseable que esos procesos y sus causas sean
transparentes.
Finalmente, conviene abordar el establecimiento de un límite de edad para el
desempeño de la función de los consejeros. El criterio de la Comisión en este punto es
que deben adoptarse algunas medidas que faciliten la sustitución de los consejeros de
más edad, aun cuando dentro de ellas se otorgue a la sociedad un margen de maniobra
para que pueda aprovechar la veteranía de ciertos consejeros. En este sentido, parece
recomendable establecer una edad prudencial de retiro, que probablemente podría ser
de sesenta y cinco a setenta años, para los consejeros ejecutivos y para el presidente, y
más flexible para el resto (puede pensarse, por ejemplo, en un límite porcentual del
número de consejeros que puedan seguir prestando sus servicios al sobrepasar las
edades de referencia).
6. Las facultades de información del consejero
6.1. Información y examen
Además de la responsabilidad que el presidente y el secretario tienen en el desarrollo
de una buena política de información hacia los consejeros, ha de subrayarse la facultad
y el deber que tiene individualmente cada consejero de recabar y obtener toda la
información necesaria para el cumplimiento de sus funciones de supervisión. Se
recomienda por ello que la normativa interna de la sociedad reconozca formalmente el
derecho de todo consejero a examinar los libros, registros y documentos de cualquier
clase, a contactar con los responsables de los distintos departamentos y divisiones y a
visitar las instalaciones y dependencias de la compañía.
Naturalmente, con el fin de no perturbar la gestión ordinaria de la compañía, será
necesario en la generalidad de los casos establecer cauces dentro de la estructura del
Consejo para asegurar un cierto orden en la petición, producción y canalización de la
información. Lo normal será que los consejeros cursen sus solicitudes de información
a través del presidente o del secretario y que éstos las atiendan, facilitándoles
directamente la información, ofreciéndoles los interlocutores apropiados o arbitrando
las medidas para que puedan practicar in situ las diligencias de examen. La Comisión
recomienda que se arbitren medidas para dirimir los conflictos que puedan suscitarse
cuando las peticiones de información sean denegadas, retrasadas o defectuosamente
atendidas. Una medida adecuada pudiera ser la de encomendar la decisión de
eventuales conflictos a una de las Comisiones de control.
6.2. Intendencia y auxilio de expertos
La Comisión estima que la sociedad, al objeto de facilitar la labor de los consejeros,
debe garantizar su acceso a los servicios de los expertos internos y, cuando
circunstancias especiales lo hagan necesario, contratar expertos externos que puedan
asesorarles en relación con los problemas que se plantean en el ejercicio del cargo.
Con el fin de evitar un uso indebido de esta prerrogativa en perjuicio de la compañía,
ésta podrá establecer límites al ejercicio de tales derechos. En este aspecto, se
consideran perfectamente justificadas las exigencias de que la contratación de expertos
externos sea aprobada por la mayoría de los consejeros independientes o por una de las
Comisiones delegadas de control, que sea comunicada al presidente de la compañía y
que pueda ser vetada por el propio Consejo cuando concurran causas justificadas (por
ejemplo, por resultar innecesaria o excesivamente costosa).
7. La retribución del consejero
7.1. El control de las políticas de retribución
La retribución de los Consejeros representa un tema de capital importancia en el buen
gobierno de la compañía y, como tal, constituye una legítima preocupación de los
accionistas, como se ha podido comprobar en los sondeos de opinión que hemos
realizado.
La información disponible nos hace pensar también que es éste un campo en el que
todavía queda un largo trecho por recorrer. Los accionistas esperan que la
remuneración del Consejo no exceda de lo que sea necesario para atraer a personas
competentes; que esté de alguna manera asociada a los rendimientos individuales y de
la compañía, y que sea conocida para facilitar su escrutinio público. Y éstas son, en
efecto, las directrices que a juicio de esta Comisión deben orientar la política que
adopte cada compañía en esta área de responsabilidad. Para facilitar su implantación y
control, insistimos en la conveniencia de que el Consejo constituya una Comisión de
Retribuciones con las características a que ya se ha hecho referencia (supra 3.6) y
formalmente le atribuya, al menos, las siguientes comp etencias: a) proponer al
Consejo de Administración el sistema y la cuantía de las retribuciones anuales de los
consejeros; b) revisar periódicamente los programas de retribución, ponderando su
adecuación y sus rendimientos; y c) velar por la transparencia de las retribuciones.
7.2. El importe de la retribución
La compañía, aun gozando naturalmente de libertad para fijar las retribuciones, debe
proceder con ciertas cautelas, orientándose por las exigencias del mercado y
considerando la responsabilidad y el grado de compromiso que entraña el papel que
está llamado a desempeñar cada consejero. La moderación es la regla que ha de
presidir las decisiones que se adopten en este campo. Ciertamente, la retribución ha de
calcularse de tal manera que ofrezca incentivos suficientes para la dedicación del
consejero, pero que al propio tiempo no comprometa su independencia.
7.3. Estructura de la retribución
En este aspecto, la Comisión estima que deben favorecerse las modalidades que
vinculen una parte significativa de las retribuciones de los consejeros, especialmente
de los consejeros ejecutivos, a los resultados de la empresa, puesto que de esta manera
se alinean mejor los incentivos de los consejeros con los intereses de los accionistas
que se trata de maximizar. No entramos a valorar las ventajas o inconvenientes de cada
elemento o modalidad retributiva (planes de incentivos, pago con acciones, opciones
de compra o de venta sobre acciones, etc.), algunos de los cuales se encuentran hoy
con ciertos obstáculos fiscales, inexistentes en otros países. Es responsabilidad de la
Comisión de Retribuciones ponderar las distintas posibilidades de configuración y
ajustarlas a las particulares circunstancias de cada compañía. Parece, en cambio,
oportuno señalar que los sistemas de retribución más extendidos en nuestra práctica
societaria no se ajustan a la recomendación establecida. Lo usual, según ha podido
constatar esta Comisión, es la previsión de un porcentaje de los beneficios para
retribuir al Consejo. El problema estriba en que ese porcentaje sólo opera como límite
máximo, por lo que no puede considerarse en sentido estricto como una participación
en beneficios ni, por tanto, consigue el efecto buscado.
En todo caso, resulta importante revisar periódicamente las políticas retributivas al
objeto de asegurar la adecuación de su importe y estructura a las responsabilidades,
riesgos y tareas de los consejeros. Desde este punto de vista, conviene que el propio
Consejo, con la ayuda de los informes que a tal efecto le facilite la Comisión de
Retribuciones, evalúe estos extremos al menos una vez al año e incluya en la memoria
información sobre este aspecto.
7.4. Transparencia de la retribución
Un tema al que, por su importancia y delicadeza, la Comisión ha dedicado una
especial reflexión es el de la transparencia de las retribuciones de los consejeros,
cuestión que puede considerarse de gran interés para asegurar la confianza de los
accionistas y los mercados en los Consejos de Administración.
Al observar la realidad española en esta materia se percibe una larga tradición de
opacidad, que nuestras leyes no han contribuido a desterrar. La exigencia legal de que
se indique en la memoria anual el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de
cualquier clase devengadas por los miembros del órgano de administración y de las
obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros
respecto de los miembros antiguos y actuales, no pasa de imponer una información
global por concepto retributivo que en su aplicación práctica no satisface enteramente
el interés de los accionistas y de los mercados en esta materia, e incluso propicia una
visión deformada de la realidad, fuente de frecuentes malentendidos.
La Comisión advierte que las expectativas generalizadas en esta ma teria y las
orientaciones de reforma que se observan en las nuevas prácticas de buen gobierno de
las sociedades tienden, inequívocamente, a la superación de las actuales exigencias
legales, en favor de una transparencia cada vez mayor. Por ello, la Comisión
recomienda que la política de información de las retribuciones de los consejeros se
inspire en el principio de máxima transparencia.
La aplicación de este principio exige avanzar lo más rápido posible desde la situación
actual hasta la más completa y detallada información sobre las retribuciones de los
consejeros, lo que supone individualizarla para cada uno de éstos y pormenorizarla por
conceptos, tanto los que corresponden a su condición de miembros del Consejo
(retribuciones fijas, dietas, participación en beneficios, bonus, incentivos, pensiones,
seguros, pagos en especie u otros) como los que, además de éstos, determinen
remuneraciones a cargo de la sociedad por otras relaciones jurídicas (servicios
profesionales, cargos de dirección o ejecutivos).
La Comisión recomienda que las sociedades destinatarias de este informe que no opten
por una aplicación inmediata del principio de máxima transparencia, sino por su
implantación gradual o por fases, y aquellas que opten por su aplicación parcial
expliquen públicamente sus razones para ello en la Memoria anual de la sociedad. En
uno y otro caso, esas sociedades deberían informar, al menos, de manera
individualizada acerca de las retribuciones de todos los consejeros en su carácter de
tales, por cada uno de los conceptos antes mencionados, y además, de los honorarios
percibidos por sus servicios profesionales.
De otra parte, las retribuciones de los consejeros ejecutivos se darían de forma global
para todos ellos, indicando el número de los que las perciben por cada uno de los
conceptos retributivos. Toda esta información sería incluida en la Memoria anual.
8. Los deberes de lealtad del consejero
8.1. Los deberes genéricos
La legislación sustantiva establece que el consejero ha de desempeñar el cargo con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. El carácter altamente
abstracto o genérico de esta norma de conducta hace recomendable, en nuestra
opinión, que las reglas de funcionamiento interno de la compañía recojan con detalle
las principales obligaciones que dimanan de los deberes generales de diligencia y de
lealtad, con el fin de estimular que los consejeros tomen conciencia de los
compromisos que contraen al asumir el cargo y de facilitar la valoración de su
actuación.
Al deber de lealtad se dedican los apartados siguientes. Aquí, conviene recordar las
principales obligaciones derivadas del deber de diligencia, que incluyen, entre otras,
las de informarse y preparar adecuadamente las reuniones del consejo y de los órganos
delegados a que pertenezca el consejero; asistir a las reuniones y participar
activamente en las deliberaciones, a fin de que su criterio contribuya efectivamente a
la toma de decisiones; realizar cualquier cometido específico que, dentro de su
compromiso de dedicación, le encomiende el Consejo; trasladar cualquier
irregularidad en la gestión de la compañía de la que haya tenido noticia; y vigilar las
situaciones de riesgo que se puedan presentar, promoviendo al efecto la convocatoria
de una reunión extraordinaria o la inclusión de los extremos convenientes en el orden
del día de la primera que haya de celebrarse.
8.2. Conflictos de intereses
Uno de los aspectos más descuidados en nuestra práctica societaria y al propio tiempo
más relevantes para fomentar el mejor gobierno de las compañías que recurren a los
mercados de capitales, consiste en establecer reglas claras para afrontar las situaciones
de conflicto de intereses, es decir, aquellas en que entran en colisión el interés de la
sociedad y los intereses personales, directos o indirectos, del consejero. La Comisión
entiende que para el adecuado tratamiento de esta materia es preciso establecer con
toda claridad, al menos, dos reglas fundamentales:
La primera es que el consejero se abstenga de asistir y de intervenir en las
deliberaciones que afecten a asuntos en los que se halle interesado y, muy
particularmente, en todas las relativas a su reelección o cese.
La segunda se basa en la necesidad de limitar y rodear del máximo de cautelas la
realización —por vías directas o indirectas— de transacciones profesionales o
comerciales entre el consejero y la compañía, porque estas operaciones pueden resultar
peligrosas para el interés social. A tal efecto, la Comisión estima que la normativa
interna de la sociedad debería recoger formalmente el deber del consejero de informar
anticipadamente de la situación de conflicto de intereses y establecer un mecanismo de
control, que podría consistir —según enseña la mejor práctica— en la previsión de que
estas operaciones hayan de ser aprobadas por el Consejo, previo informe por la
Comisión delegada que corresponda.
También, sería conveniente dar publicidad a estas operaciones.
8.3. Información no pública
En relación a la información de la sociedad a la que tienen acceso los consejeros, la
Comisión recomienda que las reglas de funcionamiento interno de la compañía recojan
expresamente las obligaciones de discreción y de pasividad.
La obligación de discreción impone al consejero no sólo el deber de guardar secreto de
las deliberaciones del Consejo y de las Comisiones de que forme parte, sino también el
de abstenerse de revelar cualquier información a la que haya tenido acceso en el
desempeño de su cargo.
La obligación de pasividad le obliga a no hacer uso de la información reservada de la
compañía para fines privados. Obviamente, no es ésta una obligación absoluta, puesto
que si la aplicación de la información resulta inocua para la sociedad, no hay razón
para privar al consejero de la oportunidad de utilizarla; pero se recomienda a las
compañías destinatarias del Informe que regulen los procedimientos a seguir en casos
de duda en cuanto a que la utilización no cause perjuicio alguno a la compañía. En
ningún caso se podrá utilizar dicha información para realizar operaciones de
adquisición o venta de valores de la sociedad o cualquier tipo de actuación
especulativa con dichos valores.
8.4. Usos de activos sociales y oportunidades de negocios
Las exigencias derivadas del deber de lealtad se manifiestan en muchos otros planos,
que no siempre se hallan debidamente clarificados en nuestra experiencia societaria y,
respecto de los cuales, en ocasiones se advierte un relajamiento de las buenas
prácticas.
El primer tema al que en este campo la Comisión recomienda que las compañías
destinatarias del Informe dediquen atención y regulen expresamente, es el de la
utilización por los consejeros de los activos sociales, con objeto de impedir su
aplicación con fines exclusivamente privados o el aprovechamiento de ventajas
patrimoniales.
El segundo tema versa sobre las denominadas «oportunidades de negocios». Bajo esta
rúbrica, la Comisión incluye cualquier posibilidad de realizar una inversión u
operación comercial que haya surgido en conexión con el ejercicio del cargo por parte
del consejero.
Recomendamos que las sociedades adopten normas claras que impidan a sus
consejeros aprovechar en beneficio propio o de sus allegados una oportunidad de
negocio que corresponda a la sociedad. Como siempre, serán admisibles excepciones
razonables. En este sentido, juzgamos satisfactoria una regla que permita al consejero
explotar una oportunidad de negocio de la sociedad siempre que, habiéndole ofrecido
previamente la posibilidad de valerse de ella, la sociedad la hubiera rechazado y lo
autorice la Comisión delegada que corresponda.
8.5. Deberes de comunicación
El deber de lealtad implica también la obligación del consejero de revelar las
situaciones personales, las de sus familiares más allegados e incluso de las sociedades
en las que juegue un papel relevante, relativas a participaciones, puestos que
desempeñe y actividades que realice en otras compañías y entidades, pactos de
sindicación de los que forme parte y, en general, cualquier hecho, situación o vínculo
que pueda resultar relevante para su leal actuación como administrador de la sociedad.
La Comisión recomienda que estas obligaciones, algunas de las cuales están ya
sancionadas por la legislación del mercado de valores, se reflejen formalmente en la
normativa interna de la compañía.
8.6. Extensión de los deberes fiduciarios a los accionistas significativos
La estructura de propiedad de las sociedades que integran nuestro mercado bursátil se
caracteriza, como ya se ha indicado, por una notable concentración de capital y, por
tanto, por una fuerte presencia de accionistas significativos (accionistas capaces de
influir, individual o conjuntamente, sobre el control de la compañía). El
reconocimiento de esta realidad nos ha llevado a propiciar la participación de estos
accionistas en el Consejo («consejeros dominicales»), y asimismo ha de llevarnos
ahora a aconsejar la adopción de medidas que puedan eliminar o, al menos, reducir el
riesgo de que hagan uso de su posición privilegiada para obtener ventajas especiales,
sean de índole informativa, contractual o patrimonial. El fundamento de estas medidas
descansa sobre el deber de fidelidad, que también alcanza a los accionistas
significativos, dada su especial posición en una sociedad cotizada. La Comisión
recomienda por ello que los Consejos de Administración de las sociedades
destinatarias de este Informe adopten o promuevan la adopción de medidas de
salvaguardia o de garantía similares a las relativas a los consejeros y, singularmente,
en los casos de conflictos de intereses y de uso de información no pública. A título
orientativo, la Comisión sugiere tres reglas básicas.
La primera es una regla de competencia, de conformidad con la cual el Consejo de
Administración debería reservarse formalmente el conocimiento de cualquier
transacción directa o indirecta entre la sociedad y un accionista significativo, con la
previsión de que en ningún caso procederá a aprobarla si previamente no ha sido
emitido un dictamen por parte de la Comisión delegada que se estime más adecuada,
que habrá de valorar la transacción desde el punto de vis ta de la igualdad de trato
debido a todos los accionistas y de las condiciones de mercado. Tratándose de
operaciones ordinarias, podría bastar una autorización genérica de la línea de
operaciones y de sus condiciones de ejecución.
La segunda es una regla de transparencia, en cuya virtud el Consejo de Administración
quedaría obligado a reflejar en la memoria anual de la sociedad información sobre las
transacciones realizadas con accionistas significativos (volumen de las operaciones y
naturaleza de las más relevantes) a fin de que todos los demás puedan conocer su
alcance e importancia.
La tercera es una regla de abstención, que obligaría a los accionistas significativos a no
votar en las decisiones de las juntas en las que, directa o indirectamente, tengan un
interés propio (por ejemplo, medidas defensivas frente a ofertas de adquisición
hostiles).
Respecto al uso de información no pública, la Comisión ha detectado la existencia de
una cierta preocupación en los mercados por la distribución asimétrica de la
información entre los accionistas y por el acceso de los accionistas significativos a
información reservada de la sociedad. El Consejo de Administración deberá estar
vigilante ante este tipo de situaciones, para determinar si ha habido alguna anomalía o
filtración, con el objeto de exigir las correspondientes responsabilidades. En cualquier
caso, no estará de más contemplar la extensión a los accionistas significativos del
deber de confidencialidad y de no explotación de la información privilegiada.
9. El Consejo de Administración y los accionistas
9.1. Las limitaciones de la Junta General de accionistas
Aun cuando el examen del papel de la Junta General como foro de los accionistas para
expresar sus puntos de vista y censurar la gestión social desborda los límites del
encargo recibido, esta Comisión no puede ignorar una evidencia incontestable, y es
que la efectividad de la Junta General de las sociedades cotizadas como instrumento de
control y decisión está sujeta a muchas limitaciones estructurales. La experiencia
muestra, en efecto, que la mayor parte de los accionistas ordinarios se desentiende de
las tareas de la Junta; y la ciencia enseña, además, que esta actitud es económicamente
comprensible a causa de los problemas de «apatía racional» (frecuenteme nte el coste
de participar en la asamblea es superior al rendimiento que puede obtenerse) y de
«acción colectiva» (no es posible coordinar las iniciativas individuales de los
accionistas dispersos, y, en esa tesitura, no hay incentivos para realizar esfuerzos que
fundamentalmente aprovecharán otros). Nada tiene de extraño, por ello, que la Junta
haya quedado reducida en muchas ocasiones a una reunión protocolaria o simplemente
rutinaria.
En buena medida, el movimiento de reforma en que se inserta este Informe, orientado
a impulsar el Consejo como órgano de supervisión, tiene su origen en la constatación
de la escasa eficacia disciplinar de la Junta General. Siendo todo ello así, esta
Comisión abriga dudas sobre la efectividad de determinadas políticas encaminadas a
reactivar la Junta General estimulando la participación de los accionistas (creando
comités de accionistas, facilitando las convocatorias instadas por accionistas,
recurriendo a las primas de asistencia, etc.). Ello no quiere decir, sin embargo, que
deba descartarse cualquier actuación encaminada a incrementar la efectividad del
control de los accionistas, ámbito que esta Comisión considera que todavía ofrece un
amplio margen. Nos referimos fundamentalmente a aquellas medidas que tienden a
hacer más transparente el mecanismo de delegación de votos, a acentuar la
comunicación de la sociedad con sus accionistas y estimular la actividad de aquellos
accionistas que más pueden contribuir al control de la gestión: los inversores
institucionales.
9.2. Delegación de votos
Es una evidencia incontestable que la participación del capital flotante en la Junta
General se canaliza en la gran mayoría de las ocasiones a través de las delegaciones de
voto. Es también sabido que el protagonismo en la gestión de este proceso se reparte
entre las entidades depositarias de las acciones y el propio equipo de gestión de la
sociedad, que tiene bajo su control la intendencia necesaria para llevarlo a efecto
(edición de tarjetas de representación, materiales de propaganda, servicios postales,
etc.). No es de extrañar por ello que en este contexto se haya expandido el temor de
que el órgano que controla este mecanismo pueda controlar también la Junta General.
De ahí surge una comprensible inquietud, que ha llevado a muchos a proponer
medidas muy drásticas, tales como confiar la gestión del sistema de delegación de
votos de las sociedades cotizadas a una instancia oficial o a un comité de accionistas
(formado, por ejemplo, por los quince o veinte accionistas más importantes de la
compañía, con un sistema de un voto por cabeza).
La Comisión desconfía mucho de la utilidad y conveniencia de esta clase de medidas,
que pueden burocratizar la gestión y ser fuente de nuevos conflictos. Pero esto no
significa que recomiende aceptar resignadamente la realidad que se ha impuesto.
Pensamos, en efecto, que las pautas de funcionamiento del sistema de delegación de
votos más extendidas en nuestra práctica pueden mejorarse sustancialmente, y en este
sentido invitamos a los Consejos de Administración a reflexionar sobre ellas. La
práctica de los mercados más desarrollados ofrece abundantes modelos de inspiración.
En nuestra opinión, los esfuerzos deberían dirigirse básicamente en la dirección de
mejorar la transparencia, y en este sentido pensamos que sería altamente positivo
justificar de manera más detallada de la que suele ser usual las propuestas de votación
que se ofrecen en la solicitud, al menos en relación a la adopción de acuerdos que
revistan cierta importancia de delegación, y revelar la existencia de conflicto de
intereses, siempre que pueda plantearse esta situación. Es evidente, por ejemplo, que
en el caso de que se incluya una propuesta de introducir una medida defensiva frente a
ofertas de adquisición hostiles, deberá indicarse que el Consejo de Administración está
en una situación de conflicto. Adicionalmente, podría ser deseable promover medidas
que faciliten la captación de delegaciones de votos por parte de grupos significativos
de accionistas.
9.3. Comunicación con los accionistas
El frecuente absentismo de los accionistas y las limitaciones de la Junta General como
foro de comunicación de la sociedad con sus inversores quizá justifiquen esfuerzos
adicionales por crear otros cauces o instrumentos de comunicación más flexibles. Las
recomendaciones que se han hecho por parte de las instituciones y comités más activos
en este campo son muy variadas. Unas veces, se ha sugerido la conveniencia de que el
Consejo, después de cada Junta, dirija una carta a todos los accionistas ofreciéndoles
una síntesis de los debates que han tenido lugar y de los resultados alcanzados. En
otras ocasiones, se ha propuesto la celebración de seminarios informativos
descentralizados (por ejemplo, a nivel regional o provincial) para los accionistas, o el
envío periódico de ciertas circulares informándoles sobre la marcha de la empresa,
sobre sus planes y, muy especialmente, sobre los asuntos relacionados con el gobierno
de la compañía. Con la misma finalidad, se ha sugerido también que, además de la
información estándar que proporciona la sociedad en forma de memorias anuales,
semestrales o trimestrales, se propicien reuniones con los analistas de los
intermediarios del mercado, para que estas experiencias puedan llegar a los inversores.
Especialmente interesantes nos parecen, en fin, las propuestas encaminadas a la
creación de «oficinas de información del accionista». El objetivo que persiguen estas
medidas es arbitrar cauces permanentes de comunicación con el accionista,
complementarios del que proporciona el derecho de pregunta previsto por la Ley con
ocasión de la celebración de la Junta General, a fin de que en cualquier momento
puedan obtenerse de la sociedad las informaciones deseadas. La ventaja de este
sistema es que, al propio tiempo, facilita la labor del Consejo, pues de este modo
dispondrá de un instrumento adicional para pulsar las inquietudes de sus accionistas.
La Comisión es consciente de que cualquiera de estas medidas, enunciadas a título
meramente indicativo u orientativo, tiene un alcance muy limitado. Nuestro propósito
en este punto no es formular una recomendación precisa, sino solamente llevar al
ánimo de los responsables de las compañías cotizadas la necesidad de experimentar e
imaginar nuevas fórmulas de comunicación y cohesión, que sean capaces de aumentar
la confianza de los accionistas en las compañías a las que han destinado sus
inversiones. Naturalmente, en esta tarea el Consejo de Administración ha de ponderar
los costes que entraña para la sociedad la puesta en marcha de cada una de estas
iniciativas y valorar si están justificados desde el punto de vista de la utilidad que
puede aportar para su buen gobierno.
9.4. Inversores institucionales
Dentro del capítulo dedicado a las relaciones del Consejo de Administración con los
accionistas no debe faltar una referencia, siquiera sea breve, a los denominados
inversores institucionales (fondos de inversión, fondos de pensiones, compañías de
seguros, etc.), pues aun cuando el mercado español no ha alcanzado los niveles de
inversión institucional que registran otros, la evolución más reciente muestra un
espectacular incremento, que ha llegado a representar en el último año en torno al 25%
de la inversión bursátil. Desde el punto de vista del gobierno de las sociedades
cotizadas, los inversores institucionales son agentes de gran relieve, puesto que los
intereses de sus afiliados o partícipes (titulares de pólizas de seguros, de
participaciones en fondos de inversión, etc.) coinciden en buena medida con los
intereses de los accionistas ordinarios.
Es sabido que los inversores institucionales, nacionales y extranjeros, no han
manifestado tradicionalmente especial interés por tener una presencia activa en la vida
de las compañías, ni a través de una representación en el Consejo ni de una política
participativa en los debates y votaciones de la Junta General. Con frecuencia, optan
por tener las manos libres para salir de la sociedad cuando lo estimen oportuno. En una
palabra, prefieren la liquidez al control. No obstante, es previsible que a medida que
crece el volumen de sus inversiones y que, por tanto, se incrementa la dificultad de
desinversión rápida (máxime, en mercados no suficientemente profundos como los
nuestros) estas políticas pasivas experimenten algún cambio de orientación, y de hecho
no faltan indicios de ello.
Está fuera de nuestro cometido orientar las políticas de los inversores institucionales
recomendando una mayor implicación en el gobierno de la compañía, aunque desde
luego pensamos que si adoptasen esas políticas activas deberían ser aceptadas de buen
grado por parte de los Consejos de las sociedades cotizadas. En todo caso, parece
oportuno recomendar a los Consejos la adopción de políticas de comunicación con los
inversores institucionales. Esta Comisión considera, en concreto, que el Consejo debe
propiciar un contacto regular con dichos inversores para intercambiar puntos de vista y
establecer un cauce que les permita proporcionar información valiosa a la dirección de
la compañía para articular sus estrategias empresariales y de gobierno. No ignoramos
que la puesta en marcha en estas iniciativas entraña siempre el riesgo de acceso a
información sensible, y que ello pueda reducir la libertad de salida de los inversores
institucionales que no apuestan por inversiones estables. Se trata, no obstante, de
riesgos menores, que siempre pueden paliarse con la formulación de algunas normas
de conducta.
En todo caso, y con independencia de la política de participación que en cada
circunstancia decidan adoptar, la Comisión confía en el compromiso cada vez mayor
de los inversores institucionales con la promoción de las reglas de buen gobierno y, en
este sentido, les invita a revelar sus preferencias sobre las pautas de organización de
los Consejos de Administración y a hacer uso de su influencia para promover o
favorecer su adopción por parte de las compañías destinatarias de sus inversiones.
10. Relaciones del Consejo con los mercados
10.1. Las exigencias del principio de transparencia
El principio de transparencia y la salvaguardia de los intereses de los inversores
reclaman una especial atención por parte del Consejo de Administración de las
sociedades destinatarias de este Informe. La política de transparencia informativa
impone a estas sociedades la obligación de suministrar al mercado información precisa
y fiable sobre sus actividades y resultados. El Consejo de Administración de una
sociedad cotizada debe ser consciente de esta responsabilidad y, por tanto, de su
obligación de adoptar un papel activo en esta materia.
Los deberes informativos de las sociedades cotizadas están regulados, en muchos
casos, de forma detallada. En otros, las normas se limitan a recoger deberes genéricos,
cuyo adecuado cumplimiento obliga a una mayor exigencia y comporta un grado
mayor de responsabilidad. En todo caso, esta Comisión recomienda que el Consejo de
Administración extreme el celo ofreciendo información inmediata y suficiente no sólo
sobre los hechos relevantes capaces de influir de forma sensible en la formación de los
precios de Bolsa, sino también sobre aquellos que afecten a la estructura de propiedad
de la sociedad (en especial, las variaciones de participaciones significativas, los pactos
de sindicación y demás formas de coalición que puedan establecerse); que entrañen
una modificación sustancial de las reglas de gobierno (se trata de una información
adicional a aquella que se recomienda ofrecer en el punto 12.2); que versen sobre
operaciones vinculadas de especial relieve (transacciones dentro del grupo y con
personas vinculadas a los miembros del Consejo de Administración); o que se refieran
a los fondos propios de la sociedad. En relación con este último punto, la Comisión
llama la atención sobre la necesidad de extremar el rigor en materia de autocartera. Las
operaciones sobre acciones propias están muy extendidas en nuestra práctica y, a decir
verdad, pueden resultar convenientes en muchas ocasiones. No obstante, dado los
peligros que les son inherentes, deben sujetarse a la máxima transparencia. Cuando
una sociedad se propone realizar una operació n de importancia en este ámbito, sea a
través de una única transacción o de una serie de ellas, debe hacer públicos sus
proyectos, al objeto de que las órdenes que lleguen al mercado puedan ser
correctamente interpretadas.
Desde el punto de vista procedimental, la aplicación del principio de transparencia
hace aconsejable que el Consejo de Administración se responsabilice del contenido
íntegro de toda la información de importancia que se transmita a los mercados.
10.2. Información financiera periódica
La información financiera anual constituye un elemento fundamental en la política de
transparencia y, por esta razón, la Ley rodea su elaboración de toda clase de cautelas,
incluida su verificación por un auditor externo. No obstante, los mercados de capitales
necesitan un flujo informativo más frecuente, y de ahí que la normativa del mercado
de valores imponga también la obligación de informar semestralmente y hasta
trimestralmente y, que en muchos casos, la propia prudencia exija que el órgano de
gobierno de la compañía ofrezca información financiera en lapsos de tiempo aún más
breves. En todos estos supuestos, los principios directrices deben ser los de máxima
homogeneidad y máxima fiabilidad. Recomendamos, por ello, que la información
financiera puesta a disposición de los mercados se elabore de acuerdo con los mismos
principios, criterios y prácticas profesionales con que se elaboran las cuentas anuales,
para asegurar así la transparencia a la hora de transmitir a mercados e inversores la
«imagen sobre la actividad, los resultados y la razonabilidad en la continuidad» de la
compañía. La experiencia indica que, en ocasiones, las informaciones trimestrales o
semestrales se ven súbitamente desmentidas por las cuentas anuales, con grave daño
para los inversores que previamente han confiado en una información periódica
elaborada con ligereza. Sin llegar a preconizar la sujeción de esta información a una
auditoría externa —ni siquiera a una auditoría menos exigente— parece oportuno
recomendar que previamente sea exa minada por la Comisión de Auditoría.
11. Relaciones del Consejo con los auditores
11.1. El papel de la Comisión de Auditoría
La auditoría de las cuentas anuales es una pieza de importancia capital dentro del
sistema de controles de las sociedades anónimas. Los auditores son llamados para
verificar los estados financieros preparados por el equipo de gestión y, en este sentido,
contraen importantes responsabilidades. El Consejo de Administración ha de tomar las
medidas necesarias para asegurar que los auditores realizan su misión
convenientemente y, en especial, que trabajan libres de interferencias de la línea
ejecutiva. Dentro de estas medidas destaca el establecimiento de una Comisión de
Auditoría con las características y cometidos que vimos en su momento (v. supra 3.6).
Para cumplir su misión es necesario dotarla al menos de las siguientes competencias:
a) proponer la designación del auditor, las condiciones de contratación, el alcance del
mandato profesional y, en su caso, la revocación o no renovación; b) revisar las
cuentas de la sociedad, vigilar el cumplimiento de los requerimientos legales y la
correcta aplicación de los principios de contabilidad generalmente aceptados, así como
informar las propuestas de modificación de principios y criterios contables sugeridos
por la dirección; c) servir de canal de comunicación entre el Consejo de
Administración y los auditores, evaluar los resultados de cada auditoría y las
respuestas del equipo de gestión a sus recomendaciones y mediar y arbitrar en los
casos de discrepancias entre aquéllos y éste en relación con los principios y criterios
aplicables en la preparación de los estados financieros; d) comprobar la adecuación e
integridad de los sistemas internos de control y revisar la designación y sustitución de
sus responsables; e) supervisar el cumplimiento del contrato de auditoría, procurando
que la opinión sobre las cuentas anuales y los contenidos principales del informe de
auditoría sean redactados de forma clara y precisa.
11.2. La independencia de los auditores
La preocupación fundamental de los accionistas y de los mercados en este tema se
centra en la efectiva independencia de los auditores. Queda fuera de nuestro cometido
examinar la procedencia de adoptar nuevas regulaciones en este campo y, en su caso,
de determinar su orientación y contenido. Nuestra impresión, sin embargo, es que en
términos generales la mayor garantía de independencia estriba en la reputación de las
firmas auditoras, pues todas ellas tienen fuertes razones comerciales para conservarla e
incrementarla. No puede descartarse, sin embargo, que en ocasiones estén sometidas a
presiones que lleguen a relajar sus estándares de conducta y, por ello, parece
conveniente instar a los Consejos de Administración y a las Comisiones de Auditoría
para que estén atentos ante aquellas circunstancias de las firmas de auditoría que
puedan ser indicativas de una situación de riesgo. En concreto, se recomienda que
verifiquen el grado de diversificación de la auditora y que se abstengan de contratar a
aquellas firmas en las que los honorarios percibidos de la compañía representen un
porcentaje significativo —por ejemplo, superior al diez por ciento— de sus ingresos
totales. También es frecuente que la firma auditora preste a la compañía servicios
profesionales de otra naturaleza (consultoría, asesoría jurídica, etc.). Esta Comisión,
aun considerando perfectamente legítima esta práctica, recomienda la adopción de
algunas cautelas, tales como incluir los ingresos por estos conceptos en el cálculo del
grado de diversificación e informar públicamente de los honorarios globales que la
sociedad satisface a la firma auditora por servicios distintos de la auditoría.
11.3. Reservas y salvedades
La evidencia de que disponemos muestra que un elevado número de las opiniones
emitidas por los auditores externos de las sociedades cotizadas en nuestros mercados
contiene reservas y salvedades sobre los estados financieros que han sido objeto de
verificación (un promedio del 27%, en los últimos tres años, presentaban salvedades).
Se trata, a juicio de esta Comisión, de una situación anómala, sin parangón en otros
mercados desarrollados, que necesariamente tiene que ser enmendada. Es de esperar,
en este sentido, que el mayor rigor en la elaboración de las cuentas que propiciará la
creación de Comisiones de Auditoría, ayudará a resolver el problema. Pero, en todo
caso, encarecemos a los Consejos de Administración que eviten estas situaciones,
causantes de tanta perplejidad entre los inversores. De todas formas, cuando ello no
sea posible, la Comisión de Auditoría debe procurar que tanto el Consejo como los
auditores informen claramente sobre las discrepancias, explicando su contenido y
alcance a los accionistas y a los mercados.
12. Adopción y publicidad de las reglas de gobierno
12.1. Voluntariedad
Las reflexiones y recomendaciones que han venido desgranándose a lo largo de este
Informe tienen fundamentalmente un propósito orientador. La Comisión entiende que
no deben ser objeto de regulación legislativa ni ser impuestas a sus destinatarios, ni
siquiera indirectamente a través de sistemas de control de su adopción que puedan
desvirtuar el carácter voluntario del Código de Buen Gobierno. En nuestra opinión, la
libertad y la autonomía de organización han de quedar plenamente salvaguardadas,
pues de ellas depende en gran medida la capacidad de adaptación de nuestras
sociedades a los condicionamientos internos y externos, que han de afrontar.
Adicionalmente, ha de subrayarse el carácter singular de cada sociedad y la
conveniencia de que, como tal, no se vea privada de su soberanía para diseñar sus
propias estructuras de gobierno en función de sus preferencias, de sus circunstancias y
de sus características idiosincrásicas. La imaginación y la capacidad de innovación son
fuerzas que tamb ién en este campo deben promoverse, en lugar de limitarse contra el
riesgo del inmovilismo.
Confiamos, sin embargo, en que nuestras recomendaciones puedan ser útiles en
general para elevar los estándares de gobierno corporativo más extendidos en el
mercado español. Elaboradas a partir de las mejores experiencias, pero teniendo en
cuenta las características diferenciales de nuestra práctica societaria, serán
particularmente provechosas para aquellos destinatarios que consideren que el valor de
la organización se acrecienta con el incremento del control, de la transparencia y, en
definitiva, de la disposición a dar cuenta y razón de sus decisiones. De otra parte, los
criterios y reglas ofrecidas en este Informe han sido pensados para ser aplicados con
flexibilidad e imaginación y no para trasponerlos mecánicamente, con el espíritu de
quien cumple un trámite enojoso. El buen gobierno no se asegura con la simple
apariencia externa de formalidades y procedimientos, sino que precisa la voluntad de
asumir la filosofía y los principios que inspiran sus reglas.
12.2. Publicidad
No cabe duda de que las cuestiones de gobierno corporativo son sumamente
relevantes, y así lo documenta la experiencia disponible. En general, los expertos en
esta materia, analistas y gestores de fondos consideran que los estándares de gobierno
corporativo revisten una notable importancia a la hora de adoptar decisiones de
inversión, y los sondeos de opinión realizados corroboran esta impresión. Las
compañías deben ser transparentes, al objeto de facilitar la evaluación por parte de los
mercados de sus sistemas de gobierno. Por esta razón, aconsejamos que las sociedades
cotizadas informen públicamente sobre dichos sistemas, debiendo asegurarse que la
Comisión delegada de Cumplimiento, cuyo cometido básico es evaluar la eficiencia de
sus reglas de control y decisión y vigilar su efectiva observancia, participe en la
elaboración de esta información.
De lo que se trata es de que el Consejo de Administración incluya en su
documentación pública anual información de sus reglas de gobierno. Parece muy
aconsejable que las compañías justifiquen sus decisiones de no seguir las pautas
recomendadas en el Código de Buen Gobierno que resulta de nuestro Informe. Esta
exigencia de información razonada servirá, además, para fomentar en las sociedades el
hábito de reflexionar regularmente sobre sus estructuras de gobierno, estimulándolas a
adaptarse a las exigencias de los mercados, en beneficio de una mayor credibilidad.
III. Código de buen gobierno
1. Consideraciones generales
1. Sirven de base a este Código las consideraciones contenidas en el precedente
informe sobre el Consejo de Administración, que constituyen una reflexión y, a la vez,
una invitación a los destinatarios a reflexionar sobre las cuestiones más importantes
que plantea en la actualidad el gobierno de las sociedades.
2. El Código está dirigido, principalmente, a las sociedades españolas que cotizan en
el mercado de valores y, en especial, a aquellas que presentan en la composición de su
capital social un porcentaje mayoritario de acciones de libre circulación.
3. El Código formula recomendaciones que pretenden sintetizar medidas o prácticas
de buen gobierno en el estado actual de evolución de las sociedades españolas. No
trata de proponer normas de Derecho objetivo, sino de ofrecer a la consideración de las
sociedades destinatarias un catálogo de medidas que, en uso de la libre autonomía de
la voluntad y de la facultad de autorregulación que nuestro ordenamiento jurídico les
reconoce, podrán adoptar en sus estatutos o reglas de funcionamiento orgánico. Dado
el carácter de relatividad y flexibilidad con que se formulan las recomendaciones, las
sociedades que opten por aceptarlas podrán, además, adaptarlas a sus propias
características y circunstancias.
4. Las medidas que constituyen objeto de recomendación se centran en los Consejos
de Administración y se inspiran en los principios de cuenta y razón —que incluye los
de transparencia y responsabilidad del Consejo— y de eficacia, al servicio del interés
social, definido conforme a la regla de creación de valor para el accionista.
2. Recomendaciones
Se recomienda a las sociedades destinatarias que tomen en consideración las medidas
siguientes:
1. Que el Consejo de Administración asuma expresamente como núcleo de su misión
la función general de supervisión, ejerza con carácter indelegable las responsabilidades
que comporta y establezca un catálogo formal de las materias reservadas a su
conocimiento.
2. Que se integre en el Consejo de Administración un número razonable de consejeros
independientes, cuyo perfil responda a personas de prestigio profesional desvinculadas
del equipo ejecutivo y de los accionistas significativos.
3. Que en la composición del Consejo de Administración los consejeros externos
(dominicales e independientes) constituyan amplia mayoría sobre los ejecutivos y que
la proporción entre dominicales e independientes se establezca teniendo en cuenta la
relación existente entre el capital integrado por paquetes significativos y el resto.
4. Que el Consejo de Administración ajuste su dimensión para lograr un
funcionamiento más eficaz y participativo. En principio, el tamaño adecuado podría
oscilar entre cinco y quince miembros.
5. Que, en el caso de que el Consejo opte por la fórmula de acumulación en el
presidente del cargo de primer ejecutivo de la sociedad, adopte las cautelas necesarias
para reducir los riesgos de la concentración de poder en una sola persona.
6. Que se dote de mayor relevancia a la figura del secretario del Consejo, reforzando
su independencia y estabilidad y destacando su función de velar por la legalidad
formal y material de las actuaciones del Consejo.
7. Que la composición de la Comisión Ejecutiva, cuando ésta exista, refleje el mismo
equilibrio que mantenga el Consejo entre las distintas clases de consejeros, y que las
relaciones entre ambos órganos se inspiren en el principio de transparencia, de forma
que el Consejo tenga conocimiento completo de los asuntos tratados y de las
decisiones adoptadas por la Comisión.
8. Que el Consejo de Administración constituya en su seno Comisiones delegadas de
control, compuestas exclusivamente por consejeros externos, en materia de
información y control contable (Auditoría); selección de consejeros y altos directivos
(Nombramientos); determinación y revisión de la política de retribuciones
(retribuciones); y evaluación del sistema de gobierno (Cumplimiento).
9. Que se adopten las medidas necesarias para asegurar que los consejeros dispongan
con la antelación precisa de la información suficiente, específicamente elaborada y
orientada para preparar las sesiones del Consejo, sin que pueda eximir de su
aplicación, salvo en circunstancias excepcionales, la importancia o naturaleza
reservada de la información.
10. Que, para asegurar el adecuado funcionamiento del Consejo, sus reuniones se
celebren con la frecuencia necesaria para el cumplimiento de su misión; se fomente
por el presidente la intervención y libre toma de posición de todos los consejeros; se
cuide especialmente la redacción de las actas y se evalúe, al menos anualmente, la
calidad y eficiencia de sus trabajos.
11. Que la intervención del Consejo en la selección y reelección de sus miembros se
atenga a un procedimiento formal y transparente, a partir de una propuesta razonada de
la Comisión de Nombramientos.
12. Que las sociedades incluyan en su normativa la obligación de los consejeros de
dimitir en supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo
o al crédito y reputación de la sociedad.
13. Que se establezca una edad límite para el desempeño del cargo de consejero, que
podría ser de sesenta y cinco a setenta años para los consejeros ejecutivos y el
presidente, y algo más flexible para el resto de los miembros.
14. Que se reconozca formalmente el derecho de todo consejero a recabar y obtener la
información y el asesoramiento necesarios para el cumplimiento de sus funciones de
supervisión, y se establezcan los cauces adecuados para el ejercicio de este derecho,
incluso acudiendo a expertos externos en circunstancias especiales.
15. Que la política de remuneración de los consejeros, cuya propuesta, evaluación y
revisión debe atribuirse a la Comisión de Retribuciones, se ajuste a los criterios de
moderación, relación con los rendimientos de la sociedad e información detallada e
individualizada.
16. Que la normativa interna de la sociedad detalle las obligaciones que dimanan de
los deberes generales de diligencia y lealtad de los consejeros, contemplando, en
particular, la situación de conflictos de intereses, el deber de confidencialidad, la
explotación de oportunidades de negocio y el uso de activos sociales.
17. Que el Consejo de Administración promueva la adopción de las medidas
oportunas para extender los deberes de lealtad a los accionistas significativos,
estableciendo, en especial, cautelas para las transacciones que se realicen entre éstos y
la sociedad.
18. Que se arbitren medidas encaminadas a hacer más transparente el mecanismo de
delegación de votos y a potenciar la comunicación de la sociedad con sus accionistas,
en particular con los inversores institucionales.
19. Que el Consejo de Administración, más allá de las exigencias impuestas por la
normativa vigente, se responsabilice de suministrar a los mercados información rápida,
precisa y fiable, en especial cuando se refiera a la estructura del accionariado, a
modificaciones sustanciales de las reglas de gobierno, a operaciones vinculadas de
especial relieve o a la autocartera.
20. Que toda la información financiera periódica que, además de la anual, se ofrezca a
los mercados se elabore conforme a los mismos principios y prácticas profesionales de
las cuentas anuales, y antes de ser difundida, sea verificada por la Comisión de
Auditoría.
21. Que el Consejo de Administración y la Comisión de Auditoría vigilen las
situaciones que puedan suponer riesgo para la independencia de los auditores externos
de la sociedad y, en concreto, que verifiquen el porcentaje que representan los
honorarios satisfechos por todos los conceptos sobre el total de los ingresos de la firma
auditora, y que se informe públicamente de los correspondientes a servicios
profesionales de naturaleza distinta a los de auditoría.
22. Que el Consejo de Administración procure evitar que las cuentas por él
formuladas se presenten a la Junta General con reservas y salvedades en el informe de
auditoría, y que, cuando ello no sea posible, tanto el Consejo como los auditores
expliquen con claridad a los accionistas y a los mercados el contenido y el alcance de
las discrepancias.
23. Que el Consejo de Administración incluya en su informe público anual
información sobre sus reglas de gobierno, razonando las que no se ajusten a las
recomendaciones de este Código.
Informe de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en
los Mercados y en las sociedades cotizadas —Informe Aldama— (8 de enero de 2003)
Miembros de la comisión especial para el fomento de la transparencia
y la seguridad en los mercados financieros y las sociedades
cotizadas
Presidente
D. Enrique de Aldama y Miñón
Vicepresidente
D. Carlos Bustelo García del Real
Vocales
D. Juan Iranzo Martín
D. Jordi Canals Margalef
D. Federico Durán López
D. Víctor Pérez Díaz
D. Carlos Pérez de Bricio Olariaga
D. Cándido Paz-Ares Rodríguez
D. Antonio Zoido Martínez
D. Antonio Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos
D. Miquel Roca Junyent
D. Alejandro Fernández de Araoz y Marañón
D. Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano
D. Fernando Sánchez Calero
Secretario
D. José María Garrido García
ÍNDICE
I.
CONSIDERACIONES GENERALES
1.
El mandato de la Comisión
2.
Diagnóstico general de la situación
3.
La tradición española y el Código Olivencia
4.
El Código Olivencia cuatro años después y el papel de esta Comisión
5.
Destinatarios de este Informe
6.
Contenido y estructura del Informe
II.
EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y EL DEBER DE INFORMAR
1.
La transparencia
1.1.
Información completa
1.2.
Información correcta
1.3.
Información equitativa, simétrica y en tiempo útil
2.
El deber de información
2.1.
Contenido de la informació n que han de hacer pública las
sociedades cotizadas sobre su estructura de gobierno
2.2.
Los instrumentos de información sobre gobierno corporativo
2.3.
Garantías de la calidad de la información: el principio «cumplir
o explicar»
III.
EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD Y EL DEBER DE LEALTAD. LAS
RESPONSABILIDADES DE LOS ADMINISTRADORES
1.
La seguridad
2.
La responsabilidad de los administradores: deberes de lealtad y
diligencia
2.1.
El deber de lealtad en los conflictos de intereses
2.2.
Especificación de los deberes de lealtad
2.3.
La extensión subjetiva de los deberes de lealtad
2.4.
Los deberes de diligencia
3.
El marco ético del gobierno corporativo
LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO
1.
La Junta General de Accionistas
1.1.
Información al accionista con ocasión de las Juntas Generales
1.2.
Información sobre los criterios de gobierno corporativo y su
observancia
1.3.
Reglamento de la Junta General
1.4.
Convocatoria, orden del día, propuestas de acuerdos e
información a disposición del accionista durante el período de preparación de la Junta
1.5.
Celebración y desarrollo de la Junta
1.6.
Otras medidas
2.
El Consejo de Administración
2.1.
Los consejeros
2.2.
Inamovilidad de los consejeros externos
2.3.
La edad de los consejeros
3.
Composición del Consejo de Administración
4.
El presidente del Consejo de Administración
5.
Comisiones del Consejo de Administración
5.1.
La Comisión Ejecutiva o Delegada
5.2.
La Comisión de Auditoría y Control
5.3.
La Comisión de Nombramientos y Retribucio nes
5.4.
La Comisión de Estrategia e Inversiones
6.
La remuneración del Consejo y de la alta dirección
7.
La formulación de las cuentas anuales y de los estados financieros
semestrales y trimestrales
8.
El cumplimiento de los criterios de gobierno corporativo. Reglamento
del Consejo
V.
LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PROFESIONALES
1.
Auditores
2.
Analistas financieros y bancos de inversión
3.
Agencias de calificación
VI.
ALCANCE DE LAS PRESENTES RECOMENDACIONES
1.
El principio de la autorregulación
2.
La conveniencia de un soporte normativo adicional
IV.
I. Consideraciones generales
1. El mandato de esta Comisión
El Consejo de Ministros, en su reunión del 19 de julio de 2002, adoptó un acuerdo
cuya parte dispositiva dice así:
Se constituye una Comisión Especial de carácter técnico para el estudio de los criterios
y pautas a que deben someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos
admitidos a negociación en los mercados organizados, en sus relaciones con los
consultores, analistas financieros y las demás empresas, personas y entidades que las
asisten o prestan sus servicios profesionales, así como las que han de regir entre estas
últimas, con la finalidad de aumentar la transparencia y la seguridad en los mercados
financieros, a la luz de los cambios estructurales, la actual economía globalizada y las
tendencias de los mercados internacionales. Además, esta Comisión analizará el estado
actual de situación y grado de asunción del Código de Buen Gobierno de las
Sociedades Cotizadas.
Esta Comisió n entiende que este mandato le obliga a estudiar y proponer «criterios y
pautas» en lo que se refiere al gobierno de las sociedades, a su relación con una serie
de empresas de servicios profesionales, y a establecer tales criterios y pautas con vistas
a aumentar «la transparencia y la seguridad en los mercados»; y ello, después de
analizar el estado actual de la aplicación del Código de Buen Gobierno de las
sociedades cotizadas.
Para realizar su misión la Comisión se ha reunido con frecuencia; ha trabajado,
primero, en comisiones y, luego, en sesiones plenarias; ha requerido amplia
información entre las sociedades que cotizan en bolsa y los prestadores de servicios
profesionales, y ha puesto a disposición del público una dirección de correo
electrónico a la que enviar sugerencias y observaciones.
Como resultado de ello, ha elaborado el presente Informe, que comienza con estas
consideraciones generales, continúa con una reflexión sobre los criterios de
transparencia y seguridad de los mercados, y llega a una serie de recomendaciones
relativas tanto a la relación de las sociedades cotizadas con las empresas de servicios
profesionales antes mencionadas como al mejor gobierno de aquellas sociedades, de
acuerdo con el mandato recibido. La Comisión está de acuerdo sobre el conjunto del
documento que se presenta como Informe, aunque no refleje el contenido de la opinión
individual de cada uno de sus miembros sobre cada uno de los puntos tratados.
2. Diagnóstico general de la situación
Como es bien sabido, las economías de mercado contemporáneas se encuentran
insertas en un proceso acelerado de globalización, uno de cuyos elementos es la
integración de sus mercados de capitales. Semejante proceso de integración ha
provocado fuertes presiones a favor de una cierta convergencia de los modelos
institucionales de los mercados de capitales de los países más avanzados, según la cual
el sistema centrado sobre todo en los bancos e instituciones financieras similares,
como ha sido tradicional en las economías europeas continentales, está siendo
desplazado por otro sistema centrado principalmente en las bolsas de valores, al modo
tradicional en las economías de mercado de tipo anglosajón. En estas presiones
concurren tanto la necesidad de acceso a mayores fondos de capital, como las
posibilidades de una comunicación global en tiempo real, facilitada por los cambios en
las tecnologías de la información, así como los efectos de un proceso complejo de
difusión cultural.
Suele entenderse que el correcto funcionamiento de un mercado de capitales como el
actual, de alcance mundial, y que atrae un volumen de capitales creciente y de las más
variadas procedencias, en condiciones de gran incertidumbre, exige la aplicación de
una filosofía coherente de regulación o coordinación de la economía en torno a tres
criterios o principios: el de la vigencia efectiva del imperio de la ley, el de la
autorregulación de los mercados, en el mayor grado posible, y el de la máxima
transparencia.
Sin una aplicación efectiva del imperio de la ley, mediante la intervención pronta y
competente de instrumentos institucionales de seguimiento, resolución de conflictos y
aplicación de la justicia, el sistema pierde seguridad y legitimidad a los ojos de
amplias capas de la sociedad. Sin aplicar el mayor grado posible de autorregulación de
los mercados, los países avanzados abandonarían la senda de un modo de coordinación
liberal de sus economías. Sin poner especial atención en el principio de la
transparencia, es decir, en fomentar la difusión de una información lo más amplia y
fiable posible, la autorregulación de los mercados y la corrección de sus
imperfecciones —por otra parte, lógicas e inevitables— se llevarían a cabo con mucho
mayores costes y turbulencias de los necesarios.
Las recientes dificultades que se han podido observar en los mercados de capitales
tienen que ver con varios factores. Para empezar, en buena medida, estas dificultades
responden al proceso de aprendizaje colectivo que acompaña al proceso de cambio del
marco institucional de los mercados de capitales hacia sistemas centrados en las bolsas
de valores. En relación con ese aprendizaje se ha observado, en los Estados Unidos y
en otros países, el efecto de factores diversos, entre los cuales se cuentan el
funcionamiento parcialmente defectuoso de los mercados de control corporativo, los
errores estratégicos de las empresas que han aumentado exageradamente su nivel de
endeudamiento o infravalorado los riesgos de sus operaciones, y las actuaciones
inapropiadas de determinadas empresas, incluidas prácticas contables que han
distorsionado, a veces gravemente, la percepción de la situación, sin olvidar la
responsabilidad de las propias autoridades reguladoras que han podido generar marcos
de incentivos equivocados para los agentes económicos.
Además, hay que tener en cuenta que, a veces, la percepción social de las turbulencias
de los mercados, y la sensación de inquietud, o incluso de alarma, ante determinados
escándalos, pueden ser amplificadas como consecuencia de factores tales como la
resonancia que tales hechos tienen en los medios de comunicación, a veces cargada de
dramatismo —lo que no debe ser óbice para reconocer el papel clave de los medios en
general a la hora de informar al público sobre tales asuntos—, el posible exceso en la
reacción a los problemas con un incremento de la regulación y de la intervención
estatal; y la comprensible aprensión de un público de familias cada vez más
involucradas en los mercados de capitales ante las fases bajas de los ciclos
económicos, un público carente con frecuencia de juicio propio en la materia, que ha
recibido mensajes de un optimismo excesivo durante mucho tiempo.
Aunque todas estas dificultades y estas circunstancias son importantes, y requieren
cuidadosa atención, vistas con perspectiva, no ponen en cuestión los fundamentos del
sistema de economía de mercado, ni la orientación general de las economías avanzadas
hacia sistemas centrados en las bolsas de valores. En consecuencia, las dificultades de
estos años no sólo no cuestionan los principios del imperio de la ley, la
autorregulación y la transparencia, sino que su solución puede y debe acometerse de
acuerdo con esos mismos criterios.
3. La tradición española y el Código Olivencia
España ha participado del proceso de transición ya mencionado hacia un sistema
centrado en las bolsas de valores, con especial intensidad en los últimos años. Sin
embargo este proceso es lento y complejo y su culminación depende de cambios en las
pautas de conducta, en los modos de percepción, y en los marcos de incentivos, que no
pueden realizarse meramente mediante una intervención legislativa o el
establecimiento de un código de conducta.
Hay que tener en cuenta, además, el punto de partida de nuestro país, compartido con
otros muchos países de nuestro entorno: la existencia de una larga tradición de
coordinación económica estatista y reglamentista, y de un mercado de capitales
centrado en torno a los bancos e instituciones financieras, con una frecuencia alta de
participaciones accionariales cruzadas, capital social concentrado y núcleos estables, y
unos gestores habituados a relaciones de proximidad con los poderes públicos, y
relativamente poco controlados por su Consejo de Administración y, mucho menos
aún, por su Junta de accionistas.
Este orden de cosas ha sido sometido a un proceso de crecimiento muy intenso de la
actividad financiera, caracterizado por el recurso a las bolsas de valores por parte de
unas grandes empresas empeñadas en procesos de expansión y de consolidación, de
empresas medianas y pequeñas que daban el salto de una empresa familiar tradicional
a una empresa moderna y de mayores ambiciones, y de un ahorro familiar de volumen
creciente que se aventuraba, muchas veces por primera vez, en este terreno. Hay que
recordar que la estructura de los activos financieros de las familias españolas ha
experimentado un cambio sustancial en la última década. A finales de 2001, cerca del
60% de esos activos estaba formado por productos financieros relacionados directa o
indirectamente con el mercado bursátil (acciones, bonos, fondos de inversión, fondos
de pensiones y seguros), frente al 37% en 1995 y el 23% en 1985. De hecho, a fines de
2002, el 28% de la capitalización de la Bolsa de Madrid, por ejemplo, estaba en manos
de las familias: un porcentaje superior al existente en la mayoría de las bolsas
europeas.
En estas circunstancias, de un cambio rápido contra el telón de fondo de una tradición
propia de una época anterior, no puede extrañar que el tránsito a un sistema basado en
las bolsas de valores y en el protagonismo relativo de los accionistas resulte
complicado y titubeante.
Tampoco puede extrañar que, por ello, el intento de llevarlo a cabo se haya traducido,
de hecho, todavía, en el mantenimiento de facto de la pauta de un control débil de los
gestores por parte de Consejos y Juntas, de una retórica de creación de valor para el
accionista —entendido como sinónimo de la cotización bursátil del momento—, de la
adopción de códigos de gobierno a veces simplemente pro forma, de la difusión de una
figura de consejero independiente todavía sin asentarse en la práctica, o de un primer
movimiento a favor de un aumento importante de las remuneraciones de los directivos
y cierta resistencia a la publicidad de esas retribuciones. Todos ellos son signos de una
fase relativamente inicial de la transición, en la que los cambios culturales e
institucionales han quedado, quizá, esbozados y enunciados, pero todavía no se han
realizado plenamente.
En este proceso de transición se sitúa la actuación de la Comisión Olivencia. Como es
sabido, esta Comisión fue creada por el Gobierno español en 1997, y elaboró un
Informe, hecho público en febrero de 1998, sobre el proceso en curso por el cual,
fundamentalmente, la Comisión preveía como probable y deseable la incorporación de
buena parte de la tradición anglosajona de las prácticas de buen gobierno a las
empresas cotizadas y los mercados de capitales en España; y, en congruencia con ello,
partió de una consideración del gobierno de la empresa que enfatizaba la
responsabilidad de la dirección y de los Consejos de Administración ante los
accionistas de la sociedad.
El Informe de la Comisión Olivencia abocó a una serie de recomendaciones, precisas y
ponderadas, que constituyen un Código de Buen Gobierno, de adopción voluntaria por
parte de unas emp resas que se deberían comprometer bien a cumplir el código, bien a
explicar por qué no lo hacen, en la expectativa de que los mercados, a los que llegará
esta información, probablemente recompensen las prácticas de buen gobierno y
sancionen negativamente su incumplimiento, salvo que las razones de la empresa para
no cumplirlo les parezcan persuasivas, o salvo que den más importancia a la eficacia
de los resultados económicos de la sociedad que a sus prácticas de gobierno. Con todo
ello, la Comisión Olivencia hacía suya una orientación que respondía justamente a los
criterios de imperio de la ley, autorregulación y transparencia de la gestión a los que se
ha hecho referencia.
4. El Código Olivencia cuatro años después y el papel de esta Comisión
El Informe Olivencia y su Código de Buen Gobierno han sido objeto de la atención y
el comentario de un segmento estratégico pero restringido de la población. Al cabo de
cuatro años no se sabe con precisión hasta qué punto ha sido efectivamente aplicado,
aunque sí se dispone de una evidencia parcial interesante sobre la cuestión. La CNMV
ha dado a conocer las respuestas de lo que dicen las empresas cotizadas acerca de su
cumplimiento del código, pero se trata de una información agregada y sin contrastar.
Una segunda Comisión Olivencia, establecida precisamente para seguir el
cumplimiento del Código, promovió dos encuestas, realizadas en el año 2000, a una
muestra estratégica de unos 200 expertos y a una muestra representativa de 800
accionistas, respectivamente. Los resultados demuestran que si bien los expertos
conocen el Informe y el Código Olivencia, y lo estiman positivamente, los accionistas
apenas lo conocen. Unos y otros parecen suscribir la filosofía de la voluntariedad del
Código y la autorregulación por los mercados, que es característica del Informe.
Sin embargo, merece resaltarse el hecho de que, según estas encuestas, la opinión
mayoritaria de expertos y accionistas es que, en la práctica, la información
proporcionada por las sociedades cotizadas a los mercados y a sus accionistas es muy
insuficiente, lo que se aplica en particular a la información proporcionada con ocasión
de las Juntas de accionistas. Ambos grupos, expertos y accionistas, dan por supuesto
que, al amparo de esta falta de transparencia, se dan conflictos de intereses y el uso de
información privilegiada por parte de directivos y consejeros, en detrimento de la
sociedad. Ven con cierto interés la figura del consejero independiente, pero dudan de
que, en realidad, tales consejeros sean realmente independientes; una duda que,
probablemente, refleja la escasa experiencia real acumulada sobre este particular en el
mundo de los negocios y en la sociedad en España.
En estas circunstancias, y a la vista de esta información fragmentaria sobre la realidad
del gobierno de las sociedades cotizadas, el paso siguiente ha sido y es el dado por esta
Comisión, en aplicación del mandato mencionado en el punto de partida de este
Informe.
Se trata de un paso más a lo largo de la senda de la transformación del mercado de
capitales español, que continúa la tradición del Informe Olivencia, puesto que hace
suyo lo fundamental de la filosofía del imperio de la ley, la autorregulación y la
transparencia. También considera esta Comisión, como lo hizo la anterior, que su
función no es la de sustituir al legislador, ni la de recortar la capacidad de
autorregulación de las sociedades. Por el contrario, entiende que el estilo de su
intervención es el apropiado a su tarea de proponer unas reflexiones sobre la situación,
esclarecer el sentido del proceso de cambio en el que estamos insertos, y realizar
determinadas sugerencias, señalando problemas y apuntando posibles soluciones, sin
dogmatismo, en el tono y la manera de pautas prudentes en una materia de una
complejidad considerable y creciente, y sometida a cambios continuos.
5. Destinatarios de este Informe
Las reflexiones y recomendaciones de este Informe van dirigidas, ante todo, a las
propias sociedades y a los partícipes en los mercados de capitales, sin perjuicio,
naturalmente, del uso que de ellas hicieran o estimaran necesario hacer los poderes
públicos, así como de la contribución que aquellas reflexiones puedan suponer al
debate público y a la deliberación de la sociedad en general sobre tales asuntos.
En concreto, el Informe toma como punto central de referencia las sociedades
cotizadas, que se encuentran en el núcleo de los mercados de capitales y de la
captación de recursos financieros del público, pero sus recomendaciones pudieran
extenderse también a todas aquellas sociedades que acuden al mercado primario de
valores (mercado de emisiones) con el objetivo de colocar sus valores al público, con
independencia de que los valores no coticen posteriormente en un mercado secundario.
Asimismo, el Informe contempla, aunque sea de forma lateral, la relación de
determinados operadores y sujetos especializados con las sociedades cotizadas, y a
ellos van destinadas también, por tanto, algunas de sus recomendaciones.
6. Contenido y estructura del Informe
Tomando en consideración el Informe de la Comisión Olivencia, las experiencias
recogidas de su aplicación y los retos que hoy se plantean, este informe aborda varios
de los problemas que fueron objeto del Informe anterior, y algunos otros nuevos.
Asimismo, este Informe responde a una orientación de regulación de los mercados de
capitales que es coherente con el Informe anterior, mientras que, al tiempo, desarrolla
con mayor amplitud determinados principios y criterios.
Este Informe responde a la búsqueda de un equilibrio entre, por una parte, una
regulación orientada a la protección legal de los derechos de propiedad de los
accionistas, que constituyen, en último término, la piedra angular del sistema de los
mercados de capitales, y, por otra parte, la mayor autorregulación posible de las
empresas cotizadas. Puede decirse que esta filosofía se resume en una afirmación del
principio de libertad si se entiende que este principio tiene una doble dimensión, la
relativa al ejercicio de libertad de los accionistas y la relativa a la autorregulación de
las empresas a la hora de decidir y aplicar sus estrategias, pero también a la de
organizar su gobierno corporativo.
De este principio de libertad se deducen, a su vez, los principios de transparencia y de
lealtad, debidamente equilibrado con el de diligencia, a los que este Informe dedica
gran parte de su atención, así como el tratamiento que hace tanto del funcionamiento
de los órganos del gobierno corporativo como de las relaciones con empresas de
servicios y asesoramiento.
Entre los problemas tratados en este informe cabe mencionar los relativos a la
especificación de los deberes de lealtad y diligencia, la definición de los conflictos de
interés, el funcionamiento de los Consejos de Administración y la Junta General de
accionistas, así como la relación entre las empresas cotizadas y otras empresas con las
que mantienen relaciones comerciales o de servicios de asesoramiento.
En consecuencia, el Informe se ha estructurado de la forma siguiente. Las secciones II
y III se dedicarán al análisis de los problemas relativos a la aplicación de los principios
de transparencia y del deber de lealtad. A continuación, la sección IV tratará sobre
«Los órganos de gobierno», y la sección V, sobre «Los prestadores de servicios
profesionales». Finalmente, la sección VI contiene un conjunto de reflexiones acerca
del alcance y la aplicación de las recomendaciones propuestas.
II. El principio de transparencia y el deber de informar
1. La transparencia
En los mercados financieros, la información es la piedra angular sobre la que descansa
todo el sistema para que los precios se formen adecuadamente y se pueda tutelar la
posición de quienes en ellos actúan. Por eso, la regulación de los mercados financieros
y de sus agentes debe asegurar la correcta y necesaria transmisión de información de
modo que cuantos participan en los mismos puedan formarse juicios fundados y
razonables para sus decisiones de inversión o de desinversión, erigiéndose en principio
fundamental el de la transparencia, por el cual:
— Se transmite al mercado toda la información relevante para los inversores.
— La información que se transmite es correcta y veraz.
— La información se transmite de forma simétrica y equitativa.
— La información se transmite en tiempo útil.
Cuando estas condiciones se cumplen, los participantes en el mercado pueden juzgar
correctamente a las sociedades cotizadas, y tomar las decisiones oportunas, asumiendo
los riesgos inherentes al mercado.
Se impone, por ello, examinar el régimen de transparencia de los mercados financieros
y de las sociedades cotizadas al efecto de corregir las posibles carencias que puedan
manifestarse en el análisis de la situación actual. La Comisión considera que nuestro
sistema de transparencia está esencialmente orientado a la información cuantitativa
(económica y contable) y a la de impacto más inmediato (hechos relevantes), pero que
todavía ha de desarrollarse más en relación a la información cualitativa y,
específicamente, en materia de gobierno corporativo.
La recomendación en este punto es que se extiendan los deberes de información sobre
las estructuras y prácticas de gobierno de cada sociedad y, en general, que se adopten
medidas para asegurar la mayor calidad de la información. El establecimiento de
obligaciones de transparencia constituye una medida especialmente adecuada porque:
a) proporciona información sobre una dimensión de la empresa que cada vez resulta de
mayor importancia para su evaluación y, consiguientemente, para adoptar decisiones
de inversión; b) facilita que las fuerzas del mercado desplieguen su fuerza disciplinar,
lo que a su vez crea incentivos para que la autorregulación no se use para preservar
intereses creados sino para incrementar la eficiencia de la organización, y c)
constituye, en definitiva, una medida poco agresiva o intervencionista, capaz de
sustituir con ventaja otras disposiciones limitativas de la libertad de organización. En
este sentido, la Comisión ve las obligaciones de transparencia como una pieza
complementaria de la autorregulación facilitando las condiciones que permiten dejar
muchas otras cuestiones al ámbito de la autonomía privada con mayor flexibilidad y
adaptabilidad.
1.1. Información completa
El desarrollo de los mercados y de las sociedades hacen que hoy en día los inversores
necesiten una mayor cantidad y calidad de información para poder formarse una
«imagen fiel» de una sociedad cotizada. No basta, como se dirá inmediatamente, que
se tenga acceso a la información contable de la sociedad; es preciso, igualmente, tener
acceso a datos que en los mercados actuales tienen una relevancia cada vez mayor y
entre los cuales destacan todos aquellos referidos al gobierno de las sociedades. Con
independencia del equilibrio entre mecanismos de regulación y de autorregulación de
las sociedades cotizadas, los inversores tienen derecho a conocer los datos clave
relativos a los procesos de toma de decisiones en las sociedades cotizadas y todos los
demás que revelen aspectos importantes del gobierno societario.
1.2. Información correcta
De nada sirve que la información sea completa si no es posible garantizar que sea
también correcta. Los procedimientos que garanticen su corrección deben extenderse a
cualesquiera aspectos de la información que han de suministrar las sociedades
cotizadas y, de modo especial, a la relativa al gobierno societario, dado que, como se
ha expresado anteriormente, se ha convertido también en información relevante para
los inversores, así como a la información contable.
La experiencia reciente de los Estados Unidos ha demostrado que la contabilidad, el
lenguaje financiero de las empresas, ha de servir para trasladar una información
correcta al mercado, y no para ocultar o distorsionar esa información.
En relación con la importante tarea de elaborar un cuerpo básico de normas contables
que puedan ser aceptadas en los mercados financieros internacionales, la Comisión
quiere destacar el meritorio esfuerzo de armonización internacional que se está
llevando a cabo en la Unión Europea, que ha hecho posible la reciente aprobación del
Reglamento Europeo sobre Normas Internacionales de Contabilidad, que será
aplicable a partir de 2005. La Comisión opina, sin embargo, que los principios
tradicionales de contabilidad basados en la prudencia valorativa no deberían ser
abandonados a favor de unos valores de mercado o valores razonables, resultado
siempre de apreciaciones subjetivas y sometidos a fuertes oscilaciones. Los
acontecimientos que se han producido en los Estados Unidos demuestran que los
estados financieros elaborados de acuerdo con los nuevos criterios pueden dejar de ser
guías de acción eficaces para los gestores e indicadores fiables para los inversores.
La Comisión basa su preocupación en el hecho probado de que las empresas europeas
se han mantenido en gran medida ajenas a los problemas financieros norteamericanos
precisamente por no haber adoptado los nuevos principios contables que ahora se van
imponiendo también en la Unión Europea. Por otra parte, la volatilidad propia de los
valores de mercado, o valores razonables, puede ser incompatible con la seguridad,
claridad y confianza que los balances empresariales deben suministrar a los mercados.
Finalmente, las normas de contabilidad vigentes, a través de las oportunas notas
adicionales a la memoria anual de la empresa, ya permiten que se informe a los
accionistas de cuál sería el valor de mercado de los activos más importantes en una
determinada fecha. Estas prácticas no deben erosionar el principio tradicional de
prudencia que exige toda valoración contable.
Es oportuno reflexionar sobre la conveniencia de extender la garantía de corrección a
cualesquiera otros aspectos de la información que han de suministrar las sociedades
cotizadas y, de modo especial, a la relativa al gobierno societario, dado que, como se
ha expresado anteriormente, se ha convertido también en información relevante para
los inversores.
1.3. Información equitativa, simétrica y en tiempo útil
Finalmente, la información ha de ser transmitida al mercado de forma equitativa y
simétrica: todos los partícipes del mercado deben tener acceso a una información
sustancialmente igual en un mismo horizonte temporal, por lo que las sociedades
deben trasladar a los accionistas e inversores, en general, el contenido de las
presentaciones facilitadas a bancos de inversión, analistas, agencias de calificación,
accionistas significativos y a todos los depositarios de información sensible a partir del
momento en que esta información sea conocida por la sociedad.
El momento en que se transmite la información al mercado tiene también la mayor
relevancia. De nada sirve una información correcta, equitativa y simétrica si no se
transmite en el momento en que esa información es conocida por la propia sociedad.
Las modificaciones incluidas en la Ley de Medidas de Reforma del Sistema
Financiero (Ley 44/2002, de 22 de noviembre) apuntan a un régimen cada vez más
exigente en materia de comunicación de la información relevante al mercado (artículo
37 y siguientes). Sería recomendable extender ese régimen a las informaciones
relativas al buen gobierno, y las exigencias de tratamiento equitativo en la distribución
de la información han de predicarse también respecto de los demás sujetos que,
interviniendo en el mercado, se relacionan con las sociedades.
2. El deber de información
En relación con cuanto se ha expuesto, es necesario que las empresas reconozcan y
observen los mencionados deberes de transparencia: la transmisión de información al
mercado no puede ser meramente voluntaria, independientemente de la naturaleza
vinculante o no de las reglas o criterios de buen gobierno societario. Y respecto de
estas reglas o criterios ha de exigirse que, como mínimo, las sociedades transmitan al
mercado la información sobre cuáles adoptan y cuál es su grado de observancia en
cada caso, para que los inversores puedan formarse un juicio correcto sobre esas
sociedades. El cumplimiento de estos deberes de las sociedades cotizadas corresponde
a sus gestores, bajo el control y responsabilidad última del Consejo y sus órganos
delegados o especializados.
2.1. Contenido de la información que han de hacer pública las sociedades cotizadas
sobre su estructura de gobierno
De acuerdo con lo anteriormente dicho, la Comisión recomienda el establecimiento de
deberes de transparencia sobre los siguientes aspectos de su estructura y prácticas de
gobierno:
A) Estructura de propiedad de la sociedad
La información relativa a este extremo debería exceder del actual régimen de
publicidad de las participaciones significativas para ofrecer una imagen fiel y
actualizada de los poderes que controlan las sociedades, haciendo pública la estructura
de su capital y, dentro de él, indicar los porcentajes de participación y las relaciones de
índole familiar, comercial, contractual o societaria que existan. La Comisión entiende
que es de suma importancia que los mercados estén al corriente de los pactos
parasociales y de la estructura de control de las sociedades o grupos de sociedades que
participan en el capital de la sociedad y en el de sus filiales, sobre todo cuando en ellas
participen también los accionistas de referencia, así como de la representación —
directa o indirecta— que tienen en el Consejo estas sociedades, y de las medidas de
blindaje de cualquier clase que puedan existir en la sociedad.
B) Estructura de la administración de la sociedad
Los mercados deben conocer asimismo la composición, reglas de organización y
funcionamiento del Consejo de Administración y de sus Comisiones; la identidad,
trayectoria, participación en el capital y remuneración de sus miembros, las funciones
y cargos de cada consejero dentro de la sociedad, las relaciones entre éstos y los
accionistas de referencia, los consejeros cruzados o vinculados y los procedimientos
de selección, remoción o reelección. La información no ha de limitarse a los aspectos
formales, sino que debe completarse con la explicación y evaluación de las prácticas
seguidas.
C) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo
La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, de 22 de noviembre de 2002,
ha dado un paso muy importante al establecer el deber de informar sobre las
operaciones de la sociedad con sus accionistas de referencia y sus administradores y
altos directivos (artículo 37 de la Ley 44/2002).
Asimismo debe informarse de las operaciones con las sociedades filiales y, en general,
de aquellos extremos que puedan ser relevantes para enjuiciar el grado de efectividad y
observancia de los deberes de lealtad a que se refiere la sección III de este Informe.
D) Sistemas de control del riesgo
Se trata de hacer públicos los dispositivos de control establecidos para evaluar, mitigar
o reducir los principales riesgos de la sociedad.
E) Funcionamiento de la Junta General
La información pública ha de extenderse también a las reglas de funcionamiento de la
Junta General y a los cauces de relación que tenga abiertos la sociedad con sus
accionistas. También en este plano resulta de suma importancia que se justifiquen las
políticas seguidas por la sociedad en materias tales como las delegaciones de voto, se
dé cuenta de los problemas con que se encuentra la Junta y se ofrezcan datos sobre el
desarrollo de sus reuniones (asistencia directa, informaciones, preguntas, quejas),
evaluándose su cometido y aportación.
2.2. Los instrumentos de información sobre gobierno corporativo
Los cauces para hacer efectiva la transparencia sobre los puntos anteriores pueden ser
muy variados, desde notas de prensa hasta comunicaciones regladas a las autoridades
supervisoras (participaciones significativas, hechos relevantes, memorias o informes
de gestión y específicos sobre gobierno corporativo, etc.). Ello no debe obstar a que se
dé una información unitaria y ordenada sobre el gobierno corporativo.
A tal efecto, la Comisión recomienda, en primer lugar, que el conjunto de
disposiciones sobre gobierno corporativo de cada sociedad (principios de actuación de
los administradores, especificación de sus deberes, funciones e incompatibilidades,
reglas de funcionamiento del Consejo de Administración o de la Junta General) se
refundan en un texto único que se publique para su conocimiento general por
accionistas e inversores. En cualquier caso, toda la información relevante sobre esta
materia se debería consolidar periódicamente en un documento especial al que podría
denominarse «informe anual de gobierno corporativo», y actualizarse media nte las
tecnologías de Internet para facilitar la difusión de esa misma información y toda
aquella otra que sea relevante para que el mercado pueda evaluar las pautas y prácticas
de cada sociedad sobre gobierno corporativo.
A) El informe anual de gobierno corporativo
Sería de la máxima importancia que el Consejo —previo informe de la Comisión de
Auditoría y Control o, en su caso, de la Comisión de Nombramientos y
Retribuciones— elaborase un informe anual sobre la estructura y prácticas de gobierno
corporativo de la sociedad en donde se expongan ordenadamente los extremos a que se
ha hecho referencia en el apartado 2.1 precedente. La estructura de este informe —
como la de las cuentas anuales— podría ser objeto de alguna forma de regulación para
que su presentación sobre bases homogéneas facilite a los inversores su evaluación y
seguimiento.
B) La página web de la sociedad
Para el cumplimiento del deber de información se deben utilizar adecuadamente y de
forma regular los mecanismos que la sociedad de la información pone a disposición de
las empresas, es decir, los medios electrónicos de comunicación a través de Internet.
Este instrumento debería sustituir progresiva y eficazmente a mecanismos más
tradicionales de información y, por otra parte, facilitar que ésta fuera más extensa y
eficaz.
Las empresas que cotizan en bolsa deben tener una página web a través de la cual
puedan tanto informar a sus accionistas, inversores y al mercado en general de los
hechos económicos y de todos aquellos de carácter significativo que se produzcan en
relación con la sociedad, como facilitar la participación de los accionistas en el
ejercicio de su derecho de información y, en su caso, de otros derechos societarios.
Singularmente, los accionistas deben encontrar en la pagina web corporativa la vía
para la formulación de sus propuestas alternativas en relación con los puntos del orden
del día y peticiones de información, debiendo la sociedad, por la misma vía, facilitar
que aquellas propuestas sean conocidas por los restantes accionistas con suficiente
antelación al momento en que, si procede, deban ser sometidas a la Junta General.
Corresponderá, en todo caso, al Consejo de Administración establecer el contenido
típico de la información facilitada que, como mínimo, debería comprender:
— Estatutos sociales.
— Reglamentos de la Junta General y del Consejo de Administración y otras
disposiciones de gobierno corporativo.
— Informes trimestrales del ejercicio e informes anuales correspondientes a los dos
últimos años, junto con los informes de los auditores externos.
— Composición del Consejo y de sus Comisiones.
— Identificación de los accionistas con participaciones estables, directas e indirectas,
y su representación en el Consejo, así como todos los pactos parasociales entre
accionistas que de cualquier modo se hayan comunicado a la sociedad o al mercado.
— Participaciones accionariales, directas e indirectas, de cada uno de los miembros
del Consejo y que deberán comunicarse a la sociedad dentro de un plazo no superior a
las 48 horas. Igualmente se informará sobre la autocartera que tenga la sociedad y sus
variaciones significativas.
— Información contenida en las presentaciones hechas a los distintos operadores del
mercado y a accionistas significativos.
— Convocatorias de las Juntas Generales y la información contenida en las mismas, a
la que se hará referencia mas adelante.
— Acuerdos adoptados en la última Junta General celebrada.
Asimismo, la página web de la sociedad será el espacio para consignar cualquier
hecho de carácter relevante sobre el que el Consejo considere conveniente informar y,
en especial, las operaciones relacionadas o vinculadas entre la sociedad y sus
consejeros, administradores o accionistas, que pudieran aprobarse y fueran
significativas.
La Comisión recomienda, también, que, en busca de la simetría de la información, se
dé cuenta en la página web de un resumen de los informes emitidos por los principales
analistas, bancos de inversión o agencias de calificación, que siguen la sociedad de
manera continua.
2.3. Garantías de la calidad de la información: el principio «cumplir o explicar»
Al objeto de asegurar la mejor calidad de la información deben arbitrarse también
algunas medidas fundadas, especialmente, en la exigencia de motivación y explicación
de las reglas de gobierno elegidas y de su grado de efectivo cumplimiento.
Se trata, en última instancia, de introducir en nuestra práctica el principio conocido
como «cumplir o explicar». Las sociedades disponen de un amplio grado de
autonomía para estructurar la organización y funcionamiento de sus órganos de
gobierno y para adaptarlos a sus necesidades, circunstancias y preferencias específicas.
No obstante, cuando se aparten de los estándares de buen gobierno, sea de los
establecidos o recomendados con carácter general —como los que se contienen en este
Informe—, sea de los adoptados y publicados por cada sociedad, deben ofrecer una
explicación o motivación detallada de sus decisiones, para que los mercados puedan
valorarlas adecuadamente.
Además, en relación a las prácticas efectivamente seguidas, la exigencia de motivación
significa evaluar regularmente las propias prácticas de gobierno y ofrecer un juicio
sobre su grado de observancia, aportando —allí donde resulte posible— datos y
soportes que puedan acreditarlos.
III. El principio de seguridad y el deber de lealtad. Las responsabilidades de los
administradores
1. La seguridad
Como hemos visto, se ha de conformar un régimen de transparencia de los mercados y
de las sociedades cotizadas que incremente, al mismo tiempo, su seguridad. Así, por la
propia naturaleza de los mercados financieros, la transparencia, con las condiciones
que se han descrito, es el primer instrumento de protección de los inversores.
Sin embargo, el ámbito del principio de seguridad es relativame nte diverso y más
amplio: aunque la seguridad en un mercado financiero y en las sociedades cotizadas se
actúe principalmente a través de la transparencia, es necesario el reconocimiento de
determinados deberes y responsabilidades que refuercen la seguridad en aquellas
situaciones en las que la gravedad de los conflictos de intereses de quienes han de
tomar o ejecutar las decisiones hace que la transparencia sea insuficiente para proteger
a los inversores.
Este es el núcleo fundamental de la exigencia de seguridad en los mercados: los
inversores han de tener confianza en que el valor producido por la empresa se
distribuye correctamente, y los administradores y accionistas de control no obtienen
beneficios desproporcionados respecto de su trabajo y participación en el capital. El
tratamiento más indicado está en la regulación de las situaciones de conflicto de
intereses. El Informe Olivencia dio un paso fundamental en esta línea al llamar la
atención sobre la importancia de los deberes de lealtad de los administradores y
accionistas significativos, pero sus indicaciones seguramente deben completarse e
incorporarse a la legislación societaria. La autorregulación parece insuficiente cuando
se trata de afrontar situaciones de conflictos de interés grave.
La opinión de esta Comisión es que en este campo resultaría conveniente una
intervención legislativa, cuya función fuera suplementar la debilidad de los
mecanismos disciplinares que proveen las fuerzas del mercado en aquellos casos en
los que se enfrenta abiertamente el interés social y el interés personal de quienes tienen
influencia en la gestión de la sociedad. El instrumento fundamental consistiría en un
desarrollo ordenado de los supuestos y del régimen de responsabilidad de los
administradores por infracción del deber de lealtad.
2. La responsabilidad de los administradores: deberes de lealtad y diligencia
2.1. El deber de lealtad en los conflictos de intereses
Es sabido que en los sistemas jurídicos continentales —y, desde luego, en el nuestro—
el legislador se ha mostrado ausente y hasta tolerante con las operaciones en conflicto
de interés y demás prácticas dudosas desde el punto de vista del deber de lealtad:
apenas les ha prestado atención y, cuando lo ha hecho, ha sido con una cierta dosis de
ingenuidad. La raíz del problema está en haber diseñado las reglas sobre
responsabilidad de los administradores de manera unitaria y tomando como paradigma
el problema de la negligencia. Este modo de proceder ha desembocado en un defecto
en el tratamiento de la deslealtad que debe remediarse estructurando un régimen
articulado de los deberes de lealtad.
Para tratar de manera correcta los deberes de los administradores y su régimen de
responsabilidad, la Comisión considera que sería necesario separar nítidamente el
aspecto de la creación de valor y beneficios en la empresa, del aspecto relativo a la
distribución de ese valor para distinguir correlativamente el deber de diligencia y el
deber de lealtad, dentro de los deberes fiduciarios de los administradores. En
definitiva, los administradores están sujetos a dos imperativos: maximizar la creación
de valor, no entendido ni única ni principalmente como valor de cotización bursátil en
un determinado momento, y distribuir correctamente ese valor o beneficio.
El régimen de responsabilidad de los administradores debe tratar con el debido rigor la
infracción de los deberes de lealtad, sin menoscabo del tratamiento adecuado del deber
de diligencia. Por su parte, las exigencias derivadas del deber de diligencia —
obtención de información, dedicación, participación en la formación colegiada del
criterio— no deberían eliminar el ámbito de discrecionalidad o competencia técnica de
las decisiones empresariales propias de la administración de la sociedad.
2.2. Especificación de los deberes de lealtad
Nuestra legislación de sociedades se ha limitado tradicionalmente a establecer un
deber muy genérico o abstracto de lealtad. Es ilustrativo, por ejemplo, el laconismo
legislativo del artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, que refleja también la
tónica general del Derecho continental europeo: todo lo que dispone es que los
administradores han de proceder como un representante leal. Es cierto que el amparo
legal que proporciona esta cláusula genérica de lealtad podría haber sido suficie nte
para que la doctrina y la jurisprudencia hubieran creado con el paso de los años un
nutrido complejo de criterios y reglas claros y orientativos sobre la materia. La
experiencia indica, sin embargo, que este resultado, por causas diversas, apenas se ha
alcanzado.
Por ello, la primera medida a adoptar para reforzar la eficacia del deber de lealtad
consistiría en detallar —al menos en un nivel intermedio de especificación— las
obligaciones básicas derivadas del principio general, como sugería ya el Informe
Olivencia. En efecto, la definición de pautas de actuación concretas incrementa la
observabilidad y verificabilidad de las conductas indebidas facilitando el trabajo de
quienes han de velar por su cumplimiento y especialmente el de los jueces, orienta la
conducta de los administradores; suministra amparo a los operadores para resistir
presiones indebidas, y contribuye a la creación de una cultura corporativa adecuada,
que en última instancia es lo más importante.
Deberían contemplarse, al menos, los siguientes deberes de lealtad de los
administradores:
— Evitar los conflictos de intereses entre los administradores, o sus familiares más
directos, y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no ser evitables, al
Consejo de Administración.
— No desempeñar cargos en empresas competidoras de la sociedad o de su grupo.
— No utilizar, con fines privados, información no pública de la sociedad.
— No hacer uso indebido de activos de la sociedad ni tampoco valerse de su posición
en esta última para obtene r, sin contraprestación adecuada, una ventaja patrimonial. En
todo caso, de las relaciones económicas o comerciales entre el consejero y la sociedad
deberá conocer el Consejo de Administración.
— No aprovecharse de las oportunidades del negocio que conozca por su condición de
consejero.
— Mantener secretos, aun después de su cese, cuantos datos e informaciones reciba en
el desempeño de su cargo, no pudiendo utilizarlos en beneficio propio, ni facilitarlos a
terceros, sin perjuicio de las obligaciones de transparencia e información que
impongan la legislación mercantil y de los mercados de valores. Cuando el
administrador sea persona jurídica, el deber de secreto se extenderá a los
administradores de ésta.
— Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y vo taciones sobre propuestas de
nombramiento, reelección o cese cuando les afecten, así como en cualquier otra
cuestión en la que tengan un interés particular.
— Notificar a la sociedad los cambios significativos en su situación profesional, los
que afecten al carácter o condición en cuya virtud hubiera sido designado como
consejero, o los que puedan entrañar un conflicto de interés.
— Informar a la sociedad de las acciones de la misma, opciones sobre acciones o
derivados referidos al valor de la acción, de que sea titular, directamente o a través de
sociedades en las que tenga una participación significativa, así como de las
modificaciones que sobrevengan en dicha participación accionarial o derechos
relacionados, con independencia del cumplimiento de la normativa del mercado de
valores.
— Informar a la sociedad de todas las reclamaciones judiciales, administrativas o de
cualquier otra índole que por su importancia pudieran incidir gravemente en la
reputación de la sociedad.
La regulación ha de partir del principio de obligatoriedad del régimen de los anteriores
deberes de lealtad, que no es forzosamente incompatible, sin embargo, con un
principio de dispensabilidad ad hoc, en cuya virtud pudieran ser autorizadas, caso por
caso, ciertas operaciones. Aunque ello incremente las posibilidades de eludir la
efectiva observancia del deber de lealtad, la solución contraria podría impedir
operaciones potencialmente productivas para la sociedad y ser menos conveniente. En
todo caso, la dispensa debería ser a la vez relativamente fácil de administrar y difícil
de eludir, mediante un procedimiento que asegure la independencia del órgano que la
otorga —el Consejo de Administración, o incluso la Junta General, según la
trascendencia de la decisión— respecto del administrador afectado y que la operación
sea equitativa y en condiciones de mercado; junto a una regla de transparencia, en
términos similares a los que ha anticipado la Ley de Medidas de Reforma del Sistema
Financiero (artículo 37 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre).
La Comisión entiende que no sería eficaz la especificación de los deberes de lealtad si
existieran dificultades legales para exigir en la práctica la responsabilidad por
infracción de tales deberes.
Por ello se considera que esta materia debería ser objeto de una intervención
legislativa clarificadora para definir una política de rigor, conforme a nuestra tradición
jurídica, capaz de interpretar la eficacia disuasoria de la responsabilidad por infracción
del deber de lealtad, facilitando los procedimientos y requisitos de exigencia de esta
responsabilidad por parte de los accionistas.
Finalmente, cabe destacar que en los casos de violación de los deberes de lealtad se
producen situaciones especialmente frustrantes desde el punto de vista de los
inversores y de la opinión pública cuando las medidas legales adoptadas respecto del
administrador infiel no consiguen la devolución de las cantidades con que se ha
enriquecido ilícitamente. La Comisión entiende que este tema excede del mandato
recibido, pero no puede dejar de expresar su preocupación al respecto y su deseo de
que esta situación sea tratada adecuadamente.
2.3. La extensión subjetiva de los deberes de lealtad
Otro elemento decisivo para incrementar la seguridad de los mercados a través de la
responsabilidad por infracción de los deberes de lealtad vendría dado por la extensión
subjetiva de aquellos deberes cuya naturaleza lo permita a quienes, aun sin ostentar
una posición formal de administrador, desempeñan en la sociedad un papel de índole
similar. Tal extensión podría estar más justificada incluso que la propia regla
originaria referida a los administradores, puesto que la mayor opacidad de la actividad
de estas personas, que a menudo actúan en la sombra o detrás de los órganos de
decisión formales, determina una menor eficacia disciplinar de los instrumentos
dispuestos por las fuerzas del mercado.
La extensión debiera alcanzar al menos a las siguientes personas:
— A las personas físicas que representan a los administradores que sean personas
jurídicas.
— A los altos ejecutivos de la sociedad aunque no ostenten la condición de consejeros.
— A los administradores de hecho, es decir, a aquellas personas que en la realidad del
tráfico desempeñan sin título —o con título nulo o extinguido— las anteriores
funciones.
— A los administradores ocultos, bajo cuyas instrucciones suelen actuar los
administradores de la sociedad.
— A los accionistas de control.
2.4. Los deberes de diligencia
La Comisión ha analizado la situación actual de la aplicación jurídica del deber de
diligencia y propone por ello la necesidad de separar lo más claramente posible las
consecuencias de las decisiones adoptadas por los miembros del Consejo en interés de
la sociedad, con el debido estudio y asesoramiento, de aquellas otras que se toman por
los consejeros en razón de un interés personal, o en conflicto con los de la sociedad,
como ya se ha indicado en apartados anteriores. En todo caso, la Comisión desea
destacar la importancia de que todos los miembros del Consejo de Administración,
sean o no ejecutivos, desempeñen su cargo de buena fe y con la diligencia necesaria
para la consecución de los intereses sociales; actuación que debe estar orientada hacia
la participación efectiva del administrador en las reuniones del Consejo, así como en
las de las Comisiones de las que forme parte. Se estima esencial el abandono de
concepciones pasivas del cargo de administrador, incompatibles con las actuales
exigencias de profesionalidad, eficacia y responsabilidad.
En cualquier caso los deberes de diligencia deberían incluir:
— Dedicar con continuidad el tiempo y esfuerzo necesarios para seguir de forma
regular las cuestiones que plantea la administración de la sociedad, recabando la
información suficiente para ello y la colaboración o asistencia que considere oportuna.
— Participar activamente en el órgano de administración y en sus Comisiones o tareas
asignadas, informándose, expresando su opinión, e instando de los restantes consejeros
su concurrencia a la decisión que se entienda más favorable para la defensa del interés
social. De no poder asistir, por causa justificada, a las sesiones a las que haya sido
convocado, procurará instruir de su criterio al consejero que, en su caso, le represente.
— Oponerse a los acuerdos contrarios a la Ley, a los Estatutos o al interés social, y
solicitar la constancia en acta de su posición cuando lo considere más conveniente para
la tutela del interés social.
— Instar la convocatoria de reuniones del Consejo cuando lo estime pertinente, o la
inclusión en el orden del día de aquellos extremos que considere convenientes, de
acuerdo con la Ley y con los Estatutos sociales.
— Solicitar la información que estime necesaria para completar la que se le haya
suministrado, de forma que pueda ejercer un juicio objetivo y con toda independencia
sobre el funcionamiento general de la administración de la sociedad. Cada uno de los
miembros del Consejo de Administración tendrá acceso a toda la información
comunicada a dicho órgano y podrá exigir además, por medio del presidente, cualquier
otra información que sea necesaria para el cumplimiento de su misión.
Por último, la Comisión quiere destacar la importante responsabilidad que de una u
otra forma recae sobre los administradores y, por ende, la obligación de una correcta
selección de los mismos y la definición de sus deberes, derechos y obligaciones en
relación con el interés general de la sociedad y de los accionistas.
3. El marco ético del gobierno corporativo
Las leyes y códigos de buen gobierno y los principios de transparencia y seguridad son
necesarios para garantizar que la actividad económica se desenvuelva dentro del clima
de confianza que requieren la eficiencia de la empresa y el progreso social. Sin
embargo, la experiencia demuestra que ni las leyes más exigentes ni los códigos mejor
elaborados resultan suficientes para garantizar el buen gobierno de las empresas. Éste
exige, además, competencia profesional y un comportamiento ético por parte de los
administradores y gestores, que impulse siempre a buscar el bien de la empresa a largo
plazo por encima de sus propios intereses a corto plazo. El respeto hacia los valores
éticos en la vida profesional es imprescindible y sin él las reglas y prácticas relativas al
gobierno de la empresa resultarán insuficientes. En último término, la ejemplaridad de
administradores y gestores resulta imprescindible para crear una cultura de buen
gobierno.
Algunas empresas definen su propio código de valores éticos y otros principios
corporativos que desean impulsar y respetar. En cualquier caso, las relaciones
profesionales en toda empresa deben basarse en el respeto a las leyes, a la dignidad de
cada persona y a lo valores éticos tradicionales imprescindibles para la convivencia
humana, muy particularmente, el valor de la justicia.
La primera obligación de la empresa es el cumplimiento de su misión dentro del marco
legal general. No obstante, más allá del estricto cumplimiento de las leyes y de los
deberes que su misión establece, recientemente se ha venido sosteniendo que la
empresa tiene otras responsabilidades sociales. Organismos internacionales como la
ONU, o la Unión Europea, y numerosas empresas internacionales responden en
sentido afirmativo a esta cuestión e instan a que las empresas asuman y cumplan con
otras responsabilidades sociales. Por consiguiente, en las responsabilidades de una
empresa podemos distinguir dos niveles:
El primer nivel se refiere a la continuidad de la empresa a largo plazo, que supone
generar beneficios suficientes mediante una buena posición competitiva en los
mercados, cumpliendo las leyes y evitando toda actuación injusta, incluso más allá de
lo que la ley regula. Esto exige también minimizar los efectos colaterales negativos
ocasionados por la actividad empresarial (reestructuraciones, contaminación, etc.).
El segundo nivel, más amplio y contingente, lleva a actuaciones positivas con todos
los agentes involucrados directa o indirectamente en la empresa, incluyendo a la
sociedad en su conjunto, en la medida y extensión en que sea posible en cada
situación. Este segundo nivel de responsabilidades tiene, por naturaleza, un carácter
variable en el tiempo, muy dependiente de las realidades sociales y culturales de cada
país, y, en consecuencia, debe ser claramente de naturaleza voluntaria.
El gobierno corporativo de la empresa y la dirección ejecutiva han de considerar los
diversos intereses concurrentes en una decisión, pero el criterio superior para dirimir
intereses en conflicto y para avanzar es el bien de la empresa en su conjunto y su
continuidad a largo plazo.
En el contexto de la denominada responsabilidad social de la empresa en la gestión de
sus negocios y en su relación con sus interlocutores, cada empresa podrá asumir
libremente aquellas obligaciones o compromisos adicionales que desee de carácter
ético o social dentro de un marco general de desarrollo sostenible, como la
presentación de un triple balance económico, social y medioambiental que se discute
en algunos foros, para darlos a conocer a los accionistas, empleados y a la sociedad en
su conjunto, sobre la base de los principios de voluntariedad y transparencia.
IV. Los órganos de gobierno
1. La Junta General de Accionistas
La Comisión ha considerado que uno de los primeros objetivos del gobierno
corporativo es la potenciación del papel de la Junta General de Accionistas como
órgano de decisión y control básico para la vida de la sociedad y la tutela de los
intereses de los accionistas.
La Junta General de Accionistas, como órgano social soberano a través del cual se
articula el derecho del accionista a intervenir en la toma de decisiones esenciales de la
sociedad, debe posibilitar del modo más eficaz esa participación, facilitándose la
representación del accionista que no concurre a la misma y la expresión de sus
intereses a través del derecho de voto.
1.1. Información al accionista con ocasión de las Juntas Generales
Con ocasión de la celebración de las Juntas Generales de Accionistas, y desde su
convocatoria, la sociedad debería informar del contenido íntegro de todas las
propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta, utilizando para ello la propia
página web, con independencia de cualquier otro procedimiento legal o voluntario de
que se dote la sociedad.
Para cada una de las propuestas de acuerdo se debería expresar y publicar su
justificación, en términos no sólo precisos, sino claros, inteligibles y útiles para valorar
la decisión que se propone y formar criterio en orden a la definición de la voluntad
social.
Los anteriores puntos y, en general, todo lo relativo a los procedimientos de puesta a
disposición de los accionistas de la información, sea a su requerimiento o por
iniciativa de la sociedad, se deberían contener en el Reglamento de la Junta General a
que se hace referencia posteriormente.
1.2. Información sobre los criterios de gobierno corporativo y su observancia
Como se ha indicado anteriormente, es de la máxima importancia que el Consejo,
previo informe de la Comisión de Auditoría y Control, o, en su caso, de la Comisión
de Nombramientos y Retribuciones o de una Comisión ad hoc, elabore un Informe
anual sobre la estructura y prácticas de gobierno corporativo de la sociedad, en el que
se expongan ordenadamente los extremos a que se ha hecho referencia en el apartado
2.1 de la sección II.
1.3. Reglamento de la Junta General
Se recomienda que la adecuación de los criterios de gobierno corporativo a las nuevas
líneas de actuación que se recomiendan en este Informe se lleve a cabo mediante la
elaboración y difusión por las sociedades de Reglamentos específicos para las Juntas
Generales, que se sometan a su aprobación y que regulen la convocatoria, preparación,
información, concurrencia, desarrollo y ejercicio de los derechos políticos, en tanto la
propia Junta no los modifique, siempre de acuerdo con la Ley y con los Estatutos.
El Reglamento de la Junta General de accionistas deberá incluirse en la página web de
la sociedad, haciendo público así el marco jurídico en que van a desarrollarse las
expresadas Juntas Generales, para conocimiento de los accionistas e inversores.
Es recomendable que cada sociedad regule la necesidad o no de elevar a la Junta
General algunas decisiones de negocio, debidamente delimitadas, que sean
trascendentales para el futuro de la sociedad y los intereses de accionistas e inversores.
También se debería exigir el acuerdo de Junta General para la adopción de medidas de
blindaje que tengan como finalidad dificultar tomas de control o la remoción de
determinados cargos.
Entiende la Comisión que podría incluso valorarse la exigencia de mayorías reforzadas
o hasta la prohibición de algunas de estas medidas de blindaje, de acuerdo con lo que
al respecto se establezca en los Estatutos sociales. La Comisión considera que, en los
supuestos de adopción de estas medidas, los afectados por un posible conflicto de
intereses deberían abstenerse.
En cualquier caso, la Comisión entiende que el Reglamento de la Junta debería incluir,
al menos, los siguientes aspectos, desarrollando, en su caso, las previsiones de la Ley y
de los Estatutos sociales:
1.4. Convocatoria, orden del día, propuestas de acuerdos e información a disposición
del accionista durante el período de preparación
de la Junta
En cuanto a la convocatoria, debería hacerse pública con tiempo suficiente para
permitir que los accionistas pudieran solicitar y obtener información complementaria
en relación con los puntos del orden del día, o cursar instrucciones de voto.
Además, debería darse a conocer, por anticipado, a través de la página web, el texto de
todos los acuerdos que se proponen para su adopción, junto con una información
suficiente sobre su justificación y oportunidad.
Asimismo, habrían de disponerse los medios para facilitar la difusión de propuestas
alternativas de acuerdos relativos a los puntos del orden del día de la Junta convocada,
si los hubiere, en los términos que resultan de la mención efectuada en este Informe
con ocasión del deber de transparencia.
1.5. Celebración y desarrollo de la Junta
La Comisión recomienda que se adopten todas aquellas medidas que puedan facilitar
la participación de los accionistas en las Juntas Generales, garantizando que la
expresión de su voto respete el sentido de su voluntad.
Debería facilitarse que los inversores institucionales —fondos de inversión, entidades
financieras, intermediarios de cualquier otro tipo—, que agrupan accionistas e
inversores múltiples, pudieran contribuir más activamente a la conformación de la
voluntad social. En cualquier caso, parece que, dada la importancia creciente de la
participación de los inversores institucionales en el accionariado de las sociedades, se
recomienda que definan y hagan pública su política de participación o no en las
decisiones de las sociedades en las que han invertido y que esta definición sea
conocida y comunicada a sus partícipes.
El Reglamento de la Junta debería también regular, del modo más adecuado a los
intereses y características de cada sociedad, el régimen de desarrollo de la Junta:
presidencia; información a facilitar durante la Junta y contestación a preguntas
formuladas por escrito; duración, orden y número de las intervenciones; asistencia e
intervención, en su caso, del auditor externo y de los presidentes de las Comisiones
especializadas del Consejo, y forma del acta, entre otros puntos.
Debe favorecerse la homogeneización de las tarjetas de asistencia o títulos
documentales que se faciliten a los accionistas para asistir a la Junta, conferir su
representación y cursar instrucciones de voto.
1.6. Otras medidas
Las anteriores medidas, asumibles por vía de autorregulación, no excluyen otras
igualmente tendentes a facilitar o asegurar la representación y el acceso a la Junta por
parte de los accionistas, como las dirigidas a incrementar la antelación de la
convocatoria respecto de la celebración de la Junta y a permitir que los accionistas,
con exigencia de aquellos requisitos de legitimación que se entendieran procedentes,
pudieran tanto solicitar la adición de puntos del orden del día en la Junta convocada
como formular en relación con dichos puntos propuestas alternativas de acuerdos con
una cierta antelación respecto de la Junta General con el fin de que el Consejo pudiera
definir su posición sobre la oportunidad o no de su inclusión en el orden del día a
publicar, motivando las razones de su inadmisión; o implantar los sistemas necesarios
para el cómputo electrónico del quórum, así como para la delegación y el voto por
correo o por medios electrónicos.
2. El Consejo de Administración
Las actuales exigencias de profesionalidad y eficacia en la administración de las
sociedades que están presentes en los mercados de capitales, así como la necesidad de
establecer rigurosos mecanismos de dirección y control de la gestión que salvaguarden
los intereses de accionistas e inversores, otorgan un papel preponderante al Consejo de
Administración.
La Comisión quiere insistir en la misión de todos los miembros del Consejo de
defender la viabilidad a largo plazo de la empresa, así como en la unidad de acción de
todo el Consejo en la protección conjunta de los intereses generales de la sociedad y en
la obligación de todos los consejeros de cooperar en ese sentido.
La estructura unitaria del órgano de administración en nuestro ordenamiento no impide
que, mediante la división funcional en el seno del Consejo y la disposición de
controles internos, se garanticen aquellas pautas de gobierno corporativo idóneas para
el fomento de la seguridad y la transparencia en las sociedades y el mercado. Para ello
debe tenerse en cuenta la posibilidad de crear y regular comisiones especializadas y
diferenciar distintos tipos de consejeros que, sin perjuicio de la igualdad de
obligaciones y derechos de todos los consejeros, aseguren la tutela de los intereses de
los accionistas no representados en el Consejo.
Sobre tales bases, y especial grado de dedicación, actividad y responsabilidad, el
Consejo de Administración deberá tener un número razonable de miembros para
asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar con todos los
medios necesarios para el mejor y más eficaz ejercicio de sus funciones, incluyendo la
comunicación con los responsables de las diferentes áreas de negocio y servicios, y, en
su caso, la asistencia de profesionales y expertos externos.
El Consejo y las personas que lo forman deberán contar con la información necesaria
para el mejor y más eficaz ejercicio de sus funciones, siendo responsabilidad suya
identificarla y solicitarla. A tal efecto todo consejero tendrá derecho a disponer y
recabar, en su caso, tal información, dirigiendo sus requerimientos en ese sentido,
salvo diversa determinación estatutaria o reglamentaria, al secretario del Consejo, y a
dejar constancia en acta de las insuficiencias que apreciaren en el cumplimiento de su
requerimiento de información.
El Consejo de Administración de las sociedades cotizadas deberá reunirse en sesión
ordinaria con la periodicidad, normalmente mensual, que sea adecuada para seguir de
cerca las actuaciones de los ejecutivos y de la Comisión delegada, en su caso, y
adoptar las decisiones oportunas en relación con las mismas. Además, se reunirá en
todas las ocasiones en las que el presidente o un número suficiente de consejeros así lo
solicitara, de acuerdo también con sus Estatutos y Reglamento. A lo largo del ejercicio
deberá analizar de forma específica el presupuesto y la marcha del plan estratégico, si
lo hubiere, y su grado de cumplimiento, así como los estados financieros trimestrales
que la sociedad haya de enviar a los órganos reguladores o de supervisión de los
mercados para su publicación.
A continuación, se formulan determinadas recomendaciones sobre la organización del
Consejo de Administración tendentes a mejorar su eficacia.
2.1. Los consejeros
La Comisión ha querido profundizar en la definición de los miembros del Consejo de
Administración, en razón de su relación con la sociedad, como uno de los elementos
básicos de la composición del Consejo, sobre la base de que no hay distintas clases de
consejeros sino que todos deben cooperar de forma efectiva a que este órgano pueda
cumplir, de forma unitaria, las funciones que tiene atribuidas.
Al establecer estas definiciones, la Comisión propone precisar algunas de las
denominaciones al uso, para evitar la interpretación de que hay un grupo de
consejeros, los llamados independientes, cuya función pudiera parecer que es
únicamente la de controlar a los restantes miembros del consejo o la de representar a
los accionistas minoritarios. A tal fin, se utiliza como distinción básica la de
consejeros internos o ejecutivos y consejeros externos, dentro de los cuales se definen
las categorías de los dominicales y los independientes para equilibrar la composición
del Consejo, sin perjuicio de que pueda haber consejeros externos que no pertenezcan
a ninguna de estas dos categorías.
A) Consejeros internos o ejecutivos
Se trata de los consejeros que poseen funciones ejecutivas o directivas en la sociedad o
en alguna de sus sociedades participadas, y en todo caso, los que mantengan una
relación contractual laboral, mercantil o de otra índole con la sociedad, distinta de su
condición de consejeros. También son consejeros ejecutivos quienes tengan alguna
capacidad de decisión en relación con alguna parte del negocio de la sociedad, o del
grupo, mediante delegación o apoderamiento estables conferidos por el Consejo de
Administración o por la sociedad, respectivamente.
A sensu contrario, no debería considerarse consejero ejecutivo o interno a quien recibe
facultades especiales de la Junta General o del Consejo de Administración, vía
delegación, autorización o apoderamiento, para un acto concreto.
B) Consejeros externos dominicales
Son los consejeros propuestos por accionistas, individuales o agrupados, en razón de
una participación estable en el capital social que, independientemente de que dé o no
derecho a un puesto en el órgano de administración, se haya estimado suficientemente
significativa por el Consejo, teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad, para
elevar su propuesta a la Junta General de Accionistas.
Su régimen de incompatibilidades para mantener relaciones comerciales o
profesionales con la sociedad y su grupo debería asemejarse al de los consejeros
independientes, previéndose qué incompatibilidades pueden afectar a los propios
accionistas por él representados.
Deberán desvelar al Consejo cualquier situación de conflicto de interés entre la
sociedad y el accionista que ha propuesto su nombramiento cuando afecte a las
cuestiones que se sometan al Consejo, absteniéndose obligatoriamente, en tal caso, de
participar en la adopción de los correspondientes acuerdos.
C) Consejeros externos independientes
Son aquellos consejeros de reconocido prestigio profesional que pueden aportar su
experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no siendo ni ejecutivos ni
dominicales, resulten elegidos como tales y reúnan las condiciones que aseguren su
imparcialidad y objetividad de criterio. Entre éstas, con carácter indicativo, se señalan
las siguientes:
— No tener, o haber tenido recientemente, relación de trabajo, comercial o
contractual, directa o indirecta, y de carácter significativo, con la sociedad, sus
directivos, los consejeros dominicales o sociedades del grupo cuyos intereses
accionariales éstos representen, entidades de crédito con una posición destacada en la
financiación de la sociedad, u organizaciones que reciban subvenciones significativas
de la sociedad.
— No ser consejero de otra sociedad cotizada que tenga consejeros dominicales en la
sociedad de que se trate.
– No tener relación de parentesco próximo con los consejeros ejecutivos, dominicales
o los miembros de la alta dirección de la sociedad.
Si existiera alguna de las relaciones anteriores deberá ser conocida y evaluada por el
Consejo, previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, y
recogida en el informe anual.
2.2. Inamovilidad de los consejeros externos y duración de su cargo
Uno de los puntos de mayor relevancia en el objetivo de mejorar la transparencia y
seguridad de los mercados es lograr que los consejeros externos cumplan
adecuadamente su función.
Con ese fin, una vez elegidos los consejeros externos dominicales e independientes
por la Junta General, el Consejo de Administración no debería proponer su cese antes
del cumplimiento del período estatutario para el que fueron nombrados, salvo por
causas excepcionales y justificadas aprobadas por el Consejo de Administración,
previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones.
La Comisión ha reflexionado sobre las ventajas e inconvenientes que la fijación de un
número máximo de mandatos podría tener en el mantenimiento de las razones del
nombramiento de los consejeros, especialmente de los independientes. Aunque cabe
considerar que la limitación de reelección de los consejeros independientes constituye
una garantía de su independencia, la Comisión ha llegado a la conclusión de que no
parece razonable que la sociedad tenga que prescindir de la colaboración del consejero
cuando se ha comprobado su actuación positiva. En ese sentido la Comisión se inclina
por no recomendar la limitación de mandatos y que ésta sea una decisión de cada
sociedad, que debería reflejarse en los Estatutos sociales. La propuesta de renovación
corresponde al Consejo de Administración, previo informe de la Comisión de
Nombramientos y Retribuciones sobre el cumplimiento de las condiciones
establecidas al tiempo de proponerse su renovación.
2.3. La edad de los consejeros
La Comisión ha debatido también ampliamente sobre las limitaciones de edad de los
consejeros.
Aun cuando la fijación de un límite de edad para los consejeros facilita que se pueda
producir una sustitución automática, sin ningún tipo de tensiones, de los consejeros
que lleguen a dicha edad, la Comisión ha llegado a la conclusión, que lleva a revisar
en este punto el criterio del Informe Olivencia, de que, en atención a la creciente
esperanza de vida, a la naturaleza liberal o privada del cargo y a las responsabilidades
en el proceso de selección que tiene el Consejo, no subsisten razones sustantivas desde
el punto de vista del buen gobierno para formular una recomendación al respecto. La
única precisión que debe hacerse es que la sociedad que adopte una política en este
punto, debe establecerla con claridad en su normativa interna (Estatutos o
Reglamento).
3. Composición del Consejo de Administración
El establecimiento de reglas, criterios o recomendaciones de gobierno corporativo y,
en particular, la composición del Consejo de Administración y sus Comisiones,
deberán tener en cuenta la estructura del capital social para el cumplimiento de los
fines generales de protección a los accionistas minoritarios.
La Comisión recomienda que el Consejo de Administración, a través de los
consejeros, represente el mayor porcentaje de capital posible.
Se ha reflexionado también sobre la dificultad de establecer una regla de carácter
general para definir el numero y proporción que deben alcanzar los consejeros
externos independientes: un criterio aplicable, actualizando el del Informe Olivencia,
sería que existiera una mayoría amplia de consejeros externos en el Consejo y, dentro
de éstos, una participación muy significativa de consejeros independientes, teniendo
en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital representado en el
Consejo.
4. El presidente del Consejo de Administración
Uno de los temas a los que la Comisión ha prestado más atención durante sus
reuniones es el relativo a la conveniencia o no de recomendar la separación del cargo
de presidente del Consejo y la función de primer ejecutivo de la sociedad. Y no podía
ser de otra forma, dada la intensa polémica suscitada por la cuestión en los foros de
debate que se han ocupado del gobierno corporativo en los últimos tiempos. El punto
de vista que parece prevalecer en la discusión pública —así lo atestigua alguna de las
más recientes encuestas de opinión— se muestra favorable a la separación de cargos o
funciones, y ello porque propiciaría una mayor independencia del Consejo respecto del
equipo ejecutivo y, por tanto, incrementaría su predisposición para desarrollar
eficazmente la función de supervisión. La Comisión se ha mostrado muy sensible a
este argumento, pero al propio tiempo no ha podido dejar de sopesar los
inconvenientes de la solución dualista alternativa, a saber: puede privar a la sociedad
de un liderazgo neto y claro; puede dificultar notablemente la transmisión de
información entre la dirección de la sociedad y el Consejo; y puede generar costes de
coordinación en la organización. Por todo ello, la Comisión ha estimado, finalmente,
que no debía pronunciarse a favor de la separación de cargos y que, en definitiva,
debía reiterar el criterio de la Comisión Olivencia, incluidas sus cautelas. En última
instancia, este criterio se justifica en la convicción de que la opción por una estructura
de liderazgo de uno u otro tipo —dual o unitaria— no puede formularse con carácter
de regla general, sino que depende crucialmente de las circunstancias de cada empresa.
5. Comisiones del Consejo de Administración
El fortalecimiento y, de modo especial, la eficacia en el desarrollo de las funciones del
Consejo requieren la constitución de Comisiones especializadas en su seno, a fin de
diversificar el trabajo y asegurar que, en determinadas materias relevantes cuya
inmediatez e importancia no exigen su remisión directa al pleno del Consejo, las
propuestas y acuerdos del mismo hayan pasado primero por un órgano especializado
que pueda filtrar e informar sus decisiones, a fin de reforzar las garantías de
objetividad y reflexión de sus acuerdos.
El Consejo de Administración designará sus miembros, aprobará, cuando proceda, sus
Reglamentos, considerará sus propuestas e informes y ante él habrán de dar cuenta de
su actividad y responder del trabajo realizado.
Las Comisiones cuya constitución procedería para el mejor gobierno corporativo, y sin
perjuicio de cuantas otras puedan constituir las sociedades o del desglose en varias
Comisiones de las que a continuación se describen, serían las siguientes:
— La Comisión Ejecutiva o Delegada, con funciones ejecutivas para la adopción de
acuerdos vinculantes para la sociedad dentro del ámbito de su delegación.
— Las Comisiones de Auditoría y Control, de Nombramientos y Retribuciones y, en
su caso, de Estrategia e Inversiones, con funciones únicamente de informe y propuesta
al Consejo de Administración y aquellas otras que, en el ámbito interno de sus
competencias, les atribuyan la Ley, los Estatutos o el Reglamento del Consejo.
5.1. La Comisión Ejecutiva o Delegada
De carácter potestativo, según actualmente se regula, como órgano en el que el
Consejo delega total o parcialmente, de forma estable o permanente, el ejercicio de sus
funciones para la adopción de acuerdos sobre la administración y gestión de la
sociedad.
El Consejo de Administración decidirá la composición de esta Comisión,
recomendándose que, cuando la comisión ejecutiva asuma totalmente o de manera
significativa las facultades del Consejo, su composición sea similar a la del propio
Consejo por lo que respecta a la participación en la misma de las diferentes categorías
de consejeros.
5.2. La Comisión de Auditoría y Control
La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero establece la obligatoriedad de
la existencia en las sociedades cotizadas de una Comisión de Auditoría (artículo 47 de
la Ley 44/2002, de 22 de noviembre).
Esta Comisión considera que corresponde al Consejo de Administración, en el
ejercicio de su función de autorregulación, la designación de los miembros integrantes
de la Comisión de Auditoría y Control, para lo que habrá de tener en cuenta sus
conocimientos y experiencia profesional. Dichos miembros deberían ser todos ellos
externos, manteniéndose en la Comisión una proporción entre dominicales e
independientes similar a la del propio Consejo. La presidencia de la Comisión de
Auditoría debería recaer en un consejero independiente.
La Comisión de Auditoría debería tener, dentro del reglamento del Consejo, su propio
reglamento de funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de
Administración. El Reglamento debería contemplar además las siguientes cuestiones:
Informar las Cuentas Anuales, así como los estados financieros semestrales y
trimestrales, que deban remitirse a los órganos reguladores o de supervisión de los
mercados, haciendo mención a los sistemas internos de control, al control de su
seguimiento y cumplimiento a través de la auditoría interna, así como, cuando
proceda, a los criterios contables aplicados. La Comisión deberá también informar al
Consejo de cualquier cambio de criterio contable y de los riesgos del balance y de
fuera del mismo.
El acceso pleno a la auditoría interna e informar durante el proceso de selección,
designación, renovación y remoción de su director, así como participar en la fijación
de la remuneración de éste, debiendo informar acerca del presupuesto de este
departamento.
Los poderes para informar y proponer acerca de la selección, designación, renovación
y remoción del auditor externo, así como las condiciones para su contratación. Estas
facultades no podrán ser delegados a la gerencia, ni a ningún otro órgano de la
sociedad.
La elaboración de un informe anual sobre las actividades de la Comisión de Auditoría
y Control que deberá ser incluido en el informe de gestión.
No podrán ser miembros de esta Comisión de Auditoría y Control los consejeros
ejecutivos, pero sí deberán acudir a informar en la medida que la propia Comisión así
lo acuerde.
5.3. La Comisión de Nombramientos y Retribuciones
La Comisión entiende que todas las sociedades deberían dotarse de una Comisión de
Nombramientos y Retribuciones, que tendría la función de informar al Consejo de
Administración sobre nombramientos, reelecciones, cese y retribuciones del Consejo y
de sus cargos, así como sobre la política general de retribuciones e incentivos para los
mismos y para la alta dirección.
En particular, le corresponderá a esta Comisión informar, con carácter previo, todas las
propuestas que el Consejo de Administración formule a la Junta General para la
designación o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptación por el
propio Consejo de Administración.
Los miembros de la Comisión serán designados por el Consejo de Administración de
entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. Asimismo, el
Consejo elaborará y aprobará, dentro del Reglamento del Consejo, normas específicas
para esta Comisión, de la que no podrán ser miembros los consejeros ejecutivos.
5.4. La Comisión de Estrategia e Inversiones
Las sociedades deben valorar la oportunidad de dotarse de una Comisión de Estrategia
e Inversiones, que tendría funciones de propuesta o informe al Consejo sobre todas
aquellas decisiones estratégicas, inversiones y desinversiones, que sean de relevanc ia
para la sociedad o para el grupo, valorando su adecuación al presupuesto y planes
estratégicos. En general, le corresponderá el análisis y seguimiento de los riesgos de
negocio.
La designación de los miembros de esta Comisión y, en su caso, la aprobació n de su
reglamento de funcionamiento, corresponderán al Consejo. Podrán ser miembros los
consejeros ejecutivos y los externos.
6. La remuneración del Consejo y de la alta dirección
Aunque la remuneración del Consejo debe ser decisión particular de cada empresa,
cabe recomendar con carácter general que las remuneraciones consistentes en entregas
de acciones de la sociedad o sociedades del grupo, opciones sobre acciones, o
referenciadas al valor de la acción, deberían limitarse a los consejeros ejecutivos o
internos. La remuneración de los consejeros en cuanto se determine en razón de los
resultados de la sociedad, deberá tomar en consideración las salvedades que consten en
el informe del auditor externo y que afecten a la cuenta de resultados de manera
significativa.
El Informe Olivencia recomendó, como uno de los puntos básicos para lograr un nivel
adecuado de transparencia, que se hicieran públicas las remuneraciones
individualizadas de cada consejero con el mayor desglose posible. La Comisión ha
constatado el ritmo lento a que dicha recomendación avanza en su implantación y ha
deliberado sobre ello, considerando que lo allí recomendado es un claro indicador de
la calidad del gobierno corporativo y cumple una función de ejemplaridad en la vida
de las sociedades cotizadas, y por ello reitera a las sociedades la conveniencia de su
implantación.
La Comisión considera que, de forma inmediata, la cuantía de la remuneración
percibida por cada consejero debería recogerse en la Memoria anual, desglosando esta
remuneración en todos los conceptos, incluyendo la entrega o asignación de acciones,
opciones sobre acciones o sistemas referenciados al valor de la acción, que requerirán
aprobación de la Junta General.
Respecto de los consejeros ejecutivos, la Comisión estima que, transitoriamente y sin
menoscabo del objetivo final establecido, podría separarse la remuneración que les
corresponde como consejeros, que iría recogida en la Memoria anual de manera
individualizada, de la que les corresponde en su calidad de directivos de la sociedad,
que se comprendería, sin mención individualizada, dentro de la información a que se
refiere el párrafo siguiente.
En todo caso, se recomienda que la remuneración y el coste total de la alta dirección
(comité de dirección o similar), junto con el número e identificación de los cargos que
lo componen, se incluya, conjuntamente, en el informe anual, desglosando los
conceptos a que corresponden: salario en metálico y en especie, opciones sobre
acciones, bonus, fondos de pensiones, provisiones por indemnizaciones y otras
compensaciones que pudieran existir.
En relación con el establecimiento de cláusulas de garantía o de blindaje, para casos de
despido o cambios de control, en favor de los componentes de la alta dirección de las
sociedades, la Comisión, aunque no considera adecuadas algunas de estas actuaciones,
entiende que son de difícil regulación con carácter general, y su recomendación se
inclina a que sea cada Consejo de Administración el que se autorregule con el fin de
evitar situaciones abusivas o poco justificables. En cualquier caso, se estima necesario
que cualquier contrato de este tipo cuente con la aprobación formal del Consejo de
Administración.
Una vez aprobada por el Consejo la cuantía de la indemnización pactada, cuando su
importe exceda de dos años del salario acordado, el exceso debe ser provisionado en el
balance del mismo ejercicio en que se apruebe, constando su importe separadamente.
7. La formulación de las cuentas anuales y de los estados financieros semestrales y
trimestrales
Las cuentas anuales que se presenten al Consejo de Administración para su
formulación deberán ser previamente certificadas en cuanto a su exactitud e integridad
por el presidente (si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado y el director
financiero o responsable del departamento correspondiente, haciéndose constar que en
las cuentas anuales consolidadas están incorporados los estados contables de todas las
sociedades participadas, tanto nacional como internacionalmente, que integran el
perímetro de consolidación de acuerdo con la normativa mercantil y contable de
aplicación. La certificación de las cuentas atribuye una específica responsabilidad a
aquellos que tienen una vinculación directa con la marcha societaria, pero no excluye
la responsabilidad solidaria de todos los consejeros por la formulación de las cuentas
anuales.
El Consejo de Administración, partiendo de las cuentas certificadas, contando con los
informes de la Comisión de Auditoría y Control y realizadas las consultas que
considere necesarias al auditor externo, habiendo dispuesto de toda la información
necesaria, formulará en términos claros y precisos, que faciliten la adecuada
comprensión de su contenido, las cuentas anuales y el informe de gestión.
Los principios contables que se aplicarán en la formulación de las cuentas anuales, así
como en la elaboración de los estados financieros semestrales y trimestrales que deban
ser remitidos a los órganos reguladores o de supervisión de los mercados, dentro del
más estricto respeto a la normativa mercantil y contable de aplicación donde coticen
los títulos de la sociedad, serán aquellos reconocidos internacionalmente.
En el caso de sociedades que coticen en mercados de otros países, se informará de los
resultados a que se llegaría en las cuentas a presentar en dichos mercados de aplicarse
los correspondientes criterios contables.
La formulación de las cuentas no puede considerarse como un acuerdo aislado del
Consejo, sino que éste debería seguir la evolución de las cuentas, al menos
trimestralmente, con los informes correspondientes de la Comisión de Auditoría y la
participación del auditor de cuentas de la sociedad.
8. El cumplimiento de los criterios de gobierno corporativo. Reglamento del Consejo
Toda sociedad habría de dotarse de un conjunto de reglas o criterios de gobierno
corporativo incluyendo, al menos, los Reglamentos de la Junta General y del Consejo
de Administración.
La elaboración de un informe anual de gobierno corporativo a que se ha hecho
referencia en la sección II de este Informe, debería ser también objeto de examen y
aprobación, en su caso, por el pleno del Consejo, y habrá de ser puesto a disposición
de todos los accionistas con ocasión de la Junta General Ordinaria.
Los aspectos que se han ido recogiendo en los dis tintos apartados de este Informe
sobre el órgano de administración, junto con todos otros aquellos que el propio
Consejo considere conveniente incluir, podrían integrar el Reglamento del Consejo de
Administración, que debería ser inscrito en el Registro Mercantil, depositado en la
CNMV y puesto a disposición de cualquier accionista o inversor a través de la pagina
web de la sociedad.
Al secretario del Consejo de Administración debería atribuírsele, de forma expresa,
además del deber de atender a la legalidad formal y material de las actuaciones del
Consejo, el de comprobar su regularidad estatutaria, el cumplimiento de las
disposiciones emanadas de los organismos reguladores, y la consideración, en su caso,
de sus recomendaciones, así como el de velar por la observancia de los principios o
criterios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del Reglamento del
Consejo.
V. Los prestadores de servicios profesionales
La fiabilidad de los informes de profesionales externos es una de las cuestiones clave
relativas a la protección de inversores y accionistas. En concreto, la fiabilidad y
exactitud de los informes de auditoría y la objetividad de las recomendaciones y
análisis realizados por analistas financieros, bancos de inversión y agencias de
calificación.
El correlato de esta exigencia de fiabilidad y exactitud tendría que ser el
reconocimiento de una responsabilidad de estos agentes por la negligencia en la
información facilitada al mercado, o en su comprobación, cuando aquélla se revela
inexacta o incorrecta.
1. Auditores
La Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero recoge una serie de
limitaciones que deben cumplir los auditores con las que esta Comisión Especial
manifiesta su acuerdo (v. especialmente el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de
noviembre), si bien considera que en sus disposiciones de gobierno corporativo, las
sociedades deberían especificar los sistemas de control de los contratos ajenos a la
propia auditoría de cuentas que realicen estas empresas, así como la necesidad de su
aprobación por la Comisión de Auditoría y Control, y el reflejo de las mismas en la
memoria anual.
2. Analistas financieros y bancos de inversión
Los analistas financieros realizan análisis y recomendaciones sobre valores cotizados
que pueden ser utilizados por inversores actuales y potenciales para sus decisiones de
inversión. El principal problema que plantea la actuación de estos analistas viene dado
por la vinculación de los mismos a entidades financieras que participan en operaciones
de asesoramiento financiero y estratégico para las mismas sociedades que son objeto
de análisis, lo que podría influir en las opiniones de los analistas.
Por ello, resulta necesaria una regulación de dichas actividades y del acceso a la
profesión que garantice la transparencia e independencia de las opiniones y
recomendaciones de los analistas.
Respecto a la transparencia, se recomienda introducir en los informes de análisis una
declaración que incluya, a título enunciativo pero no limitativo, las siguientes
menciones explícitas:
— Que los puntos de vista expresados en los informes de análisis reflejan la opinión
personal del analista sobre la entidad y sus valores.
— Que la retribución del analista no está vinculada al sentido de la recomendación
contenida en dicho análisis.
— La participación, en su caso, que la entidad financiera para la que trabaja el analista
haya tenido en operaciones de aseguramiento y/o oferta de valores de la sociedad
objeto del informe en los doce meses anteriores a la publicación del mismo.
— Las compensaciones que, en su caso, la entidad financiera hubiera recibido por los
servicios de asesoramiento financiero prestados a la sociedad objeto del análisis en los
últimos doce meses anteriores a la publicación de dicho informe.
— La vinculación accionarial, directa o indirecta, así como la representación en los
órganos de gobierno de la sociedad objeto del análisis por parte de la entidad
financiera.
— La indicación, dentro del universo de valores que cubre dicho analista financiero,
del reparto porcentual de las recomendaciones de sobreponderar, mantener e
infraponderar.
Respecto a la independencia, a título enunciativo pero no limitativo, se recomienda la
adopción de las siguientes medidas que inciden en las relaciones entre los analistas y
las entidades financieras para las cuales trabajan:
— Debería existir separación física y de flujo de información entre los departamentos
de análisis y de asesoramiento. Estos departamentos deberían depender, a todos los
efectos, de direcciones generales distintas.
— No debería existir una revisión del informe, previa a su publicación, por parte de
los profesionales del departamento de asesoramiento de la propia entidad financiera ni
por parte de la sociedad objeto del informe.
— Deberían aplicarse restricciones a la s posibles operaciones de compraventa del
analista respecto de las acciones de la sociedad objeto de su estudio.
— La retribución del analista financiero debería fijarse en función solamente de las
actividades desarrolladas por el departamento del que forme parte, desvinculándola de
las actividades realizadas por otros departamentos dentro de la entidad financiera.
Las entidades financieras deberán dotarse de un conjunto de criterios de conducta que
cubran aspectos tales como:
— Los plazos y situaciones dur ante los cuales no se podrán publicar informes sobre
determinadas entidades.
— Las situaciones en las que la entidad financiera tendrá que imponer restricciones de
actividad a departamentos sobre determinados valores.
— Las restricciones de compraventa de valores a ciertos profesionales en
determinados casos, así como imposición de procedimientos internos de aprobación
para esas operaciones.
— La no participación del analista financiero en reuniones de la entidad financiera con
los órganos de administración de las sociedades analizadas.
En cualquier caso, dado que la gran mayoría de los bancos de inversión tienen carácter
internacional, deberá prestarse atención a las medidas que se están adoptando en otros
países.
Los bancos de inversión deberían aprobar y hacer públicos sus propios códigos de
conducta orientados a la separación lo más clara posible de sus servicios de análisis y
de asesoramiento, a desvelar y cuantificar al mercado las circunstancias, relacionadas
con la sociedad considerada, que pudieran interferir en su independencia de criterio.
3. Agencias de calificación
Las agencias de calificación facilitan la evaluación, por los operadores del mercado y
las autoridades de supervisión, de la solvencia de los deudores potenciales y de los
valores de los distintos emisores. Las calificaciones proporcionadas por las agencias
especializadas superan las asimetrías de información y permiten a los operadores del
mercado ahorrarse el coste de estudiar un gran volumen de información financiera. El
suministro de calificaciones precisas y fiables se ha convertido en una cuestión de gran
importancia para el mercado y de interés para la política económica. Por lo tanto, se
hace necesario, entre otros aspectos:
— La identificación de aquellas actividades profesionales que puedan vulnerar la
independencia del analista.
— La identificación de las actividades incompatibles.
— La imposibilidad de contratación, por parte de las sociedades estudiadas, del
analista responsable del informe durante los dos años posteriores a la emisión del
mismo.
— El desglose de los honorarios percibidos por todos los conceptos.
— El establecimiento de un régimen sancionador, en la medida en que sus conductas
no estén ya cubiertas por las normas del mercado de valores.
Al igual que en el caso de los bancos de inversión, e incluso con mayor motivo, ha de
destacarse que la naturaleza esencialmente multinacional de las empresas dedicadas a
la calificación de riesgos hace que el esfuerzo de someter a estas sociedades a normas
de conducta pueda ser ineficaz si no existe una armonización internacional de su
regulación.
VI. Alcance de las presentes recomendaciones
1. El principio de la autorregulación
Al articular el conjunto de medidas anteriormente expuesto, la Comisión ha querido
situarlas, como recomendaciones dirigidas ante todo a las propias empresas objeto de
este Informe, en el ámbito de la autorregulación.
En primer lugar, para cumplir fielmente el mandato constitutivo de esta Comisión para
el estudio de los «criterios y pautas» —no otra cosa son las recomendaciones— a que
«deben someterse las sociedades emisoras de valores e instrumentos admitidos a
negociación en los mercados organizados en sus relaciones con los consultores,
analistas financieros y las demás empresas» que las asisten o prestan servicios e
intervienen en los mercados, de acuerdo, por otra parte, con el también afirmado
carácter técnico de esta Comisión, sin competencia para legislar, regular o proponer
disposiciones de tal naturaleza.
En segundo lugar, porque se ha querido facilitar la línea de continuidad con las
recomendaciones del Código Olivencia, que no sólo han cumplido un importante papel
en la conformación histórica de un modelo pionero de gobierno corporativo, sino que
la mayor parte de sus principios siguen teniendo vigencia e informan las presentes
recomendaciones, que las desarrollan, precisan y complementan, salvo en aquellos
puntos concretos en que la reflexión sobre las actuales necesidades de las sociedades y
los mercados, junto a la propia experiencia en la observancia de aquel Código,
aconsejan soluciones diversas.
Y en tercer lugar, por la convicción de que la variedad de problemas que plantea el
gobierno corporativo de sociedades de estructura cada vez más compleja y exigencias
crecientes de especialización y profesionalización en un entorno competitivo, se
aborda mejor desde la flexibilidad de la autorregulación, bajo el principio
constitucional de la libertad de empresa, y con la sanción del mercado al régimen de
autogobierno elegido por cada sociedad en condiciones de transparencia.
Los principios de buen gobierno corporativo —como los descritos anteriormente—
pueden tener, como principios básicos, un amplio ámbito de aplicación. Sin embargo,
su concreción en medidas específicas puede resultar adecuada en algunos casos e
inadecuada en otros, y no puede generalizarse sobre la conveniencia de su
implantación. Aquellas medidas que pueden ser válidas para una empresa en un país
determinado, pueden no serlo para otra empresa, incluso dentro del mismo país o
sector. La historia, el origen, la estructura accionarial y los valores corporativos de
cada empresa tienen un papel en la determinación de sus códigos propios de buen
gobierno. Lo más importante es que cada empresa efectúe las reflexiones pertinentes
sobre el modo de concretar aquellos principios en medidas específicas y que explique
a los inversores las razones para hacerlo de un modo o de otro. Por tal motivo, esta
Comisión se inclina por exigir a las empresas la máxima transparencia en el uso y
difusión de la información, y por fomentar la autorregulación en la concreción de sus
disposiciones de gobierno corporativo. La autorregulación se apoya en dos pilares, que
son el marco ético de la dirección de empresas y el principio de transparencia. Por
consiguiente, la autorregulación coloca a las empresas ante el deber de informar
constantemente sobre el modo de enfocar los asuntos relativos al gobierno corporativo
y a las razones para hacerlo de un modo u otro.
Las empresas pueden, en virtud del poder de autorregulación de que disponen dentro
del marco legal existente, incorporar a su régimen de gobierno corporativo las
recomendaciones que consideren oportunas y en la forma que estimen más
conveniente, esto es, incorporándolas a los Estatutos, en forma de Código o principios
de buen gobierno, o estableciendo reglamentos específicos para la Junta General o el
Consejo de Administración.
Los poderes públicos pueden hacer el uso que consideren oportuno de las
recomendaciones contenidas en este Informe, formulando las propuestas legislativas o
reglamentarias que estimen convenientes.
Naturalmente, también quienes participan en el mercado pueden tomar nota de las
medidas propuestas a la hora de decidir sus actuaciones en relación con las entidades
que operan en él.
2. La conveniencia de un soporte normativo adicional
La anterior apreciación no es óbice para que esta Comisión advierta que, como se
indica en el propio texto del Informe, algunas de las recomendaciones que formula
tendrían un más adecuado soporte con una regulación heterónoma que contuviese
mandatos cuyo cumplimiento no dependiera sólo de la libre y voluntaria
determinación de la empresa afectada. Entre otras, destacamos las siguientes:
— Los deberes básicos de información y transparencia en materia de gobierno
corporativo, comprendiendo la obligación de dar una explicación razonada de la
desviación, por parte de la sociedad, respecto de las recomendaciones de buen
gobierno o de los propios criterios que en esta materia haya adoptado y publicado, así
como en materia de información financiera y de gestión.
— La definición y régimen de los deberes de lealtad y diligencia más allá de la actual
«diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» (art. 127 de la Ley
de Sociedades Anónimas), especialmente en el ámbito de los conflictos de interés,
tanto en las sociedades cotizadas como en los restantes agentes del mercado que se
consideran en este Informe.
— La obligación de dotarse de un conjunto de disposiciones en materia de gobierno
corporativo que comprendan, al menos, lo que a lo largo de este Informe se ha
considerado propio de un Reglamento del Consejo de Administración, así como de un
Reglamento de la Junta General, integrando o complementando, según se estimara
procedente, los Estatutos sociales.
La Comisión no quiere concluir sin llamar la atención sobre la necesidad de un
comportamiento ético por parte de todos los sujetos a los que se refiere este Informe
para orientar tanto la función de autorregulación de sus conductas como la observancia
de las normas que en cada momento sean aplicables o el seguimiento de las
recomendaciones que se formulen. Sólo así, en el marco de los principios y valores
que la Constitución proclama, se puede lograr el equilibrio y la tutela efectiva de los
distintos intereses concurrentes en el adecuado desarrollo de los mercados financieros.
Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y
Conflictos de Interés de la Fundación de Estudios Financieros
ÍNDICE
I.
PRESENTACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA FEF
II.
EQUIPO DE TRABAJO
III.
GUÍA DE PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO,
TRANSPARENCIA INFORMATIVA Y CONFLICTOS DE INTERÉS EN LAS
SOCIEDADES COTIZADAS
1.
Gobierno corporativo
1.1.
La Junta General
1.2.
El Consejo de Administración
1.3.
Tamaño y composición del Consejo
1.4.
Clases de consejeros
1.5.
Deberes de los consejeros
1.6.
Nombramiento, reelección y cese de los consejeros
1.7.
Estructura del Consejo
1.8.
El presidente del Consejo
1.9.
El secretario del Consejo
2.
Transparencia
2.1.
Remuneración de los consejeros
2.2.
Informe anual sobre el estado del buen gobierno corporativo
2.3.
Relaciones con los inversores y el mercado
2.4.
Contabilidad y auditoría
3.
Relaciones con los agentes del mercado
3.1.
Gestión de conflictos de intereses
3.2.
Responsabilidad social, ética y medioambiental
I. Presentación del presidente de la FEF
Como presidente de la Fundación de Estudios Financieros (FEF) tengo la satisfacción
de presentarles este texto denominado «Guía de principios de Buen Gobierno
Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades
Cotizadas». Esta Fundación, como centro de reflexión, pensamiento e investigación de
la sociedad civil económica y financiera española, viene trabajando en la necesidad de
sensibilizar a la comunidad financiera española en particular y al mundo empresarial
en general sobre la importancia de las cuestiones relativas al buen gobierno de las
empresas y en facilitar su mejor cumplimiento y divulgación. Consideramos este texto
un paso adicional en la dirección adecuada.
Es precisamente por ese motivo por el que desde la FEF estamos contribuyendo de
forma constante y desinteresada a dar forma definitiva a una serie de documentos y
estudios de carácter consultivo y eminentemente práctico sobre estas —y también
otras— cuestiones relacionadas con la transparencia informativa y el correcto
funcionamiento de los mercados.
En este sentido, en materia de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa
y Conflictos de Interés, la FEF comenzó su trabajo con la publicación el pasado mes
de diciembre de 2002 del «Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, la
Transparencia Informativa y los Conflictos de Interés» destinado en primer lugar a
nuestros patronos y resto de órganos de gobierno, a los reguladores y supervisores y a
la comunidad económica y financiera española. En el mencionado Estudio se pudo
recabar la opinión cualificada de un importante número de dirigentes —178—
especialmente cualificados para el contenido de la investigación, y se ponían de
manifiesto determinadas fortalezas y debilidades en esta materia, así como un buen
número de posibilidades concretas de mejora, con un énfasis importante en los
principios autorregulatorios. Posteriormente, con la finalidad de acceder al público
general, se publicó una edición especial en colaboración con el diario económico
Expansión que alcanzó una tirada de unos 30.000 ejemplares.
De esta forma, desde la FEF hemos contribuido efectivamente con nuestra opinión
cualificada al trabajo que con este mismo objetivo ha realizado el Ministerio de
Economía a través de la «Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y la
Seguridad en los Mercados Financieros y en las Sociedades Cotizadas» (Comisión
Aldama). Posteriormente hemos podido comprobar el resultado de nuestras
aportaciones en el denominado «Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,y el texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo de 1564/1989, de 22
de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las Sociedades Anónimas
Cotizadas» aprobado en julio del presente año.
Asimismo, la demanda de una mayor concreción en lo referente a las reglas de
aplicación en materia de gobierno corporativo por parte de las sociedades, cotizadas o
no, y del público interesado, así como el relativo «exceso» de información conceptual
en materia de gobierno corporativo, unido quizá a ciertas dudas interpretativas en
determinadas cuestiones, hacen complejo elegir, seleccionar y entender los principios
y elementos más relevantes en lo relativo al gobierno de la empresa. Por ello, la FEF,
con el significativo apoyo de sus patronos y colaboradores, ha venido trabajando en el
desarrollo de un texto que hoy les presento, denominado «Guía de principios de Buen
Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las
Sociedades Cotizadas».
Con esta iniciativa la FEF persigue ofrecer al mercado un documento de referencia
que, fruto del trabajo y del estudio de los principales textos en esta materia, como son
los Informes «Olivencia» y «Aldama», los británicos «Higgs» y «Cadbury» entre
otros, así como los textos legales que definen el marco regulador que atañe a esta
cuestión, aborde las diferentes cuestiones relativas al gobierno de la empresa y su
necesaria transparencia, con rigor, claridad y desde una perspectiva eminentemente
práctica. Consideramos que este documento será, en su categoría, un referente en el
mercado y que servirá, con toda seguridad, a un buen número de empresas y de
inversores en España.
En resumen, nuestro objetivo último con este documento es el de ordenar y
sistematizar la información referida al buen gobierno empresarial y servir de «guía»
para que aquellos interesados tengan a su disposición un documento de fácil manejo y
entendimiento.
Para concluir sólo me queda añadir que venimos impulsando nuevas iniciativas en este
ámbito. Entre ellas quisiera destacar la creación de un «Observatorio Anual del Buen
Gobierno Corporativo en España», y ligado a éste, la concesión de unos «Premios a la
Empresa Cotizada con mejores prácticas en materia de Buen Gobierno Corporativo»;
ambas verán la luz en la primera mitad del año 2004.
Confiamos en que esta nueva iniciativa resulte de su interés, al tiempo que
consideramos que este es un paso adicional en materia de transparencia,
responsabilidad y colaboración de la sociedad civil económico financiera española que
la Fundación junto con otras instituciones representa, en las cuestiones que resultan de
gran trascendencia y relevancia para el mejor funcionamiento de nuestra economía.
Aldo Olcese Santonja
Presidente
II. Equipo de trabajo
El equipo de trabajo de la Fundación de Estudios Financieros ha estado dirigido por su
presidente, D. Aldo Olcese Santonja, y ha estado compuesto por las siguientes
personas:
D. Manuel Martín, secretario general de la FEF.
D. Carlos Gascó, director general de la FEF.
D. Mariano Carbajales, asesor de la FEF.
Asimismo, la Fundación de Estudios Financieros ha contado con la colaboración
inestimable y desinteresada de las siguientes personas, a las que quiere mostrar
público reconocimiento y sincero agradecimiento (en orden alfabético):
D. Ramón Abella, senior manager de PriceWaterhouseCoppers.
D. José Luis Blanco, socio de Cuatrecasas Abogados.
D. Luis de Carlos, socio de Uría & Menéndez.
D. Jesús Díaz de la Hoz, socio director de PriceWaterhouseCoppers.
D. Luis Fernández de la Gándara, socio de Garrigues Abogados y catedrático de
Derecho Mercantil en la Universidad Complutense de Madrid.
D. Pedro Huerta, asociado senior de PriceWaterhouseCoppers.
D. José Massaguer, socio de Uría & Menéndez y catedrático de Derecho Mercantil de
la Universidad Pompeu Fabra.
D. Manuel Sánchez Álvarez, abogado de Garrigues Abogados y profesor titular de
Derecho Mercantil en la Universidad de las Palmas de Gran Canaria.
D. Miguel Trías, socio de PriceWaterhouseCoppers.
III. Guía de principios de buen gobierno corporativo, transparencia informativa y
conflictos de interés en las sociedades cotizadas
1. Gobierno corporativo
1.1. La Junta General
A) Participación de los socios en la sociedad
El Consejo de Administración promoverá la más eficaz participación de los accionistas
en la toma de las decisiones esenciales de la sociedad, hará público el contenido
íntegro de todas las propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta General y
facilitará la representación del accionista en la Junta General y la expresión de sus
intereses a través del derecho de voto y contenido íntegro.
B) Reglamento de la Junta
El Consejo de Administración elaborará una propuesta de Reglamento de la Junta
General, que ordenará su funcionamiento y demás cuestiones que atañan a la Junta de
conformidad con la Ley y los Estatutos, que someterá a la Junta General para su
aprobación y que será publicado.
1.2. El Consejo de Administración
A) Función del Consejo de Administración
a) La actuación del Consejo de Administración debe orientarse por la defensa de la
viabilidad a largo plazo de la empresa y la protección de los intereses generales de la
sociedad, buscando alinear los planes de los que gestionan la sociedad con los
intereses de accionistas e inversores.
b) Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas, el Consejo de
Administración es principalmente un organismo de supervisión y control. La función
general, que es la más genuina del Consejo, de supervisión se desglosa en tres
responsabilidades fundamentales: orientar la política de la compañía, controlar las
instancias de gestión y servir de enlace con los accionistas.
B) Competencias del Consejo
El Consejo debe asumir, con carácter indelegable, las siguientes competencias:
a) Aprobación de las estrategias generales de la sociedad.
b) Nombramiento, retribución y, en su caso, destitución de los más altos directivos de
la sociedad.
c) Control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos.
d) Identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación y
seguimiento de los sistemas de control interno y de información adecuados.
e) Determinación de las políticas de información y comunicación con los accionistas,
los mercados y la opinión pública.
C) Procesos de gobierno
a) El Consejo debe disponer de aquella información que le ayude a valorar los activos
intangibles de la empresa, a conocer las tendencias del mercado, el grado de
satisfacción del cliente, la calidad del producto y todos aquellos otros elementos que le
permitan orientar la estrategia y enmarcar adecuadamente las perspectivas de los
negocios que lleva a cabo la compañía.
b) El consejero debe procurar asistir personalmente a todas las reuniones del Consejo
y de las Comisiones de las que forme parte. En caso de no poder hacerlo, deberá
conferir representación, con instrucciones, a alguno de los consejeros de su misma
clase.
c) El consejero debe intervenir de forma activa, tomando posición, en los asuntos que
son objeto de la reunión.
d) El Consejo de Administración deberá reunirse con la periodicidad, normalmente
mensual, que sea adecuada para seguir de cerca las actuaciones de los ejecutivos y de
la Comisión delegada, en su caso, y adoptar las decisiones oportunas en relación con
las mismas.
Además, se reunirá en todas las ocasiones en las que el presidente o un número
suficiente de consejeros así lo solicitara, de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento.
A lo largo del ejercicio deberá analizar de forma específica el presupuesto y la marcha
del plan estratégico, si lo hubiere, y su grado de cumplimiento, así como los estados
financieros trimestrale s que la sociedad haya de enviar a los órganos reguladores o de
supervisión de los mercados para su publicación.
D) El Reglamento del Consejo de Administración
Cada Consejo de Administración debe dotarse de su propio Reglamento, en el que se
recojan las normas que ordenan su régimen interno y de funcionamiento, debiendo
regular, como mínimo, las siguientes materias:
— Funciones del Consejo.
— Tamaño del Consejo.
— Composición del Consejo.
— Procedimientos y criterios a seguir para el nombramiento, reelección y cese de los
consejeros.
— Estructura de gobierno del Consejo.
— El presidente del Consejo.
— El secretario del Consejo.
— Procesos de gobierno.
— La retribución de los consejeros.
— Los deberes fiduciarios de los consejeros:
• Deber de diligencia.
• Deber de lealtad y fidelidad.
• Deber de fidelidad.
Dicho Reglamento deberá ser inscrito en el Registro Mercantil, depositado en la
CNMV y puesto a disposición de cualquier accionista o inversor a través de la página
web de la sociedad.
1.3. Tamaño y composición del Consejo
A) Tamaño
El Consejo de Administración deberá tener el número de miembros que resulte
razonable para asegurar su operatividad y el trabajo de cada consejero, y poder contar
con todos los medios necesarios para el mejor y más eficaz ejercicio de sus funciones.
B) Composición
a) El Consejo de Administración, a través de los consejeros, deberá representar el
mayor porcentaje de capital posible, debiendo existir una mayoría amplia de
consejeros externos y, dentro de éstos, una participación significativa de consejeros
independientes, teniendo en cuenta la estructura accionarial de la sociedad y el capital
representado en el Consejo.
b) Se recomienda que las personas más significadas del equipo de gestión y,
singularmente, el primer ejecutivo de la compañía, formen parte del Consejo.
1.4. Clases de consejeros
a) Son consejeros internos o ejecutivos los que poseen funciones ejecutivas o
directivas en la sociedad o en alguna de sus sociedades participadas, y en todo caso,
los que mantienen con la misma una relación contractual laboral, mercantil o de otra
índole, distinta de su condición de Consejeros, así como los que ostentan algún poder
de decisión en relación con alguna parte del negocio de la sociedad o del grupo,
mediante delegación o apoderamiento estables conferidos por el Consejo de
Administración o por la sociedad, respectivamente.
b) Son consejeros dominicales los propuestos por los accionistas, individuales o
agrupados, en razón de una participación estable en el capital social que,
independientemente de que dé o no derecho a un puesto en el órgano de
administración, se ha estimado suficientemente significativa por el Consejo, teniendo
en cuenta el capital flotante de la sociedad, para elevar su propuesta a la Junta General
de Accionistas.
c) Son consejeros independientes aquellos de reconocido prestigio profesional que
pueden aportar su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo y que, no
siendo ni ejecutivos ni dominicales, resulten elegidos como tales y reúnan aquellas
condiciones que aseguren su imparcialidad y objetividad de criterio y, en particular,
los que:
— No tienen, o no han tenido recientemente, relación de trabajo, comercial o
contractual, directa o indirecta y de carácter significativo, con la sociedad, sus
directivos, los consejeros dominicales o sociedades del grupo cuyos intereses
accionariales representen, entidades de crédito con una posición destacada en la
financiación de la sociedad u organizaciones que reciban subvenciones significativas
de la sociedad.
— No son consejeros de otra sociedad cotizada que tenga Consejeros dominicales en
la sociedad de que se trate.
— No tienen relación de parentesco próximo con los consejeros ejecutivos,
dominicales o los miembros de la alta dirección de la sociedad.
Cuando concurra alguna de las circunstancias anteriores, la misma deberá ser conocida
y evaluada por el Consejo, previo informe de la Comisión de Nombramientos y
Retribuciones, y recogida en el Informe Anual.
1.5. Deberes de los consejeros
A) Deber de lealtad y fidelidad
a) El deber de actuar con lealtad y fidelidad para con la sociedad, impone a los
administradores el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
— Deber de secreto, no pudiendo utilizar en beneficio propio, ni facilitar a terceros,
cuantos datos e informaciones reciba en el desempeño de su cargo, sin perjuicio de las
obligaciones de transparencia e información que impongan la legislación mercantil y
de los mercados de valores.
— Deber de hacer lo posible para evitar los conflictos de intereses entre él o sus
familiares más directos, y la sociedad, comunicando en todo caso su existencia, de no
ser evitables, al Consejo de Administración.
— No desempeñar ningún cargo en empresas competidoras con la sociedad o
sociedades de su grupo.
— Abstenerse de intervenir en las deliberaciones y votaciones sobre propuestas de
nombramiento, reelección o cese cuando les afecten, así como en cualquier otra
cuestión en la que tengan un interés particular.
— No utilizar con fines privados información no pública de la sociedad, salvo con la
autorización del Consejo, debiendo informar al mismo de la situación que diera lugar a
la aplicación de este precepto.
— No hacer uso indebido de activos de la sociedad ni tampoco valerse de su posición
en esta última para obtener, sin contraprestación adecuada, una ventaja patrimonial. En
todo caso, de las relaciones económicas o comerciales entre el consejero y la sociedad
deberá conocer el Consejo de Administración.
— No aprovecharse de las oportunidades del negocio que conozca por su condición de
consejero.
— Notificar a la sociedad los cambios significativos en su situación profesional, los
que afecten al carácter o condición en cuya virtud hubiera sido designado como
consejero, o los que puedan entrañar un conflicto de interés.
— Informar a la sociedad de las acciones de la misma, opciones sobre acciones o
derivados referidos al valor de la acción, de que sea titular, directamente o a través de
sociedades en las que tenga una participación significativa, así como de las
modificaciones que sobrevengan en dicha participación accionarial o derechos
relacionados, con independencia del cumplimiento de la normativa del mercado de
valores.
— Informar a la sociedad de todas las reclamaciones judiciales, administrativas o de
cualquier otra índole que por su importancia pudieran incidir gravemente en la
reputación de la sociedad.
b) El administrador afectado por alguna de las circunstancias anteriores debe
comunicar a la sociedad su existencia. Ésta puede eximirle de su cumplimiento
siempre que:
— Se realice mediante un procedimiento que asegure la independencia del órgano que
otorga la dispensa respecto del administrador afectado.
— Se asegure que la transacción es equitativa y se hace en condiciones de mercado.
— Se asegure la transparencia de la operación.
c) Las anteriores obligaciones deben extenderse también a las siguientes personas:
— A las personas físicas que representan a los administradores que sean personas
jurídicas.
— A los altos ejecutivos de la sociedad aunque no ostenten la condición de consejeros.
— A los administradores de hecho, es decir, a aquellas personas que en la realidad del
tráfico desempeñan sin título —o con un título nulo o extinguido— las funciones
propias de administrador.
— A los administradores ocultos, siendo éstos aquellas personas bajo cuyas
instrucciones suelen actuar los administradores de la sociedad.
— A los accionistas de control.
B) Deber de diligencia
El administrador debe:
a) Dedicar con continuidad el tiempo y esfuerzo necesarios para seguir de forma
regular las cuestiones que plantea la administración de la sociedad, recabando la
información suficiente para formar criterio respecto de las cuestiones que se vayan a
someter y la colaboración o asistencia que considere oportuna, dejando constancia, en
su caso, del grado de cumplimiento de su solicitud.
b) Participar activamente en el órgano de administración y en sus Comisiones o tareas
asignadas, informándose, expresando su opinión, e instando de los restantes consejeros
su concurrencia a la decisión que se entienda más favorable para la defensa del interés
social. De no poder asistir, por causa justificada, a las sesiones a las que haya sido
convocado, procurará instruir de su criterio al consejero que, en su caso, le represente.
c) Oponerse a los acuerdos contrarios a la Ley, a los Estatutos o al interés social, y
solicitar la constancia en acta de su posición cuando lo considere más conveniente para
la tutela del interés social.
d) Instar la convocatoria de reuniones del Consejo cuando lo estime pertinente, o la
inclusión en el orden del día de aquellos extremos que considere convenientes, de
acuerdo con la Ley y con los Estatutos sociales.
1.6. Nombramiento, reelección y cese de los consejeros
A) Política de nombramiento de los consejeros
a) La selección de candidatos es cometido preferente de la Comisión de
Nombramientos, que llevará a cabo esta labor de forma transparente. El sistema de
designación de consejeros garantizará la debida representatividad así como la
competencia, solvencia y experiencia de los candidatos seleccionados.
b) El consejero independiente ejercitará sus funciones con objetividad e imparcialidad.
En el proceso de selección de estos últimos se verificará la inexistencia de vínculos
significativos con el equipo directivo y los grupos accionariales de control.
c) En orden a la protección de los accionistas minoritarios se procurará que la
composición del Consejo refleje la estructura del capital y que, dentro de una amplia
gama de consejeros externos, exista una participación muy significativa de consejeros
independientes.
B) Reelección y cese de los consejeros
Reelección. La Comisión de nombramientos evaluará el trabajo del candidato a la
reelección y su dedicación al cargo durante el último mandato, así como el
cumplimiento de las cond iciones establecidas al tiempo de proponerse su renovación
con emisión del correspondiente informe. En caso de ser favorable se propiciará la
reelección de los consejeros ejecutivos y dominicales, pudiéndose así mismo
establecer pautas de rotación interna de los consejeros independientes en la
adscripción a tareas específicas de control.
Cese. Una vez elegidos los consejeros externos, dominicales e independientes por la
Junta General, el Consejo de Administración no propondrá su cese antes del
cumplimiento del período estatutario para el que fueron designados, salvo por causas
excepcionales y justificadas, aprobadas por el Consejo de Administración, previo
informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, y en todo caso, en
aquellos supuestos que puedan afectar negativamente al funcionamiento del Consejo o
al crédito y reputación de la sociedad en el mercado, los Estatutos preverán el cese o la
dimisión del consejero.
1.7. Estructura del Consejo
A) Las Comisiones del Consejo
La Comisión Ejecutiva
En el caso de que se prevea la existencia de una Comisión Ejecutiva y ésta asuma
totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su composición será
similar a la del propio Consejo, reproduciendo en su seno el equilibrio entre las
diferentes categorías de consejeros.
La Comisión de Auditoria, Control y Cumplimiento
a) El cometido básico de la Comisión de Auditoría y Control consiste en evaluar el
sistema de verificación contable de la sociedad, velar por la independencia del auditor
externo y revisar el sistema de control interno, evaluar y controlar los procesos de
gobierno corporativo, transparencia informativa y conflictos de interés,
correspondiéndole a tal fin las siguientes competencias y facultades para su
desempeño:
— Informar sobre las cuentas anuales, así como los estados financieros semestrales y
trimestrales, que deban remitirse a los órganos reguladores o de supervisión de los
mercados, haciendo mención de los sistemas internos de control, al control de su
seguimiento y cumplimiento a través de la auditoría interna, así como, cuando
proceda, de los criterios contables aplicados. La Comisión deberá también informar al
Consejo de cualquier cambio de criterio contable y de los riesgos del balance y de
fuera del mismo.
— El acceso pleno a la auditoría interna e informar durante el proceso de selección,
designación, renovación y remoción de su director, así como participar en la fijación
de la remuneración de éste, debiendo informar acerca del presupuesto de este
departamento.
— Supervisar y controlar la adecuación e integridad de los sistemas de auditoría
interna.
— Los poderes para informar y proponer acerca de la selección, designación,
renovación y remoción del auditor externo, así como las condiciones para su
contratación. Estas facultades no podrán ser delegadas en la gerencia, ni en ningún
otro órgano de la sociedad.
— Servir de canal de comunicación entre el Consejo de Administración y los
auditores, evaluar los resultados de cada auditoría y las respuestas del equipo de
gestión a sus recomendaciones y mediar y arbitrar en los casos sociedades cotizadas de
discrepancias entre aquéllos y éste en relación con los principios y criterios aplicables
en la preparación de los estados financieros.
— Aprobar, controlar y supervisar los contratos, distintos del contrato de auditoría,
concluidos por la sociedad con los auditores de cuentas.
— Elaborar un informe anual sobre las actividades de la Comisión de Auditoría y
Control que deberá ser incluido en el informe de gestión.
— Supervisar el cumplimiento del contrato de auditoría, procurando que la opinión
sobre las cuentas anuales y los contenidos principales del informe de auditoría sean
redactados de forma clara y precisa.
— Recibir de los auditores externos información sobre aquellas cuestiones que puedan
poner en riesgo la independencia de éstos.
— Reunirse periódicamente, y en todo caso con carácter trimestral, con los auditores
de cuentas.
— Reunirse periódicamente con los auditores internos.
— Elaborar un informe anual de gobierno corporativo, transparencia informativa y
conflictos de interés que será presentado al Consejo y a la Junta General de
Accionistas.
— Supervisar y tomar razón de los conflictos de interés entre accionistas, consejerosdirectivos y la sociedad.
b) No podrán ser miembros de la Comisión de Auditoría y Control los consejeros
ejecutivos, pero sí deberán acudir a informar en la medida que la propia Comisión así
lo acuerde. Se mantendrá una proporción entre consejeros dominicales e
independientes similar a la del propio Cons ejo.
c) El presidente de la Comisión ejercerá su cargo durante cuatro años, pudiendo ser
reelegido una vez transcurrido un plazo de un año desde su cese.
d) El número de miembros se fijará estatutariamente. El presidente del Consejo de
Administración y quienes formen parte de otras comisiones no podrán ser miembros
de esta Comisión. Asimismo, los miembros de la Comisión que, por cualquier causa,
cesen de su cargo de consejero, no podrá prestar servicios en sociedad competidora o
en cualquier otra pertenecie nte al mismo grupo durante cinco años a contar desde el
momento del cese.
e) Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la
Comisión de Auditoría y Control tendrá su propio reglamento de funcionamiento,
elaborado y aprobado por el Consejo de Administración.
La Comisión de Nombramientos y Retribuciones
a) Toda sociedad cotizada deberá contar con una Comisión de Nombramientos y
Retribuciones. Corresponde a esta última informar al Consejo de Administración, con
carácter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para
la designación o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptación.
Asimismo, informará sobre retribuciones del Consejo y de sus cargos, así como sobre
la política general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta
dirección.
b) Los miembros de la Comisión serán designados por el Consejo de Administración
de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. No podrán
ser miembros de esta Comisión los consejeros ejecutivos.
e) Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la
Comisión de Auditoría y Control tendrá su propio reglamento de funcionamiento,
elaborado y aprobado por el Consejo de Administración.
La Comisión de Nombramientos y Retribuciones
a) Toda sociedad cotizada deberá contar con una Comisión de Nombramientos y
Retribuciones. Corresponde a esta última informar al Consejo de Administración, con
carácter previo, de todas las propuestas que el Consejo formule a la Junta General para
la designación o cese de los consejeros, incluso en los supuestos de cooptación.
Asimismo, informará sobre retribuciones del Consejo y de sus cargos, así como sobre
la política general de retribuciones e incentivos para los mismos y para la alta
dirección.
b) Los miembros de la Comisión serán designados por el Consejo de Administración
de entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo. No podrán
ser miembros de esta Comisión los consejeros ejecutivos.
c) Sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos y en el Reglamento del Consejo, la
Comisión de Nombramientos y Retribuciones tendrá su propio reglamento de
funcionamiento, elaborado y aprobado por el Consejo de Administración.
La Comisión de Estrategia e Inversiones
Las sociedades cotizadas podrán contar con una Comisión de Estrategia e Inversiones
con la función de proponer o informar al Consejo sobre todas aquellas decisiones
estratégicas y de inversión con relevancia para la sociedad o para el grupo.
Podrán ser miembros de la misma los consejeros ejecutivos y los externos y su
designación, al igual que la aprobación de su Reglamento de funcionamiento,
corresponderá al Consejo.
1.8. El presidente del Consejo
a) El presidente tiene la responsabilidad de promover el buen funcionamiento del
Consejo, para lo que deberá velar porque sus miembros reciban la información
necesaria, participen de manera activa y se comprometan en sus tareas.
b) Cada sociedad debe decidir, en función de su conveniencia, si el presidente del
Consejo puede compaginar su cargo con el de primer ejecutivo de la compañía, en
cuyo caso se recomienda designar, de entre los consejeros independientes, un
vicepresidente coordinador y con facultades subsidiaria de convocar el Consejo,
incluir nuevos puntos en el orden del día, remitir información a los consejeros y, en
general, hacerse eco de sus preocupaciones. Así mismo, el Consejo evaluará una vez al
año la labor del presidente en su condición de tal y en su condición de primer ejecutivo
de la compañía.
1.9. El secretario del Consejo
a) Debe reforzarse la figura del secretario del Consejo y su régimen de
responsabilidad, dotándole de ciertas garantías de independencia y estabilidad para lo
que se puede establecer su dependencia jerárquica de una de las Comisiones delegadas
de control u otorgarle la condición de consejero.
b) El secretario del Consejo de Administración debe atender a la legalidad formal y
material de las actuaciones del Consejo, comprobar su regularidad estatutaria, el
cumplimiento de las disposiciones emanadas de los organismos reguladores, y la
consideración, en su caso, de sus recomendaciones, así como velar por la observancia
de los principios o criterios de gobierno corporativo de la sociedad y las normas del
Reglamento del Consejo y de la Junta General.
c) Todos los consejeros deberán contar con la información necesaria para un más
eficaz ejercicio de sus funciones. Salvo diversa determinación estatutaria o
reglamentaria corresponderá al secretario del Consejo facilitar tal información.
2. Transparencia
2.1. Remuneración de los consejeros
a) En la Memoria anual general de la compañía y particular específica de gobierno
corporativo se recogerá la cuantía de la remuneración percibida por cada consejero en
su condición de tal, desglosando esta remuneración en todos los conceptos, incluyendo
retribuciones fijas, dietas, participación en beneficios o sistemas referenciados al valor
de la acción, bonus, incentivos, pensiones, seguros, pagos en especie como la entrega
o asignación de acciones, opciones sobre acciones, y en su condición de prestador de
servicios profesionales.
Asimismo, en el Informe anual se recogerá conjuntamente la remuneración y el coste
total de la alta dirección (comité de dirección o similar), junto con el número e
identificación de los cargos que lo componen, desglosando los conceptos a que
corresponden: salarios en metálico y en especie, opciones sobre acciones, bonus,
fondos de pensiones, provisiones por indemnizaciones y otras compensaciones que
pudieran existir, así como la remuneración que corresponde a los consejeros ejecutivos
en su calidad de directivos de la sociedad sin mención individualizada.
2.2. Informe anual sobre el estado del buen gobierno corporativo
a) El Consejo de Administración —previo informe de la Comisión de Auditoría y
Control— elaborará un informe anual sobre la estructura y prácticas de gobierno
corporativo de la sociedad en donde se expongan ordenadamente los extremos a que se
hace referencia en el apartado 3.2.a) de este capítulo.
2.3. Relaciones con los inversores y el mercado
A) Relaciones con los inversores institucionales
El Consejo de Administración fomentará la más activa contribución de los inversores
institucionales a la conformación de la voluntad social y propiciará un contacto regular
con ellos para intercambiar puntos de vista y establecer un cauce que les permita
proporcionar información valiosa a la dirección de la compañía para articular sus
estrategias empresariales y de gobierno.
B) Transparencia e información: la página web de la sociedad
a) El Consejo de Administración ofrecerá a los accionistas, a los inversores y, en
general, al mercado información completa, correcta, equitativa, simétrica y en tiempo
útil no sólo sobre los hechos relevantes capaces de influir de forma sensible en la
formación de los precios de Bolsa, sino también sobre los aspectos concernientes al
gobierno societario y, en particular, sobre los siguientes aspectos:
— Estructura de propiedad de la sociedad y, en particular, una imagen fiel y
actualizada de los poderes que controlan las sociedades, haciendo públicas: a) la
estructura de su capital e indicando, dentro de él, los porcentajes de participación y las
relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que existan; b) los
pactos parasociales; c) la estructura de control de las sociedades o grupos de
sociedades que participan en el capital de la sociedad y en el de sus filiales, sobre todo
cuando en ellas participen también los accionistas de referencia, así como la
representación —directa o indirecta— que tienen en el Consejo estas sociedades, y d)
las medidas de blindaje de cualquier clase que puedan existir en la sociedad.
— Estructura de la administración de la sociedad y, en particular, a) la composición,
reglas de organización y funcionamiento del Consejo de Administración y de sus
Comisiones; b) la identidad —incluida la edad—, trayectoria profesional,
participación en el capital y remuneración de sus miembros; c) las funciones y cargos
de cada consejero dentro de la sociedad; d) las relaciones entre los consejeros y los
accionistas de referencia; e) los consejeros cruzados o vinculados, y f) los
procedimientos de selección, remoción o reelección, todo ello debidamente
completado con la explicación y evaluación de las prácticas seguidas.
— Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo y, en particular y sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema
Financiero, de las operaciones con las sociedades filiales, así como de aquellos
extremos que puedan ser relevantes para enjuiciar el grado de efectividad y
observancia de los deberes de lealtad de los consejeros.
— Sistemas de control del riesgo y, en particular, de los dispositivos de control
establecidos para evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos de la sociedad.
— Funcionamiento de la Junta General y, en particular y sin perjuicio del contenido
del Reglamento de la Junta General: a) los cauces de relación que tenga abiertos la
sociedad con sus accionistas; b) la justificación de las políticas seguidas por la
sociedad en materias tales como las delegaciones de voto; c) los problemas con que se
encuentra la Junta, d) los datos sobre el desarrollo de las reuniones de la Junta
(asistencia directa, informacio nes, preguntas, quejas), y e) una evaluación de su
cometido y aportación.
b) El Consejo de Administración elaborará, bajo su responsabilidad, la información
financiera que ponga a disposición de los mercados de acuerdo con los mismos
principios, criterios y prácticas profesionales con los que se elaboran las cuentas
anuales y hará que sea examinada por la Comisión de Auditoría y Control con carácter
previo a su publicación.
c) La Sociedad tendrá una página web, a través de la cual informará a sus accionistas,
inversores y al mercado en general de los hechos económicos y de todos aquellos de
carácter significativo que se produzcan en relación con la sociedad. En todo caso, a
través de la página web de la sociedad se informará acerca de los siguientes extremos:
— Estatutos sociales.
— Reglamentos de la Junta General y del Consejo de Administración y otras
disposiciones de gobierno corporativo.
— Informes trimestrales del ejercicio e informes anuales correspondientes a los dos
últimos años, junto con los informes de los auditores externos.
— Composición del Consejo y de sus Comisiones.
— Identificación de los accionistas con participaciones estables, directas e indirectas,
y su representación en el Consejo, así como todos los pactos parasociales entre
accionistas que de cualquier modo se hayan comunicado a la sociedad o al mercado.
— Participaciones accionariales, directas e indirectas, de cada uno de los miembros
del Consejo y que deberán comunicarse a la sociedad dentro de un plazo no superior a
las 48 horas. Igualmente se informará sobre la autocartera que tenga la sociedad y sus
variaciones significativas.
— Información contenida en las presentaciones hechas a los distintos operadores del
mercado y a accionistas significativos.
— Convocatorias de las Juntas Generales y el contenido íntegro de todas las
propuestas de acuerdo que se vayan a someter a la Junta, expresando su justificación
en términos no sólo precisos, sino claros, inteligibles y útiles para valorar la decisión
que se propone y formar criterio en orden a la definición de la voluntad social.
— Acuerdos adoptados en la última Junta General celebrada.
— Cualquier hecho de carácter relevante sobre el que el Consejo considere
conveniente informar y, en especial, las operaciones relacionadas o vinculadas entre la
sociedad y sus consejeros, administradores o accionistas, que pudieran aprobarse y
fueran significativas.
— Los resúmenes de los informes emitidos por los principales analistas, bancos de
inversión o agencias de calificación, que siguen la sociedad de manera continua.
— Las memorias anuales de los tres últimos ejercicios con sus correspondientes
informes de auditoria y de gobierno corporativo.
— Los informes exteriores de expertos independientes, si los hubiere, sobre el
gobierno corporativo, la transparencia informativa y los conflictos de interés.
Asimismo, la sociedad facilitará a través de su página web la participación de los
accionistas en el ejercicio de su derecho de información y, en su caso, de otros
derechos societarios. A estos efectos, y siempre que el estado de la tecnología lo
permita de un modo razonable y seguro, la sociedad dispondrá en la página web los
medios necesarios para que los accionistas formulen propuestas alternativas en
relación con los puntos del orden del día y peticiones de información, debiendo la
sociedad, por esta misma vía, facilitar que aquellas propuestas sean conocidas por los
restantes accionistas con suficiente antelación al momento en que, si procede, deban
ser sometidas a la Junta General.
1.4. Contabilidad y auditoría
A) Las cuentas anuales
a) Las cuentas anuales que se presenten al Consejo de Administración para su
formulación serán previamente certificadas, bajo su responsabilidad, por el presidente
(si tiene funciones ejecutivas), el consejero delegado y el director financiero o
responsable del departamento correspondiente en cuanto a su exactitud e integridad,
haciéndose constar que en las cuentas anuales consolidadas están incorporados los
estados contables de todas las sociedades participadas, tanto nacional como
internacionalmente, que integran el perímetro de consolidación de acuerdo con la
normativa mercantil y contable de aplicación.
b) El Consejo de Administración, partiendo de las cuentas certificadas, contando con
los informes de la Comisión de Auditoría y Control y realizadas las consultas que
considere necesarias al auditor externo, habiendo dispuesto de toda la información
necesaria, formulará las cuentas anuales y el informe de gestión en términos claros y
precisos, que faciliten la adecuada comprensión de su contenido.
c) Sin perjuicio del más estricto respeto a la normativa mercantil y contable de
aplicación donde coticen los valores emitidos por la sociedad, en la formulación de las
cuentas anuales, así como en la elaboración de los estados financieros semestrales y
trimestrales que deban ser remitidos a los órganos reguladores o de supervisión de los
mercados, se aplicarán los principios contables reconocidos internacionalmente. En el
caso de que la sociedad cotice en mercados de otros países, se informará asimismo de
los resultados a que se llegaría en las cuentas a presentar en dichos mercados de
aplicarse los correspondientes criterios contables.
B) Control interno
a) El Consejo de Administración establecerá las oportunas pautas de control interno,
revisará, a la luz de los pertinentes informes de la Comisión de Auditoría y Control, la
calidad de sus trabajos, su capacidad de supervisión de la gestión de la compañía, la
eficiencia de sus reglas de funcionamiento, tratará al menos una vez al año y en sesión
monográfica sobre su propio funcionamiento, y adoptará la medidas necesarias para
corregir los aspectos que se revelen poco funcionales.
b) El Consejo de Administración deberá seguir la evolución de las cuentas, al menos
trimestralmente, con los informes correspondientes de la Comisión de Auditoría y la
participación del auditor de cuentas de la sociedad.
c) El Consejo de Administración será el responsable último del establecimiento de un
sistema de control interno adecuado en la compañía. Dicho sistema de control deberá
situarse dentro de aquellos parámetros comúnmente aceptados como los de mayor
eficacia para satisfacer las necesidades de un buen gobierno corporativo de las
empresas. Dicho sistema de control deberá atender no sólo a los aspectos relacionados
con la fiabilidad de la información financiera de las compañías, sino que deberá
también proporcionar un grado de seguridad razonable en la eficacia y eficiencia de las
operaciones y en el cumplimiento de las normas y leyes que les sean aplicables.
d) Las compañías deberán mantener un sistema de control del riesgo, haciéndolo
público de cara a terceros, y explicando cuáles han sido los sistemas establecidos para
evaluar, mitigar o reducir los principales riesgos del negocio.
C) Comité de Auditoría y control de los auditores
La compañía establecerá los oportunos sistemas de control de los contratos ajenos a la
propia auditoría de cuentas que realicen con auditores de cuentas, entre los que se
contará la necesidad de su aprobación por la Comisión de Auditoría y Control y su
reflejo en la Memoria.
3. Relaciones con los agentes del mercado
3.1. Gestión de conflictos de intereses
Las empresas emisoras cotizadas velarán por la transparencia y los conflictos de
interés en sus relaciones con los intermediarios financieros y en especial establecerán
relaciones profesionales sólo con aquellos que dispongan de códigos de gobierno
corporativo que incluyan los estándares vigentes.
a) En el caso de tratarse del código tipo de un banco de inversión o un analista
financiero debería incluir los siguientes aspectos tendentes a garantizar la
transparencia e independencia de las opiniones y recomendaciones de los analistas
financieros:
— Las declaraciones que se incluyan en los informes comprenderán las siguientes
menciones explícitas:
• Que los puntos de vista expresados en los informes de análisis reflejan la opinión
personal del analista sobre la entidad y sus valores.
• Que el documento no constituye una oferta de venta o suscripción de valores.
• Que la retribución del analista no está vinculada al sentido de la recomendación
contenida en dicho análisis.
• La participación, en su caso, que la firma haya tenido en operaciones de
aseguramiento y/o oferta de valores de la sociedad objeto del informe en los doce
meses anteriores a la publicación de dicho informe.
• Las compensaciones que, en su caso, la firma hubiera recibido por los servicios de
asesoramiento financiero prestados a la sociedad objeto de análisis en los últimos doce
meses anteriores a la publicación de dicho informe.
• La vinculación accionarial, directa o indirecta, así como la representación en los
órganos de gobierno de la sociedad objeto del análisis por parte de la firma.
• La indicación del reparto porcentual de las recomendaciones de sobreponderar,
mantener e infraponderar.
— Al objeto de garantizar la independencia de los analistas financieros, la firma
adoptará las siguientes medidas:
• Separación física y de flujo de información entre los departamentos de análisis y de
asesoramiento, que dependerán, a todos los efectos, de direcciones generales distintas.
• No realización de una revisión del informe, previa a su publicación, por parte de los
profesionales del departamento de asesoramiento financiero de la firma ni por parte de
la sociedad objeto del informe.
• Aplicación de restricciones a las posibles operaciones de compraventa del analista
respecto de las acciones de la sociedad objeto de estudio.
• Retribución del analista financiero sólo en función de las actividades desarrolladas
por el departamento del que forme parte, sin vinculación con las actividades realizadas
por otros departamentos dentro de la compañía.
• Obligación de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de
intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.
— Los plazos y situaciones durante los cuales no se podrán publicar informes sobre
determinadas entidades.
— Las situaciones en las que la firma tendrá que imponer restricciones de la actividad
a departamentos sobre determinados valores.
— Las restricciones de compraventa de valores a ciertos profesionales en
determinados casos, así como imposición de procedimientos internos de aprobación
para esas operaciones.
— La no participación del analista financiero en reuniones de la firma con los órganos
de administración de las sociedades analizadas.
— Las medidas que garanticen la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a
unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.
— Las normas destinadas a impedir el flujo de información privilegiada entre las
distintas áreas de actividad, de forma que se garantice que cada una de éstas tome de
manera autónoma sus decisiones y se eviten conflictos de interés, que incluirán, al
menos, las siguientes previsiones:
• Definición de un sistema de decisión sobre inversiones que garantice que éstas se
adopten autónomamente dentro del área separada.
• Elaboración y mantenimiento de una lista de valores e instrumentos financieros sobre
los que se dispone de información privilegiada y una relación de personas y fechas que
hayan tenido acceso a tal información.
Los administradores, directores generales, asimilados y apoderados de las empresas de
servicios de inversión deberán tener una reconocida honorabilidad empresarial y
profesional.
En todo caso, el código de conducta de estas entidades declarará la incompatibilidad
de la actividad de análisis de valores de las instituciones financieras con otras
actividades que pueden afectar a la independencia de la actividad o, al menos, obligar
a una declaración pública del conjunto de las relaciones entre la firma o entidad
financiera y la sociedad analizada.
b) En el caso de tratarse del código tipo de una agencia de calificación debería incluir
los siguientes aspectos tendentes a garantizar la precisión e independencia de las
calificaciones de las agencias:
— Identificación de las actividades que puedan vulnerar la independencia del analista.
— Identificación de actividades incompatibles.
— Desglose de los honorarios percibidos por todos los concepto
— Medidas que regulen el flujo de información.
— Incorporación de estándares de lealtad y diligencia en el desarrollo de los
correspondientes análisis.
En el código tipo de la sociedad cotizada que contrate los servicios de la agencia de
calificación éste incluirá la obligación de la sociedad de no contratar a los analistas de
agencias de calificación que hayan sido responsables de informes relativos a ella
durante los dos años siguientes a su emisión. Asimismo, podrán incluir la obligación
de la compañía de solicitar a la agencia de calificación la acreditación del
cumplimiento de las medidas anteriores (o de aquellas que se establecieran
normativamente) cuando sea la propia compañía la que solicite el análisis o facilite la
información para la elaboración del mismo.
3.2. Responsabilidad social, ética y medioambiental
La responsabilidad social, ética y medioambiental de las empresas deberá inicialmente
circunscribirse a lo que la legislación vigente en dichas ma terias estipule.
Una vez alcanzado el estricto cumplimiento de las leyes, las compañías deberán
centrar su ámbito de actuación desde dos niveles diferentes:
a) Deberán actuar sobre los aspectos relacionados con la continuidad de la empresa en
el largo plazo, evitando a su vez actuaciones injustas que puedan tener lugar, incluso
más allá de lo regulado por la Ley.
b) Las empresas deberán desarrollar acciones que ayuden a fortalecer a todos aquellas
partes interesadas o stakeholders (proveedores, clientes, accionistas, empleados,
Gobierno, inversionistas...) que centran su ámbito de actuación en torno a las mismas,
incluyendo dentro de las mismas a la propia sociedad en su conjunto.
Adicionalmente cada empresa podrá asumir libremente todas aquellas actuaciones de
carácter social, ético y medioambiental que desee, como por ejemplo la presentación
de un triple balance (económico, social y medioambiental) que pueda ser de interés
para cualquiera de sus stakeholders.
Guía de Buenas Prácticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de
Sociedades Cotizadas
Director
Aldo Olcese Santonja
Presidente de la Fundación de Estudios Financieros y del Instituto Español de Analista
Financieros
Coordinadores
Manuel Martín Martín
Secretario General de la Fundación de Estudios Financieros
Carlos Gascó Travesedo
Director General de la Fundación de Estudios Financieros
José Luis Sánchez Fernández de Valderrama
Presidente de la Comisión Académica y Científica de la FEF y el IEAF
Miembros del Grupo de Trabajo
José Luis Blanco Ruiz
Socio de Cuatrecasas Abogados
Luis Fernández de la Gándara
Socio de Garrigues Abogados
Luis Fernández del Pozo
Vicepresidente del Registro Mercantil de Barcelona
Fernando González de Zulueta
Socio del Área Legal de Deloitte
José Félix de Luis Lorenzo
Abogado del Estado en excedencia y Ex Consejero de la CNMV
José Massaguer Fuentes
Socio de Uría y Menéndez Abogados
Giulio Pediconi
Director de GS Proxiberia
Manuel Sánchez Álvarez
Asociado de Garrigues Abogados
Eliseo Sierra Noguero
Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad
Autónoma de Barcelona
Miguel Trías Sagnier
Socio de Landwell-PriceWaterhouseCoopers
ÍNDICE
I.
Presentación del Presidente de la Fundación de Estudios Financieros
II.
Convocatoria y fijación del orden del día
1.
Previsiones reglamentarias sobre la convocatoria de la junta
1.1.
Régimen jurídico
1.2.
La convocatoria de junta general en el corporate governance
2.
La autorregulación sobre la fijación del orden del día de la junta. La
hipotética disciplina reglamentaria de las propuestas alternativas
2.1.
Régimen jurídico
2.2.
Orden del día en el corporate governance
3.
Recomendaciones para el reglamento de junta general en materia de
convocatoria y fijación del orden del día
3.1.
Competencia para la convocatoria
3.2.
Facultad y obligación de convocar
3.3.
Anuncio de la convocatoria
3.4.
Contenido del anuncio de la convocatoria
III.
Asistencia a junta y ejercicio del derecho de voto
1.
Introducción
2.
Recomendaciones en materia de legitimación para asistir a la junta
general y ejercer el derecho de voto
2.1.
Lista de accionistas legitimados
2.2.
Titularidad accionarial en el momento de celebración de la Junta
2.3.
Titularidad transfronteriza
2.4.
Identificación de los depositarios
2.5.
Otros sujetos legitimados
2.6.
Agrupación de acciones
2.7.
Quórum de constitución
2.8.
Atribución específica de derechos de voto a cada accionista
asistente
2.9.
Bloqueo de acciones
2.10. Escrutinio de votos
IV.
Representación del accionista
1.
Recomendaciones en materia de captación pública del voto y acceso a
la información sobre la lista de accionistas
1.1.
Identificación de los accionistas
1.2.
Forma y plazos
1.3.
Información que debe acompañarse
1.4.
Solicitud pública de representación efectuada por la sociedad
1.5.
Solicitud pública de representación o grupos diferentes a la
representación de la sociedad
1.6.
Seguimiento del voto emitido por representación
1.7.
Ejercicio del voto delegado por parte de las entidades de crédito
V.
Delegación y voto a distancia y electrónico
1.
Previsiones reglamentarias sobre la celebración y desarrollo de la junta
general
2.
Previsiones reglamentarias sobre delegación y voto a distancia y
electrónico
2.1.
Habilitación estatutaria
2.2.
Formularios electrónicos de voto a distancia y delegación
telemática de la representación
2.3.
Garantía de la identidad del sujeto que ejercita su derecho de
voto y de delegación
2.4.
Recibo del voto electrónico o de la delegación telemática
VI.
Derecho de información del accionista
1.
El derecho de información en las sociedades cotizadas con ocasión de la
junta general (art. 112 LSA)
1.1.
Antes de la celebración de la junta general
1.2.
Durante la celebración de la junta
1.3.
Dispensa de la obligación de informar
1.4.
Consecuencias de la infracción del derecho
2.
Previsiones reglamentarias sobre el portal corporativo
3.
Previsiones reglamentarias sobre el contenido y la puesta a disposición
de los socios del informe anual de gobierno corporativo (art. 116 LMV)
3.1.
Estructura de la propiedad de la sociedad
3.2.
Estructura de la administración de la sociedad
3.3.
Sistemas de control de riesgos
3.4.
Funcionamiento de la junta general y desarrollo de sus sesiones
3.5.
Grado de seguimiento de las recomendaciones en materia de
buen gobierno
3.6.
Otra información de interés
I. Presentación
Como presidente de la Fundación de Estudios Financieros (FEF), me corresponde y
me complace presentar este documento, el número seis de la colección «Papeles de la
Fundación», con el título «Guía de Buenas Prácticas para el Desarrollo de la Junta
General de Accionistas de Sociedades Cotizadas».
Esta nueva iniciativa refleja la labor de reflexión e investigación de la FEF sobre las
circunstancias que afectan a la sociedad civil en el ámbito económico y financiero, y
pone el acento, como en ocasiones anteriores, en el carácter eminentemente práctico
de las publicaciones de la FEF. Con ella pretendemos dar un paso adicional en la tarea
de aclarar los conceptos, usos y costumbres de todo lo relacionado con las mejores
prácticas en materia de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y
Conflictos de Interés, línea de trabajo que venimos desarrollando desde el año 2002.
En este sentido, conscientes de la importancia que estas cuestiones tienen para el buen
funcionamiento del mundo financiero, la FEF ya ha publicado con anterioridad el
«Estudio para la Mejora del Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y
Conflictos de Interés» (Papeles de la Fundación, n.º 1), así como la «Guía de
Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de
Interés en las Sociedades Cotizadas» (Papeles de la Fundación, n.º 2). Así mismo, y
aunque no directamente relacionado con el buen gobierno societario, la FEF ha editado
una monografía titulada «Buen Gobierno, Transparencia y Ética en el Sector Público»
(Papeles de la Fundación, n.º 4), que pone el acento en aquellas cuestiones
relacionadas con el buen gobierno en el ámbito público.
La FEF, como representante legítimo y acreditado de la sociedad civil económica y
financiera española, ha reunido, una vez más, a una significativa representación de
expertos del ámbito académico y profesional, que, de forma desinteresada han
contribuido con su análisis y posterior discusión en la elaboración del presente texto.
Aprovecho la ocasión para agradecer a todos los partícipes, una vez más, su
compromiso con la Fundación y la cesión de su talento para una mejor comprensión y
funcionamiento de los mercados.
La «Guía de Buenas Prácticas para el Desarrollo de la Junta General de Accionistas de
Sociedades Cotizadas» que ahora editamos viene a completar lo que podríamos
denominar la «Trilogía» de documentos de la FEF en materia de Buen Gobierno
Corporativo. Nace con vocación de ser un instrumento útil para los dirigentes
empresariales y especialmente para los accionistas legítimos, propietarios de las
compañías cotizadas. Abundando en esta idea, el criterio que preside el presente
documento es el de la protección y ejercicio de los derechos de los accionistas, tanto
desde la óptica de la profundización de la necesaria democracia en el desarrollo de las
Juntas Generales, como en la naturaleza de las cuestiones que en las mismas se tratan.
De esta nueva iniciativa esperamos que, al igual que ha sucedido con nuestra «Guía de
Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia informativa y Conflictos de
Interés en las Sociedades Cotizadas», se constituya en un documento de referencia
para el sector y para todo aquel que esté interesado en estas cuestiones.
De un modo general, pues entrar en los temas concretos excedería el objeto de esta
breve presentación, diremos que parece existir un consenso bastante generalizado entre
los expertos respecto a que la regulación que el actual «Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas» establece para las Juntas Generales de Accionistas ha quedado
desfasado ante el avance vertiginoso de las nuevas tecnologías, la internacionalización
y la sofisticación de los mercados de capitales. Esto ha tenido como consecuencia
principal un aumento en las exigencias de información y participación de los
accionistas en las Juntas Generales, órgano esencial de gobierno las sociedades
cotizadas.
Por todo lo hasta aquí expuesto la FEF, con la colaboración de su patronos y fiel a los
principios que inspiran todos sus trabajos —la autorregulación y el ejercicio
responsable, por parte de la sociedad civil de sus derechos y obligaciones—, pone a
disposición del mercado este documento con el objetivo de que contribuya al
fortalecimiento del gobierno corporativo de las sociedades, eje de todo sistema
económico libre y democrático y que, junto con otros factores igualmente
significativos, han contribuido a situar a España a la vanguardia de estas cuestiones
entre los países de su entorno.
Aldo Olcese Santonja
Presidente de la Fundación de Estudios Financieros
y del Instituto Español de Analistas Financieros
II. Convocatoria y fijación del orden del día
1. Previsiones reglamentarias sobre la convocatoria de la junta
1.1. Régimen jurídico
El régimen jurídico de la convocatoria de las juntas generales de las sociedades
anónimas con acciones admitidas a negociación en un mercado oficial de valores se
encuentra establecido en el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en
adelante, la LSA) y en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en
adelante, la LMV). Sin perjuicio de que la convocatoria de la junta general de
accionistas de las sociedades cotizadas se regule principalmente en la LSA, la LMV
adquiere especial relevancia en los aspectos tratados en la presente Guía de buenas
prácticas para el desarrollo de la junta general de accionistas de las sociedades
anónimas cotizadas en virtud del nuevo Título X, bajo la rúbrica «De las sociedades
cotizadas», introducido por el artículo 1 de la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que
se modifica la LMV y la LSA, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades
anónimas cotizadas (en adelante, la Ley de Transparencia).
A) El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
La LSA faculta a distintas personas u órganos, dependiendo de las diferentes
circunstancias que concurran, para convocar la junta general, indistintamente de su
carácter de ordinaria o extraordinaria. En términos generales, la competencia para
convocar la junta general corresponde a los administradores de la sociedad, en virtud
de los artículos 94 y 100 de la LSA. Sin perjuicio de lo anterior, la LSA prevé que la
junta general de accionistas pueda convocarse por el Juez de Primera Instancia del
domicilio social de la sociedad (vid. artículo 101 LSA), por el comisario del sindicato
de obligacionistas de la sociedad (vid. artículo 304.2 LSA) y por los liquidadores de la
sociedad.
Los socios no están facultados para convocar la junta general de accionistas, pero sí
pueden recabar a los administradores su convocatoria cuando sean titulares de, al
menos, un cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a
tratar en la junta general de accionistas. Conforme al artículo 100 de la LSA los
administradores estarán obligados a convocar la junta general de accionistas en los
treinta días siguientes a la fecha en que se les hubiese requerido notarialmente por los
socios que, al menos, sean titulares de ese porcentaje del capital social. En la
convocatoria, los administradores deberán incluir necesariamente en el orden del día
los asuntos incluidos en el requerimiento notarial, sin perjuicio de que puedan añadir
los que consideren oportunos.
En aquellos supuestos en los que los administradores se nieguen a convocar la junta
general ordinaria para que se celebre en los seis primeros meses de cada ejercicio o la
junta general extraordinaria cuando se produzca una solicitud de los accionistas en la
forma antes descrita, la Ley concede a los accionistas la facultad de acudir al auxilio
judicial (vid. art. 101 LSA) y solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio
social la convocatoria de la junta general, sin que sea necesario que deba concurrir un
cinco por ciento del capital social en el caso de que se trate de la junta general
ordinaria.
La junta general deberá ser convocada mediante anuncio publicado en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la
provincia con una antelación de, al menos, quince días sobre la fecha fijada para su
celebración (vid. art. 97 LSA), excluyéndose para el cómputo la fecha de publicación
y la fecha fijada para la reunión. Si esto es así con carácter general, en los supuestos de
fusión y escisión debe mediar un plazo de un mes (arts. 240 y 254 LSA), computado
de fecha a fecha, y cuando se trate de modificaciones del capital social de entidades
bancarias que hayan de restablecer su equilibrio patrimonial y financiero por
conminación del Banco de España es de siete días (vid. art. 3 del Real Decreto-Ley
4/1980, de 28 de marzo). En el anuncio de la convocatoria podrá constar la fecha en
que se reunirá la junta general en segunda convocatoria. La práctica ha supuesto que
las sociedades anónimas incluyan en el anuncio de convocatoria también la fecha de la
segunda convocatoria con el fin de garantizar la válida constitución de la junta general
al margen de los requisitos sobre quórum previstos en el artículo 102.1 de la LSA.
En cualquier caso, entre la primera y la segunda reunión debe mediar como mínimo un
plazo de veinticuatro horas. El artículo 98.3 de la LSA establece que en aquellos
supuestos en los que la junta general debidamente convocada no se celebrase en
primera convocatoria y no se hubiera previsto en el anuncio la fecha de la segunda,
deberá anunciarse, conforme a los mismos requisitos de publicidad previstos en el
artículo 97 de la LSA, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta no
celebrada y con ocho de antelación a la fecha de su reunión.
El requisito de la previa convocatoria de la junta general decae en el supuesto de la
junta universal cuando estando presente todo el capital social los asistentes aceptan por
unanimidad la celebración de la junta general. En cualquier caso, difícilmente una
sociedad anónima cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado oficial
de valores celebrará una junta universal.
El anuncio de la convocatoria ha de expresar necesariamente y como mínimo: la
denominación social, la fecha y hora de la reunión de la primera convocatoria, el lugar
en que la misma ha de celebrarse, que deberá encontrarse obligatoriamente en la
localidad donde la sociedad tenga el domicilio, y el orden del día de los asuntos que
serán objeto de deliberación.
B) La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
La LMV, de aplicación exclusiva a las sociedades anónimas con acciones admitidas a
negociación en un mercado oficial de valores, contiene en su artículo 113 la obligación
de aprobar un reglamento específico para la junta general, estableciendo que en el
mismo se podrán contemplar todas las materias que atañen a la junta general,
respetando aquellas reguladas en la Ley y los estatutos, debiendo ser objeto de
comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, la
CNMV) y, posteriormente, al Registro Mercantil. En este sentido, cabe prever que
aunque el legislador no imponga los elementos que deban ser regulados en dicho
reglamento específico para la junta general, la convocatoria será objeto de
autorregulación por las sociedades afectadas por dicha norma.
El artículo 117.2 de la LMV establece la obligación de que las sociedades anónimas
cotizadas dispongan de una página web para, entre otras cuestiones, difundir la
información relevante. En este sentido, debe inferirse que el acuerdo del consejo de
administración convocando la junta general es información relevante a estos efectos y,
como tal, después de su comunicación a la CNMV, debe ser difundido en la propia
página web de la sociedad anónima cotizada, incluyendo, en consecuencia, los asuntos
del día acordados por los administradores para su deliberación en la junta general.
Este régimen específico de las sociedades cotizadas queda completado por las
disposiciones de la Orden del Ministerio de Economía 3722/2003, de 26 de diciembre,
sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de
las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades (en adelante, la Orden
3722/2003), que por lo que ahora interesa exige que las obligaciones de información
establecidas en la LSA, entre las que cabe entender incluidas las relativas a la
convocatoria de la junta general, se cumplan por cualquier medio técnico, informático
o telemático, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la información
impresa.
Las sociedades anónimas cotizadas deberán disponer de una página web para atender
el ejercicio del derecho de información por parte de los accionistas y para difundir la
información relevante.
1.2. La convocatoria de junta general en el corporate governance
A) Orientación política de la junta general en el corporate governance
Como es sabido, las medidas propuestas con ocasión del debate sobre el buen gobierno
corporativo o corporate governance se han encaminado a dar una respuesta al
conocido fenómeno de la separación entre la propiedad y el control de la gestión de las
grandes sociedades abiertas y, al menos en un primer momento, se dirigieron al
control directo e interno en el propio seno del consejo de administración, potenciando,
por ejemplo, la presencia de consejeros independientes o promoviendo la creación de
diferentes comités en el seno del Consejo.
De esta manera, la junta general se veía relegada en sus funciones clásicas de control y
supervisión, fruto de unas construcciones doctrinales que ponían de manifiesto las
dificultades y falta de eficiencia de la junta general en el desempeño de dichas tareas
en las sociedades anónimas cotizadas. La dispersión de los accionistas propia de las
sociedades abiertas, la propia pasividad y desinterés por participar en la marcha de los
asuntos sociales, la falta de incentivos para votar en la junta general y, sobre todo, la
intencionada condición de inversores pasivos, únicamente preocupados por la
rentabilidad de su inversión y en la fácil obtención de liquidez mediante la transmisión
de sus acciones en un mercado oficial de valores han sido los argumentos utilizados
para explicar la pérdida de influencia de la junta general en la vida social. Por ello, se
venía afirmando que el instrumento que tenían y utilizaban los accionistas de las
sociedades cotizadas para censurar la gestión social de los administradores era la ve nta
de sus acciones. La orientación política del corporate governance consideraba que los
únicos instrumentos de control del consejo de administración eran intraorgánicos (es
decir, comisiones de control o consejeros independientes). Buen ejemplo de ello son
las reflexiones del Informe del Gobierno de las Sociedades Cotizadas, elaborado por la
Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los consejos de
administración de las sociedades (en adelante, el Código Olivencia) sobre este
particular.
Esta etapa, sin embargo, puede considerarse superada. En la actualidad, el movimiento
de gobierno corporativo ha asumido la necesidad de reforzar el papel de la junta
general como órgano superior y supremo en la organización de la vida social.
Ciertamente, los distintos informes y recomendaciones nacionales e internacionales
elaborados [(el Informe Cadbury, el Código Hampel, el Código Olivencia o el Informe
de la Comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los
mercados y en las sociedades cotizadas (en adelante, el Informe Aldama)] se centraban
en el estudio de propuestas y recomendaciones de control intraorgánico del consejo de
administración. Ello no obstante, tampoco faltaban propuestas de medidas
encaminadas a potenciar la participación de los accionistas en la adopción de las
decisiones de su competencia y en la censura de la gestión de la vida en el seno de la
propia junta general. En este contexto, no puede desconocerse el importante papel
reservado a la convocatoria de la junta general.
B) Estado de la cuestión
La convocatoria, como requisito necesario en un órgano colegiado, se convierte en un
instrumento esencial para el ejercicio de los derechos mínimos del accionista de
asistencia, voto e información en las juntas generales. De esta manera, la convocatoria
debe servir de instrumento para reducir aquellos obstáculos que impidan a los
accionistas pronunciarse sobre la gobierno y desarrollo de la vida social de las
sociedades anónimas cotizadas.
C) Medidas propuestas e informes sobre gobierno corporativo
El Informe Cadbury (emitido en Inglaterra en el año 1992 y revisado en varias
ocasiones) puso de manifiesto la necesidad de reforzar al máximo el órgano social,
aunque ciertamente sin una concreción de las medidas adecuadas al efecto. Así, se
propuso que los consejos de administración de las sociedades abiertas reflexionaran y
adoptaran aquellas medidas necesarias para que el control sobre los administradores
por la junta general fuera más efectivo, proponiéndose la posibilidad de que los
accionistas pudieran realizar, además de las preguntas que desearan formular en la
propia reunión, interpelaciones a los administradores por escrito con antelación a la
celebración de la junta sobre cuestiones relacionadas con el orden del día. Asimismo,
se propuso la elaboración de un breve resumen de los asuntos planteados y debatidos
en la junta general para su distribución entre los accionistas.
El conocido como Segundo Informe Winter (informe elaborado por un grupo de
expertos en gobierno societario, a solicitud de la Comisión Europea, presidido por
Jaap Winter y publicado el 4 de noviembre de 2002) propuso la utilización de las
nuevas tecnologías y, en particular, de la página web de las sociedades e Internet para
facilitar a los accionistas información sobre sus sociedades y también para que la
sociedad conociera las propuestas e intereses de sus accionistas. De esta manera, se
recomendó incluir en dicha información la convocatoria, el orden del día, los acuerdos,
propuestas y explicaciones sobre la oportunidad de la adopción de los mismos.
Sin perjuicio de lo anterior, también se consideró que, al no tener todos los accionistas
acceso a esas tecnologías, esa información igualmente debería ser facilitada por
medios impresos.
La Comunicación 2003/0284 de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo
sobre la modernización del Derecho de sociedades y mejora de la gobernanza
empresarial en la Unión Europea - Un plan para avanzar (en adelante, la
Comunicación 2003/0284) también puso de manifiesto las posibilidades que las
nuevas tecnologías proporcionan para el intercambio de información entre las
sociedades anónimas cotizadas y sus accionistas. De esta manera, la Comunicación
2003/0284 recoge lo anteriormente establecido en la Propuesta de Directiva sobre la
transparencia, por la que los accionistas de sociedades anónimas cotizadas deben
disponer de medios electrónicos que les permitan acceder a la información pertinente
antes de que se celebren las juntas generales y que, en consecuencia, los Estados
miembros de origen deben autorizar a los emisores a recurrir a medios electrónicos
para informar a sus accionistas (en particular, artículos 13 y 17, Propuesta de Directiva
sobre la transparencia). Sobre la presente cuestión, no pueden pasarse por alto los
problemas manifestados en el Segundo Informe Winter sobre la gestión de dicha
información y los posibles abusos que de esos derechos puedan hacer los accionistas.
Por otro lado, en la inserción de la convocatoria en las páginas web de las sociedades
se ha visto una medida que ha de facilitar igualmente que los accionistas de otros
países tengan acceso a dicha información y promover, en consecuencia, la
internalización de los mercados.
El Código Olivencia, por su parte, destacó las limitaciones estructurales de la junta
general de accionistas en las sociedades cotizadas como instrumento de control y
decisión (vid. II.9.1. Las limitaciones de la junta general de accionistas). En aquella
ocasión no dejaron incluso de airearse algunas dudas sobre la efectividad de
determinadas políticas propuestas por diferentes sectores encaminadas a reactivar la
junta general de accionistas, como, por ejemplo, el impulso de las convocatorias
instadas por accionistas.
El Informe Aldama, adoptando una aproximación diversa, ha hecho de la potenciación
de la junta general uno de sus primeros objetivos, poniendo de relieve la necesidad de
aplicar medidas de buen gobierno o corporate governance también a la junta general
de accionistas. Así, ha considerado que, desde su convocatoria, la sociedad debería
informar del contenido íntegro de las propuestas de acuerdo que vayan a someter a la
junta, utilizando para ello la propia página web, sin perjuicio de cualesquiera otros
procedimientos legales o voluntarios de los que se dote la sociedad. El anterior
Informe ha recomendado, en particular, la elaboración de un reglamento de junta (vid.
1.3. Reglamento de la junta general) que, entre otros aspectos, regule la convocatoria
de la junta y se incluya en la página web de la sociedad (vid. IV.1. Los órganos de
gobierno. La junta general de accionistas). En este sentido, la llamada Comisión
Aldama ha estimado que la publicidad de la convocatoria debería hacerse con tiempo
suficiente para permitir que los accionistas puedan solicitar y obtener información
complementaria en relación con los puntos del orden del día, para permitirles cursar
instrucciones de voto; a tal efecto ha propuesto que a través de la página web de la
sociedad cotizada debería darse a conocer por anticipado el texto de todos los acuerdos
que se proponen para su adopción, junto con información suficiente sobre justificación
y oportunidad, que los accionistas deberían disponer de los medios que faciliten la
difusión de propuestas alternativas de acuerdos relativos a los puntos del día de la
junta general. En el Informe Aldama no se excluyen otras medidas dirigidas a
aumentar la antelación de la convocatoria respecto de la celebración de la junta, así
como a permitir que los accionistas que cumplan los requisitos de legitimación
establecidos al efecto puedan solicitar la adición de puntos del orden del día en la junta
general o formular, sobre los puntos propuestos, alternativas de acuerdos con una
cierta antelación respecto de la celebración de la junta general, con el fin de que el
Consejo pudiera definir su posición sobre la oportunidad de su inclusión. El Informe
Aldama estimó que todas estas medidas podían ser establecidas por la vía de
autorregulación, sin necesidad de la intervención del legislador (y ésta es, de hecho, la
opción a que responde la Ley de Transparencia).
D) Medidas propuestas por la doctrina
Las propuestas realizadas en la doctrina acerca de las medidas de gobierno corporativo
relativas a la junta general han sido muy diversas. Algunos autores han considerado
que la concepción del órgano social de la junta general debía ser revisado e, incluso,
desaparecer. Esta posibilidad está descartada en la actualidad y el debate se ha
centrado en el grado de intervención de los poderes públicos en la ordenación de las
cuestiones relacionadas con la junta general.
Así, y particularmente en materia de convocatoria, el Anteproyecto de Código de
Sociedades elaborado por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de
Codificación (en adelante, el Anteproyecto del Código de Sociedades) previó la
posibilidad de que la CNMV tuviera potestad para convocar la junta general y para
modificar o incluso impugnar el orden del día. Estas medidas fueron valoradas
negativamente por los operadores de los mercados financieros y por amplios sectores
doctrinales, que las consideraron excesivamente intervencionistas e incluso altamente
perjudiciales para la consecución de los objetivos del gobierno corporativo. El debate
doctrinal no se encuentra actualmente alentado por un espíritu tan intervencionista. Al
contrario, se reconoce que las circunstancias singulares de cada sociedad cotizada y las
diferentes coyunturas que pueden afectar a los mercados financieros deben permitirles
operar con un necesario margen de flexibilidad y dotarse de aquellos instrumentos de
gobierno corporativo que estimen convenientes sus accionistas a través de sus propios
instrumentos de autorregulación.
Desde esta perspectiva, se proponen ahora medidas como la ampliación del plazo entre
la publicación de la convocatoria y la celebración de la junta general de accionistas, la
disminución de los porcentajes previstos para que los accionistas de las sociedades
cotizadas puedan compeler a los administradores a convocar e incluir, al menos, los
asuntos propuestos en el orden del día para su deliberación en la junta general,
proponiéndose al respecto, incluso, un sistema de minorías decreciente inversamente
proporcional a la cifra del capital. El fundamento de esta propuesta es la dificultad de
que en las sociedades abiertas puedan alcanzarse los umbrales legalmente previstos
respecto de la convocatoria a instancias de la minoría (vid. art. 100 LSA), debido a la
dispersión accionarial.
La cuestión sobre si las futuras medidas de corporate governance deben adoptarse
mediante la autorregulación o la imposición de normas imperativas probablemente no
puede considerarse definitivamente resuelta. Dicho esto, sin embargo, conviene
apresurarse a recordar que el legislador español, así como de otros países de nuestro
entorno, ha optado, como ya ha puesto de manifiesto con la Ley de Transparencia, por
imponer por vía legislativa a las sociedades cotizadas sólo algunos aspectos del
corporate governance y dejar, al menos por ahora, otros a la autorregulación de las
compañías. Entre estos últimos se cuenta, precisamente, el grueso de la ordenación de
la convocatoria de la junta general.
2. La autorregulación sobre la fijación del orden del día de la junta. La hipotética
disciplina reglamentaria de las propuestas alternativas
2.1. Régimen jurídico
El orden del día consiste en una relación de todos aquellos asuntos que deben tratarse
en la junta general. Estos asuntos deben determinarse previamente a la celebración de
la junta general y su fijación, con carácter general, corresponde a los administradores
de la sociedad. La determinación del orden del día de la junta general tiene también un
contenido negativo, en el sentido que no podrán debatirse asuntos que no se hayan
incluido (como excepciones a lo anterior pueden destacarse, la separación y, en su
caso, el nombramiento de administradores, la separación de los liquidadores o el
ejercicio de la acción social de responsabilidad). En consecuencia, la inclusión en el
orden del día de los asuntos a tratar se configura en la LSA como un presup uesto
necesario para su discusión y deliberación ulterior en la junta general y, por tanto, para
la expresión de la voluntad social de las sociedades anónimas.
Los asuntos incluidos en el orden del día deben elaborarse de forma tal que, ya sea por
la forma de mencionar los asuntos, ya sea, complementariamente, por las
circunstancias que han rodeado a la convocatoria, se haga posible a los accionistas
conocer los asuntos que se van a tratar y, en consecuencia, puedan recabar el
asesoramiento e información que estimen oportuno para valorar su trascendencia y
ejercitar su derecho al voto de forma consciente y reflexiva. Siendo esto así, el orden
del día debe ser claro, evitándose expresiones que resulten genéricas, y completo,
integrando todos y cada uno de los asuntos sobre los que la junta general ha de
manifestar su voluntad.
Con carácter general, puede afirmarse que la determinación del orden del día
corresponde a quienes ostentan las facultades para convocar la junta general. Sin
perjuicio de lo anterior, existen algunos supuestos en los que su elaboración no es una
facultad discrecional de los administradores. Así ocurre en las juntas universales (vid.
art. 99 LSA), las convocatorias de juntas generales ordinarias (vid. infra), juntas
constituyentes (vid. art. 25 LSA sobre el régimen de la fundación sucesiva) o en las
solicitudes de convocatoria de los socios a los administradores (vid. art. 100.3 LSA).
Mención especial merece la configuración del orden del día de la junta general
ordinaria, en la que, entre los asuntos a tratar, debe incluirse, al menos, la censura de la
gestión social, la aprobación, en su caso, de las cuentas del ejercicio anterior y la
resolución sobre la aplicación del resultado. En cualquier caso, nada impide que en la
junta general extraordinaria puedan ser objeto de deliberación y aprobación aspectos
relacionados con estos asuntos (vid., a simple título de ejemplo, art. 216 LSA, que
permite resolver sobre el resultado de la sociedad a cuenta de dividendos o arts. 131 y
134 LSA, que permiten la censura de la gestión social mediante la separación de
administradores o el ejercicio de la acción social de responsabilidad). Resulta
igualmente relevante la limitación que sufren los administradores en la elaboración del
orden del día en aquellos supuestos en los que al menos el cinco por ciento del capital
social de la sociedad solicite a los administradores la convocatoria de una junta
general.
En dicho caso, los administradores deben incluir en el orden del día de la
convocatoria, al menos, lo s asuntos solicitados por los accionistas en su requerimiento.
Si los administradores ignorasen ese requerimiento, cabe inferir que, al margen de las
responsabilidades personales en las que puedan haber incurrido, el Juez de Primera
Instancia puede convocar la junta general, incluyendo en el orden del día los asuntos
solicitados por los accionistas. Tampoco pueden los administradores modificar el
orden del día de las segundas convocatorias de las juntas generales, ya que, por su
propia esencia, deben incluir los mismos asuntos contenidos en la primera
convocatoria.
La elaboración del orden del día extiende sus efectos no sólo a las deliberaciones y, en
su caso, a los acuerdos sociales adoptados, sino también a otros aspectos de la vida
social. Así, la válida constitución de la junta general requiere, en ocasiones, la
concurrencia de determinados quórums especiales (vid. art. 103 LSA), ampliables en
el ejercicio de la autonomía de la voluntad social por sus estatutos. La aplicación de
los anteriores quórums especiales resulta del contenido del orden del día (por ejemplo,
la emisión de obligaciones, modificaciones del capital social, transformación, etc.).
De otro lado, la fijación del orden del día guarda una especial relación con el
contenido del derecho de información de los accionistas. El artículo 112 de la LSA, en
la nueva redacción dada por la Ley de Transparencia, establece que «hasta el séptimo
día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar
de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del