CONSEJO DE ESTADO Dictamen 646/2014, de 17 de julio.

CONSEJO DE ESTADO
Dictamen 646/2014, de 17 de julio.
Dictamen emitido por la Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17
de julio de 2014, en el expediente relativo a la propuesta de resolución del contrato para la prestación de los
servicios de mantenimiento de los sistemas ...... M9000 y M3000 del Servicio Público de Empleo Estatal.
ANTECEDENTES
I.- Por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante,
SEPE) de 6 de noviembre de 2013, se adjudicó a favor de la empresa ...... (en adelante, ...... ), en el
procedimiento abierto 11/13, el contrato de servicios de mantenimiento de los sistemas ...... M9000 y M3000
del SEPE, por un importe total de 1.192.714,29 euros, IVA incluido, y un periodo de ejecución de tres años.
Figuran en el expediente tanto el contrato firmado el 17 de diciembre de 2013 entre el SEPE y ...... como el
pliego de cláusulas administrativas particulares. El contrato incluye, entre otras, las siguientes cláusulas:
a) Cláusula primera: "El contrato, que tiene carácter administrativo y la naturaleza propia de un
contrato de servicios, se rige por su pliego de cláusulas administrativas particulares, por su pliego de
prescripciones técnicas particulares, por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), por el Real
Decreto 817/2009, de 8 de mayo, y por sus normas de desarrollo, y en cuanto no se encuentre derogado, por
el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre. Supletoriamente, se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo
y, en su defecto, las normas de derecho privado" (tercer párrafo).
b) Cláusula segunda: "El contratista se compromete a realizar por su cuenta y riesgo el objeto del
contrato, con estricta sujeción a las características y demás circunstancias que figuran en el Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, documentos contractuales que acepta
plenamente; de ello deja constancia firmando en este acto su conformidad en cada una de las hojas de los
citados pliegos".
c) Cláusula tercera: "El pago del precio se efectuará por meses vencidos, en función de los servicios
realizados en dicho periodo previa conformidad de las facturas por el órgano destinatario de la prestación y
en los términos del artículo 216 del TRLCSP" (párrafo cuarto); "Los abonos tendrán la consideración de a
cuenta" (párrafo quinto); "Del importe de la adjudicación, el contratista sólo tendrá derecho al cobro de las
cantidades correspondientes a las prestaciones que efectivamente ejecute" (párrafo sexto).
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d) Cláusula quinta: "Para responder del cumplimiento de este contrato ha sido constituida a favor del
Servicio Público de Empleo Estatal una garantía definitiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 95 a 99
del TRLCSP (...), por un importe de 49.285,71 euros...".
e) Cláusula sexta: "Serán causas de resolución del contrato las especificadas en el Pliego de
Cláusulas Administrativas que rigió en la contratación, así como las consignadas en el artículo 223 del
TRLCSP (...). También serán causas de resolución el abandono por parte del contratista del servicio objeto
del contrato (...), las reiteradas deficiencias en la ejecución del contrato y el incumplimiento por el contratista
de cualquiera de las obligaciones esenciales contenidas en los documentos contractuales...".
Por su parte, el pliego de cláusulas administrativas particulares incluye, como cláusula XVI, la
siguiente:
"XVI.1 La resolución del contrato se regirá por lo establecido con carácter general en los artículos
223 a 225 del TRLCSP y, específicamente, para el contrato de servicios en los artículos 308 y 309 de dicho
texto legal.
XVI.2 Son causas de resolución del contrato, además de las generales previstas en el artículo 223
del TRLCSP, las específicas para los contratos de servicios citadas en el artículo 308 del mismo. Asimismo
serán causa de resolución del contrato los actos u omisiones que perturben la buena marcha de la ejecución
del contrato".
II.- Con fecha 5 de marzo de 2014, la Subdirección General de Tecnologías de la Información y
Comunicaciones (SGTIC) del SEPE ha emitido un informe en el que se pone de manifiesto que la empresa
...... ha incurrido en un incumplimiento de los requisitos exigidos en la ejecución del contrato -y desde el
primer día-, a fin de iniciar los trámites para su resolución. En dicho informe, se recogen tres anomalías o
incidencias.
En primer término, se indica que la empresa contratista no puede atender el mantenimiento de sus
servidores M9000 y M3000, según se desprende de las respuestas remitidas por la organización ...... , la
última de las cuales, fechada el 3 de febrero de 2014, comunicaba que la solicitud formulada por ...... no
había sido aprobada. En la anterior comunicación de 20 de enero indicaba que, si bien los requisitos que
reunía ...... eran presupuesto necesario para que una compañía pudiera revender el servicio oficial de
soporte técnico ...... para productos de hardware "Sparc Entreprise High-End M-Series Servers" (como es el
caso de los servidores instalados en el SEPE y que han de ser objeto de mantenimiento en virtud del
contrato de referencia) ello no es suficiente en este caso pues "para poder revender el referido servicio de
soporte técnico oficial para los mencionados productos de hardware (...) de forma independiente a la venta
de los equipos (...) y/o no habiendo sido vendidos los mismos originariamente por la referida empresa, como
ocurre en el caso presente, ello requiere adicionalmente una previa autorización adicional a ser concedida
discrecionalmente y de forma puntual para el caso concreto por nuestra empresa matriz en Estados Unidos";
que dicha autorización se había solicitado a la compañía matriz a requerimiento de ...... , pero que mientras
no se obtuviera la autorización y se formalizara entre esta empresa y ...... el subsiguiente pedido firme (según
las condiciones acordadas), "la realización de cualquier actualización del software de los sistemas, microcódigo o firmware, sistema operativo y parches sobre el hardware M9000 (4 servidores) y M3000 (3
servidores) y software proporcionado por ...... o distribuido por ...... bajo licencia deberá considerarse como
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no autorizada por ...... (...) por lo que la realización de tal acción sería antijurídica y gravemente contraria a
derecho, reservándose ...... en tal sentido las oportunas acciones legales". Por ello, concluye el órgano
informante que desde la entrada en vigor del contrato la empresa ...... no podía dar soporte técnico ni
actualizaciones firmware de los servidores M9000 y M3000 del SEPE.
En segundo término, indica el informe que, para cumplir con los requerimientos de certificación del
personal técnico sobre productos ...... exigidos, ...... presentó los currículos de un equipo de tres personas;
pero desde el 18 de diciembre -fecha de entrada en vigor del contrato de mantenimiento-, solo una persona
de un total de tres, ha estado realizando sus funciones de manera presencial en el SEPE, a pesar de no
cumplir con la totalidad de las certificaciones exigidas sobre productos ...... .
Añade el informe que, de la relación de productos objeto de la contratación, ...... no puede realizar los
mantenimientos sobre hardware/firmware/sistema operativo que puedan afectar a las tres consolas ...... TX
200 S5 que indica; y precisa que ...... no ha aportado documentación que constate acuerdos con el
proveedor ...... . Adicionalmente, señala la SGTIC que dispone de justificación de ...... , remitida el 23 de
enero de 2014, que así lo corrobora.
El órgano informante termina indicando que, a pesar de entender que la obligación del contrato del
servicio de mantenimiento firmado con ...... implica que había de cumplirse sin demora, le ha concedido
excepcionalmente todo el mes de febrero como plazo adicional para la obtención de la documentación
requerida.
III.- Con fecha 27 de marzo de 2014, la Directora General del SEPE acordó iniciar el procedimiento
de resolución del contrato suscrito con ...... por estar produciéndose durante su periodo de ejecución causas
relevantes de incumplimiento del mismo, al amparo de lo dispuesto en los artículos 223.h) y 224 de la Ley de
Contratos del Sector Público y el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001.
IV.- Se ha dado trámite de audiencia a ...... y a Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de
Crédito, como avalista del contrato.
V.- El 16 de abril de 2014, ...... , actuando en nombre y representación de ...... , presentó escrito de
alegaciones en el que se pronuncia sobre el informe de la SGTIC que está en el origen del procedimiento.
Sobre la falta de acuerdo con el proveedor ...... , reconoce que ...... no es servicio técnico oficial de la
marca, pero afirma que ello no impide a la empresa prestar el servicio de mantenimiento contratado, puesto
que las máquinas en cuestión no se encuentran en garantía y el software instalado en las mismas no se
incluye entre los derechos de propiedad intelectual de ...... ; y puntualiza que la existencia de acuerdos con la
empresa propietaria solo se exigía en relación con las actualizaciones de microcódigo, que en ninguno de los
equipos es propiedad de ...... .
Sobre la cualificación profesional de las personas que prestan los servicios, indica que aunque el
servicio se ha venido prestando por una única persona que no reúne las tres certificaciones requeridas para
la prestación del servicio (sí dos de ellas), están adscritas a la prestación de este servicio tres personas que
en su conjunto sí tienen la totalidad de las certificaciones requeridas. Añade que la persona que presta los
servicios de forma presencial en el SEPE está continuamente apoyada por sus otros dos compañeros de
equipo, que se personarían en las instalaciones del SEPE si se facilitara una ubicación material para que
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pudieran desarrollar adecuadamente su trabajo o si se requiriese su presencia para cualquier actuación
puntual. Por tanto, considera que tampoco en este punto se ha producido incumplimiento alguno.
El único y verdadero obstáculo para el cumplimiento del contrato deriva de la falta de acuerdo entre
...... y ...... para la actualización del software de los sistemas, microcódigo, sistema operativo y parches sobre
el hardware M9000 y M3000; incidencia, dice, ajena a la voluntad de ...... , que impide ejecutar la prestación
en los términos inicialmente pactados.
Argumenta que ...... tiene distintos acuerdos en vigor con ...... , que le permiten ofertar el servicio
oficial de soporte técnico para servidores como los instalados en el SEPE, salvo cuando no haya sido ...... el
que haya vendido los equipos objeto de mantenimiento; pese a ello, ...... ha puesto sucesivos obstáculos
para la prestación de este servicio por ...... (primero cuestionó la vigencia de los criterios de reventa, después
se amparó en la necesaria autorización del cliente y, superadas esas trabas, exigen una autorización
adicional que debe ser concedida por la empresa matriz); todo ello, dice, es consecuencia de la imposibilidad
de cerrar un acuerdo económico con ...... . Afirma que los presupuestos remitidos a ...... para habilitar la
prestación del servicio que el SEPE precisa "resultan totalmente inasumibles desde un punto de vista legal,
ya que superan los límites legales previstos para los supuestos de subcontratación, condición en la que nos
encontramos, ya que como se recoge en las condiciones técnicas para prestar el servicio que conjuntamente
se presentan con las ofertas de ...... , el servicio correctivo de sustitución de piezas ante una avería, no
puede ser realizada por el personal de ...... , sino por el personal de ...... , único autorizado para realizar este
tipo de intervenciones". Y añade: "Sin perjuicio de que pudiéramos discutir la corrección de la interpretación
de los acuerdos suscritos con ...... que realiza esta compañía, entendemos que esta incidencia debe
considerarse como una imposibilidad de ejecutar la prestación o al menos como una prestación de ejecución
posible de la que podría derivarse un daño considerable para la Administración, pero también para el
contratista, en caso de que se iniciara un procedimiento para la protección de los eventuales derechos de
propiedad intelectual vulnerados".
Por todo ello, concluye que "no puede en este caso hablarse de incumplimiento imputable y mucho
menos culpable del contratista, aunque concurre causa de resolución del contrato por imposibilidad de
ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados (art. 223. g) del TRLCSP)".
VI.- Se ha incorporado al expediente un escrito con la respuesta que la SGTIC del SEPE da a las
alegaciones vertidas por la empresa contratista en trámite de audiencia. Señala que el SEPE considera que
existe incumplimiento de las obligaciones contractuales imputable al contratista por no cumplir el punto 3.2.2
del pliego de prescripciones técnicas en distintos apartados. Considera que los problemas para alcanzar un
acuerdo entre ...... y ...... no se pueden justificar como una simple incidencia ajena a su voluntad, sino que se
deben considerar como un incumplimiento imputable a la contratista, que firmó el contrato de mantenimiento
sabiendo que no tenía acuerdos para la prestación del servicio sobre servidores no vendidos directamente
por ella.
Afirma que también se ha producido un incumplimiento dado que el personal técnico de ...... presente
en el SEPE debía ser una única persona que disponga de todas las certificaciones exigidas, y con presencia
en el horario que el SEPE determine. En cuanto a la falta de acuerdo con el proveedor ...... , considera
discutible el razonamiento de la contratista (que no se refiere al firmware, sistema operativo y parches de
estos servidores) e indica que el SEPE "considera improbable que en caso de una incidencia que supusiera
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el reemplazo de cualquier elemento hardware, Deusto cumpla con las debidas garantías (...) para adoptar los
elementos de reemplazo adecuados". Añade que la inexistencia de acuerdos con ...... para dar servicios de
soporte técnico sobre este tipo concreto de servidores y ante fallos del tipo software -no específicamente del
firmware- podría considerarse como no autorizada por ...... y derivar en acciones legales contra el SEPE,
como propietario último de los sistemas informáticos.
VII.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha emitido informe en el
que concluye que procede la resolución por incumplimiento del contrato de acuerdo con lo previsto en el
artículo 223.h) del TRLCSP en relación con la cláusula sexta del contrato (que contempla como causa de
resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados), con incautación
de la garantía definitiva por importe de 49.285,71 euros (al amparo del artículo 225.3 del TRLCSP).
VIII.- Se ha incorporado al expediente un nuevo informe de la SGTIC del SEPE en el que señala que,
con fecha 13 de mayo de 2014, el técnico residente en las instalaciones del SEPE contratado por la empresa
...... ha comunicado verbalmente al responsable del servicio de sistemas que dejaba de prestar sus servicios;
la justificación expresada fue que había rescindido su relación contractual con la empresa ...... . Añade el
informe que esta empresa, conocedora del cese, no lo había comunicado a los responsables del SEPE, ni
había planteado su posible sustitución por otra persona con los conocimientos y certificaciones exigidas en el
pliego de prescripciones técnicas, lo que constituye un incumplimiento de sus obligaciones contractuales
sobre la base de la cláusula XVI.2 del pliego de prescripciones administrativas particulares.
IX.- La Dirección General del SEPE ha elevado propuesta de resolución del contrato administrativo
de referencia por incumplimiento imputable al contratista. Propone la resolución por causas imputables al
contratista en aplicación del artículo 223.h) del TRLCSP, con incautación de la garantía definitiva y, en su
caso, la indemnización de los daños ocasionados al SEPE en los términos previstos en el artículo 225 del
mismo cuerpo legal. También se recoge la suspensión del plazo para resolver por el tiempo que medie entre
la petición de dictamen al Consejo de Estado y su recepción en el SEPE.
En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.
OBSERVACIONES
I.- La consulta versa sobre una propuesta de resolución de un contrato para la prestación de los
servicios de mantenimiento de los sistemas ...... M9000 y M3000 del SEPE, que fue adjudicado por
resolución de la Dirección General del SEPE el 6 de noviembre de 2013, a favor de la empresa ...... , por un
importe de 1.192.714,29 euros (IVA incluido), y un periodo de ejecución de tres años (desde el 17 de
diciembre de 2013 hasta el 16 de diciembre de 2016).
De acuerdo con la cláusula primera del contrato, este tiene carácter administrativo y la naturaleza
propia de un contrato de servicios, y se rige por el pliego de cláusulas administrativas particulares, por su
pliego de prescripciones técnicas particulares, por el Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo y
por sus normas de desarrollo; y, en cuanto no se encuentre derogado, por el Reglamento General de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre
(en adelante RGCAP); supletoriamente, añade, se aplicarán las restantes normas de Derecho administrativo
y, en su defecto, las normas de Derecho privado.
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II.- La tramitación del expediente arranca de un informe de la Subdirección General de Tecnologías
de la Información y Comunicaciones (SGTIC) del SEPE, en el que se pone de manifiesto la existencia de
incumplimientos relativos a requisitos relevantes exigidos en la ejecución del contrato; ello dio lugar a una
resolución de la Directora General del SEPE por la que se acordó iniciar el procedimiento de resolución del
contrato; de acuerdo con ella, se ha dado audiencia al contratista y al avalista; consta asimismo una
contestación de la citada Subdirección General a las alegaciones formuladas por la contratista, así como un
ulterior informe del mismo órgano en el que se afirma la existencia de un nuevo incumplimiento sobre los
requisitos establecidos para la ejecución del contrato. También se ha recabado informe de la Abogacía del
Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y se ha elaborado una propuesta de resolución.
Ciertamente, con ello -y con el dictamen ahora recabado- quedarían formalmente cubiertos los
trámites exigidos por el artículo 109 del RGCAP. Sin embargo, la tramitación adolece de algunos defectos
que, en principio, aconsejarían su devolución para que fuera completado. Así, no se ha incorporado al
expediente documentación relevante de la contratación, como el pliego de prescripciones técnicas, y
tampoco se ha dado audiencia al contratista ni después de la contestación que la SGTIC hizo a sus
alegaciones (antecedente sexto), ni con posterioridad al informe de la SGTIC en que se afirma la existencia
de un nuevo incumplimiento de la contratista (antecedente octavo). En fin, ha de notarse que la suspensión
del plazo para resolver (por el tiempo que medie entre la petición de dictamen al Consejo de Estado y su
recepción en el SEPE) se recoge en la propuesta de resolución que cierra el expediente, formando parte de
la propuesta (de forma que la suspensión no se acordaría sino cuando se adoptase la resolución de la que
forma parte), cuando lo correcto es que se acuerde la suspensión en un acto distinto de la propuesta y con
carácter previo a la petición del dictamen, que debe comunicarse a los interesados de acuerdo con lo
previsto en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992.
No obstante, el Consejo de Estado considera que en el presente caso puede resolverse sin
necesidad de devolver el expediente para que sea completado, teniendo en cuenta que el propio contratista
considera procedente la resolución del contrato, la necesidad de que dicha resolución se produzca con la
máxima celeridad -en beneficio del interés público pero también del propio contratista-, y la posibilidad de
resolver el procedimiento a partir de los hechos, alegaciones y pruebas aducidos por el interesado, además
de aquellos otros que ya se le habían puesto de manifiesto cuando se le dio trámite de audiencia.
III.- El órgano instructor ampara la resolución propuesta en el artículo 223.h) del TRLCSP, que
atribuye el carácter de causas de resolución del contrato a "las establecidas expresamente en el contrato", si
bien no especifica a continuación cuál de ellas considera aplicable, sino que se apoya en una remisión
genérica a los informes de la SGTIC. Este informe funda la resolución, básicamente, en tres causas: por una
parte, en la falta de acuerdo entre ...... y la contratista para la actualización del software de los sistemas,
microcódigo, sistema operativo y parches sobre el hardware M9000 y M3000; por otra, invoca que la persona
que realiza la prestación del servicio de manera presencial en el SEPE no reúne la totalidad de las
certificaciones exigidas; en fin, afirma que el contratista no puede realizar el mantenimiento relativo a tres
consolas ...... , al no constar que tenga acuerdos con dicho proveedor.
Por su parte, la contratista niega los incumplimientos invocados en relación con el hecho de carecer
de acuerdo con ...... (puesto que considera que las máquinas en cuestión no se encuentran en garantía y que
se puede prestar el servicio de mantenimiento contratado sin ser servicio técnico oficial de la marca).
También se rechaza el incumplimiento relativo a la falta de cualificación profesional de las personas que
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prestan el servicio (puesto que la persona que lo presta de forma presencial está apoyada por otras dos
personas -de forma que en su conjunto sí reúnen todas las certificaciones requeridas-, que se personarían
en las instalaciones del SEPE si se les facilitara una ubicación o si se requiriese su presencia para cualquier
actuación puntual).
Sin embargo, reconoce la contratista que la falta de acuerdo entre ...... y ...... sí constituye un
obstáculo para el cumplimiento del contrato, que impide ejecutar la prestación en los términos pactados; pero
sostiene que esta incidencia es ajena a su voluntad, por lo que rechaza que el incumplimiento le sea
imputable. Entiende, por ello, que procede acordar la resolución del contrato al amparo de lo previsto en el
apartado g) del artículo 223 del TRLCSP, que contempla -como causa de resolución- "la imposibilidad de
ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una
lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea
posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I". Por tanto, no se pone en
cuestión la existencia de causa de resolución del contrato -resolución cuya procedencia afirman ambas
partes-, sino que la cuestión central que debe dilucidarse es si la falta de acuerdo entre ...... y ...... que impide
ejecutar la prestación en los términos pactados es imputable a la contratista (por lo que se configuraría como
un incumplimiento contractual a ella imputable) o no le es imputable (de forma que se perfilaría como una
imposibilidad de ejecutar la prestación por causas ajenas a ella).
A juicio del Consejo de Estado, es claro que el factor que impide ejecutar la prestación en los
términos pactados radica en las relaciones internas entre ...... y ...... , relaciones a las que es ajena la
Administración contratante. La contratista considera discutible la interpretación que hace ...... de los acuerdos
suscritos con ...... y entiende que ...... ha venido oponiendo sucesivamente obstáculos para que ...... pudiera
prestar el servicio a que se había comprometido con el SEPE (cuestionando los criterios de reventa,
exigiendo autorización del cliente y, después, una autorización de la empresa matriz); incluso afirma ...... , en
su escrito de alegaciones, que todo ello "es una simple consecuencia derivada de la imposibilidad de cerrar
un acuerdo económico con dicha empresa" (i.e., entre ...... y ...... ). Así las cosas, y con independencia de las
razones económicas, de cualificación técnica, o de otra índole que estén en el origen del desacuerdo entre
...... y ...... , entiende el Consejo de Estado que, en el marco del contrato administrativo de que aquí se trata,
la responsabilidad de alcanzar los acuerdos necesarios con ...... y, por tanto, de mantener su idoneidad para
prestar el servicio a que se había comprometido con el SEPE es imputable a la contratista.
Así se desprende también de los correos electrónicos intercambiados entre ...... y ...... que esta
última compañía ha aportado en el presente expediente, en los que ...... solicita determinados presupuestos
a ...... y, ante su falta de respuesta, le imputa un incumplimiento del acuerdo que tienen suscrito como
"partner gold", que -advierte- podría suponer una batalla legal; frente a ello, ...... niega el incumplimiento
invocado ("the alleged breach") y le comunica las razones que le impiden ofrecer el servicio y
correspondiente presupuesto (correo electrónico dirigido a Mr. ...... el 24 de diciembre de 2013, en el que
concluye que ...... "does not have the necessary reselling rights; in addition, ...... has not applied for the
necessary one-off authorizations nor has met yet the necessary reselling criteria"); y, según se desprende de
ulteriores correos -aportados por la contratista- aunque ...... alcanzó los criterios de reventa requeridos, no
obtuvo la autorización de ...... para la prestación del servicio a que se había comprometido con el SEPE. Por
último, si los presupuestos que finalmente ha presentado ...... a ...... para la prestación del servicio resultan
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muy elevados y "totalmente inasumibles desde un punto de vista legal", ello ha de vincularse a la oferta que
en su día hizo ...... , asumiendo un compromiso que, en suma, se ha visto incapaz de cumplir.
En definitiva, a juicio del Consejo de Estado, ha de concluirse que se ha producido un incumplimiento
del contrato imputable al contratista, que hace procedente acordar su resolución.
Por tanto, frente a lo invocado por la contratista, no resulta de aplicación la causa de resolución
contemplada en el apartado g) del artículo 223 del TRLCSP (que le daría derecho a una indemnización del
3% del importe de la prestación dejada de realizar, si se considerase que la causa no le era imputable).
Resulta de aplicación, en cambio, la causa de resolución recogida en el apartado h) del mismo artículo 223,
referido a las causas de resolución "establecidas expresamente en el contrato", puesto en relación con las
cláusulas segunda (que atribuye a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones
técnicas el carácter de "documentos contractuales que acepta plenamente" la contratista) y sexta (que
configura como causa de resolución "el incumplimiento por el contratista de cualquiera de las obligaciones
esenciales contenidas en los documentos contractuales"), y en relación con la cláusula XVI del pliego de
cláusulas administrativas particulares, que configura como causa de resolución "los actos u omisiones que
perturben la buena marcha de la ejecución del contrato". De acuerdo con lo expuesto, la procedencia de la
resolución se pone de manifiesto no solo en el informe de la SGTIC de 5 de marzo de 2014, sino también en
el escrito de alegaciones de la contratista (en el que ella misma considera procedente la resolución del
contrato, ante su falta de acuerdo con ...... , al no poder ejecutar la prestación en los términos pactados); y
ello, al margen de que la resolución pudiera también fundarse en un incumplimiento de las obligaciones
contractuales esenciales (artículo 223.f) del TRLCSP, dictamen 479/2013) y en la cláusula sexta del contrato
(que contempla, como causa de resolución, "el abandono por parte del contratista del servicio objeto del
contrato").
IV.- Afirmada la procedencia de acordar la resolución del contrato por causa imputable a la
contratista, procede fijar los efectos de tal resolución que, según la propuesta, han de consistir en la
incautación de la garantía definitiva y, en su caso, la indemnización por parte del contratista de los daños y
perjuicios ocasionados al SEPE en los términos previstos en el artículo 225 del TRLCSP.
A juicio del Consejo de Estado, los efectos derivados de la resolución han de referirse, de un lado, a
la liquidación de los servicios que efectivamente se hubiesen realizado por la contratista; y de otro, a la
indemnización de los perjuicios que el incumplimiento haya causado a la Administración, lo que ha de
analizarse en relación con la garantía constituida.
a) En cuanto a lo primero, dispone el artículo 309.1 del TRLCSP, en relación con los contratos de
servicios, que la resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a recibir el precio de los
estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al
contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración.
No consta en el expediente el alcance ni la valoración de los servicios efectivamente prestados por el
contratista, ni los abonos que por ellos se le hayan efectuado. De la documentación incorporada al mismo
parece desprenderse que sí hubo alguna prestación de servicios (al menos, durante varios meses hubo un
técnico desplazado en las instalaciones del SEPE a fin de prestar el servicio de soporte a los equipos y
sistemas), pero el clausulado del contrato prevé el pago del precio por meses vencidos, como también que el
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contratista solo tendrá derecho al cobro de las cantidades correspondientes a las prestaciones que
efectivamente ejecute (cláusula tercera).
A la vista de ello, no parece necesario instruir un expediente contradictorio a fin de determinar el
alcance y valoración de los trabajos o servicios efectivamente realizados con arreglo al contrato y recibidos
por la Administración, así como los abonos efectuados por la Administración en ejecución del contrato; pero,
si alguna cuestión hubiese de aclararse en relación con este punto, podría elucidarse en el procedimiento
que a continuación se dirá.
b) En cuanto a lo segundo, dispone el artículo 225.3 del TRLCSP que, cuando el contrato se
resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá indemnizar a la Administración los daños y
perjuicios ocasionados; y añade que la indemnización "se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía
que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista
en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada".
No consta en el expediente el alcance y valoración de los daños y perjuicios que el incumplimiento
del contratista ha acarreado para la Administración, lo que habrá de determinarse en el oportuno expediente
contradictorio. Así las cosas, la garantía prestada por el contratista debe quedar afecta al pago de la
indemnización de los daños y perjuicios irrogados a la Administración, por lo que con la resolución del
contrato ha de acordarse su retención hasta que se cuantifiquen los referidos daños y perjuicios, cobrándose
su importe de la garantía si esta fuera superior a aquellos (y, en caso contrario, con subsistencia de la
responsabilidad del contratista en cuanto al exceso), todo ello de acuerdo con lo previsto en el citado artículo
225 del TRLCSP y en reiterada doctrina del Consejo de Estado (dictámenes 646/2012, 270/2013, 352/2013 ó
1. 226/2013, entre otros).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de:
DICTAMEN
“1.- Que procede resolver el contrato para la prestación de los servicios de mantenimiento de los
sistemas ...... M9000 y M3000 del Servicio Público de Empleo Estatal a que se refiere la consulta, con
retención de la garantía constituida a los efectos señalados en el cuerpo del dictamen.
2.- Que procede instruir un expediente contradictorio para determinar los daños y perjuicios
ocasionados a la Administración, de acuerdo con lo expuesto en el cuerpo del dictamen."
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 17 de julio de 2014
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