nueva ok - LA TOGA

La Toga
Mayo / Junio 2004 nº 148
Sumario
Actualidad
4.
Jornadas sobre la nueva Ley General Tributaria
Formación contínua en Violencia de Género
Renovado el convenio con la entidad IECE
La Consejera de Justicia se reunió con el Decano
Nuevos cargos en Justicia
Curso sobre la Jurisdicción de Menores
II Premio Anual de Derecho Ambiental
Caja San Fernando colabora con el Colegio
II Jornada de Derecho Matrimonial Canónico
Turno específico de Protección de Menores
Mesa redonda sobre Mediación Familiar
III Ciclo de Derecho del Trabajo
IV Jornadas Penitenciarias
5.
6.
7.
8.
Dossier
I-XVI.
Tribuna
61-62.
63-64.
65-67.
68.
69-71.
Doctrina
9-18.
19-22.
23-31.
32-36.
37-43.
44-50.
51-53.
55-59.
Civil
En busca de una más adecuada regulación del
régimen de Protección de Menores
Antonio Ocaña Rodríguez
Sobre la modificación del
juicio de desahucio de finca urbana
Rafael Medina Cabral
Administrativo
Incidencia de las últimas modificaciones legislativas
en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
José Antonio Montero Fernández
Potenciar los Tribunales Económico-Administrativos.
Una exigencia constitucional
Matilde Palacios Cobo
Laboral
Autónomos, semiautonómos y falsos autónomos
J. Ignacio Hernández-Lissen Bonilla
La contratación de trabajadores extranjeros
y regímenes especiales
Max Adam Romero, Mercedes M. Alconda
de los Santos y Blanca Arazola Pérez
Comunitario
Recopilación de Derecho Europeo
Jesús Bores y Sophie Monteau
Fiscal
Recopilación de Derecho Fiscal
José Manuel Castro Muñoz
Nuevos Objetivos del Derecho Ambiental
Francisco José Fernández Romero
Milosevic contra todos en La Haya
Isidoro Cascajo de la Barrera-Caro
Nuevos tecnoabogados
Pedro Rodríguez López de Lemus
Ruido de obras. Metro de Sevilla
Joaquín Herrera del Rey
La reforma de la Seguridad Social y
la Asociación Española de Seguridad Social
Miguel González Pérez
La reforma constitucional anunciada
Enrique García de Pesquera Gago
Entrevista
72-76. José Antonio Moreno Suárez
Icas
77.
79.
80.
81-82.
83.
84.
85.
86.
87-95
96-97.
98.
99-101.
103-105.
Comisión de Honorarios Profesionales
Comisión de Turnos de Oficio
Aula de Derecho del Deporte
Aula de Derecho Medio Ambiental
Novedades Legislativas
Actualidad Gráfica en www.icas.es
Asociación Jóvenes Abogados
Mutualidad de la Abogacía
Icas Informa: LEC y Procesos de Familia
Novedades Bibliográficas
Obituario: Jaime García Luna, in memorian
Noticias Jurídicas
Juras de nuevos letrados
Contraportada
106.
Sexo neutro
Juan Camuñez
EDITA: Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla. C/ Chapineros, 6. Tlfnos: 954 50 27 57 Fax: 954 50 39 70 [email protected]
CONSEJO DE REDACCION
Decano: José Joaquín Gallardo Rodríguez
Diputada-Directora:
Patricia Martínez-Conradi Álamo
LA TOGA no se hace responsable de las opiniones vertidas por los autores en sus artículos.
TIRADA de este número: 7.000 EJEMPLARES
Producción y Publicidad
Tlf./Fax: 954 08 42 66
[email protected]
Portada
Obras del Metro de Sevilla.
Línea 1.
(República Argentina)
Foto:
Remedios Málvarez Baez
Depósito Legal: SE-229-1987
Actualidad
Jornadas sobre la nueva Ley General Tributaria
En la sede de este Colegio se celebraron unas Jornadas monográficas sobre Los Principales Aspectos de la nueva Ley
General Tributaria, organizadas por esta Corporación y la Asociación Española de Abogados Especializados en Derecho
Tributario. Más de trescientos letrados han estudiado, en cuatro sesiones, las principales innovaciones de la nueva LGT,
que está previsto entré en vigor el próximo día 1 de julio. En la imagen de la apertura, el presidente en Sevilla de la Asociación Carlos Manuel Castro Ramos, el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo y el coordinador de las Jornadas
Javier Alonso Arrizabalaga, con dos de los ponentes.
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Formación contínua en
Violencia de Género
Renovado el convenio
con la entidad IECE
El Turno de Oficio específico de Violencia de Género
de este Colegio viene celebrando regularmente jornadas
de formación contínua. Recientemente intervino en una
de esas jornadas la fiscal Fátima Domínguez Castellano,
quien aparece en la imagen con la letrada coordinadora
de dicho Turno, Amparo Díaz Ramos.
El Colegio ha renovado el convenio de colaboración
con Instituto Empresarial de Contabilidad y Economía,
que permite a los colegiados realizar cursos de gestión
laboral y de contabilidad en condiciones especialmente
favorables. En la imagen, el director general de IECE
Eugenio Rosales y la tesorera del Colegio Paz Almeida.
La Toga
Mayo - Junio 2004
Actualidad
La Consejera de
Justicia se reunió
con el Decano
La nueva Consejera de Justicia,
María José López, mantuvo una
primera reunión institucional con el
decano de este Colegio de Sevilla,
José Joaquín Gallardo, en la
que exteriorizó su voluntad de
continuar mejorando la Asistencia
Jurídica Gratuita que reciben los
andaluces a través de los Colegios
de Abogados. La Consejera y el
decano coincidieron en la necesidad
de potenciar el Turno de Oficio
de Violencia de Género, ante el
alarmante incremento de ese tipo
de violencia y la escalada de graves
agresiones a mujeres e hijos que se
viene produciendo. La Consejería
asume en esta nueva Legislatura las
competencias en materia de Reforma
Juvenil, como habíamos pedido
públicamente desde este Colegio.
Nuevos cargos en Justicia
Recientemente han tomado posesión los nuevos cargos de la Consejería de Justicia, que aparecen en la imagen junto
a la Consejera María José López y el Presidente del TSJA, Augusto Méndez de Lugo. Contínua siendo Viceconsejero
Jesús María Rodríguez Román; Carlos Toscano Sánchez ha sido nombrado Secretario General de Relaciones con la
Administración de Justicia; María Luisa García Juárez es la nueva Directora General de Instituciones y Cooperación
con la Justicia; Celso Fernández Fernández es Director General de Recursos Humanos y Nuevas Tecnologías y nuestro
colegiado Julio Samuel Coca Blanes ha sido nombrado Director General de Reforma Juvenil.
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La Toga 5
Actualidad
Curso sobre la
Jurisdicción de Menores
Durante cinco jornadas se ha desarrollado el Curso
de especialización para la intervención letrada ante la
Jurisdicción de Menores, organizado por este Colegio y
preceptivo para la incorporación al Turno de Oficio de
Menores. En la apertura intervino la entonces Directora
General de Reforma Juvenil de la Consejería de Asuntos
Sociales Carmen Belinchón. La clausura corrió a cargo
del Defensor del Menor de Andalucía José Chamizo,
quien aparece en la imagen de la izquierda junto a la
diputada del Colegio Patricia Martínez-Conradi y el
coordinador del Turno de Menores, José Luis Gómez.
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II Premio Anual de
Derecho Ambiental
Caja San Fernando
colabora con el Colegio
El II Premio Anual de Derecho Ambiental de este
Colegio, patrocinado por Editorial Ecoiuris, le ha sido
concedido al letrado Francisco José Fernández Romero,
por su trabajo titulado Los Nuevos Objetivos del Derecho
Ambiental, que se publica en el Dossier de este número
de La Toga. El premio le fue entregado por el Director
General de Editorial Ecoiuris, José Merodio.
El Director del Gabinete de Presidencia de Caja San
Fernando, José Ramón Antúnez Castillo, y el decano
de este Colegio han suscrito un convenio que renueva
las relaciones de colaboración que vienen manteniendo
ambas instituciones. La Caja continuará cediendo su
salón de actos y colaborando económicamente con el
Colegio en la organización de actos formativos.
La Toga
Mayo - Junio 2004
Actualidad
II Jornada de Derecho
Matrimonial Canónico
Organizada por este Colegio y la Diócesis de Sevilla,
se ha celebrado la II Jornada de Derecho Matrimonial
Canónico, en cuyo acto de apertura intervino el
Cardenal de Sevilla, Fray Carlos Amigo Vallejo.
Se ocupó de la coordinación de la Jornada
el letrado Juan Moya Gómez. En la imagen, el
Cardenal durante su intervención.
Turno específico de
Protección de Menores
Durante dos jornadas consecutivas se celebró en el
Colegio un curso sobre El Sistema de Protección de
Menores, que habilita para la incorporación al nuevo
Turno de Oficio creado por este Colegio, para asuntos
referentes al desamparo y acogimiento. En la apertura
intervino el entonces Director General de Instituciones
y Cooperación con la Justicia Julio Coca, que aparece
en la imagen con la letrada Macarena Rus Rufino,
que intervino como ponente en esas jornadas.
Mesa redonda sobre
Mediación Familiar
Organizada por la Escuela de Práctica Forense de
este Colegio, se ha celebrado una Jornada sobre la
mediación familiar, coordinada por los letrados
Julia Sánchez Miranda y Rafael Caballero Lobato.
En la imagen, el director de la Escuela
Fernando Piruat y el magistrado Francisco Serrano.
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Actualidad
III Ciclo de
Derecho del Trabajo
En la sede colegial se ha iniciado el III Ciclo de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social, organizado por esta
Corporación y la Representación en Sevilla del Poder
Judicial. Son codirectores del Ciclo el Representante
del Poder Judicial Santiago Romero de Bustillo y el
diputado de este Colegio José Mª Monzón.
La primera conferencia corrió a cargo del catedrático
Jesús Martínez Girón, quien disertó sobre
Las ETT y los desplazamientos transnacionales.
En la segunda sesión, el magistrado del Tribunal
Supremo José Mª Marín Correa pronunció la
conferencia Reflexiones actuales sobre el despido.
IV Jornadas
Penitenciarias
Organizado por el Servicio de Asistencia Jurídica
Penitenciaria de este Colegio, se han celebrado
unas jornadas de estudio sobre la materia, en la que
intervinieron el magistrado de la Audiencia de Sevilla
José Manuel de Paul Velasco y la Magistrada de
Vigilancia Penitenciaria Cristina Loma Martínez,
que aparecen en la imagen con el letrado
coordinador de dicho Servicio José Castilla.
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La Toga
Mayo - Junio 2004
Doctrina
En busca de una más adecuada
regulación del régimen de
Protección de Menores
Antonio Ocaña Rodríguez
Fiscal de la Audiencia de Sevilla
xiste una escena conmovedora en los Evangelios que narran los tres Sinópticos (Mt 19,
13-15: Mc 10, 13-15 y LC 18, 15-17): presentaron unos niños a Jesús para que los tocase y
les impusiese las manos. Y como los discípulos lo impidiesen y reprendiesen esta acción,
pronunció la famosa frase, según Marcos:
“dejad que los
niños vengan a mí y no los
estorbéis porque de los tales
es el reino de Dios”.
E
También los tres primeros
evangelistas recogen la disputa entre los discípulos de
Jesús acerca de quién de entre
ellos sería el mayor, disputa
que zanja tomando un niño,
abrazándolo, y diciendo
según Marcos: “quien recibe
a uno de estos niños en mi
nombre, a mí me recibe, y
quien me recibe a mí, no es a
mí a quien recibe, sino al que
me ha enviado”, a lo que añade Lucas “el menor de todos
vosotros, ése será el más grande” (cfr. traducción de Nácar
y Colunga, BAC, Madrid
1961, pgs. 1053 y 1081).
citar a Séneca (De ira, 1, 15) según el cual entre los romanos,
“portentosos fetus extinguimus, liberos quoque, si debiles
monstruosique editi sint, mergimus: non ira, sed ratio est,
a sanis inutililia secernere” (hacemos morir a las criaturas
monstruosas y también a los hijos si nacen débiles y deformes; no la iracundia sino la razón ordena separar lo inútil
de lo sano).
Aunque no siempre por
fortuna, pero sí algunas
veces, el sueño sólo de la
razón es capaz de engendrar
monstruos. La Ley IV de
las XII Tablas establecía al
parecer: “pater insignem ad
deformitatem puerum cito
necato” (mate rápidamente
el padre al niño afectado
de excesiva deformidad) y
en su apartado segundo “si
pater ter venun duuit, filius
a patre liber esto” (si el padre
vende por tres veces al hijo,
éste queda libre del padre).
La patria potestad romana
en su origen comprendía el
ius vitae ac necis (derecho de
vida y muerte) y el derecho
de exponer o abandonar a
los hijos, si bien la pietas y
la legislación posterior mitigaran estas terribles facultades...
Podemos bien decir que,
Proteger y amparar a los niños es
desde entonces, la cultura
garantizar el futuro.
occidental y, aún la universal,
se ha ido impregnando de una
En el marco de la siempre
especial sensibilidad respecto
renovada sensibilidad por la
de la infancia. Algo tiene que ver en ello la “revelación”
infancia, se aprobó la Convención de la ONU sobre Derecristiana...; o su fundamental ideología o “weltanschauung”
chos del Niño de 29-11-89 ratificada por España en 20-11-90
(contemplatio mundi), según cada cual quiera, apoyada firy que forma pues parte de nuestro Derecho interno, en espememente en las raíces del Antiguo Testamento, propio del
cial por vía interpretativa, ex art. 39, 4 y 10, 2 de nuestra CE.
pueblo hebreo, si bien la influencia del cristianismo en nuesDestacan a nuestro propósito su artículo 3 (interés superior
tro modo de vida haya sido mucho más relevante.
del niño), 6 (derecho de vida y supervivencia), 9 (unión del
niño con sus padres salvo separación necesaria por superior
¡Que diferencia con las prácticas de la antigüedad y
interés del hijo “con audiencia de todas las partes interesacon las conclusiones a que llegaron, sólo con la desnuda
das”) 16 (interdicción de injerencias arbitrarias o ilegales en
“razón”, filósofos y escritores de la antigüedad pagana
vida privada y familiar del niño) 19 (obligaciones de padres
entonces circundante!. Conocidas son las costumbres de los
y tutores en la crianza y desarrollo del niño), 20 (protección
espartanos y de los griegos en torno al infanticidio. Baste
Mayo - Junio 2004
La Toga 9
Doctrina
y asistencia del Estado para niños privados de su medio
familiar), 21 (precauciones para la adopción), 23 (protección
especial para niños mental o físicamente impedidos); y así
sucesivamente. El Parlamento Europeo, a través de la Resolución A 3-0172/92 aprobó la Carta Europea de los Derechos
del Niño.
El hecho de haber reducido por mi parte estas ideas, en
verdad comunes a nosotros tres, a la expresión concisa y técnica que todo texto legal o ideado para serlo requiere, es lo
que me ha decidido a asumir cierto protagonismo en orden
a su publicación en forma de artículo para la Revista “La
Toga”, de tanto prestigio en el foro andaluz y de tan cuidada
presentación. Esperemos que varios o alguno de los lectores,
Soy consciente de que el tema a desarrollar es quizá poco
si tengo la suerte de no agotar su paciencia, puedan meditar
interesante para juristas no inmersos en la briega diaria de
estas conclusiones y hacer lo posible, si está en sus manos,
los Juzgados de Familia, y muy poco atractivo, desde el punpara que puedan traducirse a ley en la medida en que sean
to de vista económico, para
razonables. No en vano gran
Letrados en ejercicio. Pero
parte de nuestros Diputados
si de algún modo un cierto
y Senadores son licenciados
Nos parece esencial que a la hora
aldabonazo para nuestras
en Derecho.
de constituir el acogimiento deban
conciencias puede provenir
de los textos evangélicos citaEn alguna ocasión y con
ser oídos dentro del expediente
dos; de los textos del Derecho
motivo de alguna charla o
administrativo los abuelos,
internacional, expresión de
mesa redonda, se nos ha
un consenso universal; de la
preguntado por personas que
familiares o los guardadores
consideración de los Derechos
tienen niños acogidos o en
extraños que han cuidado de
Humanos como antecedente
trance de ser adoptados, permodo adecuado del menor hasta
firme de los Derechos Funsonas “del pueblo”, o mejor
damentales que han quedado
de nuestro pueblo, francala declaración de su desamparo,
constitucionalizados; o de
mente dignas de admiración
a efectos de que puedan ser
las invocaciones que realiza
por su espíritu de ayuda a los
nuestra Constitución (cfr. art.
niños que han cobijado, cómo
nombrados como sus acogedores.
39, 4 sobre todo), sin duda
es que, pudiendo remediarse
Los mismos deben también poder
podremos elevarnos al plano
algunos problemas, los Fismoral y aún a planos superiocales no hacemos lo posible
impugnar en debida forma la
res desde los cuales podremos
para conseguirlo. Hubo de
resolución administrativa, al igual
contemplar la realidad con
explicárseles que el Fiscal
que los propuestos por la entidad
una mayor pasión y aún comtiene mucho -o poco- poder
pasión. Proteger y amparar
(el que la ley le otorga) sobre
pública como acogedores en
a los niños es garantizar el
el caso concreto. Lo mismo
cuanto efectivamente interesados.
futuro.
que el Juez. Son nuestros
representantes en Cortes y el
La busca pues de una más
Gobierno los que tienen la
adecuada regulación del régillave del cambio en la legislación.
men de protección de menores, no debe convertirse en una
búsqueda tan sólo del tiempo perdido, por remedar a Proust,
Dentro de la Constitución Española, ha sido el artículo
sino en una aproximación a la esperanza. Y de esta esperan39 el principal motor de las reformas legislativas habidas en
za, creemos, son acreedores aquellos menores, que, además
nuestro Derecho. Nos interesa en este trabajo la protección
de desatendidos por sus familiares, se ven en ocasiones, una
de los niños abandonados o desatendidos por sus padres o
vez confiados a personas altruistas e ilusionadas, indirectatutores. Esta protección se ha canalizado tradicionalmente a
mente enredados en largos, enojosos e interminables litigios,
través de diversos figuras, como el prohijamiento, carente de
que es necesario cortar o cuando menos mitigar y mejorar.
regulación en el C.c., y la adopción. La adopción aparecía de
Así, el tiempo perdido no se acabará perdiendo de nuevo.
modo casi anecdótico en el C.c. primitivo y apenas mereció
la atención de los juristas. Fue revitalizada por el legislador,
En este contexto, con no poco de escepticismo por divera través de las leyes de 1958 y en especial la de 1970. Ambas
sos motivos, pero también con un moderado optimismo y
distinguían dos clases de adopción menos plena (Ley del
con una cierta ilusión para que nuestros políticos y legisla58) y plena y simple (ley del 70). La menos plena o simple
dores pongan manos a la obra, como suele decirse, el Juez
producía menores efectos.
titular del Juzgado nº 7 de Familia, Francisco Serrano y
quien firma este trabajo llegamos a idear de consuno cierLa Ley de reforma del Código civil de 13-5-81, al supritas posibles modificaciones en el Código Civil y en la LEC
mir la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, introdujo
que sin duda favorecerían a los menores desamparados.
algunas modificaciones en la adopción, equiparando al hijo
También recogimos ciertas sugerencias en materia procesal
adoptado plenamente con el hijo por naturaleza y suprique nos proporcionó la Fiscal María José Segarra, durante
miendo la asimilación del adoptado en forma simple con el
bastantes años encargada del despacho de numerosos expehijo extramatrimonial. En lo sucesivo no ya no sería posible
dientes de menores. Se discutieron y contrastaron opiniones
ni necesario favorecer a los hijos no matrimoniales mediante
ya expresadas con anterioridad en diversos foros, entre los
la adopción, a fin de mejorar su condición jurídica...
cuales destacan las llamadas “IV Jornadas sobre Protección
Por Ley 21/87 de 11 de Noviembre (BOE de 17-11-87)
de Menores” celebradas en Madrid del 24 al 26-11-98.
se reformaron en su totalidad los arts. 172 a 180 del C.c. y
10 La Toga
Mayo - Junio 2004
Doctrina
algunos complementarios en materia de tutela y de derecho
internacional privado. Se estableció una nueva regulación
de la adopción. Esta Ley atribuyó a la adopción la finalidad
social, casi única, de proteger a menores privados de una
vida familiar normal. En consecuencia suprimió la posibilidad indiscriminada de adoptar a personas mayores de edad
y la figura de la adopción simple, utilizada la mayoría de
Se hace preciso sobre todo
fijar plazos de caducidad para
las acciones de impugnación u
oposición frente a las resoluciones
administrativas, en materia en la
que el tiempo corre en contra del
interés de los menores.
las veces para fines marginales no dignos de consideración.
Configuró la adopción como un instrumento de integración
familiar para menores de edad en beneficio prioritario de
estos últimos.
Como figura previa aunque no imprescindible, reguló la
ley 21/87 el acogimiento familiar, antes contenido en dispersas normas administrativas, y la tutela automática a cargo
de la entidad publica a la que competa en cada Comunidad
Autónoma la protección de los menores. A esta Entidad,
salvo casos excepcionales, corresponde la propuesta previa
para iniciar el expediente de adopción, pudiendo de este
modo seleccionar a los adoptantes y evitar el tráfico de
niños. Mantuvo el procedimiento judicial para la adopción
y suprimió por innecesaria la fase final notarial.
La culminación del Derecho protector de la infancia se
produce con la Ley Orgánica 1/96 de 15-1-96 (BOE de 171-96), la cual, tras desarrollar el contenido de los Derechos
Fundamentales de los menores, en vista de la Convención
de Naciones Unidas, reforma el Código civil y la LEC. Se
dicta esta Ley para aprovechar la experiencia adquirida y
colmar ciertas lagunas sobre todo procesales, en materia de
tutela automática y de acogimiento.
En la Ley orgánica 1/96 se da un enfoque distinto a los
derechos humanos de la infancia: se reconoce plenamente
a los menores la titularidad de los DF y una progresiva
capacidad para ejercerlos, fortaleciendo su autonomía como
sujetos de derecho. Se regula especialmente el derecho al
honor, a la intimidad y la propia imagen de los menores, su
derecho a la información, libertad ideológica y de expresión,
así como los derechos de participación, asociación y reunión
y sobre todo el derecho a ser oído en el ámbito familiar y en
los procedimientos administrativos y judiciales.
La ley refuerza la actuación de los poderes públicos en el
ámbito de protección de los menores. Las Entidades públicas que tienen encomendada su protección, están obligadas
a verificar y evaluar las situaciones de desprotección, a
disminuir los factores de riesgo realizando un seguimiento familiar, a promover los factores de protección, a asumir
la tutela por ministerio de la Ley en caso de desamparo, a
12 La Toga
asumir la simple guardia del menor, o a promover el acogimiento familiar o la acogida residencial por el menor tiempo
posible. Existe pues un amplio abanico de posibilidades al
respecto.
Las principales novedades de la LO 1/96 afectaron al
acogimiento, el cual se flexibilizó permitiendo su adaptación a las diversas situaciones susceptibles de darse en
la realidad. De este modo se distingue entre acogimiento
residencial, acogimiento familiar provisional, simple, permanente y preadoptivo (cfr. art. 173 bis del C.c.). También
reguló la adopción internacional y estableció dentro de la
LEC un procedimiento para el retorno en los casos de sustracción internacional de menores.
Por su parte la Comunidad Autónoma andaluza,
mediante la Ley 1/98 de 20 de abril, de los Derechos y la
Atención del Menor, y los Decretos de desarrollo 42/02 de
12 de febrero sobre régimen de desamparo, tutela y guarda
administrativa y 282/02 de 12 de noviembre de acogimiento
familiar y adopción, ha establecido un marco administrativo
lleno de buena técnica y de excelentes intenciones. A todos
nos gustaría que se pudiera disponer de mayores medios
para llevarlas a cabo, si bien los medios nunca serán ilimitados.
Sin embargo, los buenos propósitos de nuestro legislador en este caso estatal -pues el autonómico ha de ir con
pié forzado- casi siempre fallan y a nuestro modo de ver
han fallado en esta materia por donde menos se piensa: la
falta de una adecuada organización. Y digo esto, porque,
una vez respetados los principios esenciales del proceso,
nacidos de la más acuciante justicia, tal y como los refleja
el art. 24 de nuestra Constitución, el Derecho procesal no es
más que organización, es decir, ordenación de unos medios
(personales, materiales, de tiempo y de procedimiento) para
conseguir el máximo de eficacia en relación a las finalidades
pretendidas. Tales fines son siempre la garantía y satisfacción de los derechos sustantivos que la ley y la razón nos
reconoce a todos los ciudadanos. Pero también la eficacia y
la celeridad forman parte de la justicia. Máxime en protección de menores, para los cuales los “tempi” son vitales.
Es necesario fijar la pertinente
legitimación activa en orden a las
diversas acciones de impugnación
y precisar además, con toda
claridad, el objeto de la acción de
impugnación en algunos casos.
Repito que falló en su momento la organización, es decir,
el Derecho procesal aplicable ideado por el legislador a fin
de culminar, mediante el acogimiento en sus diversas formas y mediante la adopción, la más adecuada tutela de la
infancia. En materia de protección de menores –escribí en
otra ocasión- se vino a crear un verdadero “monstruo jurídico”, ciertamente sin querer y por haberse procedido sin
duda en un principio por vía de tanteo.
Mayo - Junio 2004
Doctrina
Tanto el Código civil reformado, incluso en 1996, como
la entonces vieja LEC de 1881 previeron los trámites, por
definición “indefinidos” (ausentes de un verdadero procedimiento) de la jurisdicción voluntaria para oponerse a las
resoluciones administrativas y para llevar a la práctica las
que no podía asumir la Entidad Pública en materia de acogimiento por mor de la oposición de los padres.
Por otra parte, sin establecer plazos adecuados, nuestras
citadas leyes remitían el juicio verbal en caso de oposición
de los padres dentro del expediente de adopción, cuando
se pusiera en duda la necesidad de su asentimiento. Los
recursos de apelación, anteriores a la reforma introducida
en ellos por la nueva LEC, se hacían interminables. Tenían
una duración media de año y medio o dos años frente a los
actuales cuatro o cinco meses como mucho....
Lo anterior sigue en parte vigente. La nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000 palia o mitiga en gran medida
la situación anterior; pero no ha acabado a nuestro juicio
de romper el nudo gordiano. La LEC generaliza un tanto el
juicio verbal para encauzar la oposición a las resoluciones
administrativas, en lugar de la jurisdicción voluntaria (cfr.
arts. 779 a 781). Sin embargo subsisten notables disfunciones. Veamos antes de nada lo que sucede en la práctica.
Con la actual legalidad en la mano, los padres, en contra
del principio “ne venire contra propium factum” (cfr. sobre
su significado y alcance la compendiosa STS de 28-10-03 RA
7770) y del acuciante a veces interés del menor, pueden oponerse a la resolución administrativa de desamparo cuando
ha pasado un tiempo excesivo, tiempo que siempre opera
en perjuicio del menor tutelado en un centro residencial o
entregado ya a una familia ilusionada. Muchas veces mezclan los padres dos pretensiones muy diferentes: niegan la
causa de desamparo y aducen su propia rehabilitación; o
bien alegan su propia rehabilitación y renovada capacidad
para cuidar del niño impugnando por tal motivo la causa
del desamparo, cuando ya el niño está arraigado en la nueva
familia que lo ha recibido en acogimiento y que está dispuesta adoptarlo.
Pese a no haber impugnado los padres en tiempo razonable la causa del desamparo, ni haber pedido en plazo
prudencial su propia rehabilitación, si la Entidad Pública
encargada de la Protección de Menores, vista su negativa a
consentir el previsto acogimiento familiar (cfr. art. 173, 2 del
C.c. párrafo primero), pone a los niños en acogimiento provisional familiar (provisional ex art. 173, 3, párrafo segundo, mientras se pone en marcha la constitución judicial del
acogimiento en vía de jurisdicción voluntaria), tienen los
padres la posibilidad de oponerse a tal acogimiento meramente temporal mediante el juicio verbal del art. 780 de la
nueva LEC en relación con el art. 753, aduciendo no pocas
veces los mismos motivos ya desestimados o que están sub
iudice con ocasión de la impugnación judicial del desamparo declarado en vía administrativa.
Si durante la constitución judicial del acogimiento familiar (constitución judicial por causa de no prestar los padres
su asentimiento ex art. 173, 2 párrafo primero del Código
civil), se les llama para ser oídos conforme al art. 1828 de
la vieja LEC, aún vigente, la práctica ha transformado esta
simple audiencia, propia de la jurisdicción voluntaria, en
Mayo - Junio 2004
una verdadera oposición con aportación y práctica de pruebas, ahora carentes de plazos preclusivos. Vuelta otra vez a
utilizar y revisar los mismos hechos y argumentos, con la
única novedad a veces de aducir la presunta rehabilitación
de los padres.
El expediente de jurisdicción voluntaria del art. 1828 de
la LEC con su auto final en todo caso apelable, sin producción de cosa juzgada y susceptible por tanto de ser contradicho en juicio declarativo ordinario ulterior con sus tres
instancias (cfr. el importante auto de 9-7-97 R.A. 1571/98 de
la Sala de Conflictos que así lo reconoce), se vuelve interminable, en tanto que el menor sigue creciendo y creciendo
quizá en el seno de una familia atenta e ideal para él, en la
cual queda arraigado cada vez más...
Cuando se acuerda un ulterior acogimiento preadoptivo,
no es infrecuente una nueva impugnación. Vuelta a lo mismo. Y si se pone en marcha la adopción, nueva oposición
en el juicio verbal. Los expedientes “engordan” a base de
deducciones de testimonio, y de testimonios de testimonios.
Se vuelven inmanejables.
A ello se añade la posibilidad en cada uno de estos pasos
del recurso de apelación, todo ello sin descartar un posible
recurso de casación. Los tiempos de decisión se hacen eternos.
La dificultad culmina con la tramitación, como “medidas
cautelares” o más bien medidas de protección ex art. 158
del Código civil dentro de las impugnaciones, de peticiones
de visitas y estancias por parte de los padres en relación a
los menores: nuevos informes de todo orden y más y más
papel.
Algo ha remediado la nueva LEC al introducir como
modo de impugnación de las resoluciones administrativas
el juicio semioral del art. 753 de la LEC. En tanto que se
obliga a los padres a interponer una demanda, se ha reducido la litigiosidad. Pero aún así, las posibilidades de pleitear
siguen siendo excesivas; la superposición y el solapamiento
de los procedimientos una realidad; patente también la
dificultad de alegar la cosa juzgada derivada de pleitos
precedentes ya resueltos cuando los hechos se varíen en
alguna medida añadiendo circunstancias sobrevenidas...No
pocas situaciones se hacen prácticamente insolubles hasta el
punto de haberse tenido que decretar en algún caso la imposibilidad de ejecutar decisiones judiciales, sin duda justas,
pero producidas a destiempo, cuando las circunstancias han
variado profundamente y el interés actual del menor va por
otros derroteros...
En este aspecto, a propósito de cierto caso muy sonado
en la Prensa, en que los padres por naturaleza, favorecidos
por la Audiencia de Sevilla en contra del criterio del Juzgado y de los acogedores, han acabado al final perdiendo
la custodia de sus hijos, que se han hecho mayorcitos tras
años y años de litigar (desde 1996 a 2004 nada menos), todo
ello debido a la imposibilidad de ejecutar resoluciones evidentemente tardías, hemos de manifestar que recientemente
se ha contestado por la Fiscalía a la demanda incidental de
indemnización pedida por la madre biológica al amparo del
art. 18 de la LOPJ. La contestación nos ha parecido modélica
e insuperable. ¿Quién dijo que no había Fiscales especializa-
La Toga 13
Doctrina
dos en materia de protección de menores?...
Ciertamente los acogedores no son padres y en el mejor
de los casos tienen la mera esperanza de poder adoptar
al niño si demuestran su aptitud durante el acogimiento.
Ciertamente no “usucapen” al niño ni son sus tutores, limitándose a sustituir a la institución pública y al acogimiento
residencial. Ciertamente los padres no renuncian por mor de
la tutela automática y del acogimiento a algo irrenunciable
cual la patria potestad simplemente suspendida en su ejercicio y que una vez perdida incluso puede ser recuperada,
a diferencia de los acogedores que pueden renunciar a su
cargo sin motivación alguna, pueden percibir una compensación económica y tener carácter profesionalizado (art. 173,
4, 2º, 5º y 6º), por más que los deberes que asumen (parejos
a la patria potestad) puedan ser completados con ciertas
facultades de tutela (art. 173, bis b), y su sistema de responsabilidad (más bien propio de padres y tutores) puede ser
objeto de negociación (173, 2, 3º b). Ciertamente la finalidad
de las instituciones de protección es la reinserción del menor
en su propia familia (art. 172, 4)...
Pero la realidad nos muestra que, cuando el acogimiento
familiar representa un verdadero hogar para el menor del que
antes carecía, y esta situación, por mor de la extensión temporal de los litigios, se ha prolongado en el tiempo, puede que
su interés actual consista precisamente en la privación definitiva de la patria potestad de los padres y en su adopción por
la nueva familia.... En esta materia no se deben crear situaciones reversibles sólo a costa de poder perjudicar enormemente
el interés de los menores.
Pese pues a la mayor bondad del sistema tras su retoque
por la LEC, en términos comparativos con la situación anterior, subsisten –repetimos- problemas importantes. Se hace
necesario sobre todo suprimir el acto de jurisdicción voluntaria consistente en la constitución judicial de los acogimientos (art. 173, 3 del C.c. y 1828 de la vieja LEC) y generalizar
el sistema de oposición a las resoluciones administrativas
ideado por la nueva LEC. Si la Entidad pública en cada
Comunidad autónoma es la responsable de los menores
desamparados bajo la superior vigilancia del Fiscal (art. 174
del Código civil), dejemos ancho campo a la actividad de
la Administración pública siempre sujeta al ulterior control
judicial, control que siempre puede promover el Fiscal. No
mezclemos Administración y Jurisdicción.
Se hace preciso sobre todo fijar plazos de caducidad para
las acciones de impugnación u oposición frente a las resoluciones administrativas en materia en que el tiempo corre en
contra del interés de los menores. Es necesario fijar la pertinente legitimación activa en orden a las diversas acciones de
impugnación y precisar además con todo claridad el objeto
de la acción de impugnación en algunos casos...
Es explicable que cuando se ideó, en 1987, el actual sistema para la protección de los menores en base a la tutela
automática de la Entidad pública y al acogimiento, seguido
casi siempre de la adopción, no se tuvieran del todo claras
las ideas sobre el curso más conveniente de los procedimientos a seguir. Pero la experiencia judicial habida desde 1987,
nada satisfactoria, impone, a nuestro juicio, las necesarias
reformas en pro de los menores.
14 La Toga
I. Reformas en el código civil
1º) Se propone añadir varios párrafos al art. 172, 1, del
C.c. de modo que se dijera tras el párrafo primero: “La
entidad pública hará constar en su caso dentro del expediente los intentos de notificación realizados, procediendo
en último extremo conforme al art. 59 de la Ley 30/92. Será
aplicable a la remisión de los expedientes el art. 48 de la Ley
29/98 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La acción judicial de oposición al desamparo, dirigida a
impugnar la declaración administrativa, caducará a los tres
meses desde la notificación, pudiendo los padres o tutores,
suspendidos en el ejercicio de sus funciones, solicitar el asesoramiento y la asistencia previstos en el art. 6 de la Ley de
asistencia jurídica gratuita 1/96.
La firmeza o confirmación en vía judicial de la resolución
administrativa, implica que ha existido causa de privación
de la patria potestad, a salvo su ulterior rehabilitación, y
produce la remoción definitiva de la tutela ordinaria. La
resolución o la sentencia, una vez firmes, se comunicarán al
Registro civil y al Juzgado de Primera Instancia que ordenó
la constitución de la tutela. El Juzgado que constituyó la
tutela procederá a nombrar tutor ordinario conforme al art.
239, 2 de este Código, a menos que la entidad pública, en el
plazo de tres meses, le comunique su intención de promover
el acogimiento o la adopción del menor”.
“Los padres suspendidos de la patria potestad, en el
plazo de los dos años siguientes (o del año siguiente) a la
notificación de la declaración administrativa de desamparo,
podrán pretender ante la entidad pública que se declare su
propia rehabilitación por cambio sustancial de las circunstancias concurrentes, conforme al art. 170 del C.c. La acción
judicial de impugnación de la resolución administrativa,
ejercitable también en su caso por los acogedores ya nombrados, caducará al mes desde la notificación pertinente.
Entretanto transcurre el plazo indicado y mientras no
sea firme la resolución administrativa o no se resuelva la
impugnación mediante sentencia firme, no podrá iniciarse
ni proseguirse expediente administrativo de acogimiento
preadoptivo ni expediente judicial de adopción.
Transcurrido el plazo de dos años (o de un año) indicado
sin haberse solicitado de la entidad pública la rehabilitación
de la patria potestad, no podrá removerse el acogimiento
legalmente constituido, a menos que el interés del menor
así lo exigiere, y en ningún caso podrá revocarse la adopción
ya constituida que tuviera por base el desamparo del menor
establecido en resolución o sentencia firme. La resolución
administrativa que recaiga podrá ser impugnada en los términos del párrafo anterior”.
En esta materia es esencial distinguir dos situaciones:
una veces se trata simplemente de impugnar la situación
de desamparo (en breve plazo desde luego y como plazo de
caducidad, en modo alguno de prescripción en cuestiones
de estado civil), siendo -más bien debiendo ser- único objeto
del proceso judicial el determinar la certeza de las causas
que han motivado la resolución administrativa de asunción
de la tutela automática.
Nada de lo anterior tiene que ver con la posible recupeMayo - Junio 2004
Doctrina
ración o rehabilitación de la patria potestad, por haber rehecho su vida padres que quedaron con justicia en su momento suspendidos en el ejercicio de la patria potestad art. 172,
1 del C.c.). Tal recuperación, pasado un largo plazo (queda
al legislador concretar si tal plazo debe fijarse en uno o dos
años), no puede perjudicar el superior interés del menor
sobre todo cuando esté ya en acogimiento preadoptivo o en
trámite de adopción. Al modo que proponemos, no se crean
tan fácilmente como ahora situaciones irreversibles o muy
difíciles de subsanar.
Ni el Código civil ni la nueva LEC establecen un plazo
de caducidad, más o menos amplio, en orden a que los
padres por naturaleza o adopción y los tutores se opongan
a la declaración de desamparo o pretendan que se declare la
propia rehabilitación y capacidad para cuidar del menor.
No se distinguen en la legalidad vigente dos situaciones
muy diferentes. Puede que fuese cierta la causa de desamparo y, desde luego, si la causa o motivo no se impugna judicialmente a tiempo y con éxito se debe tener por tal; pero se
ha de dar a los padres la oportunidad de rehacer sus vidas y
de pretender recuperar la plenitud de la patria potestad en
un tiempo razonable, tiempo durante el cual no debe iniciarse ni proseguirse un expediente de acogimiento preadoptivo
ni de adopción a fin de no crear esperanzas vanas en la familia acogedora y de no mentalizar a los menores...
Pasada la oportunidad, debe primar ante todo el interés
de un menor si estuviere totalmente integrado en su nuevo
hogar... Si los padres se han “rehabilitado” muy tardíamente
y alegan estar ya en condiciones de “recuperar” la plenitud
de la patria potestad, no por ello van a poder “siempre”
recuperar a sus hijos cuando éstos se encuentren en una
situación familiar estable, y sobre todo en acogimiento preadoptivo o en adopción. Se ha de estar al supremo interés
de los menores, máxime si ya han adquirido la suficiente
capacidad natural de autodeterminación y pueden ejercitar
por sí mismos sus derechos de la personalidad (art. 162, 1º
del C.c.). Para comprobar este extremo será imprescindible
la audiencia de los menores (art. 154, 3 del C.c. y art. 9 de la
LO 1/96).
Aparte de lo anterior, la Entidad pública, que no ha procedido a notificar a padres, tutores o guardadores la situación de desamparo en el plazo legal de las 48 horas, no hace
constar a veces si esta notificación ha resultado imposible ni
los intentos realizados conforme a lo dispuesto en el art. 59
de la Ley 30/92 reformada por la Ley 4/99. Tampoco remite con la necesaria celeridad el expediente administrativo,
una vez impugnada la resolución. La nueva LEC (art. 780,
3) establece un plazo de 20 días para que la entidad pública
remita el expediente; pero es preciso dotar en este punto a
los Jueces de la misma normativa de que dispone el orden
jurisdiccional contencioso administrativo tras la ley de 13-798, muy seria en su art. 48; ahora con mayor razón pues está
en juego el interés de personas desprotegidas.
No se recoge en la propuesta que los abuelos, familiares
o guardadores extraños queden legitimados para oponerse a la declaración de desamparo pues ésta no afecta a su
posición jurídica, al no producir tal declaración más que la
suspensión de la patria potestad o la remoción en último
extremo de la tutela...Tendrán ocasión estas personas de
Mayo - Junio 2004
intervenir en el expediente administrativo a la hora de poder
pedir a su favor el acogimiento, la adopción, y si acaso la
tutela ordinaria, si es que la entidad pública no atendiera a
su deseo de que el niño permanezca con ellos...La retirada
del niño no va implícita desde luego en una declaración de
desamparo, desamparo proveniente de sus progenitores o
el tutor, cuando el menor está recibiendo los cuidados más
adecuados de la familia extensa o de extraños que lo tratan
con todo afecto.
2º) Se habría de reformar el art. 173 del Código civil y
derogar el art. 1828 de la LEC, suprimiéndose así tanto la
constitución judicial del acogimiento como su cesación judicial en acto de jurisdicción voluntaria. Es la Entidad Pública, como tutora legal del niño, la que, bajo vigilancia del
Fiscal y con audiencia de las partes implicadas, debe tomar
las decisiones oportunas. Tras ello vendrá la impugnación
judicial correspondiente. Toda actividad administrativa está
sujeta a control judicial ex art. 103 y 106 de la Constitución.
No es justo que unos padres declarados por resolución
o sentencia firme incursos en causa de privación de la
patria potestad (aunque sólo suspendidos en su ejercicio)
ni menos un tutor removido del cargo, puedan hacer fracasar, negando su consentimiento, el acogimiento proyectado
a constituir en vía administrativa por la entidad pública,
debiendo acudirse entonces a una vía judicial de constitución mediante la jurisdicción voluntaria. Menos aún deben
poder oponerse al acogimiento propiciado por la Entidad
pública, si ellos mismos le han encomendado la guarda
temporal del menor.
En esta vía de la jurisdicción voluntaria, como muestra la experiencia, se vuelven a replantear problemas ya
resueltos (si hubo no causa de desamparo, si ha mediado
rehabilitación por parte de los padres etc...), con el añadido
de la ausencia de un verdadero procedimiento provisto de
plazos preclusivos, de una deficiente regulación propia del
art. 1828 de la vieja LEC, y con la posibilidad de un posible
juicio declarativo posterior (juicio ordinario con todas sus
instancias) al no producir cosa juzgada los autos finales
recaídos en la Jurisdicción voluntaria. Nada de lo anterior
es mínimamente operativo sino completamente perjudicial
sobre todo para el menor. Por ello cualquier oposición debe
versar, no ya sobre la procedencia del acogimiento sino
sobre su mejor y más adecuada formalización en interés del
menor.
De este modo, el art. 173, 2, párrafo primero del C.c. debe
decir in fine en torno al acogimiento administrativo: “cuando fueren conocidos los padres que no estuvieren privados
de la patria potestad o el tutor, se procurará que presten su
consentimiento, salvo que se trate de un acogimiento familiar provisional, o que hayan sido declarados ya incursos en
causa de privación de la patria potestad o removidos de la
tutela con base al desamparo del menor”.
Se conserva así “en la medida de lo posible” el consentimiento de los padres biológicos, en el caso de que el acogimiento sea un medio de remediar temporalmente la simple
guarda encomendada a la entidad pública, aunque la oposición habrá de limitarse a lo que se propone a continuación.
Pero no es lógico que unos padres o tutores que delegaron
la guarda temporal del menor en la entidad pública o que
La Toga 15
Doctrina
incurrieron en desamparo, puedan hacer fracasar el acogimiento propuesto en vía administrativa, forzando así un
acogimiento judicial en acto de jurisdicción voluntaria con
los gravísimos inconvenientes ya expuestos.
la sentencia”, aparte de mantenerse las restantes causas que
este apartado menciona...
También se habría de suprimir el actual párrafo último
del art. 173, 4, manteniéndose el apartado 5.
Todo lo más que deben poder hacer padres, tutores y
Nos parece esencial que, a la hora de constituir el acogisobre todo guardadores anteriores (éstos quizá hayan sido
miento (si bien con la debiquienes denunciaron el
da reserva en relación al
caso y quienes cuidaban de
nombre de los acogedores),
modo adecuado al menor,
En alguna ocasión se nos ha
deban ser oídos dentro del
como suele suceder con
preguntado, por personas que
expediente administrativo
los abuelos) es poner de
los abuelos, familiares o los
tienen niños acogidos o en
relieve en el expediente
guardadores extraños que
administrativo que el modo
trance de ser adoptados, cómo
han cuidado de modo adede acogimiento proyectado
cuado del menor hasta la
es
que
pudiendo
remediarse
por la Entidad pública no
declaración de su desampaes el más adecuado, o que
algunos problemas los Fiscales no
ro, a efectos de que puedan
son ellos como guardadores
hacemos
lo
posible
para
ser nombrados como sus
u otros familiares concretos
acogedores.
quienes deben ser prefericonseguirlo. Hubo de explicárseles
dos como acogedores.
Los mismos deben tamque el Fiscal tiene mucho
bién
poder impugnar en
Frente a la resolución
o poco poder (el que la ley le
debida
forma la resolución
administrativa
tendrán
otorga)
sobre
el
caso
concreto.
Lo
administrativa,
al igual que
ocasión de impugnar, ante
los
propuestos
por la entiel Juez de Familia, tanto los
mismo que el Juez. Son nuestros
dad
pública
como
acogedoacogedores propuestos por
representantes
en
Cortes
y
el
res
en
cuanto
efectivamente
la entidad pública como la
interesados.
Gobierno los que tienen la llave
persona con interés legítimo en el caso, que antes ha
debido ser oída...
del cambio en la legislación.
De este modo el art. 173,
3 del C. c. diría simplemente: “Sin embargo, los padres, el
tutor o quienes fueron los guardadores del menor hasta la
declaración de desamparo, los cuales en todo caso han de
ser oídos en el expediente administrativo, sólo podrán oponerse al acogimiento pretendiendo que su modalidad no es
la más adecuada o que existen personas más idóneas para
el cargo, sobre todo dentro de la familia extensa del menor,
dispuestas a asumir los correspondientes deberes, a cuyo
efecto comparecerán en el expediente.
La acción que asiste a los interesados para impugnar
la resolución administrativa desfavorable para sus pretensiones caducará al mes de la notificación, sin que se pueda
impugnar posteriormente, en virtud de las indicadas causas,
el acogimiento preadoptivo que subsiga al familiar permanente formalizado con iguales acogedores.
Si estuviere pendiente o se iniciare la impugnación judicial relativa a la resolución de desamparo o la relativa a la
rehabilitación de la patria potestad, se acumularán, incluso
de oficio, los procedimientos siempre que sea posible, o, al
menos, se turnarán al mismo Juzgado. Durante la impugnación, la entidad pública podrá acordar en interés del menor
un acogimiento familiar provisional, no susceptible a su vez
de impugnación judicial, el cual subsistirá hasta tanto se
produzca resolución judicial firme”.
En consecuencia se habría reformar el art. 173, 4 número
1 para que dijese que el acogimiento del menor cesará “por
decisión judicial en caso de estimarse la pertinente acción
de impugnación, debiendo estarse a las determinaciones de
16 La Toga
De este modo, a través
de la pertinente impugnación judicial y, sin salirnos
del marco procesal que con todo acierto instauraron los
arts 779 a 781 de la LEC, se sustituye con ventaja la actual
constitución judicial del acogimiento en acto de jurisdicción
voluntaria y se consiguen en realidad los mismos efectos
que antes: se acaba así confirmando o modificando la resolución administrativa previa.
La Entidad pública debe considerar al menos, mediante
la correspondiente audiencia formal, la petición de acogimiento que se haga por parte de aquellos familiares o
allegados que tenían en su poder y venían cuidando de los
menores, pese a su efectivo abandono por parte de padres o
tutores, antes de la declaración de desamparo que ellos mismo pueden y deben en su caso haber propiciado. Si la Entidad pública elige a otros acogedores diferentes, sin duda los
anteriores guardadores deben poder impugnar, mediante el
juicio contencioso del art. 780 de la nueva LEC, la resolución puramente administrativa que acuerda el acogimiento:
estamos ante una resolución en materia de protección de
menores. Y todo ello bajo un estricto plazo de caducidad de
la acción pues toda celeridad en la materia es poca.
La audiencia en el expediente administrativo de los anteriores guardadores o allegados que cuidaban del menor y la
acción para impugnar la resolución administrativa son de
todo punto necesarias pues, como dice el C.c. a propósito
del acogimiento, “se buscará siempre el interés del menor y
se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos
se confíe a una misma institución o persona” (art. 172, 4 y
art. 11, 2 de la LO 1/96). Nos encontramos pues con un pro-
Mayo - Junio 2004
Doctrina
blema de preferencia a resolver en último extremo por los
tribunales.
3º) El art. 177, 2, 2º debe reformarse pues no debe ser
necesario el asentimiento a la adopción de padres declarados incursos en causa de privación de la patria potestad
y que no han logrado su rehabilitación, pese a la amplia
posibilidad de accionar que se les concede con al pretendida reforma, aparte de que el art. 1827 de la vieja LEC está
expresamente derogado por la nueva LEC y sustituido en
realidad por el art. 781. No deben resucitarse con motivo
del expediente judicial de adopción viejos temas caducados
o ya resueltos...
Por ello debe decir que deben asentir a la adopción: “los
padres del adoptando no emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme dictada en causa civil, penal o matrimonial, o estén incursos en
causa legal para tal privación. La existencia de causa de privación podrá ser impugnada por los padres conforme al art.
781 de la LEC, a menos que ya haya quedado establecida en
resolución administrativa o sentencia firmes, dictadas con
motivo de la situación de desamparo o de la desestimación
de la pretensión relativa a la recuperación o rehabilitación
de la patria potestad”.
4º) Se debe derogar “expresamente” (en gran medida está tácitamente derogada por la nueva LEC y por la
reforma habida en el art. 158 del C.c. a raíz de la propia LO
1/96) la Disposición Adicional primera de la LO 1/96 de
protección jurídica del menor, la cual prevé para cualquier
impugnación en materia de menores abocados a la tutela
automática el acto de Jurisdicción Voluntaria cuyo auto final
puede ir en teoría seguido del posterior juicio declarativo
impugnatorio.
Todas las garantías necesarias pueden cumplirse, al
modo antes propuesto, a través de las impugnaciones judiciales previstas frente a las resoluciones administrativas y
que se llevan a cabo mediante el juicio semioral ideado por
la LEC en sus arts. 779 a 781. Es innecesario acudir a la jurisdicción voluntaria y, mucho más contraproducente acudir
al juicio ordinario posterior. Contándose con el juicio verbal
del art. 753 como modo de modo de impugnar las resoluciones administrativas (art. 780 de la nueva LEC), no cabe
acudir a la jurisdicción voluntaria.
En cambio debe introducirse en el art. 174 del C.c., la
disposición adicional vigésima de la LO 1/96, que aparece
escondida y como vergonzante. Se dice en esta disposición
que “el Ministerio Fiscal velará para que, incoado un procedimiento sobre reclamación frente a las resoluciones de las
entidades públicas que surjan con motivo de sus funciones
en materia de tutela o guardia, se resuelvan en el mismo
expediente todas las acciones e incidencias que afecten a
un mismo menor. A tal efecto, promoverá ante los órganos
jurisdiccionales las actuaciones oportunas previstas en la
legislación procesal”.
II. Reformas en ley de enjuicimiento civil 1/2000
En cuanto a la nueva LEC, se habría de retocar el art. 779
pues copia un antiguo precepto aún vigente (concretamente
Mayo - Junio 2004
el art. 63, 16 de la vieja LEC) y no viene al caso regular los
supuestos de los arts. 179 y 180 del C.c. en este Capítulo (V
del Titulo II del Libro IV de la nueva LEC), siendo así que el
art. 1832 de la vieja LEC, en cierto modo vigente, remite al
juicio ordinario y no al especial de familia.
Desde luego, a efectos de extinguir la adopción o sus
efectos (arts. 179 y 180 del C.c.), parece más adecuado el
fuero del domicilio o residencia del menor, si fuere muy
gravoso acudir al mismo Juzgado que la constituyó, como
fuero preferente.
En especial, mediante párrafos añadidos al art. 779 de la
nueva LEC, se habría de prever:
1º) Que “la tramitación de los procesos del presente
capítulo tendrá carácter preferente”. De este modo pueden
evitarse situaciones irreversibles o muy difíciles de subsanar
pues el tiempo con relación a los menores es esencial.
2º) También debe preverse que “en los procesos de
impugnación del presente capítulo, ninguna cuestión prejudicial penal puede suspender la celebración del juicio ni el
dictado de la sentencia” pues el objeto de conocimiento del
proceso civil es más amplio y participa de una perspectiva
distinta del análisis a realizar en el proceso penal. Se puede
añadir, a modo de compensación: “si bien en caso de sentencia penal absolutoria o auto de sobreseimiento, se podrá pretender la rehabilitación de la patria potestad en los términos
previstos por el Código civil, cuando sea procedente”.
Son frecuentes los casos en que la Entidad pública ha
adoptado una medida de protección sobre un menor por
haber sido víctima de un delito descrito en los antecedentes
de hecho de la Resolución: malos tratos, abandono, mendicidad, lesiones físicas o psíquicas, agresiones o abusos sexuales, exhibicionismo... En la mayor parte de los casos, a salvo
lo más aberrantes, no se ha seguido ni menos terminado el
Los expedientes “engordan”
a base de deducciones de
testimonio, y de testimonios
de testimonios. Se vuelven
inmanejables. A ello se añade la
posibilidad en cada uno de estos
pasos del recurso de apelación,
todo ello sin descartar un posible
recurso de casación. Los tiempos
de decisión se hacen eternos.
procedimiento penal.
La influencia decisiva en el pleito civil de la cuestión prejudicial penal, exigida por el art. 40 de la LEC (en los pleitos
civiles de menores no se suelen plantean acciones ex delicto
al modo de los arts. 111 y 114 de la LECR) se ha de ver con
distinta óptica en procesos en que se resuelven problemas
sustanciales para la vida de los menores. En este punto se
La Toga 17
Doctrina
ha de estar a una interpretación muy restrictiva Lo contrario
supondría una total paralización de los pleitos civiles derivados de las facultades protectoras de la Entidad pública y
dilaciones insufribles para el “tempo” de los menores. Por
tanto, en la mayor parte de los casos no debe admitirse el
planteamiento de la cuestión prejudicial, aunque exista ya
proceso penal sobre hechos puntuales.. El objeto de conocimiento del proceso civil es más amplio y participa de una
distinta perspectiva del análisis del proceso penal.
Más complicados son los casos de actuaciones de protección derivadas exclusivamente de una denuncia por abusos
o agresión sexual. Aún en ellos, difícilmente media cuestión
prejudicial devolutiva pues la cuestión que se sustancia ante
los tribunales civiles no es sólo el acto concreto del abuso y
de su realidad. El Tribunal, aún no siendo cierto el abuso
sexual, ha de valorar la situación existente en el domicilio
familiar no tan buena como para que el menor denuncie
falsamente a su padre; ha de apreciar cómo ha reaccionado
la familia ante esta denuncia del menor; es fundamental ver
si los padres actúan a continuación de forma comprensiva
ante la denuncia y si acuden demandando la ayuda psicológica pertinente, o si por el contrario, silencian al menor, lo
coaccionan o se posicionan sólo del lado del presunto agresor; es fundamental el análisis de la conducta del progenitor
exento de denuncia para ver si se trata de persona que pueda defender al menor de forma efectiva...
Supuesto que el proceso penal haya concluido, se han
de valorar en vía civil los efectos de la resolución penal: tal
efecto es muy pobre si el tribunal se limita a decir que no se
han acreditado suficientemente los hechos denunciados. En
los demás casos se ha estar a los hechos probados y al art.
116 de la LECR. Sin embargo la absolución penal no debe
tener una eficacia automática en el proceso civil por lo que
respecta al cese de medida protectora, dada la necesidad de
una más adecuada valoración desde la óptica civil siempre
más amplia.
por lo general pedir pruebas periciales que precisen su asistencia personal (pruebas de toxicología, psicológicas...). En
esta materia es fundamental el interrogatorio de las partes
impugnantes u opuestas, sin que deban valer ficciones legales como la admisión de hechos o su confesión ficticia, en
contra de lo dispuesto en el art. 752, 2 de la propia LEC...
Es absurdo proseguir todo un juicio cuando el propio
Letrado, por ejemplo, alega la incomparecencia del interesado a su despacho, justificando así una genérica petición de
prueba, tal y como que el equipo psicosocial emita informe
sobre la aptitud de su representado para el ejercicio de la
patria potestad del menor. Dada la dilación previsible y la
duda acerca de que el demandante acuda a las citas que el
psicólogo y trabajador social le van a remitir, no parece admisible tal prueba por inútil (art. 283, 2 LEC). Lo mismo cabe
decir con las pruebas a efectuar por el Instituto de Toxicología
en los casos de dependencia a las drogas o al alcohol...
4º) Por último se debe establecer en el art. 779 de la LEC, al
modo como viene diciendo el TC (cfr. STC de 20-5-02, recaída
en el sonado caso a que hicimos referencia al principio de
este trabajo), y como exige la lógica y la justicia para evitar
cualquier indefensión en sentido material y propiciar un más
amplio conocimiento del verdadero interés del menor que:
“en los procesos judiciales de impugnación, el tribunal de
oficio o a instancia de parte, conforme al artículo 150, 2 de
la LEC, pondrá en conocimiento de los acogedores y demás
posibles interesados la existencia del litigio, a efectos de su
posible intervención conforme al art. 13 de la LEC”.
No cabe olvidar al respecto que la Convención de la
ONU de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989,
ratificada por España en 30/11/90 prevé que en cualquier
procedimiento entablado con ocasión de la separación del
niño de sus padres “se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer
sus opiniones” (art. 9). Ya dijimos cómo era fundamental
la audiencia, tanto en el expediente administrativo. como
3º) Debe legislarse en el art. 779 de la LEC, al modo del
eventualmente en la fase de impugnación judicial, de quieart. 770, 3 de la LEC propio de las causas matrimoniales, que
nes eran los guardadores del menor al tiempo de la declara“la falta de asistencia personal de los demandantes debidación de la situación de desamparo (abuelos por lo general o
mente citados sin causa justificada al acto de la vista determiembros de la familia extensa), a efectos de que sean ellos
minará la pérdida de la acción de
quienes obtengan a su favor el
impugnación” sin necesidad pues
acogimiento familiar. También es
La experiencia judicial
de recurrir a la interpretación que
fundamental la audiencia de los
deriva de los arts. 441 y 442 de la
acogedores nombrados, cuanhabida desde 1987, nada
LEC previstos para los casos genedo los padres pretendan sobre
satisfactoria, impone, a
rales y poco adecuados a estos
todo la recuperación de la patria
procesos. Si se tiene un interés
potestad y por tanto el cese del
nuestro juicio, las necesarias
vital, y lo es el de los menores
acogimiento.
reformas en pro de los
implicados y el de sus padres o
En esta materia toda aportamenores.
tutores, no puede admitirse cualción,
proveniente de los distintos
quier excusa para no asistir a la
puntos
de vista de las partes
vista del juicio.
implicadas, debe ser siempre
Vemos imprescindible la asistencia personal a juicio de
bienvenida, aunque ello complique en alguna medida la
quienes se oponen a las resoluciones administrativas en el
tramitación de los procesos.
proceso. Es fundamental el directo conocimiento personal
Con ello ponemos punto y final a estas disertaciones. Si
del Juzgador de los padres o familiares que formulen reclason
útiles y provechosas, el lector juzgará. Y si lo fueran,
mación contra las resoluciones de la entidad publica compenuestro deseo más ferviente es que se materialicen en algún
tente. Debe deducirse de quienes no comparecen al proceso
resultado práctico.
cierta inconsistencia en su pretensión. También será inútil
18 La Toga
Mayo - Junio 2004
Doctrina
La nueva redacción del art. 440.3 LEC
Sobre la modificación del juicio de
desahucio de finca urbana
Rafael Medina Cabral
Abogado
Planteamiento de la cuestión
La Ley 1/2000 de 7 de Enero por la que se
aprobó la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene los trámites de los procesos arrendaticios,
en concreto del juicio verbal de desahucio,
con una sistemática común al resto de los
procedimientos, sin que se establezcan otras
especialidades que las contenidas en el Título III (de los
juicios verbales), que se encuentra incluido en el Libro II
regulador de los procesos declarativos.
I.
Reaccionando ante esa situación que genera graves perjuicios y una dilación innecesaria en la Ley 23/2003 de 10
de julio, sólo dos años después de la entrada en vigor de la
LEC, se introduce una modificación para mejorar la aplicación práctica de estas normas.
A los efectos del planteamiento que nos ocupa, y entre
otras, se introduce una modificación del núm. 3 del art. 440
de la vigente Ley Procesal Civil, que queda redactado de la
siguiente forma (en negrilla lo nuevo):
“3.- En los casos de demandas de desahucio de finca
urbana por falta de pago de rentas o cantidades debidas, el
tribunal indicará, en su caso, en la citación para la vista, la
posibilidad de enervar el desahucio conforme a lo establecido en el apartado 4 del artículo 22 de esta Ley, así como, si
el demandante ha expresado en su demanda que asume el
compromiso a que se refiere el apartado 3 del art. 437, que
la aceptación de este compromiso equivaldrá a un allanamiento a los efectos del art. 2, a cuyo fin otorgará un plazo
de cinco días al demandado para que manifieste si acepta
el requerimiento. También se apercibirá al demandado que
Establece el art. 548 LEC el plazo de espera para la ejecude no comparecer a la vista,
ción de resoluciones judiciales,
se declarara el desahucio sin
por lo que en cualquier caso la
más trámite. Igualmente, el
ejecución de la Sentencia no se
No se necesita una nueva reforma
Tribunal fijará en el auto de
puede despachar por el Tribude
la
reforma,
sino
una
efectiva
y
admisión día y hora para
nal sino transcurridos veinte
que tenga lugar, en su caso,
días desde que se le notifique
correcta aplicación de la norma.
el lanzamiento que podrá
la Sentencia al ejecutado.
ser inferior a un mes desde
En el caso de que se trate
la fecha de la vista, advirde una finca urbana destinada a vivienda habitual del ejetiendo al demandado que, en caso de que la Sentencia sea
cutado, estamos ante un supuesto de ejecución no dineraria
condenatoria y no se recurre, se procederá al lanzamiento
ya que contiene una obligación de entregar bien inmueble,
en la fecha fijada si lo solicitase el demandante en la forma
su regulación se contiene en el Título V del Libro III de la
prevenida en el art. 549.
vigente Ley Adjetiva Civil y en concreto en el art. 704 que
De la lectura del subrayado del núm. 3 del art. 440 y de
establece “se les dará un plazo de un mes para desalojarlo.
lo artículos 548 y 704 de la Ley Adjetiva Civil surgen inmeSi a esos plazos establecidos le añadimos los trámites
diatamente preguntas: ¿son incompatibles los preceptos?,
necesarios para la notificación de la Sentencia, de presen¿se han derogado los anteriores?, ¿en qué casos es aplicable
tación de la demanda de ejecución, de la demora en el prola reforma?. A estas cuestiones y otras intentaremos dar
veído de la misma y de la nueva petición de señalamiento
respuesta.
de lanzamiento una vez transcurrido el plazo del mes de
desalojo, del señalamiento del mismo, etc, nos encontramos
que en el mejor de los casos y con toda la celeridad de la
II. Defectuosa técnica de reforma
que es posible la administración de Justicia el lanzamiento
Si bien es de resaltar que el poder legislativo ha intentano será efectivo sino tras noventa días desde la fecha de la
do
dar respuesta a los problemas que surgen en la práctica
Sentencia.
Una vez obtenida la firmeza de la Sentencia por la que
declara haber lugar al desahucio entramos en la fase de ejecución, a la que tampoco la vigente LEC dedica norma especifica, sino que lo remite al Libro III que trata de la ejecución
forzosa y de las medidas cautelares. De este modo para
instar el desalojo hay que tener en cuenta en primer lugar
que la misma se tiene que ajustar a lo previsto en el Titulo
III y V de ese Libro III, y lógicamente le son de aplicación las
normas ahí incluidas.
Mayo - Junio 2004
La Toga 19
Doctrina
de los Juzgados con cierta agilidad (lleva sólo dos años de
vigencia la LEC) y coherencia (tendiendo a corregir esos
dilatados plazos), es lo cierto que desde el punto de vista de
la técnica no obtiene respuesta positiva.
Parece poco acertado que la Ley de Garantía de la Venta
de Bienes de Consumo, que tenía como principal objeto
incorporar al derecho español la Directiva 1999/44/CE,
El Tribunal fijará en el auto de
admisión día y hora para que tenga
lugar, en su caso, el lanzamiento
del desahucio.
incluya modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil. De
hecho en la Exposición de Motivos de la citada Ley 23/2003
de 10 de julio, no hay ni la más mínima referencia a la reforma procesal, a los motivos que la impulsan y mucho menos
al alcance o voluntad del legislador.
La reforma del número 3 del art. 440 de la LEC fue
impulsada a través de la enmienda núm. 38 del Grupo
Parlamentario Catalán en el Senado de Convergencia í
Unió, justificándose por los proponentes con los siguientes
razonamientos:
• Se produce, en primer lugar, la notificación al arrendatario de la posibilidad de que acepte el compromiso de
condonación del demandante, lo que tendrá, en su caso los
mismos efectos que su allanamiento y por tanto su misma
ejecutividad.
• En segundo lugar, con la previsión anticipada de la
fecha del lanzamiento en el auto de admisión se reduce la
actividad judicial necesaria para obtener el desalojo, lo que
evita dilatar la efectividad de la Sentencia una vez solicitada
la ejecución por el arrendador, ya que no es necesario fijar
una fecha desde que el demandante pide la ejecución.
• La demora de un mes para fijar la fecha de lanzamiento tiene por finalidad favorecer al arrendatario las operaciones necesarias para el desalojo.
Si bien es cierto, como se pone de manifiesto en los puntos que siguen, que la técnica no ha sido la más depurada en
cuanto a la forma y la falta de contundencia, no lo es menos
que el núm. 3 del art. 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
es claro y contundente en cuanto a su contenido.
III. Cómputos de plazos por ambos sistemas
De lo indicado hasta este momento y a pesar de la defectuosa técnica de reforma, es lo cierto que la misma se ha
producido y, según los proponentes, perseguía <reducir la
actividad judicial para obtener el desalojo evitando dilatar
la efectividad de la Sentencia>.
Conforme a lo establecido antes de la reforma los plazos
se irían sucediendo de la siguiente forma:
* Sentencia (tiempo que tarde el Tribunal en notificarla)
20 La Toga
* Cumplimiento voluntario (20 días de cumplimiento
voluntario: art. 548 LEC)
* Demanda de ejecución (tiempo que tarde el Juzgado en
despachar ejecución)
* Auto requiriendo desalojo (30 días)
* Escrito pidiendo lanzamiento tiempo que se tarde en
fijarlo).
* Lanzamiento Total +/- 90 días.
Según lo dispuesto en el art. 440.3 la parte demandante
puede pedir y el Tribunal debe fijar la fecha del lanzamiento
que tendrá lugar en un plazo que podrá ser inferior a un
mes desde la fecha de la Vista. Como quiera que la Sentencia en los juicios verbales de desahucio se ha de dictar
conforme al art. 447,1 en un plazo no superior a los cinco
días desde la celebración de la vista, nos encontramos con
que en la peor de las hipótesis de que se agotara el mes que
prevé el art. 440.3 estaríamos delimitando el lanzamiento en
un plazo no superior a los 25 días tras la Sentencia.
La única y lógica conclusión a que nos lleva la comparación de estos datos, es que tras la reforma se ha producido
un acortamiento en los plazos de desalojo con un ahorro de
días en torno a los 65 días, o sea, se ha reducido la ejecución
y desalojo en aproximadamente dos meses.
Pero, a la conclusión reseñada se opone con rotundidad
la realidad de la práctica judicial, que se puede resumir
como sigue.
IV. Práctica espacial: capitales de provincia y otros juzgados
Desde la entrada en vigor de la Ley muchos Letrados,
constatando la agilización que suponía en los procesos la
reforma, empezaron a solicitar en sus demandas que se
señalará día y hora para la práctica del lanzamiento conforme al núm. 3 del art. 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Tras la reforma se ha producido
un acortamiento en los plazos de
desalojo con un ahorro de tiempo
en torno a los 65 días.
Ante tal petición diversa ha sido la postura de los distintos
Juzgados:
a.- No se fija en el Auto de admisión de la demanda la fecha
del lanzamiento:
Entiendo que de forma errónea por parte de distintos
Juzgados no se toma una decisión que es perfectamente
ajustada a derecho y además de obligado cumplimiento. La
norma no tiene carácter dispositivo, sino imperativo y de
hecho dice expresamente que “el Tribunal fijará”, con lo que
no se está dejando al arbitrio del Juez que se atienda o no la
petición, sino que le está obligando a adoptarla.
Estamos pues ante una actuación contra-legem, que sin
Mayo - Junio 2004
Doctrina
embargo no se ve corregida por la Audiencia, dado que,
lógicamente, nadie que pretende el desahucio y que éste
sea lo más rápido y eficaz posible va a recurrir el Auto de
admisión en el que se contenga tal omisión, por el indudable
retraso y perjuicio propio que ello conllevaría.
Esta postura se argumenta por el propio Tribunal indicando que en las Capitales que hay Servicio Común de
Notificaciones y Embargos no se puede acordar en el Auto
de Admisión de la demanda la fecha del lanzamiento, dado
que no es competencia directa del Juez esos señalamientos.
Entendemos que se trata de una excusa práctica que tiene
su fundamento en que si el juicio de desahucio no puede
celebrarse por cualquier motivo habría multitud de señalamientos suspendidos y se provocaría el colapso del SCNE.
Si la falta de medios técnicos hiciera inviable la aplicación de la norma, es claro y notorio que habría que suplir
los mismos, pero indudablemente aplicar la norma en el
sentido que tiene. Además se producirían situaciones de
desigualdad, en el sentido de que en función del órgano
competente (si tienen Servicio Común o no) sería factible o
no el señalamiento.
Resultan insostenibles estas argumentaciones, carentes
de la más mínima lógica jurídica y que se intentan salvar la
situación a costa de la parte.
b.- Fijar la fecha del lanzamiento, pero dilatándolo a fecha
posterior al cumplimiento voluntario de la hipotética Sentencia y
plazo de lanzamiento:
Esta solución que algunos Tribunales están adoptando es
contradictoria tanto con la norma como con el espíritu de la
misma. ¿Para qué entonces la reforma?.
Se argumenta así mismo que los arts. 548 y 704 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil no están derogados y que deben ser
aplicados. Se vulnera con este argumento el principio de
norma especifica, dado que el tercer apartado del art. 440
de la Ley Adjetiva es una norma concreta y específica para
el juicio de desahucio de finca urbana, mientras que los arts.
548 y 704 LEC son normas de aplicación general a todas
las ejecuciones (la primera de ellas) y a cualquier entrega
de bienes inmuebles que constituya vivienda habitual del
ejecutado, sin distinguir si es por desahucio, por ejecución
hipotecaria o cualquier otro título ejecutable.
Este argumento de algún Tribunal es a nuestro juicio
totalmente improcedente, dado que el precepto a aplicar es
claro y necesita poca interpretación, quedando los arts. 548 y
704 supletorios en caso de inexistencia de norma específica,
que no es el caso. Si el legislador hubiera querido indicar
que habría que esperar el mes lo hubiese expresado textualmente y si no lo hace, es porque ese no es el espíritu de la
norma.
c.- Señalar el lanzamiento dentro del mes siguiente al señalamiento de Vista:
Esta es la única interpretación válida de la norma, que
se ajusta a su sentido y lógica de la reforma. Frente a esta
postura se indica lo siguiente.
Mayo - Junio 2004
La Toga 21
Doctrina
V. Conclusiones
1. La Ley de Enjuiciamiento Civil establece las normas procedimentales para aplicar a los juicios verbales de desahucio
por falta de pago de rentas a las que las partes y los tribunales se han de someter. Entre estas normas se encuentra
el art. 440,3 de la Ley Adjetiva Civil según redacción dada
al mismo por la Ley 23/2003 de 10 de Julio, en el que entre
otras cuestiones se establece: Igualmente, el Tribunal fijará
en el auto de admisión día y hora para que tenga lugar, en
su caso, el lanzamiento que podrá ser inferior a un mes
desde la fecha de la vista, advirtiendo al demandado que,
en caso de que la Sentencia sea condenatoria y no se recurre, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada si lo solicitase el demandante en la forma prevenida en el art. 549.
Que pese a que la técnica en la reforma no ha sido correcta, es lo cierto que a nueva redacción introducida tras la
reforma mejora y acorta los plazos para obtener el efectivo
desalojo (de hecho 65 días menos). Así lo indicaban claramente los proponentes en la enmienda.
2. El citado precepto debe ser aplicado por los Tribunales sin
excusa ni dilación, siendo norma específica de carácter
imperativo para el Juez, que no dispositivo, por lo que
necesaria e indefectiblemente debe ser fijado el lanzamiento en el plazo señalado.
3. Se debe incluir en la demanda la petición que establece el
núm. 3 del art. 440 de la Ley Procesal Civil, dado que en
caso contrario estaríamos aceptando la aplicación de las
normas generales de la ejecución (art. 548 y 704 LEC) con
lo que los plazos de desalojo se amplían.
4. El no cumplimiento por los Tribunales de la citada norma se
22 La Toga
basa en vacías argumentaciones carentes de base jurídica.
Lo que realmente ocurre es que la parte insta un procedimiento de desahucio al no percibir las rentas que legítimamente le corresponden, y presentada la demanda, que
no se presenta al primer impago (de hecho la Audiencia
Provincial de Sevilla, Sección 5ª, en Sentencia de 13-012000, rec. 32/1999 (Repertorio El Derecho 2000/10954) ha
declarado “que el simple retraso en el pago de la renta ni
equivale al impago a que se refiere la Ley Arrendaticia”),
espera del Tribunal el Auto de admisión con tal señalamiento, pero si no es así, no lo recurre, dado que la dilación
de la resolución por la Audiencia del recurso hace incluso
más perjudicial el recurso que dejar firme la resolución del
Juez de Instancia.
Con ello se está produciendo la dispersión y contradicción
de resoluciones, según el Tribunal, lo que acarrea inseguridad jurídica.
5. Sería deseable que los Tribunales aplicasen la norma en sus
justos términos, atendiendo las razones, oportunidad y
sentido de la misma: la reforma teleológicamente es clara y
rotunda, no pudiendo sustraerse u obviarse la misma con
unos argumentos absolutamente inconsistentes.
Sería deseable igualmente que se procediera por el Tribunal a proteger a ambas partes por igual en el proceso, ya
que la condición de arrendador no supone un privilegio
que deba ser corregido, sino que es la consecuencia de un
negocio jurídico del que nacen unos derechos y obligaciones que deben ser amparados y exigidos.
6. No se necesita una nueva reforma de la reforma, sino una
efectiva y correcta aplicación de la norma.
Mayo - Junio 2004
Doctrina
Incidencia de las últimas
modificaciones legislativas
en la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa
José Antonio Montero Fernández
Magistrado de la Sala de lo Contencioso del TSJA en Sevilla
SUMARIO
I. Introducción
II. Finalidad de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de
diciembre, en lo que respecta a la modificación
del sistema competencial en la jurisdicción
contencioso-administrativa.
III. La responsabilidad patrimonial.
El anhelado fin de la polémica.
IV. La reforma del artº 8.1 y 2 de la LJ.
V. La materia de extranjería
VI. El intento de corregir los olvidos de la Ley 29/98
en la atribución de competencia a los Juzgados
Centrales de lo Contencioso-Administrativo.
VII. La reforma del recurso testigo o piloto.
VIII. La consagración del procedimiento abreviado.
IX. La tímida reforma para agilizar el sistema de
recurso contra los autos recaídos en el incidente
de extensión de efectos de la sentencia.
X. La necesaria reforma del incidente de la
extensión de los efectos de las sentencias.
XI. Los empleados de la Sociedad Estatal
Correos y Telégrafos.
XII. Las consecuencias no previstas por la
aplicación sistemática de Ley.
XIII. La Casación de los asuntos que pasan a ser
competencia de los Juzgados.
XIV. Nuevas competencias.
Mayo - Junio 2004
I. Introducción
La Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa, tan largamente esperada
y cuyo retraso tan perjudiciales estragos ocasionó en la
jurisdicción contencioso-administrativa, vino por fin a
adaptar la estructura de la jurisdicción al mapa administrativo, diseñado constitucionalmente veinte años antes,
surgido del Estado de las Autonomías, e intentar sacar
del estado comatoso a una jurisdicción incapaz de dar respuesta eficaz en un tiempo razonable a una pendencia que
en los últimos años había aumentado exponencialmente.
Uno de los puntos claves de la reforma era el de atribución de las competencias a los distintos órganos judiciales,
algunos de los cuales eran inéditos y de incierto funcionamiento. Lo deseable hubiera sido un sistema competencial
claro, coherente, seguro y pleno; el resultado no pudo
estar más alejado de dicho ideal.
Los criterios que presiden el sistema competencial, que
en ocasiones aparecen conjugados, se circunscriben a tres,
que son: por razón del órgano del que emana el acto, el
criterio de competencia objetiva por la materia y el de la
cuantía. Y se añaden dos cláusulas que pretenden cerrar el
sistema, una solución de conflicto en caso de que se atribuyan a dos órganos judiciales la competencia para entender
de un mismo asunto, artº 13,c), en la que prevalece la atribución de competencia por razón de la materia antes que por
razón del órgano, "salvo disposición expresa en contrario,
la atribución de competencia por razón de la materia prevalece sobre la efectuada en razón del órgano administrativo
autor del acto"; y otra residual, artº 10.1.j), para el supuesto
de que la ley no prevea expresamente la atribución de competencias estas se le atribuyen a los Tribunales Superiores
de Justicia, "cualesquiera otras actuaciones administrativas
no atribuidas expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional".
Como no podía ser de otra forma, el sistema instaurado
recibió críticas generalizadas; se consideró, con seguridad,
el punto peor resuelto de la ley, un sistema deficiente,
insuficiente y que en no pocas ocasiones su aplicación
estricta desembocaba en interpretaciones absurdas, y
aunque el rodaje de la ley, la labor interpretadora de los
Tribunales y sobre todo del Tribunal Supremo, no siempre
con soluciones pacíficas, fueron limando numerosos pun-
La Toga 23
Doctrina
tos conflictivos, era evidente que se requería una reforma
legal para subsanar las deficiencias que la aplicación de la
ley en el tiempo iba dejando al descubierto.
bunales Superiores de Justicia. O la introducción, durante
la tramitación parlamentaria de la Ley, en el Senado de
los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo
y la omisión de adaptación de la regulación prevista por
la presencia de este nuevo órgano.
El sistema nació lastrado por la desconfianza del legislador no ya sólo en los órganos unipersonales, que no se
consideraban adecuados en esta jurisdicción. Recuerdese la
En definitiva, desde el 15 de diciembre de 1998, fecha
polémica que duró prácticamente hasta la aprobación de la
de entrada en vigor de la Ley, han sido numerosísimos los
ley y creación de los órganos unipersonales, sino también
casos de conflicto que se han sucedido respecto de materia
y fundamentalmente en la preparación de los Magistrados
tan mal resuelta en la Ley.
llamados a servir estos órganos y que bien a las claras queda
reflejado en la propia Exposición de Motivos de la Ley; lo
que se plasmó en un expurgo de asuntos a atribuir a los JuzII. Finalidad de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciemgados, que, al menos, ha de tacharse de incoherente, puesto
bre, en lo que respecta a la modificación del sistema comque resulta claro que si se pretendía, como recoge la Exposipetencial en el orden contencioso-administrativo.
ción de Motivos, la atribución a estos órganos de un conjunLa reforma de la LOPJ, mediante LO 19/03, de 23 de
to de competencias relativamente uniforme y de menor trasdiciembre,
y, en lo que ahora nos interesa, la reforma parcendencia económico y social, no se entiende tantas lagunas,
cial
del
régimen
competencial de esta jurisdicción contenique han supuesto en la práctica que numerosos asuntos
da en la expresada norma, viene a intentar solucionar los
de escasa trascendencia económica sean competencia de
numerosos problemas que hemos expuesto en el apartado
Tribunales Superiores de
anterior.
Justicia. Valga como muestra
lo contradictorio que resulAhora bien, siendo su
El legislador pone más voluntad
taba que los recursos por
principal finalidad, salvada
responsabilidad patrimonial
que acierto y prescinde de las
la desconfianza originaria
procedentes de la Adminisen los órganos unipersointerpretaciones a las que aboca
tración Local, aún de escasa
nales y la sobrecarga comnecesariamente la reforma, lo que
cuantía, le viniesen atribuido
petencial de los Tribunales
a los Tribunales Superiores
va a dar lugar a resultados distintos
Superiores de Justicia,
de Justicia, y en cambio
aumentar la competencia de
de los buscados; esto es, se les
reclamaciones, a veces de
los Juzgados y disminuir la
un importe elevadísimo, por
van a restar competencias a los
de los TSJ, resulta evidente
ejemplo las dirigidas contra
que esta finalidad, urgente,
Juzgados y, por contra, se recarga
el SAS, se residenciaban en
no ha permitido al legislala competencia de los Tribunales
los Juzgados.
dor contemplar los múlti-
Superiores de Justicia. Justo
ples problemas existentes,
Llamativo resultaba, por
abordarlos y resolverlos.
lo contrario de la finalidad
ejemplo, lo mal resuelto
Ocasión perdida.
que estaba la atribución de
perseguida con la reforma.
competencia de los actos y
Baste los siguientes
disposiciones procedentes
ejemplos, que ilustran a las
de la Administración insclaras lo dicho. Como se ha
trumental y corporativa, de una excesiva complejidad, con
comentado el sistema competencial instaurado por la Ley
grave detrimento de la seguridad jurídica. O la inclusión
29/98, pretende evitar los vacíos o lagunas cerrando el sisde criterios subjetivistas, el conocido como criterio prototema con dos cláusulas, una de ellas es la residual del artº
colario, de asignación de competencia, así según la jerar10.1.j; de suerte que si no se establece expresamente la atriquía del órgano administrativo del que procede el acto
bución de competencia en concreto, la misma se le atribufiscalizado, así el órgano judicial a su nivel en la estructura
ye al Tribunal Superior de Justicia. Pero, también como se
orgánica de la jurisdicción, como de manifiesto se pone en
ha indicado, las deficiencias del sistema, en algunos casos
la Disposición Adicional Cuarta. O las distorsiones conseolvidándose de regular varios e importantes órganos, concuencia de olvidos imperdonables, como que el principio
lleva que pueda resultar paradójico la atribución de comde atribución de competencia en los supuestos de que un
petencias que se deriva de la aplicación de las cláusulas de
órgano superior en vía de fiscalización o tutela confirme o
cierre. Es el caso del Consejo de Estado, no previsto en la
revocase, criterio tradicional de asignación de competencia
Ley, en concreto se olvida de nombrarlo en el artº 12.1.c)
en este orden, dejó de ser un criterio de atribución general
de la Ley; estrictamente debería de conllevar que los actos
mantenido en su plenitud, para, sin recogerse explicación
del Consejo de Estado en materia de personal, adminisalguna, se emplee en algunos casos, así artº 8.3 párrafo pritración y gestión patrimonial se residenciara en los Tribumero in fine o artº 11.b, para desconocerse expresamente
nales Superiores de Justicia. Lo cual, pugna con la lógica
en otros, como por ejemplo en el artº 10. 1. e) en los casos
del sistema; pues bien el TS auto de 6 de octubre de 2000,
de resolución del TEAC, ya confirme o revoque, la compeprescinde de la cláusula residual, que por específica era la
tencia será siempre de la Audiencia Nacional y de los Triadecuada, y emplea el criterio general de autointegración
24 La Toga
Mayo - Junio 2004
Doctrina
para superar la laguna y derivar la competencia al Tribunal Supremo, como se hace respecto de órganos similares
con relevancia constitucional, como el Tribunal de Cuentas
o Defensor del Pueblo. Nos preguntamos porqué no se ha
aprovechado la reforma para salvar dicho olvido. También
puede traerse a colación, por ejemplo, como el artº 14.1,
segunda, establece en materia de personal, propiedades
especiales y sanciones un fuero electivo, el del domicilio
del demandante o donde se halle la sede del órgano autor
del acto originario impugnado. Cuando se trata de Juzgados el problema surgía, dado que ninguna distinción ni
precisión ofrece la ley en el caso de que la elección pudiera
recaer en juzgados de distintas Comunidades Autónomas,
provocando problemas irresolubles, sobre todo cuando
se aplicaba legislación autonómica. Por propia coherencia del sistema (sentencias de 26 de septiembre de 2000
y de 6 de octubre de 2000 TS), se opta por circunscribir
la aplicación del expresado fuero electivo al supuesto de
que la competencia a elegir esté comprendida dentro del
ámbito territorial de un mismo Tribunal Superior de Justicia, a cuya Sala corresponde unificar la interpretación del
Derecho Autonómico. Cuando se trate de Derecho estatal
es plenamente aplicable el artículo, aún radicando los
juzgados en distintas Comunidades Autónomas, sta 20 de
octubre 2000 TS, siempre que el acto no haya sido dictado
por órgano autonómico. Por tanto, ha de distinguirse si
sólo se aplica Derecho estatal, aplicable sin restricción el
artº 14.1. segundo, o si se aplica Derecho estatal y autonómico o solo Derecho autonómico en el que el ámbito del
artículo queda circunscrito a la Comunidad Autónoma.
Otra aclaración que parecía debía hacerse vía legislativa,
y de nuevo se obvia con la reforma.
A nuestro entender, además, como se tendrá ocasión de
razonar posteriormente, el legislador pone más voluntad
que acierto y prescinde de las interpretaciones a las que
aboca necesariamente la reforma, lo que va a dar lugar a
resultados distintos de los buscados, esto es se le va a restar competencias a los Juzgados y, por contra, se recarga la
competencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Justo
lo contrario que la finalidad perseguida con la reforma.
III. La responsabilidad patrimonial. El anhelado fin de
la polémica.
La reforma de la LOPJ y la Ley 29/98, fue el empeño
más serio, recordemos que antes se pretendió realizar
mediante la aprobación del RD 429/93, de acabar con
el conocido peregrinaje jurisdiccional en el tema de la
responsabilidad patrimonial cuando en la reclamación
directa o indirectamente se encontraba involucrada alguna Administración Pública. De suerte que como advierte
algún pronunciamiento jurisprudencial, “De todo ello,
como cuestión de principio, puede afirmarse que después
de la reforma de la LOPJ y de la entrada en vigor de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 13 de
julio de 1998, toda reclamación indemnizatoria derivada
de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
públicas, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la
relación, pública o privada, en que se ocasione, deberá ser
sustanciada ante la jurisdicción contencioso-administraMayo - Junio 2004
La Toga 25
Doctrina
tivo, incluso en el caso de que a la producción del daño
hayan concurrido sujetos privados, quienes deberán, también, ser demandados ante este orden jurisdiccional”.
Mas la práctica demostró que se había dejado una
ventana abierta, que el sistema no estaba cerrado, posibilitando que a través de la misma, acabase en la jurisdicción
civil determinadas reclamaciones en las que estaba presente una Administración pública, supuesto que además muy
Por fin concentra toda reclamación
por responsabilidad patrimonial,
en el que directa o indirectamente
esté implicada una Administración
pública, en este orden
jurisdiccional.
habitual. Así es, resulta harto frecuente las reclamaciones
patrimoniales por pequeños accidentes, poseyendo la
Administración pública responsable seguro con entidad
Aseguradora.
El caso que da lugar a la polémica surge por un accidente sufrido por una menor en la estación de Sants (Barcelona), reclamando tanto contra RENFE como contra la aseguradora. Se plantea un conflicto negativo de competencia
entre el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo
nº 4 y el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona,
mediaba una reclamación patrimonial a RENFE y se traía
como codemandada a la entidad aseguradora MAPFRE
SEGUROS GENERALES, el Tribunal Supremo, Sala Especial de Conflictos de Competencia, se pronuncia mediante
auto de 27 de diciembre de 2001, en el sentido de declarar
que al no estar expresamente contempladas las compañías
aseguradoras en los supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, sí en cambio
cuando concurren al daño otras personas, es de aplicación
la tradicional “vis atractiva” de la jurisdicción civil, artº
9.2 de LOPJ, y para evitar la necesidad de entablar dos
procedimientos, uno ante la vía civil y otro ante la contencioso-administrativa, con debilitamiento de las garantías
del ciudadano y del principio de tutela judicial efectiva, se
decanta por atribuir la competencia al orden civil.
Frente a ello ha reaccionado el legislador, cubriendo
el hueco u olvido que denunciaba este pronunciamiento
judicial y aprovecha la reforma de la LOPJ, para modificar
de nuevo el artº 9.4 y se añade “Igualmente conocerán de
las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado
acciones directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva. También
será competente este orden jurisdiccional si las demandas
de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra
las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquellas”. Con ello, se cierra todo
portillo y, por fin, concentra toda reclamación por responsabilidad patrimonial, en el que directa o indirectamente
26 La Toga
esté implicada una Administración pública, en este orden
jurisdiccional. Completando el sistema con la reforma del
artº 2.e) de la Ley 29/98, estableciendo siempre la competencia de este orden sobre el civil y el social, “aún cuando
en la producción del daño concurran con particulares o
cuenten con un seguro de responsabilidad”. Como no
podía ser menos, se modifica el artº 21.1, para considerar también parte demandada a “las aseguradoras de las
Administraciones públicas, que siempre serán parte condenada junto con la Administración a quien asegure”.
IV. La reforma del artº 8. 1 y 2 de la LJ.
El sistema competencial instaurado por la Ley 29/98,
rezumaba desconfianza hacia los órganos unipersonales, ya
se ha indicado que junto a razones espurias, se concitaban
razones de peso, eran órganos inéditos en la tradición contencioso-administrativa y los países de nuestro entorno con
un sistema parecido al nuestro, tampoco conocían órganos
unipersonales en este orden; ya se ha dicho también que
no se contaba con un número de jueces especializados en
la materia, por lo que el resultado era dudoso. Lo que se
tradujo en complicar el sistema, puesto que lo que parecía
natural y lógico, dentro de un esquema que debía discurrir
paralelo entre la estructura administrativa del Estado y la
estructura orgánica de los Tribunales de este orden, cual era
que los actos emanados de las Entidades Locales se residenciaran en los Juzgados, se optó por hacer un expurgo en la
materia y utilizar el sistema de lista para atribuir a los Juzgados la competencia sólo de determinados actos, los más
desde luego, emanados de los Entes Locales. El período de
rodaje de los órganos unipersonales, ya anunciado que se
habría de producir en la Exposición de Motivos de la Ley
29/90, se entiende superado, yo diría que con muy buena
nota, y se pretende con la reforma otorgarle mayor margen
competencial a los Juzgados.
La reforma de la Ley 29/98 afecta muy de lleno al
artº 8.1, que atribuye a los Juzgados los recursos que “se
deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de
las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas
a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier
clase de instrumentos de planeamiento urbanístico”.
Suscita ciertas dudas el artículo, es necesario depurar el
alcance de los términos “actos”, “instrumentos de planeamiento” y “disposiciones generales”, en tanto que la mayoría de los instrumentos de planeamiento son disposiciones
de carácter general. Así es, sería absurdo incluir a todos los
actos y excluir a los instrumentos de planeamiento en cuanto disposiciones de carácter general, puesto que entonces la
excepción no tendría objeto alguno, ya que todos los actos
serían residenciables ante los Juzgados y las disposiciones
de carácter general, incluido los instrumentos de planeamiento lo serían ante los Tribunales Superiores de Justicia.
Luego la distinción, desde mi punto de vista, pretende
zanjar cualquier problema derivada de la polémica, desde
luego ya superada, de si los instrumentos de planeamiento
son actos o disposiciones generales, aún cuando algún Tribunal los siguiera considerando actos con una naturaleza
especial, siempre serían competencia de los TSJ, y por otro
Mayo - Junio 2004
Doctrina
lado, y sobre todo, pensando en las peculiares regulaciones
que cada Comunidad Autónoma está realizando o ha realizado sobre el urbanismo, en el que pudieran contemplarse
y definirse algunos instrumentos de planeamiento sin la
naturaleza de disposiciones de carácter general. Por ejemplo, lo que sucede, a nuestro entender, en Andalucía, en la
que todos los instrumentos de planeamiento que se prevén
en la LOUA poseen el carácter de disposiciones de carácter
general, excepto los Catálogos, que siendo conceptuados
como instrumentos de planeamiento no poseen la naturaleza de disposiciones de carácter general. Por tanto, actos
de las Entidades locales, artº 8.1, Juzgados; disposiciones
generales de las Entidades Locales, artº 10.1,b) TSJ; actos
que se conceptúen como instrumentos de planeamiento,
artº 10.1.j), en relación con el artº 8.1 a sensu contrario, TSJ.
El artº 8.2, había resultado polémico sobre todo en la
interpretación de las materias que se recogían en el párrafo
b). El legislador trata de acabar con las polémicas y fricciones suscitadas, poniendo fin al sistema de lista, por lo
que serán competente los Juzgados para entender de los
actos emanados de la Administración de la Comunidad
Autónoma, salvo que procedan del Consejo de Gobierno
respecto de “las sanciones administrativas que consistan
en multas no superiores a 60.000 euros y en ceses de actividades o privación de ejercicio de derechos que no excedan
de seis meses”, cualquiera que sea la materia.
Añade una letra c) al citado artículo, “las reclamaciones
por responsabilidad patrimonial cuya cuantía no exceda de
30.500 euros”, las que se atribuyen a los Juzgados. Artículo
que por un lado procura añadir una competencia que los
Juzgados no tenían, pero que, al mismo tiempo, oscurece
un régimen que hasta ese momento no había provocado
polémica alguna. Así es, respecto del primer supuesto se
otorga a los Juzgados la responsabilidad patrimonial por
actos emanados de las Comunidades Autónomas, que no
sean los Consejo de Gobierno, esto es de la Administración
Central de las Comunidades Autónomas, puesto que en lo
concerniente a la Administración periférica e institucional,
por la vía del artº 8.3 le venía atribuida la competencia sin
limitación alguna por razón de la cuantía de la reclamación. El problema que se crea de la aplicación sistemática
de régimen competencial, es que existen dos normas de
atribución competencial respecto de una misma materia,
esto es los Juzgados son competentes en los asuntos de
reclamación por responsabilidad patrimonial, tanto por lo
dispuesto en el artº 8.2, en relación con el artº 13.a), como
por lo dispuesto respecto de la Administración periférica e
institucional por el artº 8.3, -respecto de la periférica podemos descartar polémica alguna, en tanto que por la materia
nunca iban a ser competentes para resolver órganos de la
Administración periférica, siempre sería la central-. Los
resultados podrían llegar a ser contradictorios, y desde luego muy alejados de la intención del legislador de descargar
de asuntos a los TSJ y atribuir mayores competencias a los
Juzgados.
Como se observa, se prevé que la materia de responsabilidad patrimonial, dentro del ámbito en el que nos
movemos, puede provenir de la Administración territorial con la limitación de 30.500 euros, o Administración
Mayo - Junio 2004
La Toga 27
Doctrina
institucional sin limitación alguna. No puede obviarse,
además el gran número de reclamaciones que proceden
del SAS. Pues bien, dado que el artº 13.a) dispone que “las
referencias que se hacen a la Administración del Estado,
Comunidades Autónomas y Entidades Locales comprenden a las Entidades y Corporaciones dependientes o vinculadas a cada una de ellas”, hemos de convenir que el
artº 8.2,c), comprende tanto la Administración territorial
como la institucional, y dado que dispone el artº 13,c) que
“salvo disposición expresa en contrario, la atribución de
competencia por razón de la matera prevalece sobre la
efectuada en razón del órgano administrativo autor del
Los Juzgados de lo ContenciosoAdministrativo pasan a ser
competentes en materia de
extranjería. Las consecuencias
son de un enorme calado. No es
posible obviar que, por ejemplo,
en la Sala de Sevilla del TSJ, esta
materia representaba el 39% del
total de asuntos ingresados.
acto”, la conclusión nos viene impuesta, prevalece el artº
8.2, sobre el artº 8.3, por lo que en todo caso la limitación
de los 30.500 euros es aplicable tanto a la Administración
Territorial como Institucional, por lo que si bien se añade
la competencia vista a los Juzgados, responsabilidad patrimonial de la Administración territorial de la Comunidad
Autónoma que no exceda de 30.500 euros, por otro, la
responsabilidad patrimonial de la Administración institucional de la Comunidad Autónoma, que siempre iba a
los Juzgados cualquiera que fuera la cuantía, se le resta
como tal competencia a estos órganos para atribuirsela a
los TSJ. Ya se ha dicho, no ha sido esta la intención del
legislador, pues en la reforma late inconfundible e incontestablemente su intención de reducir la competencia de
los TSJ, sobrecargada, y atribuirle parte de la misma a los
Juzgados, pero del juego sistemático de los expresados
artículos nos parece posible defender el siguiente resultado, contrario a la voluntad del legislador, cual sería que
la responsabilidad patrimonial de la Comunidad Autónoma en los casos de que sobrepase los 30.500 euros TSJ, si
no excede Juzgados, sin más distinciones, ya proceda la
Administración territorial, excepto Consejo de Gobierno,
ya de la Administración institucional.
V. La materia de extranjería
Sin duda alguna, el artículo que más problemas provocó en la aplicación del régimen competencial instaurado
por la Ley 29/98, fue el artº 8.3, tanto por los términos
utilizados, como por la omisión de los de cuantía indeterminada, con especialísima incidencia en una materia de
gran y creciente conflictividad social, cual era la materia
28 La Toga
de extranjería. No es el momento de entrar y examinar
los múltiples problemas derivados de esta materia y las
singularidades que reclamaban un tratamiento procedimental adecuado; a pesar de los numerosos problemas
que ya se ha dicho planteaba la aplicación del artº 8.3, el
legislador, tras un ardua y laboriosa doctrina jurisprudencial que ha servido, en gran parte, para clarificar el artículo
y unificar las interpretaciones surgidas, opta por mantener
las líneas jurisprudenciales avanzadas y limitarse a corregir la mayor disfunción que había provocado la aplicación
del artº 8.3, cual era la materia de extranjería.
A dicho fin le otorga un estatus especial a la materia,
por un lado distingue los supuestos de inadmisibilidad
de las solicitudes de asilo político, artº 9, e) atribuyendo
la competencia a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo y por otro distinguiendo expresamente
como categoría la materia de extranjería, atribuyendo el
conocimiento de estos asuntos de extranjería cuyas resoluciones hayan sido dictadas por la Administración periférica
del Estado a los Juzgados, artº 8.4. Las consecuencias son de
un enorme calado, no es posible obviar que, por ejemplo, en
la Sala de Sevilla del TSJ, esta materia representaba el 39%
del total de asuntos ingresados, que ahora se van a repartir
entre los Juzgados con el aumento de la carga competencial
y de los asuntos a ingresar, se alivia a los TSJ, aunque entenderán de estos asuntos vía recurso de apelación, y también
se descarga indirectamente al Tribunal Supremo, al no caber
recurso de casación, respecto de una materia que amenazaba seriamente por colapsar dicho Tribunal.
VI. El intento de corregir los olvidos de la Ley 29/98 en la
atribución de competencia a los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-administrativo
Ya se comentó que el principio de atribución de competencia en los supuestos de que un órgano superior en vía
de fiscalización o tutela confirme o revocase, criterio tradicional de asignación de competencia en este orden, dejó de
ser un criterio de atribución general mantenido en su plenitud, para, sin recogerse explicación alguna ni vislumbrarse
el porqué, se emplee en algunos casos, así artº 8.3 párrafo
primero in fine o artº 11.b, para desconocerse expresamente
en otros, como por ejemplo en el artº 10. 1. e) en los casos
de resolución del TEAC, ya confirme o revoque, la competencia será siempre de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia. Varios TSJ entendieron, que
aunque con los defectos apuntados dicho criterio tradicional seguía rigiendo, sobre todo en los supuestos en que la
resolución del recurso de alzada fuese resuelto, confirmando el acto originario, por Ministro o Secretario de Estado,
en tanto que se entendía que fue un olvido del legislador
al introducir, como se ha dicho, la creación y constitución
de los Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo
en el Senado, y no haber procedido convenientemente a
adaptar la regulación legal y el sistema competencial a la
presencia de este nuevo órgano.
Postura no compartida por el Tribunal Supremo, que
vino a ser corregida, así, entre otras muchas, en sentencia
de 7 de abril de 2003, la que vino a recoger la tesis de que
Mayo - Junio 2004
Doctrina
al no disponer nada en la ley, el superior jerárquico que
resuelve, tanto rectifique, criterio tradicional, como ratifique, determina la competencia. El asunto en el que se
pronunció en concreto era la resolución del Ministro de
Defensa que ratificaba otra del Subsecretario, atribuyendo
la competencia no al TSJ, sino a los Juzgados Centrales. El
legislador, confirmando las sospechas que hizo mantener
la clausula tradicional por algunos TSJ, viene a corregir
dicha tesis del Tribunal Supremo, confirmando la intuición manifestada de que efectivamente en la Ley 29/98 el
legislador se olvidó de introducir la referida cláusula, olvido que no fue el único referido a los Juzgados Centrales,
pues recordemos que su creación se introdujo durante el
debate de la Ley en el Senado y no hubo especial preocupación de hacer las adaptaciones necesarias, como ya se ha
repetido. A partir de la modificación, sólo se atribuye a los
Juzgados Centrales las impugnaciones de actos de Ministros y Secretarios de Estado, que sean originarios o que
sin serlo rectifiquen la resolución del órgano inferior que
haya dictado el acto originario, en el caso de confirmarse
la competencia le vendrá atribuida a los TSJ.
En apariencia el artº 9.b) no ha sufrido modificación
alguna, al punto que se mantiene el mismo contenido,
pero dado que existe una remisión expresa al artº 8.2,b)
y, ya hemos visto, este ha sido objeto de una reforma
importante, el artº 9.b) se ha visto también afectado por
las modificaciones introducidas en la LO 19/03. Por tanto,
son competentes los Juzgados Centrales cuando se impugnen los actos de los órganos centrales de la Administración
General del Estado sobre sanciones administrativas que
consistan en multas no superiores a 60.000 euros y en ceses
de actividades o privación de ejercicio de derechos que no
excedan de seis meses. El primer problema que plantea
el artículo es su sistematización con el artº 8.3. Este prevé
la competencia de los Juzgados, respecto de los actos de
los órganos de la Administración periférica del Estado y
resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen
íntegramente los dictados por aquellos en vía de recurso,
fiscalización o tutela, por lo que a sensu contrario y artº
10.1.j), en el caso de que rectifiquen, la competencia le
viene atribuida a los TSJ; pero el artº 9.b) respecto de la
materia vista y con los límites vistos, nada dice respecto de
las resoluciones dictadas por los órganos centrales resolviendo recursos contra actos de esta índole de los órganos
periféricos, por lo que o se aplica este artículo y la competencia es de los Juzgados Centrales o se aplica el 8.3 y la
competencia será de los Juzgados, de confirmar, o de los
TSJ, de rectificar. Pues bien, creemos que de nuevo hemos
de ayudarnos del artº 13,c) y la materia debe prevalecer
sobre el órgano, por lo que para la correcta calificación,
tratándose de multas no superiores a 60.000 euros y en
ceses de actividades o privación de ejercicio de derechos
que no excedan de seis meses, debe aplicarse el artº 9.b)
sobre el 8.3, y la competencia siempre le vendrá atribuida
a los Juzgados Centrales.
El problema se complica cuando además se trata de sanciones en materia de personal, en cuyo caso entra en juego
también el artº 10.1.i), ahora ni siquiera el artº 13.c) puede
ayudar en la resolución. Según se califique la materia de
Mayo - Junio 2004
personal o en consideración a la multa o sanción impuesta, la competencia podría ser de los TSJ o de los Juzgados
Centrales. Nuestro parecer es que debe de prevalecer la
materia más específica, puesto que en la interconexión
administrativa un mismo asunto es susceptible de calificarse materialmente desde distintos ámbitos y clasificarlos
en compartimentos separados, el que realmente define la
materia debe ser el más específico señalado por el legislador que al fin es el que establece el diseño competencial
dando prevalencia a algunos aspectos sobre otros, así en
este caso mientras que las multas y el cese de actividades
y derechos, tiene un indudable contenido sancionador, es
una distinción genérica común a numerosisimas materias
y sectores, mientras que personal es una especificación de
una materia definida y diferenciada, por lo que una sanción a un empleado público, siempre será un asunto de
personal y en este caso residenciable en el artº 10.1.i).
VII. La reforma del recurso testigo o piloto.
El fenómeno de los recursos masas y la articulación
del mecanismo previsto en el artº 37 de la LJ, esto es, la
tramitación y resolución de uno o varios idénticos, a los
que se le ha llamado el recurso testigo o recurso piloto,
suspendiendo la tramitación del resto hasta que recayera
sentencia, con la finalidad de evitar la sobrecarga y, a veces
cuando el número era muy elevado, sobrepasando cualquier previsión, el colapso de la oficina judicial, no estaba
dando los resultados previstos. La causa fundamental
había que buscarla en que las garantías que se preveían
sobrecargaba en exceso los trámites a realizar, impidiendo
por esta vía indirecta alcanzar el objetivo por el que se
articularon en la Ley. La reforma modifica el artº 37 con
una clara intención de agilizar trámites y hacer, por fin,
La reforma modifica el artº 37 con
una clara intención de agilizar
trámites y hacer, por fin, operativo
este mecanismo.
operativo este mecanismo. Para ello una vez recaída sentencia en el recurso testigo o piloto, o se pide la extensión
de los efectos de la sentencia, lo que quiere decir que esta
ha sido favorable, o el desistimiento, esto es en caso de
sentencia desestimatoria o de inadmisibilidad, sin que se
pueda optar ya, como antes de la reforma era posible, por
solicitar la continuación del procedimiento. Ya no es factible esta alternativa, lo que evidentemente sí supone un
empuje muy importante a este mecanismo, en tanto que
la alternativa es o la extensión de los efectos o el desistimiento, y de no solicitarse este se llevará testimonio de la
sentencia a los autos suspendidos, con el efecto, no puede
haber otro, de su archivo. Por tanto, en ningún caso se van
a tramitar el recurso suspendidos en estos supuestos.
La Toga 29
Doctrina
VIII. La consagración del procedimiento abreviado.
En un procedimiento esencialmente escrito, con una
fuerte vinculación a los antecedentes escritos conformados
durante la tramitación administrativa, la innovación contenida en la Ley 29/98 regulando el procedimiento abreviado, juicio esencialmente oral, suscitó muy duras críticas y
se aventuró su fracaso. El legislador, ante el estado semiagónico de la jurisdicción en aquel momento, opta por una
solución drástica, era necesario articular un procedimiento
ágil y rápido para aquellos recursos de menor importancia
económica o menos dificultosos jurídicamente por la reiteración de los mismos problemas y por la especialización
que se alcanza por su reiteración, y para ello se fija en el
conjunto de procedimientos presentes en el resto de jurisdicciones, y dado que el que mejor resultados estaba dando
era el juicio oral en el procedimiento laboral, viene prác-
El legislador se ha atrevido a
dar un mayor protagonismo
al procedimiento abreviado,
aumentando por un lado la cuantía,
(cuestiones cuya cuantía no supere
los 13.000€), y determinando este
procedimiento como cauce para
conocer y resolver la materia de
extranjería y sobre inadmisión de
petición de asilo. También, claro
está, la materia de personal.
ticamente a reproducir este en la jurisdicción contenciosoadministrativa, y se diseña un procedimiento básicamente
oral para los recursos de cuantía no superior a 500.000 ptas
y cuestiones de personal que no se refieran al nacimiento
o extinción de la relación de servicios de los funcionarios
públicos de carrera.
so-Administrativo y Juzgados Centrales de lo Contenciosoadministrativo, recaídos en los supuestos de los arts. 110 y
111, en el sentido de que siendo recurribles siempre en las
previsiones de la Ley 29/98, con la reforma se restringe a
los mismos supuestos que se establece con carácter general,
en función que quepa o no apelación contra la sentencia
cuya extensión se pretende.
Sin que se llegue a entender esta reforma y que no
alcance al artº 87.2, que establece que los autos recaídos en
aplicación de los arts. 110 y 111; en tanto que las mismas
razones que parecen haber fundado esta restricción, son,
desde luego, extensible a los supuestos del artº 87.2.
X. La necesaria reforma del incidente de la extensión de
los efectos de las sentencias.
Novedad muy importante, y desde luego muy oportuna, es la modificación de la tramitación prevista en el artº
110 para la extensión de los efectos de la sentencia. Así es,
la realidad había demostrado que el trámite previsto ante
la Administración como paso previo y necesario antes de
acudir a la vía judicial, resultaba un trámite superfluo en
tanto que la Administración por principio no acogía ninguna solicitud. Ante la falta de virtualidad de dicho trámite,
opta el legislador por suprimirlo, y así se establece que la
solicitud se hará directamente ante el órgano judicial, regulando los requisitos que debe contener la solicitud y plazo
para formularla, con traslado a la Administración por plazo de 20 días para que aporte antecedentes e informes que
considere oportunos, con traslado a las partes por plazo de
tres días y resolución.
Además se añade un nuevo motivo de desestimación del
incidente, que en la práctica era muy habitual y que al menos
en el TSJ con sede en Sevilla se consideraba implícito en la
referencia a la cosa juzgada, cual es que “para el interesado
se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado
en vía administrativa, fuere consentida y firme por n haber
promovido recurso contencioso-administrativo”.
Lo cierto es que a pesar de los negros augurios, el
procedimiento abreviado ha sido, sin duda, una de las
innovaciones que mayor éxito ha aportado la nueva ley. El
legislados consciente de ello, se ha atrevido, con el consiguiente aumento de este tipo de procedimiento que cabe
esperar, a darle un mayor protagonismo, aumentando por
un lado la cuantía, cuestiones cuya cuantía no supere los
13.000 euros, y determinando este procedimiento como
cauce para conocer y resolver la materia de extranjería y
sobre inadmisión de petición de asilo, también, claro está,
la materia de personal.
XI. Los empleados de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos.
Se añade una Disposición Adicional Séptima que pretende salir al paso de la competencia cuestionada de este orden
respecto de los empleados de la Sociedad Estatal Correos
y Telégrafos. No es el momento de examinar la cuestión,
baste decir que la naturaleza específica de esta relación y
que sus empleados, aún numerosos, conservan la condición
de funcionarios públicos, se equipara esta relación a efectos
jurisdiccionales a la que se da entre funcionarios y organismos públicos.
IX. La tímida reforma para agilizar el sistema de recurso
contra los autos recaídos en el incidente de extensión de
efectos de la sentencia.
Se modifican los arts. 80.2 y 110, al que se añade el
párrafo 7, para cambiar el sistema del recurso de apelación
contra los autos dictados por los Juzgados de lo Contencio-
XII. Las consecuencias no previstas por la aplicación sistemática de Ley.
De curiosa cabe calificar la Disposición Transitoria
Décima de la Ley, bajo la rúbrica de “régimen transitorio
de los procesos pendientes en las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia”.
Así se prevé que los asuntos que conozcan estos órganos
30 La Toga
Mayo - Junio 2004
Doctrina
y que se pudieran ver afectados por la modificación de la
LJ, continuarán tramitándose por los mismos hasta su finalización, para añadir en el párrafo segundo que los asuntos
que se registren a partir de la entrada en vigor de la reforma
de la LOPJ le será de aplicación la nueva distribución de
competencia. Y decimos que es realmente curiosa, porque
lo que se prevé es el conocido principio de la aplicación del
procedimiento vigente al tiempo de la interposición, pero
sólo referido a los TSJ, ciertamente esta cláusula tradicional, este principio procesal no necesitaba recogerse expresamente para su aplicación, lo que sucede es que no sólo
hay asuntos de los TSJ que se ven afectados por la reforma,
sino que como ya hemos comentado hay otros asuntos de
los Juzgados y de los Juzgados de lo Centrales que también
se ven afectados. Lo que nos lleva a considerar que o bien
se considera que ha sido un olvido del legislador, en cuyo
caso nos tememos que no ha calibrado en sus justos términos la reforma en tanto que se van a producir consecuencias
no previstas, o bien consideramos que expresamente está
regulando la totalidad de la situación transitoria, no sólo
la que afecta a los TSJ, sino también al resto de órganos.
Como no parece legítimo especular con el olvido, sino que
el régimen transitorio es el que expresamente se establece,
la consecuencia es que el principio ante enunciado es aplicable sólo a los asuntos que se ven afectados por la reforma
competencia de los TSJ y que a sensu contrario se ha excluido este principio para el resto, de suerte que los asuntos que
se han impugnados antes de la vigencia de la nueva reforma, que siendo competencia de los Juzgados, por ejemplo
responsabilidad patrimonial de entes instrumentales de la
Administración autonómica de más de 30.050 euros, o de
los Juzgados Centrales, por ejemplo asuntos de Ministro o
Secretario de Estado que hubieran confirmado recursos de
inferiores en materia de personal, dichos órganos los deben
remitir para su tramitación y resolución a los TSJ. Lo cual
resulta tan absurdo, que en definitiva viene a confirmar que
efectivamente el legislador no ha tenido en cuenta la aplicación sistemática y las consecuencias a las que desembocaba
la reforma, con evidentes disfunciones y contradicción con
la fundamental finalidad perseguida por la reforma.
XIII. La Casación de los asuntos que pasan a ser competencia de los Juzgados.
Como en innumerable pronunciamientos ha dispuesto
el Tribunal Supremo, valga por todos el auto de 18 de octubre de 1999, acudiendo a la interpretación sistemática de las
Disposiciones Transitorias Primera 2, inciso final, y Tercera
1 de la Ley 29/98, es aplicable el régimen de los recursos
establecidos en la nueva ley para las sentencias dictadas en
grado de apelación a resoluciones competencia de los Juzgados con la nueva ley, que no son por ello susceptible del
recurso de casación porque, en definitiva, ya ha conocido
de este asunto el órgano colegiado al que correspondería
conocer del grado de apelación; además, el criterio finalista
inspirado por el propio legislador que persigue limitar el
número de asuntos que pueden acceder al Tribunal Supremo vía casación, abona la tesis restrictiva de acceso de
dichos asuntos al Tribunal Supremo.
Dichas Disposiciones siguen, desde luego, vigentes, por
lo que mutatis mutandi, no existe ningún inconveniente
Mayo - Junio 2004
para extender la referida tesis jurisprudencial a la reforma
que se está comentado. Por lo que los asuntos que con la
reforma se atribuyen a la competencia de los Juzgados y
que con anterioridad eran competencia de los TSJ, susceptibles de recurso de casación, y que han de resolverse por
Los asuntos que con la reforma se
atribuyen a la competencia de los
Juzgados y que con anterioridad
eran competencia de los TSJ,
susceptibles de recurso de
casación, no son ya impugnables
en casación.
los TSJ por el juego de la Disposición Transitoria Décima de
la LO 19/03, por las mismas razones expuestas, no son ya
impugnables en casación. Por lo que, valga de ejemplo, los
asuntos en materia de extranjería que eran recurribles en
casación, dictada sentencia por los TSJ, no podrán recurrirse en casación ante el Tribunal Supremo, puesto que tras la
reforma la competencia le viene atribuida a los Juzgados.
XIV. Nuevas competencias.
Brevemente, para dejar constancia de una reforma legal
que ha pasado muy desapercibida y que tiene importantes
consecuencias en el orden contencioso-administrativo, al
asumir este orden competencias de una materia que ofrece
abundante conflictividad.
Me refiero a la reforma del artº 3 de la Ley de Procedimiento Laboral llevada a cabo por la Ley 52/2003, de 10 de
diciembre de 2003, de disposiciones específicas en materia
de Seguridad Social, cuyo artículo 23 da nueva redacción al
párrafo b) del apartado 1 del art. 3 del texto refundido de la
Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/1995, de 7 de abril, que queda redactado en los
términos siguientes: “b) De las resoluciones y actos dictados
en materia de inscripción de empresas, formalización de la
protección frente a riesgos profesionales, tarifación, cobertura de la prestación de incapacidad temporal, afiliación,
alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como
en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás
actos administrativos distintos de los de la gestión de prestaciones de la Seguridad Social. Asimismo, quedan excluidas
de su conocimiento las resoluciones en materia de gestión
recaudatoria dictadas por su respectiva entidad gestora en
el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social, así como las relativas a las actas de
liquidación y de infracción”.
Por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artº 9,
4 y 5 de la LOPJ, la competencia para entender de los conflictos que se generen en las expresadas materias, a partir
de la entrada en vigor de la expresa norma, serán del orden
contencioso-administrativo.
La Toga 31
Doctrina
Potenciar los Tribunales
Económico-Administrativos.
Una exigencia constitucional
Matilde Palacios Cobo
Abogada
a celebración de unas Jornadas sobre la Nueva
butario, esta regulado, básicamente, mediante el Real Decreto
Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de
Legislativo 2795/1980, por el que se articula la ley 39/1980,
Diciembre) en Sevilla, donde han intervenido
de Bases sobre Procedimiento Económico Administrativo, por
ilustres ponentes analizando algunos puntos
la ley 1/98 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes,
de la extensa ley, me invita a poner por escrito
por el Reglamento de Procedimiento establecido en el RD
algunas reflexiones con la pretensión de com391/1996, y en los artículos 163 y siguientes de la vigente Ley
partirlas con otros profesionales del Derecho,
General Tributaria. Este recurso constituye un derecho que se
especializados o no en Derecho Tributario, es
reconoce al contribuyente con una gran amplitud en cuanto
decir, con otros juristas que se interesen no
a los actos reclamables contra la gestión de los tributos (art.
sólo por conocer lo dispositivo de cada Ley, sino por el Dere165 de la LGT); que, además, en algunos casos (por razón de
cho, con mayúsculas, y por contribuir a la implantación (digo
la cuantía) tiene recurso de Alzada a un Tribunal Económico
bien, implantación) del Estado de Derecho en todos los ámbiAdministrativo Central (TEAC); y que tiene también, en casos
tos jurídicos en nuestro país, circunstancia que, a mi juicio,
tasados, un Recurso Extraordinario de Revisión (art. 171 de la
está muy lejos de haber acontecido en materia jurídico fiscal,
LGT) anteese mismo Tribunal Central, aun contra resoluciolo que pudiera parecer paradójico después de celebrar, con
nes que sean firmes.
toda pompa, las bodas
La tarea encomende plata de nuestra
dada por el legislador
La Ley y los Reglamentos se pueden impugnar
Constitución.
a
estos
Tribunales
y se pueden cambiar; los medios necesarios
La reflexión que hoy
no es, como pudiera
para que los Tribunales ejerzan una tutela
quisiera compartir, con
creerse, por el hecho
lenguaje comprensible,
de ser órganos integrajurídica y judicial efectiva en materia tributaria
incluso para los no
dos en el Ministerio de
se deben demandar; y los poderes públicos
iniciados en la materia
Economía y Hacienda,
legislativa (¿selva?) tride mera revisión de
están obligados, por la Constitución, a facilitar
butaria, y evitando en
errores de bulto del
y promover las condiciones para que los
lo posible tecnicismos,
acto del órgano de
derechos constitucionales no sean, una vez
versa sobre la urgente
gestión de los tributos,
necesidad de potenciar
ni están previstos para
más, papel mojado.
los Tribunales Econóser una simple instanmico-Administrativos
cia de repetición de los
(T.E.A.S.),
instancia
argumentos que, en su
primera a la que tienen acceso los contribuyentes, fuera de
caso, haya utilizado en el acuerdo desestimatorio, en sede de
ámbito estricto de los Organos de Gestión (incluimos en esta
recurso de reposición, la Administración Tributaria. No. Muy
expresión Gestión, Inspección y Recaudación) de la Adminisal contrario, no parece que fuera esa la intención del legislador
tración Tributaria.
ni esos los principios inspiradores de los artículos que regulan
el tema en la vigente Ley General Tributaria.
Efectivamente, la Ley General Tributaria (L.G.T) de 1963,
aún vigente (Ley 230/1963) si bien varias veces reformada,
Así, los artículos 168 y 169 de esta ley fundamental, marpone a disposición del contribuyente, directamente o después
co del sistema tributario español, conceden al T.E.A. unas
de agotar el recurso de reposición, una vía cuasi-jurisdiccional
amplias facultades para garantizar, a través de un proceso
para defender sus derechos frente a la Hacienda Pública que,
que el mismo Tribunal puede y debe impulsar de oficio (una
a mi parecer, no está suficientemente potenciada por los podevez interpuesta la reclamación ante aquél) un análisis en prores públicos, por las razones que paso a exponer ni, quizás,
fundidad del supuesto que se les plantea y así constituirse en
debidamente valorada y utilizada, en todo su alcance, por los
una verdadera instancia cuasi-jurisdiccional con posibilidades
contribuyentes o sus representantes.
de dictar una resolución donde se examinen, de una manera
integra y con toda garantía, si los derechos del contribuyente
En primer lugar hemos de recordar que el recurso econóhan sido conculcados o no en sus relaciones con la, cada vez
mico administrativo, de larga tradición en nuestro sistema trimás poderosa (en medios humanos, informáticos y mate-
L
32 La Toga
Mayo - Junio 2004
Doctrina
La “jurisdicción” EconómicoAdministrativa representa y debe
representar de hecho –no sólo
sobre el papel– una real y efectiva
posibilidad jurídica para todos los
ciudadanos de ejercer su derecho
constitucional a obtener la tutela
efectiva de los Jueces y Tribunales
en el ejercicio de sus derechos
e intereses legítimos frente a la
Hacienda Pública.
riales) Hacienda Pública, ya sea la Estatal o la Autonómica.
Desgraciadamente en materia de Haciendas Locales se ha
privado a los ciudadanos de esta instancia de revisión, desde
la promulgación de la Ley de Base de Régimen Local de 1985,
tema éste que abordaremos más adelante.
Se establece en la L.G.T. que los T.E.A.S. podrán acordar,
de oficio o a instancia de parte, el recibimiento a prueba y
disponer de la práctica de cuantas estimen pertinentes para
la más acertada decisión sobre el asunto. Incluso podrán acordarla de oficio cuando haya concluido la fase probatoria. Además, el resultado de estas diligencias de prueba se pondrán
de manifiesto a los interesados para que puedan alegar lo que
estimen conveniente a su derecho (art. 168).
Pero es que además, las reclamaciones tributarias atribuyen
al órgano competente, para decidirlas en cualquier instancia,
la revisión de todas las cuestiones que ofrezca el expediente
de gestión y el de reclamación ante el órgano inferior, hayan
sido o no planteadas por los interesados, a quienes se les exponen para que puedan formular alegaciones (art.169).
Si a esto añadimos que los interesados, según la normativa
reguladora, pueden actuar por sí o por medio de representante, sin necesidad de procurador y abogado, que el procedimiento es gratuito, que debe ser terminado en el plazo de un
año, y que tienen la posibilidad de suspender la ejecución del
acto impugnado, con o sin aportación de garantía, nos encontramos, a mi juicio, con unas características de gratuidad,
Mayo - Junio 2004
rapidez y economía en esta instancia, que la hacen accesible a
todos los ciudadanos, sea cual sea su capacidad económica.
Otro factor a tener en cuenta es que los componentes de
estos Tribunales, de naturaleza colegiada (lo que siempre es
una garantía), ponentes y vocales, son funcionarios altamente especializados en la materia jurídico-tributaria, lo que no
sucede en la misma medida en ningún otro ámbito jurisdiccional, y además están, a su vez, divididos en secciones superespecializadas (si se me permite la expresión) por tipos o categorías de tributos o materias dentro del ámbito fiscal, lo que
garantiza que, en esta parcela del Derecho, tan crecientemente
compleja y cambiante exista, prima facie, una preparación de
los miembros del Tribunal para resolver con rigor y solvencia
los asuntos que se le plantean. Y esto, desde luego, no es un
tema de menor importancia.
Los que profesionalmente nos dedicamos, desde hace tiempo -casi treinta años, en mi caso-, al estudio y al ejercicio de la
profesión en esta rama jurídica sabemos bien del enorme esfuerzo que supone afrontar los cambios anuales de una legislación
promulgada, las más de las veces, sin vocación de continuidad,
sujeta a los cambios de programas políticos y coyunturas económicas efímeras; y también sentimos la necesidad imperiosa
de una especialización profesional dentro del mismo campo
tributario (Impuestos Directos e Indirectos, Procedimientos,
Sanciones, Tasas, etc.) y de una actualización permanente para
defender, con honradez y justicia, el derecho y la asistencia del
ciudadano que acude a nuestros despachos en busca de asesoramiento para cumplir sus obligaciones fiscales.
Por todas estas razones, y algunas otras que renuncio a
comentar en aras a no extenderme demasiado, entiendo que
la jurisdicción Económica-Administrativa (y la llamo jurisdicción porque considero que es su vocación tal como la dio a luz
el legislador) representa y debe representar de hecho -no solo
La Toga 33
Doctrina
sobre el papel- una real y efectiva posibilidad jurídica para
todos los ciudadanos de ejercer su derecho constitucional a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos frente a la Hacienda
Pública, derecho recogido en el artículo 24.1 de la Constitucional Española de 1978 (C.E.). Y en materia jurídico-fiscal, todos
lo sabemos, es cada vez más necesaria esta tutela efectiva ante
una Hacienda Pública cada vez más voraz, cada vez más plural (Estado, Autonomías, Ayuntamientos), cada vez con más
medios informáticos y humanos, cada vez más impositiva y
no sólo en cuanto a cargas monetarias, sino en cuanto a esos
otros costos indirectos que suponen el cúmulo creciente de
deberes, de estudio de leyes (o búsqueda de asesoramiento
adecuado), de información, de retención-recaudación y de
gestión, trabajos todos ellos por y para la Hacienda que, de
manera creciente, obliga a los sufridos contribuyentes, sin
contraprestación alguna.
plicado y costoso, sino que ha provocado que otros muchos,
a pesar de estos inconvenientes, hayan recurrido a la vía contenciosa lo que, en buena medida, ha contribuido a colapsar
esta vía jurisdiccional ya de por sí saturada. Según las últimas
cifras facilitadas por el Presidente del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía existen 48.000 asuntos pendientes en
2003 y un “atasco” de tres años.
Estas consecuencias tan negativas parece que han sido
advertidas también por los poderes públicos responsables del
sector y se empieza a enmendar el error. Muy recientemente la
Ley 57/2003 de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local (también llamada de las Grandes
Ciudades) ha abierto de nuevo la vía económico-administrativa como cauce de reclamación contra los tributos locales, lo
que pudiera ser una puerta abierta a una restauración más
completa y satisfactoria de este recurso que debe ponerse al
Pero no es sólo ese derecho constitucional el que está en
juego. En mi opinión, exigiendo, salvaguardando y potenciando la eficacia e independencia de los T.E.A.S., como auténtica
instancia revisora y de tutela sobre los órganos de gestión
tributaria, directa y consecuentemente se están salvaguardando y potenciando otros derechos constitucionales: se tutela
el derecho del ciudadano de contribuir al sostenimiento de
los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica
(artículo 31 de la C.E.); se controla, en una primera instancia,
a los poderes públicos tributarios, confrontando sus actos con
el ordenamiento jurídico (artículo 9.1 de la C.E.); se contrasta, en un primer estadio, el principio de legalidad, jerarquía
normativa, publicidad de las normas y la irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales (artículo 9.3 de la C.E.); se afianza
la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la C.E.); y se hace realidad, para muchos pequeños contribuyentes, el principio de
igualdad ante la ley tributaria (artículo 14 de la C.E.) por la
sencillez y gratuidad de este procedimiento en defensa.
Un buen ejemplo a analizar al respecto. La pérdida
extraordinaria de seguridad jurídica, de igualdad ante la ley
y de tutela efectiva que para miles de contribuyentes de las
Haciendas Locales ha supuesto la supresión de la vía económico administrativa en materia de tributos locales, desde
la promulgación de la ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de
Régimen Local, es un hecho bien conocido por todos y entiendo que no ha sido suficientemente denunciado por los foros
jurídicos del país (con algunas excepciones), hecho del que,
además, deberíamos sacar algunas conclusiones prácticas respecto de lo que puede suponer el debilitamiento de aquella
vía si no se potencia en la medida en que su labor, de incuestionable importancia y transcendencia, requiere.
Saquemos conclusiones: Los abogados especialistas en
Derecho tributario y, en general, todos los ciudadanos sabemos por experiencia que el recurso de reposición es un medio
a todas luces insuficiente para garantizar el derecho de defensa frente a la Hacienda Pública (por razones diversas en las
que no vamos a entrar ahora), y de ello se deriva, lógicamente,
la necesidad de acceder a la vía económico-administrativa en
busca de justicia tributaria; por tanto, la supresión de la vía
económico-administrativa para los contribuyentes de Haciendas Locales no sólo ha impedido a miles de ciudadanos,
pequeños contribuyentes de escasa capacidad económica,
defender sus legítimos derechos por no embarcarse en un
proceso contencioso administrativo mucho más largo, com-
34 La Toga
alcance de todos los contribuyentes y no sólo de los vecinos
de las grandes ciudades, como exigencia del principio constitucional de igualdad.
Pues bien, dicho esto, pasamos a ver si los T.E.A.S. realmente prestan actualmente un servicio al ciudadano-contribuyente; o, por el contrario, si son prescindibles, o nos podemos
permitir el lujo de que se debiliten en el alcance de su función
revisora, de su rapidez y de su independencia. Examinemos
unos datos que pueden arrojar luz sobre la cuestión.
Según las estadísticas de este último año, se han presentado ante Tribunal Económico Administrativo Regional de
Andalucía (T.E.A.R.A.), con sede en Sevilla (por referirnos a
lo más cercano y, por tanto, a lo que más nos afecta), unas
dieciocho mil reclamaciones, digo bien, 18.000. Número muy
significativo: alta litigiosidad frente a los órganos de gestión.
Y, si sumamos las presentadas en las sedes de Andalucía
Oriental, hacen un total de 30.700 reclamaciones -aproximadamente-, en este año pasado, en toda Andalucía. Así son las
cifras. Contundentes y claras. De ellas se deduce como hecho
indiscutible, a mi parecer, que existe una grave discordancia
Mayo - Junio 2004
Doctrina
entre los contribuyentes y los Órganos de gestión tributaria
sobre la aplicación concreta de sus derechos-deberes, y los
ciudadanos acuden de forma masiva a los T.E.A.S.
Pues bien, de las 18.000 reclamaciones que debe resolver
el T.E.A.R.A. de nuestra zona (Andalucía Occidental) en un
año se han resuelto 17.500, lo que supone el 97,22 por ciento;
y de éstas, el 90 por ciento -aproximadamente- no han sido
recurridas después ante otras instancias, lo que presupone
que existe un porcentaje muy elevado de sujetos que, por una
razón o por otra, ha encontrado respuesta o solución en esta
vía Administrativa, gratuita y sencilla, sin necesidad de seguir
recurriendo.
Es verdad que hay cierto retraso en la resolución de algunas de estas reclamaciones y que ello ha motivado la legítima
queja del recurrente afectado; y también es verdad que se cri-
tica a esta vía jurídica de impugnación cierta falta de independencia respecto de los criterios mantenidos por la Hacienda
Pública. Pero, debemos preguntarnos: ¿A qué se debe todo
esto?; ¿es que hay colapso en esta vía? Porque ¿cómo se afrontan en la mayoría de los T.E.A.S esta avalancha de reclamaciones contra la actuación, muchas veces lesiva, de la Hacienda
Pública? Siguiendo con las cifras, si nos atenemos a los datos
del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía ( pero que pueden ser extensibles, según mis antecedentes,
a cualquier T.E.A.), los medios con los que afronta esta ingente
tarea de impartir la justicia tributaria que los contribuyentes
demandan se resuelven con unos medios humanos mínimos:
tan sólo cinco vocales y doce ponentes.
Ante estos datos, yo me pregunto: ¿Cómo es posible resolver (además de con un meritorio esfuerzo personal) en la forma
prevista por el legislador en los artículos 168 y 169 de la L.G.T.
mil quinientas resoluciones al mes con esta escasez de funcionarios, por muy cualificados que estén?; ¿cómo exigir -que es
nuestro deber- un análisis riguroso y serio de cada caso que
llega al Tribunal, con obligación de revisar todo el expediente,
proponer pruebas, y estudiar incluso lo no planteado por el
pequeño contribuyente, en defensa de su legítimo derecho, si
hay que resolver en un año 18.000 reclamaciones de materia
tributaria con tan reducida dotación de medios humanos?
Y en relación a la segunda instancia dentro de esta vía
hemos de lamentar que el Tribunal Económico Administrativo Central (al que se accede por recurso de Alzada,
principalmente en función de la cuantía de la Reclamación)
que, en épocas anteriores, ha dado muestras de gran independencia, últimamente parece haberse convertido casi en
una instancia de mera repetición del criterio sustentado por
la Administración Tributaria, a juzgar por el altísimo índice
de resoluciones desestimatorias de las reclamaciones planteadas en alzada por los contribuyentes y sus contenidos, lo
que judicializa los litigios entre la Hacienda y el ciudadano
innecesariamente, obligando a éste a acudir en defensa de su
derecho, a la vía Contencioso Administrativa con el consiguiente costo de tiempo y de dinero. Habría que preguntarse
también a qué se debe esta circunstancia y urgir a las Autoridades competentes a que tomen las medidas necesarias para
que el T.E.A.C. vuelva por sus fueros y, con solvencia jurídica, independencia y efectividad, realice la función revisora
que el Parlamento le ha encomendado. Y, desde luego, en mi
opinión, habría que poner el recurso de alzada al alcance de
todos los ciudadanos, fuera cual fuera la cuantía de la Reclamación porque ¿qué clase de justicia es la que priva a los más
desfavorecidos económicamente (al menos por el indicador
de la cuantía) de una segunda instancia, igualmente sin costes y de procedimiento sencillo, y la facilita a los que tienen
más medios para afrontar un proceso Contencioso?
Volviendo a los T.E.A.S, a los que tienen acceso sin límite
de cuantía todos los ciudadanos, los datos denotan hechos
incuestionables. Por una parte, como he afirmado antes,
los contribuyentes acuden masivamente a los Tribunales
Económicos Administrativos en busca de justicia tributaria,
de forma rápida y gratuita (o con muy poco coste) y esperando resoluciones bien fundadas en derecho; y por otra, la
Administración Pública, sencillamente, no da respuesta a esta
demanda y no facilita los medios mínimos para que esa tarea
de tutela efectiva del derecho del ciudadano a defenderse
frente a la Hacienda Pública, se realice con una mínima garantía. ¿A quién beneficia este estado de cosas?
Por todo lo que vengo exponiendo, y por los datos objetivamente incuestionables, entiendo que los T.E.A.S no son
en absoluto prescindibles ni podemos permitirnos el lujo de
que se debilite su función sin grave perjuicio para la justicia
tributaria y, mucho me temo que si no se cambia la tendencia
¿Por qué no potenciar la vía económico-administrativa como vía previa
y cuasi-jurisdiccional, de manera que sirva de filtro para lo contenciosoadministrativo y de tutela jurídica (cuasi-judicial) efectiva para miles de
contribuyentes?
Mayo - Junio 2004
La Toga 35
Doctrina
observada en los últimos años y a estos Tribunales no se les
facilitan los medios humanos y materiales adecuados para
desarrollar la tarea a la que están llamados, se caerá en el
peligro de convertirlos en una mera instancia de revisión
de errores de hecho o de bulto en que incurren los órganos
de gestión, o en una instancia desestimatoria por principio
porque, claro está, para anular una acto ya dictado hay que
resolver fundamentando adecuadamente, una vez examinado
el expediente completo y vistas las pruebas, y todo ello exige
tiempo y estudio, es decir, lo que no pueden tener por falta
de medios y que puede derivar, ciertamente, en una situación
crónica de retraso o convertir esta vía simplemente en un
segundo recurso de reposición, lo que desde luego perjudica
gravemente los derechos del reclamante.
Es por ello que desde aquí, desde este foro, demandamos
al Ministerio de Economía y Hacienda más medios humanos
y materiales para estos tribunales; es decir, que sean dotados
de un mayor número de personas, altamente cualificadas en lo
jurídico-tributario, a los que se les garanticen su independencia
y valoración dentro de la misma Administración Pública ya
que, en definitiva, son lo que deben de contribuir a la alta función de tutelar, efectivamente, para los ciudadanos los derechos
que se han recogido, finalmente, en la ley 1/1998, de Derechos y
Garantías de los Contribuyentes (¡aprobada veinte años después
de ser proclamada la Constitución!) y que, desgraciadamente,
parecen no haber calado todavía en el talante y la práctica de los
responsables de la gestión de la Hacienda Pública.
A la vista de lo anterior es claro que existe un desequilibrio de enormes proporciones entre las partes que entran en
controversia en este ámbito jurídico: la Administración y el
ciudadano. Y es que constituye un auténtico atentado contra
el derecho de tutela efectiva de los derechos del sujeto -que
ha de contribuir, sí, a los gastos públicos pero de acuerdo con
las leyes y los principios inspiradores de nuestro Derecho-, el
hecho incuestionable de que a la Administración Tributaria, y
en especial a la Agencia Estatal de Administración Tributaria
(A.E.A.T), se la dote de medios tan potentes como para hacer
de ella una de las más poderosas de Europa en orden a inspeccionar, gestionar y recaudar tributos y que, paralelamente,
a los Tribunales que tienen el deber de velar porque no se
conculquen los derechos del sujeto pasivo tributario, no se les
dote de los medios suficientes para ejercer su función.
Porque algo similar de lo que venimos denunciando respecto de los T.E.A.S podríamos afirmar de los Tribunales de
lo Contencioso-Administrativo, necesitados de una urgente
especialización en materia tributaria y una mayor dotación
de medios humanos y materiales para garantizar la tarea a
ellos encomendada en esta otra vía jurisdiccional, gravemente
saturada, si nos atenemos a las alarmantes cifras que recientemente ha facilitado el Presidente del T.S.J.A.
Y, si esta es la situación que se vive en el marco de lo
contencioso-administrativo, ¿por qué no potenciar la vía económico-administrativa como vía previa y cuasi-jurisdiccional,
de manera que sirva de filtro para lo contencioso-administrativo y de tutela jurídica (cuasi-judicial) efectiva para miles de
contribuyentes? Pues, mucho me temo que en la nueva L.G.T.,
según deduzco de una primera impresión, después de las Jornadas celebradas y de un estudio inicial de la Ley, se ha perdido una oportunidad de oro en este sentido y no se ofrecen
soluciones que puedan resolver estos graves problemas. Más
bien parece que los criterios del legislador, a juzgar por los
36 La Toga
cambios introducidos en la normativa que regula los T.E.A.S.,
van por otro camino. ¡Ojalá me equivoque! Pero pienso que
estamos a tiempo de hacer las oportunas denuncias. Y esta
es nuestra tarea. Si no lo hacemos nosotros, los abogados que
cada día palpamos esta realidad ¿quién lo hará?
No nos podemos olvidar, llegando a este punto que, precisamente, el origen de la democracia tal como se entiende
hoy en el mundo occidental, como control del pueblo sobre el
poder establecido, con la aparición del Parlamento y la separación de poderes, germinó en la Inglaterra del siglo XIII (Carta de Juan Sin Tierra, de 1215 y en la convocatoria de Simón de
Monfort, de 1264), cuando el poder real quiso gravar a algunos
ciudadanos con nuevas cargas y éstos se resistieron obligando
al Rey a respetar sus derechos, sólo aceptando otorgar voluntariamente sus auxilios financieros como contraprestación de
la garantía de aquéllos por el Rey.
Por tanto, el control de las cargas económicas que se plantean imponer a los ciudadanos se sitúa en la misma entraña
de la existencia de la democracia. Y aquí, desgraciadamente,
los debates parlamentarios en profundidad sobre leyes tributarias, o no existen o pasan desapercibidos para la mayoría
de los ciudadanos; y, más lamentablemente aún, el poder
ejecutivo y legislativo -no tan separados como deberían de
estar en democracia- no dotan de medios suficientes a los Tribunales para que cumplan con su deber de control último de
la legalidad, impartiendo justicia con independencia, eficacia
y solvencia. Mal asunto. Estamos jugándonos el ser mismo de
nuestra democracia, ya no tan joven; vemos cómo se nos va
debilitando, paso a paso y, la verdad, a juzgar por la pasividad
con la que se está viviendo este proceso, no parece que seamos
muy conscientes de los graves riesgos que todo esto entraña
para su “salud” y la nuestra.
Pero, aún hay tiempo, y nos negamos a entonar un
Requiem. Es desde el foro jurídico, es desde los Colegios de
Abogados, principalmente (sin negar la legitimidad a cualquier Institución), desde donde hay que hacer una denuncia
rigurosa y firme de los derechos que se están conculcando a
los ciudadanos en el ámbito jurídico-tributario. En el preámbulo del Código Deontológico aprobado por el pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de Junio de 2000,
se nos dice que: “en una sociedad constituida y activada con
base en el Derecho, que proclama como valores fundamentales la igualdad y la Justicia, el Abogado experto en leyes y
conocedor de la técnica jurídica y de las estrategias procesales,
se erige en elemento imprescindible para la realización de la
Justicia garantizando la información o asesoramiento, la contradicción, la igualdad de las partes tanto en el proceso como
fuera de él, encarnando el derecho de defensa, que es requisito
imprescindible de la tutela judicial efectiva”.
Pues bien, la alta función social que se nos encomienda nos
exige no callar ante situaciones como la que estamos viviendo
y que, a grandes trazos, he intentado describir y compartir a
través de estas reflexiones. Aún es tiempo de tomar conciencia
y actuar. Tiempo de exigir y clamar por nuestros derechos, por
los derechos de todos. La Ley y los Reglamentos se pueden
impugnar y se pueden cambiar; los medios necesarios para
que los Tribunales ejerzan una tutela jurídica y judicial efectiva en materia tributaria se deben demandar; y los poderes
públicos están obligados, por la Constitución, a facilitar y promover las condiciones para que los derechos constitucionales
no sean, una vez más, papel mojado.
Mayo - Junio 2004
Doctrina
Autónomos, semiautónomos
y falsos autonómos
J. Ignacio Hernández-Lissen Bonilla
Abogado
I.
Concepto de trabajador autónomo.
Según establece el artículo 2 del D 2530/
1970 en relación con el artículo 1º de la OM
de 24/9/1970, “se entiende por trabajador
por cuenta propia, a efectos de este régimen,
el que realiza de forma habitual, personal
y directa una actividad económica a título
lucrativo. Sin sujeción a contrato de trabajo y aunque utilice el
servicio remunerado de otras personas”.
negocio sea, a su vez, trabajador por cuenta ajena.6 Pero
dicha titularidad ha de quedar acreditada por datos o elementos obrantes en el expediente administrativo, porque no
puede darse prevalencia por sí solo al hecho de estar de alta
en licencia fiscal(7).
En relación a la habitualidad para los trabajos de temporada, ésta queda referida al tiempo de su duración normal.
Se consideró habitual y, por tanto, con obligación de alta en
este régimen especial, al conductor de un transporte escolar,
aunque no constituyera su principal actividad(8).
Algunos autores los denominan también como autopatronos para indicar que actúan por cuenta propia, titulares de su
actividad o de su empresa. En este grupo, se deben integrar,
por tanto, a los empresarios y
a los profesionales indepenEstán exentos de la obligación
dientes con actividad productiva, que con frecuencia
de alta en el régimen especial
disponen de personal auxiliar
de autónomos los colegiados
a su servicio.
que opten, o hayan optado, por
II. Sujetos incluidos
Conforme a lo señalado en
los artículos 3 y 5 del D 2530/
1970, “están obligatoriamente
incluidos en este régimen
especial los españoles, mayores de 18 años, cualquiera que
sea su sexo y estado civil, que
residan y ejerzan su actividad
en territorio nacional y se
hallen incluidos en alguno de
los apartados siguientes:
El alcance del requisito de
incorporarse a una Mutualidad de
habitualidad no está precisado de manera concreta en la
Previsión Social establecida por el
normativa, y los Tribunales
correspondiente Colegio, siempre
vienen estimando la superación del umbral del SMI perque sea alguna de las constituidas
cibido en el año natural, como
a)
Trabajadores por
con anterioridad al 10-11-95
indicador de la misma(1). No
cuenta propia o autónomos,
obstante, aunque se supere
sean o no titulares de empredicho umbral anualmente, no
sas individuales o familiares”.
es obligatorio cotizar durante
períodos de inactividad por el motivo que sea, tramitada la
La inclusión o no en el régimen especial de autónomos es
baja a efectos fiscales y de aseguramiento(2).
competencia de la jurisdicción social(9).
Sin embargo, no es lo mismo habitualidad que periodicidad puesto que hace falta que la actividad, aunque periódica,
constituya un medio de vida, (3) por lo que se considera
incluido dentro del campo de aplicación de este régimen
especial cuando la actividad es fundamental pata atender a
las necesidades (4) y no así cuando se trata de una actividad
complementaria o marginal(5).
El art. 2.3 D 20-08-70, presume, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador
autónomo cuando ostenta la titularidad de un establecimiento
abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.
No rompe la presunción el hecho de que el titular del
Mayo - Junio 2004
b) “El cónyuge y los parientes por consanguinidad o
afinidad, hasta el tercer grado inclusive, de los trabajadores
del apartado anterior (se refiere al apartado a) que, de forma
personal, habitual y directa, colaboren con ellos, siempre que
no tengan la condición de asalariados”.
El art. 7.2 LGSS/1994, no considera trabajador por cuenta
ajena, salvo prueba en contrario, entre otros, a los parientes
hasta el segundo grado inclusive, que convivan con el empresario, a su cargo, ocupados en su centro de trabajo.
A juicio de la DGRJSS(10), esta presunción modifica, por
coherencia, el ámbito de aplicación del régimen de trabajadores autónomos. Considera que si los parientes de tercer grado
no tienen que probar su condición de asalariados para ser
La Toga 37
Doctrina
dados de alta como trabajadores por cuenta ajena, es que no
están incluidos en el campo de aplicación de aquel régimen
especial y, en la práctica, la TGSS no está admitiendo el alta de
los parientes de tercer grado en el régimen especial de autónomos, conforme a la Resolución de la DGRJSS de 2-4-90.
En este asunto la interpretación de la doctrina no es unánime. Algunos autores coinciden con la interpretación adoptada
por la Administración, otros, sin embargo, entienden que se
da una doble presunción: por un lado la presunción (“iuris
tantum”) de la consideración de trabajadores autónomos al
cónyuge y a los parientes hasta el segundo grado y, por otro, la
consideración de trabajadores por cuenta ajena de los parientes de tercer grado.
Esto significa que tales parientes no están
excluidos del campo
de aplicación del
régimen
especial
de autónomos, sino
que deberán probar
tal condición para
poder darse de
alta(11).
c)
“Los socios
de las compañías
regulares colectivas
y los socios colectivos de las compañías
comanditarias que
trabajen en el negocio con tal carácter,
a título lucrativo y
de forma personal,
habitual y directa”.
d) “Los socios
de cooperativas de
trabajo
asociado,
cuando así lo dispon-
Si el interesado no opta por
incorporarse a su Mutualidad,
no puede posteriormente
ejercer tal derecho.
gan en sus estatutos”.
Los Estatutos de la cooperativa han de optar entre:
1ª.- La asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en el
Régimen General o en el especial que le corresponda según la
actividad desarrollada por la cooperativa(12).
nueva opción ha de afectar a todos los socios y para efectuarla es preciso que hayan transcurrido más de 5 años desde la
opción anterior.
e) “Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia que
requiera la incorporación en un Colegio Profesional cuyo
colectivo no haya sido integrado en el régimen especial de
autónomos, se entienden incluidos en su campo de aplicación”.
La inclusión en este régimen especial de los trabajadores
que, para el ejercicio de su actividad, necesitan, como requisito previo, integrarse en un Colegio o Asociación Profesional,
se ha llevado a cabo en algunas ocasiones, de manera general, para todos los colegiados integrados en él que reunieran
los requisitos señalados. Así se integraron, por ejemplo, los
diplomados en trabajo social y asistentes sociales,
los economistas o los farmacéuticos(14).
Sin embargo, a partir del 1011-95, para los trabajadores
por cuenta ajena colegiados
en un Colegio Profesional
cuyo colectivo no haya sido
integrado en el régimen
especial de autónomos,
se entienden incluidos en
su campo de aplicación,
debiendo solicitar la afiliación y alta en dicho régimen.
No obstante, están exentos
de la obligación de alta en el
régimen especial de autónomos
lo colegiados que opten, o hayan
optado, por incorporarse a una
Mutualidad de Previsión Social
establecida por el correspondiente
Colegio, siempre que sea alguna de
las constituidas con anterioridad al
10-11-95. Si el interesado no opta por
incorporarse a su Mutualidad, no puede
posteriormente ejercer tal derecho.
En cualquier caso, la inclusión en el
régimen especial de autónomos se lleva a
cabo sin necesidad de solicitud por parte
del Colegio Profesional correspondiente.
Hay que destacar que están excluidas de
la competencia del orden jurisdiccional social las cuestiones
litigiosas que se promuevan entre los asociados y las Mutualidades establecidas por Colegios Profesionales(15).
Debido al efecto que, directa o indirectamente, produjo
esta nueva situación a muchos profesionales en ejercicio, la
Jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en los
siguientes términos (sin ánimo de exahustividad):
La opción que debe ejercitarse en sus Estatutos debe alcanzar a todos los socios de la CTA(13).
El Tribunal Supremo considera compatible la afiliación
al RETA con el alta en una Mutualidad, como la Mutualidad
General de la Abogacía, ya que los abogados ejercientes tienen
la obligación de afiliarse a dicha Mutualidad y/o darse de alta
en el RETA(16).
Producida la opción, sólo se puede modificar en las
siguientes condiciones: por modificación de los Estatutos; la
El Tribunal Superior de Justicia de Navarra en Sentencia
de 29-4-00 consideró que el autónomo (en este caso ingeniero
2ª.- El régimen especial de trabajadores autónomos correspondiente
38 La Toga
Mayo - Junio 2004
Doctrina
técnico) cuya colegiación no era obligatoria, ni la Mutualidad
de su Colegio correspondiente tenía un ámbito de cobertura similar al del RETA, no tenía posibilidad de opción
Mutualidad/Seguridad Social, sino que debió darse de alta
en el RETA(17).
Se entiende que se produce esta circunstancia cuando las
acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos
la mitad del capital social. A los mismos efectos, se presume
que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad para
la que presta sus servicios, cuando la participación en el capital social sea de:
La Sentencia de la Sala de
• la mitad, al menos,
lo Social del Tribunal Supedistribuida entre socios con
rior de Justicia de Aragón,
El TS considera compatible
los que conviva y esté unido
de 2-5-00 analiza el supuespor vínculo conyugal o de
to de un abogado que, en
la afiliación al RETA con el alta
parentesco por consanguisu momento, optó, como
en una Mutualidad como la de la
nidad, afinidad o adopción,
alternativa a la afiliación
hasta el segundo grado.
al RETA, por incorporarse
Abogacía, ya que los abogados
a la Mutualidad General
tienen la obligación de afiliarse
• igual o superior a la
de la Abogacía; adicional e
tercera
parte del mismo
independientemente de su
a dicha Mutualidad
actividad profesional como
• igual o superior a la
y/o darse de alta en el RETA.
abogado, éste actuaba como
cuarta parte del mismo, si
administrador social único
tiene atribuida funciones de
de una S.L. lo que motivó,
dirección o gerencia de la
por parte de la TGSS, fuere dado de alta, respecto de esta actisociedad.
vidad societaria, en el RETA lo que fue combativo por el interesado mediante el recurso que resuelve esta Sentencia(18).
Aun no concurriendo las circunstancias anteriores, la
Administración puede demostrar, por cualquier medio de
Como una manera de incentivación a la colegiación en los
prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la
Colegios Profesionales por parte de los profesionales dados de
sociedad.
alta en sus respectivos Colegios, desde 1999 es gasto deducible
de los rendimientos del trabajo personal las cuotas satisfechas
No están comprendidos en el Sistema de la Seguridad
a Colegios Profesionales, cuando la colegiación tenga carácter
Social los socios, sean o no administradores, de sociedades
obligatorio, en la parte que corresponda a los fines esenciales
mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido
de estas Instituciones, con el límite de 300,51 € anuales(19).
por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de sus
La Dirección General de Tributos también ha tocado este
socios.
tema señalando que el límite mencionado anteriormente es
único en caso de tributación conjunta, cuando en la unidad
No están incluidos los consejeros que posean más de la
familiar hayan intervenido varios preceptores de rendimienmitad de las acciones si no cumplen la segunda condición, a
tos de trabajo(20).
saber, ejercer funciones de dirección o gerencia(23).
f) “Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia
que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil
capitalista, a título lucrativo y de forma habitual o directa,
siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de
la sociedad”.
Tampoco está incluido en este régimen, sino en el régimen
general, el administrador de sociedad familiar cuyas acciones
poseen su madre y hermana, si no convive con ellas(24).
La complejidad de este apartado y la enorme importancia
en cuanto a sus efectos en la vida diaria del quehacer mercantil ha motivado un gran número de consultas relativas al
encuadramiento en la Seguridad Social, no sólo de los consejeros o administradores de sociedades mercantiles capitalistas
sino también, de los abogados que constituyen sociedades
mercantiles para el ejercicio de la abogacía.
• En el caso de las Cooperativas de Trabajo Asociado,
están incluidos en el RETA los socios trabajadores cuando su
participación en el capital social, junto con la de su cónyuge
y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el
segundo grado, con los que convivan, alcancen al menos el
50%; salvo que acredite que el control efectivo de la sociedad
requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.
Dada su trascendencia, me permito extenderme en este
apartado tocando los dos puntos antes señalados.
Administradores/socios de sociedades mercantiles(21).( 22).
El párrafo f) anterior acota la obligación de los consejeros
o administradores de sociedades mercantiles capitalistas y del
resto de personas que presten servicios a título lucrativo de
forma habitual, personal y directa al hecho de que en, ambos
casos, posean además el control efectivo, directo o indirecto,
de la sociedad.
Mayo - Junio 2004
Si no se posee el control efectivo, nos encontramos con las
siguientes situaciones:
• Están obligatoriamente incluidos en el RGSS los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades
mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su
órgano de administración si el desempeño de este cargo no
implica realización de funciones de dirección y gerencia, ni
poseen un control de la sociedad. Los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, se asimilan a
trabajadores por cuenta ajena, pero con la exclusión de la protección por desempleo y del FOGASA, siempre que no posean
el control de la sociedad cuando el desempeño de su cargo
implique la realización de funciones de dirección y gerencia
La Toga 39
Doctrina
de la misma y sean retribuidos por ello o por su condición de
trabajadores por cuenta de la propia sociedad.
No obstante, dicha asimilación es una ficción legal al solo
efecto de su inclusión en el RGSS, por tanto, la aplicación de
normas laborales del ET están excluidas para regular la relación del administrador con la empresa, dado la naturaleza
mercantil de la relación regida por lo establecido en la Ley
2/1995 de SRL.
Por ello y, en principio, salvo que conste que el administrador desarrolla otras actividades similares en otra empresa
dándose un caso de concurrencia de actividades, la jornada,
por la propia naturaleza de
la función es a jornada comDesde 1999 es
pleta(25).
Abogados que constituyen sociedades mercantiles
para el ejercicio de la abogacía:
gasto deducible
de los rendimientos del trabajo
personal las cuotas satisfechas a
Colegios Profesionales, cuando
la colegiación tenga carácter
obligatorio, en la parte que
corresponda a los fines esenciales
de estas Instituciones, con el límite
de 300,51€ anuales.
En respuesta a consulta
en materia de encuadramiento en el Sistema de la
Seguridad Social planteada
por un abogado en ejercicio, colegiado de alta en la
Mutualidad de la Abogacía,
que va a constituir una SRL de la que va a ser administrador único, la Subdirección General de Asuntos Técnicos de
la TGSS dicta Resolución de fecha 15-02-99 en los siguientes
términos:
“ La cuestión que debe plantearse es si el control de la
sociedad y la cualidad de administrador único de la misma
deben anteponerse a la cualidad de profesional de la abogacía,
es decir, si la posibilidad de opción entre el RETA y la Mutualidad de la Abogacía que tienen estos profesionales se ve afectada por la condición de administrador y de control social.
Partiendo de la base de que se trata de una sociedad mercantil cuyo exclusivo objeto social consiste en el desarrollo
(mediante una forma societaria) de la actividad propia de
la abogacía, no parece lógico el encuadramiento en el RETA
del interesado atendiendo a su actividad como administrador
único o el control social referido y haciendo abstracción de
la condición de profesional de la abogacía, por cuanto, en
estos casos, bajo la cobertura de una forma societaria nos
encontramos con una realidad idéntica a la del profesional
independiente para quien no cabe disociar la actividad de
organización y administración de su trabajo de la puramente
profesional.
En consecuencia, no procede el alta de aquel trabajador en
el RETA por su condición de administrador único de la sociedad, sino que por su condición de abogado puede, bien, optar
entre el RETA y la Mutualidad de la Abogacía en la que está
incluido, o bien pertenecer a ambos de forma simultánea, de
acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley
30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de
los Seguros Privados, en la nueva redacción dada por la Ley
50/1998, en su artículo 33”.
En el supuesto distinto en el que el citado interesado no
40 La Toga
tuviera el control de la sociedad, por no ser accionista o no
tener relación de parentesco con los accionistas en los términos que señala la disposición adicional vigésima séptima de
la Ley, si va a ostentar la condición de administrador único,
realizando las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, y va a ser remunerado por la entidad, este profesional
quedaría como asimilado a trabajador por cuenta ajena y en
tal caso procedería su inclusión en el Régimen General de la
Seguridad Social, con la exclusión de la protección por desempleo y FOGASA y ello en virtud de lo dispuesto en el art.
97.2, k) de la LGSS.
g) Determinadas actividades han sido obligatoriamente
incluidas en el RETA a través
de disposiciones legales de las
que, por su interés, vamos a
destacar las siguientes(26):
1.- Actividades agrícolas
cuyo líquido imponible no
permita su inclusión en el
REASS(27).
Tienen esta consideración
de explotación agraria aquellas cuyo líquido imponible
por contribución territorial,
rústica o pecuaria, no supere
el límite de 300 €.(28) Este
límite se establece para los casos de titularidad individual
de la explotación, por lo que cuando la actividad agraria
se ejercita colectivamente o en grupo, dicho límite ha de
aplicarse al líquido imponible que proceda por la parte de
explotación correspondiente a cada partícipe o miembro de
la agrupación, y no a la que proceda por la totalidad de dicha
explotación(29).
Igualmente son considerados trabajadores por cuenta
propia a estos efectos, los socios de una Sociedad Agraria de
Transformación(30).
2.- Los diplomados en Trabajo Social y Asistentes Sociales(31)
3.- Los Economistas(32)
4.- Los Farmacéuticos Titulares de Oficinas de Farmacia(33)
5.- Los Graduados Sociales(34)
6.- Los miembros del Cuerpo Único de Notarios, integrado
por los Cuerpos de Notarios y Corredores de Comercio(35)
Sucintamente he enumerado las actividades incluidas
obligatoriamente en el RETA, a continuación veremos aquellas actividades sobre las que la jurisprudencia se ha pronunciado.
Se incluyen, por ejemplo, dentro del ámbito de aplicación
de este régimen especial:
a) El médico o ATS que solicita la afiliación y el alta, no por
el ejercicio de dicha profesión, sino como titular de una clínica,
para lo que no es requisito previo la colegiación(36). O como
socio de una Cooperativa de Trabajo Asociado que ha optado
Mayo - Junio 2004
Doctrina
por este régimen(37).
b) El Agente de seguros, aunque sus ingresos superen el
umbral del SMI, no sólo por la captación de nuevos clientes,
sino también con los ingresos que supone la cartera consolidada(38). Si bien, el TS ha estimado que para el agente de
seguros se conceptúa el criterio de habitualidad atendiendo
a la índole de su propia actividad, sin establecer ninguna exigencia relativa al importe de las remuneraciones que pudieran obtener por su trabajo(39). Sin embargo, el TS resuelve
en Unificación de Doctrina que “la relación de cobrador de
primas de seguros concertada con una agencia de seguros es
laboral”(40).
c) El subagente de seguros que supere el umbral del salario
mínimo interprofesional(41).
d) La persona que ejerce libremente su profesión, sin sometimiento a ninguna empresa, aunque para ello haya constituido una sociedad civil o una comunidad de bienes.42
e) La persona al frente de un negocio aunque conste como
titular el cónyuge que, al estar declarado en incapacidad permanente absoluta, no puede dirigir la industria(43).
f) El trabajador que desarrolla su actividad independiente
(percibiendo la remuneración por su trabajo directamente de
cliente) en un establecimiento de otro titular(44).
g) El titular de una licencia de auto-taxi, sin desarrollar
otra actividad, aunque contrate los servicios de otro conductor.45 Incluso cuando desarrolle otra actividad (46) y aunque
tuviera suscrito un Convenio Especial con la Seguridad
Social en calidad de desempleado, debiendo haber comunicado su extinción y alta en el régimen especial de autónomos(47).
No procede el alta de aquel
trabajador en el RETA por su
condición de administrador único
de la sociedad, sino que por su
condición de abogado puede, bien
optar entre el RETA y la Mutualidad
de la Abogacía en la que está
incluido, o bien pertenecer a
ambos de forma simultánea.
h) El titular de una farmacia, que trabaja personal y habitualmente en la misma(48) y aunque contrate los servicios de
otro farmacéutico para trabajar en ella y él preste, a su vez, sus
servicios por cuenta ajena en otra entidad(49).
III. Sujetos no incluidos; los denominados falsos autónomos.
Se entiende por “falsos autónomos” o “semiautónomos”
a quienes siendo formalmente autónomos y, en consecuencia,
debiendo pertenecer a la categoría anterior porque su relación
Mayo - Junio 2004
jurídica con los clientes es de índole mercantil, quedan sometidos no obstante a una dependencia económica al tener un solo
cliente o muy pocos clientes cuyos pedidos le son vitales. No
se sujetan a horarios ni ejercen su trabajo en los locales de la
empresa, ni sufren el control personal del empresario; trabajan
de forma personal e independiente, pero para una sola firma,
de la que dependen económicamente.
Faltan los indicios de subordinación y de ajenidad del
resultado laboral, pero aparece la ajenidad subyacente en el
hecho de trabajar continuada y principalmente para otro, que
viene impulsando a la doctrina a propugnar su inclusión
total o parcial en el Derecho del Trabajo.
Para el TCT, en sentencia de 14-3-89, Ar. 2495, no se
incluyen en el RETA, los denominados comúnmente falsos
autónomos que, bajo una apariencia de arrendamiento de
servicio (producido por el hecho de estar dados de alta en
este régimen e incluso de alta en licencia fiscal) encubren una
relación laboral al quedar las tareas que desarrollan dentro del
área de funcionamiento y dirección de la empresa, mediando
una retribución fija.
La jurisprudencia nos facilita diversos ejemplos:
a) El albañil cuyos servicios son necesarios en la empresa de manera continuada(50)
b) El montador de cocinas(51)
c) El transportista de una empresa en exclusiva, con una
remuneración garantizada mensual, fijación de zonas y rutas
y demás características propias de una relación laboral(52).
d) Igual situación se encuentra el distribuidor de periódicos, aunque utilice vehículo propio(53).
e) Tampoco se incluyen dentro del ámbito de aplicación
del RETA los socios de una sociedad laboral.
El caso especial de los transportistas autónomos con vehículo propio
Está excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de
autorizaciones administrativas, de las que sean titulares,
realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder
directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios
se realicen de forma continuada para un mismo cargador o
comercializador.
El recurso a la autorización administrativa exigido a los
transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje, refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, y es indicativa a su vez del carácter por
cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte
realizado(54).
Por otro lado, la modificación operada en el ET art. 1.3
por la Ley 11/94, se aplica tanto a las relaciones preexistentes como a las posteriores, sin que se pueda deducir un trato
inconstitucional o discriminatorio(55).
Por su parte, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
sobre el tema en numerosas sentencias; entre otras 227/1998,
5/1999, 123/1999, 219/2000 señalando que la delimitación
La Toga 41
Doctrina
negativa efectuada por el legislador responde a un criterio
objetivo que obedece, además, a una finalidad a la que nada
cabe reprochar en términos constitucionales, puesto que la
clarificación de los ámbitos laboral y mercantil, en las relaciones de transporte, no puede considerarse constitucionalmente
ilícita, ni tampoco son reprochables constitucionalmente las
consecuencias jurídicas derivadas de esta delimitación.
La interpretación del criterio de aplicación temporal seguido por los órganos judiciales para aplicar la exclusión prevista
en el art. 1.3. g) ET a una relación de transporte nacida con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1994 no se
ha adoptado de forma inmotivada ni arbitraria, ni vulnera
el derecho a la tutela judicial efectiva y, salvo vulneración
de otros derechos fundamentales, constituye una cuestión de
estricta legalidad ordinaria que deben resolver los tribunales
ordinarios.
Notas
1. TS 29-10-97, RJ 7683, en relación con la profesión de subagente de seguros, considera que el criterio del montante de la retribución es apto
para apreciar el requisito de la habitualidad puesto que hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. Considera
igualmente que el montante de la retribución guarda normalmente
una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido.
2. TSJ Castilla-La Mancha 3-4-01, AS 2134
3. TSJ Castilla y León 25-6-.96, AS 2363
4. TSJ Castilla y León 27-5-97, AS 1712, considera que el realizar actividades propias de un subagente de seguros, percibiendo las correspondientes comisiones consideradas como fundamentales para atender a
sus necesidades, de forma ininterrumpida, en oficina abierta al público, y con un horario fijo diario constituyen premisa suficiente para
que la TGSS procediera a cursar, de oficio, alta en el RETA puesto que
concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 20
del Decreto de 20-08-1970 así como del art. 2.3 del mismo Decreto que
establece la presunción de concurrencia de la condición de trabajador
autónomo, cuando se ostenta la titularidad de un establecimiento
abierto al público.
5. TSJ Castilla-La Mancha 19-6-00, AS 2142, analiza el caso de un albañil
que trabaja por cuenta ajena de lunes a viernes y los sábados por
cuenta propia hecho por el cual la TGSS procede, de oficio a darle
de alta en el RETA. Considera la sentencia que nos encontramos ante
una prestación irregular de la actividad y, por tanto, actividad que
se puede considerar de índole marginal o complementaria que, no
parece que conforme el supuesto tipo que obliga a su encuadramiento
dentro del RETA.
6. TS 20-12-96, RJ 8966, trata el caso de una profesora trabajadora por
cuenta ajena y con dedicación en exclusiva que, en su tiempo libre,
regentaba un gimnasio reuniendo los requisitos establecidos en el art.
2.3 D 2530/1970, de 20 de agosto, para incluirla en el RETA; aunque
no haya habitualidad, el gimnasio funcionaba perfectamente con su
sola regencia.
7. TS 3-5-99, RJ 3969, considera que la mera posesión de Licencia Fiscal
(equivalente al IAE de hoy día) no presupone el ejercicio de la actividad
autónoma que comporte la obligación de causar alta en el RETA.
8. TSJ Asturias 9-9-94, AS 3391
9. TS 20-1-91, RJ 65
10. DGRJSS: Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad
Social
11. Así lo entiende la Sentencia del TSJ Cantabria 21-5-96, AS 2224 al
estimar que la condición de autónomo es presumible en los parientes
hasta el segundo grado, salvo prueba de relación laboral, en cambio,
para los parientes de tercer grado la presunción es de laboralidad
salvo prueba de la condición de trabajador autónomo.
12. TSL Cantabria 21-1-02, AS 600: establece que si se opta por el Régimen
General, se equiparan a las condiciones del resto de los trabajadores
42 La Toga
de dicho régimen, por lo que tienen derecho a cotizar por jornada a
tiempo parcial, de acuerdo con la actividad desarrollada.
13. CTA: Cooperativa de Trabajo Asociado
14. Los Diplomados en Trabajo Social y Asistentes Sociales, en virtud de la
OM 29-7-87 con efectos a partir del 1-10-87; los Economistas, en virtud
de la OM 17-7-81, con efectos a partir del 01-8-81; los Farmacéuticos
Titulares de Oficinas de Farmacia, en virtud del RD 2649/1978, con
efectos a partir del 01-12-78.
15. LPL art. 2, d conforme a la redacción dada por la disposición final 11ª
de la Ley 1/2000
16. TS 25-1-02, RJ 657: considera que la posibilidad de permanecer en la
Mutualidad o darse de alta en el régimen especial de autónomos es
una opción vinculada a la obligatoriedad de figurar necesariamente
incorporados en uno u otro Régimen, sin que en ningún momento se
haya dispuesto prohibición alguna de permanecer en ambos. La Ley
30/1995, dispuso la necesidad de cubrir un mínimo y se conforma con
la incorporación a una Mutualidad de Previsión cuando el interesado
ha optado por ello en lugar de por el RETA, pero no dispone prohibición ni incompatibilidad entre ambas.
17. TSJ Navarra 29-4-00, AS 1019
18. TSJ Aragón 2-5-00, ponente D. Carlos Bermúdez Rodríguez: concluye
esta Sentencia afirmando que, en los supuestos de concurrencia de
actividad por cuenta ajena y propia, al RGSS y al RETA, implica la
afectación de las prestaciones correspondientes a los límites máximos
de las pensiones públicas establecidos en las Leyes de Presupuestos,
por lo que, sin perjuicio de devengarse ambas prestaciones, las mismas han de computarse a efectos de no rebasar tales límites. Por el
contrario, en los supuestos en los que las diversas actividades del profesional no determinen su incorporación al RGSS sino que ambas, con
carácter obligatorio o alternativo, impliquen su afiliación al RETA, es
suficiente una única afiliación al mismos, pues, lo contrario implicaría
una duplicidad sin sentido.
19. L 40/98, art. 18.2 (redacc. Ley 46/2002); y RD 214/1999, art. 9
20. DGT 17-3-00
21. Improcedencia de la devolución de cuotas: TS interés de ley 10-6-03,
BOE 11-8-03: el alta en el RETA y baja correlativa en el RGSS practicada de oficio por la TGSS a los socios y administradores de sociedades
mercantiles como consecuencia del cambio de criterio de la Administración sobre su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social,
no tiene efectos retroactivos. Por lo tanto, siendo correcto el encuadramiento efectuado anteriormente en el RGSS, no procede la devolución
de las cuotas ingresadas en la TGSS por los conceptos de Desempleo,
Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, propios y exclusivos del Régimen General.
22. LGSS disposición adicional 27ª
23. TSJ Madrid 5-6-01, REC 1116/01
24. TSJ C. Valenciana 8-11-01, AS 594/02
25. TS 26-5-03, REC 3038/02; reitera doctrina TS 1-7-02; 11-2-03 y 19-2-03:
el fondo litigioso se concreta en si un administrador societario puede
o no mantener una jornada a tiempo parcial con la empresa o necesariamente deber ser a jornada completa, dada la naturaleza mercantil
de la relación.
26. TS 19-12-00 RJ 1858/01; 21-3-01, RJ 3400: Están excluidos los trabajadores autónomos que, por la misma actividad, estén incluidos en otro
régimen de la Seguridad Social. Pero la realización de una misma
profesión por cuenta ajena y por cuenta propia obliga al alta en el
Régimen General y en el especial de autónomos, como el supuesto
del graduado social que compatibiliza el ejercicio libre de su profesión
con el trabajo como tal por cuenta ajena.
27. REASS: Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social. D 1118/1975
con efectos a partir del 01-07-75
28. Resolución de 22-3-83
29. TSJ Cataluña 26-11-96, AS 4854
30. TSJ Madrid 13-6-89, AS 712
31. En virtud de la OM 29-7-87 con efectos a partir del 1-10-87
32. En virtud de la OM 17-7-81 con efectos a partir del 01-8-81
Mayo - Junio 2004
Doctrina
33. En virtud del RD 2649/1978, con efectos a partir del 01-12-78
34. En virtud del D 2551/1971, desarrollado por la OM 10-04-72, con efectos a partir del 01-10-71
35. RD 1505/2003, BOE 18-12-03: hay que reseñar que los períodos cotizados a la Mutualidad Notarial con anterioridad al 1-1-2004, se consideran como acreditados al régimen especial de autónomos, así como los
períodos cotizados a la Mutualidad de Corredores de Comercio.
36. TSJ Madrid 4-2-97, AS 442, la sentencia trata de un ATS que se da de
baja en el IAE como tal y monta una clínica odontológica; la TGSS le
cursó el alta de oficio en el RETA y el TSJ Madrid confirma el alta de
oficio al considerar que la mera titularidad del establecimiento abierto
al público y la realización habitual, personal y directa de la actividad
económica que le es propia, presupone la obligatoriedad de afiliación
en el RETA y ello en virtud de lo establecido en los arts. 2º, 3º y 6º del
D 2530/1970.
37. TCT 14-3-88, Ar. 2573
38. TSJ Madrid 13-1-00, AS 1278, el actor, Agente de Seguros, pretende su
no inclusión en el RETA al considerar que las cantidades abonadas
por la empresa, aparte de su salario, eran gastos de formación de la
cartera de clientes, que no debían computarse respecto al cálculo del
umbral mínimo necesario que la jurisprudencia considera indispensable para acreditar el requisito de la habitualidad en el ejercicio de
una actividad profesional para encuadrarla dentro del RETA. El TSJ
Madrid considera que la finalidad de dicha subvención es apoyar
económicamente al agente durante el período inicial de su desarrollo
formativo en la actividad de mediación, es decir, que se trata de una
auténtica subvención, “apoyo económico” que la empresa abona al
agente contratado para completar sus ingresos iniciales que, lógicamente, en principio, son muy inferiores a los que llegará a tener.
39. TS 14-2-02, Rec 1349/01; 10-6-02, Rec 8/1351/01; 10-7-02,Rec 008/
3418/01
40. TS Unif. Doctrina 19-2-03, Rec 3534/01, los elementos que conducen a
esta conclusión son los siguientes:
a) los cobros corresponden a primas de pólizas de seguros que ha concertado la agencia para la que trabajan.
b) la agencia les asigna una zona concreta y cada mes les remite la relación de cobros a efectuar.
c) su trabajo es controlado por un inspector de la agencia que puede
hacer visitas a los clientes acompañados por los reclamantes o por su
cuenta.
d) los cobradores deben acudir semanalmente a la agencia a rendir cuentas en un día predeterminado por ésta, al margen de los asignados
para efectuar la liquidación mensual.
e) carecen de instalaciones o personal propio usando siempre las instalaciones y material de la empresa, en cuyos cursos de formación
participan.
f)
carecen de cartera de clientes y en caso de robo de la recaudación la
empresa asume el riesgo, previa denuncia a la comisaría de policía.
41. TS 30-4-02, Rec 212/01; 17-6-02, Rec 8/1484/01; 23-9-02, Rec 8/164/02
42. TCT 19-4-89, Ar 3158
43. TCT 17-1-89, Ar. 977
44. Por ejemplo, la manicura o esteticien en una peluquería. TCT 7-2-89,
Ar. 1791
45. TCT 13-5-87. Ar. 10064
46. TS 15-3-96, RJ 2437. El actor, empleado de la Caja de Ahorros y Monte
de Piedad de Madrid contratado a jornada completa, alega que la
mera titularidad de una licencia municipal de auto-taxi no puede
determinar la obligación de alta en el RETA por no haber existido
desarrollo de actividad alguna, por una parte, por trabajar en la entidad financiera descrita y, por otro lado, dado su estado de salud que
no le permite la pluriactividad. El TS considera que hay una presunción “iuris tantum” de veracidad respecto de las Actas levantadas por
los Inspectores de Trabajo conforme a lo establecido en el art. 38 del
D. 1860/1975, de 10 de julio y que dicha presunción no es desvirtuada
por lo expuesto por el actor, toda vez que el art. 2.1 del D. 2530/1970,
de 20 de agosto, considera trabajador autónomo aquel que realiza de
forma habitual, personal y directa una actividad económica a título
Mayo - Junio 2004
lucrativo, aunque para ello utilice el servicio remunerado de otras
personas.
47. TS 8-3-96, RJ 2321
48. TS 16-4-96, RJ 3425, esta sentencia señala que los RR DD 20-09-1978 y
21-12-1983 obligan a cotizar por el RETA a los titulares de farmacia en
los casos de trabajo personal, habitual y directo.
49. TSJ Madrid 25-5-94, AS 2013, el actor, Licenciado en Farmacia, presta
sus servicios por cuenta ajena , como Facultativo Superior, en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, estando afiliado al RGSS y,
al mismo tiempo, como titular de una farmacia se halla en alta en
el RETA. Posteriormente, contrata los servicios (con contrato laboral
indefinido) de un Licenciado en Farmacia y, por este motivo, solicita
su baja en el RETA arguyendo que existiría una doble cotización a la
Seguridad Social, obteniendo a cambio una única prestación. El TSJ
Madrid considera que el desarrollo de dos actividades de naturaleza
distinta, impide incluirle en el supuesto de exclusión del RETA previsto en el art. 5 del D 2530/1970, de 20 de agosto, siendo su situación
la de la pluriactividad.
50. TS 25-5-87, RJ 3863 considera probado que el demandante prestó,
durante casi doce años, voluntariamente y con dedicación al menos
normal, si no exclusiva, a la empresa demandada servicios como
albañil, continuadamente y cumpliéndolos dentro del ámbito de
organización y dirección de la misma, cuyos servicios le eran por ésta
retribuidos mediante pagos quincenales. Queda así configurada la
naturaleza de laboral del contrato o relación jurídica que ligara a las
partes ya que estas circunstancias de hecho son las que, como definitorias de la relación individual de trabajo, expresa el art. 1º del ET
51. TSJ Canarias 26-2-99, AS 1268 esta sala aprecia la concurrencia de la
nota definitoria de la relación laboral: dependencia, máxime atendiendo a que este elemento no se equipara a la subordinación absoluta al
empresario, bastando la inserción al ámbito organicista y rector de la
persona que realiza esa labor y sin que obste a tal conclusión el alta
en el RETA al no constatarse que el finado fuera titular de una organización empresarial propia.
52. TS 23-4-91, RJ 3382 analiza el caso de un trabajador (transportista)
por cuenta ajena de una empresa de transporte que, tras 18 años en
la misma, acepta la oferta empresarial de indemnización, saldo y
finiquito de su relación de trabajo así como la donación, por parte de
la empresa, del camión que conducía, para continuar, sin solución de
continuidad, desempeñando la misma actividad, aunque ahora como
autónomo, asegurándole, no obstante, la empresa un sueldo fijo mensual y corriendo a su cargo los gastos de mantenimiento del vehículo,
gasolina y demás correspondientes a la explotación, así como el pago
de impuestos y de las cuotas de autónomos a la Seguridad Social.
Para el TS deviene claro que concurren cuantos requisitos condicionan, conforme al art. 1.1 ET, la existencia de una relación individual
de trabajo: la ajenidad, al seguir el actor con la misma actividad y
camión; la dependencia, que se patentiza en la existencia de una zona,
ruta y clientela, cuya determinación, control y cambio corresponde
unilateralmente al empleador; y la retribución que, aunque originariamente se cifra en una cantidad por unidad vendida, posteriormente se concreta en una suma fija mensual.
53. DGITS, Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, Resolución 20-4-90; y TCT 2-2-88, Ar. 558.
54. TS 5-6-96, RJ 4994 esta sentencia señala que el requisito de proporcionalidad o racionalidad del criterio de delimitación entre régimen
laboral y régimen mercantil en los servicios de transporte con vehículo propio se cumple también en el art. 1.3, g) ET. Sin entrar en
la cuestión de si el criterio del tonelaje del vehículo es o no el más
adecuado para trazar la línea fronteriza del transporte mercantil, lo
cierto es que este criterio, si no es utilizado arbitrariamente, puede
proporcionar la certeza en la aplicación del derecho que ha sido la
finalidad buscada por el legislador al introducir tal precepto en el
ordenamiento jurídico.
55. TS 23-11-98, RJ 10018
La Toga 43
Doctrina
La contratación de
trabajadores extranjeros
y regímenes especiales
Max Adam Romero,
Mercedes Margarita Alconda de los Santos,
Blanca Arazola Pérez
Abogados. Miembros del SAOJI
I.
Datos de interés
SUMARIO
que en países como Francia
representan hasta el 20% de su
población.
El planteamiento del tema
I. Datos de interés
requiere partir
Con este panorama, hay
de una realidad
II. Situación actual
que plantearse seriamente
categórica: La
III. La contratación
la necesidad de invertir en
contratación de
la integración de los más de
IV. Supuestos preferenciales
trabajadores extranjeros pro2,5 millones de inmigrantes
V. Circunstancias excepcionales
cedentes de países terceros es
que están en nuestro suelo,
necesaria. Datos tan objetivos
VI. Autorización administrativa para trabajar
más aún cuando se prevé
como el promedio de natalidad
VII. Contingente
que en el año 2010 el número
actual en la Unión Europea así
de ciudadanos extranjeros en
VIII. Los distintos procedimientos
lo avalan: 1.5 nacimientos,
nuestro país superará los seis
IX. La contratación de trabajadores en las zonas
frente a los 2.1 necesario para
millones y que en el 2015 la
fronterizas.
mantener la estabilidad democuarta parte de la población
gráfica. Según informes publiX. Contratación en el marco de una prestación
Española será inmigrante.
cados por Naciones Unidas,
trasnacional de servicios.
Junto a estas cifras no debeserán necesarios 1,6 millones
mos olvidar las consecuencias
de nuevos inmigrantes cada
económicas positivas que conaño para mantener estable la
lleva el fenómeno migratorio, con una tasa de actividad
relación entre población activa y retirada.
16.5 puntos por encima de la media nacional y que al día
de hoy representan el 5.7% de los afiliados a la Seguridad
España y el resto de la Unión Europea se verán obliSocial. No obstante, recientes encuestas revelan que más
gados a recurrir masivamente a mano de obra extranjera
de la mitad de los ciudadanos españoles sostiene que hay
para conservar sus cifras de población y sobre todo para
demasiados inmigrantes en el país, y ello implica que aún
garantizar las pensiones de sus habitantes. Los inmigranno somos plenamente conscientes de que los trabajadores
tes suponen ya uno de cada tres nuevos afiliados a la Seguextranjeros son necesarios en España y lo serán aún más en
ridad Social, y estos índices siguen creciendo en nuestro
el futuro.
país, lo que demuestra que
resultan indispensables para
nuestro régimen de pensioEspaña, junto a Francia e Italia,
nes, basado en el sistema de
II. Situación actual
constituye el destino europeo
reparto.
España, junto con Francia
favorito para los jóvenes
e Italia, constituye el destino
Ante estas cifras, podemos
europeo favorito para los
extranjeros que salen de sus
afirmar que España ha pasado
jóvenes extranjeros que salen
de ser un país de emigrantes
países en busca de un futuro más
de sus países en busca de
a tener más de 1.600.000 inmiun futuro más esperanzador.
esperanzador.
grantes en situación regular
Las especiales condiciones
lo que representa el 2,5 % del
del entorno mediterráneo en
total de su población. Esta
cuanto a clima, cultura laxa y
cifra se reduce al 1,2% si se excluye a los ciudadanos de
carácter
de
la
población
contribuyen
a que sea un destino
la Unión Europea y se incrementa considerablemente si se
prioritario
para
estas
personas
que
están
dispuestas a asusuma el millón seiscientos mil extranjeros en que se estimir
el
riesgo
de
intentar
franquear
la
frontera
exterior de
ma la bolsa de irregulares en nuestro país. En cualquier
la
Unión
Europea,
renunciando
a
su
pasado
y
a
su cultura,
caso son índices muy por debajo de la media europea,
con el principal objetivo de encontrar unas mejores condi44 La Toga
Mayo - Junio 2004
Doctrina
ciones laborales.
El inmigrante en situación
irregular acude a la llamada
de un submercado donde tiene la posibilidad de subsistir
económicamente en diversos
sectores de nuestra economía
sumergida aunque sea en condiciones precarias, esperando
el momento de obtener su
documentación. Esta situación
es especialmente delicada
puesto que la inmigración irregular dificulta la inserción del
inmigrante en la sociedad de
acogida y en la mayoría de los
casos les condena a la marginación y a la explotación laboral.
III. La contratación
Muchos son los empleadores que desean contratar a
trabajadores inmigrantes con el objeto de incorporarlos
de manera inmediata al puesto de trabajo ofertado, y que
desean hacerlo con arreglo a la legalidad vigente. ¿Cómo
debe llevarse a cabo este proceso? ¿Rige el principio de
libre contratación? ¿Porqué trámites tan complejos? ¿Y si
hablamos de trabajadores temporales? ¿Influye la nacionalidad del inmigrante?... Son numerosas cuestiones de difícil contestación que vamos a tratar de esclarecer a lo largo
de estas páginas.
ña y si su permiso le faculta para realizar el trabajo que se
le ofrece. Debemos tener en cuenta que la autorización de
trabajo inicial está generalmente limitada a un sector concreto, a un ámbito geográfico determinado (normalmente
provincial) y a año de validez.
Si la autorización del trabajador se encuentra en trámite de renovación, deberá comprobar que la solicitud
de renovación se ha realizado antes del vencimiento del
permiso inicial o, como
mucho dentro de los tres
El primer obstáculo que
La actual tramitación de las
meses posteriores a su vendebe salvar un empresacimiento. Si es, el extranjero
autorizaciones para el trabajo de
rio que decide abordar
podrá seguir desarrollando
el complejo camino de la
extranjeros no está en consonancia
su actividad laboral a la
contratación inicial de un
espera de la notificación de
con la necesidad de agilidad de
extranjero es la situación
la resolución, y teniendo en
la contratación que demandan las
nacional de empleo. Salvo
cuenta que, transcurridos
los supuestos de preferenempresas.
tres meses desde que se
cia que serán comentados
haya realizado la soliciposteriormente, sólo podrá
tud sin tener contestación
ofertar un puesto de trabajo
expresa, la renovación debe considerarse concedida por
a un trabajador extranjero si acredita que no existen espasilencio administrativo positivo.
ñoles, comunitarios y extranjeros autorizados para trabajar,
dispuestos a aceptar la oferta realizada. La siguiente difiOtro supuesto frecuente es el del empresario que
cultad estriba en el tiempo de resolución de los expediendesea ofrecer un puesto de trabajo a un extranjero que se
tes, derivada de la complejidad del procedimiento estableencuentra en su país de origen y que lógicamente carece de
cido para la concesión de las autorizaciones y del colapso
autorización para trabajar en España. En este caso se abre
funcional de las Oficinas de Extranjeros y de las Misiones
una doble vía: La primera consiste en acudir al Régimen
Diplomáticas competentes. Resulta evidente que la actual
General, presentando una oferta de empleo nominativa
tramitación de las autorizaciones para el trabajo de extrandirigida al interesado previa comunicación al INEM (salvo
jeros no está en consonancia con la necesidad de agilidad
ciudadanos chilenos o peruanos) y acompañada de la resde la contratación que demandan las empresas.
tante documentación administrativamente exigida. Varios
meses después y una vez recibido el informe favorable de
El empresario que pretenda contratar a un trabajador
la autoridad laboral competente, se deberá comunicar tal
extranjero procedente de un país extracomunitario que se
resolución al interesado en origen, que deberá tramitar su
encuentre en España, (dando por sentado que no ofrecerá
visado en la Oficina Consular española correspondiente.
trabajo a trabajadores irregulares), deberá comenzar por
averiguar si está autorizado para residir y trabajar en EspaLa segunda vía consiste en el procedimiento del continMayo - Junio 2004
La Toga 45
Doctrina
gente que se analiza más adelante.
Ante la controversia sobre la hipotética primacía del
Régimen de Contingente frente al Régimen General y la
consiguiente prevalencia de la oferta genérica de empleo
frente a la oferta nominativa, los Tribunales se han pro-
La autorización de trabajo inicial
está generalmente limitada
a un sector concreto, a un
ámbito geográfico determinado
(normalmente provincial)
y con un año de validez.
nunciado por la validez de la doble vía sobre todo cuando
se trata de ofertas que no han podido ser cubiertas por el
procedimiento del Contingente o que requieren un perfil
más específico del candidato no encuadrable en aquél procedimiento; casos en los que no cabe otra alternativa que
acudir al régimen general. Esta misma solución no admite
discusión cuando se trata de provincias en las que no se ha
previsto el procedimiento de contingente.
En la presentación de las solicitudes de autorización
para trabajar dentro del Régimen General, la reforma de
la Ley de Extranjería ha impuesto el deber de presentación
personal por el interesado de la solicitud de tramitación
de la autorización de residencia y trabajo. Partiendo
siempre de la premisa de que el trabajador se encuentra
esperando en su país de origen, el sujeto legitimado para
solicitar autorización inicial para trabajar por cuenta ajena
es el empleador, que deberá comparecer personalmente
ante la Oficina competente para realizar la tramitación.
Si hablamos de un empresario individual, será éste quien
deba comparecer. Si el empleador es una persona jurídica,
comparecerá quien válidamente ostente la representación
empresarial.
Tramitada la solicitud e informada favorablemente por
la autoridad competente, se notificará al empleador para
que en el plazo de un mes, el extranjero comparezca ante
la Oficina Consular española en su país de origen con objeto de tramitar el correspondiente visado. Obtenido éste,
el extranjero podrá venir a España con autorización para
residir y trabajar y con la obligación de solicitar la tarjeta de
identificación en el plazo de un mes desde su llegada.
Tras la última reforma de la Ley de Extranjería, el visado no sólo habilita al extranjero para entrar válidamente en
territorio español, sino también para permanecer en él en
la situación para la que hubiera sido concedido. En el caso
que nos ocupa, habilitaría al trabajador para trabajar por
cuenta ajena durante el período de validez de la autorización que le ha sido concedida y ello desde el momento de
su entrada en nuestro país.
IV. Supuestos preferenciales
46 La Toga
Hablamos de supuestos preferenciales para referirnos
a los casos específicos en los que no es necesario tener en
cuenta la situación nacional de empleo a la hora de realizar
una oferta de trabajo a un extranjero y se basan en ciertos
vínculos territoriales o familiares con España o en situaciones especiales referentes a las circunstancias personales
que rodean al trabajador. La enumeración de cada uno
de los supuestos legales y reglamentarios podría resultar
tediosa, pero como ejemplo podríamos citar algunos casos
concretos tales como extranjeros que tengan a su cargo
descendientes o ascendientes de nacionalidad española,
los hijos o nietos de españoles de origen y quienes hayan
sido titulares de autorizaciones de trabajo de temporada
durante cuatro años naturales habiendo retornado a su
país al finalizar cada contrato.
Una vía importante de normalización de la situación de
los extranjeros que se encuentran en situación irregular es
el reconocimiento de efectos a la permanencia continuada
en territorio español. Está previsto el acceso a una autorización de residencia temporal en España de los extranjeros
que se encuentren en situación irregular pero en quienes
concurra una situación acreditada de arraigo. En la normativa actualmente vigente, para la obtención de este
tipo de autorización se requiere acreditar la permanencia
continuada en España durante un periodo mínimo de tres
años, y además, tener vínculos familiares con extranjeros
en situación regular o con españoles. Se exige también la
incorporación real al mercado de trabajo, requisito que se
cumple con la aportación de una oferta de empleo.
A la espera de lo que disponga el nuevo Reglamento
previsto en el texto reformado de Ley de Extranjería, la
regulación vigente prevé la concesión de una autorización
de residencia temporal a aquellos extranjeros que acrediten una permanencia continuada en situación irregular
Tras la última reforma legal,
el visado no sólo habilita al
extranjero para entrar válidamente
en territorio español, sino también
para permanecer en él en la
situación para la que
hubiera sido concedido.
en territorio español durante un período mínimo de cinco
años, sin que se exija ningún requisito adicional.
V. Circunstancias excepcionales
Una de las modificaciones más significativas introducida por la última reforma de la Ley de Extranjería ha sido la
supresión de los supuesto en los que de forma excepcional
se eximía de la obligación de obtener el visado, entre otras
razones, por motivos de salud, interés público o de parentesco con residentes legales. Según la Exposición de Moti-
Mayo - Junio 2004
Doctrina
vos de la nueva Ley, la reforma se justifica en la nueva función que cumple ahora el visado. En tanto no sea aprobado
el nuevo Reglamento de Ejecución, se ha previsto que los
supuestos que antes daban lugar a la exención del visado,
ahora se tramiten como autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, contempladas en la
Ley cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o se acredite una situación de arraigo.
VI. Autorización administrativa para trabajar
la oferta. El cambio de empresario requiere nueva autorización que se tramita en Madrid y cuya concesión puede
llegar a tardar incluso dos meses. Si obtienen el Estatuto
de Refugiado pueden trabajar sin ninguna restricción legal
y, si logran otras formas de protección distintas al estatuto
de refugiado, pueden acceder a autorizaciones de trabajo
renovables mientras no varíe su situación legal. Pero ello
no significa que no tengan graves obstáculos para su integración laboral:
• Los nichos laborales que ocupan los refugiados son de
muy baja cualificación y remuneración, de poca estabilidad
y de escaso reconocimiento social, independientemente de
la formación y experiencia profesional del interesado. Ello
supone una pérdida de status y un riesgo grave de exclusión social.
Los extranjeros que tienen autorizada su estancia por
motivo de estudios, no tienen permiso de residencia sino
una mera autorización de estancia mientras duren éstos.
En principio no están habilitados para trabajar salvo que
soliciten y obtengan autorización expresa para realizar una
• Existen importantes
actividad lucrativa laboral.
obstáculos
para el autoeEstas autorizaciones están
mpleo,
y
en cuanto al
sometidas a un régimen
El primer obstáculo que debe
empleo
por
cuenta ajena.
especial que exige, en prisalvarse
en
la
contratación
inicial
mer lugar, que la actividad
• La disminución de la
para la que se concede sea
de un extranjero es la situación
cantidad y calidad de las
compatible con la realizanacional de empleo. Salvo supuestos
ofertas de empleo.
ción de los estudios que
excepcionales, sólo podrá ofertarse
han determinado la conce• Factores internos
sión de la autorización de
un puesto de trabajo a un trabajador
como las cargas familiares,
estancia. Por ello la jornada
el desconocimiento del
extranjero si acredita que no existen
laboral será a tiempo paridioma, la demora en las
cial y sin interferir el horaespañoles, comunitarios y extranjeros
homologaciones de títulos,
rio lectivo, o bien a tiempo
el desconocimiento de sus
autorizados para trabajar, dispuestos
completo de duración
derechos y deberes, las
a aceptar la oferta realizada.
no superior a tres meses,
demoras administrativas
durante el periodo no lectien la documentación y la
vo. Los ingresos obtenidos
inestabilidad personal y
por la actividad laboral no
social unida a la carencia de habilidades sociales.
tendrán el carácter de recurso del que dependa el sustento
• Factores externos como la opinión pública poco sendel estudiante, porque no debemos olvidar que uno de los
sibilizada, o las políticas migratorias restrictivas, así como
requisitos necesarios para la obtención de la autorización
el desempleo imperante en el mercado laboral en especial
de estancia para estudios, es la acreditación de medios ecoentre colectivos como discapacitados, mujeres, jóvenes. Y
nómicos suficientes para sufragar el coste de los estudios,
todo ello agravado por situaciones de discriminación real.
los gastos de la estancia en España y el regreso a su país al
final de la misma.
Especial mención merecen los casos de los extranjeros a
los que se les ha denegados la solicitud de asilo, incluso los
En esta modalidad de autorización de trabajo no se
que han conseguido la inserción laboral durante el tiempo
tiene en cuenta la situación nacional de empleo y no tiene
de estudio de su solicitud. La denegación del asilo implica
limitaciones geográficas si se desarrolla fuera del periodo
la finalización de la autorización de trabajo, con lo que se
lectivo. En otro caso, la autorización se limita al ámbito
ven excluidos del mercado laboral, teniendo que competerritorial del lugar de residencia del estudiante. Todas
tir al mismo nivel que los españoles y otros ciudadanos
estas estipulaciones deben ser recogidas por escrito.
extranjeros en cuanto a la situación nacional de empleo,
Otro supuesto de autorización administrativa para
y esto es así incluso habiendo cotizado a la Seguridad
trabajar es la de los solicitantes de asilo que, en tanto espeSocial durante el tiempo de vigencia de su autorización de
ran su resolución definitiva, podrán ejercer una actividad
trabajo. Es reivindicación constante de las organizaciones
remunerada a tiempo completo condicionada a la duración
especializadas el que estas personas se vean beneficiadas
de la tarjeta provisional y a la empresa contratante. Los
en la solicitud de permisos de trabajo y residencia en régisolicitantes de asilo pueden ser autorizados a trabajar solo
men general de extranjería (al que se ven abocados al serles
cuando han transcurridos seis meses desde la admisión a
denegada su solicitud de asilo) tanto por la exclusión de
trámite de su solicitud de asilo (para lo cual existe un plazo
la situación nacional de empleo como de la obligación de
legal de dos meses). Tampoco debemos olvidar que estas
viajar a su país de origen (del que recordemos han huido
autorizaciones tienen vigencia en tanto la tenga la solicipor ser perseguidos incluso con riesgo de su propia vida)
tud de asilo y que están vinculadas a la empresa que hizo
para solicitar el visado.
Mayo - Junio 2004
La Toga 47
Doctrina
VII. Contingente
El Contingente de trabajadores extranjeros en régimen
no comunitario se desarrolla en la Resolución de 29 de
diciembre de 2003 (BOE 31/12/2003 nº. 23963) de la Subsecretaría de Ministerio de la Presidencia por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros
trasportes, industrias..) y del 46.8 % respecto a los de temporada.
Una de las principales críticas al contingente es la insuficiencia de plazas otorgadas en los distintos sectores que,
paradójicamente, no llegan a cubrirse ya que la contratación por tal sistema es más costosa (al implicar el traslado
del empresario al país tercero) o arriesgada (al contratar a
un candidato sin conocerlo).
Otro supuesto de regularización
es la permanencia continuada
en territorio español. Es posible
el acceso a una autorización de
residencia temporal en España de
los extranjeros que se encuentren
en situación irregular, pero en
quienes concurra una situación
acreditada de arraigo.
Por el contrario, uno de los logros más apreciados por el
empresario es que las condiciones necesarias para regular
la relación laboral deben constar desde el inicio: Identidad
de las partes del contrato, fecha de comienzo de la relación
laboral, duración prevista, domicilio social de la empresa,
el centro de trabajo donde el trabajador vaya a prestar sus
servicios habitualmente, la categoría o el grupo profesional
del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador, la cuantía del salario desglosando la base inicial y los complementos salariales, periodicidad del pago, vacaciones, preaviso
que han de respetar las partes en el supuesto de extinción
del contrato, etc. Una vez llegado el trabajador, la incorporación del mismo a su puesto de trabajo es inmediata; con
su consiguiente afiliación y alta en la seguridad social.
de 19 de diciembre de 2003 que determina el contingente
de trabajadores extranjeros de Régimen no comunitario en
España para el presente año. Este Acuerdo fija los procedimientos, formularios y plazas de cada sector de actividad
y provincia para el Contingente 2004 en aplicación de lo
dispuesto en la normativa específica de extranjería.
Conviene destacar la gran importancia que este mecanismo de contratación tiene con los países con los que
España tiene acuerdos bilaterales en esta materia. Dependiendo del país, el organismo de gestión será distinto.
Esquemáticamente:
Según lo dispuesto en la Exposición de Motivos, el
contingente articula la posibilidad de otorgar permisos
de trabajo y residencia a extranjeros residentes legales
en España y a extranjeros que no se hallen ni residan en
territorio español a través de distintos procedimientos,
tomando en consideración las circunstancias personales
de los trabajadores, las características del puesto de trabajo
que vayan a realizar, la situación nacional de empleo, etc.
En definitiva, se intenta ordenar la llegada de extranjeros a
nuestro país de acuerdo con los criterios de capacidad de
acogida establecidos por el gobierno nacional, atendiendo
sobre todo al exceso de ofertas de trabajo no cubiertas por
mano de obra nacional.
Las distintas comisiones provinciales del INEM realizan
una propuesta al Consejo superior de política de Inmigración compuesto por comunidades autónomas y Federación
de Municipios y Provincias (FEMP); a falta de la aprobación
definitiva del Consejo de Ministros. En la fijación de dichos
sectores profesionales a cubrir juegan un papel importante
las asociaciones sindicales y empresariales más representativas. Asimismo las comisiones mixtas de selección de
los candidatos intentan garantizar, sin mucho éxito según
demuestra la práctica de años anteriores, la transparencia
del proceso de adjudicación de plazas.
Este año la Delegación del Gobierno para la Extranjería
y la Inmigración ha establecido un total de 10.908 puestos
de trabajo estables y una estimación de 20.070 empleos
de temporada; lo cual supone un incremento del 3,15 %
respecto a los trabajos estables (construcción, hostelería,
48 La Toga
• Rumania: Oficio para la Migración de la Fuerza del
Trabajo. Ministerio de Trabajo y de la Solidaridad Social.
• Colombia: SENA. Servicio Nacional de Aprendizaje.
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
El contingente articula la
posibilidad de otorgar permisos de
trabajo y residencia a extranjeros
que no se hallen ni residan
en territorio español a través
de distintos procedimientos,
tomando en consideración las
circunstancias personales de los
trabajadores y las características
del puesto de trabajo
que vayan a realizar.
• Marruecos: Dirección de Empleo, Formación Profesional Desarrollo Social y Solidaridad Marroquí.
• Polonia: departamento de Cooperación Internacional
con el Extranjero. Ministerio de Trabajo y Política Social.
• Ecuador: Dirección General de Apoyo a los EcuatoriaMayo - Junio 2004
Doctrina
nos en el Exterior. Ministerio de Relaciones Exteriores.
• República Dominicana: Secretaría de Estado de Trabajo.
• Bulgaria: Agencia de Empleo. Ministerio de Trabajo
y Política Social.
VIII. Los distintos procedimientos
Para tramitar ofertas genéricas las empresas que quieran contratar a más de cinco trabajadores o las Asociaciones Empresariales más representativas a nivel provincial
entregarán las ofertas de empleo a las Dependencias de
Trabajo y Asuntos Sociales del Ministerio de Trabajo. Las
de ámbito nacional serán gestionadas ante la Dirección
General de Ordenación de las Migraciones (en adelante
DGOM). Tendrán de plazo hasta 31/12/2004.
Seguidamente debe verificarse la existencia de contingente en esos sectores y la constancia de que las empresas
en cuestión estén al corriente de sus obligaciones fiscales
y con la Seguridad Social. En caso favorable, se remite a la
DGOM en el plazo de quince días la cual remitirá las ofertas al órgano de preselección en el país de origen a través
de nuestra Representación Diplomática.
Una vez realizado el proceso de selección de candidatos, se firma el contrato por los trabajadores escogidos y
se remite el resultado a la DGOM que a su vez lo envía
a la Comisaría General de Extranjería para la verificación
de la carencia de antecedentes penales de los seleccionados y para la asignación del Numero de Identificación de
Extranjero. Finalmente la DGOM enviará el resultado final
a la Oficina Consular correspondiente para la emisión del
visado.
En cambio, para proceder a la contratación de ofertas
nominativas, deberemos tener en cuenta que dicho proceso
está establecido para trabajadores titulares de un antiguo
permiso que hayan retornado a su país –y así lo acredite la
Oficina Consular correspondiente- , y en supuestos excepcionales fijados por la DGOM.
Este mecanismo también está previsto en supuestos de
servicio doméstico con relación contractual previa en país
de origen, pero dicha contratación se hace especialmente
dificultosa debido al carácter personalísimo de la relación
contractual dentro del ámbito del hogar.
En estos casos el procedimiento a seguir será el de
aportar la documentación reglamentariamente prevista
acompañando a las solicitudes en modelo oficial y a los
contratos. Una vez valoradas las ofertas se les asigna
Número de Identificación de Extranjero, se notifica la resolución al empleador y se devuelve los contratos para que
los remita al Consulado Español en el país de origen donde
serán firmados por el trabajador y realizará allí mismo la
solicitud de visado
La agricultura (17.428 ofertas) y la hostelería (1.327
ofertas) son los sectores que más requieren las ofertas de
temporada. A estas cifras hay que sumar los más de 21.000
Mayo - Junio 2004
trabajadores que han ocupado puestos de temporada en
campañas anteriormente y que, conforme a la legislación
vigente, tienen prioridad para regresar al año siguiente. En
cualquier caso, las estimaciones de temporada siempre se
ven rebasadas por las ofertas.
La tramitación general es similar a la de las ofertas
genéricas de empleo, aunque con una serie de particularidades como puede ser el requerir la previa certificación
negativa de la Oferta por parte de los Servicios Públicos
de Empleo, en el caso de las ofertas no pertenecientes al
régimen agrario. A continuación se remiten a la DGOM o
La necesidad de cubrir puestos
de trabajo en lugares fronterizos
puede realizarse de forma más
flexible mediante una modalidad
de contratación especial para
trabajadores que residen en un
estado limítrofe no perteneciente
a la Unión Europea.
Dependencias de Trabajo para la emisión de los oportunos
informes y una vez emitidos éstos se realiza el mismo proceso que anteriormente descrito.
Las ofertas circunscritas al régimen agrario se gestionan
según lo dispuesto en los Acuerdos bilaterales suscritos
entre España y los distintos Estados destinatarios de las
ofertas.
Para trabajadores de campañas anteriores que acrediten
haber retornado al país de origen no será necesaria la gestión de la oferta en los servicios públicos de empleo. Tras
cuatro años en esta situación podrán solicitar un permiso
de trabajo y residencia válido por un año. Los trabajadores
nacionales de países que están próximos a su incorporación a la unión europea no necesitan visado si el permiso
es para un plazo inferior a 180 días. El contrato deberá
estar diligenciado por el Consulado español en el país de
origen.
Para el servicio domestico estable en caso de oferta
genérica (no nominativa), una vez obtenida la certificación
negativa de la misma ante los servicios públicos de empleo
y el informe favorable de la Comisión Ejecutiva Provincial
del INEM, las ofertas se presentan ante las Dependencias
Provinciales del Ministerio de Trabajo, que las remite en un
plazo máximo de 15 días a la D.G.O.M. Realizado el proceso de selección de candidatos en el país de origen, se les
entregará a los seleccionados un documento justificativo.
El Acta de la Selección se remite a la D.G.O.M. que lo envía
a la Comisaria General de Extranjería para la comprobación de la carencia de antecedentes penales y la asignación
de Número de Identificación de Extranjero. Una vez realizados estos trámites, los datos los expedientes vuelven a la
D.G.O.M. para remitirlos al Consulado español en los paíLa Toga 49
Doctrina
ses de origen para la expedición de visados; a la Dirección
General de Asuntos Consulares y a las Dependencias de
Trabajo provinciales que remitieron las ofertas.
Los consulados españoles emiten los visados que permiten directamente la entrada en España y la inscripción
en los servicios públicos de empleo. Firmado el contrato
por el trabajador lo presentará ante las Dependencias de
Trabajo, donde se realizará su valoración. De ser favorable
deberá presentarse, en el plazo de un mes desde su entrada
si era con contrato en origen, o en el plazo de un mes desde
la firma del mismo si era un visado de búsqueda de empleo
para solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero.
A la espera del desarrollo reglamentario por venir, es en
este contexto del contingente donde debemos de situar una
de las innovaciones que más expectativas ha despertado de
esta última reforma de la Ley: Los visados de búsqueda de
empleo. Dichos visados, están previstos únicamente en los
cupos anuales, destinados preferentemente a hijos y nietos
de Españoles (recordemos que ya tienen preferencia para
conseguir la autorización de trabajo) y limitados a determinados puestos de trabajo.
IX. La contratación de trabajadores en las zonas fronterizas
La necesidad de cubrir puestos de trabajo en lugares
fronterizos puede realizarse de forma más flexible mediante una modalidad de contratación especial para trabajadores que residen en un Estado limítrofe no perteneciente a la
Unión Europea. En el caso de España, las únicas fronteras
terrestres a las que puede aplicarse el régimen transfronterizo son las situadas en Ceuta y Melilla, limítrofes con
Marruecos, dado que Andorra tiene un estatus especial
dentro de la Unión Europea.
nacional tienen la duración prevista para la ejecución del
servicio de que se trate y son prorrogables en función de
la duración de la propia actividad, aunque generalmente
no suelen concederse para periodos que superen el año de
duración.
Este tipo de contratación fue inicialmente prevista en
la Directiva 96/71/CE, incorporada a España mediante
la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, reguladora de las
prestaciones de servicio de carácter transnacional en el
interior de la Unión Europea. La regulación que establece
la citada norma se extiende al desplazamiento de trabajadores de empresas establecidas en terceros países, según lo
dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta. El objetivo
de la Directiva y de la propia Ley, según se declara en la
Exposición de Motivos, es garantizar a los trabajadores
desplazados temporalmente a España, y cualquiera que
sea la legislación aplicable al contrato de trabajo que les
vincula a su empresa, determinadas condiciones de trabajo
previstas en nuestra legislación: cuantía mínima del salario
de su categoría profesional, no discriminación, prevención
de riesgos laborales, etc.
En cuanto a las condiciones para la concesión de las
autorizaciones, se exige que el trabajador desplazado
tenga residencia estable y regular en el país donde radica
la empresa que le desplaza, que la actividad profesional
en su país sea habitual, de al menos un año de duración
y de nueve meses al servicio de la empresa. A la empresa
extranjera se le impone el deber de garantizar a sus trabajadores las condiciones de trabajo que se han referido con
anterioridad, y que son las mínimas establecidas por la
legislación española para los trabajadores nacionales.
Este tipo de autorización de trabajo por cuenta ajena
o por cuenta propia va dirigido a trabajadores que entran
diariamente en territorio español y regresan a su lugar de
residencia al terminar su jornada laboral. Son permisos que
tienen una duración máxima de cinco años, renovables
mientras subsistan las circunstancias que motivaron su
concesión, esto es, mientras el trabajador extranjero resida
en la zona fronteriza al Estado español a la que está limitada geográficamente la autorización y acrediten la incorporación real al mercado de trabajo mediante el informe de su
vida laboral y el contrato en vigor.
IX. Contratación en el marco de una prestación transnacional de servicios.
Esta modalidad de contratación tiene por objeto el
desplazamiento de trabajadores extranjeros vinculados
mediante contrato laboral expreso con una empresa establecida en un país no perteneciente a la Unión Europea
ni al Espacio Económico Europeo, para la ejecución de un
contrato de prestación de servicios con una empresa española, o para la prestación del servicio en un centro de trabajo de la propia empresa extranjera situado en España.
Las autorizaciones de trabajo en la prestación trans-
50 La Toga
Mayo - Junio 2004
Doctrina
Recopilación de
Derecho Europeo
Jesús Bores Lazo y Sophie Monteau
Abogados
I. Sección General
Derecho Europeo de la Competencia. Control de Concentraciones: Nuevas Reglas para las empresas
El mercado único y sus consecuencias para el crecimiento económico y el bienestar hacen que se preste una
especial atención a la tríada competencia, competitividad
y desarrollo. De ahí, surge el propósito de la política Europea de Competencia de defender y fomentar un clima de
competencia eficaz. Así, esta política se fundamenta en un
marco legislativo constituido, de una parte, por los artículos 81 a 90 del Tratado de la Comunidad Europea y, de otra,
por el Reglamento sobre el control de las concentraciones
entre empresas, siendo este control uno de los pilares del
sistema de defensa de la competencia que permite actuar
de forma preventiva ante los cambios en la estructura del
mercado.
Desde el primer de mayo de 2004 forman parte de la
Unión Europea diez nuevos países, con más de 105 millones de personas, es decir, un mercado único mucho mayor,
por lo que se hace necesaria la modernización de las reglas
de competencia.
La reforma del Derecho Europeo de competencia obedece a una triple motivación:
- considerar la experiencia adquirida a lo largo de los
catorce últimos años;
- tener en cuenta los retos que supone un mercado
interior integrado en una economía mundial abierta y
competitiva;
- hacer frente a la ampliación de la Unión Europea a
diez nuevos Estados Miembros a primeros de mayo de
2004.
En este marco, el Consejo ha adoptado el 20 de enero de
2004 el muy esperado nuevo Reglamento 139/2004 relativo
a las concentraciones de empresas que modifica el Reglamento 4064/89 y entró en vigor el primer de mayo.
Mayo - Junio 2004
A. Optimización de los papeles respectivos de las autoridades comunitarias y nacionales- Ventanilla única
Indudablemente, el elevado grado de concentración
industrial del sistema económico actual conlleva una
mayor complejidad del análisis de la Comisión y hace
necesaria una implicación mayor de las autoridades nacionales de competencia.
Ante la observación de que muchos de los acuerdos
notificados a la Comisión, no implican problemas verdaderamente serios, se instaura un sistema simplificado de
notificación, reforzando el principio de “ventanilla única”
ya existente.
Así, por una parte, la concentración privada de dimensión comunitaria estará sujeta al examen de la Comisión,
si las empresas deben efectuar la notificación en al menos
tres Estados miembros y ninguno de ellos se opone a ello.
Este efecto, por otra parte, está equilibrado por la facultad
otorgada a la Comisión de remitir un asunto de dimensión
comunitaria a un Estado miembro, cuando la concentración pueda afectar de manera significativa la competencia
interior del Estado y éste no emite objeciones.
En este contexto se inscribe el nuevo procedimiento de
prenotificación, que permite a las empresas informar a la
Comisión sobre la notificación propiamente dicha.
Es importante recordar que, para que una concentración sea considerada como de dimensión comunitaria o
que afecte a los intercambios intracomunitarios, deben
concurrir dos condiciones:
- que la cifra total de negocios realizados a nivel mundial por el conjunto de las empresas en cuestión sea superior a 5 mil millones de euros; y
- que al menos dos de las empresas que componen este
conjunto tengan una cifra de negocio total individualmente considerado superior a 250 millones de euros realizados
en el seno de la Comunidad Europea.
La Toga 51
Doctrina
Sin embargo, la concentración pierde su carácter comunitario si cada una de las empresas realiza más de las dos
terceras partes de su cifra de negocios total dentro de un
Estado miembro de la Comunidad Europea; entonces, será
la autoridad de competencia de dicho país la encargada del
control de la concentración.
No obstante, incluso si los umbrales fijados no son
alcanzados, la concentración puede ser declarada de
dimensión comunitaria si:
- la cifra de negocios total realizada a nivel mundial por
el conjunto de las empresas es superior a 2,5 mil millones
de euros;
- la cifra de negocios total realizada por todas las empresas dentro de al menos tres Estados miembros es superior a
100 millones de euros;
- la cifra total de negocios realizada por al menos dos de
las empresas dentro de al menos tres Estados miembros es
superior a 25 millones de euros;
- la cifra total de negocios realizada individualmente en
la Comunidad por al menos dos de las empresas es superior a 100 millones de euros.
Por lo tanto, la Comisión deberá adoptar una postura
más pro-activa en cuanto a la aplicación de las reglas de
competencia y desarrollar una mayor colaboración y confianza con las autoridades nacionales cuando éstas depositen quejas y tomen la iniciativa de investigar, a la luz del
principio de subsidiaridad. La responsabilidad conjunta de
la Comisión y de los Estados miembros debería conducir a
una mejor aplicación de las reglas de competencia.
B. Criterio de concentración, reducción significativa
de la competencia: prueba de la afectación sensible de la
competencia
El Reglamento 139/04 introduce un nuevo criterio para
la apreciación de los efectos anticompetitivos de una concentración de empresas, modificando la prueba actual de
la creación o fortalecimiento de una posición dominante
por la de afectación sensible de la competencia efectiva. El
articulo 2.3 del Reglamento 139/04 clarifica ahora que una
concentración tiene efectos anticompetitivos incluso si las
empresas no tienen individualmente una posición dominante en el mercado. Concretamente, la Comisión podrá
proceder a investigar tanto la posición dominante de una
sola empresa como los simples efectos de una situación de
oligopolio.
en vez de un mes, con la posibilidad de ampliarse a tres
semanas cuando por parte de las empresas sean propuestas medidas correctivas (10 días laborables). El plazo para
la segunda fase es de noventa días laborables a partir de la
apertura del procedimiento de examen profundo, en lugar
de los cuatro meses actuales, con posibilidad de extensión
cuando lo pidan las partes notificantes o la Comisión con
el acuerdo de ellas (20 días laborales), así como cuando las
empresas hayan propuesto medidas correctivas después
de 54 días a contar desde la apertura del examen detenido
(15 días laborales).
Este nuevo Reglamento se integra en una reforma lanzada en diciembre de 2001 para mejorar la aplicación de
las reglas comunitarias de la competencia con vista a la
ampliación, en cuya virtud las reglas Antitrust y el Paquete de Modernización deberían ser adoptados antes del 1
de mayo.
D. Las directrices sobre la evaluación de las concentraciones
La complejidad de la nueva reglamentación obligó a la
Comisión a codificar los criterios sobre el modo en que se
evalúan las concentraciones cuando las empresas afectadas son competidores reales o potenciales en el mercado
de referencia, criterios que tanto la Comisión como los Tribunales de Justicia de la Comunidad Europea han venido
desarrollando a lo largo de más de catorce años de experiencia. Como consecuencia de ello, la Comisión Europea
publicó, el 5 de febrero de 2004, en el Diario Oficial (DO
de 5.02.04, C31/5), las directrices sobre la evaluación de
las concentraciones horizontales con la finalidad de ser un
objeto útil a las empresas y abogados en lo relativo a las
concentraciones que pueden ser bloqueadas, asegurando
más previsibilidad y más transparencia.
En palabras del propio Comisario de Competencia,
Mario Monti, “la nueva ley dotará a la Unión Europea de
una legislación moderna, flexible y eficiente para satisfacer
los intereses de 450 millones de consumidores desde el 1 de
mayo de este año”.
C. Mejora del proceso de examen de los expedientes:
plazos de examen de las solicitudes de autorización de
concentraciones
El Reglamento modifica los plazos del procedimiento de
examen de las concentraciones y prevé las condiciones precisas para su extensión. De ahora en adelante el plazo de la
primera fase de examen es de veinticinco días laborables,
52 La Toga
Mayo - Junio 2004
II. Sección de Jurisprudencia
Abuso de Posición dominante: “multa record” a Microsoft
La Comisión Europea, que investigaba desde hace más
de 5 años el comportamiento comercial del Microsoft,
confirmó el pasado 24 de marzo, la mayor parte de las
acusaciones que venía evocando. La multa, 497,2 millones
de euros, un poco menos del 2% de su cifra de negocios
anual en junio 2003, es considerada como un record ya que
la última infligida por abuso de posición dominante fue
“sólo” de 75 millones de euros (en 1991 contra Tetra Pack).
Microsoft ha manifestado su intención de recurrir esta
decisión ante los Tribunales Europeos. La Comisión exige
a Microsoft que modifique su comportamiento, poniendo a
disposición de sus competidores, en un plazo de 120 días,
una información completa y precisa sobre Windows y los
interfaces compatibles, así como ofreciendo, en un plazo
de 90 días, una versión de su sistema de explotación de
Windows sin lector WMP (mediaplayer).
Además, la Comisión ha señalado que si bien Microsoft
tiene derecho a poner a la venta una versión incluyendo el
WMP, ésta deberá abstenerse de recurrir a cualquier método comercial o técnica contractual que tenga por efecto de
hacer menos interesante la versión sin WMP.
En otras palabras, aunque la Comisión no tiene competencia para controlar los precios, Microsoft no deberá usar
de facturación prohibitiva que aniquilaría la libre elección
de los fabricantes de PC de integrar o no el WMP a sus
ordenadores, por ejemplo subordinando los descuentos
que concede a sus proveedores a la compra de Windows
conjuntamente con el WMP.
Doctrina
descuentos, era contrario al artículo 81 del Tratado y constituía una restricción típica de la competencia.
El Tribunal de Primera Instancia, el 17 de diciembre de
2003, rechazó tal posición considerando que la Comisión
no había demostrado la conformidad de los concesionarios con las directrices de Volkswagen, condición sine qua
non para estimar que un comportamiento unilateral de un
fabricante, adoptado en el marco de las relaciones contractuales con sus revendedores, constituye en realidad un
acuerdo contrario a la competencia. La firma del contrato
de concesión por los concesionarios no puede considerarse
como una aceptación tácita de las iniciativas de Volkswagen contrarias a la competencia.
Sentencia del Tribunal de Justicia de 13/11/2003
Prácticas/abogados
El Derecho Comunitario se opone a la negativa por parte de las autoridades de un Estado miembro de inscribir en
el registro de las personas que realizan el período de prácticas, necesario para poder incorporarse al Colegio de Abogados, a quien esté en posesión de un título de Licenciado
en Derecho obtenido en otro Estado Miembro por la mera
razón de no tratarse de un título de Licenciado en Derecho
expedido, confirmado o convalidado por una universidad
del primer Estado.
Sentencia del Tribunal de Justicia de 11/12/2003
Honorarios/ Abogados
Sentencia acuerdo contrario a la competencia volkswagen:
El Tribunal de Primera Instancia anula la decisión de
la Comisión de imponer a Volkswagen una multa de 30
millones de euros por fijación de precio.
A raíz de una denuncia de un consumidor, la Comisión
Europea estimó que el comportamiento del productor alemán de automóviles que daba instrucciones a sus concesionarios en Alemania para que no vendieran un modelo a
precios inferiores al precio de venta, no pudiendo conceder
Mayo - Junio 2004
Con esta sentencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas permite, en virtud de la Directiva 77/
249/CEE, que se establezca como límite máximo para el
reembolso de las prestaciones de servicios realizadas por
un abogado establecido en otro Estado miembro, la cuantía
de los honorarios que habría ocasionado la intervención de
un abogado establecido en el primer Estado Miembro.
Además, la parte que gana el litigio podrá obtener el
reembolso de los honorarios del abogado nacional, si su
intervención era obligatoria en virtud de la ley nacional.
La Toga 53
Doctrina
Recopilación de
Derecho Fiscal
José Manuel Castro Muñoz
Abogado
I. LEGISLACION Y
RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS
Según datos facilitados por la propia Agencia Tributaria,
el fraude fiscal ha crecido en 2003 un 14,6%, mientras que los
expedientes por delito fiscal aumentaron en casi un 55%.
INSTRUCCIÓN 9/2003, de 18 de diciembre, de la D.G.T.
de la A.E.A.T. fijando criterios sancionadores en relación con
la Transitoria Cuarta de la Nueva L.G.T.
R.D.L. 3/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la L.I.R.P.F. (BOE nº 60, de 10 de marzo).
R.D.L. 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la LIS (B.O.E. nº 61, de 11 de marzo).
R.DL. 5/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la L.I.R.N.R. (B.O.E. nº 62, de 12 de marzo).
RESOLUCIONES 1/2004, de 6 de febrero de la D.G.T.,
sobre el tratamiento de los contratos de “factoring” en el
IVA. (BOE nº 46, de 23 de febrero de 2004).
INSTRUCCIÓN Nº 2/2004, de 27 de enero de 2004, de la
D.G.T., de la Junta de Andalucía interpretando las modificaciones de los tributos cedidos y propios para 2004, incluyendo el Impuesto sobre Sucesiones.
NOTICIAS: - Como se sabe, la nueva LGT deberá entrar
en vigor el próximo día 1 de julio, aunque, en estos momentos, con la designación del nuevo Gobierno de la Nación
corren toda clase de rumores sobre dicha entrada en vigor.
En mentideros políticos se barajan distintas alternativas.
Algunos sostienen que se aplazará su vigencia para el primero de enero de 2005, mientras que otros apuntan a que ni
siquiera entrará en vigor hasta que se lleve a cabo la redacción y aprobación de una nueva Ley.
- Hacienda acumula un gran retraso con las Consultas
Tributarias, sobre todo en relación con el régimen transitorio
de las sociedades transparentes que han pasado a regirse por
el sistema de sociedades patrimoniales.
INSTRUCCIÓN Nº 1/2004, de 27 de febrero, de la
Dirección G. de la A.E.A.T., de valoración en Aduanas de las
mercancías. (BOE nº 63, de 13/03/04).
RESOLUCION de 28 de Noviembre de 2003, de la D.G.
del Catastro, por la que se aprueban los modelos de actas y
diligencias de la Inspección Catastral. (BOE de 22/01/04).
Mayo - Junio 2004
DIVERSAS CONSULTAS DE LA
DIRECCION GENERAL DE TRIBUTOS:
15-07-03- ITP. Cuando se produce la transmisión del
50% de las participaciones sociales de una SL que explota
un hotel, y que cuenta en su activo con un inmueble que
supera en su valoración el 50% de dicho activo, la operación
está exenta de ITP y AJD, al no resultarle de aplicación la
exención recogida en el art. 108.2.1 de la Ley 24/1988, por no
tener el adquirente, con carácter previo, ninguna participación en la citada entidad mercantil.
15-07-03. I.R.P.F. Se califica como rendimiento del capital
mobiliario el arrendamiento a un tercero del derecho de uso
y disfrute de un local que tiene su origen en una concesión
administrativa.
18-07-03. AJD. Está sujeta a la cuota gradual de AJD, en
concepto de documentos notariales, la novación de un préstamo hipotecario en el que se incluyen dos modificaciones:
una de ampliación del límite inicial y otra de amortización
de capital en divisas.
30-07-03. IVA. Tributa al tipo del 16% la transmisión de
unas plazas de aparcamiento que se efectúa conjuntamente
con viviendas ubicadas en edificios distintos. Esta Dirección
General continua manteniendo que solamente tributan al
tipo del 7% las ventas de plazas de aparcamiento que se
transmitan conjuntamente, y en un mismo acto, con una
vivienda situada en el mismo edificio, resultando irrelevante
que se documenten por medio de escrituras separadas.
16-09-03. I. Sociedades. No pueden deducirse en el
impuesto societario los recargos de mora de la Seguridad
Social que dimanan de un aplazamiento del ingreso de la
cuota patronal por tener, a juicio de este Örgano, carácter
sancionador, distinto, en consecuencia, a los intereses de
demora, que tienen una naturaleza indemnizatoria.
16-09-03. I. Sociedades. Debe realizar la reinversión la
misma sociedad que obtuvo la renta, y que en su día se acogió al régimen de diferimiento cuando aún tributaba individualmente, y aunque más tarde entrara a formar parte de un
grupo fiscal. Al mismo tiempo resuelve, que la reinversión
podrá realizarse mediante la suscripción de acciones de otras
entidades que formen parte del grupo fiscal.
18-09-03. ISD. La reducción por la adquisición de la
La Toga 55
Doctrina
vivienda habitual del causante es aplicable a los herederos
con independencia de quién resulte adjudicatario de la misma. Asimismo, considera esta Resolución, que no se pierde
el derecho a la citada reducción cuando un coheredero
transmite la parte de su cuota indivisa de la vivienda a otro
coheredero, perdiéndose, sin embargo, cuando se transmite
la participación a un tercero.
30-09-03. IRPF. Los gastos de viajes que soporta un profesional libre se consideran deducibles fiscalmente cuando
estén vinculados a la actividad desarrollada, se justifiquen de
manera procedente y se contabilice en los libros registros de
carácter fiscal. Ahora bien, considera esta Dirección General
que al mismo tiempo debe existir una correlación entre los
ingresos y los gastos, por tanto, pueden considerarse como
no deducible aquéllos que sean desmesurados con arreglo a
los usos y costumbres.
07-10-03. IRPF. El caso concreto que se contempla en esta
consulta es proyectable a cualquier tipo de negocio. En un
estanco robaron dinero, existencias y objetos personales y,
por consiguiente, la disminución de las existencias tenía
consecuencias en la determinación del rendimiento neto de
la actividad, al valorarse las existencias finales con un menor
importe de las que en principio debían existir. El robo del
dinero y de los objetos personales constituir una pérdida
patrimonial, debiendo integrarse en la parte general de la
base imponible. Por último, cabe reseñar, que si las existencias estuviesen aseguradas y se percibiese indemnización
por las mismas, el importe reintegrado deberá considerarse
como un resultado extraordinario del ejercicio.
22-08-03- I. Sociedades. En el supuesto de la escisión de
una sociedad en cinco nuevas entidades compuestas básicamente de inmuebles aislados y con atribución a los socios
de participaciones en distinta proporción a la que tenían en
la sociedad de origen, al no transmitirse rama de actividad,
sino elementos aislados con proporciones distintas de distribución a los socios, determina que la finalidad de la operación no se pueda considerar adecuada y, por consiguiente,
se deniega la aplicación del régimen especial de fusiones y
escisiones.
12-09-03. I.S.D. De acuerdo con lo dispuesto por la Orden
de 1970 la pensión de vejez es compatible con el mantenimiento de la titularidad de un negocio en el que se desempeña las funciones inherente a la expresada titularidad, razón
por la cual se entiende por parte de esta Dirección General
que la percepción de la pensión de jubilación elimina la posibilidad de que realice funciones de dirección en el negocio de
manera habitual, personal y directa. Por dicho motivo, no se
tendría derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio del negocio, y, en consecuencia, tampoco procedería
la reducción del 95% en el I.S.D.
16-09-03. IVA . El consultante había realizado una venta a
través de una tarjeta de crédito que resultó incobrable puesto que la entidad bancaria titular de la tarjeta confirmó que
el supuesto comprador no había realizado dicha operación
y además que la firma no coincidía con la del mencionado
señor. A la vista de cuando antecede, la citada Dirección
General resuelve que la falta de pago del precio de las operaciones sujetas al IVA no determina, en modo alguno, el
derecho a la devolución del impuesto europeo, puesto que
no se ha producido ni la resolución de la operación ni se está
56 La Toga
en presencia de un supuesto de insolvencia judicialmente
reconocida, al no resultar identificable la figura del deudor.
Sin embargo, en relación con el Impuesto sobre Sociedades
si se produce una pérdida real y cierta pudiéndose dotar la
correspondiente provisión por insolvencias.
16-09-03. I. Sociedades. La permuta de un inmueble por
acciones propias para amortizarlas deberá tributar por este
tipo de operaciones según el art. 15.2 de la LIS y no por lo
previsto por el art. 15.10, en relación con la amortización de
acciones propias. Por consiguiente, cada una de las entidades integrará en su base imponible la diferencia entre el valor
de mercado del elemento adquirido y el valor contable del
elemento entregado. Asimismo se resuelve que en la medida
de que las acciones recibidas representan una participación
superior al 5% del capital y que se poseían con más de un
año de antelación, podrá admitirse la adquisición del inmueble como materialización de la reinversión a los efectos del
art. 21 de la LIS.
30-09-03. I.R.P.F. Los hechos que se plantean en esta
consulta son los siguientes: una mujer adquirió por herencia
de su marido la mitad de la vivienda que era su residencia
habitual; que dicho bien constituía el único integrante de la
masa hereditaria y que, por último, se obligó a satisfacer a
los padres de su cónyuge un determinado legado de cantidad que figuraba en el testamento de aquél. A la vista de los
datos que anteceden, esta Dirección General resuelve que los
expresados pagos formarán parte de la base de deducción
por la adquisición de vivienda habitual en el periodo en que
sean satisfechos y con los límites establecidos por la Ley.
02-10-03. I. Sociedades. En el caso de que una entidad
done un patrimonio inmobiliario a una Fundación estas
donaciones estarán exentas para la citada Fundación, puesto que el patrimonio le es entregado para colaborar con los
fines de la misma. Con respecto a la sociedad donante es de
destacar que ésta tendrá derecho a aplicar los incentivos al
Mecenazgo en relación con la totalidad del patrimonio inmobiliario que se dona.
10-10-03. I. Sociedades. Los hechos puestos de manifiesto por la consultante son los siguientes: la entidad procedió
a la venta de unas naves e instalaciones cuya inversión se
vino financiando mediante un préstamo bancario; también
se pone de manifiesto que del importe total de la venta, una
parte ha sido cobrado por dicha entidad y por el resto se ha
subrogado la adquirente en el pago de una deuda pendiente.
A los efectos de la reducción por reinversión de los beneficios
extraordinarios del art. 36.ter de la LIS, será necesario que
ésta se lleve a cabo por el importe total de la transmisión sin
que pueda tenerse en cuenta la subrogación del comprador
en el préstamo que existía.
13-10-03. I. Sociedades. No me cabe la menor duda de
que el tema de la fusiones y escisiones esta de moda en el
ámbito tributario. Por medio de ésta interesante consulta se
analiza el hecho de la aportación a una sociedad del negocio
que venía desarrollando una persona física y del local que
venía perteneciendo el proindiviso a dicha persona y a su
cónyuge. En la resolución de ésta consulta se nos viene a
decir, que tanto la aportación del negocio como la mitad del
local realizada por el marido, en la medida en que cumpla
con los requisitos del art. 108 de la LIS y que lleve su contabilidad según el Código de Comercio, podrán acogerse al
Mayo - Junio 2004
Doctrina
régimen especial regulado por la LIS, resultando perjudicado el cónyuge a la que no le será de aplicación el expresado
régimen especial por la aportación de la mitad del local del
negocio a la sociedad de nueva creación, debiendo tributar
en el IRPF, en consecuencia, en el capítulo de ganancias y
pérdidas patrimoniales.
14-10-03. ITP y AJD. Cuando una sociedad adquiere la
titularidad de una marca registrada esta operación estará
sujeta al IVA en el caso de que el transmitente sea empresario
o profesional. No obstante, cuando no tenga esta consideración, la operación estará sujeta a la modalidad de TPO del
ITP y AJD.
II. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
TRIBUNAL SUPREMO. 28-11-03. Delito Fiscal. A través
de esta Sentencia el Alto Tribunal resuelve, tras un detallado
estudio de la Doctrina Jurisprudencial sobre el particular,
que el delito cometido por los recurrentes no había prescrito
a pesar de que el Auto de admisión de la querella presentada
por el Ministerio Público se dictó unos días después de haber
transcurrido el plazo de cinco años, toda vez que el momento
del cómputo de la posible prescripción se determina por la
fecha de la presentación de la querella y no por fecha en la
que se dicta el citado Auto.
TRIBUNAL SUPREMO. 02-12-03. Cómputo de plazo.
El cómputo de plazo tiene que hacerse de fecha a fecha, de
conformidad con lo establecido por el art. 5 del C.C. Por esta
razón, el cómputo se inicia a partir del día siguiente de la
notificación y concluirá el mismo día de la notificación, y no
al siguiente.
TRIBUNAL SUPREMO. 05-12-03. I.C.I.O. A efectos de
este impuesto la base imponible se determina por medio del
concepto del coste real y efectivo de la obra, excluyéndose
partidas tales como: los gastos generales, el IVA, los honorarios de arquitectos y aparejador y el beneficio industrial,
entre otros. El criterio que debe prevalecer es que en la determinación de dicha base se tomarán los costos de materiales
y mano de obra necesaria para la fabricación, o en su caso, la
edificación o instalación.
AUDIENCIA NACIONAL. 09-10-03. Económico-administrativo. En este asunto el actor solicitaba la suspensión
del procedimiento sin garantía, pero al mismo tiempo
aportaba, junto a la solicitud de suspensión, un aval bancario con carácter cautelar hasta que el Tribunal resolviese
sobre la concesión de dicha suspensión sin garantía. La
Sala entiende que con esta actuación se estaba acreditando
que no existía imposibilidad para aportar las garantías que
establece el Reglamento de lo Económico Administrativo, no
procediendo tampoco la suspensión al amparo de la doctrina
del “fumus boni iuris”, por limitar su aplicación a aquéllos
supuestos en los que existe una apariencia clara de ilegalidad.
AUDIENCIA NACIONAL. 16-10-03. I.Sociedad.
Resuelve este Tribunal que no es deducible en el impuesto
societario la provisión que dotó la recurrente en concepto de
periodificación de pagas de vacaciones, toda vez que tenían
por finalidad el hacer frente a posibles retribuciones que
pudieran derivarse de la extinción de relaciones del personal que hasta ese momento no hubiesen disfrutado de dicho
descanso vacacional.
T.S.J. DE ANDALUCIA. 17-01-03. I. Sociedades. En el
caso enjuiciado, sobre la adjudicación de una finca a uno de
los socios por reducción de capital, llega la Sala a la conclusión de que el incremento que se produce en la entidad debe
determinarse por la diferencia entre la suma del valor de las
acciones que fueron amortizadas, incluyéndose el importe
de la subvención, y, el valor contable de las fincas adjudicadas, en función de que la subvención por prima de arranque
de viñedos solicitada en su día por la sociedad la percibió el
socio al que se le adjudicó la finca, en el mismo ejercicio de
la separación.
T.S.J. DE EXTREMADURA. 12-03-03. ITP. En el caso
objeto de debate se determina por la Sala que a pesar de
que los intervinientes en la escritura calificaron la operación
como aportación a la sociedad de gananciales, se estaba en
presencia de una auténtica transmisión de dominio y, en consecuencia, la operación estaba sujeta y no exenta al ITP.
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Mayo - Junio 2004
La Toga 57
Doctrina
T.S.J. DE ANDALUCIA. 16-04-03.-IVA. En el presente
caso se falla que se considera el vehículo objeto del negocio
jurídico como usado a efectos del IVA, por apreciar la Sala
que no existe en la Ley ninguna norma por la que el adquirente deba cumplir algún tipo de formalidad en el caso de
adquisición intracomunitaria no sujeta, salvo que acredite el
pago del impuesto europeo para llevar a cabo la matriculación definitiva. Por último, cabe reseñar que el Tribunal pone
de manifiesto que la existencia de la prueba del kilometraje
del vehículo que debería practicarse dos años después de su
adquisición supone la exigencia de una prueba imposible.
T.S.J. DE ISLAS BALEARES. 03-06-03. IVA. En el presente caso una sociedad había compensado en 1992 cuotas
del IVA del año 1991, dictando el Tribunal resolución en la
que se determina que aunque hubiese prescrito el derecho
de la AEAT para determinar la deuda tributaria del año 1991,
la inspección estaba facultada para comprobar la veracidad
de las cuotas a compensar de ejercicios anteriores por considerarse que se estaban comprobando datos reflejados en la
propia declaración de 1992 y resultaba evidente la necesidad
del examen de todos los documentos y facturas de 1991. Con
todos mis respetos, por razones doctrinales que serian complejas desarrollar en este lugar, no puedo compartir, en modo
alguno, el criterio sustentado por dicho Tribunal.
T.S.J. DE VALENCIA. 01-09-03. IRPF. Se perfecciona la
permuta desde el mismo momento que se otorga su escritura publica, debiendo imputarse el incremento de patrimonio
consecuente con la operación en el ejercicio del citado otorgamiento.
T.S.J. DE ISLAS BALEARES. 02-09-03. IRPF. Se someten
íntegramente a la progresividad de la tarifa la percepción de
rentas mensuales durante el periodo de prejubilación, ya que
la expresada tarifa opera del mismo modo tanto en la situación de activo como en la de prejubilado.
T.S.J. DE ISLAS BALEARES. 19-09-03. LGT. No existe
una responsabilidad superior y distinta de las que tengan
los demás miembros del Consejo de Administración por el
hecho de que de manera habitual unas determinadas personas fuesen las que firmaran las declaraciones tributarias. Por
lo tanto, todo los integrantes del Consejo de Administración
tiene el mismo nivel de responsabilidad.
T.S.J. DE VALENCIA. 20-10-03. IRPF. En el presente
asunto concluye la Sala que existen incrementos de patrimonio no justificados por haberse comprobado el desfase existente entre los gastos y los ingresos declarados. Teniendo en
cuenta el consumo que es necesario para el mantenimiento
de la unidad familiar, en base a los datos suministrados por
el INE, le corresponde al sujeto pasivo probar como financió
el mismo.
T.S.J. DE VALENCIA. 27-10-03. Procedimiento Administrativo. La notificación que se lleva a cabo en el domicilio
del interesado a través de un tercero que se encuentra en el
mismo, sólo es posible, a juicio de este Tribunal, en el supuesto de procedimientos iniciados por impulso del interesado,
nunca en los iniciados de oficio, razón por la cual concluye
que, en el presente negocio jurídico, la notificación practicada a la madre del actor es incorrecta y, por consiguiente, la
notificación debía hacerse personalmente al interesado.
58 La Toga
T.S.J. DE VALENCIA. 10-11-03. IRPF. No puede practicarse la deducción por inversión en vivienda en el caso de la
adquisición onerosa de usufructo vitalicio de la misma, toda
vez que el concepto de “adquisición de vivienda”, hace referencia a la adquisición de la titularidad del inmueble y no al
simple hecho real sobre el mismo. En consecuencia, la Ley
18/1991 solamente estaba aludiendo a la adquisición de la
plena propiedad para que le fuera de aplicación la deducción
correspondiente a este tipo de inversión.
T.S.J. DE VALENCIA. 28-11-03. IVA. De acuerdo con
el contenido del art. 22 de la Sexta Directiva se amplía el
concepto de factura no sólo al original sino a cualquier otro
documento que pueda producir tales efectos, admitiéndose,
a la vez, que pueden practicarse otras pruebas para acreditar
que la transacción se produjo realmente. En caso contrario,
estaríamos en presencia del impedimento del ejercicio de un
derecho por la necesidad de que se cumplimente un requisito formal que no se considera como transcendente.
T.S.J. DE VALENCIA. 21-12-03. LGT. En contra de otras
opiniones, suelo defender la aportación que este Tribunal
Autonómico hace al mundo tributario por medio de sus
resoluciones. A través de esta Sentencia, que no dudaría de
calificarla de cinco estrellas, se viene a decir que la LGT no
establece de forma objetiva la responsabilidad del administrador, debiéndose exigir negligencia leve, al menos, para
poder derivar la responsabilidad del mismo y, en consecuencia, corresponde a la Administración Tributaria la carga de la
prueba de la culpa.
T.E.A. CENTRAL. 16-07-03. LGT. Entiende el Tribunal
que los órganos gestores están legitimados para dictar liquidaciones provisionales en general. Sin embargo, cuando
surge la controversia con el contribuyente respecto de la realidad de los hechos imponibles o su valoración en derecho,
es obligatorio solicitar el oportuno informe de la inspección.
T.E.A. CENTRAL. 18-07-03. LGT. Cuando se presenta un
resumen anual de retenciones fuera de plazo le es de aplicación la sanción por infracción simple y no el recargo del 20%
de el art. 61 de la LGT
TRIBUNAL SUPREMO. 20-09-03. LGT. Prescripción. En
una resolución judicial que pudiéramos calificar de incompleta como consecuencia de que habiendo interpuesto la
Administración Tributaria recurso de Casación en interés de
Ley no planteó, en todo sus términos, los efectos que tendría
la presentación de una declaración antes de expirar el plazo
de presentación de la misma, lo que impidió a la Sala conocer
esa cuestión. En este negocio jurídico se ponía de manifiesto
que la declaración del IS de la recurrente correspondiente al
ejercicio de 1987, cuyas cuentas fueron aprobadas el 22 de
junio de 1988, la presentación de la declaración finalizara el
17 de julio de ese mismo año y se procedió a presentarla el
12 de julio. Como quiera que la actuaciones de la Inspección
se iniciaron el día 16 de julio de 1993 la Audiencia Nacional
estimó el recurso por prescripción por entender que esta
empieza a contarse, no desde la finalización del plazo para
presentar la declaración, sino desde la fecha en que realmente se presentó.
TRIBUNAL SUPREMO. 19-12-03. I. Sociedades. Los
gastos por informes y estudios realizados por una sociedad
no son deducibles, en el caso controvertido, al no tener relaMayo - Junio 2004
Doctrina
ción con la actividad económica desarrollada por la entidad.
Añade la Sala que el concepto genérico de gastos necesarios
debe identificarse, ineludiblemente, con el requisito de necesariedad en relación con la explotación económica.
AUDIENCIA NACIONAL. 03-07-03. IVA. Se declara
incorrecta la repercusión del IVA por las cantidades que
un club deportivo abona por los derechos de imagen de
sus jugadores a determinadas entidades, toda vez que esta
retribuye unos servicios deportivos cuya naturaleza jurídica es de salario y que, por consiguiente, al considerarse
rendimiento del trabajo personal no pueden estar sujetos al
impuesto europeo.
AUDIENCIA NACIONAL. 23-10-03. IVA. En virtud de
lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
julio de 2003, y modificando el criterio mantenido por dicha
Audiencia en Sentencia de 31 de mayo de 1999, se resuelve
que los honorarios devengados en su calidad de liquidadores de distritos hipotecarios en la gestión y liquidación de
los Impuestos sobre Transmisiones, Sucesiones y Donaciones por los Registradores de la Propiedad, no están sujetos
al IVA.
AUDIENCIA NACIONAL. 24-10-03. Procedimiento Inspección. Recientemente a mis alumnos del Master Tributario
del Instituto de Estudios Jurídicos del El Monte les recalcaba
la importancia de conocer en profundidad el procedimiento
de Inspección y la inmediatez de las reacciones que debe
existir en esa especie de cuerpo a cuerpo que se dá con bastante frecuencia entre un abogado y los miembros del citado
cuerpo de inspección. Especial relevancia tiene el asunto de
la entrada en los domicilios de los contribuyentes y de las
sociedades mercantiles. A través de esta Sentencia se resuelve que habiéndose obtenido información mediante los archivos de la empresa inspeccionada sin que se hubiese prestado
el consentimiento por parte de los legales representante de la
misma, tal información resultó una prueba lícitamente obtenida, razón por la cual se declaró la anulación de las citadas
actuaciones inspectoras.
T.S.J. DE LA RIOJA. 18-06-03. IRPF. La prima de emisión
de acciones se integrará en la base imponible del IRPF como
rendimientos del capital mobiliario, computándose el cien
por cien de los rendimientos; es decir, el exceso resultante
una vez minorado el valor de adquisición de los valores afectados, interpretación que se ha visto además refrendada por
la Ley 6/2000, que regula de forma clara y precisa el tema.
T.S.J. DE VALENCIA. 29-09-03. IRPF. No tributa por
incremento de patrimonio la renuncia al derecho de suscripción preferente de acciones. En el caso controvertido la
ampliación de capital tenía como única finalidad aumentar
los recursos propios de la sociedad al objeto de revitalizar la
marcha de la misma, sin tener que recurrir a una financiación
y, en consecuencia, endeudamiento externo.
T.S.J DE VALENCIA. 15-10-03.-Estatuto del Contribuyente. Por medio de ésta Resolución se proclama la aplicación retroactiva de la Ley 1/1998 en relación con la devolución de avales presentados para obtener la suspensión de las
sanciones, incluso cuando se hubiese formalizado los procedimientos antes de la entrada en vigor de la expresada Ley,
pero pendiente aún de recurso contencioso administrativo.
TSJ DE VALENCIA. 27-10-03. IRPF. Declara la Sala que
el gasto deducible en el régimen de estimación directa exige
que se cumplan determinados requisitos, como son: la justificación documental, su contabilización, la imputación en la
base imponible el ejercicio del que se trate, y, por último, que
se acredite su necesariedad. Por tanto, concluye el Tribunal,
que si no se aporta dicho justificante ni otros indícios sobre
la realidad del gasto y su necesariedad, no podrá tener la
consideración de fiscalmente deducible.
T.E.A. CENTRAL. 18-07-03. IRPF. Un no residente no
puede escudarse en su condición para argumentar que no
tiene que facilitarle a la Administración Tributaria respecto
de su renta o bienes situados en España, al tener que ser él el
que deba probar lo que a su derecho interes.
T.E.A. CENTRAL. 24-09-03.-ITP y AJD. A los Colegios
Profesionales no le es de aplicación la exención subjetiva del
art. 45.1.A.a) del R.D.L. 1/1993 por no ostentar competencia
administrativa ni poderse considerar órganos consultivos y
de colaboración con el Estado, sino que, por el contrario, sus
actividades se orientan a la consecución de los fines privados
de sus miembros.
T.E.A. CENTRAL. 24-09-03. LGT. Por medio de esta
Resolución se pone de relieve que la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de la Unión Europea que declara el
incumplimiento por un estado de las normas comunitarias,
implica el derecho a instar la revisión de las relaciones jurídicas nacidas incluso antes de la Sentencia. A dicho supuesto
le son de aplicación a las autoliquidaciones del IVA aunque
existen ciertas peculiaridades que en el caso concreto que se
enjuicia por la Sala determinan la negativa a su devolución.
T.E.A. CENTRAL. 08-10-03.-I.Sociedades. Se reconoce
la posibilidad de la aplicación de una exención parcial en
el caso de que se hubiera llevado a cabo una ampliación de
capital mediante aportaciones no dineraria y entrega de efectivo metálico, siempre y cuando se cumplan los requisitos
exigidos por el art. 108 de la Ley 43/1995.
T.E.A. CENTRAL. 21-10-03. Procedimiento administrativo. Tiene que quedar acreditado en el expediente, para que
tenga efecto jurídico, que la entrega del acuse de recibo por
correos se intentó si éxito por dos veces consecutivas, por ser
inherente al derecho de tutela efectiva del administrado.
CAMBIO DE DOMICILIO
El letrado José Ignacio Bidón y Vigil de Quiñones (BIDÓN ABOGADOS) ha trasladado su despacho profesional a la Avda. de la Palmera, nº 8, 41012 SEVILLA. Tfno: 954 218 626 ó 954 226966.
Fax: 954 563 004. email: [email protected]
Mayo - Junio 2004
La Toga 59
Tribuna
El procesado por crímenes de guerra obtuvo el pasado
mes de diciembre 21 escaños en las elecciones serbias
Milosevic contra todos
en La Haya
Isidoro Cascajo de la Barrera-Caro
Periodista
lobodan Milosevic cumplió su tercer año
sentado en el banco de los acusados del
Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia (TPIY) el pasado mes de febrero.
Es el primer cabeza de Gobierno a nivel
mundial que se enfrenta a un tribunal internacional después de los juicios que tuvieron
lugar en Nuremberg (Alemania) y Tokio
(Japón), después de la Segunda Guerra Mundial.
S
La Toga habló en la sede del TPI en La Haya con su portavoz, Jim Landale, quien asegura que el tribunal “definitivamente no es una corte de la OTAN. Es una corte internacional. OTAN ha cooperado con el tribunal y ha ayudado
a coger a los acusados”. Estas declaraciones de Landale no
parecen ser lógicas, debido a que una parte del conflicto no
puede ejercer de policía internacional y detener a su contrincante. Cuando esto ocurre, muchos juristas lo definen
como justicia de los ganadores.
A pesar de que muchos políticos y juristas occidentales
aseguran que el juicio de Milosevic es todo un éxito, muchas
críticas contrastadas apuntan a lo contrario, ya que no se están
respetando los principios del Derecho Internacional o Derecho
Natural (Ius Gentium).
Landale insiste en que el tribunal que él representa es
una corte “independiente que resiste la presión política”;
aunque reconoce que el TPIY “existe en una atmósfera
muy politizada, pero no tiene ningún efecto en las decisiones tomadas por el tribunal.
Sus decisiones tienen conA pesar de que muchos políticos y
secuencias políticas pero no
están basados en decisiones
juristas occidentales aseguran que
políticas”.
Entre las muchas críticas
que está atrayendo el tribunal asentado en la ciudad
el juicio de Milosevic es todo un
holandesa de La Haya, se
encuentra una vieja crítica
Según datos del mismo
éxito, muchas críticas contrastadas
que ya se reflejó en los juitribunal, la legitimidad del
apuntan a lo contrario, ya que no
cios de Nuremberg y Tokio,
bombardeo de la OTAN
se están respetando los principios
lo que se llama en inglés
es “bastante debatible”, y
victor´s justice; es decir, la
afirma que al no haber sido
del Derecho Internacional o
justicia de los vencedores.
secundado por una resoluDerecho Natural.
Al igual que los aliados en
ción del Consejo de Segula Segunda Guerra Mundial
ridad de Naciones Unidas,
(Estados Unidos, Francia,
puede ser denominado como
Reino Unido y la Rusia comunista) juzgaron a la otra
un “crimen contra la paz o un crimen de agresión”.
parte del conflicto, en La Haya, Milosevic, al igual que
El artículo 1 del tribunal de La Haya da el poder para
otros serbios, está siendo juzgado por la otra parte del
“procesar a personas responsables por serias violaciones
conflicto, la OTAN, organización militar transatlántica que
de la ley internacional humanitaria cometidas en el territocausó alrededor de 500 bajas de ciudadanos civiles serbios
rio de la antigua Yugoslavia desde 1991”, lo cual también
durante las campañas de bombardeos. Según fuentes de la
atañe a la OTAN. El jefe de prensa de la OTAN, Eric Povel,
misma institución, sus aeroplanos lanzaron alrededor de
dijo a La Toga en Bruselas que la detención de Milosevic
25.000 municiones sobre la población civil de Belgrado y
fue “necesaria para mantener la paz en la zona. Pero esta
otras ciudades, contrario a los Protocolos y Convenciones
gente necesita un juicio justo. Lo más importante es que se
de Ginebra, ya que el efecto de esos ataques no podía difeha hecho justicia con el Sr. Milosevic.
renciar entre objetivos militares y civiles.
Hay muchos especialistas en este asunto que afirman
que la campaña de bombardeo de la OTAN de 78 días fue
un crimen contra la humanidad. Los aliados confundieron
los objetivos, aunque en ese aso, al igual que en la Segunda
Guerra Mundial, los llamaron errores o daños colaterales,
como en las guerras de Irak y Afganistán.
Mayo - Junio 2004
Es un buen ejemplo para prevenir nuevos dictadores, ya
que saben que pueden ir a La Haya”. Esta opinión parece
ser algo subjetiva, ya que puede entenderse que la justicia
internacional sólo tiene efecto sobre dictadores o políticos
no occidentales. Además, debemos tener en cuenta que
Milosevic fue elegido en las urnas en los 90, e incluso en
La Toga 61
Tribuna
llueven sobre el TPIY, unas de las más mencionadas es que
el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas no tiene el
poder de establecer un Tribunal Internacional, como es el
caso del que se menciona, si no que es la Asamblea General
de ONU la que tiene ese poder. Landale afirma que eso no
es verdad, “ya que la Asamblea General permitió al tribunal escoger los jueces y aprueba nuestro presupuesto cada
año”.
“Milosevic no era del tipo
que quería expulsar todos los
musulmanes de Serbia, él sólo
quería que los serbios fueran
mayoría” (David Owen).
las elecciones del pasado mes de diciembre en Serbia y
Montenegro el grupo que él lidera, Partido Socialista de
Serbia, obtuvo 21 asientos en el Parlamento.
La UE apoya a Milosevic
El antiguo enviado de la Unión Europea a los Balcanes,
David Owen, describió en juicio en La Haya el pasado mes
de diciembre a Milosevic como “inteligente y pragmático”.
Lord Owen dijo incluso que el antiguo presidente de Yugoslavia no era “un purista étnico ni un racista fundamentalista”, lo que fue un trago muy duro para la fiscalía del
tribunal, debido a que el testigo fue llamado por la misma.
Por lo tanto Lord Owen no declaró como era de esperar ante
los jueces y fiscales (que a veces parecen estar demasiado de
acuerdo), ya que David Owen fue incluso más lejos: “Milosevic no era del tipo que quería expulsar todos los musulmanes de Serbia, él sólo quería que los serbios fueran mayoría.
No creo que Milosevic fuerea un fundamentalista; él es, ante
todo, un hombre muy pragmático”.
Naciones Unidas defiende a Milosevic
Asimismo, la fiscalía se está acostumbrando a este tipo
de declaraciones a favor del antiguo presidenta de Yugoslavia. En el día 239 de su juicio (18 de septiembre), el ex
oficial civil y político de Naciones Unidas en Sarajevo, de
1993 a 1999, David Hartland, indicó en la corte que “no hay
conexión directa establecida en el dossier entre Milosevic y
las masacres de Srebrenica”, declaraciones que fueron un
duro varapalo para la fiscalía. Al mismo tiempo, las críticas
62 La Toga
Otra crítica muy importante es acerca del trabajo de
traductores e intérpretes, cuando los testigos declaran en
albano o serbio, y después interpretado y traducido al
inglés. Según el dossier de Misión en Kosovo, escrito por el
Departamento de Derechos Humanos de la Organización
para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y la
Administración Interina de Misión en Kosovo (Uniamk),
“la calidad del lenguaje de traducción e interpretación en
los tribunales de Kosovo es injusto y defectuoso por los
fallos de los intérpretes al comprender los dialectos locales”. Además, a juicio de la misma fuente, los intérpretes
“no están entrenados profesionalmente y no tienen experiencia previa de trabajar en juicios. El problema se complica al tener que decidir si un testigo declara inconsistentemente”. Este organismo también critica los veredictos tan
dispares que se están dando en los juicios, ya que les falta
unidad y comprensión.
Dos billones de dólares por Milosevic
Contra todo tipo de leyes nacionales e internacionales que se refieren a la soberanía, Slobodan Milosevic fue
transferido a La Haya, mientras el primer ministro en el
momento, Zoran Zizic, y otros ministros dimitieron en
protesta por la extradición. Zizic dijo en su momento que
la “extradición de Milosevic fue una violación de la Constitución”, Carta Magna de todo gobierno.
Más de 60 países e instituciones internacionales recaudaron 1.28 billones de dólares para reconstruir un país
destruido por las bombas de la OTAN, con sanciones económicas y 13 años de una mala gestión (en manos deMilosevic), si éste era transferido a La Haya. Estados Unidos
particularmente amenazó al presidente yugoslavo, Vojislav
Kostunica, diciéndole que le concederían 100 millones de
dólares para reconstruir Serbia si mandaban a Milosevic
a Holanda, ya que estaba acusado en Yugoslavia sólo por
fraude y abuso de poder.
Lo más curioso es que EE.UU. no ha ratificado ninguna
corte internacional, por lo que se supone que no cree en
las mismas. Además de que llovieron críticas incluso desde el mismo gobierno norte americano cuando el senador
demócrata Patrick Lleahy argumentó que la detención
de Milosevic no es justificación para seguir ayudando
económicamente a Kostunica. La polémica extradición de
Milosevic efectuada por el político serbia pro-estadounidense Zoran Djindjic (quien sería asesinado en 2003) fue
criticado por todos los partidos de la oposición en Serbia.
Djindjic fue acusado además de llevar a cabo la extradición
de sorpresa, para que el gobierno no pudiera organizar una
actuación contraria a esta decisión unilateral.
Mayo - Junio 2004
Tribuna
Nuevos tecnoabogados
Pedro Rodríguez López de Lemus
Abogado
H
oy en día las Nuevas Tecnologías invaden
nuestro modelo de sociedad, se han incorporado de manera definitiva en la cultura,
en la economía, en la empresa, y como no,
aunque quizás con un poco de retraso frente a otros profesionales en los abogados.
Son claros y evidentes los beneficios que
estos adelantos tecnológicos producen en todas las esferas
de nuestras vidas, no obstante detallaremos de manera
breve cuales son éstos respecto al ejercicio de la abogacía,
así como los inconvenientes, que también los hay, que
producen, aunque a veces no los percibimos.
Cuando aquí hablamos de Nuevas Tecnologías, estamos refiriéndonos a las tecnologías destinadas al tratamiento de la Información y a la Comunicación.
Respecto a la Información, hace ya tiempo que los abogados fuimos incorporando bases de datos legislativas y
jurisprudenciales como habituales herramientas de trabajo, por lo que ha sido un avance gradual y constante que
no ha producido ningún cambio radical en nuestra labor,
exceptuando el ahorro de tiempo que esto produce y la
equiparación de medios que hoy día se da en este sentido
entre todos los abogados.
Pero no es solo esta información la que se maneja
actualmente por los abogados, ya que prácticamente todos
realizamos nuestros escritos en formato informático, que
luego vamos guardando en carpetas virtuales asignadas
a nuestros clientes, e incluso algunos, los mas avanzados,
gestionan sus asuntos mediante programas informáticos
desarrollados con tal fin. En definitiva, todos tratamos
datos de carácter personal de nuestros clientes, de los
contrarios de éstos, e incluso de los potenciales clientes
que incorporamos en nuestras agendas informáticas.
Todos estos datos que almacenamos informáticamente
son datos sensibles, ya que muy probablemente existen
algunos relativos a la salud, infracciones penales o administrativas, etcétera. Por ello, dada la habitualidad con
que tratamos estos datos no caemos en el valor de los mismos, valor que sí le da la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,
y que el propio Tribunal Constitucional ha considerando
dicha protección como un derecho fundamental.
Mayo - Junio 2004
Por ello es imprescindibles que los abogados cumplamos la citada Ley Orgánica y su normativa de desarrollo,
procediendo así a la inscripción de los ficheros que se
posean, a ofrecer el derecho de información a los titulares de los datos, a obtener el consentimiento para el
tratamiento en la forma que sea necesario, a vigilar por la
calidad de los datos, y como no, a establecer las medidas
técnicas y organizativas necesarias para la seguridad de
los datos, desarrollando un documento de seguridad en
la manera y forma que obliga la normativa.
Igualmente deben tomarse todas las medidas necesarias para no comunicar datos personales sin el consentimiento del afectado, salvo las excepciones que marca la
normativa, así como cumplir con el deber de guardar
secreto respecto a estos datos de manera indefinida. Y
aquí en este punto, enlazamos con el segundo gran aspecto de las Nuevas Tecnologías, la Comunicación.
Es más que habitual entre las relaciones entre abogados, y entre éstos y sus clientes el utilizar el correo
electrónico como medio de comunicación, tanto para
tratar temas sin importancia, como para hacerlo de otros
que necesitan de la mayor confidencialidad. Pero nos
olvidamos que este medio de comunicación, es a día de
hoy bastante inseguro, y no porque no vaya a llegar a su
destinatario sino por otros motivos que paso a exponer a
continuación.
Cualquiera con unos conocimientos mínimos puede
enviarme un correo electrónico haciéndome ver que viene
de una dirección de correo distinta a la suya, por lo que
si no hay una comprobación posterior no sabremos si ese
correo electrónico que hemos recibido es realmente de la
persona o dirección de correo que dice ser remitente, ya
sea éste nuestro cliente, abogado contrario, u otro, por lo
que no debemos tomar su contenido en consideración
hasta haber comprobado la autoría del envío.
Igualmente, ya no cualquiera, pero si muchos con un
conocimiento informático mas avanzado pueden acceder a
un correo electrónico que nosotros enviemos o recibamos,
y leer su contenido, origen y destinatario, ya que estos
mensajes viajan por Internet como si de una tarjeta postal se tratara, con el mensaje visible para todo aquel que
quiera verlo. Pero no solo podría verlo, sino que también
La Toga 63
Tribuna
podría cambiarlo, cosa aun
más grave que la anterior,
y lo que hace necesario no
solo ya la comprobación
de la realidad del envío
del correo electrónico sino
del contenido completo de
éste, lo que hace inútil su
envío por medio tan fácil,
cómodo y rápido, si luego
se ha de que comprobar su
contenido mediante una
lectura telefónica del autor
por ejemplo.
Todo ello nos lleva a la conclusión
de que los innumerables beneficios
que las Nuevas Tecnologías nos
ofrecen a los abogados conllevan
también unos importantes riesgos
para nuestros clientes, que solo
son evitables cumpliendo de
manera exquisita la normativa en
protección de datos personales por
nuestra parte, y mediante el uso del
certificado electrónico en nuestras
comunicaciones electrónicas, que
nos permitan firmar y cifrar nuestros
correos electrónicos.
Esto que hemos descrito no es solo un inconveniente, sino una limitación
de uso para el abogado, ya
que gran parte de la información que este maneja
es confidencial, y tiene un
deber de secreto absoluto
ante ésta, por lo que le impide utilizarla en medios en
principio tan inseguros como el correo electrónico.
Pero esta inseguridad en el uso del correo electrónico
no es algo insalvable, ya que mediante el uso de certificados electrónicos, permite firmar electrónicamente
64 La Toga
dichos correos, lo que hace
evidenciar de manera efectiva quien es realmente la
persona que lo envía; y a
su vez permite también
cifrar su contenido, lo que
hace que éste solo sea
visible para su destinatario, o dicho en relación
con el ejemplo anterior
de las tarjetas postales,
que el contenido viaja en
un sobre cerrado que no
puede verse hasta que el
destinatario lo abra.
Todo ello nos lleva a
la conclusión de que los
innumerables beneficios
que las Nuevas Tecnologías nos ofrecen a los abogados conllevan también
unos importantes riesgos
para nuestros clientes, que solo son evitables cumpliendo
de manera exquisita la normativa en protección de datos
personales por nuestra parte, y mediante el uso del certificado electrónico en nuestras comunicaciones electrónicas, que nos permitan firmar y cifrar nuestros correos
electrónicos.
Mayo - Junio 2004
Tribuna
Ruido de obras.
Metro de Sevilla.
Joaquín Herrera del Rey
Abogado. Vicepresidente de Juristas contra el ruido.
Autor del Libro “La contaminación acústica en Sevilla”
D
icen que cuando una persona anda por ahí,
con la cabeza perdida o su pareja le está
poniendo los cuernos, o bien tiene obras en
su casa.
sión de la maquinaria regulado sobradamente en Directivas
Europeas, y claro ahora con el metro no vamos a empezar.
Sería una contracultura. Pedirlo es ir contra el progreso y
la civilización, nos dirán.
Los problemas evidentemente se acrePrácticamente por razones públicas excepcionales como
cientan si las obras son de gran envergaproyecto de infraestructura, disposición adicional décima,
dura y estas transmiten polvo, suciedad
puede hacer todo el ruido que haga falta.
problemas de estrés y comunicación por ruido e incluso
El Art. 10 de la ley con mayor vacatio legis existente llámese
acceso a la propia vivienda. Esto, y no otra cosa, es lo que
Ley
del ruido (2007) indica . Zonas de servidumbre acústica.
está ocurriendo en nuestra ciudad con las obras del metro.
A algunos les parece como si los túneles se los estuvieran
1. Los sectores del territohaciendo en su propia caberio afectados al funcionamienza. (Prácticamente como si
to o desarrollo de las infraesEn Sevilla nunca se ha vigilado
le estuvieran clavando algo
tructuras de transporte viario,
en la cabeza a modo de treel ruido que las obras producen.
ferroviario, aéreo, portuario o
panación con movimiento
de otros equipamientos públiNunca. Jamás se ha controlado el
de edificio y cimientos
cos que se determinen reglanivel de emisión de la maquinaria
incluido). Las obras del
mentariamente, así como los
metro han acrecentado
regulado sobradamente en Directivas
sectores de territorio situados
problemas de tráfico y
en el entorno de tales infraesEuropeas y, claro, ahora con el metro
movida por ruidos en las
tructuras, existentes o proyecmismas zonas y territorios
no vamos a empezar.
tadas, podrán quedar gravados
aledaños. Es decir, los llapor servidumbres acústicas.
mados efectos indirectos
de ruido por actividades,
2. Las zonas de servidumcuyas obras de construcción de infraestructura es ya por
bre acústica se delimitarán en los mapas de ruido medido o calsí ruidosa.
culado por la Administración competente para la aprobación de
éstos, mediante la aplicación de los criterios técnicos que al efecto
Varios vecinos se han puesto en contacto conmigo muy
establezca el Gobierno.
angustiados y apesadumbrados. Se están tragando en su
casa las obras del metro. Hemos hecho terapia de grupo.
El Artículo 26 del reciente Reglamento de Protección acústica
Quizás falta en nuestra ciudad asociaciones de vecinos
en Andalucía establece en su párrafo 3. Límites máximos admisifuertes que reclamen los derechos de interés general ciubles de emisión de ruidos producidos por maquinaria de obras.
dadano con contundencia.
3. La emisión sonora de la maquinaria que se utiliza en las
Teóricamente las cosas tendrían que ir mejorando,
obras públicas y en la construcción debe ajustarse a las presrecientemente se ha publicado una nueva Ley sobre el
cripciones que establece la normativa vigente, de acuerdo con la
ruido que comprende en el objeto y finalidad de la misma
Directiva 2000/14/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
todo tipo de obras sean de titularidad privada o pública.
de 8 de mayo de 2000, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre emisiones sonoras en el
Supuestamente las administraciones que han de velar
entorno debidas a las máquinas de uso al aire libre, y las normas
por la máxima calidad medioambiental y acústica debería
complementarias.
ser especialmente celosa en que en las infraestructuras y
obras públicas esto se cumpliera.
Su ámbito de aplicación es claro: Artículo 2. El presente
Reglamento será de aplicación a cualquier infraestructura,
En Sevilla nunca se ha vigilado el ruido que las obras
instalación, maquinaria o proyectos de construcción, así como a
producen. Nunca. Jamás se ha controlado el nivel de emiMayo - Junio 2004
La Toga 65
Tribuna
las actividades de carácter público o privado, incluidas o no en
los Anexos de la Ley 7/1994, que se pretendan llevar a cabo o se
realicen en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía y produzcan o sean susceptibles de producir, contaminación
acústica por ruidos o vibraciones.
El Artículo 44 del Reglamento Andaluz establece: Uso de
maquinaria al aire libre.
Los trabajos realizados en la vía pública y en las edificaciones
se ajustarán a las siguientes prescripciones:
1. Todos los equipos y maquinarias de uso en obras al aire
libre deberán disponer de forma visual el indicador de su nivel
de ruido según lo establecido por la Unión Europea si le fuere de
aplicación, siendo responsable el contratista de la ejecución de las
obras de la observancia de los niveles sonoros permitidos para la
maquinaria.
2. El horario de trabajo será el comprendido entre las 7 y las
23 horas, en los casos en los que los niveles de emisión de ruido
superen los indicados en la Tabla 2, Anexo I de este Reglamento,
para los períodos nocturnos.
3. No se podrán emplear máquinas de uso al aire libre cuyo
nivel de emisión medido a 5 m sea superior a 90 dBA. En caso
de necesitar un tipo de máquina especial cuyo nivel de emisión
supere los 90 dBA, medido a 5 metros de distancia, se pedirá
un permiso especial, donde se definirá el motivo de uso de dicha
máquina y su horario de funcionamiento. Dicho horario deberá
ser expresamente autorizado por el Ayuntamiento.
4. Se exceptúan de la obligación anterior las obras urgentes,
las que se realicen por razones de necesidad o peligro y aquéllas
que por sus inconvenientes no puedan realizarse durante el día.
Los niveles límites de ruido, incluso para el metro, son los
siguientes: (Niveles límite de inmisión de ruido en el interior de
las edificaciones. Nivel acústico de evaluación. NAE).
Zonificación
Tipo de Local
Equipamientos
Servicios Terciarios
Residencial
a. El horario será el comprendido entre las 7 y las 23 h. cuando
los niveles de emisión de ruido de los trabajos a realizar superen
los límites indicados en la Tabla 2, Anexo I de esta Ordenanza,
para períodos nocturnos.
b. No se podrán emplear máquinas cuyos niveles de emisión
sonora superen en más de 4 dBA los límites de emisión establecidos en las directivas de la Unión Europea que las regulan. En
los concursos de adjudicación de sus obras, el Ayuntamiento, con
objeto de fomentar el uso de maquinaria más silenciosa, considerará la potencia acústica que de dicha maquinaria se acredite.
c. Para trabajos diurnos en general, se adoptarán las medidas
oportunas para evitar que se superen los valores límite de emisión sonora fijados para la zona respectiva. Cuando ello no fuera
técnicamente posible y el nivel de presión sonora total previsto
para las máquinas supere los 90 dBA, referidos al límite más desfavorable de las obras, se requerirá una autorización expresa del
Ayuntamiento. Para ello, deberá definirse el horario de funcionamiento, duración, máquinas a utilizar, localización, y nivel de
presión sonora total previsto en el límite más desfavorable de las
obras. Las valoraciones que se efectúen en estos casos, seguirán
los mismos criterios generales utilizados para evaluar el NEE. El
Ayuntamiento se pronunciará sobre el horario de funcionamiento
solicitado.
d. Se exceptúan de las obligaciones anteriores, las obras de
reconocida urgencia, las de interés supramunicipal, las que se
realicen por razones de seguridad o peligro y aquellas que por sus
inconvenientes no puedan realizarse durante el día.
e. Los trabajos nocturnos, cuando puedan superarse los valores límites de emisión nocturnos según la zona de que se trate,
deberán ser expresamente autorizados por el Ayuntamiento,
salvo las obras de reconocida urgencia y las de interés supramunicipal. Las autorizaciones establecerán los valores límites de
emisión que deban cumplirse en función de las circunstancias
que concurran en cada caso.
Día (7 a 23 h.)
Nocheí(23 a 7 h.)
Sanitario y bienestar social
30
25
Cultural y religioso
30
30
Educativo
40
30
Para el ocio
40
40
Hospedaje
40
30
Oficinas
45
35
Comercio
55
45
Piezas habitables, excepto cocinas y
cuartos de baño
35
30
Pasillos, aseos y cocinas
40
35
Zonas de acceso común
50
40
La Ordenanza de Ruidos de Sevilla (que desgraciadamente
tiene más de florero que de Ordenanza ) incluye normas tan
bonitas como la siguiente: Artículo 49.-Normas Generales para
trabajos diversos .
1. Los trabajos realizados en la vía pública, obras públicas y
66 La Toga
los de edificación, se ajustarán a las siguientes prescripciones:
f. Veamos algunas sentencias interesantes que indemnizan
por obras:
Sentencia de la AP de Madrid de 20-11-2000.-Ruidos producidos por obras. Reclamación de cantidad por responsabilidad
extracontractual. Derecho a la intimidad personal y familiar.
Mayo - Junio 2004
Tribuna
La comunidad de Propietarios de la finca sita en la calle Duque
Sesto, de Madrid, reclamó, en calidad de perjudicada, contra la
mercantil F. C. C. Inmobiliaria, S. A., como agente causante del
daño (actividad o inmisión dañosa susceptible de ser encuadrada
en las relaciones de vecindad, en el art. 590 del CC, en el art.
7.2 del C.C en los arts. 1902 y 1903 del mismo texto legal y por
aplicación analógica en el artículo del 1908. 2 del citado Código),
el resarcimiento de los perjuicios producidos a los propietarios
integrantes de la Comunidad de Propietarios actora por los
ruidos ocasionados durante la ejecución de la obra en el edificio
Quizás faltan en nuestra ciudad
asociaciones de vecinos fuertes,
que reclamen los derechos de
interés general ciudadano con
contundencia.
del inmueble sito en la misma calle Duque Sesto, esquina con
Fernán González, de Madrid, edificio, el último, propiedad de
la demandada y colindante con el edificio de la actora, así como
los daños producidos en el inmueble, resultando acreditado en el
procedimiento que la ejecución de la obra en el edificio propiedad
de la demandada se había llevado a cabo por la mercantil F. C.
C. Construcción, S. A., en virtud de contrato privado, La actora
cifrada la reclamación indemnizatoria por daños materiales en
el inmueble (grietas y fisuras en viviendas y polvo en patios y
otros elementos comunes) en 1.920.946 ptas. y por ruidos en el
inmueble, con afectación más grave a los propietarios de los pisos
y locales situados en las letras B y D en 23.400.000 Ptas.
Sentencia del JCA nº 3 de Santander de 22-10-2003.Ruidos por construcción de la autovía Cantabria - Meseta. Suspensión de las obras en horario nocturno. Condena en costas al
Ayuntamiento de Los Corrales de Buelna. codemandados, Ministerio de Fomento, y Dragados Obras y Proyectos S.A.
Queridos compañeros; por si el asunto no os ha quedado suficientemente claro me permito transcribir la brillante
DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA. De la Ley Nacional
pro- ruido que dice:
Zonas de servidumbre acústica.
En tanto no se aprueben el mapa acústico o las servidumbres acústicas procedentes de cada una de las infraestructuras
de competencia de la Administración General del Estado, se
entenderá por zona de servidumbre acústica de las mismas el
territorio incluido en el entorno de la infraestructura delimitado por los puntos del territorio, o curva isófona, en los que se
midan los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación
a las áreas acústicas correspondientes.
Subir al metro,su entrada en funcionamiento está prevista para junio del 2006, esta siendo como bajar al infierno de
Dante :MUY RUIDOSO. Esperemos que se tomen todas las
cautelas medioambientales al menos para cuando funcione e
incluso si es posible se tenga algún detallito con los vecinos
que están sufriendo las propias obras.
Mayo - Junio 2004
Subir al metro, su entrada en
funcionamiento está prevista para
junio del 2006, está siendo como
bajar al infierno de Dante: muy
ruidoso. Esperemos que se tomen
todas las cautelas medioambientales
al menos para cuando funcione e
incluso, si es posible, se tenga algún
detallito con los vecinos que están
sufriendo las propias obras.
La Toga 67
Tribuna
Carta de presentación de la AESS
La reforma de la Seguridad
Social y la Asociación Española
de Seguridad Social
Miguel González Pérez
Becario de Investigación de Derecho del Trabajo
unca ha podido decirse que la legislación
sobre las prestaciones aseguratorias de
jubilación, desempleo, viudedad o invalidez hayan llevado una vida tranquila. Las
reformas han sido constantes, a mejor o
a peor. E igual cabe decir de la asistencia
sanitaria, o de la prevención de riesgos
laborales. Lo verdaderamente nuevo en todo ese mundo
consiste en lo que podríamos llamar la reforma permanente, un caudal de nuevas normas que constantemente agobian a quien se asoma al panorama descrito. Todavía más,
los planes y fondos de pensiones, las mutuas y lo que en
general se comprende en el ámbito de la Seguridad Social
complementaria, van paulatinamente alcanzando un auge
considerable. Para enredar más las cosas, la Unión Europea
dispone de dos importante Reglamentos comunitarios que
se encuentran en plena fase de reelaboración, con algunos
cambios de gran calado.
N
Y sin embargo, el debate está prácticamente ausente
en dicha reforma continua. Alejarse de los grandes temas
en Seguridad Social significa tanto como toparse con una
paisaje casi desconocido donde las Circulares y Resoluciones de las entidades gestoras tienen la última palabra,
y a duras penas la doctrina del Tribunal Supremo otorga
una cierta cohesión y unidad científica a todo el conjunto.
Hace falta un debate fuerte, generoso, sobre todos y cada
uno de los aspectos del Sistema, ante una opinión pública
desorientada que sigue con enorme interés las opiniones
periodísticas que se vierten en los diarios sobre el futuro de
las pensiones, el envejecimiento de la población o la evolución del desempleo. Y ante unos Gobiernos que planifican
sacrificios en este costoso terreno y se topan con el rechazo
del electorado.
El propósito fundamental de la Asociación Española de
Seguridad Social (AESS), surgida recientemente, radica en
complementar la labor llevada a cabo por otras Asociaciones hermanas, a las que los miembros de aquélla pertenecen también, Asociaciones cuya dedicación principal les
absorbe la mayor parte de las energías y permiten la cobertura de este flanco por la que ahora surge. La AESS considera que existe un enorme campo en la Seguridad Social
68 La Toga
donde tienen cabida diversas organizaciones, y con ellas
desea establecer lazos de coordinación fraternales e impulsar los estudios y debates focalizados exclusivamente sobre
esta materia –no sobre la laboral y aseguratoria-, en España
y la UE –no en Iberoamérica-, aunque en el amplio sentido
de los aspectos jurídicos –no especializada en la aplicación
técnica o procesal de las normas-.
La articulación de tales objetivos pasa por distintos
niveles de actividad. Inicialmente la AESS pretende darse
a conocer entre los diversos colectivos interesados potencialmente en unirse a la experiencia. No son únicamente
los profesores universitarios dedicados al Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social, sobre quienes, no obstante,
recae la labor principal de investigación y debate. También
se encuentran los magistrados del orden social en sus distintos niveles, que diariamente imparten justicia con esta
legislación caótica pero también entrañable. Los colegios
de abogados y los de graduados sociales tienen mucho que
decir en la difícil problemática de la Seguridad Social. Los
cuerpos de técnicos pertenecientes al Ministerio de Trabajo
y a las Entidades Gestoras y colaboradoras han formado
ya asociaciones entusiastas, algunas de las cuales nos han
servido de precedente y modelo. Inspectores, técnicos,
letrados, prevencionistas, especialistas de las MATEPs,
gabinetes de estudio sindicales, direcciones de personal
de las empresas, etcétera, configuran el universo humano
al que la AESS intenta dirigirse, ya sea en el campo de las
pensiones, ya de la salud, o la prevención de riesgos, los
planes y fondos, la protección del desempleo, las prestaciones no contributivas, y demás.
Sin prisa, pero sin pausa, la Asociación se ha planteado
el reto de convocar unas Jornadas cada año, la primera de
las cuales irá dedicada, en principio, a la reforma de las
pensiones de jubilación, y se celebrará el 24 de junio del
presente año en Madrid. Junto a ello, tiene también previsto convocar un premio anual de investigación a la mejor
monografía sobre Seguridad Social en nuestro país, en
colaboración con la Editorial Laborum. Y ya ha gestionado
la traducción al español de la obra plural “La Seguridad
Social en Europa”, dirigida por Danny Pieters, y la edición
de otras obras.
Mayo - Junio 2004
Tribuna
La reforma constitucional
anunciada
Enrique García de Pesquera Gago
Abogado
pesar de su llamativa rúbrica, este artículo
describió: son personas que cobran por hacer eso y, lo que
tiene una pretensión muy modesta: fomenes más crucial, cobran de nosotros. Yo diría que hay dos
tar la lectura. Las estadísticas nos sitúan
géneros de declaraciones en un político: las valoraciones
pertinazmente no ya en el vagón de cola –
(por ejemplo cuando le preguntan qué le parece una futuque abandonamos hace tiempo-, sino prácra y nonata ley que algún día su asesor le resumirá) y las
ticamente en la vía muerta de los hábitos
promesas, aunque yo prefiero la palabra compromiso. En
culturales europeos. Circunstancia ésta que
los últimos tiempos los vientos de la Política, que soplan
no obsta para que los españoles seamos los
del Norte, llenan de oxígeno los pulmones de nuestros
europeos que más y con mayor vehemencia opinan sobre
políticos que lo expulsan en forma, no de anhídrido carlos más variados y, a veces, alejados temas; para constatarbónico, sino de promesa de reforma constitucional.
lo no hace falta dilapidar grandes sumas en estudios estaVuelvo al inicio: hay que leer. Estoy tan alejado de ser
dísticos. Basta subir a un autobús, entrar a un bar, asistir
un
experto en Derecho Constitucional que sólo aspiro a
a una cena, en fin, encender la televisión. España –al marque algunos de los que lleguen
gen de estar poblada por
al final de este artículo –que
habitantes que poseen un
En
los
últimos
tiempos
los
vientos
doy por sentado que han leído
curioso concepto del Derede la Política, que soplan del Norte, la Biblia, dominan El Quijote
cho, pero eso es materia de
y tienen un ejemplar profusaotro artículo quizás- tiene
llenan de oxígeno los pulmones
mente anotado de su propio
el mérito de ser el país con
puño de la Constitución- sende
nuestros
políticos,
que
lo
mayor número de expercillamente animen a un amigo
tos en Religión, Cultura y
expulsan en forma no de anhídrido
o familiar cercano a leer. Por
Política. Mérito extremo,
carbónico,
sino
de
promesa
de
ejemplo, el artículo 168 de la
añado, en la medida en
Constitución Española:
reforma
constitucional.
que una buena parte de las
opiniones sobre Religión
“1. Cuando se propusiere
las ofrecen personas que
la revisión total de la Constituno han leído la Biblia –mucho menos el Corán-, las de
ción o una parcial que afecte al Título Preliminar, al CapíCultura por personas que tienen pendiente una lectura
tulo II, Sección I del Título I, o al Título II, se procederá a
de El Quijote…, y las de Política por comentaristas que,
la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de
aunque la invocan de palabra tantas veces que ha pasado
cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.
a formar parte de su perfil fonético, jamás tuvieron en sus
manos un ejemplar de la Constitución.
2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión
y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que
Resulta lógico que todo lo antedicho pueda aplicarse
deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas
casi sin variación a ese curioso colectivo de asalariados
Cámaras.
llamado “Políticos”, debido a que, efectivamente, los
políticos de un país son el reflejo de los ciudadanos de
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será
ese país. La singularidad de este colectivo estriba en que
sometida a referéndum para su ratificación “
sus miembros también opinan y hablan sin tregua, pero
Y, por qué no, el Título II, en cuyo artículo 57 se estaeso forma parte de su bien remunerado trabajo (no voy a
blece:
decir que en eso consiste esencialmente su trabajo, pero
me gustaría); y es una gran singularidad, vaya que sí. En
“(…) La sucesión en el trono seguirá el orden regular
mi humilde opinión, aunque no hay costumbre en España,
de primogenitura y representación, siendo preferida siemes importante prestar atención a lo que dicen los políticos,
pre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea,
de la misma forma que es importante fijarse en si la habitael grado más próximo al más remoto; en el mismo grado,
ción de un hotel tiene las comodidades que el gerente nos
el varón a la mujer, y en el mismo sexo la persona de más
A
Mayo - Junio 2004
La Toga 69
Tribuna
edad a la de menos “.
Me remito a opiniones mucho más cualificadas que la
mía para explicar los orígenes de esta especial protección
del Título II, referido a la Corona, pero sospecho que no
está relacionada con el sexo del heredero, sino más bien
con lo que dice el artículo 56.3 del mismo Título: “La
persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la
Parece que, de repente, todo el
mundo ha olvidado la naturaleza
básica de una Constitución:
su carácter de pacto. Y los
abogados sabemos muy bien
que lo importante de un pacto no
es que sea bueno para todas las
partes, algo imposible, sino que
entre éstas exista la
voluntad de respetarlo.
forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez
sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2“.
Como toda norma, la Constitución es hija de su Tiempo y
está de moda utilizar esto último según convenga. Parece
que, de repente, todo el mundo ha olvidado la naturaleza
básica de una Constitución: su carácter de pacto. Y los abogados sabemos muy bien que lo importante de un pacto
no es que sea bueno para todas las partes, algo imposible,
sino que entre éstas exista la voluntad de respetarlo. Al
llegar aquí, no tengo por qué referirme al Título II con el
distanciamiento que se le supone a un profesional: estoy
absolutamente de acuerdo con lo que se estipula en él,
artículo 56.3 incluido; la cuestión es que, aunque no lo
estuviera, lo respetaría (y quizás refugiaría mi desacuerdo
en actividades marginales, como enviar chistecitos por la
Red).
Sólo hay dos posibilidades. O el procedimiento exige,
en las actuales y las futuras Cortes, el voto favorable del
PSOE y el PP –que con sólo abstenerse podría bloquear
la reforma- además de dos convocatorias a las urnas (¿Se
imaginan la campaña electoral tras una disolución por
futura reforma constitucional? ¿Se imaginan los programas de tertulia marcianos, teresianos y saturnianos?). O
– la otra posibilidad- yo no sé leer. Creo que parece bien
simple, aunque… ¿Seguro que es así? ¿No hay quizás una
tercera posibilidad aún no mencionada?
Seguramente la hay. Yo no sé cuál es, desde luego
–aún no me han convocado para asesorar a ningún político- aunque uno tiene sus intuiciones. En algún sitio he
escuchado que bastaba con la extensión (esa fue la palabra
utilizada) de los efectos del artículo 14, de no discriminación por razón de sexo, a todo el resto de la Constitución,
Título II incluido. El sujeto en cuestión olvidó explicar
cómo se articula jurídicamente la extensión de una norma;
70 La Toga
y creo que también olvidó que tanto el artículo 14 como el
57 tienen exactamente el mismo rango legal; y, por si fuera
poco, el mismo nivel de protección jurídica, de forma que
una extensión expresa contenida en el propio artículo 14
exigiría el procedimiento ya descrito para reformar el artículo 57. No, mi intuición es otra. Está relacionada con la
vieja máxima del Rey Otón I de la Francia Media: “Si pierdes con frecuencia en el juego, cambia las reglas”. Exacto.
Pero, ¿qué reglas? Las del Título X, naturalmente, referido
a la Reforma Constitucional. Por ejemplo, el propio artículo 168, tan incómodo.
Una vez más debería ceder ante opiniones más autorizadas; sucede que las voces más autorizadas todavía
no han sido convocadas para asesorar a nadie y no las
he escuchado. En el fondo, todo es una cuestión de uso
del lenguaje: en su época, nadie se hubiese atrevido a
decir que las modificaciones de reglas del Rey de Otón
eran, sencillamente, una forma de hacer trampa. Su gran
ventaja consistía en que no necesitaba asesores, porque a
ver quién era el guapo que le discutía legitimidad para
ganar siempre. Hoy, la verdad, no sé. La expresión fraude
de ley, aplicada a la misma modificación de una ley suena
bastante esquizofrénico. Estoy seguro de que un antiguo
(y excelente) profesor mío hubiese aportado un término
más preciso: probablemente alguna palabra alemana de
media línea que llenase mi procesador de textos de señalitas y alarmas. Y, por arte de magia teutona –la misma que
poseía el bueno de Otón, fundador inadvertido del Constitucionalismo germánico- hete aquí que desaparece precisamente lo único que entendemos con claridad de todo el
artículo 57 –preferencia del varón a la mujer-, a pesar de
haber aprendido a contar líneas y grados en la Facultad.
Las desapariciones por trucos de prestidigitación son
espectaculares y muy celebradas, aunque tienen sus riesgos: Se dice que Houdini, el mayor mago de la Historia, un
buen día decidió hacerse desaparecer a sí mismo y todavía
no ha vuelto a aparecer. El público se quedó mirando las
El ingenio, la flexibilidad y el
consenso son positivos, sin duda
alguna, entre otras cosas porque
evitan procesos de reforma más
traumáticos, que sí supondrían un
verdadero cuestionamiento
del modelo.
aguas heladas del Río Hudson preguntándose si aquello
era la culminación genial del truco definitivo o un tonto
error fatal. No me gustaría que se me interpretara mal:
no estoy en contra de los cambios; tan sólo creo que no
deben emplearse trucos, por muy brillantes que sean, para
llevarlos a cabo.
La Historia del desarrollo legislativo constitucional es
casi la historia de un continuo amoldamiento del texto a
Mayo - Junio 2004
Tribuna
las más imprevistas situaciones, muchas veces curvando
hasta el límite la literalidad de la norma suprema. Como
ejemplo obvio, se puede tomar el Título VIII, de las Autonomías: es como si un artefacto que se hubiese fabricado
para servir monas de Pascua a exigentes clientes norteños
de repente tuviera que utilizarse para producir el rancho
completo de un Ejército. El ingenio, la flexibilidad y el
consenso son positivos, sin duda alguna, entre otras cosas
porque evitan procesos de reforma más traumáticos que
sí supondrían un verdadero cuestionamiento del modelo.
De hecho, todo hay que decirlo, hasta la fecha esa forma
de actuar ha mantenido prácticamente virgen el texto
de 1978. Pero esa no debería ser la regla sino la brillante excepción. Hasta ahora ningún asesor ha conseguido
explicarme cómo el ingenio, la flexibilidad y el consenso
pueden hacer encajar en la Constitución esa impagable
pieza de humor (humor negro, como dice Savater) conocida como “Plan Ibarretxe”, cuya lectura, otra vez el objetivo
básico de este artículo, recomiendo vivamente en momentos de depresión aguda.
En la vida todos formamos una división esencial entre
las cosas que juzgamos importantes y las que no. Conforme se van cumpliendo años, esa división se mantiene, pero
se matiza: las cosas importantes tendemos a considerarlas
inalterables o, por utilizar una palabra que aprecio mucho,
sagradas (por ejemplo, considero sagrada mi opinión de
que pagar más de cien euros por un cuadro de Picasso es
una broma). Serían cuestiones sobre las que nos negamos
a transigir y sujetas a una especial protección, que las hace
difícilmente modificables: traducido a términos constitucionales, son materias sometidas a un artículo 168, que
garantiza, de forma efectiva, que nuestra naturaleza no
se verá alterada por capricho. Si un día descubrimos que
una parte, aunque sea mínima, de nuestro núcleo especialmente protegido ha variado (por ejemplo, si un buen
día me despertara con un tremendo impulso de ver “El
Guernica”), tendríamos la sensación de que en cualquier
momento podemos dejar de ser lo somos; de que incluso
podríamos desaparecer a manos de un mago-asesor.
En realidad, Houdini murió de peritonitis en un hospital de Detroit. Fue un final demasiado prosaico que
seguramente no acabó de complacerle, de ahí que acaso
diera instrucciones en su lecho de muerte a sus terminales
mediáticas con vistas a la posteridad. Justo antes de fallecer, prometió a su esposa que reaparecería para la cena,
realizando así una última e insuperable fuga desde el Más
Allá. La sopa se enfrió y la viuda tuvo que apagar las velas
de la mesa. En esta ocasión el mago no fue capaz de soslayar las aristas de ese especial artículo 168, que garantiza
que todos acabaremos donde acabó Houdini. Fue una lección para los que opinan que no hay nada sagrado.
Mayo - Junio 2004
La Toga 71
Entrevista
José Antonio
Moreno Suárez
Lleva más de cincuenta años ejerciendo la profesión.
Fue Decano de nuestro Colegio entre 1980 y 1985.
Posee la Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort.
Con sus 81 años y un incuestionable prestigio, este Compañero se
define como un aprendiz con muchísimas ganas de trabajar.
72 La Toga
Mayo - Junio 2004
Entrevista
La Toga ¿Por qué decidió ser abogado?
José Antonio Moreno Suárez.- Pues mire usted, porque mi hermano mayor era Abogado aún cuando no llegó
a colegiarse, ya que simultaneaba la pasantía con la preparación de oposiciones. Era Álferez de Complemento de
Artillería y tuvo la desgracia de morir en la Guerra Civil,
en la Casa de Campo, en Madrid, el 30 de noviembre del
36. Era el mayor de nosotros y nos dirigía el estudio a los
menores. En atención a él, y porque los números no se me
daban bien, cursé la Licenciatura de Derecho.
¿Cómo fueron sus primeros pasos en la profesión?
Fueron muy difíciles, pues aunque no había el número
de profesionales que hay hoy en día, la competencia estaba marcada por unos pocos Abogados de prestigio, como
D. Manuel Lobo, D. Adolfo Cuéllar, D. José Mª Domenech,
D. Manuel Gordillo García, D. Antonio Filpo Rojas y tres o
cuatro más cuyos nombres lamento no recordar.
Por la amistad de mis padres con D. Francisco de Chiclana, Procurador que trabajaba casi en exclusiva con D.
Antonio Filpo Rojas, entré en su despacho, a lo que entonces se llamaba “a ver papeles”. Estuve allí desde que terminé la carrera y fue en 1948 cuando D. Antonio me dijo
«Pepe, ya estás preparado para ejercer». Me colegié el 18 de
noviembre y me encomendó un asunto penal. Una de las
cosas en que más insistió y me aconsejó D. Antonio fue
que mis primeras palabras fueran un saludo a la Sala, pero
dada inexperiencia y con el nerviosismo propio de mi primera actuación, solo saludé al presidente D. José Ortega,
quien cuando terminó la vista muy cariñosamente me
dijo: «Niño te voy a advertir que la Sala no la constituye sólo
el Presidente, sino también los Magistrados que le acompañan,
el Secretario, el Fiscal y el Abogado contrario si hay acusación
particular».
No olvidé la advertencia de la que dí traslado a cuantos compañeros me han prestado su colaboración en mi
despacho.
Y, ¿cuándo abrió su despacho?
Ya colegiado, abrí mi propio despacho en casa de mis
padres, aún cuando seguí en el despacho con D. Antonio
Filpo Rojas, coincidiendo con mis prácticas de Alférez
Provisional de la Milicia Universitaria, que hice en lo que
hoy en día es la Facultad de Derecho de la Universidad de
Sevilla. En áquel entonces, en la Fábrica de Tabacos había
un Regimiento de Carros de Combate; cuando terminé las
prácticas de Alférez, me dediqué exclusivamente al ejercicio profesional.
Del despacho de D. Antonio pasé al despacho de D.
Juan Manuel Aguilar Lobo. Marchenero como mi madre,
con el que estuve un año aproximadamente y aprendí
muchísimo. D. Juan sostenía que el pasante se formaba
por las mañanas asistiendo a todas las prácticas judiciales
y por la tarde en la consulta de un maestro. Él me colocaba
Mayo - Junio 2004
una silla al lado de su mesa, y al recibir a sus clientes yo
presenciaba su manera de actuar. Creo que fue el que me
enseñó a ser abogado.
Asistiendo a unas pruebas en los antiguos Juzgados de
calle Almirante Apodaca, coincidí con D. Sixto Sánchez
Barbudo Jiménez, maestro inolvidable, que me conocía
por haber sido auxiliar de Derecho Romano y de Derecho
Civil con D. Francisco de Pelsmaeker. Me dijo que necesitaba un compañero para su despacho, ya que se había
quedado viudo y estaba muy apesadumbrado y que tenía
muchos asuntos pendientes. Me fui con él y con él estuve
casi 30 años. Siendo yo ya Decano, D. Sixto me llamaba en
ocasiones porque quería estudiar conmigo algún caso, lo
que me producía una enorme satisfacción.
Él fue mi maestro en todos los sentidos, me formó, me
dio la posibilidad de conocer a clientes a los que no me
hubiera imaginado conocer, y me dio la oportunidad de
llevar muchos casos, ya que su bufete era muy importante
y llevaba muchos y además fue muy generoso económicamente conmigo.
Si al abogado le falta el
convencimiento de que su cliente
tiene la verdad, mal ha de cumplir
con su obligación de defenderlo a
capa y espada.
Pero yo seguía con mi propio despacho. Por las mañanas D. Sixto me encomendaba las gestiones judiciales y
partir de las 5 o 5,30 estaba con él en el despacho hasta las
tantas, porque era cuando más le gustaba trabajar, pues a
esas horas los teléfonos no molestaban. Eran las famosas
“nocturnas”, que sus pasantes nos turnábamos, y a las que
temíamos, porque D. Sixto tenía hora para comenzar pero
no para terminar.
¿Qué ha aprendido en su mesa de trabajo que no se
pueda aprender en la Universidad?
En la Universidad se aprende una base general de lo
que es el Derecho. Pero en la Universidad no hacen abogados, hacen Licenciados en Derecho. A la abogacía se llega
con el ejercicio profesional. Yo que he sido muchos años
pasante, soy un enamorado de la pasantía, que la considero de todo punto necesaria. Hoy hay una Escuela de Práctica Jurídica que suple la falta de pasantía, que se debe a
muchas y varias causas, y entre ellas la falta de espacio.
Los grandes maestros disponían de casas señoriales con
muchos y espaciosos despachos que podían albergar a
muchos pasantes, mientras que hoy en día, los despachos
ocupan muchos menos metros cuadrados, con la lógica
desaparición de la posibilidad de admitir en el despacho
a otros compañeros.
La Toga 73
Entrevista
Desgraciadamente, hoy los
abogados no sienten a su Colegio
como lo sentíamos nosotros.
Tardarán en darse cuenta, pero
llegarán al convencimiento de la
absoluta necesidad del Colegio.
¿Cómo debería un Abogado recibir a un cliente?
En primer lugar, no hay que olvidar que todo el mundo
tiene su verdad. A mí me decía un día D. Manuel Gordillo
–magnífico abogado y decano–, Pepe, todo el mundo tiene su verdad y ese es el punto fundamental que debemos
tener en cuenta al recibir a nuestros clientes. Si nosotros
creemos que la verdad de nuestro cliente no es la verdad,
debemos tener la suficiente entereza para hacérselo saber
y que está en su derecho de mantener su verdad, diciéndole, mire usted búsquese otro abogado, porque yo no soy
el más indicado para defender su verdad, porque no estoy
convencido de que usted tenga la verdad.
Si al abogado le falta el convencimiento de que su
cliente tiene la verdad, mal ha de cumplir con su obligación de defenderlo a capa y espada.
¿Qué encontró en su etapa de Decano del Colegio de
Abogados de Sevilla?
74 La Toga
Siempre fui muy corporativista, y he ocupado muchos
puestos en el Colegio. Primero fui Diputado 6º, después
fui Secretario durante siete años con D. Alfonso de Cossío
y después cinco años con D. Francisco Capote, gran Decano y gran Abogado, que tuvo la suerte de morir con la
toga puesta, informando en una Sala de lo Penal en sustitución de un compañero que no acudió a la vista señalada
y evitando así la suspensión del juicio oral. A Paco Capote
le sustituí en el Decanato.
Me encontré con los problemas propios de la situación política por la que atrevasaba España. Yo llegué al
Decanato en enero de 1980 y ya llevábamos cinco años de
democracia, por lo que había que adaptar el Colegio a la
nueva situación. Me rodeé de un extraordinario equipo,
que trabajábamos codo con codo, y gracias a esta labor
celebramos la efemérides del 250 Aniversario de la fundación del Colegio con la importancia que requería.
Con motivo de este aniversario, hicimos Colegiado de
Honor a Su Majestad el Rey, al que le comunicamos que
desearíamos imponerle la medalla de oro del Colegio. El
Rey aceptó con la condición de que si la medalla aún no la
habíamos encargado la hiciéramos de bronce.
Nos concedió audiencia a toda la Junta del Colegio de
Abogados y tras las protocolarias palabras, le entregué a
S.M. una cajita que contenía la medalla del Colegio y me
dijo estas palabras que recordaré siempre:
«– Hombre, pónmela tú, que para eso eres el Decano de mi
Colegio».
Por otra parte, añadiré que llevábamos una administración austera; a Antonio Moreno Castaño, que era el
Mayo - Junio 2004
Entrevista
tesorero le dolía muchísimo gastar una peseta y escatimaba todos los gastos posibles justificándose con que «tengo
que velar por el dinero, precisamente porque no es mío». Esta
administración nos permitió aumentar los fondos colegiales y atender muchas necesidades del Colegio y de los
colegiados, en todos los aspectos. Se amplió el número de
personal que de tres que eran cuando yo me incorporé al
Colegio, pasaron a ser más de diez. La austera administra-
Yo he sido muchos años pasante,
soy un enamorado de la pasantía y
además la considero
de todo punto necesaria.
ción nos permitió dejar un amplio superavit para poder
afrontar la compra de una sede colegial, pues el espacio
que ocupábamos en la Audiencia Territorial se nos quedaba pequeño y además ya habíamos sido requerido de
desalojo. De ese superavit se partió para que otro decano
D. José Ángel García Fernández pudiera adquirir la casa
de calle Chapineros.
Después de tantos años ejerciendo, y bien, la abogacía,
se atrevería a decirnos ¿cuáles son las cualidades que
debe reunir un buen abogado?
En primer lugar una vocación enorme. Si no se tiene
vocación no se puede ser abogado. Me decía mi maestro:
«Pepe, no mire usted nunca lo que le va a dejar un pleito hasta
que se haya terminado». Ese es el gran abogado. Vivimos
de nuestra profesión. Lógicamente, nuestros honorarios
vienen derivados del ejercicio de nuestra profesión, pero
no es lo último que debe ver un abogado cuando recibe
a un cliente que le entrega su confianza y le pide que le
defienda.
En segundo lugar, destacaría la honradez.
A lo largo de su dilatada trayectoria profesional, ¿ha
tenido, en alguna ocasión, dudas sobre su elección profesional?
Nunca, nunca. Yo si cien años viviera, cien años que
sería abogado, de manera indiscutible.
¿Cómo ve la Abogacía en estos momentos?
Creo que al haber muchísimos colegiados, se ha perdido el espíritu corporativo. Desgraciadamente, según
mi opinión, hoy los colegiados de Sevilla no sienten a su
Colegio como lo sentíamos en mi época. Y es explicable
por la masificación tan grande que hay. Pero el Colegio es
necesario desde todos los puntos de vista. En la actualidad, creo que los que se colegian lo hacen porque es obligatorio pertenecer a un Colegio de Abogados para ejercer
Mayo - Junio 2004
la profesión. Tardarán en darse cuenta, pero llegarán al
convencimiento de la necesidad del Colegio.
¿Una anécdota curiosa?
Tengo muchísimas, pero voy a referirme a dos de
ellas.
La primera, ocurrió cuando llevaba escasamente dos
años de colegiado. Una tarde se presentó en el despacho
que tenía en casa de mis padres un cliente con una papeleta
de conciliación como trámite previo a la interposición de
una querella por injurias. Leí la papeleta y le pregunté al
cliente si era cierto lo que en ella se decía, contestándome
que aún se había quedado corto en las expresiones injuriosas. Le manifesté que se exponía a una pena de destierro
y que mi consejo era que debíamos llegar a una solución
amistosa partiendo de la base de que no se había querido
injuriar. No aceptaba mi consejo, pero ante mi insistencia
me autorizó a tratar de llegar a una solución extrajudicial.
El querellante, que era Abogado, me recibió advirtiéndome que del asunto no hablaba ni una sola palabra, pues
era tanto lo que le había dolido las frases injuriosas de mi
cliente que llegaría hasta el final con la correspondiente
sentencia. Ante mi insistencia, logramos un acuerdo. Comparecimos al juicio de conciliación y allí quedó terminado
satisfactoriamente el asunto para mi cliente, al que como
no acudía al despacho tuve que llamarle para hablar de
mis honorarios.
El cliente que siempre había sido muy ceremonioso
y que en ningún momento apeó el tratamiento, me dijo:
«Pepín, si yo te dí el asunto para que aprendieras». Se marchó
y no me pagó.
Otra ocurrió cuando ya tenía mi despacho en la calle
Albuera. Se presentó un señor con la pretensión de que yo
le defendiera en un problema de lindes.
Tengo como costumbre preguntar al cliente quién es el
contrario para evitar problemas de incompatibilidad y de
que me informe de datos que no debiera conocer. Al decirme de quien se trataba, le corté en su exposición y le dije:
«mire usted, ese señor es íntimo amigo mío, y además, abogado,
y yo no llevo ningún pleito contra un amigo mío ni contra un
abogado por razones obvias y fáciles de entender». No obstante
ello, el futuro cliente insistía en sus pretensiones y yo en
mi conducta, por lo que le dí la mano y nos despedimos,
sin siquiera indicarle el nombre de un compañero para
evitar malos pensamientos si su pleito se perdía.
Pasaron más de diez o quince años, y una tarde, ya aquí
en mi actual despacho se presentó de nuevo aquél señor.
Le conocí inmediatamente, recordaba su nombre porque
se llama igual que yo y le pregunté por su asunto. Antes
de todo ello, D. José Moreno me entregó una cesta con
unos limones extraordinarios y me dijo: «estos son los limones que yo crío en la finca, en la que tengo todavía el problema
de linde, y vengo para que usted me defienda». Le manifesté:
«D. José, si entonces no le defendí, ¿cómo voy a defenderle ahora
cuando concurren las mismas circunstancias?» Me miró, y me
La Toga 75
Entrevista
dijo: «Si usted no me defiende, por favor, devúelvame los limones». Y se marchó.
¿Qué supuso para usted que sus hijos decidiesen ser
también abogados?
Tengo cinco hijos, de los cuales dos se han dedicado
al ejercicio de esta profesión, lo que para mí representó
y representa una enorme satisfacción. Consuelo y Pepe.
Consuelo, la mayor, cumple en noviembre 25 años de
colegiada.
nosotros, pero hay un tercero que se inició en nuestra profesión al mismo tiempo que los anteriores que es D. Bernardo José Botello Gómez. En estos tres verdaderos Maestros de la profesión quiero sintetizar el profundo afecto y
consideración que tengo para todos y cada uno de los que
formamos el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla.
Para finalizar…
A mis 81 años, con 56 años de abogado a las espaldas,
sigo sintiéndome como un aprendiz de Derecho y con
muchísimas ganas de aprender y trabajar.
Estamos en su despacho y vemos fotos del Rey, del
Papa, de su esposa, de sus hijos, de compañeros…
La verdad es que a lo largo de mi vida profesional he
conocido a muchas personas a las que les estoy enormemente agradecido.
Yo terminé la carrera porque mis hermanas Enriqueta y
Mercedes y mi madre y la que después fue mi esposa me
ayudaron muchísimo. Mi padre murió cuando yo había
cursado solamente el primer año de la carrera, y en una
época en la que yo debía aportar mi esfuerzo económico,
todavía estudiaba gracias al apoyo de mis hermanas y de
mi madre que me decían: «Pepín, tú no te preocupes, mientras que nosotros podamos tú sigue estudiando».
Se dice que todo el mundo necesita un trípode para
sustentarse. Yo no tuve un trípode, yo tuve cuatro pilares
que fueron D. Antonio Filpo Rojas, D. Juan Manuel Aguilar Lobo, D. Sixto Sánchez-Barbudo Jiménez y el cuarto
pilar estaba integrado por mi madre, mis hermanas y mi
novia que después fue mi mujer, que me ayudaron muchísimo cuando más lo necesitaba.
La foto con Juan Pablo II, fue tomada con motivo de la
primera visita oficial de Su Santidad a España. D. Antonio Pedról Ruis, como Presidente del Consejo General de
la Abogacía, consiguió que Su Santidad concediera una
audiencia para el Consejo en la Nunciatura de Madrid.
Asistimos todos los componentes del Consejo, haciendo frente a todos los pagos -locomoción y almuerzo en
Madrid- de nuestro bolsillo particular. Su Santidad nos
dirigió unas palabras y nos entregó un rosario, como
recuerdo de su visita.
Quiero dejar constancia de que en la actualidad ante la
obligada especialización, el Colegio de Abogados de Sevilla cuenta con un elevado número de Maestros en todas
y en cada una de las especialidades de nuestra profesión.
Como no quiero que se me olvide el nombre de ninguno
de esos compañeros, dejo constancia de tal circunstancia,
así como que para mí, todos los que visten la toga, lo hacen
con la mayor dignidad y competencia, desde el número
uno hasta el último de la lista.
Ha de permitirme usted un recuerdo especial para tres
compañeros; dos de ellos, Juan Moya y José Ramón Cisneros Palacios, desgraciadamente ya no se encuentran entre
76 La Toga
Tener razón, saberla pedir y que
te la quieran dar, tres requisitos
fundamentales para ganar un pleito
Mayo - Junio 2004
Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla
Icas
Comisión de Honorarios Profesionales
Nuevo Baremo Orientador de Honorarios Profesionales
Aprobado por la Junta General Extraordinaria de 30 de enero de 2004 del
Ilustre Colegio de Abogados de
Sevilla, el nuevo Baremo Orientador
de Honorarios Profesionales viene a
clarificar aún más los criterios o normas del anterior Baremo, así como a dar
respuesta a los vacíos originados como
consecuencia de las modificaciones legislativas acontecidas desde la aprobación del
anterior Baremo Orientador de fecha 31 de
julio de 2001.
Destaca, entre sus novedades, A) la inclusión, con modificaciones, del antiguo Criterio
Cuarto dentro del Criterio Decimoquinto
“Escala tipo. Cálculo del Valor Orientador. Valor
del punto y revisión del mismo” (antes, Criterio
decimosexto. “Escala Tipo”); B) la plasmación en
el mismo de los criterios de interpretación y otros
acuerdos sobre el Baremo Orientador de Honorarios profesionales de 3 de julio de 2.001 adoptados
en Junta General (“Valor del punto”) o por acuerdo
de la Comisión de Honorarios Profesionales (Criterio
General y común Sexto 3.- –antes, Séptimo 3– Norma
14.3; Norma 83; Norma 88.2); y C) la inclusión del nuevo
Título V “Asuntos en materia de Extranjería”.
Para cualquier duda sobre el Nuevo Baremo Orientador de Honorarios: Comisión de Honorarios Profesionales.
Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla. C/ Chapineros, 6. (2ª Planta). Tf.: 95 4.50.27.57
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Mayo - Junio 2004
La Toga 77
Universidad Pablo de Olavide
I. INFORMACIÓN GENERAL
UNIVERSIDAD PABLO DE OLAVIDE, Carretera de Utrera, km. 1 - 41013 Sevilla FACULTAD DE DERECHO. Licenciatura en Derecho.
• Nombre de la asignatura: PRACTICUM • Código: 7026 • Tipo de asignatura: Troncal • Nivel: 14 créditos • Curso en que se imparte: Quinto curso
(Plan de 1998)• Espacio temporal: Asignatura anual • Número de horas asignadas: 178 horas prácticas.
II. ENCUADRAMIENTO GENERAL DEL PRACTICUM EN EL PLAN DE ESTUDIOS
El Prácticum de Derecho se configura como un proceso lógico de formación práctica integral al final de la carrera universitaria del Licenciado en
Derecho.
Para cumplir estos objetivos, se diseña un Practicum de carácter mixto, con dos fases bien diferenciadas: la fase interna, que permitirá a los alumnos
adquirir las capacidades y habilidades genéricas para el ejercicio profesional; y la fase externa, en la que los alumnos pondrán en práctica los
conocimientos adquiridos a lo largo de sus estudios en conexión con el desarrollo de las destrezas adquiridas en la fase interna.
En última instancia, pretende ser un puente entre la Universidad y la Sociedad, permitiendo acercar dos realidades que deben participar a través del
diálogo y la implicación responsable en un proyecto común como es la formación de los estudiantes universitarios, los futuros profesionales.
Desarrollo del Practicum
Los alumnos deben superar las dos fases establecidas para cumplir los objetivos antes señalados.
Fase Externa
A) Programación
1) Aspectos generales
Se realizarán prácticas profesionales en diferentes centros con los se haya concertado un convenio de colaboración con esta Universidad, en los que se
desarrollen actividades en cualquiera de las áreas del Derecho: despachos de abogados y procuradores, asesorías jurídicas, notarías, registros de la
propiedad y mercantiles, juzgados, departamentos que presten servicios jurídicos en las Administraciones Públicas y en las empresas privadas...
Seguro del estudiante. El estudiante estará cubierto por el Seguro Escolar y por un seguro de responsabilidad civil a cargo de la Universidad.
La relación que establece el alumno con el centro durante el período de prácticas es de carácter académico -no laboral-, formalizándose mediante un
Convenio de Cooperación Educativa suscrito por la entidad y la Universidad Pablo de Olavide.
Por cada estudiante y período de prácticas, se suscribirá un anexo en el que se recojan los datos, entre otros, referentes al estudiante, lugar, duración
y período de realización de las prácticas, junto a los datos identificativos de los tutores de la Universidad y de la Empresa o Entidad.
Obligaciones de los alumnos. Los alumnos deberán realizar con diligencia y aprovechamiento la actividades encomendadas, de acuerdo con el
programa y condiciones específicas aprobadas, y en caso de que les fuera exigido, guardar con absoluto rigor el secreto profesional y no utilizar en
ningún caso la información obtenida con ocasión de su estancia en la empresa, institución o entidad, con el objeto de dar publicidad o comunicación a
terceros. Esta circunstancia deberá ser recogida en un documento que se adjuntará al correspondiente anexo al convenio que regule la práctica.
III. PLANIFICACIÓN TEMPORAL
A) Fase interna. Primer cuatrimestre: de octubre de 2003 a enero de 2004.
• La fase interna tendrá una duración de 35 horas, distribuidos en los talleres: 25 horas los talleres permanentes y 10 horas el módulo específico.
B) Fase externa Segundo cuatrimestre: de febrero de 2004 a julio de 2004.
• Las prácticas externas se iniciarán una vez finalizado el período de prácticas internas, y tras la finalización del período destinado a la realización de
los exámenes en convocatoria de febrero.
• El período de prácticas tendrá una duración de 140 horas, que se distribuirá, como regla general, en 28 días, a razón de 5 horas diarias,
preferentemente los últimos días de la semana lectiva. En otro caso, y dependiendo de la disponilidad ofrecida por el centro en cuestión y la del alumno,
se determinará el calendario adecuado.
IV. EVALUACIÓN
A) Criterios de evaluación
Evaluación de las Prácticas Externas
• Control de asistencia. El tutor externo utilizará el instrumento que entienda adecuado para controlar la asistencia, debiendo comunicar a la
Vicedecana Coordinadora de Prácticas las faltas de asistencia injustificadas.
La ausencia injustificada de más del diez por ciento del total de horas imposibilitará la superación de las prácticas, debiendo el alumno volver a cursar
todo o parte del Practicum, según el caso.
• Informe del tutor externo. Se valorarán las tareas llevadas a cabo por los alumnos, su disposición personal, la adecuación del trabajo con los objetivos
inicialmente propuestos, competencias y destrezas, pudiéndose añadir cualquier otro aspecto que se considere de interés a los efectos de la calificación
final.
• Memoria elaborada por el alumno, siguiendo las indicaciones correspondientes, que permitirá conocer sus conclusiones sobre la actividad realizada,
valorar su rendimiento, y otros aspectos de interés. Para facilitar la elaboración de la memoria el alumno confeccionará un diario de tareas, que le
permitirá recoger la información puntual sobre lo realizado.
La memoria seguirá la siguiente estructura:
· Datos del estudiante.
· Identificación de la Empresa/Entidad.
· Descripción de las actividades realizadas de forma cronológica y/o por bloques de materias.
· Valoración personal de la práctica y objetivos cumplidos.
· Sugerencias.
· Fecha y firma.
• Cuestionario del alumno y de la empresa, facilitado por la Fundación Universidad-Sociedad.
• Control de seguimiento. Durante el período de las prácticas, el coordinador y el tutor académico mantendrán contacto con el tutor externo, que
permita conocer el desarrollo de las actividades realizadas por os alumnos y su evolución.
Icas
Comisión de Turnos de Oficio
Datos del año 2003
Durante el año 2003 se incrementaron aproximadamente en un 23% las actuaciones de oficio realizadas por los
letrados del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla.
A 35.823 ascendieron las actuaciones de oficio realizadas en la provincia de Sevilla durante el año pasado de
las cuales 16.400 fueron asistencias letradas a detenidos y
las restantes 19.423 intervenciones de justicia gratuita, en
procesos judiciales de toda índole.
El mayor número de actuaciones se produjo en la jurisdicción penal, ya que a las 16.400 asistencias a detenidos se
sumaron otros 10.463 turnos de oficio penales, de los cuáles
1.627 se refieren a la jurisdicción de menores y 586 a mujeres en el turno específico de violencia de género.
En materia civil, los abogados de oficio, intervinieron en
3.063 asuntos, de los que 2.330 fueron temas matrimoniales
de separaciones, divorcios y modificación de medidas. En
vía administrativa, se contabilizaron 1.762 intervenciones
asistiendo a personas extranjeras.
Calendario de guardia de los juzgados de instrucción de Sevilla
1
2
Incidencias
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JUNIO
Día
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Incidencias
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JULIO
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9 15 16
La Toga 79
Icas
Aula de Derecho del Deporte
“Mujer y Deporte” y “El Movimiento Olímpico”
Dentro de las actividades que viene desarrollando el
Aula del Derecho del Deporte del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla y, más concretamente, dentro del Curso
de Extensión Universitaria de la Universidad de Sevilla “II
Curso de Derecho del Deporte” que se ha estado impartiendo en el Colegio de Abogados de Sevilla, se celebraron
dos interesantes Conferencias sobre “Mujer y Deporte” y
“El Movimiento Olímpico”.
A continuación, el que fuera responsable de la candidatura olímpica de Sevilla, D. Enrique Moreno de la Cova, en
el marco de la Conferencia “El movimiento olímpico”, vino
a disertar sobre el movimiento olímpico desde sus orígenes
hasta el momento actual así como a subrayar las ventajas
que supone para una ciudad, con independencia de que
finalmente sea elegida para albergar unas olimpiadas, ser
candidata como ha quedado demostrado con la candidatu-
Moderadas por Patricia Martínez-Conradi Álamo,
Diputada del Colegio y responsable de la Sección de Mujer
y Deporte del Aula de Derecho del Deporte, contaron con
las destacadas intervenciones de Susana Mendizábal, la
sevillana y campeona olímpica Beatriz Manchón y Enrique
Moreno de la Cova.
ra de nuestra ciudad.
En la primera de las conferencias, Susana Mendizábal
centró su intervención en los obstáculos que, hoy por hoy,
sigue encontrándose la mujer en la práctica del deporte
materializados, principalmente, en la complejidad de
compaginar la vida familiar con la práctica del deporte de
élite; en las menores retribuciones que perciben respecto a
los hombres; y en las dificultades que se encuentran, una
vez finalizada su vida deportiva, para acceder al mercado
laboral.
80 La Toga
Finalmente, Beatriz Manchón cerró el turno de intervenciones aglutinando, en su exposición, tanto cuestiones
relativas a la “Mujer y Deporte” como al “Movimiento
Olímpico”, reiterando, en cuanto a la primera, las dificultades que tiene los deportistas de élite, hombres o mujeres,
para compaginar los entrenamientos o la competiciones
con sus estudios u obligaciones profesionales o laborales
y, respecto a la segunda, incidiendo en las estupendas instalaciones que, en términos globales, cuenta Sevilla para
la celebración de competiciones deportivas a la par de la
exaltar la práctica del deporte a todos los niveles.
Cerró el acto el Director del Aula, Adolfo Fraile Nieto,
tras un participativo coloquio entre todos los asistentes.
Mayo - Junio 2004
Icas
Aula de Derecho Medio Ambiental
La Corte de Arbitraje Ambiental del Instituto
para la Sostenibilidad de los Recursos ISR-cer
Ya ha sido presentada la Corte de Arbitraje Ambiental
del ISR, cer, dando lugar al nacimiento de una nueva y gran
fórmula de resolver los conflictos o discrepancias ambientales
que tengan las personas, las empresas privadas entre sí y/o
estas con las Administración, todo ello de la mano del ISRcer.
La Fundación “Instituto para la Sostenibilidad de los
Recursos, Club Español de los Residuos, ISR-cer” ha logrado
con su actividad trasladar la discusión de las nuevas políticas
ambientales a la sociedad en su conjunto, así como ha conseguido promover las soluciones ambientales más innovadoras
en nuestro ámbito cultural. Y esta tarea la ha realizado basándose siempre en un criterio de rigor científico, tecnológico,
económico y ambiental, con un mensaje directo y sencillo
comprensible para todos los ciudadanos. Con ello, se está
logrando el objetivo de ser una fuente de soluciones de vanguardia instaladas en la realidad.
Hoy, la credibilidad y el reconocimiento social en toda
Europa del ISR-cer son una realidad. Convirtiéndose la Fundación en un importante instrumento de interlocución entre
la sociedad y las administraciones o las empresas generadoras
o gestoras, y asimismo, la Fundación ha apoyado la puesta en
marcha de las mejores soluciones ambientales, que en muchas
ocasiones han necesitado del elemento indiscutible independiente del ISR-cer que garantiza la idoneidad e inocuidad de
las mismas.
Recordemos que entre sus Patronos se encuentran, el
Ministerio de Medio Ambiente, casi todas las Consejerías de
Medio Ambiente de las Comunidades Autónomas, la Federación Española de Municipios, así como un gran elenco de
Mayo - Junio 2004
grandes empresas preocupadas por el sector ambiental, todo
ello ahora extrapolado a Portugal, uniendo de esta forma en
un solo patronato tanto al sector público como al privado.
Este importante patrimonio de credibilidad y reconocimiento social puede servir para que el ISR-cer preste un
nuevo y gran servicio a la sociedad, para responder a una
necesidad que tienen en el día de hoy las administraciones y
las empresas del ámbito ambiental.
Por todo ello, la Fundación ha decidido construir La Corte Arbitral, especializada en materia ambiental, para actuar
como conciliador en la solución de controversias; o en su
caso, para dictar resoluciones que resuelvan dichas controversias. Es por tanto un proyecto que va ha proporcionar a los
sujetos del ámbito ambiental una alternativa a los Tribunales
de Justicia para dirimir sus conflictos, alternativa que se basaría en garantizarles la especialización, la rapidez, el ahorro de
costes y la confidencialidad.
La naturaleza de un arbitraje de derecho privado y de una
corte o tribunal arbitral.
La vigente Ley de Arbitraje establece que “...Mediante el
Arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter,
previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las
cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir en materias de su libre disposición, conforme a derecho”.
En definitiva, el Arbitraje es un equivalente de los Tribunales de Justicia, mediante el cual las partes pueden obtener
los mismo objetivos que si acudieran a la jurisdicción civil. El
Arbitraje puede ser de equidad o de derecho. En el primero
de ellos, los árbitros serán técnicos y en el segundo, profesionales del derecho.
La Toga 81
Icas
Del mismo modo, la misma Ley de Arbitraje establece que
las partes pueden encomendar la realización del arbitraje y
la designación de los árbitros a asociaciones y entidades sin
ánimo de lucro. Para ello, debe recogerse en los Estatutos de
éstas el desarrollo de funciones arbítrales.
La Fundación “ISR-cer” cumple claramente con estos
requisitos.
Por tanto, la Corte o Tribunal Arbitral es un organismo
colegiado creado para promover y desarrollar arbitrajes,
teniendo entre sus misiones la designación de árbitros y la
llevanza del procedimiento hasta el dictado del laudo o resolución del arbitraje. La Corte cuenta con Técnicos y Juristas
expertos en materia ambiental y arbitral.
El Arbitraje en general goza de gran aceptación en el
mundo de hoy, como alternativa a los Tribunales de Justicia.
Para que esa aceptación sea extensiva a la “Corte de Arbitraje
Ambiental del ISR-cer” hay que permitir a las Administraciones y Empresas la mayor flexibilidad para adaptar el trámite
arbitral a las necesidades particulares de cada conflicto. Esa
flexibilidad debe conjugarse con el respeto a los principios
básicos del Arbitraje: principio de audiencia o derecho a
ser oído, principio de contradicción o derecho de replica y
el principio de igualdad entre las partes o equilibrio de los
derechos de defensa. Cumplir con este objetivo significa que
hemos comprendido lo que se conoce como “Cultura Arbitral”.
Las funciones y desarrollo de la corte de arbitraje.
Dentro de las funciones de la Corte, encontramos la labor
de conciliación, y la de resolución de controversias.
La Labor de Conciliación, consiste en un intento de evitar
la controversia entre las partes, interviniendo la Corte Arbitral como mediadora. Puede finalizar con acuerdo entre las
partes o sin él. En el supuesto de que exista acuerdo, lo convenido debe ser ejecutivo entre las partes.
Por otro lado, la Labor de Resolución de Controversias,
consiste en resolver mediante una decisión o laudo de obligado cumplimiento las cuestiones litigiosas surgidas entre las
partes.
Para lograr el desarrollo las funciones conciliadoras y
arbítrales, la “Corte de Arbitraje Ambiental” cuenta con dos
órganos colegiados, el Consejo Directivo, y la Corte Arbitral.
El Consejo Directivo, es el órgano de gobierno y representación de la institución arbitral. Tiene como misiones
la aprobación de la lista de árbitros, de conciliadores y de
peritos; la aprobación de los Estatutos, reglamento y anexos
de funcionamiento de la Corte Arbitral; la aprobación de los
derechos económicos de los miembros de la corte arbitral; la
aprobación del presupuesto, cuentas anuales y memoria de
actividades, así como la celebración de convenios de colaboración con otros organismos e instituciones.
El Consejo Directivo, está presidido por el Presidente de
la Fundación “ISR-cer”. La mayoría de sus miembros son
patronos de la Fundación y se completa su composición con
representantes de los Colegios de Abogados, Arquitectos,
Economistas, Ingenieros Industriales, y de otros especialistas
en materia ambiental. Hemos de recordar que la función del
Consejo Directivo no es la conciliadora, por ello es más independiente aún la Corte del ISR-cer.
Por otro lado, La Corte Arbitral, es el órgano encargado
de llevar a cabo la labor conciliadora y de la tramitación y
resolución de los arbitrajes. Está formada por el conjunto de
82 La Toga
los Árbitros y de los Letrados que desarrollen las funciones
de Secretaría, (que orgullosamente serán quienes suscriben el
presente artículo)
Los Árbitros serán elegidos entre los Catedráticos, Técnicos y Licenciados en Derecho de mayor prestigio en materia
ambiental, en toda la Península Ibérica.
Para dotar de seguridad jurídica el desarrollo y funcionamiento de la Corte de Arbitraje contamos con tres normas
fundamentales: los Estatutos, el Reglamento y los Aranceles
de la Corte. Estas son las normas que regularán el funcionamiento de la “Corte de Arbitraje Ambiental”.
Las ventajas que ofrece “ la corte de arbritaje ambiental
del isr-cer” como órgano de conciliación y de resolución de
controversias en materia ambiental.
A modo de síntesis, comparando el arbitraje con el proceso judicial, como ventajas de conciliar o resolver los conflictos en materia ambiental ante la Corte Arbitral del “ISR-cer”
podemos enumerar las siguientes:
- La especialización en la materia de los árbitros. Supone
seguridad para las partes. Los Árbitros son designados entre
profesionales de experiencia, que conocen la realidad del
ámbito ambiental, siendo elegidos para caso por las partes o
en su caso por la Corte si así se le solicita de común acuerdo.
En este último supuesto, se elige al Arbitro más idóneo en
función de su formación y de la materia a tratar. Asimismo
ISR-cer cuenta con un amplio abanico de prestigiosos peritos
expertos en todas las ramas del medio ambiente, los cuales
están al servicio de la Corte.
- La rapidez en la tramitación y resolución. La resolución
de los conflictos se reducen por imperativo legal salvo acuerdo de las partes, entre tres a seis meses, algo inusual en la
resolución de los procedimientos judiciales.
- La eficacia: El procedimiento arbitral está dirigido a solucionar el litigio con flexibilidad para conseguir su objeto, sin
demoras en formalismos ni complicaciones inútiles.
- El ahorro y determinación de costes. La rapidez en la
obtención de la resolución del conflicto se traduce en reducción de gastos. Los costes de la conciliación y del arbitraje
se encuentran determinados en los Aranceles de la Corte de
Arbitraje.
- Y la Confidencialidad. No se daña la imagen pública
de las partes, evitándose la posible publicidad que están
teniendo las controversias que se someten a los Tribunales de
Justicia, máxime cuando estas afectan a Administraciones o
Empresas de reconocido prestigio.
Creemos, por tanto, que estamos ante la realidad de un
nuevo e importante servicio que presta el “ISR-cer” a la
Sociedad. Servicio que debe ser conocido y utilizado por las
Administraciones y Entidades público y privadas del ámbito
ambiental como medio para conciliar y resolver sus cuestiones litigiosas, al que desde aquí le auguramos grandes éxitos,
y les damos las gracias por sus interminables labores en pro
de un medio ambiente adecuado.
Eduardo Arenas Bocanegra. Alfonso Ruiz Eguiguren.
Borja Llanza Primo de Rivera. Abogados
Secretaria Jurídica de la Corte de
Arbitraje Ambiental del ISR-cer
Mayo - Junio 2004
Icas
Novedades Legislativas
D A
erecho
dministrativo
Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro
Inmobiliario.
Real Decreto 562/2004, de 19 de abril, por el que se
aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos
ministeriales.
Real Decreto 560/2004, de 19 de abril, por el que se
reestructura la Presidencia del Gobierno.
Real Decreto 553/2004, de 17 de abril, por el que se
reestructuran los departamentos ministeriales.
Real Decreto 479/2004, de 26 de marzo, por el que
se establece y regula el Registro general de explotaciones
ganaderas.
Real Decreto 462/2004, de 18 de marzo, por el que se
crea la Comisión para el seguimiento y la atención sanitaria a los damnificados por el atentado terrorista perpetrado
en Madrid el 11 de marzo de 2004.
Real Decreto 454/2004, de 18 de marzo, por el que se
crea la provincia marítima de Granada.
Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se
aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital
local.
Real Decreto 432/2004, de 12 de marzo, por el que se
regula el complemento variable por objetivos de los miembros de la carrera fiscal.
Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, por el que se
regulan las retribuciones previstas en la disposición transi-
toria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora
del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal.
Real Decreto 430/2004, de 12 de marzo, por el que se
establecen nuevas normas sobre limitación de emisiones
a la atmósfera de determinados agentes contaminantes
procedentes de grandes instalaciones de combustión, y se
fijan ciertas condiciones para el control de las emisiones a
la atmósfera de las refinerías de petróleo.
Real Decreto 355/2004, de 5 de marzo, por el que se
regula el Registro central para la protección de las víctimas
de la violencia doméstica.
D P
erecho
rivado
Real Decreto 453/2004, de 18 de marzo, sobre concesión
de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados
terroristas del 11 de marzo de 2004.
D L
erecho
aboral
Real Decreto 428/2004, de 12 de marzo, por el que se
modifica el Reglamento general sobre colaboración en la
gestión de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el
Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre.
Real Decreto 364/2004, de 5 de marzo, de mejora de las
pensiones de orfandad en favor de minusválidos.
FE DE ERRATAS
En el último número de La Toga, en el que aparece publicado el artículo de Eduardo Ruiz del Portal
sobre las novedades fiscales para 2004, hay un error de impresión, ya que las páginas 56 y 57 aparecen en orden inverso al que debieron haberse impreso.
ALQUILER DE DESPACHO.
Se alquila despacho, con o sin muebles, en C/ Mairena, Alcalá de Guadaira, Gastos compartidos. Tfnos
de contacto: 625 473 870 (Rocío Cuberos Huertas) 686 425 597 (Gracia Rodríguez Sarrión.)
Mayo - Junio 2004
La Toga 83
Icas
Actualidad Gráfica en www.icas.es
Desde principios del mes de abril está en pleno funcionamiento la versión “on line” de la Sección “Actualidad”
de la Revista La Toga en www.icas.es
Con este nuevo servicio, impulsado desde el Consejo
de Redacción de La Toga, se pretende difundir a todos
sin excepción (se ubica dentro del Acceso libre de nuestra
web) las actividades organizadas por el Ilustre Colegio de
Abogados de Sevilla, informando “casi al segundo”, de los
actos celebrados por el Colegio, fotos incluidas.
Además, todo aquel que lo desee podrá solicitar, en
[email protected], que le sean enviadas a su dirección de correo
electrónico, sin coste alguno, aquellas fotos que, publicadas en “Actualidad gráfica”, le sean de interés.
84 La Toga
Mayo - Junio 2004
Icas
Asociación Jóvenes Abogados
Queridos compañeros y amigos:
Aprovechamos la posibilidad que nos brinda nuestra revista colegial para
propiciar un primer contacto de la nueva junta con vosotros y ponernos a vuestra
plena disposición.
Y para ello no hay mejor manera que estar abiertos a todas vuestras ideas,
proyectos, consultas, propuestas de cualquier tipo que, en relación con la profesión queráis poner en marcha, no vamos a escatimar esfuerzo alguno para llevarlas a cabo, actuando siempre en beneficio nuestro y de la profesión, cuando
en los principios presenta tantas trabas y dificultades.
Os animamos a luchar por vuestros intereses, que con la inestimable ayuda
de vuestras ideas podamos ir poniendo en marcha, aprovechando la plataforma
de la Asociación para hacer viables esos proyectos e ir dando la mejor solución a
los problemas y dificultades que nos acucian.
No dudamos que la necesidad de formación a la que nos vemos obligados con
ocasión de la constante proliferación legislativa hace desde luego deseable que
desde nuestra Asociación se promuevan conferencias, mesas redondas y cursos
que den adecuada respuesta a esa obligada adecuación de conocimientos que la
creación y modificación legislativa nos impone, y en esa linea estamos trabajando, abiertos a vuestros mejores criterios de idoneidad y oportunidad para, de ese
modo, hacerlas más útiles y beneficiosas.
Además de nuestra ubicación en la sede colegial, en la planta baja a la izquierda, tenemos nuestra propia dirección de correo electrónico para que podáis contactar con nosotros: [email protected]
De igual modo, con la idea de mejorar la comunicación y abrirnos a la red,
estamos poniendo toda nuestra ilusión e interés en la creación de una página
web dentro de un espacio reservado en el dominio que tiene el colegio, esperando que cuanto antes esté en funcionamiento.
Este sistema vendrá a suplir la falta de tiempo y el distanciamiento entre los
miembros, propiciando una interrelación mucho más rápida, fluida y general
entre todos, necesaria para la consecución de los fines de la asociación y los intereses de todos sus miembros.
Dentro de las múltiples posibilidades que nos facilita este medio, habrá que
dotarla con contenidos que la hagan útil, dinámica, y adecuada a nuestras necesidades: información sobre cursos, publicaciones, foros de debate, artículos, ayudas, subvenciones, ofertas de productos en condiciones mejoradas, tramitación
de altas y bajas, etc.
Y para abarcar estos contenidos u otros tantos posibles y hacerla cuanto más
útil a nuestras necesidades, nada mejor que contar con vuestras colaboraciones,
artículos, abordando nuevas ideas y sugerencias.
Independientemente de ello, ya contamos en la revista colegial con esta sección destinada a la Asociación y que hoy abrimos con esta carta, en la confianza
que entre todos vayamos cubriéndola de material y contenido.
José Antonio del Barco Aumesquet.
Presidente AJA Sevilla
Mayo - Junio 2004
La Toga 85
Icas
Mutualidad de la Abogacía
Sistemas de Previsión Básicos
Confiere al suscriptor la condición de mutualistas. Los actuales planes de forma esquemática son los siguientes:
Denominación
Destinatarios
Plan de Seguridad Profesional (P.S.P)
Mutualistas anteriores a 1988 (actualmente cerrado)
Plan de Previsión Profesional
de la Abogacía (P.P.PA)
Mutualistas incorporados a partir de 1988 y hasta el 1 de julio
(actualmente cerrado)
Plan Mutual de Previsión (P.M.P)
Mutualistas incorporados a partir de 1 de Julio de 1998
Sistema Plus 50
Abogados ejercientes por cuenta propia con edades
comprendidas entre los 50 y 64 años.
Sistema Plus Familia
Cónyuges e hijos, mayores de edad, de los mutualistas siguientes
Ampliaciones al Plan Básico (Sugerencias según necesidades)
Seguros
Posibles destinatarios
Accidentes Abogados
Todos los mutualistas (y cónyuge e hijos mayores de 14 años). Por sus coberturas de
invalidez y/o fallecimiento a causa de accidente, resulta adecuado para todo tipo de edades
y circunstancias.
Vida Abogados
Mutualistas a partir de 30 – 35 con cargas familiares. La inclusión de anticipo de capital en
caso de enfermedad grave, además de fallecimiento e invalidez por cualquier causa, hacen
recomendable este seguro al segmento indicado.
Seguro de Invalidez
Todos los mutualistas. Ampliación de la renta fijada en el Plan Básico en un riesgo que a
todos nos preocupa: la invalidez absoluta y permanente.
Otros seguros de vida Mutualistas con cargas familiares. Según las necesidades se trata de seguros para cubrir
(temporales,
vida diferentes riegos (préstamos, créditos, seguridad familiar, etc.)
entera, etc)
Seguro de Estudios
Mutualistas con hijos menores de 18 años. Proporciona una tranquilidad total en la
continuidad de la formación académica.
Jubilink
Todos los mutualistas. Seguro del tipo unit-link (ahorro en fondos de inversión), en
condiciones muy ventajosas en relación con otros productos similares. Ideal para
complementar la jubilación mínima.
Jubirenta
Mutualistas a partir de 35-40 años. Se trata de una fórmula idónea para aumentar la
prestación de jubilación.
Plus Salud
Todos los mutualistas. Nuestra respuesta en sanidad privada. Un seguro de asistencia
sanitaria completo, con servicios innovadores exclusivos y con unas cuotas reducidas.
Anticipo cuotas
Mutualistas con ingresos extraordinarios /atípicos durante el año. Producto muy adecuado
fiscalmente para abogados ejercientes por cuenta propia que obtengan algún ingreso
extraordinario y quieran anticipar cuotas de su plan.
86 La Toga
Mayo - Junio 2004
Icas
Icas Informa
Encuentro de Jueces y Abogados de Familia:
Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil
en los procesos de Familia
Estas conclusiones del Seminario “Encuentro de Jueces
y Abogados de Familia: incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos de familia”, han sido adoptadas
en el seminario organizado por el Consejo General del Poder
Judicial y la Asociación Española de Abogados de Familia,
celebrado en Madrid los días 17 a 19 de noviembre de 2003.
En este Seminario participaron 25 Jueces de Familia, 25 Abogados de Familia pertenecientes a la AEAF, así como 10 Fiscales
y 5 Secretarios Judiciales con destino todos ellos en Juzgados
de Familia, propiciándose por primera vez, con gran éxito un
método de trabajo consistente en la puesta en común, desde las
distintas perspectivas , de experiencias, reflexiones y alternativas
tanto en la praxis diario de los Juzgados de Familia como en la
aplicación de la LEC en los procesos que afectan a esta materia.
El seminario se estructuró en un Plenario y cinco mesas de
trabajo sobre: Cuestiones generales, Medidas provisionales y
definitivas, el proceso principal, la liquidación del régimen económico matrimonial, y la ejecución de sentencias. Cada una
de ellas debatió y elaboró las conclusiones provisionales que
posteriormente fueron sometidas a ratificación de todos los
asistentes, siendo aprobadas por unanimidad salvo aquellas en
que expresamente se hace constar que lo fueron por mayoría.
Estas conclusiones pretenden lograr dos objetivos. En primer lugar poner de manifiesto ante la sociedad y los poderes
públicos que la representan, la necesidad de acometer determinadas reformas, tanto legislativas del Derecho de Familia,
como organizativas de Juzgados y Tribunales, así como dotar
a esta parcela jurisdiccional de los recursos sociales necesarios.
En segundo lugar intentan ser un instrumento útil para
quienes intervienen en procesos de familia, unificando prácticas forenses y criterios de aplicación de la LEC y facilitando en definitiva el trabajo de todos los operadores jurídicos.
De alcanzarse ambos objetivos se contribuiría notablemente a
mejorar la calidad de la respuesta jurídico-social que actualmente se da a los ciudadanos en el campo de los procesos de familia.
Por Sevilla acudimos a este Seminario: Dª Carolina Herencia
Malpartida, y D. Francisco de Asís Serrano Castro, Magistrados
de los Juzgados de Primera Instancia nº 6 y 7 de Sevilla, Dª Mª
Angeles Calvo Gallego, Fiscal de la Audiencia Provincial de Sevilla
y yo misma como Abogado de Familia y miembro de la Asociación
Española de Abogados de Familia. En fechas próximas y una vez
que estén los nuevos Magistrados de Familia en sus Juzgados,
nos vamos a reunir con todos ellos e invitaremos igualmente a
las distintas Secciones de lo Civil de la Audiencia Provincial de
Sevilla, para comentar las conclusiones y ponerlas en práctica.
María Pérez Galván
Mayo - Junio 2004
I) Mejora en la
gestión de los
procesos de familia
LA JURISDICCIÓN DE FAMILIA
lia.
1ª.- Competencia objetiva y territorial de los Juzgados de Fami-
El Consejo General del Poder Judicial debería articular las
medidas necesarias para evitar en lo posible la existencia de
diferencias entre los distintos Juzgados, en cuanto a la atribución actual de asuntos en materia de familia, provocado por
la no coincidencia de las atribuciones realizadas bien por el
Real Decreto de 3 de julio de 1981, bien por acuerdos del Pleno
del Consejo General del Poder Judicial, o bien por normas de
reparto de las Juntas de Jueces. Se conseguiría así una mayor
uniformidad en el ámbito de la competencia objetiva y un
equitativo reparto de la carga de trabajo.
También se debería evitar que por las Juntas de Jueces se
alteren o modifiquen las competencias previamente delimitadas y definidas por el Consejo General del Poder Judicial.
2ª.- Atribución de asuntos por normas de reparto.
Mientras no se establezca el orden o suborden Jurisdiccional de Familia, el Consejo General del Poder Judicial, debería
articular las medidas y las reformas reglamentarias necesarias
para que en los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción,
en los de Primera Instancia y en las Secciones no especializadas de las Audiencias Provinciales, se atribuya el conocimiento de los asuntos relativos a familia y persona en un solo órgano judicial (o varios si fuera necesario) y a una sola sección de
la Audiencia Provincial, sin perjuicio de que se complete la
carga de trabajo con los demás tipos de asuntos cuando no se
alcance la necesaria sólo con los de familia y persona.
Se pone de manifiesto la necesidad de que se dicten normas de reparto con carácter general para todos los Juzgados
de Familia, que además de tener en cuenta los antecedentes,
respondan a criterios objetivos y equitativos, compensando en
caso necesario a los Juzgados de mayor antigüedad con los
Juzgados de nueva creación.
3ª.- Especialización de juzgados, jueces, fiscales, secretarios judiciales, y abogados de familia, así como de secciones de las Audiencias
Provinciales.
La Toga 87
Icas
Es precisa la separación de los Juzgados de Familia de la
Jurisdicción Civil, creando un verdadero orden o suborden
jurisdiccional especializado en la materia, teniendo tales
Juzgados un ámbito competencial mayor, tanto a nivel de
atribución de materia como a nivel territorial extendiendo su
competencia a todas las demarcaciones judiciales. Para conseguir tal objetivo sería preciso:
a) Delimitar la competencia objetiva y territorial de tales
órganos y por supuesto la creación de más órganos judiciales
especializados.
b) Creación de Salas especializadas de Derecho de Familia
en los Tribunales colegiados.
c) Especialización de los Jueces y Magistrados, para lo
cual estos deberán recibir una formación específica que abarque necesariamente el conocimiento de otras disciplinas muy
relacionadas e interconectadas con la labor que tienen que
desarrollar en este ámbito jurisdiccional.
d) De igual manera se hace necesaria la especialización de
los integrantes del Ministerio Fiscal que intervengan en procedimientos conectados con esta materia. En todas las Fiscalías
deberá existir, al menos, un grupo de fiscales con competencia
exclusiva en materia de familia.
e) También sería necesaria la especialización de los Secretarios Judiciales.
f) Los Colegios de Abogados impartirán los cursos necesarios para la especialización de los abogados de familia.
g) Fomentar que el personal adscrito a los Juzgados de
Familia reciba una formación complementaria y específica en
la materia.
h) Instar al Ministerio de Justicia y a las Comunidades
Autónomas para la adopción de un programa informático
propio y homogéneo para los Juzgados de Familia.
Este acuerdo deberá también ponerse en conocimiento de
la Fiscalía General del Estado, Ministerio de Justicia y Comunidades Autónomas con competencia en la materia y el Consejo General de la Abogacía.
4ª.- Competencia objetiva y territorial en un futuro: aumento de
Juzgados de Familia.
Cuando en un futuro se reconozca legal y formalmente la
ESPECIALIDAD de la Jurisdicción de Familia, se considera
aconsejable una ampliación de competencias por razón de
la materia acorde con las previsiones legales, incluyendo
sucesiones, marcadas por la legislación procesal y sustantiva
vigente, así como una ampliación de la competencia territorial, respetando las peculiaridades de cada territorio. Todo
ello con la finalidad de prestar un mejor servicio y más especializado al justiciable.
5ª.- Juntas sectoriales de Jueces de Familia.
Debe reconocerse formalmente la posibilidad de Juntas
Sectoriales de Jueces de Familia e Incapacidades.
6ª.- Estadística
Se constata la necesidad de una Estadística específica en
materia de ejecución en los Juzgados de Familia.
88 La Toga
7ª.- Carga de trabajo de los Juzgados de Familia y su reparto:
módulos.
a) Carga de trabajo.
Deberán valorarse todos y cada uno de los asuntos que
entran en el Juzgado de Familia para obtener el módulo de
entrada del Juzgado, por la especial naturaleza e importancia
de los mismos. En especial ha de insistirse en la inclusión de:
- Adopciones.
- Acogimientos.
- Impugnaciones de resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
- Sustracción internacional de menores.
- Internamiento por razón de trastornos psíquicos.
- Verbales de formación de inventario y de liquidación de
sociedad de gananciales.
- Verbales de ejecución.
b) Módulos de dedicación.
Se deberá incluir específicamente en la valoración de la
dedicación los siguientes aspectos:
- Tiempo empleado en la celebración de comparecencias
y vistas.
- Tiempo de exploración de menores e incapaces.
- Tiempo empleado en recibir a familiares y letrados.
- Tiempo dedicado al despacho con los profesionales de los
Equipos Psicosociales, PEF y Servicios Sociales.
- Tiempo empleado en comparecencias no previstas en
la Ley.
- Tiempo en resolver ejecuciones sin juicio verbal.
- Atención a la Oficina Judicial.
- Tiempo de respuesta a los señalamientos.
- Tiempo de respuesta media hasta sentencia.
- Formación y actividades no baremadas.
8ª.- Registro de asuntos.
Es necesario que los Juzgados de Familia tengan una normativa propia y uniforme en el registro de las ejecuciones.
Las medidas provisionales coetáneas tendrán siempre el
mismo número que el procedimiento principal, sin perjuicio
de su valoración como módulo de entrada y dedicación.
Se registrarán como demanda, con número independiente,
todas las solicitudes de Ejecución siempre que se funden en
incumplimiento previo y se reclame una actuación judicial
concreta.
RECURSOS SOCIALES
DE FAMILIA
Y DE APOYO A LOS JUZGADOS
9ª.- Equipos Técnicos.
Se insiste en la necesidad de dotar a los Equipos Técnicos
adscritos a los Juzgados de Familia de un marco jurídico que
Mayo - Junio 2004
Icas
los regule en especial en cuanto su composición y funciones
buscando una mayor calidad de los servicios que prestan.
Deberá adscribirse a cada uno de los Juzgados con competencia en materia de familia y protección del menor, al menos un
equipo, constituido por un psicólogo y un trabajador social.
recencias y vistas.
También deberán existir los equipos precisos para atender
las necesidades del resto de los órganos judiciales de la Provincia o reforzar los adscritos a cada Juzgado.
Se reivindica un mejor nivel de grabación y se recomienda
que sea en un formato CD.
Los informes técnicos elaborados por los Gabinetes Psicosociales deberán realizarse en el plazo legalmente establecido.
Se destaca la necesidad y la importancia de contar con
los denominados PUNTOS DE ENCUENTRO FAMILIAR en
todos los Partidos Judiciales.
En cuanto al funcionamiento de los existentes se deberá
promover su mayor operatividad, con apertura los fines de
semana y todas las tardes de los días hábiles, así como ampliación de su horario en los periodos vacacionales.
Se propone que las Administraciones Publicas se impliquen en la regulación de estas entidades, en la homologación
o formación necesaria para la creación del Punto de Encuentro
y en que exista un control y colaboración entre el Punto de
Encuentro y el Juzgado de Familia.
En el supuesto de existencia de varios Puntos de Encuentro en el mismo partido judicial la derivación de los asuntos
se realizará por turno de reparto.
LA PRAXIS DIARIA EN LOS
Se destaca la utilidad de la grabación con la excepción de
la exploración de menores y de incapaces.
Las actas deberán incluir los extremos indicados en la LEC
con el detalle preciso para poder subsanar los defectos que
existieran en la grabación.
14ª.- La mediación familiar.
10ª.- Puntos de Encuentro Familiar.
CALIDAD EN
DE FAMILIA
13ª.- Grabación.
JUZGADOS
11ª.- Salas de vistas.
Cada Juzgado de Familia deberá contar con una sala de
vistas en la que se tendrá en cuenta la necesidad de que el
cliente esté junto al letrado, será individualizada por Juzgado,
o cuanto más compartida únicamente con otro órgano.
Además de ello se manifiesta la conveniencia de que cada Juzgado cuente con una sala multiusos, que resulta especialmente
aconsejable para la exploración de los menores e incapaces.
12ª.- Ministerio Fiscal.
Se considera totalmente necesaria para la protección de los
menores la presencia real del Ministerio Fiscal en las compa-
Se ha de potenciar la mediación familiar como instrumento alternativo y necesario para la resolución de los conflictos,
implicando en tal labor a todos los operadores jurídicos y
sociales interesados en el tema, partiendo de la premisa de
que ha de ser siempre de carácter voluntario.
15ª.- Tablas orientadoras para la fijación de pensiones alimenticias.
Las medidas económicas en los procesos de familia serán
adoptadas teniendo en cuenta en todo caso el nivel de vida
familiar, la capacidad económica de cada uno de los progenitores y las necesidades de los hijos, sin perjuicio de reconocer
el valor orientativo de tablas para tal fin.
16ª.- La orden de protección de las víctimas de la violencia
doméstica (ley 27/2003) y su incidencia en los procesos de familia.
Se constata la deficiente regulación de la orden de protección en las medidas civiles que se adopten en relación con las
víctimas de la violencia doméstica, siendo preciso dar una
solución a los problemas de coordinación entre la Jurisdicción
Penal y la Jurisdicción Civil.
Se estima necesario que para la ratificación, modificación o
supresión de las medidas civiles acordadas por el Juez de Guardia, se celebre la comparecencia prevista en el art. 771 de la ley.
Es conveniente que se de mayor publicidad entre la opinión pública a la posibilidad de adoptar medidas provisionales previas a las demandas directamente en el ámbito civil, sin
necesidad de recurrir a la solicitud de medidas penales.
Es urgente que se dote de los medios materiales y personales necesarios a los Juzgados de Familia para que pueda darse
una respuesta rápida a las medidas provisionales previas y
coetáneas, así como a las medidas solicitadas en base al artículo 158 del Código Civil.
II) Cuestiones procesales de carácter general
17ª.- Modificación legislativa.
Se propone: modificar el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil eliminando la regla 6ª y añadiendo un párrafo 2ª
en el que se establezca “ Este proceso se aplicará a los litigios
entre progenitores con respecto a sus hijos menores”. Del
Mayo - Junio 2004
mismo modo se deben modificar los art. 771 y 773 de la Ley
de Enjuiciamiento en el sentido de que se seguirá el mismo
procedimiento regulado en ellas para la adopción de medidas
previas y simultáneas en los litigios entre progenitores con
respecto a sus hijos menores.
La Toga 89
Icas
18ª.- Exploración de menores.
Es preceptivo en todos los procedimientos dar a los menores la oportunidad de ser oídos cuando así lo deseen, pero
deberá valorar el Juzgador en cada supuesto concreto y según
las circunstancias, la obligatoriedad de su asistencia a tal fin.
19ª.- Juicios rápidos en materia de familia.
Se manifiesta la preocupación de los asistentes por la
proliferación de procesos que tratan de sustituir el proceso
de medidas previas de la LEC, teniendo en cuenta que éste se
encuentra perfectamente regulado y permite la Tutela Judicial
efectiva. Se considera innecesaria la última legislación aprobada a este respecto, pues se considera que para cumplir tal
objetivo es suficiente con cumplir los plazos establecidos en la
Ley de Enjuiciamiento, para lo que se solicita la dotación de
medios necesarios.
20ª.- Artículo 158 del Código Civil.
Las medidas cautelares que pueden adoptarse vía art. 158
del Código Civil, han de tramitarse con carácter de urgencia
y preferencia, dada la naturaleza y finalidad de la norma. Se
deben aunar criterios, tanto si se solicitan dentro de un procedimiento ya en trámite, como sin procedimiento iniciado. A tal
fin se propone que el modo de hacerse sea a través de escrito
de solicitud, emplazamiento urgente, celebración de vista o
comparecencia y Auto Provisional. Se subraya la preferencia
de que las medidas del Artículo 158 sean solicitadas ante el
Juzgado de Familia y no ante la Jurisdicción Penal.
21ª.- Artículos 750 y 771:
Debe promoverse la obligatoriedad de la intervención de
Letrado y Procurador, incluso en el escrito de interposición de
Medidas Previas, pues lo contrario puede causar indefensión a
la parte que presenta por sí misma la solicitud de las medidas,
aunque después sea asistido de Letrado. Provisionalmente y
hasta que se modifique la regulación actual, se adopta como
criterio la admisión de la posibilidad de poder modificar la
petición inicial de medidas, no suscritas por Letrado, así como
su complementación. En este caso, debe darse la oportunidad
al demandado de conocer y defender las nuevas peticiones
con carácter previo a la vista, con posible suspensión de ésta
y nuevo señalamiento.
22ª.- Artículo 752. 1.1.
Interpretando la mención en este precepto de “Hechos
objeto de debate, con independencia del momento en que
hubiesen sido alegados o introducidos de una u otra manera
en el procedimiento”, se propone que introducido o alegado el
hecho por una de las partes se dé traslado a la contraria, se cite
a comparecencia y vista, con celebración de prueba si fuese
necesario, finalizando con las correspondientes conclusiones
para el hecho nuevo introducido.
que la competencia territorial pueda venir determinada, a
elección del actor, entre el Juzgado que conoció del asunto o
el domicilio del demandado.
24ª.- Plazos.
a) Se reclama que se declaren inhábiles los Sábados ( Recogido en la reforma de la LOPJ de 23/XII/2003).
b) Se considera que los plazos comienzan a contar a partir
de la notificación de la resolución (aun en el caso del Auto de
medidas Previas). En consecuencia los treinta días de vigencia de estas medidas comienzan a partir de la notificación a
ambas partes y no desde que ha sido dictado el Auto.
25ª.- Presentación escrita de la minuta de la proposición de prueba en el acto de la vista.
Se propone que, una vez contestada la demanda, en el
Auto que fije la fecha de la vista, se conceda un plazo común a
ambas partes de cinco días para proponer la Prueba de la que
no puedan disponer (Oficios a bancos referidos a cuentas de la
otra parte, requerimientos judiciales previos y de aportación
de documentos, citaciones judiciales de testigos, proposición
de periciales, etc.) a efectos de que el día del Juicio ya obren
la mayor parte de las pruebas a disposición del Tribunal y de
las partes y ello con independencia del derecho de la parte a
proponer prueba en el acto de la vista (art.381 de la Ley de
Enjuiciamiento).
26ª.- Trámite de conclusiones.
Promover la aplicación del art. 185 de la LEC, admitiendo
alegaciones finales, con valoración de la prueba tanto en los
procedimientos de medidas previas, provisionales como en el
procedimiento principal.
27ª.- Acceso directo al divorcio.
Se considera la conveniencia de proponer la reforma legislativa pertinente para que se permita el acceso directo al divorcio sin necesidad de separación legal ni de hecho previa.
28ª.- Parejas de hecho.
Se acuerda instar de los poderes públicos para que se
regulen las parejas de hecho a nivel del Estado. La competencia objetiva de los Juzgados de Familia se deberá ampliar a las
cuestiones derivadas de la ruptura de estas uniones, con o sin
hijos, tramitándose los procesos por los mismos cauces, provisionales y definitivos, de las rupturas matrimoniales.
MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS
29ª.- Requisito de urgencia.
No puede exigirse el requisito de la urgencia para admitir
a trámite la petición.
23ª.- Artículos 769.- Competencia territorial.
En los supuestos de modificación de medidas, cuando
ninguno de los litigantes resida en el partido judicial donde
se tramitó el proceso que se pretende modificar, se propone
90 La Toga
30ª.- Prueba.
Se admite la proposición de cualquier prueba prevista
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Icas
en la LEC y especialmente se permite que en el escrito de
solicitud de medidas provisionales previas pueda interesarse
la practica de pruebas documentales con la finalidad de que
puedan practicarse antes de celebrarse la comparecencia.
Igualmente se recomienda que de oficio se requiera a las partes para que presente el día de la comparecencia las nóminas,
declaración del IRPF o cualesquiera otro documento que a
juicio del tribunal pueda acreditar sus ingresos.
31ª.- Prueba pericial.
Si se propone y se admite la prueba pericial psicológica,
debe fijarse un plazo determinado para que el equipo psicosocial emita el informe, plazo que no debe superar los diez
días. En caso de que la resolución no pueda demorarse por la
practica de esta prueba., sí resulta recomendable que se practique posteriormente para que tenga sus efectos en el juicio
principal.
de que remuevan los obstáculos existentes para la designación
urgente de Abogado y Procurador del turno de oficio.
Se debe observar el plazo de tres días entre la designación
del Letrado y la comparecencia de medidas provisionales.
LAS MEDIDAS PREVIAS
“INAUDITA PARTE”
URGENTES
ADOPTADAS
38ª.- Requisito de urgencia.
Para la adopción de medidas previas “urgentes” adoptadas “inaudita parte” no basta con la manifestación de la parte
solicitante, sino que debe probarse la urgencia de la petición.
Cabe la posibilidad de que el tribunal oiga a la parte personalmente antes de adoptar las medidas, e incluso, si es posible, se
recomienda que también sea oído el otro cónyuge cuando ello
sea posible y no demore la adopción de las medidas. También
es recomendable realizar alguna gestión en torno a la posible
existencia de denuncias penales previas.
32ª.- Prorroga de su eficacia.
El plazo de 30 días que prevé el art. 771 de la LEC debe
computarse desde la fecha de notificación del auto. Si dicha
resolución se notificase en el mes de Agosto, dicho plazo
comenzará a contarse desde el primer día hábil de Septiembre.
Para prorrogar la eficacia de las medidas provisionales
previas no surtirá efecto alguno la interposición de una
demanda canónica de nulidad
39ª- Modificación o complemento de la solicitud inicial.
Se admite que la parte actora, cuando no presentó la solicitud asistida de abogado, pueda en la comparecencia modificar, completar o aclarar sus peticiones.
40ª.- Forma de Auto.
Las medidas previas “inaudita parte”, deberán adoptarse
por medio de auto motivado y nunca por providencia.
33ª.- Ausencia de medidas adoptadas anteriormente.
Las medidas provisionales previas solo pueden fijarse
cuando no existen medidas definitivas o provisionales adoptadas con anterioridad.
34ª.- Modificación.
Cabe la posibilidad de modificar las medidas provisionales previas tanta a instancia del actor como del demandado mientras las mismas se encuentren vigentes, pero dicha
petición solo será tramitada cuando el tribunal considere que
procede completar o modificar las medidas adoptadas.
41ª.- Contenido.
El contenido de las medidas adoptadas “inaudita parte” se
limitará a la guarda y custodia, vivienda y ajuar familiar, sin
perjuicio de que por vía del art. 158 del CC pueda resolverse
una petición de fijación de régimen de visitas que efectúe posteriormente el otro progenitor.
42ª.- Momento de su solicitud.
La petición de medidas inaudita parte podrá efectuarse
tanto con el escrito inicial como posteriormente si se demora
la comparecencia.
35ª.- Doble solicitud.
Si tanto la esposa como el esposo presentan de forma independiente peticiones de medidas provisionales previas, será
competente para conocer de ellas el juzgado al que se hayan
repartido en primer lugar.
36ª.- Procedimientos tramitados en el extranjero. .
Las medidas previas respecto a procedimientos tramitados en el extranjero se adoptarán si concurre el requisito de la
urgencia cuando se trata de algún país de la Unión Europea,
en otros supuestos, al aplicarse la LOPJ, no podrá exigirse
dicho requisito.
37ª.- Designación de Abogado y Procurador.
MEDIDAS PROVISIONALES COETANEAS
43ª- Petición.
Solo es admisible su tramitación a petición de parte cuando las mismas hayan sido solicitadas junto con la demanda o
contestación.
44ª.- Modificación de medidas coetáneas.
No es de aplicación el art. 772,2 de la LEC a las medidas
coetáneas, y por consiguiente no procede su modificación, sin
perjuicio de que por vía del art. 158 del CC puedan adoptarse
las medidas cautelares que procedan.
Se insta a los Colegios de Abogados y Procuradores a fin
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La Toga 91
Icas
45ª.- Determinación de las medidas que se solicitan.
Cuando el tribunal detecte que alguna de las medidas
solicitadas no se corresponden con las previstas en el art. 103
del CC, podrá advertir a la parte la necesidad de reconducirla
a la medida correspondiente para que pueda ser adoptada.
Como ejemplo muy significativo puede reseñarse la petición
de pensión compensatoria en vez de pensión alimenticia o
contribución a las cargas del matrimonio.
46ª.- Solicitud de medidas provisionales cuando están vigentes
unas medidas definitivas.
No cabe solicitar medidas provisionales cuando existen
medidas definitivas adoptadas en un procedimiento anterior,
excepto en el supuesto del art. 775, 3 de la LEC de modificación provisional de medidas definitivas.
47ª.- Adopción de medidas en procedimientos de eficacia civil de
sentencias canónicas de nulidad.
En caso de que se soliciten conjuntamente con la petición
de eficacia civil de una sentencia canónica de nulidad, solo
podrá fijarse cuando no estén vigentes otras medidas provisionales o definitivas, y siempre que se soliciten con la petición la adopción de medidas definitivas.
LAS MEDIDAS DEFINITIVAS
48ª.- No aplazamiento para la fase de ejecución de sentencia.
Todas las medidas definitivas se adoptarán en la sentencia
sin que pueda diferirse a la fase de ejecución la adopción de
alguna de ellas, Si por cualquier motivo no se pudiese adoptar
alguna medida, habrá que acudir al procedimiento de modificación de medidas
Dada la desigualdad de armas que supone la demanda
sucinta, entre otros motivos, proponemos que el procedimiento sea el ordinario en lugar del verbal. (Se aprueba por
mayoría).
En tanto se mantenga el sistema actual, no deberán admitirse demandas sucintas, en cuanto pueden producir indefensión,
debiéndose, en consecuencia, dar traslado a la parte actora
para que subsane tal defecto y complemente la demanda.
53ª.- Prueba.
La aportación documental en el acto de la vista debe admitirse con gran flexibilidad, sin estricta sujeción a las exigencias
generales del artículo 265, en especial cuando se refiera a las
medidas a adoptar de oficio( artículo 752-1)
Iniciativa del Juez respecto de la prueba: aplicación excepcional del artículo 429 (aplicable por remisión del 443)
Respecto de la prueba practicada fuera de vista deberá
darse plazo para formular conclusiones por escrito.
54ª.- Reconvención.
Exigencia de reconvención expresa, sin perjuicio de ofrecer siempre a la parte la posibilidad de subsanar la implícita,
se haya efectuado o no por la parte la manifestación del art.
231.
55ª.- Actas de la exploración de menores.
La exploración de menores deberá reseñarse brevemente
de la forma más sutil posible, priorizando el no perjudicar el
interés del menor.
56ª.- Diligencias finales.
MODIFICACION DE MEDIDAS
49ª.- Procedimiento.
El procedimiento a seguir para sustanciar esta petición
será el previsto en el art. 771 de la LEC.
50ª.- Reconvención.
Se admite la reconvención en los procedimientos de modificación de medidas, si bien deberán plantearse por escrito
antes de los 5 días de celebrarse la comparecencia con la finalidad de dar traslado a la parte actora. Se recomienda recoger
en el Auto de admisión a trámite esta prevención.
EL PROCESO PRINCIPAL
51ª.- Acumulación.
La acumulación de procesos, a fin de evitar situaciones de
abuso de derecho, debe limitarse a aquellos supuestos en que
el segundo pleito se haya planteado antes del emplazamiento
del demandado en el primero.
52ª.- Forma de la demanda.
92 La Toga
Son improcedentes en los pleitos matrimoniales, salvo
aquellas de las que puedan depender las medidas a adoptar
de oficio.
57ª.- Fijación de medidas en fase de ejecución de sentencia.
Ante la colisión de los art. 91cc y 774.4 LEC debe prevalecer el contendido de este último por ser una norma posterior
y por su coherencia con el nuevo sistema procesal.
PROCEDIMIENTO DE MUTUO ACUERDO
58ª.- Modificaciones parciales de los convenios.
Dentro de lo previsto en el art. 777.7 LEC debería excluirse
la modificación parcial del convenio regulador mediante sentencia. Los convenios reguladores se pactan globalmente y la
modificación de una cláusula puede hacer necesaria la modificación de otras, para que el convenio mantenga el equilibrio
de intereses querido por los cónyuges. En consecuencia sería
conveniente que, o bien se denegara la aprobación de todo el
convenio o se aprobara totalmente, pero excluyendo su aprobación parcial, con modificación de cláusulas por sentencia.
Una solución práctica sería la notificación a los contratantes
del punto que no es aceptable para el juzgador, adelantando
el motivo de rechazo y la posible solución planteada por éste
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y dando oportunidad a los cónyuges para modificar dicho
punto o puntos, con anterioridad a la ratificación.
59ª.- Artículo 770-5ª.
En los supuestos del art. 770-5ª en que no se ratifique el
convenio, debe acordarse la continuación del procedimiento
contencioso en el trámite en que había quedado al solicitarse
la transformación.
RECURSO DE APELACIÓN
60ª.- Omisión en el escrito de preparación del recurso de los pronunciamientos que se impugnan.
En este caso el juez debe requerir para su subsanación, háyase hecho o no la manifestación del art. 231, y ello dentro del plazo que aún reste al efecto, otorgando al menos una audiencia, si
el recurso se prepara en el último de los cinco días.
61ª.- Artículo 458.
Inadmisibilidad, en el trámite del art. 458 LEC, de un nuevo motivo, en cuanto no anunciado previamente en el escrito
de preparación del recurso.
62ª.- Transformación del procedimiento en 2ª Instancia.
La incondicional aplicación a los procedimientos matrimoniales de las normas que, sobre transacción, se contienen
en el art. 19 LEC puede plantear problemas procesales de
difícil solución en determinados supuestos ( por ejemplo: no
ratificación de los cónyuges o no aprobación del convenio en
alguno de sus extremos, sin posibilidad de ulterior recurso).
Se sugiere, en estos casos, la posibilidad de continuar el trámite ordinario del recurso de apelación, resolviendo el tribunal
sobre los motivos de impugnación inicialmente planteados,
teniendo en cuenta el acuerdo alcanzado por las partes.
63ª.- Falta de personación.
La falta de personación de alguna de las partes en la 2ª
instancia, una vez transcurrido el término del emplazamiento,
no debe tener otras consecuencias procesales que las de la nonotificación de las resoluciones interlocutorias.
LIQUIDACIÓN DEL REGIMEN
ECONÓMICO MATRIMONIAL
64ª.- Juzgado competente. Artículo 807 LEC.
Los Juzgados de familia sólo conocerán de liquidaciones
cuando la disolución del régimen económico matrimonial se
haya acordado por Sentencia de Separación, divorcio o Nulidad, o cuando quien lo solicite sea uno de los cónyuges. El
Juzgado competente será el que hubiera dictado el pronunciamiento en que se hubiera declarado la disolución. Si iniciada
la liquidación, fallece un cónyuge, o si hubiera fallecido uno
de los cónyuges, se admitirá la sucesión procesal de los herederos, siempre y cuando exista una resolución judicial previa
de un procedimiento matrimonial que afecte a los cónyuges.
También será competente el Juzgado de Familia siempre
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que exista régimen de separación de bienes, o estando en el
régimen de participación existen bienes en proindiviso entre
los cónyuges incluidas las liquidaciones que provengan de
capitulaciones matrimoniales derivadas de una crisis conyugal que tenga una resolución judicial en un procedimiento de
separación, divorcio o nulidad.
La liquidación del régimen económico matrimonial proveniente de unos capítulos matrimoniales que no estén asociados a un procedimiento judicial de separación, nulidad o
divorcio corresponderán por reparto ordinario al Juzgado de
1ª Instancia.
65ª.- Liquidación de mutuo acuerdo.
Pese a la ausencia e regulación procesal, por efectos
prácticos cabe su admisión, debiendo las partes ratificar su
voluntad consensuada en la comparecencia ante el Secretario
y seguidamente se dictará Auto aprobando el acuerdo con la
eficacia de Transacción Judicial.
66ª.- Solicitud de inventario.
Se habrá de dar traslado personal del escrito a la contraparte a fin de que conozca los términos en que se formula la
propuesta de inventario. La citación se habrá de hacer con
apercibimiento expreso de que, si no comparece, sin causa
justificada, se le tendrá por conforme con la propuesta contraria.
En fase de inventario sólo se ha de proceder a la determinación de los bienes y derechos que formen el activo y las deudas y cargas que constituyen el pasivo de la sociedad, salvo
acuerdo de las partes.
Art. 808 L.E.C. Si no se tienen los documentos sobre determinados bienes muebles, como cuentas bancarias, acciones,
fondos, etc. se puede acudir a las Diligencias Preliminares
del Art. 256 y ss. En este caso habrá de hacerse un principio
de prueba para basar la solicitud. Tampoco cabe descartar la
Prueba anticipada de los Arts. 293 y ss y la facultad de poder
acudir al Art. 328 del deber de exhibición de documentos
entre partes
67ª.- Comparecencia ante el secretario.
En ella se habrá de delimitar aquello sobre lo que exista
acuerdo y los puntos sobre los que se deba discutir en el juicio
verbal posterior, expresando únicamente las razones de divergencia. Se señalará a continuación día y hora apara la vista.
Dictado Auto con el inventario si hubiere acuerdo, la omisión de partidas se deberá incorporar mediante una nueva
formación de inventario para adicionar.
Se pueden adoptar las medidas cautelares y de administración comprendidas cuando existe discrepancia entre las
partes sin esperar a la Sentencia del Juicio Verbal siempre que
se acuda a las medidas cautelares comprendidas en el Título
VI capítulo 1º de la LEC, en ningún caso sería de aplicación en
esta fase el párrafo final del artículo 809 de la citada LEC.
68ª.- Juicio verbal.
El juicio que se celebre sobre las partidas que han de for-
La Toga 93
Icas
mar parte del activo y pasivo se desarrollarán sin limitación
de medios probatorios para dictar Sentencia .
Cuando se considere que la prueba se ha de practicar en
el acto del juicio se hará constar en la providencia del señalamiento manifestando expresamente que no se admitirá una
prueba que haya de practicarse con posterioridad a dicho
juicio.
división se habrá de instar por las partes a través del correspondiente juicio declarativo ante los Juzgados de 1ª Instancia.
Sin perjuicio de las legislaciones especiales.
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
72ª.- Legitimación.
Si no se apercibiera de forma expresa en la providencia de
señalamiento se podrá admitir la postura de que se proponga
prueba en el propio acto del juicio y que la misma pueda ser
practicada con posterioridad (oficios, exhortos, etc.).
Sólo estarán legitimados para intervenir en fase de ejecución, en un procedimiento matrimonial o de pareja more
uxorio, los cónyuges o integrantes de la pareja, así como el M.
Fiscal si existen menores o incapaces..
Se podrán alegar o introducir nuevos hechos o partidas
que no se hubieran reflejado en la comparecencia ante el
Secretario Judicial, dando traslado a la parte contraria a fin de
que pueda pedir la suspensión, si no se muestra conforme con
dicha nueva partida, para no crearle indefensión.
Sólo se podrá dar el supuesto de sucesión procesal en el
caso contemplado en el art. 101, párrafo 2 del Código Civil
(Pensión compensatoria).
En materia de costas en este Juicio y atendiendo al hecho
que la Ley no señala la obligación de valorar el importe del
activo y el pasivo se entiende como postura recomendable que
se determine como juicio de cuantía indeterminada.
Los abuelos pueden intervenir solo por sustitución (teoría
de negocios ajenos), cuando fallezca un progenitor y se hagan
aquellos cargo del menor.
de.
73ª.- Plazo de espera, ejecución y momento desde el que proce-
69ª.- Incomparecencia de uno de los cónyuges al acto de formación de inventario.
a) No resultará de aplicación en los procedimientos de
familia ni el artículo 548 ni el 704 de la LEC.
El Secretario levantará acta indicando esa ausencia, que no
se ha justificado, y que la parte contraria ha solicitado que se
le tenga por conforme con sus partidas. El Juez posteriormente valorará si existen o no razones que justifique la inasistencia y dictará Auto teniéndose en su caso, por conforme con
el inventario presentado de contrario. Contra ese Auto cabrá
recurso de apelación.
Se recomienda que los abogados soliciten y los jueces fijen
en cualquier caso en sus resoluciones, tanto de medidas previas, como provisionales, sentencias definitivas o en las modificaciones de las mismas, las fechas y plazos de cumplimiento
de todos y cada uno de los pronunciamientos de las resoluciones, pudiendo instarse la ejecución de lo fallado a partir de la
fecha del respectivo incumplimiento.
70ª.- Objeto del posterior juicio declarativo.
En ese posterior juicio que pueda tener lugar, una vez
que por las partes no se acepte la liquidación contenida en
el cuaderno particional, no se podrá volver a discutir sobre
el inventario que se hubiera aprobado por Sentencia o por
acuerdo alcanzado entre las partes. El objeto de ese procedimiento quedará reservado a discrepancias sobre valoración o
adjudicaciones de bienes.
El juicio ordinario de impugnación del cuaderno particional quedará abierto a todos los extremos del cuaderno solo
cuando el inventario haya sido aprobado con la ausencia de
uno de los cónyuges.
En caso de ser necesaria la inclusión complementaria de
bienes en el activo o deudas en el pasivo, se habrá de iniciar
en relación con esos bienes un nuevo procedimiento de liquidación comenzando por la fase de inventario ante el mismo
Juzgado que hubiera conocido la anterior.
71ª.- Adjudicación de bienes en partes indivisas.
Se resolverá por el mismo Juzgado de Familia que haya
conocido de la liquidación, bien adjudicándose la titularidad
del bien uno de los cónyuges con obligación de abonar al
copartícipe el numerario que le corresponde, o bien se procederá a la venta en pública subasta del bien.
En caso de que proindiviso se hubiera constituido por las
partes en convenio que incluya la liquidación, la acción de
94 La Toga
b) Las pensiones se podrán reclamar desde el momento
en que exista una resolución judicial que las establezca. En
los procedimientos de mutuo acuerdo, si el convenio fija el
momento desde el que se devengan las pensiones, se retrotraerá la eficacia de la sentencia a ese momento. En los contenciosos la exigencia se podrá retrotraer, en caso de alimentos,
al momento de presentación de la demanda (artículo 148 del
Código Civil) si así se ha solicitado y se recoge en la resolución
correspondiente.
74ª.- Despacho de ejecución.
a) Toda demanda ejecutiva de reclamación de cantidad,
líquida y determinada judicialmente dará lugar a que se dicte
Auto despachando ejecución por la cantidad líquida principal
que se reclame y la cantidad presupuestada para intereses y
costas (sin determinar). De dicho despacho de ejecución inmediato se excluye únicamente la cantidad que resulte por gastos
extraordinarios o aquellos otros que no estén determinados en
el título.
b) Cuando la Sentencia no establezca una condena dineraria por cantidad líquida y determinada, esa determinación
y liquidación se efectuará en trámite previo al despacho de
ejecución, y, una vez que se calcule, se dictará Auto por esa
suma, devengándose intereses y pudiendo embargarse bienes
del deudor a partir de ese momento de integración del título
(cauce: artículo 713 LEC).
Los intereses sobre cantidades líquidas se reclamarán
desde el momento de cada impago, correspondiendo al ejecutante calcular su importe. El Consejo habrá de suministrar los
Mayo - Junio 2004
Icas
programas de cálculo que hayan sido publicados.
Se recomienda que la actualización de las pensiones se fije
de conformidad con la variación del IPC, con fecha cada primero de enero de cada año para facilitar la ejecución.
75ª.- Caducidad.
El artículo 518 LEC se ha de interpretar en el sentido de que
los cinco años se han de contabilizar desde cada vencimiento
de pensiones periódicas y no desde la fecha de notificación de
la sentencia. Dicho precepto se ha de aplicar a procedimientos
iniciados después de la entrada en vigor de la LEC.
CUESTIONES DE EJECUCIÓN NO DINERARIA
76ª.- Lanzamiento de la vivienda familiar.
A fin de facilitar la ejecución en cuanto al lanzamiento del
cónyuge que ha de abandonar el domicilio familiar, es conveniente que en la resolución judicial se fije el plazo o el día
en que se ha de producir ese abandono, debiendo atenderse
a las circunstancias concretas de cada caso, recomendándose
un plazo no superior a los diez días. Esta precisión de plazo
es especialmente importante cuando es el juzgado de instrucción quien adopta la medida de uso del domicilio en Auto de
orden de protección.
La tramitación en la ejecución provisional se habrá de
ajustar, en cuanto a su desarrollo, al trámite procesal previsto
para la ejecución ordinaria de resoluciones judiciales. No es
aplicable a las ejecuciones de familia el trámite específico de la
ejecución provisional. Todas las medidas (incluida la pensión
compensatoria) son ejecutables desde que se dicta sentencia
en primera instancia y sin que los efectos de las dictadas en
segunda instancia puedan tener efecto retroactivo, salvo que
la sentencia de segunda instancia expresamente establezca tal
carácter retroactivo.
Se recomienda que los abogados soliciten expresamente en
sus escritos de apelación, oposición o impugnación a la misma
su voluntad de que la resolución que en su día se dicte tenga
o no carácter retroactivo y que las sentencias de la Audiencia
Provincial efectúen en forma expresa el correspondiente pronunciamiento en relación a tal cuestión, a los efectos de evitar
problemas de interpretación en fase de ejecución. (Aprobado
por mayoría).
79ª.- Medidas cautelares.
No es aplicable a los procedimientos de familia el Título
VI del Libro III de la LEC (medidas cautelares de carácter personal y patrimonial), por existir medidas con esa naturaleza
reguladas con carácter específico (medidas previas y provisionales, artículo 158 Código Civil ), a excepción de aquellas
que no estén comprendidas en los artículos 102 y siguientes
del Código Civil.
77ª.- Incumplimiento del régimen de visitas.
En caso de incumplimiento del régimen de visitas por
cualquiera de los progenitores (custodio o no custodio) se
puede acudir, como medidas efectivas, a la imposición de
multas e, incluso, a la fijación de una indemnización a favor
del progenitor perjudicado por ese incumplimiento de una
obligación personalísima de hacer.
Sería conveniente que se regulara un procedimiento ágil,
específico para estos incidentes de ejecución. Mientras tanto se
estima que el trámite más adecuado para resolver los incidentes
planteados sobre incumplimiento del régimen de visitas (por
parte del progenitor custodio o no custodio es el siguiente:
Despacho de la ejecución requiriendo personalmente el
cumplimiento.
Traslado para oposición diez días.
80ª.- Prescripción.
Reclamación de cantidades por no actualización del IPC.
El derecho de solicitar la actualización (acumulando la de
todos los años devengados) nunca prescribe.
Los atrasos de actualización: se pueden reclamar sin perjuicio de que el ejecutado pueda oponer prescripción en relación a cantidades devengadas con anterioridad a cinco años.
81ª. Motivos de oposición.
Los motivos de oposición no se reducirán a los expresamente recogidos en el artículo 556 LEC, pudiendo ser también
objeto de oposición a la ejecución las causas establecidas en el
artículo 557 LEC.
Cinco días para impugnación de la oposición.
Celebración de Vista con asistencia de ambos progenitores,
en su caso.
Resolución acordando mantener o no el requerimiento, y
adoptando las medidas adecuadas en garantía del interés del
menor, con respeto a la naturaleza y finalidad del fallo. (Aprobada por mayoría).
78ª.- Ejecución de resoluciones definitivas, no firmes.
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82ª.- Ejecuciones. Principio general.
La ejecución de los Autos y Sentencias no debe ser estrictamente literal, es decir, atender solo a la literalidad del fallo,
sino que, debe atender a una interpretación finalista del mismo, es decir, que el Juez de la ejecución ha de apreciar siempre, en virtud del principio “pro actione”, del de economía
procesal y en definitiva, de su deber primario de tutela, la
posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él
todas sus naturales consecuencias.
La Toga 95
Icas
Novedades Bibliográficas
El proceso penal. Tratamiento Jurisprudencial
AUTOR. Fernando Gómez de Liaño González
EDITORIAL: Forum Nº DE PÁGINAS: 638
SÍNTESIS. El proceso penal, considerado en su generalidad, no es eficaz, no responde a las
exigencias de la sociedad moderna en la necesaria lucha contra la criminalidad en sus manifestaciones actuales cuantitativas y cualitativas. Falla la investigación porque carecemos
de una verdadera policía judicial. Tenemos una lupa muy pequeña para buscar pruebas, y
cuando las conseguimos disponemos de una lupa enorme para buscarles las vueltas sobre
su validez. El resultado no puede ser otro. Hay una descoordinación absoluta entre la fase
declarativa y la de la ejecución. En este libro se hace un análisis de la situación actual que
conlleva el Pacto para la Justicia. En suma un libro fundamentalmente práctico para aquellos profesionales del Derecho que desarrollen su actividad profesional dentro del orden
jurisdiccional penal.
La protección de las indicaciones geográficas en el comercio
internacional e intracomunitario
EDITORIAL: Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación Nº DE PÁGINAS: 584
SÍNTESIS. Alcanzar una cierta edad concede la facultad de dar consejos; quien esto escribe
suele sugerir a los que se inclinan por el ejercicio de la abogacía que se especialicen en el
ámbito en que coinciden el Derecho de la propiedad industrial e intelectual, el de la competencia y el de la protección de los consumidores. La monografía objeto de esta recensión
tiene de entrada la virtud objetiva de abrir camino en la investigación teórica y práctica en
uno de los aspectos de mayor actualidad e interés de ese ámbito de problemas. El autor
glosado, Profesor de Derecho internacional público de esa moderna y prestigiada Universidad pública que es la Pablo de Olavide, adopta una perspectiva poliédrica en el análisis
de la protección de las indicaciones geográficas utilizando categorías del Derecho interno
así como del internacional (público, privado y comunitario europeo); esta riqueza estructural, consecuencia directa de una brillante formación académica labrada dentro y fuera de
España, se combina con un manejo exhaustivo de las fuentes normativas, doctrinales y jurisprudenciales, así como con
una fluida y elegante prosa. Con estos alicientes el éxito de la obra está garantizado. Profundizando en la sistemática de la
misma, el autor nos ofrece seis capítulos que cabe condensar en tres bloques: el primero destinado a aportar conocimientos
generales sobre los antecedentes, la naturaleza jurídica y los sistemas nacionales de protección de las indicaciones geográficas (capítulo I); el segundo relativo a ámbitos supraestatales donde se ha acometido esta tarea como la OMPI, el GATT
y la UE, a cuya labor se dedica un especial énfasis con un profundo estudio del Registro comunitario de las indicaciones
geográficas de los productos agrarios y alimenticios (capítulos II a V); y el tercer bloque concerniente a las negociaciones
multilaterales dirigidas en la actualidad a facilitar esta protección (capítulo VI). Quisiera en este punto resaltar que pese
a la elevada altura científica de toda la obra, es en el análisis del Derecho comunitario europeo, y más concretamente en
el de la variada jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, donde la misma adquiere el mayor relieve; qué duda cabe
que las fructíferas estancias investigadoras que el Dr. Cortés Martín realizara tanto en la Biblioteca de esta institución
como, en Bruselas, en las Direcciones Generales de Mercado Interior y de Agricultura, son la explicación en parte de este
excelente trabajo. Destacar en este punto alguno de los resultados materiales que alcanza la presente monografía es tarea
ardua dado el limitado espacio de que se dispone. En todo caso, la proyección pragmática de su contenido en la realidad
económica de nuestro entorno justifica per se el esfuerzo de años acometido por el autor: en una región en que la dinámica
producción agroalimentaria se cimienta en una calidad estrechamente vinculada al origen de los productos, la monografía
de este joven profesor se convierte en un instrumento eficaz para defender jurídicamente un patrimonio cultural, técnico y
tradicional, esto es, para el desarrollo de nuestra socioeconomía. Es por ello urgente que científicos de la talla del presente
no sean desaprovechados por un sistema universitario diseñado desde una perspectiva opuesta a la lógica; si los padres -y
madres- de la Patria se aproximaran a obras como la recensionada, quizás albergáramos mayor esperanza en el futuro.
Andrés Rodríguez Benot
96 La Toga
Mayo - Junio 2004
Poeta en Sevilla
Icas
AUTOR. Pedro Márquez Romero
EDITORIAL: El Desembarco Nº DE PÁGINAS: 246
SÍNTESIS. Nuestro poeta afirmó que Sevilla no existía, que era solamente un embrujo de luz.
Y sólo ese embrujo de luz, ese duende y ese misterio pudo permitir que una mañana de abril,
un magistrado sevillano entusiasmado con la vida y con la obra del poeta en Sevilla, tuviese
la fortuna de descubrir, durante un paseo por los jardines de los Reales Alcázares, una caja
desvencijada, desenterrada, olvidada allí entre escombros por unos albañiles desidiosos;
una vieja caja de madera que contenía unos apolillados legajos en los que el poeta sevillano
habría pretendido enterrar en el olvido el memorial de su misma vida. ¿Es todo como nos
cuenta en esta obra Pedro Márquez? ¿Ocurrió así exactamente? ¿Estamos ante una obra erudita o de ficción? En realidad nunca lo sabremos, pues desgraciadamente el autor se marchó
sin desvelar el secreto; se nos fue en edad temprana, como si el destino se hubiera empeñado
en precipitar su encuentro en el otro mundo con su admirado poeta.
Este misterioso e insólito memorial, plagado de intertextos con la obra cierta de Joaquín Romero Murube meticulosamente
escogidos por el autor, nos encenderá la imaginación, llevándonos al lado más oculto y misterioso del poeta cuyo centenario
celebramos este año. Y así, nos llegará el asombro cuando entre sus páginas nos asomemos a escenas inéditas y quizá increíbles para muchos: taxis repartiendo por distintos barrios de la ciudad a excéntricos poetas ultraístas luciendo barbas postizas;
o el mismo encuentro del General Franco con Miguel Hernández en los jardines de los Alcázares recién finalizada la Guerra
Civil.
En estas bellas páginas nos deleitaremos con unos años cruciales en la historia más profunda de la Sevilla del último siglo,
esta ciudad que a lo mejor no existe (como a lo mejor nunca existieron aquellos legajos semienterrados entre escombros), una
ciudad que a lo mejor tan sólo es un embrujo de luz, como embrujo de luz es el mismo Memorial de Joaquín Romero Murube
que escribió Pedro Márquez. Un embrujo de luz, ni más ni menos.
José Manuel Sánchez del Águila Ballabriga
Código de Seguros
EDITORIAL: Tecnos Nº DE PÁGINAS: 892
SÍNTESIS. Esta edición contiene una recopilación sistemática y anotada de la legislación de
seguros privados vigente en España. También incluye las más relevantes normas reguladoras
del funcionamiento, control y supervisión del mercado del seguro y sus operadores: entidades
aseguradoras, mediadores de seguros, Consorcio de Compensación de Seguros, etc. Entre las
novedades legislativas, destacan la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, anotada al pie de los preceptos que serán modificados cuando ésta entre en vigor, y por
la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria
de la legislación de seguros privados, así como los cambios introducidos por la Ley de Acompañamiento para 2004.
Legislación sobre acogimiento familiar y adopción
EDITORIAL: Tecnos Nº DE PÁGINAS: 1.040
SÍNTESIS. El presente libro constituye una recopilación de carácter exhaustivo de toda la
normativa española vigente aplicable en el ámbito de la protección de menores y, en particular, en materia de desamparo, tutela, acogimiento familiar, adopción nacional y adopción
internacional. Estas páginas engloban tanto la normativa internacional (Convenios internacionales y Acuerdos bilaterales firmados por España con otros países, fundamentalmente
Estados de procedencia de los menores adoptados) como la normativa de carácter estatal y
autonómica referente al tema, incluyéndose dentro de esta última todas las normas aplicables a los procesos de adopción desde su principio hasta su fin, así como también el régimen
de funcionamiento de las entidades colaboradoras de adopción internacional (ECAIS).
Mayo - Junio 2004
La Toga 97
Icas
Obituario
Jaime García Luna, in Memorian
Por la prensa diaria,
se ha conocido que el 21/
04/04 falleció Don Jaime
García Luna, Letrado que
fue del Colegio de Sevilla
desde el 27/02/80, en que
se dio de alta, con casi 40
años de edad, dado que
había nacido en Alcalá de
Guadaira el 20/11/40, en
cuyo colegio de salesianos
estudió el bachillerato.
Por tanto, su vocación fue tardía, pese a su brillante expediente académico en la Facultad de Derecho de Sevilla, donde
compartió las aulas con distinguídisimos compañeros de cuya
competencia y amistad siempre presumió, tardanza en incorporarse profesionalmente al ejercicio del Derecho que se debió
a su necesidad de dedicarse en exclusiva al negocio familiar
de aderezo, relleno, envasado y exportación de aceitunas de
mesa, lo que hizo con tal intensidad y extensión que llegó a
dominar todas las faenas de la actividad, llamando la atención por la variedad de los cometidos que asumía porque no
concebía ocio alguno al respecto, de modo que tanto conducía
una carretilla o descargaba un camión como realizaba grandes
operaciones mercantiles.
El día 26/05/69 contrajo matrimonio con Doña Encarni
Abad Montaño y fruto de esa unión han sido sus tres hijos:
Jaime, Sonia y David.
El año 1978 fue decisivo para él en lo que atañe al ámbito del
Derecho, dado que se crearon las asociaciones empresariales y,
concretamente, la del Olivo y la de la Grasa (A.S.E.O.G.R.A.),
de la que se le nombró Secretario General -al fallecer era su
Presidente- y, de inmediato, comprendió que le era imprescindible dominar la técnica jurídica de las relaciones laborales y,
muy particularmente, las negociaciones colectivas y los trabajadores fijos discontínuos, en lo que, transcurrido algún tiempo, llegó a ser uno de los máximos especialistas en España, y,
para ello, ideó una manera singularísima de aprender -como
se escribió en necrológica dedicada a él-, cual fue acudir como
público a las Magistraturas de Trabajo, en principio sólo a los
juicios por celebrarse en audiencia pública, pero a los pocos
días pidió permiso a los Magistrados para presenciar las conciliaciones -entonces a puerta cerrada-, incluso puedo añadir
que a cambio de guardar puerta en la Sala, esto es, ayudar o
suplir a los Agentes Judiciales, porque en aquella época las
plantillas eran muy escasas.
Así se pasaba todas las mañanas, por supuesto, con su traje
negro, corbata y zapatos del mismo color, más camisa blanca,
lo que se debió a que en cierta ocasión vio que un profesional
combinó la toga negra con indumentaria de colores chillones,
oyendo el comentario desfavorable de que, aparte las exigencias de la Ley Orgánica, estaban las del buen gusto.
Tomaba notas de lo que oía, preguntaba sobre ello a los
98 La Toga
profesionales que intervenían, estudiaba cada tarde las materias correspondientes y, al día siguiente, aclaraba las dudas
con el Magistrado a cuya Sala había acudido.
Así, poco a poco, se le fue despertando una afición que
determinó su antedicha colegiación y el consecuente ejercicio
profesional de la Abogacía, pero sin abdicar de su origen
formativo, por ello, siguió asistiendo todos los días a las conciliaciones y juicios, como público o como letrado, asimiló a
la perfección la actuación en el proceso, estando sumamente
pendiente en los juicios de cualquier variación sustancial
introducida de contrario para oponerse a ello y, en su caso,
formular respetuosa protesta.
Comenzaba su jornada a las 5 de la mañana, dedicando las
primeras horas al estudio de la jurisprudencia y legislación,
en lo que estaba totalmente al día, conocimientos que siempre
puso a disposición de magistrados y compañeros, a los que
jamás negó dato jurídico alguno, aunque tuviesen posturas
procesales contrarias, por lo cual se dijo recientemente de él
que pasó a ser no sólo “un maestro en los pasillos” sino también un “desinteresado cirineo de todos”.
Su presencia era una tranquilidad para todos y su gran
preparación también estuvo influida por lo que él denominaba “su formación continua”, consistente en lo antedicho y
también en su asistencia a cursos, seminarios y conferencias,
donde participaba con un entusiasmo efectivo, contagiante y
agotador, primordialmente para los conferenciantes, por sus
numerosas preguntas.
Tan agradecido estuvo a las atenciones que recibía de conferenciantes y directores, a aquéllos por lo expuesto y a éstos
por autorizarle la entrada, que en cierta ocasión él mismo y a
su costa organizó -en el Hotel Meliá de Sevilla- un curso sobre
negociación colectiva, en el que intervinieron magistrados y
catedráticos especializados en la materia.
Su estudio profundo de la jurisprudencia social le llevó a
familiarizarse con los nombres de los magistrados que, por
cierto, incluía en las citas de las sentencias -incluso con calificaciones de los mismos si eran buenas-, lo que evidentemente
no era correcto pero se debía a la alegría que le producía su
trabajo, al afecto que día a día iba tomando a los magistrados a
través de la lectura de sus resoluciones y, asimismo, a que una
vez oyó a un catedrático a quien admiraba que “las sentencias
tienen nombre y apellidos”.
Fue un defensor a ultranza del orden jurisdiccional social
y de cuantos participaban en él, cualquiera que fuese su función -magistrados, abogados, graduados sociales, secretarios,
funcionarios, etc...-, por lo que en todos los que lo tratamos ha
dejado un recuerdo imborrable de laboriosidad sin límite, desinterés, sentido de la amistad y del agradecimiento, en definitiva, de bondad, convivencia y respeto. Descanse en paz.
Santiago Romero de Bustillo.
Representante del Poder Judicial
Mayo - Junio 2004
Icas
Noticias Jurídicas
El Fiscal Jefe nos acompañó en El Silencio
Como es tradicional, el pasado Jueves Santo la Junta de Gobierno del Colegio visitó la Hermandad del Silencio e
hizo entrega al Hermano Mayor, Joaquín Delgado Roig, del Bastón de Mando de esta Corporación, que un año más fue
colocado en el paso de la Virgen de la Concepción. Nos acompañó en ese acto el Fiscal Jefe de la Audiencia de Sevilla,
Alfredo Flores Pérez, que aparece en la fotografía con Delgado Roig, el decano José Joaquín Gallardo, el Representante
del Poder Judicial Santiago Romero de Bustillo y el entonces Juez Decano, Andrés Palacios Martínez.
Jornadas sobre la LOUA
El pasado mes de abril se celebraron unas Jornadas
sobre la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía,
organizadas por la Fundación Justicia en el Mundo de
la Unión Internacional de Magistrados y la firma Pérez
Marín Abogados, en las que intervinieron como ponentes
los magistrados del Tribunal Supremo Rafael Fernández
Valverde, Mariano de Oro Pulido, Ramón Rodríguez
Arribas y Santiago Martínez-Vares, el magistrado
del TSJA José Antonio Montero, el magistrado del
Tribunal Constitucional Ramón Rodríguez Arribas y el
Registrador de la Propiedad Severiano Montero.
Mayo - Junio 2004
La Toga 99
Icas
Homenaje a Pedro Luis Serrera en su jubilación
Con motivo de su jubilación, la Abogacía del Estado organizó un almuerzo-homenaje a Pedro Luis Serrera, hasta
ahora Abogado del Estado Jefe en Sevilla y Decano del Cuerpo de Abogados del Estado. Con tal motivo fueron muchos
los abogados y otros juristas que se unieron a esa celebración. En la imagen, el homenajeado con diversos miembros de
la Junta de Gobierno de este Colegio, al inicio del acto.
Moreno Andrade, Presidente
de la Sala de lo Contencioso
El magistrado Antonio Moreno Andrade ha sido nombrado por
el Consejo General del Poder Judicial nuevo Presidente de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del TSJA.
Federico Jiménez Ballester,
nuevo Juez Decano
Recientemente ha tomado posesión como nuevo Juez Decano de
los Juzgados de Sevilla Federico Jiménez Ballester, tras haber sido
elegido por sus compañeros para desempeñar ese cargo.
100 La Toga
Mayo - Junio 2004
Icas
Presentación del libro póstumo de Pedro Márquez
En el salón de actos de este Colegio se presentó el libro Poeta en Sevilla: Memorial de Joaquín Romero Murube, que es obra
póstuma del que fuese magistrado de la Audiencia de Sevilla Pedro Marquez Romero. En el acto intervinieron el decano
de este Colegio José Joaquín Gallardo y el Presidente de la Audiencia Miguel Carmona, que prologa la obra. El libro
fue presentado por el Director de la Real Academia Sevillana de Buenas Letras Rogelio Reyes, interviniendo también
Francisco Aranguren por la editorial El Desembarco y el Hermano Mayor de la Soledad de San Lorenzo, José Manuel
Albiarch. Asistieron a la presentación numerosas personas que llenaron el salón de actos colegial.
Homenaje a Andrés Palacios
Con motivo de su cese como Juez Decano de Sevilla, tras permanecer durante casi ocho años en el cargo, el magistrado
Andrés Palacios Martínez fue homenajeado por el mundo judicial sevillano, en un multitudinario almuerzo al que
asistieron las principales Autoridades Judiciales, numerosos abogados y otros muchos juristas. En la imagen, Andrés
Palacios con diversos miembros de la Junta de Gobierno de este Colegio, que le exteriorizaron el reconocimiento de los
letrados a la importante labor desarrollada en el cargo y a las muchas atenciones que siempre ha tenido con la Abogacía.
Mayo - Junio 2004
La Toga 101
Icas
Jura de Nuevos Letrados
El pasado día 24 de marzo a las 11 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Borja Romero Rodríguez, Antonio Castro Ríos, Carlos Soto García, Blanca Loring Santaolalla, Ana María Campos Montero, Sara Cuarto del Valle y Antonio
Manuel Fontán Lozano . Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Fernando González de la Peña, Dolores
Vega Real, Juan Francisco González Alfonso, Verónica Oyarzun Fontaner y Antonio Fontán Meana.
El pasado día 24 de marzo a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Julia García Santos, Antonio Leal Álvarez, Jesús Irizo Leonardo, Esther Sánchez Ortiz, Javier Piñero García, Dulce Nombre María Roncel Barrero, Daniel Martín Moreno, Pablo Moreno Díaz, Gregorio García, Paolo Pelliccioni y José Luis Parody Durio. Actuaron como padrinos
los siguientes compañeros: Ignacio Albendea Solís y María Amor Albert Muñoz, Francisco Castellar Martinez, Manuel
Castañón del Valle, Ana María Carrasco Martin, María Amparo Díaz Ramos, Antonio Muñoz Ceballos, Enrique Miguel
Molina Regadera, Jorge Díaz del Río y Juan Luis Mauduit Astolfi, Fernando Lozano Urbano y José Luis Parody Ruíz
Berdejo.
Mayo - Junio 2004
La Toga 103
Icas
El pasado día 24 de marzo a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Antonio Áviles Sánchez, Macarena
García Coder, María Isabel de la Llera Jara, Juan Bautista García Rodríguez, Alejandro Hernández Leal, Isabel Jiménez
Delgado, Cristobal Herrera Berbe, Cristina Hernández Prieto, Antonio Elias Zambrano, María de los Angeles Navarro
Fernández y Alvaro Esquivias Quesada. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Joaquín Moeckel Gil,
María Dolores Paz Casanova, África Arroyo Lora, Manuel Delis Martín, Félix Muñoz Pedroso, Miguel Jiménez Martín,
José María López Yañez, María Pérez Galván y Antonio Elias Pérez,Luis Orti Algarra y Alejandro Sánchez Becerra, y
Miguel Delgado Durán.
El pasado día 25 de marzo a las 11 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Ramón Yoldi Rodríguez de la Borbolla,
Alvaro Salinas Milá, José Barrera Sánchez, Dori Arenas Delgado, Juan Manuel Albandea Román, José Manuel Benjumea
loro y Manuel Jesús Arenas García . Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Manuel García de la Borbolla Candilejo, Andrés Lasso de la Vega Porres y Eduardo Serra Arias, Miguel Agudo Mancera, Concepción Torrens
Sanabria, Alfredo Guerrero Aguaron, Alfonso Pérez Portero y Manuel Risueño Muñoz.
104 La Toga
Mayo - Junio 2004
Icas
El pasado día 25 de marzo a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Inmaculada Ortiz Rodríguez, María
del Carmen Espino Portillo, Montserrat Ferrezuelo Mata, José Ignacio Fernández de Jodar, Agustín García Junco Ortiz,
Ismael Carrasco Suárez y Victoria Vázquez López. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: José Manuel
Guerrero Mantel y Antonio Acosta Sanjuan, María Luisa Díaz Quintero, David Alcaide Salinas, Luis Amate García, José
Luis García Junco García y Antonio Guzmán Campos, Ramón Echeveste Ardivide y Rogelio Vázquez Alves.
El pasado día 25 de marzo a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados: Ana Amelia Ocaña Calvillo, María de
la Palma Muñoz Morquilla, Gonzalo Rincón Goya, Cayetano Calleja Toro, Consuelo de los Reyes Hidalgo, Eva María
Martínez María, Andrés Pérez Benitez, José Luque Teruel. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Manuel
Jesús Ocaña de Andrés y María Angeles Ocaña Calvillo, Francisco José Oyonarte Molina, Francisco Rincón Jiménez
de Momediano, Isabel Romero Delgado, Joaquin María Mañes Postigo, Gloria María Sánchez Barragán, José Manuel
Cafferatta Llorens, Mariano Pérez Rodríguez y Francisco Calle Bautista.
Mayo - Junio 2004
La Toga 105
Contraportada
Sexo neutro
Juan Camuñez
Abogado
I añejo episodio escogido hoy para esta página
de nuestra Revista hubo lugar en un Juzgado
de Distrito de Sevilla, del que era titular un
juez que permanece en la memoria de los viejos abogados de esta ciudad por su sencillez,
su sentido del humor y el sello de humanidad
que imprimía a todas sus actuaciones. No
consigno su nombre por permanecer fiel a la
disciplina que me impuse cuando me di a la intrascendente
tarea de recopilar anécdotas judiciales; pero, desde luego, esta
vez no es ése en el que algunos compañeros de mi quinta y
aledañas están pensando.
E
A guisa de preámbulo obligado, conviene hacer una
ligera referencia a lo que de insondable hay en la mismisidad de todo ser humano. Aunque con carácter general cada
uno se ama a sí mismo, no es raro que cada ser albergue en
sus adentros un cachito de insatisfacción. Unos hubieran
deseado ser más altos o menos orejudos; otros, tener más
pelo o menos barriga. Incluso habrá caso en que algunos
hombres hubieran preferido ser mujeres, y viceversa, imaginando que, por unas u otras razones, sería más ventajoso
pertenecer al sexo opuesto.
Parece empíricamente comprobado que los únicos que
se muestran totalmente conformes con su sexo son los que
no lo tienen del todo definido. Son esos seres ambiguos,
que parecen fruto de los titubeos de la Madre Naturaleza,
dudoso entre hacerlos hombre o mujer, y que, en esa actitud dubitativa, la sorprende el parto y los lanza al mundo
con cuerpo de lo uno y alma de lo otro. A estas personas
tan respetables como cualesquiera otras -siempre naturalmente, que se hagan respetar, lo que es aplicable a esas
cualesquiera otras-, el tiempo actual las agrupa bajo la
denominación de gays y forman lo que, tan tontamente,
hoy se llama “un colectivo”. Superados los tiempos en que
habían de ocultar, o al menos disimular, su condición, hoy
pregonan su orgullo por plazas y jardines y se muestran en
espectáculos, cine y televisión tal como Natura las crió, sin
ningún tipo de inhibición.
El protagonismo de nuestro caso -al que llamaremos,
por ejemplo, Kety- pertenecía a ese colectivo. Según constataba a cuantos le conocían, era un afeminado respetuoso
y respetado. Sus gestos, sus ademanes y su voz no dejaban
margen al equívoco. Su inteligencia era primaria y su cultura nula. Pese a ello, y acaso por la sensibilidad propia de
106 La Toga
su mitad femenina, estaba dotado de un especial sentido
de la finura y la delicadeza, de forma que su trato con la
gente no resultaba desagradable y, desde luego, estaba
muy lejos de la procacidad.
En cuanto al aspecto sentimental de su vida, Kety nunca
dió, en su proyección exterior, pábulo para el escándalo;
otra cosa era la sordidez de su vida privada, que a nadie le
importaba. Aunque no le faltaban emparejamientos ocasionales, su máxima ilusión era alcanzar la estabilidad de sus
sentimientos. Solía decir, en confianza, que tenía vocación
de “casada”, y soñaba con que un día no lejano desaparecieran los impedimentos legales para que dos personas del
mismo sexo pudieran contraer justas y legítimas nupcias.
Kety vivía de las ganancias de un puestecillo de chucherías, al que, desde hacía algún tiempo, acudía diariamente un atildado caballero, de mediana edad, solterón
y arruinado, con el que entabló una cierta amistad. No
esfuvo certero el gay al interpretar los sentimientos de su
asiduo cliente, confundiendo lo que era una simple simpatía con otro tipo de intenciones. Así, en su mente anidó la
idea de formar con él una unión tan firme y sólida como lo
pueda ser hoy la de Isabel Pantoja y Julián Muñoz.
Eludiendo toda suerte de circunloquios, una mañana,
cuando el maduro se acercó al puesto, como solía, el amadamado lo requirió de amores espetándole, con brutal,
claridad, su proposición de coyunda seria y formal. El atildado caballero le respondió en el acto, sin luenga ni demora; le respondió sacudiéndole un tremendo puñetazo, que
lo levantó dos palmos del suelo, perdiendo en el vuelo un
par de piezas dentarias. Se originó en la calle el natural
revuelo, sin tardar en hacerse presente la Policía.
Aquello terminó en juicio de faltas. El agresor ocupaba el lugar de los acusados, en actitud digna y un punto
altiva. Kety respondía al interrogatorio del Fiscal; en un
paisaje de su explicación de lo ocurrido, dijo:
– ...porque ya se sabe cómo “semos” los mariquitas...
– Somos, somos - le corrigió Su Señoría.
Y Kety, sin poder reprimir un agudo gritito, exclamó:
– ¡Huy! ¡Qué sorpresa, señor Juez! ¿Usted también...?
Marzo - Abril 2004
Dossier
Nuevos Objetivos del
Derecho Ambiental
Premio de Derecho Ambiental
del Colegio de Abogados de Sevilla,
patrocinado por Editorial ECOIURIS
Francisco José Fernández Romero
Abogado
D
ossier
Los Nuevos Objetivos del Derecho Ambiental
Francisco José Fernández Romero
Abogado
I. Introducción
Antes de proceder al desarrollo del presente trabajo estimo forzoso realizar una
serie de comentarios sobre la finalidad con
el que el mismo se origina.
Ha sido desde siempre una aspiración
como jurista encontrar las señas de identidad de cada una de las distintas instituciones del ordenamiento jurídico que
aparecen como autónomas para el intérprete del Derecho. Ello, como paso previo
a caracterizar determinada disciplina como
autónoma.
INDICE
I. Introducción
II. La integración como forma
de protección globalizadora del
Medio Ambiente
a) Aproximación a la definición de Medio Ambiente.
b) La Autorización Ambiental integrada: El concepto de
Medio Ambiente como concepto integrador
III. ¿Qué ocurre cuando la prevención no es suficiente? La
responsabilidad por daños.
a) Las acciones a ejercitar
en la responsabilidad civil
ambiental.
b) Una cuestión por resolver:
El concepto de perjudicado en
los daños ambientales.
La expresión como realidad física del
“medio ambiente” tiene como antecedentes la palabra inglesa environment, que se
ha traducido como “los alrededores, gente, modo de vida, circunstancias ...en que
vive una persona.”; la palabra alemana
Umwelt, cuya traducción sería “el espacio
vital natural que rodea a un ser vivo”; y la
francesa environnement, que equivaldría
en castellano a entorno.
En el Diccionario de la Real Academia
Española de la Lengua se define como
“conjunto de circunstancias físicas, culturales, económicas, sociales...que rodean a
las personas”.
El acudir a la fuente normativa idónea
ante la posibilidad de lagunas del Derecho
Sin embargo, en la búsqueda de un
siempre debe constituir el gran reto del
concepto como el Derecho Ambiental
jurista que piense, como yo, que la idea
si bien debe partirse del concepto en su
de ordenamiento jurídico debe ser un todo
vertiente física, hay que desembocar en el
homogéneo y sin fisuras por exigencias del
concepto jurídico del mismo.
IV. Reflexiones finales
principio de seguridad jurídica. Sin embarA la hora de definir qué se entiende
go, he de reconocer que, tras algunos años
V. Bibliografía
por
medio ambiente en el Derecho Espade experiencia profesional en la disciplina
ñol
se
han elaborado una pluralidad de
del Derecho Ambiental se acentúa en mí la
conceptos
en la doctrina de autores que se
sensación de inseguridad sobre cuál es la
ha
ocupado
del
tema.
Asíí
Domper
Ferrando (1) ha recogifinalidad que viene a cumplir dicho Derecho y cuáles son
do
una
clasificación
que
atiende
a
cinco
grupos:
sus objetivos. Precisamente, son dichos aspectos o caracteres los que deben solidificar una disciplina en la realidad
1º. Aquéllos que consideran incluido en el término
social del mundo jurídico que viene a regular.
medio ambiente los Recursos naturales, y entre ellos los
renovables: aire, agua , suelo, flora y fauna.
En este sentido, me he permitido realizar, a modo de
exposición, sin ánimo reivindicativo alguno, cuál es a mi
juicio la situación del Derecho Ambiental. Ello también
como forma indirecta, por qué no decirlo, de hacer reflexionar al lector sobre las prioridades que debiera tener dicha
disciplina.
En concreto voy a reflexionar en las líneas que siguen
sobre la protección al Medio Ambiente desde la vertiente
activa de su (o sus) garante/es. A continuación, analizaremos la nueva virtualidad del llamado principio de prevención. Lógicamente antes que nada debemos ponernos
de acuerdo sobre qué es el Derecho Ambiental y cuál es su
concepto y ámbito de protección.
II. La integración como forma de protección globalizadora del medio ambiente.
tal.
II
A) Aproximación a la definición de Derecho Ambien-
La Toga
2º. Los que añaden elementos artificiales, creados por la
acción del hombre, como el patrimonio histórico artístico y
demás bienes culturales.
3º. Aquéllos que introducen expresamente entre los
anteriores aspectos de contenido diverso como el Urbanismo y la Ordenación del territorio.
4º. Los que añaden el ruido y las vibraciones, los residuos, las radiaciones, las actividades industriales y clasificadas.
5º. Por último, quienes tienen como punto de referencia
absoluto la vida humana y su entorno.
Por su parte, Martin Mateo (2), con su habitual maestría
expone que para llegar al concepto de Derecho Ambiental,
en una primera aproximación, se incluiría toda la problemática ecológica general y la utilización de los recursos
disponibles para el hombre en la biosfera.
Sin embargo si lo que se busca es un concepto jurídico
del medio ambiente que permita acuñar en sentido técnico
Mayo - Junio 2004
D
ossier
un Derecho Ambiental, debe realizarse una formulación
de objetivos concretos, a cuyo servicio, con una coherencia
lógico-jurídica, se instrumente un determinado sistema
normativo.
Menciona el citado autor que en el Derecho Comparado
M.S. Giannini catalogó en el año 1973 tres posibles versiones del concepto del medio ambiente en el Ordenamiento
italiano:
*El medio ambiente en cuanto conservación del paisaje, es decir, bellezas naturales, centros históricos, parques
naturales, bosques.
*El medio ambiente en cuanto normativa relacionada
con la defensa del suelo, del aire y del agua .
*Y el medio ambiente en cuanto objeto de la disciplina
urbanística.
En el año 1975 dicho autor matizó algo su concepción
y trató de aunarla en un concepto descriptivo del modo
siguiente: ”ámbito físico de diversas acciones humanas,
en el cual subsisten sistemas de equilibrio que puede ser
modificado, pero solo a costa de reconstruir otros sistemas”.
Así Martin Mateo (3) señala que la delimitación del
concepto de ambiente en cuanto objeto específico de una
rama de Derecho, enlaza perfectamente con la referencia
de Giannini a los elementos ambientales, aunque será
necesario realizar las debidas puntualizaciones en cuanto
a qué elementos deban ser, a estos efectos, considerados
como jurídicamente significativos. Si tiene sentido predicar la sustantividad de una disciplina jurídica se deberá
haber detectado coherencias y engarces sistemáticos en
un conjunto de normas que las hacen reconducibles a un
Ordenamiento específico.
A la luz de lo manifestado, incluye en su concepto jurídico el Ambiente como conjunto de elementos naturales
objeto de protección jurídica específica, concretando que
dichos elementos deben ser bienes comunes, de titularidad
común y de naturaleza dinámica: En definitiva el agua, el
aire, y el suelo, aunque su gestión o bien se reconduce a la
ordenación global del territorio, o bien se conecta con los
ciclos del agua y el aire. La protección contra el ruido y
otras agresiones físicas que utilizan el agua y el aire para
transmitirse también entran dentro de su concepción jurídica.
López Ramón (4) por su parte ofrece una visión del
Derecho Ambiental descriptiva, haciendo referencia a las
distintas materias que a su juicio comprende el tratamiento
ambiental:
1º. El Medioambiente Urbano, regulado por el Urbanismo y la Ordenación de las Actividades Clasificadas.
2º. El Medioambiente Rural, relacionado con la protección de ciertos conjuntos naturales y el control sobre la
intervención de los cinco recursos naturales típicos: suelo,
subsuelo, agua, aire, flora y fauna.
Mayo - Junio 2004
Pese a lo acertado de las teorías anteriores, una definición exacta (en el sentido de acertada para la base de
nuestro trabajo) la constituye la del profesor RODRIGUEZ
RAMOS5, para quien el medio ambiente sería el conjunto
formado por todos los recursos naturales-geo, flora, fauna,
atmósfera, aguas y suelo,- de cuya utilización racional,
defensa y restauración deben velar los poderes públicos
con la finalidad de proteger y mejorar la calidad de vida y
el desarrollo de la persona.
Como podemos apreciar se insiste por el citado autor en
los conceptos de utilización racional, defensa y restauración
al medio ambiente en el sentido de un concepto integrador.
En la misma línea y siguiendo también a Domper Ferrando
(6) catalogaremos el medio ambiente como disciplina jurídica (derecho Ambiental) en varios aspectos que (juntos)
nos darán su concepto, objeto de nuestras reflexiones:
a. Los recursos ambientales, es decir el aire, el agua, el
suelo y la naturaleza en general, flora , fauna y espacios
naturales. Es dudoso que pueda incluirse el patrimonio
histórico y cultural.
b Los agentes contaminantes, como ruidos, vibraciones,
residuos y radiaciones.
c. Las fuentes productoras de los anteriores, que serían
las Actividades clasificadas, molestas, insalubres , nocivas
y peligrosas.
d. Por último incluiremos sus técnicas de protección
y mejora que vendrán constituidas principalmente por el
Urbanismo y la Ordenación del territorio. Junto a ellos se
incluirían otras como las medidas represivas (responsabilidad civil, administrativa y penal.), preventivas, disuasorias,
(ambas reflejadas en la fuerte intervención administrativa)
compensatorias(“quien contamina paga”), y estimuladoras, como la información y educación ambiental.
Esta concepción de Medio Ambiente como concepto
integrador de los recursos naturales ha sido recogida por
una de las leyes más ambiciosas que se han dictado en esta
materia en los últimos años, la Ley 16/2002 de 1 de julio
sobre control integrado de la contaminacion (7) (en adelante Ley 16/2002) que supone la trasposición de la Directiva
96/91/CE de 24 de septiembre. Los efectos de la nueva
normativa sobre la disciplina Derecha Ambiental serán
analizados a continuación. Antes debemos adelantar que
la reciente regulación ha venido a legitimar el contenido de
la clásica Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995
de 26 de junio, que en su Fundamento Jurídico 6ª establecía
hace unos años que “ el medio ambiente no puede reducirse a la mera suma o yuxtaposición de los recursos naturales
y su base física, sino que es el entramado complejo de las
relaciones de todos esos elementos que, por sí mismos, tienen existencia propia y anterior, pero cuya interconexión
les dota de un significado trascendente, más allá del individual de cada uno...”
Con la reciente Ley 16/2002 las materias que componen
el Medio Ambiente objeto de protección por el Derecho
Ambiental se clarifican normativamente. Además, la perspectiva de prioridades en sus mecanismos de protección
se centra de forma indirecta en la prevención con prioriLa Toga
III
D
ossier
dad frente a la represión. De todo ellos hablaremos en las
próximas líneas.
momento”. Así la concerniente a:
B) La autorización ambiental integrada: El concepto
de Medio Ambiente como concepto integrador.
- Vertidos a las aguas continentales, incluidos los vertidos al sistema de saneamiento.
La mencionada Directiva 96/91 establece la necesidad y
justificación de la aplicación de un concepto novedoso en
el Derecho Ambiental español: la integración. Dicho concepto (según la citada Directiva) está dirigido a evitar, o
cuando no sea posible reducir, las emisiones de determinadas actividades a la atmósfera el agua y el suelo incluidas
las medidas relativas a los residuos, con el fin de alcanzar
un nivel de protección del medio ambiente en su conjunto.
(art.1). Según este concepto comunitario de integración,
estaría huérfano de fundamento la polémica doctrinal
sobre el concepto (amplio o estricto) de medio ambiente
como objeto del derecho. La llamada autorización ambiental integrada ha venido así a pacificar un ámbito abonado
exclusivamente con anterioridad a la doctrina, positivizando el objeto de protección en las materias a las que afecta.
En este sentido, la Directiva 96/91/CE de 24 de septiembre
establece el control sobre todas las emisiones contaminantes, a saber, atmósfera, suelo, agua, residuos, vibraciones,
calor y ruido.
Efectivamente la Autorización Ambiental Integrada es
un acto administrativo complejo que se dicta dentro de
un procedimiento administrativo de autorización, dictado
por órgano competente en materia ambiental, que integra
todas las autorizaciones ambientales existentes en distintos sectores del Medio Ambiente. Así, el contenido mínimo
del permiso denominado autorización ambiental integrada
viene constituido por los siguientes aspectos:
- Prescripciones que garanticen la protección del suelo y
de las aguas subterráneas.
- Procedimientos y métodos que se vayan a emplear
para la gestión de los residuos generados por la instalación.
- Vertidos desde tierra a mar.
- Contaminación atmosférica.
De igual forma podemos apreciar que el procedimiento
de autorización de la autorización ambiental integrada está
guiado por dos parámetros: integración y publicidad. Por
un lado, en relación a la integración, la solicitud que debe
presentar el interesado (art. 12) debe acompañarse de un
proyecto básico de la actuación que debe contener:
- Todos los aspectos de la actividad y sus posibles fuentes y cantidad de emisiones contaminantes,
- Los requisitos exigidos por la legislación en materia
de aguas y costas para vertidos (art. 101.3 del R.D: Legislativo 1/2001 de 20 de julio por el que se aprueba la Ley
de Aguas, art.246.1 del Reglamento de desarrollo de dicha
Ley y art.56 de la Ley de 28 de julio de 1988 de Costas) y
la documentación requerida por el Ayuntamiento donde se
emplace la actividad para la licencia de apertura.
- Informe del Ayuntamiento sobre compatibilidad del
proyecto con el planeamiento urbanístico.
- En su caso declaración de impacto ambiental.
Por otro lado, en relación a la publicidad, la documentación presentada debe ser expuesta a información pública
por un periodo que no podrá ser inferior a 30 días. Este
trámite de información publica se anuncia en el Boletín
Oficial de la Comunidad Autónoma respectiva y en el de
la Provincia respectiva. Su finalidad es que cualquier interesado pueda presentar las alegaciones que estime oportunas frente al proyecto. Lógicamente ello se convierte en el
aspecto subjetivo de la integración.
- Sistemas y procedimientos para el tratamiento y control de todo tipo de emisiones y residuos, especificando la
metodología de medición, su frecuencia y procedimientos
de evaluación.
Esta perspectiva integradora, por otro lado, se convierte
en una garantía que supone, indirectamente, una aplicación del Derecho Ambiental con carácter transversal. Ello
en el sentido de que la autorización ambiental tiene carácter condicionante. Así, el art. 11.2 de la Ley 16/2002 (llamada IPPC) afirma que precederá a las demás autorizaciones
que sean obligatorias, entre otras:
- Medidas relativas a las condiciones de explotación en
los casos de puesta en marcha, fugas, fallos de funcionamiento, paradas temporales o cierre definitivo.
- autorizaciones sustantivas de las industrias señaladas
en el art.3.b (energía eléctrica, hidrocarburos y explosivos)
sujetas a la autorización de la actividad por el Estado.
Debemos destacar por tanto como uno de los caracteres
esenciales de la ley 16/2002 (llamada también de IPPC) la
superación de la perspectiva sectorial.
- licencia municipal de actividades clasificadas en aquéllas Comunidades Autónomas donde rija el Reglamento
de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas
aprobado por decreto 2414/1961 de 30 de noviembre.
- Prescripciones que garanticen la minimización de la
contaminación a larga distancia o transfronteriza.
Así podemos ver que su la Exposición de Motivos establece “ el control integrado de la contaminación descansa
fundamentalmente en la autorización ambiental integrada
, figura que sustituye y aglutina el conjunto disperso de
autorizaciones de carácter ambiental exigibles hasta el
IV
- Producción y gestión de residuos, incluidas las de
incineración y vertidos de residuos.
La Toga
- autorizaciones y concesiones para la ocupación de
dominio público.
De igual forma, respecto a otros instrumentos ambienMayo - Junio 2004
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ossier
tales la ley establece que las Comunidades Autónomas
dispondrán lo necesario para posibilitar su inclusión en el
procedimiento de autorización ambiental. Así es de destacar que se permite que las mencionadas Comunidades
Autónomas incluyan en el procedimiento de autorización
ambiental lo siguiente:
- Evaluación de impacto ambiental cuando así sea exigible y la competencia sea de la Comunidad Autónoma.
- Requisitos exigibles de acuerdo al Real Decreto 1254/
99 de 16 de junio sobre medidas de control de los riesgos
a los accidentes graves en los que intervengan sustancias
peligrosas.
Todo ello, como vemos, supone una decidida apuesta
del Derecho Ambiental español por fortalecer su concepto,
y su ámbito de actuación en determinadas actividades (las
que implican mayor riesgo). Pero además, la figura de la
Autorización Ambiental integrada ha venido a refrendar
un decidido propósito por incidir en una protección del
Medio Ambiente “en la fuente”: El principio de prevención.
La protección del Derecho Ambiental debe estar guiada por el cumplimiento de prioridades, efectivamente
el desarrollo económico provoca que la sociedad deba
asumir un riesgo que sea tolerable, pero al fin y al cabo
es riesgo. Frente a la alternativa de reprimir, mediante la
imposición de grandes multas y sanciones no se garantiza
la protección del medio sino en todo caso su restauración.
Por ello es necesario incidir en la fuente, en el origen. En
suma, es necesario priorizar la aplicación del principio de
prevención.
b.1 El principio de prevención: Un Megaprincipio más.
Los Megaprincipios del Derecho Ambiental.
La existencia de unos principios en el ámbito de la Unión
Europea que actúan a modo de Pilares en la construcción
del edificio del Derecho Ambiental ha sido destacado
por numerosa doctrina. Son los llamados por el Profesor
Martín Mateo (8) “Megaprincipios”; que constituirían los
principios fundamentales, tanto estructurales como interpretativos, para analizar con cierta precisión cuál debe ser
el papel que desempeña la normativa medioambiental.
Estos son: La ubicuidad, la sostenibilidad, la globalidad, la subsidiariedad, y por último la solidaridad. Todos
ellos (claramente explicados por el citado autor en el año
1995) vienen a estar incluidos en la nueva normativa española de IPPC:
a.
Ubicuidad.
La normativa mencionada sobre IPPC parte de la idea
de que en el Derecho Ambiental todos los sujetos, en cuanto usuarios, son agentes contaminantes y a la par víctimas de la contaminación globalmente producida. Todas
las autoridades públicas así encuentran sus competencias
implicadas en la defensa del medio, lo que ha hecho inevitable el adoptar estrategias que sustituyan el enfoque secMayo - Junio 2004
torial y vertical precedente, por el general y horizontal que
hoy es inevitablemente dominante.
b) Sostenibilidad (9).
Inevitablemente un control sobre los parámetros técnicos y científicos a aplicar en el Medio Ambiente, en el
modo y forma que prevé la Ley 16/2002 contribuirá a que
el progreso no vaya en detrimento de la protección del
Medio Ambiente. Posteriormente podremos comprobar
que ese es el papel que ostentan las mejoras técnicas disponibles y los valores límites de emisión.
c) Globalidad.
En la normativa sobre IPPC se regula la contaminación transfonteriza, y se deja en manos de organizaciones
internacionales el dictado de reglas científicas a aplicar por
todos los Estados. En suma. Se pretende llevar a efecto el
famoso apotegma de “pensar globalmente y actuar localmente”, es decir lo que se haga en cada País beneficia a
todos.
e) Subsidiariedad. (10)
La idea plasmada por MARTIN MATEO sobre este
principio en la nota reproducida nos lleva a afirmar que
cuando de la Autorización Ambiental Integrada se trata, la
mejor garantía de subsidiariedad es que cada Administración con competencias relacionadas con el Medio Ambiente ha participado (y ha sido oída) en el procedimiento de
autorización. Por ello, la inmediatez de la Administración
competente con la actuación ambiental autorizada permitirá que sólo en casos extremos deba intervenir la Comunidad Europea.
d) Solidaridad. (11)
Como consecuencia de la visión integradora de la protección del medio ambiente se persigue indirectamente
una socialización en su protección, una mutua implicación
de los agentes implicados en el modo que explicaremos
con posterioridad. Así, la solidaridad aparece como consecuencia y colorario de la puesta en vigor de todos los principios antes enunciados. Si bien, adelanto la idea de que la
solidaridad debe ser vista desde el punto de vísta del princpio de prevención y no desde el de reparación. Esto es, la
solidaridad debe concretarse en la mutua correspondencia
en la protección preventiva del medio más que (aunque
también) en la necesaria implicación en sufragar los posibles costes de reparación cuando se produzcan daños.
Como consecuencia de la aprobación de la Ley 16/2002
debe añadirse un principio más, que ya hemos puntualizado en líneas anteriores, relacionado con todos los mencionados, el principio de prevención o precaución12.
b.2. El principio de prevención en la normativa sobre Autorización Ambiental Integrada.
Aunque aplicado de forma más amplia, el principio
La Toga
V
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de precaución o prevención ha sido principalmente desarrollado en el contexto de la política del medio ambiente.
Así, en la Declaración ministerial de la Segunda Conferencia Internacional sobre la protección del Mar del Norte
(1987) se precisó que era necesario un planteamiento de
precaución para proteger al Mar del Norte de los efectos
potencialmente peligrosos de las sustancias más peligrosas, y que este planteamiento podía exigir la adopción de
medidas de control de las emisiones de dichas sustancias
incluso antes de que formalmente se estableciera de modo
científico una relación de causa a efecto.
En la tercera Conferencia Internacional sobre la protección del Mar del Norte (1990) se formuló una nueva
declaración ministerial que recogía la declaración anterior y establecía que los Gobiernos firmantes seguirían
aplicando el principio de precaución, es decir, adoptando
medidas para evitar los efectos potencialmente peligrosos
de las sustancias tóxicas, aunque no haya pruebas científicas de la existencia de una relación de causalidad entre las
emisiones y los efectos.
El principio de precaución fue reconocido de forma
explícita durante la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en 1992
en Río de Janeiro e incluida en la denominada «Declaración de Río». Desde entonces, el principio de precaución
ha sido aplicado en diversos instrumentos de protección
del medio ambiente, y en particular en los casos del
cambio climático global, de las sustancias que reducen la
capa de ozono y de la conservación de la biodiversidad.
El principio de precaución figura como el principio 15 de
la Declaración de Río entre los principios de derechos y
obligaciones generales de las autoridades nacionales: «Con
el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben
aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme
a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave
o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
debe utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente.»
El mencionado principio 15 se recoge en términos similares en los siguientes documentos:
- El Preámbulo del Convenio sobre Diversidad Biológica (1992): (...) Observando también que cuando exista una
amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza (...).
- En el artículo 3 (Principios) de la Convención sobre
el Cambio Climático (1992):(...) Las Partes deberían tomar
medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al
mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre
científica como razón para posponer tales medidas, teniendo en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente
al cambio climático requieren una buena relación coste/
beneficio a fin de asegurar beneficios mundiales al menor
costo posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían
VI
La Toga
tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos,
ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar
todos los sectores económicos.
- En el Convenio de París para la Protección del Medio
Marino del Atlántico Nordeste, (septiembre de 1992), el
principio de precaución se define como el principio en virtud del cual deben adoptarse medidas preventivas cuando
haya motivos razonables para temer que ciertas sustancias
o energía introducida, directa o indirectamente, en el
medio marino puedan suponer riesgos para la salud de
los seres humanos, ser peligrosos para los recursos vivos
y los ecosistemas marinos, dañar instalaciones de recreo
o perturbar otros usos legítimos del mar, aunque no haya
pruebas inequívocas de un vínculo causal entre los elementos en cuestión y los efectos.
En este sentido, debemos decir que el principio de
precaución debe considerarse en el ámbito de un planteamiento de prevención y análisis previos de riesgos aplicados al Medio Ambiente, que comprende tres elementos:
evaluación del riesgo, gestión del riesgo y comunicación
del riesgo. En caso de que se considere necesaria la acción,
las medidas basadas en el principio de precaución deberán
ser, entre otros aspectos:
_ proporcionales al nivel de protección elegido,
_ no discriminatorias en su aplicación,
_ coherentes con medidas similares ya adoptadas,
_ basadas en el examen de los posibles beneficios y los
costes de la acción o de la falta de acción.
_ sujetas a revisión, a la luz de los nuevos datos científicos, y
_ capaces de designar a quién incumbe aportar las pruebas científicas necesarias para una evaluación del riesgo
más completa.
Debemos realizar en este sentido, una lectura detallada
de la Ley 16/2002, que viene a respaldar un decidido propósito a que la protección del Derecho al Medio Ambiente
esté basado en el principio de prevención en detrimento
del principio de resarcimiento.
Sería tanto como que el principio de que “quien contamina paga” diera paso al principio de que “quien autoriza,
pide garantía”. Así, se establece la exigencia de las mejoras
técnicas disponibles (Best available technology bat) y se
exige un permiso escrito que establezca las condiciones de
ejercicio de la actividad. Todo ello junto con la necesaria
y plena coordinación entre las distintas Administraciones
con competencia.
Como vamos a ver, la exigencia de una técnica de control denominada autorización ambiental integrada (que
supone un acto administrativo complejo y único que se
dicta en el marco de un procedimiento) esta basada en
el principio de prevención, ya que se otorga una especial
importancia a los valores limites de emisión y las mejoras
técnicas disponibles.
Mayo - Junio 2004
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Los llamados “valores límites de emisión”.
Los llamados límites de emisión vienen referidos a las
sustancias contaminantes contenidas en el anexo 3 de la Ley
16/2002 y su determinación es individualizada para cada
instalación. Según el art. 3.l) de dicha Ley los mencionados
límites son “la masa o energía expresada en relación con
determinados parámetros específicos , la concentración o el
nivel de una emisión cuyo valor no debe superarse dentro
de uno o varios periodos determinados...”.
El parámetro que se utiliza para la determinación de
los valores límites de emisión consiste en tener en cuenta
“los valores límite de emisión, fijados, en su caso, por la
normativa en vigor en la fecha de la autorización” (artículo 7.1.f) Su determinación corresponde al Gobierno, sin
perjuicio de las normas adicionales de protección que fijen
las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de esa
Ley.
Mientras no se determinen tales valores se aplicarán
los incluidos en el anexo 2 de la ley. En esta determinación
se debe tener en cuenta el criterio del artículo 7 de la ley
que contiene una relación de circunstancias, que son las
siguientes:
- La información suministrada por la administración
general del estado sobre las mejoras técnicas disponibles.
- Las características técnicas de las instalaciones, su
implantación geográfica y las condiciones locales del
medio ambiente.
- La naturaleza de las emisiones y su potencial traslado
de un medio a otro.
- Los planes nacionales aprobados en su caso para dar
cumplimiento a compromisos establecidos en la normativa comunitaria o en tratados internacionales suscritos
por España. Entre los planes nacionales aprobados que se
deben tener en cuenta están los derivados de la Directiva
2001/80/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de
23 de octubre de 2001 sobre limitación de emisiones a la
atmósfera de determinados agentes procedentes de grandes instalaciones de combustión; Directiva 2001/81/ce del
Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de
2001 sobre techos nacionales de emisión de determinados
contaminantes atmosféricos.
- La incidencia de las emisiones en la salud humana
potencialmente afectada y en las condiciones generales de
la sanidad animal.
- Los valores límite de emisión fijados en su caso por la
normativa en vigor en la fecha de la autorización.
- Plan de residuos urbanos (2000-2006) aprobado
mediante acuerdo del consejo de ministros de 7 de enero
de 2000. en él se prevén siete planes anejos:
1. pilas y acumuladores usados.
2. vehículos fuera de uso.
Mayo - Junio 2004
3. residuos de construcción y demarcación.
4. residuos de animales procedentes de mataderos.
5. residuos voluminosos.
6. barros y lodos de depuradora.
7. plan nacional de residuos peligrosos y de suelos contaminados.
Como se puede apreciar, la regulación que la Ley 16/
2002 contiene sobre los valores límites de emisión produce
una adaptación (proporcional) de las medidas a adoptar
por parte de la Administración que autoriza adecuadas al
nivel de protección elegido. La reducción del riesgo hasta
el nivel cero raramente es posible, pero una evaluación
incompleta del riesgo puede reducir el abanico de opciones
posibles para los que deben garantizar el riesgo, que puede
provocar daños al Medio Ambiente.
Por otro lado, se auspicia la idea de no discriminación,
en el sentido de que las situaciones diferentes no deben tratarse del mismo modo, a menos que haya razones objetivas
para hacerlo. Así la imposición de criterios técnicos aprobados o contenidos en la legislación imprime coherencia
a la protección del Medio Ambiente, en el sentido que las
medidas tienen una dimensión y una naturaleza comparable con las ya adoptadas en ámbitos equivalentes en los
que se dispone de datos científicos.
Las mejoras técnicas disponibles.
El art. 3.ñ de la Ley 16/2002 las define como “la fase
más eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades
y de sus modalidades de explotación que demuestren la
capacidad práctica de determinadas técnicas para constituir, en principio, la base de los valores límites de emisión
destinados a evitar o cuando ello no sea posible reducir en
general las emisiones y el impacto en el conjunto del medio
ambiente y de la salud de las personas.
Para su determinación se deberán tomar en consideración los aspectos que se enumeran en el anejo 4 de la ley”.
Uno de los aspectos más importantes recogidos en
dicho anejo (aptd. 12) es el constituido por la información
publicada por la Comisión o por Organizaciones internacionales. Esto es, se encomienda a organizaciones imparciales e independientes la adopción de los criterios sobre
la situación de la técnica. Es una forma indirecta de que
no pueda quedar impune ningún daño al Medio Ambiente
que se pudiera haber evitado de acuerdo a las condiciones
de la técnica en ese momento.
Los trabajos para realizar la recopilación de información
los coordina el European Integrated Pollution Prevention
and Control Bureu. Su objetivo es publicar documentos de
referencia sobre mejoras técnicas disponibles en cada uno
de los treinta segmentos de actividades e instalaciones de
las incluidas en el anejo de la Ley 16/2002. Estos docuLa Toga
VII
D
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mentos se conocen con el nombre de BREF (best available
techniques reference document). Así, la Comisión de la
C.E. aprobó el 21 de diciembre de 2001 los siguientes documentos de referencia sobre las mejoras técnicas disponibles
en las siguientes industrias:
- siderurgia.
- fabricación de cemento y cal.
- metalúrgicas no férreas.
- papelera.
- vidrio.
- transformación de metales ferrosos.
- cloroálcalis.
- refrigeración industrial.
Todo ello supone que a la luz de los nuevos datos científicos las medidas basadas en el principio de precaución
deben mantenerse en tanto la información científica sea
incompleta o no concluyente y se considere que el riesgo
es demasiado alto para imponerlo a la sociedad, teniendo
en cuenta el nivel de protección elegido. Por el contrario,
con los avances, las medidas deberán ser revisadas periódicamente teniendo en cuenta el progreso científico, y modificadas según sea necesario. Todo ello sin duda contribuirá
a la mejora en la protección al Medio Ambiente desde el
inicio de la actividad potencialmente contaminadora.
III. ¿Qué ocurre cuando la prevención
no es suficiente? La responsabilidad por
daños.
Hemos tratado de resumir de forma más acertada cuál
es el concepto del Derecho Ambiental como disciplina
autónoma, y la influencia que en este concepto ha tenido
la Ley sobre control integrado de la contaminación.
Como podemos comprobar, sin embargo, es tanta la
ubicuidad del Derecho Ambiental y tan amplio su ámbito
de actuación que no podemos desconocer que su protección integral es sumamente difícil.
Ante ello, el ordenamiento jurídico (y el legislador) no
tienen más remedio que establecer prioridades.
En la actualidad, bajo mi punto de vísta la prioridad
del legislador se centra en que la protección del Medio
Ambiente se deje a iniciativa de la Administración Pública,
quedando en un lejano segundo plano otras formas de protección del Derecho Ambiental como puede ser la basada
en otorgar legitimación a asociaciones y personas jurídicas
sin ánimo de lucro en cuyo objeto social esté la protección
del medio ambiente, o la ampliación del concepto de perjudicado.
A todo ello nos vamos a referir a continuación, como
segundo bloque de las reflexiones que nos ocupan en estas
VIII La Toga
líneas. Ya hemos visto el avance que se ha producido en
la construcción del Derecho Ambiental desde un punto
de vísta integrador, pero ¿y cuando falla el principio de
prevención?.
A) La acciones a ejercitar en la responsabilidad civil
ambiental.
Una definición tan amplia de Derecho Ambiental como
la realizada con anterioridad no tiene más remedio que
converger en una ineludible amplitud de objetivos.
Pero cierto es reconocer que el Derecho Medio Ambiental ha estado tradicionalmente anclado en cuanto a los
mecanismos de protección que utilizar para su defensa,
mecanismos que se han mostrado como insuficientes ante
los riesgos de las actividades industriales.
Siguiendo el trabajo de Encarna Cordero Lobato (13)
debemos decir que las técnicas civiles de protección de
intereses privados frente a agresiones medioambientales
vienen constituidas en nuestro ordenamiento jurídico por
la Acción Negatoria y la Acción de Responsabilidad Extracontractual, siendo las normas sustantivas de aplicación
general en la materia los Artículos 7.2, 590, 1902 y 1908.2
del Código Civil. Así también se viene a afirmar desde la
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de
1980.
Existen además otras normas de interés, que simplemente nos limitamos a mencionar como:
*Artículo 552 del Código Civil.
*Artículo 27.2.e de la Ley de Arrendamientos Urbanos
de 1994.
*Artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.
*Ley del Suelo de 1998 de 13 de Abril.
*La Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de
Noviembre de 1999.
En último término normativas sectoriales de naturaleza
civil, como el Convenio de París de 29 de Julio de 1960, y
sus Enmiendas posteriores sobre Responsabilidad Civil en
materia de Energía Nuclear, ratificado en 1975; el Decreto
2177/1967 sobre cobertura de riesgos nucleares; Convenio
Internacional sobre Responsabilidad Civil nacida de daños
debidos a la Contaminación por Hidrocarburos de 1992; el
Artículo 81 de la Ley de Minas de 21 de Julio de 1973; el
Artículo 93.c de la Ley de Costas de 28 de Julio de 1988, y
la Ley de 21 de Abril de 1998.
Comencemos antes de nuestras reflexiones con exponer
cuál es el estado de la cuestión.
a. 1.La Acción Negatoria.
La Acción Negatoria es aquélla vía procesal para pretensiones de cesación y de imposición de medidas correcMayo - Junio 2004
D
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toras contra determinadas actividades contra el medio
ambiente.
No toda incomodidad permite instar la Acción Negatoria, ya que sólo lo permite las injerencias que se producen
indirectamente mediante propagación por medios naturales de elementos materialmente apreciables, como el humo,
gases, polvo, ruido, procedentes de actividades realizadas
en finca distinta a la dañada.
En este sentido, la Acción Negatoria requiere para su
aplicación los siguientes requisitos jurisprudenciales detallados por la mencionada autora en su trabajo:
- que la inmisión no esté legitimada en la Ley ni en un
pacto previo,
- que la misma sea reiterada,
- que haya producido un daño que sea grave, entendiendo por tal a aquél en que existe una alteración sustancial de las condiciones objetivas de una finca, y de las
condiciones objetivas de vida, con arreglo a la valoración
social media.
- que exista relación de causalidad entre la actividad del
inminente y el daño, relación que queda rota cuando concurre fuerza mayor, culpa de un tercero o exclusiva de la
víctima, aunque no por caso fortuito. (confrontar Sentencia
del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21 de Febrero de 1961, y sala de lo Civil de 14 de
Noviembre de 1996 ).
Por otro lado, es importante destacar que se requiere
en todo caso que la conducta del inminente constituya un
ejercicio abusivo del derecho de propiedad, proscrito por
el Artículo 7.2 del C.C. Recordemos que existe abuso de
derecho cuando la inmisión no reporta utilidad alguna a
su autor y se realiza con la sola intención de causar daño,
y también cuando la conducta del inminente sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio del
derecho de propiedad.(S.T.S de 14 de Febrero de 1944 y de
3 de Diciembre de 1987).
2.a. 2.La Acción derivada del 1902 del Código Civil.
Es aquélla que persigue la reparación en su integridad
del medio afectado o su resarcimiento mediante el pago de
daños y perjuicios.
En éste tipo de acción la responsabilidad corresponde,
en principio, al titular de la actividad o al propietario de las
sustancias contaminantes. Si bien, dado que, en los modernos procesos de producción, dichas sustancias pueden ser
objeto de manipulación por varias personas, (productor,
transportista, almacenista, gestor de residuos), ciertas normas sectoriales determinan a quién corresponde la responsabilidad; Así por ejemplo ocurre en daños por sustancias
nucleares(art. 3ª5 del Convenio de París de 1960, art.45 y ss
de la Ley reguladora de la Energía Nuclear), explotaciones
mineras(art.81 de la Ley de Minas mencionada de 1973),
carburantes (art. 6 y 7 del Decreto 2204/1975), residuos
(art.20 y 33 de la Ley10/98 de Residuos), contaminación
Mayo - Junio 2004
industrial (art.33 de la Ley 21/92 de Industria).
La responsabilidad por daños ambientales tiende a convertirse en objetiva, es decir no requiere culpa del autor
del daño. Y es que, aunque a nivel legal la responsabilidad
objetiva sólo es reconocible en ciertos sectores, (art.1908
párrafo 2 y 4 del Código civil, Ley de Energía Nuclear) el
Tribunal Supremo utiliza diversos expedientes para aplicarla también a los supuestos generales encuadrables en
el Artículo 1902 del C.C, que exige culpa o negligencia del
autor del daño. Así:
*Se estima que producido el daño, recae sobre el autor
la carga de la prueba de que obró con diligencia (S.T.S de
31 de Enero de 1986).
*Para excluir la responsabilidad no basta una diligencia
media, sino la adecuada a las circunstancias de la actividad dañosa, por lo que cuanto mayor sea el riesgo creado,
mayor será la diligencia exigible.(S.T.S de 8 de Mayo de
1986, 23 de Mayo de 1995).
*Por último, el cumplimiento de los requisitos administrativos no agota la diligencia exigible (S.T.S de 25 de
Marzo de 1995, 7 de Abril de 1997.).
En suma, que se aplica el esquema de la responsabilidad objetiva lo demuestra el hecho de que para el Tribunal
Supremo la sola creación de riesgos para terceros en provecho propio hace recaer sobre el autor la responsabilidad
derivada de aquél, esto es la producción de daños revela
falta de diligencia(S. 24 de Mayo de 1993, 7 de Abril de
1997). Eso sí, la actividad del demandado debe ser la causa del daño, pues si falta relación de causalidad no habrá
lugar a responsabilidad, aunque resulte probada la conducta contaminante. Al demandante le basta probar como
fundamento de su pretensión resarcitoria que, según las
circunstancias del caso y los informes técnicos aportados,
la actividad contaminante es apta para producir el daño,
aunque concurra con otras; a partir de aquí el Juez puede
presumir ex artículo 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000 de 7 de enero, que la actividad del demandado es la causa del daño.
Por último debemos decir que si la acción dañosa es
delictiva, la responsabilidad civil se dirimirá en el procedimiento penal salvo que la acción se reserve para un
ulterior proceso civil. En cualquier caso, la responsabilidad
comprenderá la reparación del interés privado lesionado
y la indemnización por daños y perjuicios.(S.T.S de 23 de
Septiembre de 1988 y art.110 del Código Penal).
B. Una cuestión por resolver: El concepto de perjudicado en los daños ambientales.
Todos tienen legitimación para instar la persecución
penal de los delitos contra el medio ambiente, pues en ésta
materia la acción es popular. Es también pública la acción
para denunciar la comisión de infracciones (art.29.1 de la
Constitución, 69.1 de la Ley 30/1992 de 26 de diciembre, y
11 del R.D. 1398/1993), procedimiento en el que se resolverá también sobre la obligación del infractor de reponer la
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situación ambiental alterada a su estado primitivo, sobre la
indemnización por daños y perjuicios y , en algunos casos
por daños a bienes particulares.
Cualquier interesado puede solicitar la anulación de
actos administrativos, como la licencia, la autorización, la
concesión, tanto en vía administrativa como en la vía judicial contenciosa, pues para ello el artículo 28.1 de la Ley
de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa no exige la
titularidad de un derecho subjetivo, sino tan sólo un interés directo, esto es que la anulación comporte algún interés
individual.
En vía civil, las Asociaciones tienen legitimación para
exigir el cese de una actividad o la adopción de medidas
correctoras, por aplicación del Artículo 11 de la nueva
L.E.C.
Sin embargo, en el estado actual de nuestro Ordenamiento un colectivo de personas, Asociaciones o grupos no
pueden exigir indemnizaciones por daños privados, ni a
otros particulares, ni tampoco a la Administración, ya que
aquí no basta ser titular de un interés colectivo, sino que se
requiere la titularidad del bien o derecho lesionado(art.19.1
de la L.J.C.A.).
En principio si los perjudicados por los daños ambientales son numerosos, entra su conocimiento en la órbita del
Derecho Administrativo o el Derecho Penal.
Si el daño se produce a un particular, nos hallaríamos
ante la legitimación activa del perjudicado para reclamar
frente al infractor, o incitar mediante Denuncia la actuación
de los Poderes Públicos.
Por tanto, las vías judiciales están claras cuando se producen conductas que afectan directamente a unos derechos
privados de determinados sujetos, o cuando los intereses
y derechos defendidos son colectivamente compartidos
por un grupo de personas; el problema surge cuando al
actor pretende defender intereses que comparte con una
colectividad inespecífica sobre el correcto funcionamiento
de los sistemas ambientales. Es lo que la doctrina italiana
denomina “los intereses difusos”.
Este podría ser el estado actual de la cuestión sobre
la responsabilidad civil en materia de medio ambiente
(excluyendo aquí un análisis de Derecho Penal). A la luz
de la situación anterior, y sin más ánimo que el reflexivo,
he de referirme a una serie de cuestiones que invitan a
realizar una lectura novedosa para el Medio Ambiente. Me
estoy refiriendo a la catalogación del Derecho Ambiental
en subsectores del ordenamiento jurídico, y a la naturaleza
jurídica del derecho al medio ambiente.
Todo ello, sin duda, con el decidido propósito de fundamentar, adelanto ya mis conclusiones, que es necesario
e imprescindible realizar una ampliación del concepto de
perjudicado, que no esté basado en una desfasada diferenciación del ordenamiento jurídico en Derecho Privado
y Derecho Público que no es de vigencia en el Derecho
Ambiental. En suma, confiar sustancialmente en el artículo
1902 del CC, para la defensa del Medio Ambiente.
X
La Toga
En el fondo, no podemos olvidar que detrás de la opción
de adoptar un determinado concepto de perjudicado, late
una idea limitativa: La distinción entre Derecho Privado y
Derecho Público, la consideración de que la protección del
Derecho Ambiental en su vertiente civil sólo puede ejercitarla el particular dañado, puesto que está basada en un
previo ataque a su propiedad.
Sobre es limitación que considero injustificada, vamos a
reflexionar a continuación.
2.b.1 ¿Derecho Público o Privado?
La distinción entre Derecho Privado y Público ha sido
sostenida desde distintos puntos de vísta:
a) Para un sector de la doctrina, la distinción proviene
de los interesés protegidos en cada caso, según afecten
primordialmente al interés privado de los particulares o al
público de la colectividad, de la generalidad.
b) Otros autores han fundado la distinción en los sujetos
intervinientes, los individuos y las personas jurídico-privadas, o el Estado y sus Entes auxiliares.
c) Por último, se ha dicho que el Derecho Público
impone relaciones de subordinación , de “imperium”,
además de regular relaciones institucionales, del Estado
con sus Entes, mientras que el Derecho Privado relaciones
de coordinación, de los particulares entre sí con base en la
igualdad y autonomía privada.
Como podemos apreciar, ninguna de las Teorías mencionadas son exactas cuando del Derecho Ambiental se
trata.
Desde el momento en que aparece el medio ambiente
como objeto del Derecho, su realidad previa es asumida y
normativizada por el mísmo, entrando dentro de su ámbito aspectos que tienen que ver con la industria y economía
del país así como otros aquéllos cuyo única trascendencia
es la individual, como los cotidianos de las relaciones de
vecindad. Al darse la peculiaridad de ser una disciplina
reguladora de los recursos del hombre, tanto industriales
como naturales, que constituyen ambos la realidad vivencial del mísmo , y en la cual el hombre ocupa , a la vez, la
condición de protector y de incumplidor tenemos que partir de la idea que no tiene sentido plantearse si tiene más
relevancia el aspecto público que el privado o a la inversa:
ambos confluyen en el mismo lugar, esto es la persona
como sujeto y objeto de derecho.
De ahí la importancia de la Administración en su
garantía. Y de ahí, los condicionantes que posee el Derecho
Ambiental, al no poderse dejar su vigilancia y protección
en manos de la persona individual.
Sin embargo, la división del Ordenamiento jurídico
entre Público y Privado no constituye compartimentos
estancos, sino tendencias o posiciones con influencias recíprocas. Ello se manifiesta en el entrecruzamiento de sus
normas en la regulación de la vida jurídica, y en el hecho
de que los derechos subjetivos privados sufren limitacioMayo - Junio 2004
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nes “públicas”, cuya violación lleva aparejada una sanción pública, y a la inversa, es decir el incumplimiento de
deberes públicos puede originar una responsabilidad civil
privada. El paradigma de lo dicho lo constituye el Derecho
Ambiental.
Si definimos el Derecho Administrativo como se lo hace
el Profesor García de Enterría, como Derecho de naturaleza
estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre
de administraciones públicas , sustrayendo a éstos sujetos singulares del Derecho Común, comprobamos cómo
el Derecho Ambiental, dada la constante presencia de la
Administración, está sometido en su regulación al Derecho Administrativo, Derecho Público por excelencia. Sin
embargo, su regulación no se agota en el Derecho Administrativo; el papel que juega el individuo en el D. Ambiental, supone que el Derecho privado sea un “previus”, una
premisa, un condicionante , no sólo en su regulación sino
también en los mecanismos de defensa que puede ejercer
el individuo cuando resulta perjudicado por un ataque o
daño al medioambiente.
2.b.2. Naturaleza jurídica del derecho al medio ambiente.
Se pueden fundamentar varias teorías, todas ellas provinientes de la Teoria General del Derecho, en cuanto a la
naturaleza jurídica del derecho que posee el individuo con
respecto al medio ambiente:
* Si partimos de la teoría del interés, esto es, la relación
de un sujeto con un bien o una relación contemplada como
accesible a aquél , y evaluada como idónea para colmar
una carencia o justificar una exigencia, o en parecidos
términos, la relación entre un sujeto, al que se refiere una
necesidad, y el bien idóneo para satisfacer tal necesidad,
determinada en la previsión general y abstracta de una
norma, podríamos pensar que el derecho al medio ambiente es un Interés Público en el sentido de directo y legítimo
de la colectividad.
Esta teoría está guiada por una diferenciación entre
Derecho Público y Derecho Privado, con la consecuencia
que el primero sólo protege derechos subjetivos, mientras
que el segundo, además de derechos subjetivos, protege los
llamados intereses legítimos.
En este caso el interés público no excluiría el interés
individual, más al contrario éste existiría aunque subordinado en cuanto a su ejercicio y legitimidad al interés
general.
Ello aplicado al Derecho Ambiental, vería en el derecho al medio ambiente un interés público, con relevancia
decantada hacia el bien común, hacia el uso de los bienes conforme a la función pública, pero sin que tuviese
relevancia alguna el interés individual, más que cuando
hubiese un ataque personalizado a la propiedad, salud,
intimidad o actividad industrial de algún individuo.
La crítica que a mi juicio merece esta idea es que el
matiz público del Derecho Ambiental no lo da tanto el
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sujeto interviniente como la actividad desempeñada, la
situación jurídica individualizada creada como consecuencia de poner el interés individual de la persona en
contacto, directa o indirectamente con los bienes objeto del
Derecho Ambiental. Al ser todos los intereses individuales, a la vez, sujetos activos y pasivos de ésta regulación
jurídica se necesita a la Administración como “árbitro”.
Pero la Administración no tiene un papel de jerarquía con
respecto al individuo, sino es sólo en el sentido de ordenar
de forma legal sus conflictos, puesto que a la Administración le compete estar bajo el cumplimiento de la legalidad
medioambiental, al ser también ella sujeto destinatario de
sus normas, como sujeto de derecho. Puesto que por encima de ella siempre estarán los Tribunales de Justicia.
* La tesis que considera el derecho a disfrutar de un
medio ambiente adecuado como un derecho subjetivo ha
sido defendida ampliamente en nuestra doctrina (Fernández-Rodríguez, Bassols Coma, Rodríguez Ramos, Pérez
Luño, Prieto Sanchis, Serrano Moreno (14)) puede decirse
que es una tesis en expansión (Delgado Piqueras, Velasco
Caballero, y Piñar Díaz).
Jesús Jordano Fraga (15) viene a afirmar que la construcción del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado como derecho subjetivo es posible en nuestro ordenamiento jurídico. A su juicio por tres razones o motivos:
a. La primera razón es la que nos ofrece la interpretación literal. Si el art. 45 CE utiliza la expresión “derecho”,
lo que reconoce es un derecho. Otro dato a tener en cuenta
es la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene afirmando que la situación jurídica de la persona respecto de
su entorno es un derecho, y lo que es más importante,
extrayendo conclusiones concretas de dicha afirmación. El
T.S ha afirmado que el derecho a un medio ambiente posee
un contenido protegible. Jordano menciona las SSTS de 16
de abril de 1990, Ar. 3650 (Sala 3a, sección quinta, Ponente
González Navarro) y de 7 de noviembre de 1990, Ar 8750
(Sala 3a, sección quinta, Ponente González Navarro).
b. En segundo término cabe una construcción expansiva ex art. 10.2 CE. Este es el camino insinuado por Pérez
Luño (relacionando el precepto constitucional con el art. 11
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de la O.N.U. que reconoce el derecho “a un
nivel de vida adecuado.. y a una mejora continua de las
condiciones de existencia y el art. 12.2 b) de este mismo
pacto que reconoce el derecho de toda persona “al mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente”.
c. Pero el argumento decisivo a juicio de Jordano
Fraga es el artículo 53.3 CE. Este precepto a su juicio es la
base indiscutible para defender la naturaleza de verdadero
derecho subjetivo del derecho consagrado en el art. 45. La
correcta exégesis del precepto debe ser la siguiente: El art.
53.3 CE contiene dos mandatos claramente diferenciados.
En efecto, el art. 53.3 CE, en primer término, ordena que “el
reconocimiento, el respeto y la protección de los principios
reconocidos en el capítulo tercero”, informe “la legislación
positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes
públicos”. En segundo lugar, el art. 53.3 CE establece que
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“sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen”.
La utilización del término “derecho” en el art. 45 convierte
de modo general al “bloque de la legalidad ambiental”
en el contenido del derecho enunciado por este precepto
constitucional.
Concluye Jordano Fraga que “El art 45 CE (en conexión
con los arts. 24 y 53.3) ha consagrado un derecho subjetivo
mediato. La delimitación del exacto contenido de tal derecho ha sido ya en gran parte realizada por obra del legislador (comunitario, estatal, autonómico). Si un derecho
público subjetivo es, como decía Forsthoff, “la función de
protección de una posición jurídica garantizada al individuo por una norma o un negocio jurídico” o “la facultad de
poder exigir del Estado u otro órgano de la Administración
una acción u omisión concretas correspondientes a esta
posición”, esto es exactamente lo que han consagrado los
arts. 24,45 y 53.3 CE. De un lado, como “posición jurídica
garantizada” o como “interés jurídicamente protegido” se
ha colocado la relación de disfrute sobre un bien jurídico
colectivo (todos tienen el derecho a disfrutar de un medio
ambiente adecuado al desarrollo de la persona). De otro,
se ha otorgado “una facultad de poder exigir del Estado
u otro órgano de la Administración una acción u omisión
concretas correspondientes a esta posición” o “un apoderamiento para la actuación en su defensa”, pues el art.
53.3 CE faculta a los titulares para su alegación ante los
tribunales ordinarios en la medida en que tal derecho haya
sido delimitado por las leyes. Estos dos elementos perfectamente definidos son los componentes de un verdadero
derecho subjetivo.
Esta tesis que estimamos clarividente y homogénea,
sin embargo, reconoce la existencia de una omisión, y es
que consagraría un auténtico derecho subjetivo de forma
mediata: El derecho al medio ambiente se puede alegar
en la medida y con el alcance en que lo dispongan las
leyes que lo desarrollen. La objeción la reconoce el propio
Jordano Fraga cuando afirma que “Decir que el derecho
a disfrutar de un medio ambiente adecuado es un derecho subjetivo requiere precisiones. La primera de ella es
la determinación de las consecuencias más importantes
dimanadas de esta concepción: A juicio del mencionado
autor las más importantes son la legitimación universal, la
tutela preventiva del derecho y la construcción operativa
del régimen jurídico del daño ambiental sobre la base de
la consideración de éste como el resultado de la lesión del
derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado”
Es precisamente en el Derecho Ambiental donde según
ésta teoría el derecho subjetivo al medio ambiente conllevaría la unión entre el interés público (su normativización,
y su fuerte vigilancia por los poderes públicos) y el interés
individual (la satisfacción de interés humano, su utilidad y
su ejercicio individual), por más que quizás deba hablarse
de Derecho Subjetivo Público al confiarse su defensa no al
sujeto que lo ejercita , sino en la mayoría de los casos , al
Poder Público.
Sin embargo, ninguna de las teorías expuestas pueden
explicarnos de forma certera la cuestión siguiente: Si el
Derecho Ambiental se ha convertido en el Derecho garanXII
La Toga
tizador de bienes jurídicos relacionados tanto con aspectos
individuales como universales del ser humano: la protección del ser humano dentro de un grupo social , en cuanto
su actividad esté relacionada con los recursos naturales e
industriales de los cuales todos y cada uno somos participes de su origen, conservación y transformación, ¿por
qué o qué sentido tiene atribuir mecanismos de defensa
exclusivamente administrativos frente a daños al medio
ambiente que no se personalicen de forma concreta en un
sujeto?. ¿no será que las figuras civiles todavía aplicables a
las relaciones de vecindad necesitan ser actualizadas?, no
olvidemos que las normas se interpretan entre otros según
la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas.
Habría que acudir, estimo, a una nueva lectura de la
teoría del artículo 45 de la Constitución como Principio
Rector de la Política social y económica.
Desde la aprobación de la Constitución Española, el
medio ambiente sería un mero interés ciudadano a la calidad de vida, con el contenido establecido en el Artículo
45 de la Constitución, en los términos siguientes: ”Todos
tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber
de conservarlo.
Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger
y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el
medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
Así, de acuerdo al artículo mencionado no existiría un
derecho subjetivo inmediato al medio ambiente. El derecho ambiental sería un bien indivisible, que sólo puede ser
hecho valer por el individuo en la medida que la agresión
medioambiental afecte a un interés perfectamente individualizado (la propiedad, la salud, la vida privada...).
Creo que en este sentido, debe incentivarse una nueva
lectura del Medio Ambiente en la Constitución, lo que conllevará sin duda otra de los mecanismos de exigencia de
responsabilidad civil en el modo que vamos a exponer.
IV. Reflexiones finales
Las vías procesales en defensa del derecho al medio
ambiente constituye uno de los elementos más débiles
desde el punto de vísta teórico en nuestra disciplina. Esta
debilidad está referida a la vaguedad que existe en nuestro Ordenamiento jurídico a la hora de dar amparo civil a
una pretensión judicial cuya legitimación no corresponda
directamente al dañado. Si consideramos que el derecho
al medio ambiente constituye un principio jurídico ordenador e integrador de todo nuestro Ordenamiento, es una
contradicción el hecho de que aquélla persona que sin ser
directamente afectado en sus bienes o persona, sí lo sea
indirectamente, no pueda realizar otra actuación que incitar mediante Denuncia la actuación de la Administración.
El medio ambiente en la actualidad, como normativa
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autónoma, esta deseosa de una regulación mas detallada
en cuanto a aspectos esenciales, como la existencia de las
acciones populares, la amplitud de legitimación para promover su defensa o restauración, todo ello quizás puesto
que la regulación del medio ambiente en la Constitución
Española se ha quedado insuficiente y en ese camino debe
ir la jurisprudencia.
Así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de
Diciembre de 1996 establece en éste sentido que “es obvio
que el derecho a un medio ambiente adecuado reviste una
singular importancia, acrecentada en la sociedad industrializada y urbanizada de nuestros días...dicha importancia ha
sido puesta de relieve por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que ha declarado que en determinados casos de
especial gravedad los daños ambientales pueden llegar a
vulnerar el derecho de una persona a su vida personal y
familiar, Sentencias del T.E.D.H Powell y Rainer v. Reino
Unido de 21 Febrero de 1990, y López Ostra v. España de 9
de Diciembre de 1994.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Cont. De 25 de
Abril de 1989 proclama en ésta mísma línea que el Artículo 45 de la Constitución no constituye una mera norma
programática que limita su eficacia al campo de la retórica
política o de la inútil semántica propia de las afirmaciones
demagógicas. Porque como ya precisó el Tribunal Supremo Norteamenricano en el caso Trop v, Duller, las declaraciones de la Constitución no son adagios gastados por el
tiempo, ni una contraseña vacía de sentido, son principios
vitales que otorgan y limitan los poderes del Gobierno.
A la luz de lo dicho anteriormente, cabe una reflexión
sobre la realidad del Medioambiente, realidad que poco
a poco se va identificando con la realidad del propio ser
humano, en cuanto garantia de su existencia.
Estimo que quizás la nueva lectura que debería hacerse
del medio ambiente es situarlo dentro del artículo 33 de la
Constitución. Su verdadero contenido esencial se encontraría situado en el Derecho de Propiedad regulado en el
Artículo 33 de la Constitución: El Medio ambiente se situaría así como un “status” propietario más, elemento más de
la función social que desempeña la propiedad, a modo de
límite de dicho derecho.
Si definimos descriptivamente el derecho de Propiedad
como un derecho privado de naturaleza real por el cual
uno o más individuos conjuntamente tienen el poder más
absoluto e irrevocable de gozar y disponer de una cosa ,
material, económica y jurídicamente, dentro de los confines establecidos por la coexistencia de los derechos de
propiedad de los demás, y de los límites impuestos por la
ley y por los derechos concurrentes de los terceros.
De acuerdo con la Teoría italiana sobre la pluralidad de
tipos de propiedad, en el sentido de reconocer tantas modalidades cuantos bienes jurídicos protejan, la incardinación
del Derecho Ambiental se situaría en nuestro Ordenamiento Jurídico, a la luz de los bienes comúnes, y la actividad
económica que regula, dentro de la llamada función social
de la propiedad. En este sentido, como reconoce la Sentencia de 23 de Mayo de 1996 del Tribunal Superior de Justicia
Mayo - Junio 2004
de Madrid...”La Constitución española reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege ciertamente como un haz de facultades individuales sobre las
cosas, pero también y al mísmo tiempo, como un conjunto
de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las
leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad,
es decir a la la finalidad o utilidad social que cada categoría
de bienes objeto de dominio esté llamado a cumplir”.
Aplicando éstas palabras a nuestra disciplina comprobamos cómo, de acuerdo con la Teoría de MONTÉS
PENADÉS16, se ha producido un cambio dogmático en
el Derecho de Propiedad: de la titularidad se ha pasado al
ejercicio. Es decir, tomando las palabras del insigne autor,
y traspasándolas al Derecho Ambiental, la regulación de
nuestra disciplina incide, no tanto en la titularidad de un
derecho al medio ambiente, sino en el ejercicio de todas
aquéllas facultades “dominicales” que recaen sobre los
bienes objeto de protección medioambiental, por ello constituye un límite , en el sentido de , como dice O´Callaghan
Muñoz (17), aquél confín interno del derecho de propiedad, la frontera cotidiana hasta donde llega el poder del
propietario, el régimen ordinario de restricciones a que
está sometido tal poder.
Pérez Pérez (18) afirma que la función social de la Propiedad debe complementarse actualmente con la función
ecológica de la mísma, refiriendo ambas a la propiedad de
los recursos naturales que prácticamente viene a ser coincidente con las diversas formas de propiedad inmobiliaria.
El único matiz que hace el mencionado autor entre ambas
funciones es el hecho de que mientras la función social de
la propiedad tradicional tiene su origen en proteger los
intereses sociales que deben prevalecer sobre los individuales, incidiendo en el derecho subjetivo y a su titular, la
segunda se proyecta directamente sobre el objeto del derecho subjetivo, quedando su titular en un segundo plano.
Como dice Delgado de Miguel (19) la función social
suministra el esquema dogmático, la base jurídica a partir
de la cual la función social ecológica transforma el derecho
de propiedad en un derecho al uso limitado del propio
bien de forma que no lesione el medio ambiente.
Así, podríamos decir que el Derecho Ambiental es
aquélla disciplina autónoma, reguladora de determinados
derechos y obligaciones de las personas que se originan
mediante la utilización, transformación o explotación de
una serie de bienes que cumplen, a modo de límite del
Derecho de la Propiedad, la función social de preservar
el equilibrio entre el desarrollo económico y la calidad de
vida.
Nuestra disciplina aspira a un equilibrio entre el interés
social de los bienes que protege, y el sujeto que los disfruta o transforma. Desde este punto de vísta, el derecho
al medio ambiente actual sería un componente interno
del derecho de propiedad, que configura el límite normal
hasta donde ha de llegar el propietario, y que forma parte
del régimen normal de restricciones a que está sometido tal
poder; cumpliendo con ello la FUNCION SOCIAL acorde
con el papel de los bienes sobre los que recae.
La Toga
XIII
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He de reconocer que la función social que cumple el
Derecho Ambiental tiene una enorme complejidad, a cada
momento social se deberá dar por el legislador relevancia
a aspectos con más trascendencia pública que privada, o a
la inversa, nuestra disciplina está en continua evolución, al
tener por objeto uno de los ámbitos donde el Derecho va
siempre “a remolque”: La salud de la persona, su calidad
de vida en equilibrio con la económica.
Cuando el poder constituyente en el año 1978 reguló el
derecho al medio ambiente como un principio rector de la
política económica y social , no previó que años más tarde,
dicha declaración sería insuficiente. Insuficiente no sólo
legalmente, sino como aspiración del ser humano, el cual
sin el medio ambiente como derecho fundamental pierde
parte de su propio desarrollo.
Como acertadamente afirmó Jaquenod De Zsögön el
Medio Ambiente supone la sistematización de diferentes
valores, fenómenos y procesos naturales, sociales y culturales, que condicionan en un espacio y momentos determinados, la vida y el desarrollo de los organismos y el estado
de los elementos inertes, en una conjunción integradora,
sistemática y dialéctica de relaciones de intercambio entre
el hombre y los diferentes recursos.
V. Bibliografía
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humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y a
la persona. Madrid, 1995.
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– Cabanillas Sánchez, A. La responsabilidad por inmisiones industriales, ADC, 1993.
1. “El Medio Ambiente y la intervención administrativa en las
actividades clasificadas. Madrid .1992”
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– Carrasco Perera, A. Responsabilidad de la Administración y Medio Ambiente, Santiago de Compostela 1997.
4. Ideas acerca de la intervención administrativa en el Medio
Ambiente. D.A. 1981
3. Idem 2.
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5. Instrumentos jurídicos preventivos y represivos en la protección del medio ambiente. D.A. 1981.
– Diccionario de Derecho Civil, Del Arco Torres. 1999.
Civitas.
7. La entrada en vigor de ley sobre prevención y control integrado
de la contaminación afectará en España a un total de 2.740
centros industriales, en su mayoría pertenecientes al sector
químico y de la industria mineral, según un estudio realizado
por la Fundación Entorno . Así, de las casi 3.000 instalaciones industriales españolas que resultarán afectadas por esta
normativa,un total de 661 (el 24,1 por ciento) están localizadas
en Cataluña, junto con la Comunidad Valenciana, con 409 centros (el 14,9 por ciento del total); el resto: Andalucía, con 317
(11,6 por ciento); País Vasco, con 255 (9,3 por ciento); Madrid,
con 181 (6,6 por ciento); Castilla y León, con 158 (5,8 por cien-
– Domper Ferrando, J. El medioambiente y la intervención administrativa en las actividades clasificadas. Madrid,
1992.
– Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas 1995.
– Francisco de Borja López Jurado Escribano, De Apodaca Espinosa. La autorización ambiental integrada. CiciXIV
tas 2002.
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6. Idem anterior.
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to); Castilla-la Mancha, con 131 (4,8 por ciento); Galicia, con
117 (4,3 por ciento); y Aragón, con 102 (3,7 por ciento). Por
sectores, la incidencia será mayor en las empresas del sector
químico, con 601 centros industriales afectados, también
otros sectores como el de industrias minerales (571 centros)
y el de gestión de residuos (509) tendrán que hacer un mayor
esfuerzo para adaptarse a la normativa europea. Otros de los
sectores más afectados son, según el estudio de la Fundación
Entorno, el agroalimentario, con 435 centros industriales, el
metalúrgico, con 294, y el del papel, con 139.
8. Lecciones de Derecho Ambiental. 1995.
9. Según Martín Mateo Supone el hacer compatible el desarrollo
económico necesario para que nuestros congéneres y sus descendientes puedan vivir dignamente en un espacio biofisico
adecuado, una suerte de equilibrio al que en Estocolmo, en
la Cumbre de 1972, se intentó propugnar, lo que pareció
entonces dificil, al contraponerse un tanto asiómaticamente
el progreso tecnológico e industrial con la conservación de la
naturaleza, amenazada además por la explosión de la bomba
demográfica.
La Comisión presidida por Gro Harlem Brundtland retomó
la reflexión que a partir de la Conferencia de Estocolmo había
pivotado sobre la idea central de “una sola tierra”, dando
lugar a un documento de capital importancia para la ulterior adopción de las reglas que deberían regir las relaciones
hombre-naturaleza, lo cual desembocó en los trabajos de la
Cumbre de Río de 1992.
Los precedentes inmediatos de dicho documento son los
siguientes:
a)La Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, junto a la de
Nairobi del mísmo año.
b)Las deliberaciones de la Comisión Mundial de las Naciones
Unidas sobre el ambiente y el desarrollo durante el período
1984-1987.
Según la Comisión Brundtland el desarrollo sostenible es
aquél desarrollo que satisface las necesidades de la generación
presente sin comprometer la capacidad de las generaciones
futuras para satisfacer sus propias necesidades.
El concepto de desarrollo sostenible va más allá de la mera
armonización de la economía y la ecología, incluyendo valores morales relacionados con la solidaridad.
La Cumbre de Rio de 1992 supuso la consagración mundial
de la trascendencia del enfoque aquí considerado, el climax
de la integración e enteracción del ambiente y el desarrollo.En
su Preámbulo queda constancia de su propósito de alcanzar
“acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses
Mayo - Junio 2004
de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de
desarrollo mundial .La protección del medioambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no
podrá considerarse en forma aislada, por lo cual los Estados
deberán reducir y eliminar los sistemas de producción y consumo insostenibles.”
Todo ello ha venido a ser rubricado por el Quinto Programa
De Accion , denominado precisamente hacia un desarrollo
sostenible.
10. Correlativo de la globalidad es la subsidiariedad que se
corresponde con el otro extremo del aforismo “pensar globalmente, actuar localmente”.
El V Programa De Accion de la U.E. hace especial hincapié en
éste postulado que entronca con el Artículo 3.B del Tratado
que dispone que la Comunidad intervendrá sólo en la medida
en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser
alcanzados de manera suficiente por los Estados Miembros
11. Su trascendencia – según Martín Mateo- para la tutela del
ambiente opera en una doble dimensión: intercomunitaria e
interregional.
La importancia de su aplicación se deriva de las propias exigencias de la llamada justicia distributiva, lo que es válido
tanto a escala extra como comunitaria nacional.
Más allá de los límites que acotan las Soberanías Nacionales,
la solidaridad debe ser un imperativo no sólo ético, sino
también práctico, impuesto por la base internacional de los
sistemas naturales y por la necesidad de limitar, en aras del
desarrollo sostenible , un excesivo uso de los recursos.
12. Comisión De Las Comunidades Europeas Bruselas, 2.2.2000
COM(2000) 1 final
Comunicación De La Comisión Sobre el recurso al principio
de precaución
13. Derecho de daños y Medio ambiente. Valladolid. 2000
14. Para una síntesis de estas posiciones véase Jordano Fraga La
protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Ed.
Bosch, Barcelona 1995, págs. 466-472.
15. El Derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado: elementos para su articulación expansiva. Revista electrónica de
Derecho Ambiental Universidad de Sevilla.2002.
16. La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil Contemporáneo. Civitas 1998.
17. Compendio de Derecho Civil. Madrid.1988.
18. Propiedad, Comunidad y Finca Registral. Madrid 1995.
19. Referenciado por Del Arco Torres. Diccionario de Derecho
Civil. Civitas 1999.
La Toga
XV