Historia de la Ley - Biblioteca del Congreso Nacional de Chile

Historia de la Ley
Nº 20.526
Sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía
infantil virtual y la posesión de material pornográfico
infantil
D. Oficial de 13 de agosto, 2011
Téngase presente
Esta Historia de Ley ha sido construida por la Biblioteca del Congreso Nacional
a partir de la información disponible en sus archivos.
Se han incluido los distintos documentos de la tramitación legislativa,
ordenados conforme su ocurrencia en cada uno de los trámites del proceso de
formación de la ley.
Se han omitido documentos de mera o simple tramitación, que
proporcionan información relevante para efectos de la Historia de Ley.
no
Para efectos de facilitar la revisión de la documentación de este archivo, se
incorpora un índice.
Al final del archivo se incorpora el texto de la norma aprobado conforme a la
tramitación incluida en esta historia de ley.
Índice
1. Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados
5
1.1. Moción Parlamentaria
5
1.2. Informe de Comisión de Constitución
9
1.3. Discusión en Sala
30
1.4. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora
54
2. Segundo Trámite Constitucional: Senado
56
2.1. Informe de Comisión de Educación
56
2.2. Informe de Comisión de Constitución
74
2.3. Discusión en Sala
85
2.4. Boletín de Indicaciones
93
2.5. Segundo Informe de Comisión de Educación
95
2.6. Segundo Informe de Comisión de Constitución
105
2.7. Discusión en Sala
126
2.8. Oficio de Cámara Revisora a Cámara de Origen
147
3. Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados
149
3.1. Discusión en Sala
149
3.2. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora
165
4. Trámite Comisión Mixta: Senado-Cámara de Diputados
166
4.1. Oficio de Corte Suprema a Cámara de Origen
166
4.2. Informe de Comisión Mixta
170
4.3. Discusión en Sala
194
4.4. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora
199
4.5. Discusión en Sala
200
4.6. Oficio de Cámara Revisora a Cámara de Origen
208
5. Trámite Tribunal Constitucional
209
5.1. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo
209
5.2. Oficio de Cámara de Origen al Tribunal Constitucional
213
5.3. Oficio de Tribunal Constitucional a Cámara de Origen
217
6. Trámite Finalización: Cámara de Diputados
245
6.1. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo.
245
7. Publicación de ley en Diario Oficial
248
7.1. Ley N° 20.526
248
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 5 de 250
MOCIÓN PARLAMENTARIA
1. Primer Trámite Constitucional: Cámara de
Diputados
1.1. Moción Parlamentaria
Moción de los señores Diputados Juan Bustos Ramírez, Guillermo Ceroni
Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz Eguiguren, Carolina Goic
Boroevic, Nicolás Monckeberg Díaz, Claudia Nogueira Fernández, Patricio
Walker Prieto y Felipe Ward Edwards. Fecha 30 de abril, 2008. Cuenta en
Sesión 23. Legislatura 356.
SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA
INFANTIL VIRTUAL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO
INFANTIL
BOLETÍN N° 5837-07
FUNDAMENTOS
El acceso masivo a los recursos informáticos y particularmente a la red
Internet a la vez que ha creado nuevos espacios de conocimiento y
entretención también ha creado nuevas amenazas, particularmente para los
menores de edad.
En efecto, pedófilos y pederastas han buscado los vacíos legales de
nuestro ordenamiento para buscar acercamientos sexuales con menores.
En el derecho anglosajón se conoce como “child grooming” la práctica de
contactar a menores en sitios de conversación mediante identidades simuladas
para sostener con ellos conversaciones de carácter sexual con el objeto de
conseguir que el menor envíe imágenes suyas para procurar su excitación
sexual, o incluso encontrarse físicamente para abusar de ellos. Estos
encuentros pueden o no estar acompañados de engaños, amenazas o
coacciones.
El problema ha sido abordado por países como el Reino Unido, Canadá y
los Estados Unidos.
En nuestro país, que experimentó un crecimiento del acceso residencial a
Internet entre 2000 y 2006 de 9.14%, la Policía ya ha tomado conocimiento de
hechos que podrían tener las características del “child grooming”.
Es por ello que, sin perjuicio que nuestra legislación actual ya sanciona
algunas hipótesis de esta forma de abuso, resulta necesario precisar sus
términos y adoptar las prácticas preventivas de las legislaciones extranjeras.
El proyecto aborda, por tanto, el empleo de los medios informáticos y
virtuales para cometer esta clase de delitos y se ocupa del problema del “child
grooming” o acoso sexual de menores.
Otro de los temas que trata el presente proyecto es el de la pornografía
infantil virtual o simulada. Este tema ya ha sido objeto de iniciativas
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 6 de 250
MOCIÓN PARLAMENTARIA
parlamentarias (Boletines 5210-18 y 5215-07), que se han tenido en cuenta
para esta propuesta.
La pornografía infantil virtual o simulada puede adoptar dos formas
principales. La primera, donde se emplea la imagen o voz captada de un
menor y por medio de manipulaciones virtuales se la incorpora en una
producción pornográfica, de modo de hacer parecer que el menor
efectivamente participó en las acciones sexuales que se muestran. La segunda,
consiste en la creación por medios informáticos y sin emplear la imagen o voz
de una persona, imágenes o sonidos pornográficos.
El presente proyecto se ocupa solamente de la primera forma referida
toda vez que es en ella donde se lesiona la intimidad de un menor de edad.
En virtud de lo expuesto, esta iniciativa legal modifica el Código Penal en
sus artículos 366 quáter, relativo a la penalización del abuso sexual impropio,
el 374 bis que incluye la penalización de la visualización de pornografía infantil
por menores y el 366 quinquies, que sanciona la venta y distribución de
material pornográfico, cualquiera sea su sustento, esto a fin de incluir los
Hentai.
Además se propone la modificación de la Ley N° 20.084, que establece
un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal, con el objeto de incluir en la norma de excepción para los delitos
sexuales (artículo 4°) la producción de pornografía infantil.
PROYECTO DE LEY
ARTÍCULO 1°
Modificase el Código Penal en el siguiente sentido:
1°
En el artículo 366 quáter:
A) En el inciso primero:
a) Intercalase entre las frases “excitación sexual de otro”, y “realizare
acciones” el siguiente texto:
“por cualquier medio, o soporte”.
b) Intercalase entre las frases “ver o escuchar” y “presenciar espectáculos”, el
siguiente texto:
“por cualquier medio material o virtual, directo o de transmisión a distancia
material con connotación sexual o le hiciere participar en acciones de
connotación sexual,”
B) En el inciso segundo:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 7 de 250
MOCIÓN PARLAMENTARIA
a) Intercalase entre las frases “excitación sexual de otro”, y “a una persona
menor” el siguiente texto:
“por cualquiera de los medios señalados en el inciso interior,”
b) Sustitúyase la palabra “determinare” por “incitare”
c) Intercálese entre las frases “suyo o de otro” y “la pena será” el siguiente
texto:
“o a entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con
significación sexual,”
C) Intercalase como nuevo inciso tercero el siguiente:
“El que, con la intención de realizar cualquiera de las conductas descritas en
los párrafos 5 y 7 de este título, por cualquier medio de los indicados en los
incisos precedentes concertare o llevare a efecto un encuentro, con una
persona menor de catorce años, será sancionado con presidio menor en
cualquiera de sus grados.”
D) En el inciso tercero, que pasa a ser cuarto, agréguese a continuación del
punto seguido que pasa a ser coma, la siguiente frase
“o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297.”
2°
En el artículo 366 quinquies
A) En el inciso primero, intercalase entre las frases “sea su soporte”, y “en
cuya elaboración” el siguiente texto:
“ya sea, con sonido o imagen, transmitida o registrada, en cualquier soporte,
material o virtual, en forma directa, real o simulada,”
B) En el inciso segundo:
a) Intercalase entre las frases “material pornográfico” y “en cuya elaboración”
la siguiente frase:
“real o simulado, aquel”
b) Sustitúyase el párrafo “toda representación de éstos dedicados a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes
genitales con fines primordialmente sexuales.” Por el siguiente texto:
“en los términos del inciso anterior.”
3°
En el artículo 374 bis, agréguese como nuevo inciso tercero el siguiente
párrafo:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 8 de 250
MOCIÓN PARLAMENTARIA
“El que a sabiendas y con ánimo lascivo visualice material pornográfico en el
que participen menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de
presidio menor en su grado medio.”
ARTÍCULO 2
Modificase la Ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad
de los adolescentes por infracciones a la ley penal en el siguiente sentido:
En el artículo 4°, intercalase entre las frases “366 quáter” y “del Código
Penal la siguiente frase:
“366 quinquies”
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 9 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
1.2. Informe de Comisión de Constitución
Cámara de Diputados. Fecha 02 de Julio, 2008. Cuenta en Sesión 49.
Legislatura 356.
INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y
JUSTICIA RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE SANCIONA EL ACOSO
SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL VIRTUAL Y LA
POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL.
BOLETÍN N° 5837-07
HONORABLE CÁMARA:
La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
viene en informar, en primer trámite constitucional y primero reglamentario, el
proyecto de la referencia, originado en una moción del Diputado señor Patricio
Walker Prieto y copatrocinada por los Diputados
señoras Carolina Goic
Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, y señores Juan Bustos Ramírez,
Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz Eguiguren,
Cristián Monckeberg Bruner y Felipe Ward Edwards.
Durante el análisis de esta iniciativa, la Comisión
contó con la colaboración de don Jaime Jara Retamal, Jefe de la Brigada de
Investigaciones del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile y don
Néstor González Hidalgo, Subjefe de la misma Brigada, el abogado de la
Biblioteca del Congreso Nacional señor Patricio Cavada Herrera y el abogado
.de la Fundación Jaime Guzmán señor Cristián Valenzuela Bustos.
Igualmente, la Comisión tuvo a la vista un trabajo
preparado por la abogada de la Biblioteca del Congreso señorita Christine
Weidenslaufer von Kretschmann, titulado “Child Grooming” en la legislación
extranjera.”.
I.- IDEAS MATRICES O FUNDAMENTALES.
La idea central del proyecto pretende:
a) modificar el Código Penal para sancionar el acoso
sexual a menores efectuado por medios informáticos y virtuales y reprimir la
pornografía de menores virtual o simulada, y
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 10 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
b) incluir el delito de pornografía infantil en la regla
especial para delitos sexuales prevista en el artículo 4° de la ley N° 20.084,
cuando esta figura se da entre menores con una diferencia de edad inferior a
tres años y siempre que no concurra fuerza o intimidación ni ninguna de las
circunstancias propias del delito de estupro.
Tal idea, la que es propia de ley al tenor de lo
establecido en el artículo 19 N° 3, incisos séptimo y octavo, en relación con el
artículo 63, números 2 y 3, todos de la Constitución Política, el proyecto, de
acuerdo a la indicación sustitutiva total, la concreta mediante tres artículos que
introducen las correspondientes modificaciones.
II.- CONSTANCIAS REGLAMENTARIAS.
Para los efectos de lo establecido en los números 2°,
4°, 5° y 7° del artículo 287 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó
constancia de lo siguiente:
1.- Que ninguna de las disposiciones del proyecto
requiere un quórum especial de aprobación.
2.- Que el proyecto no contiene disposiciones que
sean de la competencia de la Comisión de Hacienda.
3.- Que el proyecto fue aprobado en general por
unanimidad ( participaron en la votación los Diputados señores Araya, Burgos,
Bustos, Cardemil, Ceroni, Eluchans, Cristián Monckeberg y Walker).
4.- Que no hubo artículos o indicaciones rechazados
por la Comisión.
III.- DIPUTADO INFORMANTE.
Se designó Diputado Informante al señor Patricio
Walker Prieto.
IV.- ANTECEDENTES.
1.- En los fundamentos de la moción se señala que el
acceso masivo a los recursos informáticos, especialmente a la red internet, ha
creado nuevos espacios de conocimiento y entretención, pero también ha dado
lugar a nuevas amenazas, especialmente para los menores de edad,
permitiendo a pedófilos y pederastas, servirse de los vacíos de la ley, para
buscar acercamientos con menores.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 11 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Se agrega que esta práctica, conocida en el derecho
anglo - sajón como “ child grooming”, consiste en contactar a menores en
sitios de conversación mediante identidades simuladas, con el objeto de tratar
temas de carácter sexual orientados a obtener que el menor envíe imágenes
suyas que procuren la excitación sexual del abusador o lograr encuentros
personales para llevar adelante sus abusos. Tales encuentros pueden estar
acompañados de engaños, amenazas o coacciones.
Se añade que el problema ha sido tratado en países
como Inglaterra, Canadá y los Estados Unidos y en Chile ya ha tomado la
policía conocimiento de hechos que podrían tener las características de este
tipo de acciones, lo que, sin perjuicio de que nuestra legislación contemple
sanciones para algunas formas de esta clase de abusos, resulta conveniente,
especialmente si se tiene presente que el acceso a internet residencial ha
experimentado un crecimiento de 9,14% entre 2000 y 2006, precisar los
términos de estos ilícitos y adoptar las prácticas preventivas previstas en las
legislaciones extranjeras. De aquí, entonces, que el proyecto se refiera al
empleo de los medios virtuales e informáticos para la realización de este tipo
de acciones y se ocupe del acoso sexual a menores.
Se agrega en los fundamentos que el proyecto trata
también de la pornografía infantil virtual o simulada, tema ya tratado en otras
mociones que han sido consideradas para afrontar el problema, señalando que
este tipo de acciones pueden adoptar dos formas principales: la primera
emplea la imagen o la voz de un menor para, por medio de manipulaciones
virtuales, incorporarlas a una producción pornográfica de tal manera que
parezca que el menor participa efectivamente en las acciones de carácter
sexual que se exhiben; la segunda consiste en la creación por medios
informáticos de imágenes o sonidos pornográficos, pero sin emplear la imagen
o la voz de una persona. La primera de estas formas sería la que trataría el
proyecto puesto que es la única que lesiona la intimidad de un menor.
Con el objeto de afrontar las situaciones descritas, el
proyecto modifica los artículos 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal,
como también incluye la producción pornográfica infantil en la regla de
excepción que establece el artículo 4° de la Ley sobre Responsabilidad Penal
Juvenil.
2.- El texto de las disposiciones que se modifican será
analizado en el capítulo sobre la discusión en particular de este proyecto.
V.- LEGISLACIÓN COMPARADA.
De acuerdo a los antecedentes proporcionados por la
Biblioteca del Congreso, podría definirse el “child grooming” o seducción de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 12 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
menores como el conjunto de acciones emprendidas deliberadamente por un
adulto con el objeto de ganarse la amistad de un menor de edad, al crearse
una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las inhibiciones
de este último y poder abusar sexualmente de él.
Agregan dichos antecedentes que careciendo el ciber
espacio de fronteras, no existe una legislación común para enfrentar este
problema y, más aún, dado el hecho de tratarse de un delito nuevo, son aún
pocas las legislaciones que han tomado medidas para enfrentarlo. Entre éstas
pueden citarse las siguientes:
Alemania
El artículo 176 del Código Penal sanciona con pena
privativa de libertad, de tres meses hasta cinco años, a quien realice acciones
de significación sexual ante un menor y en su número 4. trata el caso de la
figura que se analiza, sancionando con la misma pena a quien ejerza influencia
sobre el menor por medio de la exhibición de ilustraciones o representaciones
pornográficas o por dispositivos sonoros de contenido pornográfico o por
conversaciones en el mismo sentido.
Si bien la figura descrita, no señala expresamente el
medio empleado para la exhibición de las ilustraciones e imágenes, establece
en cambio la forma cómo se ejerce la influencia sancionada.
Igualmente, esta normativa sanciona con la misma
pena privativa de libertad a quien ofrezca o prometa a un menor para la
comisión de los delitos que señala el artículo 176 citado, o bien se coluda con
otro para cometerlo.
Australia
El Código Criminal australiano ha introducido a nivel
federal diversas modificaciones para contrarrestar la seducción de menores.
Así la sección 474.26 trata acerca del uso de un
servicio de transmisión de comunicaciones por medios electromagnéticos para
procurar que una persona se involucre, tiente, aliente, induzca o reclute, en
actividades sexuales a personas menores de 16 años de edad.
El número 1 de esta sección señala que el remitente
comete delito si utiliza un servicio de transmisión electromagnético para
transmitir una comunicación a otra persona, con la intención de que el receptor
participe o se someta a una actividad sexual con el remitente. Además de lo
anterior el remitente debe ser una persona mayor de 18 años y el receptor
debe ser menor de 16 años o el remitente creer que tiene esa edad.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 13 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
El número 2 repite la misma figura, pero referido a
que quien se involucra con el menor es un tercero de 18 o más años de edad o
el remitente cree que tiene tal edad.
El número 3 describe la misma figura pero pretende
que la acción sexual se lleve a cabo delante de él o de un tercero que tiene 18
o más años o el remitente cree que tiene tal edad.
En todos estos casos la penalidad llega hasta los 15
años de prisión.
La sección 474.27 trata del uso de un servicio de
transmisión de comunicaciones por medios electromagnéticos para seducir a
personas menores de 16 años.
El número 1 de esta sección señala que el remitente,
mayor de 18 años, comete delito si utiliza un servicio de transmisión de
comunicación para contactarse con otra persona, que la comunicación incluya
material indecente, que la comunicación se haga con la intención de que el
receptor participe o se someta a una actividad sexual con el remitente, y que
el receptor sea una persona menor de 16 años o el remitente crea que tiene
esa edad.
El número 2 reitera la figura anterior pero quien se
involucra con el menor es un tercero que tiene 18 o más años de edad o el
remitente cree que tiene esa edad.
El número 3 repite la figura pero en este caso el
remitente tiene la intención de que la actividad se lleve a cabo en su presencia
o en la de un tercero de 18 o más años de edad o que el remitente cree que
tiene tal edad.
La penalidad en los dos primeros casos es de 12 años
y en el tercero de 15.
Estados Unidos de Norteamérica.
La legislación federal contenida en United State Code,
en su Título 18, secciones 1591, 2421, 2422 y 2423 sanciona a quien intente
seducir o atraer a menores para participar en acciones sexuales.
La sección 2422 consagra dos hipótesis:
- por la primera sanciona a quien, a sabiendas,
persuade, induce, incita o coacciona a otras personas a viajar a través del
comercio interestatal o exterior para dedicarse a la prostitución o participar en
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 14 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
cualquier actividad sexual delictual, con multa, prisión hasta 20 años o ambas
penas.
- por la segunda sanciona al que, a sabiendas, utilice
el correo electrónico o cualquier medio del comercio interestatal o exterior para
persuadir, inducir, incitar o coaccionar a un menor de 18 años para ejercer la
prostitución o participar en cualquier actividad sexual delictual, con multa y
prisión entre 5 y 30 años.
El Departamento de Justicia señala como ejemplo que
justificaría la aplicación de la norma descrita, el que una persona adulta se
encuentre con un menor en una sala de chat y utilice los correos electrónicos
mutuamente intercambiados para persuadirla a que se reúnan con la intención
de realizar una actividad sexual.
VI.- DISCUSIÓN DEL PROYECTO.
A.- Intervención del señor Jaime Jara Retamal, Jefe
de la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones
de Chile.
Invitado a exponer, manifestó su conformidad con el
proyecto por cuanto se trataba de un tema enfocado en los menores de edad
afectados por el uso de la informática. Aclaró que internet no tenía regulación
alguna y cualquier persona podía colocar en ella el material que quisiera sin
restricción de ninguna especie, de tal manera que la imagen de un menor
difundida por medio de la red no se borraba nunca más.
Agregó que lo lógico era que se sancionara al
ciudadano responsable del país que, a sabiendas de que trata con un menor de
edad, una persona vulnerable, intenta conseguir de ella o de él los datos
suficientes para establecer una relación virtual de intimidad o pololeo y obtener
fotografías o videos de esa persona desnuda o, aprovechándose de su
ingenuidad o inocencia, concertar un encuentro directo. Estimaba que el sólo
hecho de la relación virtual, de la intención de provocar el encuentro, debería
sancionarse, para lo cual resultaba necesaria la existencia de una legislación
que sancionara la obtención de tal material como producto del
aprovechamiento de un menor de edad. Agregó que ello ayudaría a evitar
posibles abusos futuros.
Dijo no tener claro cuál podría ser la edad adecuada
para establecer la sanción, por cuanto los menores aprovechados creían
interactuar con alguien de su misma edad, siendo, en consecuencia, tarea de
los especialistas determinar su grado de madurez y la edad en que tienen
conciencia de sus actos.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 15 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
En cuanto a la necesidad de la existencia de
registros, señaló que estaba de acuerdo con la exigencia de un registro de los
usuarios, pero como las investigaciones solían demorarse, no parecía
conveniente el establecimiento de plazos muy breves de duración de éstos, ya
que ello podría perjudicarlas. La capacidad de almacenamiento no era tan
costosa hoy día como en el pasado, por lo que creía que perfectamente los
proveedores de internet podían mantener registros de, por lo menos, un año.
Agregó que la existencia de registros no sólo había servido para la
investigación de pornografía infantil sino que también para la de otro tipo de
delitos en el país.
En el caso de los “ciber café”, en que se protege el
anonimato del usuario, le parecía que no debería haber inconvenientes para
exigir a éstos su cédula de identidad para tener acceso a los equipos. Creía
necesario regular el accionar de los proveedores de internet y de quienes
subarriendan estos servicios.
Refiriéndose a la pornografía infantil, señaló que
quien consume habitualmente este tipo de material, tiene más probabilidades
de abusar de un menor, siendo de observar que pederastas y pedófilos
normalmente visualizan páginas de pornografía infantil pero no almacenan
dado que ello constituye delito. Creía que la visualización habitual de
pornografía infantil debería penalizarse.
Ante una consulta acerca de que esta última
afirmación podría dar lugar a una violación de la privacidad de las personas,
que podrían recibir en sus equipos material pornográfico infantil por la vía de
los llamados “spam” o correos no deseados, señaló que tal habitualidad podía
determinarse por el análisis técnico de los equipos por parte de especialistas y
que lo normal era que los “spam” se recibieran como consecuencia de haber
visitado páginas de pornografía.
B.- Discusión en general.
Durante el debate acerca de la idea de legislar, el
Diputado señor Walker explicó que como efecto del desarrollo de las
tecnologías de la información, específicamente el acceso a internet, han
surgido muchas posibilidades positivas para el mundo, pero también muchas
amenazas, como es el caso del llamado “child grooming”, el que consiste en
contactar a menores por medio de sitios de conversación o programas
informáticos como el Messenger u otras formas, en que un adulto, simulando
su identidad y haciéndose pasar por otro menor, entabla conversaciones de
carácter lascivo con el objeto de conseguir que el menor contactado envíe
imágenes íntimas en un contexto sexual para provocar la excitación del
solicitante, o bien, para convenir un encuentro personal con el menor y abusar
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 16 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
de él, problema que ha sido tratado por las legislaciones de varios países tales
como Canadá, Inglaterra y los Estados Unidos.
En atención a lo anterior, señaló que se proponía
modificar el artículo 366 quater del Código Penal, norma que trata del abuso
sexual impropio, y que en sus dos primeros incisos señala lo siguiente:
“ El que, sin realizar una acción sexual en los
términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual
de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de
catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar
espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su
grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual
o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce
años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena
será presidio menor en su grado máximo.”.
Explicó que las modificaciones que se proponían,
tenían por objeto establecer que se incurría en este delito cualquiera fuera el
medio por el que se realizaren las acciones de connotación sexual, como
también para precisar más la figura delictiva.
Cerrado el debate, se aprobó la idea de legislar por
unanimidad ( participaron en la votación los Diputados señores Araya, Burgos,
Bustos, Cardemil, Ceroni, Eluchans, Cristián Monckeberg y Walker).
C.- Discusión en particular.
Antes de comenzar la discusión pormenorizada del
proyecto, los Diputados señoras Nogueira y Saa y señores Araya, Burgos,
Bustos, Cardemil, Ceroni, Eluchans, Cristián Monckeberg y Walker presentaron
una indicación sustitutiva total del proyecto, sobre la cual se pronunció la
Comisión.
Artículo 1°.Modifica los artículos 366 quáter y 366 quinquies del
Código Penal.
I - Su letra a) introduce cuatro modificaciones en el
artículo 366 quáter, todas las que la Comisión acordó tratar separadamente.
El texto del artículo que se modifica, ubicado en el
párrafo 6 del Título VII del Libro II, que trata del estupro y otros delitos
sexuales, señala lo siguiente:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 17 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
“Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción
sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la
excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una
persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico
o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio
menor en su grado medio a máximo. ( 541 días a 5 años).
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual
o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce
años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena
será presidio menor en su grado máximo ( 3 años y un día a 5 años).
Con iguales penas se sancionará a quien realice
alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona
menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el
artículo 363.”.
1ª. Modificación.
Intercala en el inciso segundo, entre las frases “suyo
o de otro” y” la pena será”, lo siguiente:
“ o a enviar, entregar o
grabaciones de su persona, con significación sexual,”.
exhibir
imágenes
o
El Diputado señor Walker explicó la indicación,
señalando que el artículo 366 quáter sancionaba la figura del abuso sexual
impropio y dentro de esta figura se contemplaba la incitación a un menor de
catorce años para la realización de acciones de significación sexual frente a un
adulto, pero tal figura no comprendía el envío por medio de la red, de
imágenes del menor, por ejemplo, desnudo o realizando acciones de
significación sexual. Añadió que estas acciones, conocidas como “child
grooming”, habían experimentado una constante proliferación y se
encontraban penadas en diferentes legislaciones como las de los Estados
Unidos, España, Inglaterra y Alemania. En la legislación nacional existía un
vacío al respecto que resultaba necesario subsanar.
El Diputado señor Burgos coincidió con la necesidad
de sancionar esta nueva forma del abuso sexual impropio, pero creyó ver en la
proposición que se sometía a consideración de la Comisión, una cierta
desproporción, toda vez que la figura actualmente descrita en este inciso del
artículo 366 quáter, requiere que las acciones de significación sexual a que se
incita o determina al menor, se realicen en la presencia física del hechor o de
un tercero, exigencia que, en cambio, no se plantea en la nueva forma que se
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 18 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
propone, no obstante lo cual la penalidad sería la misma. Al respecto, dijo
creer que le parecía más reprochable la forma actualmente descrita en la
norma, que exige la presencia física de víctima y victimario y no la que se
propone en que la comisión del delito se consuma por la vía del envío de
imágenes.
El Diputado señor Walker sostuvo que ambas formas
merecían igual juicio de reproche e, incluso, pensaba que la forma propuesta,
es decir, el “child grooming” propiamente tal, podría, quizás, merecer mayor
reproche, porque la imagen del menor en acciones de significación sexual
queda almacenada y es subida a la red, elemento de carácter global que
permite la difusión a lo largo y ancho del mundo, por lo que el daño que se
causa resulta de enorme gravedad.
Cerrado el debate, la Comisión procedió a aprobar la
modificación en los mismos términos propuesto, por unanimidad.
2ª. Modificación.
Agrega en el inciso tercero, a continuación del punto
final, que pasa a ser coma, la siguiente frase:
“o mediante amenazas en los términos de los
artículos 296 y 297.”.
El Diputado señor Walker explicó esta nueva
modificación, señalando que de acuerdo al inciso tercero de este artículo, la
figura del abuso impropio se aplica, asimismo, respecto de personas mayores
de 14 años pero menores de 18, siempre que concurra una de las
circunstancias del delito de violación como es el uso de la fuerza o intimidación
o cualquiera de las que señala el artículo 363 para el delito de estupro, vale
decir, abuso de una anomalía o perturbación mental, abuso de una relación de
dependencia o de grave desamparo de la víctima o engaño abusando de su
falta de experiencia o ignorancia sexual. No obstante, no se contemplaba la
posibilidad de que para la consumación del delito se incluyeran las amenazas,
situación que de acuerdo a los antecedentes proporcionados por la Policía de
Investigaciones y por el Ministerio Público, sería algo de ordinaria ocurrencia y
que muchas otras legislaciones contemplarían. Esa sería la razón de esta
proposición, de manera de configurar también el delito respecto de mayores de
14 años, cuando se usa de amenazas para ello.
Ante algunas dudas manifestadas por el Diputado
señor Burgos, agregó que en el caso de los dos primeros incisos de este
artículo, referidos a los menores de 14 años, la concurrencia o no de las
amenazas sería irrelevante para la configuración del ilícito, por cuanto para ello
basta que se determine al menor para la realización de acciones de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 19 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
significación sexual. Se trataría de una situación similar a lo que sucede con el
delito de violación impropia contemplado en el artículo 362, en que el simple
acceso carnal a un menor de 14 años configura el ilícito, sin necesidad de que
concurra ninguna de las circunstancias de la violación propiamente tal
previstas en el artículo 361.
El Diputado señor Bustos explicó que en el caso
planteado por la indicación, además del delito base, concurriría el de amenaza
y, por tanto, habría un concurso ideal, aplicándose al efecto la pena más alta
correspondiente al delito más grave.
Finalmente, el mismo Diputado señor Bustos, en
atención al debate suscitado respecto de la tercera modificación que se
introduce a este artículo 366 quáter y que se trata a continuación, propuso,
junto con acoger la modificación planteada, sustituir el actual inciso tercero por
el siguiente:
“ Quien realice alguna de las conductas descritas en
los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.”.
Se aprobó la proposición por unanimidad.
3ª. Modificación.
Agrega un nuevo inciso al artículo, el que pasaría a
ser cuarto, del siguiente tenor:
“ Las penas señaladas en los incisos primero y
segundo de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en
dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio
electrónico.”.
El Diputado señor Walker explicó que esta
proposición acogía una sugerencia formulada por el Diputado señor Bustos
quien, en atención a que en el texto original de la moción, se incluía en cada
inciso de este artículo 366 quáter la circunstancia de cometerse estos ilícitos
por medios electrónicos o de transmisión a distancia, había planteado
consagrar en un inciso aparte que la realización de tales conductas por medios
electrónicos, configuraba también el delito. Por ello, en esta indicación se
proponía hacer aplicables las mismas penas con que se sanciona el abuso
impropio y el “grooming”, a los casos en que estos delitos se cometan a
distancia, por cualquier medio electrónico. En otras palabras, la proposición se
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 20 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
refería a la forma o la vía que se utiliza para la consumación del delito,
procurando así que no queden impunes estas conductas cuando se cometen
por los medios que hoy facilita la electrónica, vale decir, el chat, internet,
fotolog, messenger y demás elementos nuevos existentes.
El Diputado señor Cardemil dijo comprender la
proposición, pero creía que la expresión “ a distancia” introducía cierta
vaguedad a la construcción del tipo penal, por lo que se mostró partidario de
suprimirla.
El representante de la Biblioteca del Congreso, señor
Cavada, explicó que lo que justificaba la inclusión de tal expresión, era que en
los dos primeros incisos de este artículo se exigía para los efectos de la
configuración del tipo penal, que las acciones de significación sexual se
realizaran ante o delante de un menor o de un adulto, según el caso, y como
tales características no se daban en las imágenes transmitidas
electrónicamente, los jueces podrían considerar no configurado el delito.
Asimismo, ante la observación formulada por el
Diputado señor Walker quien creyó necesario incluir en esta proposición una
referencia no sólo a los dos primero incisos del artículo sino también al tercero,
por cuanto la omisión de tal mención entendería excluidos a los mayores de
catorce años y menores de dieciocho, explicó que tal mención no parecía
procedente porque dicho inciso no señalaba penas sino que solamente
efectuaba una referencia.
El Diputado señor Bustos, haciéndose cargo de esta
última respuesta, fue partidario de sustituir la redacción actual del inciso
tercero indicando primero el tipo penal y señalar al final la penalidad aplicable,
proposición que se aprobó y que se tradujo en el texto ya señalado en el
número anterior.
En cuanto a las expresiones “ a distancia”, coincidió
con el Diputado señor Burgos en cuanto a que, no obstante su complejidad, su
exclusión no permitiría otra forma de ejecución del delito que no fuera
personal. Explicó que el delito a distancia, como sería por ejemplo una carta
bomba enviada a un lugar determinado, en el Derecho Penal reflejaba más
bien un problema de competencia, sin embargo en este caso formaba parte del
tipo penal.
Finalmente, la Comisión, dejando constancia que
entendía los términos “ a distancia” como formando parte de la tipificación de
este delito, acordó, por unanimidad, aprobar la proposición con la siguiente
redacción:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 21 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo
y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en
dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio
electrónico.”.
4ª. Modificación.
Agrega el siguiente inciso final a este artículo:
“ Cuando, con intención de cometer cualquiera de los
delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se
aumentará la pena aplicable en un grado.”.
El Diputado señor Walker explicó la proposición
señalando que falsear la imagen o la edad era una práctica muy común en el
“grooming”, toda vez que como el menor no veía a la persona con la que se
contactaba por medio del computador, la que se presentaba como si fuera otro
menor, lo que hacía que el primero, creyendo tratar con alguien de su edad,
entrara en confianza y se prestara a lo que se le pedía, es decir, envío de
imágenes, fotografías e incluso, la posibilidad de contactos físicos. En otras
palabras, se utilizaba el engaño para conseguir los fines perseguidos, por lo
que pensaba que parecía lógico agravar la penalidad.
Ante las objeciones formuladas por el Diputado señor
Burgos, en el sentido de que en la inmensa mayoría de los casos lo común
sería que el delincuente no diera a conocer su verdadera identidad y las
observaciones del Diputado señor Ceroni, en cuanto a que no creía que tal
circunstancia justificara agravar la penalidad, el Diputado señor Bustos
respaldó la proposición, argumentando que si con ese falseamiento de la
identidad el hechor busca, progresivamente, ganarse la confianza de la víctima
para obtener los fines que persigue, si se justificaría agravar su
responsabilidad.
Cerrado el debate, se aprobó la proposición, sólo con
correcciones formales, por mayoría de votos ( 6 votos a favor y 2
abstenciones).
III.- Su letra b) modifica el inciso segundo del
artículo 366 quinquies, el que señala lo siguiente:
“Artículo 366 quinquies.- El que participare en la
producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será
sancionado con presidio menor en su grado máximo. ( 3 años y un día a 5
años).
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 22 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis,
se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido
utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados
a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de
sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.”.
La proposición contenía un total de tres enmiendas a
este inciso, siendo retiradas las dos primeras, por lo que la modificación se
redujo a agregar al final del inciso segundo, sustituyendo el punto final por una
coma, lo siguiente:
“ o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, alterada o modificada, con los mismos fines.”.
El Diputado señor Walker señaló que la primera parte
de este artículo tipifica el delito de producción de material pornográfico infantil
y su inciso segundo define lo que se entiende por tal para los efectos de este
artículo y del artículo 374 bis, que se refiere a la comercialización de este
material.
Agregó que en la producción de material pornográfico
infantil que se efectúa mediante medios virtuales, suelen utilizarse los cuerpos
o determinados miembros de una persona con la cara de un menor, de tal
manera que este último debe resignarse a que se realice la comercialización de
su rostro en tales condiciones. Agregó que esto comprendía también la
producción de este material por medio de monos animados que, conocidos con
el nombre de “hentai”, se exporta del Japón, donde esta prohibido, a Chile
donde no lo está. De ahí, entonces, que se quiera sancionar esta forma que
emplea la voz o la imagen del menor, alterada o modificada.
Ante la duda planteada por el Diputado señor Burgos
en el sentido de que si se empleaba la voz o la imagen del menor sin alteración
o modificación alguna, significaría que no habría producción de material
pornográfico y, por consiguiente, tampoco delito, el Diputado señor Eluchans,
propuso anteponer a las palabras “alterada o modificada” la expresión
“incluso”, lo que llevó a la Comisión a aprobar la proposición, con la
modificación señalada, por unanimidad.
Artículo 2°.Modifica el artículo 4° de la ley N° 20.084, sobre
responsabilidad penal juvenil, norma que señala lo siguiente
“Artículo 4°.- Regla especial para delitos sexuales.No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los
artículos 362, 365, 366 bis y 366 quáter del Código Penal , cuando la conducta
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 23 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna
de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código,
según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una
diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta
descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos.”.
La modificación consiste en agregar a la enumeración
de las normas del Código Penal, después del artículo “366 quáter” el artículo
“366 quinquies”.
El Diputado señor Walker recordó que al aprobarse la
ley N° 20.084, se había modificado la edad mínima para que el consentimiento
en una relación sexual fuera válido, elevándose dicha edad de 12 a 14 años.
En ese entonces, el Diputado señor Bustos y otros parlamentarios habían
señalado que no les parecía conveniente penalizar como violación la relación
que pudiera existir entre un joven de 15 años y una niña de 13. En este caso
no habría delito por falta de tipicidad. En el caso en análisis se quiere
establecer la misma excepción respecto de la pareja que tiene la diferencia de
edad que indica esta norma, es decir, menos de tres años en los casos de que
trata este proyecto.
Se aprobó sin mayor debate, por unanimidad.
Artículo 3°.Introduce dos modificaciones en el artículo 222 del
Código Procesal Penal, norma que, ubicada en el párrafo 3°, del Título I del
Libro II, que trata sobre las “Actuaciones de la investigación” dispone lo
siguiente:
“Artículo 222.- Interceptación de comunicaciones
telefónicas.
Cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de que una persona hubiere cometido o participado en la
preparación o comisión, o que ella preparare actualmente la comisión o
participación en un hecho punible que mereciere pena de crimen, y la
investigación lo hiciere imprescindible, el juez de garantía, a petición del
ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación de sus
comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación.
La orden a que se refiere el inciso precedente sólo
podrá afectar al imputado o a personas respecto de las cuales existieren
sospechas fundadas, basadas en hechos determinados, de que ellas sirven de
intermediarias de dichas comunicaciones y, asimismo, de aquellas que
facilitaren sus medios de comunicación al imputado o sus intermediarios.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 24 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
No se podrán interceptar las comunicaciones entre el
imputado y su abogado, a menos que el juez de garantía lo ordenare, por
estimar fundadamente, sobre la base de antecedentes de los que dejará
constancia en la respectiva resolución, que el abogado pudiere tener
responsabilidad penal en los hechos investigados.
La orden que dispusiere la interceptación y grabación
deberá indicar circunstanciadamente el nombre y dirección del afectado por la
medida y señalar la forma de la interceptación y la duración de la misma, que
no podrá exceder de sesenta días. El juez podrá prorrogar este plazo por
períodos de hasta igual duración, para lo cual deberá examinar cada vez la
concurrencia de los requisitos previstos en los incisos precedentes.
Las empresas telefónicas y de comunicaciones
deberán dar cumplimiento a esta medida, proporcionando a los funcionarios
encargados de la diligencia las facilidades necesarias para que se lleve a cabo
con la oportunidad con que se requiera. Con este objetivo los proveedores de
tales servicios deberán mantener, en carácter reservado, a disposición del
Ministerio Público, un listado actualizado de sus rangos autorizados de
direcciones IP y un registro, no inferior a seis meses, de los números IP de
las conexiones que realicen sus abonados. La negativa o entorpecimiento a la
práctica de la medida de interceptación y grabación será constitutiva del delito
de desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados
de las empresas mencionadas en este inciso deberán guardar secreto acerca
de la misma, salvo que se les citare como testigo al procedimiento.
Si las sospechas tenidas en consideración para
ordenar la medida se disiparen o hubiere transcurrido el plazo de duración
fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.”.
El proyecto introduce dos modificaciones en el inciso
quinto de este artículo, las que la Comisión acordó tratar separadamente.
1ª. Modificación.
Sustituye la frase “ seis meses “ por “ un año”.
El Diputado señor Walker explicó el contenido de esta
primera modificación, señalando que cuando se investiga una red de
pornografía infantil o red de pederastas, si se sorprende a alguien
comercializando,
importando,
exportando
o
distribuyendo
material
pornográfico infantil y se los pesquisa, se procede a investigar todas las
conexiones que ha tenido para tratar de desbaratar toda la red. A este efecto,
los proveedores de acceso a internet tienen la obligación de mantener durante
seis meses los números IP de las conexiones que realicen sus abonados, pero
tanto el Ministerio Público como la Policía de Investigaciones han insistido en
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 25 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
que se trata de un lapso muy breve, por lo que se propone ampliar este plazo
a un año.
Se aprobó sin mayor debate, por unanimidad.
2ª. Modificación.
Agrega a continuación del término “abonados” lo
siguiente:
“Asimismo, los establecimientos que ofrezcan al
público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, deberán
mantener, en carácter de reservado, a disposición del Ministerio Público, previa
autorización del juez de garantía, un registro de los usuarios, no inferior a un
año, con su nombre, cédula de identidad y fecha y hora del servicio y la
individualización del equipo en el cual utilizó el servicio.”.
El Diputado señor Ceroni se mostró contrario a esta
proposición, toda vez que, a su juicio, pondría un cerco a la libertad de las
personas como consecuencia del actuar de la delincuencia, afectaría la
privacidad y debería analizarse otra forma de facilitar la investigación. Dijo
creer que esta exigencia terminaría con el negocio de los “ciber café”,
comúnmente frecuentados por estudiantes y de cierta importancia en regiones
y en pueblos chicos.
Le pareció una medida odiosa toda vez que ella
significaba poner en duda la honestidad u honradez de una persona.
El Diputado señor Walker recordó que lo que trata
esta modificación ya se había analizado tiempo atrás en otro proyecto que no
llegó a prosperar. Sin embargo, conforme al parecer de la Policía de
Investigaciones, sería la parte más importante de la iniciativa, porque, de
acuerdo a sus opiniones, cuando se investiga una red de pornografía infantil,
resulta muy fácil llegar al computador en que se produjo cuando éste es de su
dueño, porque el IP o nombre del computador, coincide con el usuario del
mismo, cuestión que se demostró en el programa Contacto. Pero cuando no es
así, tanto la Policía de Investigaciones como el ministerio público y los jueces
de garantía al investigar estas redes, han llegado a situaciones insalvables,
producidas por las personas que operan por medio de los “ciber café”. En
efecto, estas personas saben que están amparadas por el anonimato ya que
nadie los obliga a registrarse y porque el IP coincide con el dueño del
establecimiento y no con el usuario del equipo. En consecuencia, resulta
imposible determinar quien compró, distribuyó o mandó hacer un video de
pornografía infantil y hasta ahí llega la investigación por cuanto el dueño del
establecimiento no recuerda quien ocupó los equipos tres o seis meses atrás.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 26 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Agregó que, efectivamente, la proposición solamente
afecta la privacidad cuando se trata de prevenir un delito y, si se hace una
comparación con otras actividades en que también se exige la identificación,
recordó que en viajes interurbanos como de Santiago a Concepción o a La
Serena, quince segundos antes de la salida, se solicita la identificación y los
datos del pasajero como una forma de poder avisar a sus familiares o cercanos
en caso de algún percance o accidente. No veía, en consecuencia, qué
inconvenientes podría haber para similar exigencia tratándose de la
investigación de un delito de esta naturaleza.
Hizo énfasis en el daño que causa y la gravedad de
estos delitos, toda vez que el trato que se da a un menor, muchas veces un
recién nacido, es peor que el que se puede dar a un animal. Recordó que la
producción de pornografía infantil opera en cadena: alguien produce el
material, otro distribuye y todo ello resulta porque alguien consume este
producto, formándose comunidades virtuales que constituyen redes que actúan
como organizaciones criminales que lucran o satisfacen perversiones mentales
de sus usuarios.
Por último, precisó que lo que se proponía no
constituía un medio de prueba sino que un mecanismo para investigar la
existencia de estas redes.
El Diputado señor Bustos apoyó la proposición por
cuanto ya era muy común en la actividad comercial, por ejemplo en la compra
con tarjeta de crédito, la exigencia de la exhibición de documentos de
identidad para evitar posibles fraudes, por lo que creía que en este caso, en
que el bien protegido era de gran importancia, se justificaba plenamente dicha
exigencia.
La Diputada señora Turres acogió, asimismo, la
proposición, toda vez que si bien podría causar ciertas molestias, tenía por
finalidad proteger un bien superior. No sería un medio de prueba sino una
orientación para la investigación de un delito y serviría, a la vez, como un
medio de disuasión para quienes, escudándose en el anonimato, utilizan lo
“ciber café” para la consumación de estos ilícitos.
El Diputado señor Burgos, junto con formular una
observación formal a la construcción gramatical de la proposición, anunció su
abstención por las dudas que le merecía la proposición desde el punto de vista
de la libertad personal. No dudaba de la importancia de la idea que la
inspiraba, pero le preocupaba que ello afectara a gran cantidad de personas
que no tendrían la más mínima mala intención. Asimismo, veía en ella cierta
discriminación, toda vez que, por ejemplo, no se exigía también la
identificación a quienes concurrieran a las bibliotecas, como también le
preocupaba que la redacción de la norma no se refiriera solamente a los “ciber
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 27 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
café” o establecimientos semejantes, sino que a cualquier lugar en que se
prestara el servicio como podría ser un hotel.
Por último, el Diputado señor Cardemil entendiendo
que la proposición planteaba el problema de dilucidar cuánta libertad podría
existir frente a cuánta autoridad ejercer, dijo creer que en atención a la
entidad del bien jurídico protegido, la indicación se justificaría. No obstante,
recogiendo la observación formal planteada por el Diputado señor Burgos,
propuso una indicación para agregar un párrafo a la propuesta, basada en los
dos primeros incisos de este artículo 222, que reglaría el acceso al registro y
contemplaría los resguardos necesarios para rodear de la privacidad mínima a
los datos consignados en él.
La proposición, aprobada por mayoría de votos ( 7
votos a favor, 1 en contra y 1 abstención) quedó con el siguiente texto:
“ Asimismo, los establecimientos que ofrezcan al
público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, deberán
mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a
un año, con su nombre, cédula de identidad, fecha y hora del servicio e
individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a
petición del ministerio público, podrá ordenar el examen de dicho registro en
los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.
******
Por las razones señaladas y por las que expondrá
oportunamente el señor Diputado Informante, esta Comisión recomienda
aprobar el proyecto de conformidad al texto acordado, sin perjuicio de algunas
modificaciones puramente formales, sin mayor trascendencia:
“ PROYECTO DE LEY:
Artículo
modificaciones en el Código Penal:
1°.-
Introdúcense
las
siguientes
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente
sentido:
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase
“suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “ la pena será”, lo
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 28 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona, con significación sexual”.
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
“Quien realice alguna de las conductas descritas en
los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.”.
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
“ Las penas señaladas en los incisos primero,
segundo y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier
medio electrónico.
Cuando con intención de cometer cualquiera de los
delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se
aumentará la pena aplicable en un grado.”.
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366
quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:
“ o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.
Artículo 2°.- Sustitúyese en el artículo 4° de la ley
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes: “
366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).
Artículo
3°.Introdúcense
las
siguientes
modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:
a) sustitúyense las expresiones “seis meses” por “un
año”.
b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a
la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:
“Asimismo, los establecimientos que ofrezcan al
público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, deberán
mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 29 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
un año, con su nombre, cédula de identidad, fecha y hora del servicio e
individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a
petición del ministerio público, podrá ordenar el examen de dicho registro en
los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.
*****
Sala de la Comisión, a 2 de julio de 2008.
Acordado en sesiones de fechas 4 de junio y 2 de
julio del año en curso, con la asistencia de los Diputados señor Edmundo
Eluchans Urenda (Presidente), señoras María Antonieta Saa Díaz y Marisol
Turres Figueroa y señores Pedro Araya Guerrero, Jorge Burgos Varela, Juan
Bustos Ramírez, Guillermo Ceroni Fuentes, Cristián Monckeberg Bruner y
Patricio Walker Prieto.
En reemplazo del Diputado señor Gonzalo Arenas
Hödar asistió la Diputada señora Claudia Nogueira Fernández.
Asistieron también a una sesión
señores Marcelo Díaz Díaz y Maximiano Errázuriz Eguiguren.
EUGENIO FOSTER MORENO
Abogado Secretario de la Comisión
los
Diputados
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 30 de 250
DISCUSIÓN SALA
1.3. Discusión en Sala
Cámara de Diputados. Legislatura 356. Sesión 49. Fecha 09 de julio, 2008.
Discusión general. Se aprueba en general y en particular.
TIPIFICACIÓN DEL ACOSO SEXUAL A MENORES, PORNOGRAFÍA
INFANTIL VIRTUAL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO
INFANTIL. Primer trámite constitucional.
El señor BUSTOS (Presidente).- Corresponde tratar, en primer trámite
constitucional, el proyecto de ley, iniciado en moción, que sanciona el acoso
sexual a menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material
pornográfico infantil.
Diputado informante de la Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia es el señor Patricio Walker.
Antecedentes:
-Moción, boletín Nº 5837-07, sesión 23ª, en 30 de abril de 2008.
Documentos de la Cuenta Nº 5.
-Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia.
Documentos de la Cuenta Nº 3 de este boletín de sesiones.
El señor BUSTOS (Presidente).- Tiene la palabra el diputado informante.
El señor WALKER.- Señor Presidente, en representación de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia paso a informar, en primer trámite
constitucional y primero reglamentario, el proyecto de ley, originado en
moción, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil
virtual y la posesión de material pornográfico infantil.
Durante el análisis de esta iniciativa, la Comisión contó con la
colaboración del señor Jaime Jara, jefe de la Brigada de Investigación del
Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile, y del señor Néstor
González, subjefe de la misma, del abogado de la Biblioteca del Congreso
Nacional, señor Patricio Cavada, y del abogado de la Fundación Jaime Guzmán,
señor Cristián Valenzuela.
La Comisión tuvo a la vista también el trabajo preparado por la abogada
de la Biblioteca del Congreso Nacional, señorita Christine Weidenslaufer Von
Kretschmann, titulado “Child Grooming en la legislación extranjera”.
Constancias reglamentarias.
Para los efectos de lo establecido en los números 2º, 4º, 5º y 7º del
artículo 287 del Reglamento de la Corporación, la Comisión dejó constancia de
lo siguiente:
1. Que ninguna de las disposiciones del proyecto requiere quórum
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 31 de 250
DISCUSIÓN SALA
especial para su aprobación.
2. Que el proyecto no contiene disposiciones que sean de la competencia
de la Comisión de Hacienda.
3. Que el proyecto fue aprobado en general por unanimidad, es decir, con
los votos de los diputados señores Araya, Burgos, Bustos, Cardemil, Ceroni,
Eluchans, Monckeberg, don Cristián, y Walker.
4. Que no hubo artículos o indicaciones rechazados.
Además, se designó diputado informante al señor Patricio Walker.
Antecedentes.
En los fundamentos de la moción se señala que el acceso masivo a los
recursos informáticos, especialmente a internet, ha creado nuevos espacios de
conocimiento y entretención, pero también ha dado lugar a nuevas amenazas,
especialmente para los menores de edad, permitiendo a pedófilos y pederastas
servirse de los vacíos de la ley, para buscar acercamientos con menores.
Se agrega que esta práctica, conocida en el derecho anglo-sajón como
child grooming, consiste en contactar a menores en sitios de conversación
mediante identidades simuladas, con el objeto de tratar temas de carácter
sexual orientados a obtener que el menor envíe imágenes suyas, que procuren
la excitación sexual del abusador o lograr encuentros personales, para llevar
adelante abusos físicos. Tales encuentros pueden estar acompañados de
engaños, de amenazas o coacciones.
Se añade que el problema ha sido tratado en países como Inglaterra,
Canadá y los Estados Unidos.
Otro tema que se regula es el hentai, que utiliza la imagen y la voz de
un niño para la producción de pornografía virtual o real. Es decir, la imagen de
la cara del niño es usada en la imagen del cuerpo de otra persona, para
producir actos de significación sexual. Entonces, aquí hay pornografía infantil.
También se utiliza la voz del menor. Estos dibujos animados, que provienen de
Japón, se denominan hentai. Curiosamente, en dicho país están prohibidos,
pero los exportan a otros países, como Chile, donde se consume y no es delito.
El niño que consume hentai, muchas veces quiere experimentar lo que
está viendo, creyendo que es normal. No sabe que es una situación que le
puede ocasionar daño, lo cual crea el círculo vicioso del abuso sexual infantil,
en que imágenes de niños, a las que incorporan genitales, cara o voz de otros,
como dije, son utilizadas para producir material pornográfico.
Respecto de la legislación comparada, en el informe se cita la de
Alemania, Australia y Estados Unidos de Norteamérica.
Discusión del proyecto.
En su intervención, el señor Jaime Jara, jefe de la Brigada de
Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile,
manifestó su conformidad con el proyecto, por cuanto se trata de un tema
enfocado en los menores de edad, afectados por el uso de la informática.
Aclaró que internet no tenía regulación alguna y cualquier persona puede
colocar en ella el material que quiera, sin restricción de ninguna especie, de tal
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 32 de 250
DISCUSIÓN SALA
manera que la imagen de un menor, difundida por medio de la red, no se borra
nunca más. En esta aldea global, la imagen del niño es subida a la internet
para no bajar más, porque nadie puede controlar dónde está, lo cual se
convierte en un tremendo daño para el menor.
Agregó que lo lógico era que se sancionara al ciudadano responsable
que, a sabiendas de que trata con un menor de edad, una persona vulnerable,
intenta conseguir, de ella o de él, los datos suficientes para establecer una
relación virtual de intimidad o de pololeo y obtener fotografías o videos de esa
persona desnuda o, aprovechándose de su ingenuidad o inocencia, concertar
un encuentro directo.
Estimó que el sólo hecho de la relación virtual, de la intención de
provocar el encuentro, debería sancionarse, para lo cual resulta necesaria la
existencia de una legislación que sancione la obtención de tal material,
producto del aprovechamiento de un menor de edad. Agregó que ello ayudaría
a evitar posibles abusos futuros.
Dijo no tener claro cuál podría ser la edad adecuada para establecer la
sanción, por cuanto los menores aprovechados creían interactuar con alguien de
su misma edad, siendo, en consecuencia, tarea de los especialistas determinar
su grado de madurez y la edad en que tienen conciencia de sus actos.
En el caso de los cibercafé, en que se protege el anonimato del usuario, le
pareció que no debería haber inconvenientes para exigir a estos su cédula de
identidad antes de tener acceso a los equipos. Creía necesario regular el accionar
de los proveedores de internet y de quienes subarriendan estos servicios.
Refiriéndose a la pornografía infantil, señaló que quien consume
habitualmente este tipo de material tiene más probabilidades de abusar de un
menor, y que pederastas y pedófilos normalmente visualizan páginas de
pornografía infantil, pero no almacenan, dado que ello constituye delito.
Discusión en general.
Durante el debate acerca de la idea de legislar, el diputado señor Walker
explicó que como efecto del desarrollo de las tecnologías de la información,
específicamente el acceso a internet, han surgido muchas posibilidades
positivas para el mundo, pero también muchas amenazas, como es el caso del
llamado child grooming, que consiste en contactar a menores por medio de
sitios de conversación o programas informáticos, como Messenger u otras
formas, en que un adulto, simulando su identidad y haciéndose pasar por otro
menor, entabla conversaciones de carácter lascivo con el objeto de conseguir
que el menor contactado envíe imágenes íntimas en un contexto sexual para
provocar la excitación del solicitante, o bien, para convenir un encuentro
personal con el menor y abusar de él, problema que ha sido tratado por las
legislaciones de varios países, como Canadá, Inglaterra y Estados Unidos de
América.
Cerrado el debate, se aprobó la idea de legislar por unanimidad, con los
votos de los diputados señores Araya, Burgos, Bustos, Cardemil, Ceroni,
Eluchans, Cristián Monckeberg y de quien habla.
Antes de comenzar la discusión pormenorizada del proyecto, las diputadas
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 33 de 250
DISCUSIÓN SALA
señoras Claudia Nogueira y María Antonieta Saa y los diputados señores Araya,
Burgos, Bustos, Cardemil, Ceroni, Eluchans, Cristián Monckeberg y quien habla
presentamos una indicación sustitutiva total del proyecto, sobre la cual se
pronunció la Comisión.
El artículo 1º modifica los artículos 366 quáter y 366 quinquies del
Código Penal.
Su letra a) introduce cuatro modificaciones en el artículo 366 quáter, las
que la Comisión acordó tratar separadamente.
El texto del artículo que se modifica, ubicado en el párrafo 6 del Título
VII del Libro II, que trata del estupro y otros delitos sexuales, señala lo
siguiente:
“Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los
términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual
de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de
catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar
espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en su
grado medio a máximo (541 días a 5 años).
“Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación
sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar
acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio
menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años).
“Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las
conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad
pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del
numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363.”.
La primera modificación intercala en el inciso segundo, entre las frases
“suyo o de otro” y “la pena será”, lo siguiente:
“o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona,
con significación sexual,”.
Además de explicar la indicación, señalé que el artículo 366 quáter
sanciona la figura del abuso sexual impropio, esto es, cuando no hay violación,
estupro, abuso sexual o toques indebidos en zonas íntimas. Un adulto le puede
pedir a un menor que realice acciones con significación sexual o, a la inversa,
un adulto realizar esas acciones frente a un menor.
El problema es que, cuando esos actos se realizan por transmisión a
distancia, no constituyen delitos. Tampoco lo es cuando se envía o se pide a
los menores enviar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona con
significación sexual. Ahora estamos introduciendo esas figuras. Por lo tanto, si
el menor es obligado a enviar fotos o imágenes en que aparezca desnudo, con
clara significación sexual, pasará a constituir un delito.
Esas acciones están reguladas en Estados Unidos de América, España,
Inglaterra y Alemania.
La segunda modificación agrega, en el inciso tercero, a continuación del
punto final, que pasa a ser coma, la siguiente frase:
“o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297.”.
¿Qué sucede actualmente? Por regla general, el abuso impropio es delito
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 34 de 250
DISCUSIÓN SALA
cuando las víctimas tienen menos de 14 años. ¿Qué ocurre cuando las víctimas
tienen entre 14 y 18 años? En ese caso, no es delito, salvo que concurra una
de las circunstancias del delito de violación, como es el uso de la fuerza o
intimidación o cualquiera de las que señala el artículo 363 para el delito de
estupro, vale decir, abuso de una anomalía o perturbación mental, abuso de
una relación de dependencia o de grave desamparo de la víctima, o engaño
abusando de su falta de experiencia o ignorancia sexual.
Por lo tanto, no está considerada la amenaza. Pero muchas veces el
grooming opera con amenazas. Por ejemplo, el acosador amenaza a los
menores en estos términos: “Si no me mandas imágenes tuyas en que
aparezcas desnudo, voy a acusarte con tu mamá por tal situación que ocurrió
contigo en tal o cual fiesta”.
Entonces, estamos incorporando la amenaza cuando la víctima tiene
entre 14 y 18 años.
El programa televisivo “Contacto” mostró una serie de situaciones en
que se da a conocer que el grooming opera fundamentalmente con amenazas.
En el informe se incluyen las opiniones al respecto de los diputados
Burgos, Bustos y de quien habla.
La tercera modificación agrega un nuevo inciso al artículo, el que pasaría
a ser cuarto, del siguiente tenor:
“Las penas señaladas en los incisos primero y segundo de este artículo
se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean
cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.”.
Esa modificación, sugerida por el diputado Bustos, fue compartida por
los demás miembros de la Comisión. En la redacción original del proyecto se
establecía un delito para cada figura, de acuerdo al bien jurídico que
supuestamente se protegía. Al respecto, dicho colega puntualizó que si eso
ocurre a través de medios electrónicos, para qué modificar los delitos, dado
que está funcionando la figura del abuso impropio. En consecuencia,
recomendó establecer que incurrirán en las mismas penas aquellos que
cometen estas conductas, criterio que fue acogido por la Comisión en función
de la forma en que se comete el delito: por medios electrónicos.
La cuarta modificación agrega el siguiente inciso final a este artículo:
“Cuando, con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en
este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena
aplicable en un grado.”.
¿Qué significa lo anterior? Simplemente, una agravante. Si la persona
que práctica el grooming y acosa sexualmente a un menor por internet, falsea
su identidad o edad para crear un clima de confianza con el menor, porque
éste cree que la persona con la que está conectada también es un niño,
entonces se configura una agravante.
También se hace referencia a la producción conocida como “hentai” y a
las sanciones a esa práctica, que ya describí.
El artículo 366 quinquies se refiere a la producción de pornografía
infantil, tanto real como virtual, cuando la víctima tiene menos de 18 años. La
pena contemplada actualmente va de 3 años y un día a 5 años.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 35 de 250
DISCUSIÓN SALA
Pero ahora se incorpora como delito el “hentai” cuando se utiliza la voz o
la imagen de un menor en la producción pornográfica, cuya pena será igual a
la que hoy se aplica a la producción de pornografía infantil.
El artículo 2º modifica el artículo 4º de la ley Nº 20.084, sobre
responsabilidad penal juvenil.
Actualmente, la edad mínima para que el consentimiento sexual sea
válido es de 14 años, pero antes era de 12. La ley promulgada en 2004
sancionaba, por ejemplo, por violación a un joven de 15 años cuya polola tenía
13, aun cuando no existiera fuerza, intimidación o cualquiera de las
circunstancias especificadas para el delito de estupro.
Para corregir esa situación se realizó una modificación a la ley de
responsabilidad penal juvenil, liderada por los diputados Bustos, Ceroni,
Burgos y quien habla, en que, básicamente, se estableció que existe una
especie de atipicidad cuando la diferencia de edad de los jóvenes es menor de
dos años, en el caso de la violación, y de tres años, en los demás delitos
sexuales.
Lo mismo se establece para la producción de pornografía infantil. Por
ejemplo, si el pololo graba imágenes de la polola, no se configura el delito.
Por lo tanto, para no sancionar esa conducta, se modifica el artículo 4º de
la ley Nº 20.084, que señala: “Regla especial para delitos sexuales. No podrá
procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365,
366 bis y 366 quáter del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado
con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias
enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a
menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos
años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres
años en los demás casos.”.
La modificación consiste en agregar a la enumeración de las normas del
Código Penal, después del artículo “366 quáter”, el artículo “366 quinquies”.
El artículo 3º introduce dos modificaciones en el artículo 222 del Código
Procesal Penal, norma que, ubicada en el párrafo 3º del Título I del Libro II,
trata sobre las “Actuaciones de la investigación”.
En palabras simples, cuando se investiga una red de pornografía infantil
o red de pederastas, si se sorprende a alguien comercializando, importando,
exportando o distribuyendo material pornográfico infantil y se le pesquisa, se
procede a investigar todas las conexiones que ha tenido para tratar de
desbaratar toda la red. Para ese efecto, los proveedores de acceso a internet
tienen la obligación de mantener durante seis meses los números IP de las
conexiones que realicen sus abonados. Sin embargo, el Ministerio Público y la
Policía de Investigaciones han insistido en que se trata de un lapso muy breve,
por lo que se propone ampliarlo a un año, lo cual se aprobó por unanimidad sin
mayor debate.
Luego, se propuso una modificación para agregar, a continuación del
término “abonados”, lo siguiente:
“Asimismo, los establecimientos que ofrezcan al público servicios de
acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, deberán mantener, en carácter
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 36 de 250
DISCUSIÓN SALA
de reservado, a disposición del Ministerio Público, previa autorización del juez
de garantía, un registro de los usuarios, no inferior a un año, con su nombre,
cédula de identidad y fecha y hora del servicio y la individualización del equipo
en el cual utilizó el servicio.”.
El diputado Ceroni se mostró contrario a esta proposición, toda vez que,
a su juicio, se pondría un cerco a la libertad de las personas como
consecuencia del actuar de la delincuencia y se afectaría su privacidad. Por lo
tanto, debería analizarse otra forma de facilitar la investigación. Dijo creer que
esta exigencia terminaría con el negocio de los cibercafés, comúnmente
frecuentados por estudiantes y de cierta importancia en regiones y en pueblos
chicos.
Quienes estuvimos a favor de dicha proposición, consideramos que,
cuando se investiga una red de pornografía infantil, resulta imposible
investigar a la persona que bajó, envió o mandó a hacer un video con
pornografía infantil desde un cibercafé, porque no se sabe quién utilizó el
computador. En efecto, esas personas saben que están amparadas por el
anonimato. Por tanto, los pederastas no operan a través de sus computadores
personales, sino de los ubicados en los cibercafés. Esa es la práctica.
Entendemos la molestia que puede significar a un estudiante tener que
registrarse al usar internet en un cibercafé. Por tanto, con el diputado Gonzalo
Arenas vamos a presentar una indicación que permita resolver este punto,
básicamente, para que el estudiante se pueda identificar con el pase escolar, y
un adulto, con la licencia de conducir, etcétera, para facilitar las cosas. Hoy,
cuando uno viaja en bus interurbano, le piden la cédula de identidad para
comunicarse con la familia en caso de que ocurra un accidente de tránsito. Las
casas comerciales también piden la cédula de identidad para evitar la comisión
de fraudes. Por tanto, ¿no sería tanto o más importante perseguir la
pornografía infantil que un fraude?
Ese es el objetivo de esa norma, y respecto de la cual el Ministerio
Público y la Policía de Investigaciones nos señalaron que le pusiéramos
atención porque es clave. Sólo diez segundos tardarán los usuarios para
registrarse. Si con eso podemos proteger a los menores, bien vale la pena
establecer la norma.
He dicho.
El señor BUSTOS (Presidente).- Tiene la palabra el diputado don Fidel
Espinoza.
El señor ESPINOZA (don Fidel).- Señor Presidente, en primer lugar, felicito
a los parlamentarios autores de esta iniciativa de ley, que sanciona el acoso
sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material
pornográfico infantil. En particular, deseo destacar el rol del diputado don Patricio
Walker y el trabajo que desplegaron durante su estudio los diputados señores
Ceroni, Marcelo Díaz, Cristián Monckeberg, Felipe Ward y Juan Bustos.
Este es un proyecto importante y necesario para el país -se han dado
todos los fundamentos para considerarlo así- que busca modificar el Código
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 37 de 250
DISCUSIÓN SALA
Penal para sancionar el acoso sexual a menores, efectuado por métodos
informáticos y virtuales y, de esa forma, contribuir a la represión de la
pornografía infantil.
Para todos es sabido que el crecimiento experimentado en los últimos
años en el desarrollo de internet en Chile es impactante, más aún si miramos
lo que sucede en otros continentes, como Asia, donde el crecimiento que
experimentan las tasas de acceso a las comunicaciones virtuales es realmente
importante. De hecho, en Chile, las cifras señalan un crecimiento anual de
acceso a internet superior al 9 por ciento, lo cual implica que son millones las
personas que tienen acceso a esta importante herramienta.
Uno de los objetivos del proyecto es incluir el delito de pornografía
infantil en la regla especial para delitos sexuales prevista en el artículo 4º de la
ley Nº20.084, cuando esta figura se da entre menores con una diferencia de
edad inferior a los tres años y siempre que no concurra fuerza o intimidación ni
ninguna de las circunstancias propias del delito de estupro.
Es importante aprobar por amplia mayoría esta iniciativa, porque el país
ha conocido de casos en que personas utilizan internet, a través de los
cibercafés para seducir o inducir a menores a la pornografía infantil y,
eventualmente, para abusar de ellos mediante posteriores encuentros que
acuerdan por medio de la misma red.
Durante la discusión del proyecto en la Comisión, el señor Jaime Jara
Retamal, jefe de la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de
Investigaciones de Chile, manifestó su conformidad con el proyecto, por cuanto
se trata de un tema enfocado en los menores de edad afectados por el uso de
la informática. Aclaró que internet no tiene regulación alguna y cualquier
persona puede colocar en ella el material que quiera sin restricción de ninguna
especie, de tal manera que la imagen de un menor difundida por medio de la
red no se borraba nunca más.
Agregó que lo lógico es sancionar al ciudadano responsable del país que,
a sabiendas de que trata con un menor de edad, es decir, una persona
vulnerable, intenta conseguir de ella o de él los datos suficientes para
establecer una relación virtual de intimidad o pololeo y obtener fotografías o
videos de esa persona desnuda o, aprovechándose de su ingenuidad o
inocencia, concertar un encuentro directo.
Aquí se ha dicho que internet tiene muchas cosas positivas, ya que nos
permite estar conectados con cualquier lugar del mundo, solucionar problemas
en el momento, tener comunicaciones de negocios o de personas o familias
que se encuentran en lugares distintos del planeta; pero también tiene sus
complejidades, una de las cuales dice relación con la poca regulación que
existe en algunas materias.
Ojala en el futuro podamos discutir en esta Sala, por ejemplo, una
iniciativa de ley que obligue a los dueños o responsables de lugares de acceso
a internet -los cibercafés, como se les denomina hoy- a contar con
mecanismos mucho más efectivos que permitan, en un momento determinado,
llegar a la persona que comete un delito desde el computador.
Pero no sólo tenemos el problema de la pornografía. Hoy, internet
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 38 de 250
DISCUSIÓN SALA
también se está utilizando para hacer daño a las personas, para difamarlas, y
otras cosas. Muchas veces, cuando alguien se quiere querellar contra quienes
emiten ciertas imágenes, se encuentra con que el correo fue enviado desde un
cibercafé. Por lo tanto, no es posible saber quién lo envió o acceder a la
información.
Por eso, ojalá que a futuro también discutamos si somos capaces de
obligar a los dueños de los cibercafés a tener cámaras que permitan obtener la
información necesaria que, incluso, podría permitir el descubrimiento de
crímenes de otro tipo.
Valoro y rescato este proyecto, porque creo que es importante para el
país y para evitar que internet, que es una herramienta fabulosa, se convierta
en un arma peligrosa.
He dicho.
El señor BUSTOS (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor
Gonzalo Arenas.
El señor ARENAS.- Señor Presidente, ante todo, felicito al diputado
Walker y a todos los diputados que también patrocinaron esta moción. Se trata
de un proyecto importante, porque trata de conjugar el libre acceso a internet
y a las conexiones en red con el legítimo resguardo de los derechos,
principalmente de los niños, que se pueden ver afectados por un eventual mal
uso de las nuevas tecnologías. Por eso, voy a dar mi respaldo a todo el
articulado del proyecto.
Sin embargo, tengo serias dudas respecto de la letra b) del artículo 3º
del proyecto, que establece un ámbito muy amplio respecto de los
establecimientos que estarán obligados a mantener un registro de los usuarios
de internet. ¿Por qué digo esto? Porque si hablamos de establecimientos, en
general, estaríamos incorporando casos que van más allá de la realidad,
porque sería imposible que mantuvieran un registro de cada uno de sus
usuarios. Por ejemplo, en el caso de los hoteles, son muy pocos los que tienen
computadores propios; sólo tienen un cable de banda ancha que ponen a
disposición de los clientes. Por lo tanto, es imposible que conozcan la dirección
IP del usuario. Según esta disposición, el hotel debería mantener un registro
de sus clientes, lo que es lo mismo que pedirle un imposible.
Ahora, respecto de las zonas de wi fi, las zonas iluminadas, éstas se dan
en los espacios públicos, en los malls, en los aeropuertos, en ciertas tiendas,
etcétera. De manera que quien ingresa allí tiene, automáticamente, la
posibilidad de conectarse a internet. Pero es imposible que el dueño del
establecimiento que provee el servicio de wi fi sepa cuál computador está
usando y cuál es su dirección IP. Con esta definición tan amplia también
tendríamos que exigirles mantener un listado de clientes, lo que resulta
imposible.
Por eso, le sugerí al diputado Walker que es necesario limitar el concepto
de establecimiento, restringiéndolo a los establecimientos cuya actividad
principal sea la de proveer el servicio de internet, con computadores propios o
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 39 de 250
DISCUSIÓN SALA
administrados por ellos, porque podrían tenerlos en comodato. De esa forma,
dejamos fuera los hoteles, los espacios wi fi e, incluso, las comunas
iluminadas, cuyos proveedores son los propios municipios que también pueden
resultar perjudicados. En este sentido, se logra una mayor precisión.
Ahora, respecto de las cédulas de identidad, según estudios relacionados
con el uso de las nuevas tecnologías por parte de los jóvenes, hoy, el 80 por
ciento de los cibercafés son utilizados por jóvenes menores de 14 años para
jugar en línea, mediante el uso de varios computadores simultáneamente. Pero
ocurre que muchos de ellos no tienen cédula de identidad. Por lo tanto, es
necesario flexibilizar ese aspecto, de manera que pueda existir un registro, por
ejemplo, con el carné escolar.
Por último, hay aquí un tema de fondo. Creo que lo más importante no
es identificar a la persona que utilizó un computador para distribuir material
pornográfico infantil en un cibercafé, porque sería prácticamente imposible.
Digo esto porque, por ejemplo, cuando una persona va a uno de esos
establecimientos contrata un tiempo fijo, por ejemplo, treinta minutos, y si
ocupa sólo veinte minutos, queda un espacio de diez minutos que pueden ser
utilizados por otra persona. Entonces, como quedó registrada sólo la primera,
la segunda persona podría ser inculpada injustamente.
Por eso, más allá de identificar a una persona específica, sería necesario
sancionar al establecimiento que ofrece este tipo de conexión a internet. ¿Por
qué? Porque, en general, los pedófilos y las personas que distribuyen material
pornográfico infantil se concentran en algunos cibercafés muy específicos, que
son los más sórdidos y pequeños, ubicados en sectores camuflados y que no
ofrecen publicidad y transparencia en las pantallas de los computadores. De
hecho, hay cibercafés muy sórdidos, que tienen cubículos para que nadie sepa
lo que están haciendo otras personas. Esos son los cibercafés que fomentan la
distribución de material pornográfico y, por lo tanto, si se establece la
obligación a los dueños de cibercafés de tener cubículos transparentes, que
permitan la circulación de mucha gente, sin duda, ello impedirá que esos
establecimientos sean utilizados para fines impropios.
En la indicación establecemos que, más allá de identificar a una persona
específica, es necesario entregar facultades a las policías y a los jueces para
amonestar a los dueños de los establecimientos cuyas direcciones IP se estén
utilizando para distribuir material pornográfico infantil, sancionándolos, en
casos extremos, con su clausura. Como digo, estas actividades se concentran
sólo en determinados cibercafés, no en todos.
Por eso, como dije, con el diputado Patricio Walker hemos presentado
una indicación en tal sentido para contribuir a precisar de mejor forma y a
hacer más efectiva la norma.
He dicho.
El señor BUSTOS (Presidente).- Tiene la palabra el diputado señor
Guillermo Ceroni.
El señor CERONI.- Señor Presidente, valoro el proyecto de ley, del cual
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 40 de 250
DISCUSIÓN SALA
soy copatrocinante junto con otros colegas. Asimismo, felicito especialmente a
su autor. Todo lo que contribuya a combatir la distribución de pornografía
infantil es importante.
Pero hay un aspecto que me preocupa sobremanera. Creo que en la
medida en que vamos combatiendo la delincuencia con mayor energía, a
veces, sobrepasamos ciertos límites y empezamos a afectar los derechos de los
ciudadanos que vivimos de acuerdo con nuestras concepciones éticas y que
deseamos desarrollar nuestra vida en forma tranquila.
Siento que, en gran medida, la delincuencia ha ido cercándonos cada
vez más, al punto de que nuestro entorno se ha ido convirtiendo prácticamente
en una cárcel, como si toda la sociedad, todo el país, fueran verdaderas
cárceles y quienes no somos responsables de delito alguno tuviéramos que
empezar a rendir cuentas sobre nuestros actos, que son legítimos.
Veo que aquí hay un punto que atenta profundamente contra nuestra
libertad y nuestra privacidad: la obligación que tendrán los dueños de todos los
cibercafés y de los establecimientos en los cuales se puede acceder a internet no estoy de acuerdo con ello- de exigir a sus clientes que exhiban su carné de
identidad, a fin de registrar su nombre, el número de su cédula de identidad,
todos sus datos personales, la fecha y la hora en que permanecieron allí y esto es lo más grave de todo- el computador que utilizaron.
De partida, creo que esto es muy delicado, porque si bien se trata de dar
todas las facilidades del caso a las policías para que investiguen, lo más grave
de todo es que quedamos en las manos del administrador del establecimiento,
quien, perfectamente, podría cometer un error y decir que usamos tal o cual
computador, lo que podría no ser efectivo. También podría hacerlo
intencionalmente. Finalmente, cuando se compruebe que a través de tal o cual
computador se distribuyó pornografía infantil, podríamos estar estableciendo
una suerte de prueba en contra de alguien que jamás lo utilizó, porque la
persona a cargo del establecimiento así lo determinó.
Además, la exigencia de mostrar el carné de identidad y de quedar
registrado hará que muchos ciudadanos, molestos por ello, dejen de utilizar
muchas de estas nuevas posibilidades tecnológicas, con lo cual vamos a
eliminar un negocio legítimo. Por eso, creo que todo esto es muy delicado.
Además, los delincuentes siempre van a encontrar otras alternativas
para delinquir, y nosotros, las personas comunes y corrientes, los ciudadanos
honrados, vamos a ser afectados por estas limitaciones a nuestros derechos y
a nuestra privacidad.
Se ha dicho, a modo de ejemplo, que uno debe exhibir el carné de
identidad en muchos otros lugares. Cuando va a comprar algo, si usa tarjeta
de crédito, debe mostrar su carné; pero eso es otra cosa. No queda registrado,
no anotan el día que uno fue a comprar y tampoco afectan su privacidad. En
fin, el tema es muy complicado.
El resto del proyecto está muy bien, pero dejemos que la policía haga su
tarea. No seamos exagerados al punto de afectar la privacidad de los
ciudadanos con el supuesto de dar facilidades a la policía.
En consecuencia, pido que la letra b) del artículo 3º propuesto se vote
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 41 de 250
DISCUSIÓN SALA
en forma separada, tal como solicité en la Comisión.
He dicho.
El señor BUSTOS (Presidente).- Tiene la palabra el diputado Walker.
El señor WALKER.- Señor Presidente, me alegro de que el 95 por ciento
del proyecto concite unanimidad, tal como ocurrió en la Comisión.
En cuanto a la inquietud del diputado Ceroni, efectivamente para
cualquiera debe constituir una molestia registrarse cuando va a un cibercafé;
pero también lo es identificarse al viajar de una región a otra, por si se
produce un accidente de tránsito.
También es una molestia cuando, al pagar en una multitienda con tarjeta,
se pide al cliente exhibir su carné. Alguien podría preguntarse por qué cuando
compra con tarjeta en Falabella, París o Ripley le piden el carné, en circunstancias
de que es una persona honesta.
Es probable que el noventa y tanto por ciento de las personas sea
honesta, pero basta con que una cometa fraude para que se justifique que a
todos les pidan identificarse.
Entonces, ¿por qué va a ser más importante que no existe engaño o
fraude en una multitienda que identificar al pederasta que encargó un video de
niños, que intercambió material pornográfico con imágenes de niños, a veces
de guaguas? ¡Cómo no va a ser importante!
Recordemos que los pederastas actúan bajo el anonimato en los cibercafés,
con total impunidad. Nunca se sabe quién encargó el video desde tal o cual
computador del cibercafé o quién bajó la imagen de un niño abusado
sexualmente. Perdón, pero en este último caso se trata de un bien jurídico
superior.
Es cierto que queremos dar facilidades a los niños que van a los
cibercafés y no tienen carné de identidad. Por eso, presentamos una indicación
-invitamos a suscribirla a los diputados que se quieran sumar a ella-, primero,
que fija esa obligación para los establecimientos cuya actividad principal sea
ofrecer al público servicios de Internet. (Es decir, no a un hotel, por ejemplo,
que tiene acceso a wi fi, pero sí a los cibercafés, porque su actividad principal
es dar acceso a internet). Y segundo, que actúen con computadores propios o
administrados por ellos. Insisto en que dejamos fuera los hoteles o lugares que
operan con wi fi, porque sería ridículo exigir que se registren todas las
personas que tienen computador con esa conexión.
Reitero que se deberán identificar los usuarios de cibercafés, ya sea con
carné de identidad, licencia de conducir o pase escolar, no para entorpecer,
sino para facilitar la vida de la gente.
Finalmente, agradezco a la presidenta de la Comisión Defensora
Ciudadana, señora Danae Mlynarz, quien fue la primera persona que se
contactó con el diputado Marcelo Díaz, con el diputado que habla y con la
diputada Claudia Nogueira, y nos dio la idea de presentar este proyecto.
He dicho.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 42 de 250
DISCUSIÓN SALA
El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado Eugenio
Bauer.
El señor BAUER.- Señor Presidente, la iniciativa pretende llenar un vacío
existente en la legislación respecto de ciertas conductas sexuales que se
realizan contra menores.
Entre los pedófilos, se ha puesto de moda hacerse pasar por menores
para conseguir imágenes o citas con menores, bien para almacenarlas, en el
primer caso, o para abusar de ellos, en el segundo. Dicha conducta en la
actualidad no se sanciona.
Adicionalmente, se amplía el concepto de pornografía infantil para incluir
casos como los que, con el avance del tiempo, han quedado sin sanción.
El principal objetivo del proyecto será sancionar penalmente a las
personas que, a través de medios electrónicos, engañen o pretendan engañar
a menores para conseguir su propia excitación o la de otras personas.
Con eso, se pretende evitar lo que se conoce como grooming o
seducción virtual de menores, práctica mediante la cual adultos, a través de
chats, messengers u otros medios, se hacen pasar por menores de edad para
conseguir imágenes sexuales de menores, o bien contactar un encuentro
personal con el objeto de abusar de ellos.
El proyecto establece que, el que falseara su identidad o edad con la
intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en el artículo 366 quáter
del Código Penal, recibirá la pena aplicable aumentada en un grado.
En la misma línea, también se sancionará a quienes compartan en forma
gratuita imágenes, ya que los clubes virtuales de pedófilos normalmente
solicitan como cuota de incorporación que el nuevo usuario comparta con los
demás ese tipo de material.
Además, se trata de ampliar el concepto de pornografía infantil, para
incluir la representación de menores en los que se use su voz o imagen
alterada.
El problema actual es que muchas veces se elaboran imágenes digitales de
pornografía infantil en las que se incluyen fotografías de los genitales de los
menores, o bien se incluye su voz, cuando el material es audiovisual.
Finalmente, para los dueños o arrendatarios de locales que ofrezcan
servicios de internet, se establece la obligación de llevar un registro detallado
de sus usuarios, con el objeto de reunir, en caso de que la justicia lo requiera,
las pruebas que permitan sancionar a los autores de ese tipo de delitos. Eso es
necesario, ya que muchas veces los acosadores acuden a lugares públicos para
ver y compartir imágenes o realizar grooming, de modo que no quede
constancia de sus prácticas en sus equipos personales.
Éste es un muy buen proyecto. Por lo tanto, anuncio nuestro voto a
favor.
He dicho.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado Alfonso
de Urresti.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 43 de 250
DISCUSIÓN SALA
El señor DE URRESTI.- Señor Presidente, en primer lugar, felicito a los
autores del proyecto, diputadas señoras Carolina Goic y Claudia Nogueira, y
diputados señores Patricio Walker, Juan Bustos, Guillermo Ceroni, Marcelo Díaz,
Maximiano Errázuriz, Cristián Monckeberg y Felipe Ward.
Es fundamental que en el Congreso Nacional estemos debatiendo sobre un
problema que se está extendiendo con demasiada rapidez: el denominado child
grooming, práctica que consiste en contactar a menores en sitios de conversación
mediante identidades simuladas, con el objeto de tratar temas de carácter sexual,
a fin de obtener que los menores envíen imágenes de ellos para procurar la
excitación sexual del abusador o lograr encuentros personales para abusar
sexualmente de ellos.
El propósito del proyecto es defender a miles de jóvenes y niños que hoy
se incorporan en forma temprana al empleo de internet, pero que están
expuestos permanentemente a pederastas abusadores que, utilizando su
anonimato e indefinición de domicilio, atentan, seducen y obtienen favores o
imágenes de los menores.
Es importante que el proyecto avance en una serie de precisiones
jurídicas para dar mejores herramientas a los jueces.
En primer lugar, incorpora, dentro de la tipificación de los denominados
delitos sexuales, el envío, entrega o exhibición por parte del acosador de
imágenes con significación sexual de la víctima.
Además, se prevé que esos delitos pueden ser cometidos a distancia, a
través de cualquier medio electrónico, situación que muchas veces nuestra
legislación no considera respecto de otro tipo de delitos. Es bueno entregar
herramientas a las fiscalías, a los juzgados, para perseguir y castigar a los
abusadores.
Se ha generado una legítima discusión sobre la necesidad de que los
distintos establecimientos comerciales que prestan servicios de Internet, como
los llamados cibercafés, lleven un registro de sus usuarios. Al respecto,
comparto la prevención formulada por el diputado Ceroni en cuanto a que no
es posible que a través de algunas limitaciones, como la necesidad de
registrarse en los lugares donde se desarrolla esa actividad, se vaya corriendo
el cerco de las libertades individuales. Soy fiel defensor de las libertades
personales y, por lo tanto, creo que no deben ser cercenadas como resultado
de la acción de la delincuencia.
Sin embargo, es necesario reconocer que el anonimato y la capacidad
camaleónica de muchos abusadores que ingresan a la red de internet en
cibercafés o centros de computación, o mediante el wi fi, facilitan la comisión
de esos delitos. Por lo tanto, es importante contar con un registro de los
centros que tienen como giro principal la prestación de servicios de
computación e internet.
No queremos que exista escarnio público de todos los usuarios de algún
determinado establecimiento si el día de mañana se detecta que en él se
cometió algún delito, pues existe la presunción de inocencia. Pero, en la
medida en que se pueda identificar el lugar específico donde ocurrió, se
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 44 de 250
DISCUSIÓN SALA
facilitará la labor de la policía.
En ese sentido, es relevante contar con un registro, por cierto, con todos
los resguardos necesarios. Para tal efecto, los usuarios deberán exhibir su
carné de identidad o bien otro documento, como el pase escolar.
Reitero, sin afectar las libertades individuales, es bueno contar con la
información respecto de quiénes frecuentan esos establecimientos, ante la
eventualidad de que algunos figuren en los registros policiales como
abusadores y pederastas. En suma, se trata de contar con todas las
herramientas necesarias para la protección de los niños.
Asimismo, es menester contar con un registro de pederastas para
anticiparse a los hechos y saber si alguno, por ejemplo, trabaja en algún
establecimiento educacional o, lo que puede ser más grave, es dueño de algún
centro de internet, porque se necesita sólo contar con un par de millones de
pesos para disponer de cierta cantidad de terminales.
Vamos a estudiar las adecuaciones necesarias para que esta futura ley
no invada las libertades personales. Sin embargo, es fundamental realizar todo
lo que esté a nuestro alcance para combatir este flagelo, que se propaga a
mayor velocidad de lo que creemos y respecto del cual muchas veces no es
posible identificar a sus autores.
Por eso, es fundamental entregar instrumentos a los jueces para que
castiguen esos delitos que se cometen a distancia y sus autores no terminen
eludiendo la acción de la justicia.
Anuncio mi apoyo a la indicación presentada por el diputado Patricio
Walker, que suscribiré gustoso, y a la iniciativa que representa un paso más en
la lucha frontal contra ese tipo de delitos y en la defensa de niños y jóvenes.
También se debe avanzar en materia de educación. Para la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, hago presente que se debe entregar
información sobre el particular en colegios, centros de alumnos, centros de
padres y apoderados, en el Colegio de Profesores y en el Ministerio de
Educación, a fin de alertar sobre este tipo de delitos. La mejor manera de
combatirlos es que niños y jóvenes y sus padres tengan la conciencia y el
conocimiento sobre la amenaza que existe con el denominado child grooming.
He dicho.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Señores diputados, ha llegado a su
término el Orden del Día.
En consecuencia, debido a que existen varios diputados inscritos, la
discusión del proyecto continuará en la próxima sesión.
Tiene la palabra el diputado señor Eduardo Saffirio.
El señor SAFFIRIO.- Señor Presidente, en nombre de la bancada de la
Democracia Cristiana, pido que, si el Reglamento lo permite y la Sala da su
acuerdo para ello, se vote el proyecto en general y las indicaciones
presentadas.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Informo a su señoría que la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 45 de 250
DISCUSIÓN SALA
discusión del proyecto debe continuar en la próxima sesión, porque hay tres
diputados inscritos para intervenir.
El señor SAFFIRIO.- Señor Presidente, en ese caso, en nombre de la
bancada de la Democracia Cristiana, pido de manera formal que cierre el
debate.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Informo a su señoría que, de
acuerdo con el Reglamento, no puedo cerrar el debate mientras existan
diputados inscritos, a no ser que se abstengan de hacer uso de la palabra.
Tiene la palabra el diputado señor Patricio Walker.
El señor WALKER.- Señor Presidente, según el Reglamento, se puede
pedir el cierre del debate.
A mi juicio, existen dos opciones: que los diputados inscritos tengan la
gentileza de no intervenir, sino de insertar sus discursos, a fin de posibilitar
que se vote ahora el proyecto, o bien que se vote el cierre del debate.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Hago presente a la Sala que,
reglamentariamente, en principio corresponde que los parlamentarios inscritos
hagan uso de la palabra en la próxima sesión. Además, como se presentaron
indicaciones, el proyecto debería volver a la Comisión para cumplir su segundo
trámite reglamentario.
Sin embargo, se pidió hacer uso de otra facultad reglamentaria para
votar el proyecto en esta sesión.
Tiene la palabra el diputado señor Maximiano Errázuriz.
El señor ERRÁZURIZ.- Señor Presidente, soy uno de los autores del
proyecto. No tengo inconveniente en dar la unanimidad, pero pido sólo un
minuto y medio para hacer uso de la palabra, porque, debido a que me
encontraba en una Comisión, no pude intervenir. Además, no me parece bien
que los otros dos colegas no puedan participar en la discusión.
He dicho.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor
Leal.
El señor LEAL.- Señor Presidente, ¿existe petición de votación separada
respecto de algunas disposiciones?
El señor CERONI (Vicepresidente).- Sí, señor diputado. Se presentó
indicación para votar en forma separada el inciso segundo de la letra c) del
numeral 1 del artículo 1º del proyecto.
Tiene la palabra el diputado señor Walker.
El señor WALKER.- Señor Presidente, el jefe de bancada de la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 46 de 250
DISCUSIÓN SALA
Democracia Cristiana pidió la clausura del debate.
En consecuencia, sobre el punto de vista reglamentario, se debe
proceder a su votación.
El señor CERONI (Vicepresidente).- En votación la petición de clausura
del debate.
-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico,
dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 57 votos; por la negativa, 12
votos. Hubo 4 abstenciones.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Aprobada.
-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:
Accorsi Opazo Enrique; Alvarado Andrade Claudio; Álvarez Zenteno
Rodrigo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla
Gabriel; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear
Germán; Bobadilla Muñoz Sergio; Burgos Varela Jorge; Correa De La Cerda
Sergio; Cristi Marfil María Angélica; Delmastro Naso Roberto; Díaz Díaz Marcelo;
Egaña Respaldiza Andrés; Eluchans Urenda Edmundo; Encina Moriamez
Francisco; Enríquez-Ominami Gumucio Marco; Estay Peñaloza Enrique; Farías
Ponce Ramón; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba Vildósola Renán; García García
René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Briere Guido;
Goic Boroevic Carolina; Insunza Gregorio De Las Heras Jorge; Isasi Barbieri
Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jiménez Fuentes Tucapel; Latorre Carmona
Juan Carlos; León Ramírez Roberto; Masferrer Pellizzari Juan; Meza Moncada
Fernando; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Ojeda Uribe Sergio;
Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Paya Mira Darío; Pérez
Arriagada José; Rossi Ciocca Fulvio; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Suárez
Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Sunico
Galdames Raúl; Tarud Daccarett Jorge; Tuma Zedan Eugenio; Turres Figueroa
Marisol; Urrutia Bonilla Ignacio; Valenzuela Van Treek Esteban; Vallespín López
Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards
Felipe.
-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:
Bertolino Rendic Mario; Ceroni Fuentes Guillermo; Errázuriz Eguiguren
Maximiano; Leal Labrín Antonio; Lobos Krause Juan; Monckeberg Bruner
Cristián; Recondo Lavanderos Carlos; Rojas Molina Manuel; Saa Díaz María
Antonieta; Ulloa Aguillón Jorge; Valcarce Becerra Ximena; Verdugo Soto
Germán.
-Se abstuvieron los diputados señores:
Escobar Rufatt Alvaro; Espinosa Monardes Marcos; Robles Pantoja
Alberto; Sule Fernández Alejandro.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 47 de 250
DISCUSIÓN SALA
-En conformidad con el artículo 85 del Reglamento, se incluye la
siguiente intervención no pronunciada en la Sala y que cumple con lo dispuesto
en el artículo 10 del mismo cuerpo reglamentario:
La señora NOGUEIRA (doña Claudia).- Señor Presidente, durante el
mes de diciembre del año pasado, al leer un excelente reportaje de la revista
Caras, supe de un importante vacío que existía en la legislación y de las graves
consecuencias que ello traía a muchísimos jóvenes, algunos de los cuales
incluso habían llegado a quitarse la vida. Como legisladora, el tema me llevó a
preocuparme y tratar de solucionar, lo antes posible, los problemas que ahí se
presentaban.
Fue en ese momento que supe de la existencia del acoso virtual de
menores, conocido popularmente como grooming, para cuyos autores no había
sanción alguna. Se trata de adultos que, haciéndose pasar por menores,
engañan a nuestros niños con el objeto de obtener de ellos imágenes donde se
los muestra desnudos y en actitudes que no son propias de su edad.
Ante esta realidad, me reuní con miembros de la Brigada del
Cibercrimen, específicamente con el comisario Jaime Jara, el Subcomisario
Esteban Maldonado y el detective Roberto Arriagada en varias oportunidades
para que me contaran de qué tipo de acciones estábamos hablando en la
realidad y cuál era la forma más efectiva de abordarlas en la legislación, para
que los actos no quedaran impunes.
De esas conversaciones me quedó de manifiesto la necesidad de tomar
medidas concretas para proteger activamente a nuestros jóvenes que estaban
siendo víctimas de abusos completamente inmorales. Ahí, además, pude ver
personalmente material extranjero que este tipo de delincuentes obtenía fruto
de su acoso, lo que no pudo dejarme indiferente y reforzó mi convicción de
tener que tomar medidas concretas.
Finalmente, en conjunto con los funcionarios de Investigaciones y gracias a
sus sugerencias, pudimos elaborar un proyecto de ley que recogiera, de la mejor
forma posible, todas aquellas normas que eran necesarias para solucionar los
problemas que constatamos. Ese proyecto fue ingresado a tramitación durante la
primera semana de marzo de este año, al inicio de la nueva legislatura.
Sin perjuicio que el tema ya era de trascendencia nacional y que existía
constancia de que había que actuar rápidamente, el Ejecutivo nunca le dio
urgencia al proyecto, por lo que me vi en la necesidad de tomar un rumbo
distinto.
Es así como finalmente le di mi apoyo a la moción que estamos estudiando
ahora, de contenido muy parecido a la que presenté en marzo. Al ser este
proyecto de autoría transversal entre los diputados, tenía muchísimas más
opciones de ser tramitado rápidamente y contar con el apoyo de un mayor
número de parlamentarios. Esta era la mejor forma de conseguir que
efectivamente se consagrara en la legislación la sanción para estos delincuentes,
que cada vez se hace más necesaria.
En la práctica, el problema se refiere a mayores de edad que ingresan a
salones de chat dirigidos a sus grupos objetivo (niños, niñas, diferenciados por
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 48 de 250
DISCUSIÓN SALA
edad, etc.) donde se hacen pasar por menores, logrando la confianza con
algunos y consiguiendo finalmente la comunicación virtual privada entre
ambos. Es en esa instancia posterior donde esta persona, que se hace pasar
por un menor, consigue la obtención de imágenes del menor real y le insta a
realizar actos sexuales o con connotación sexual. Estas imágenes son
posteriormente almacenadas por él y subidas a la red para compartirlas o bien
venderlas a otros.
Otra forma de utilización de las imágenes por parte del seductor,
además de su distribución o comercialización, es para extorsionar al menor
para que acceda a juntarse con él o bien a seguir con los actos sexuales a
través de la red. De no acceder el menor, el delincuente hace públicas las
imágenes a través de sitios públicos o las distribuye a los conocidos del menor
a través de correos electrónicos.
Se trata, entonces, de una conducta realizada deliberadamente, con la
intención de establecer una relación con un menor, cuyo fin último es lograr
abuso sexual directo o indirecto. Es una actividad planeada cuidadosamente y
manejada por etapas, donde el abusador crea las condiciones para no ser
detectado y llegar gradualmente al momento del acercamiento físico con el
menor o la obtención de otros objetivos.
Como podemos apreciar, se trata de casos de los que pueden ser
víctimas fáciles cualesquiera de nuestros hijos, sin que medie de parte de ellos
más que su inocencia en un principio, y temor, posteriormente.
En el proyecto que discutimos se busca, fundamentalmente, sancionar a
quienes obtienen de un menor de 14 años imágenes o grabaciones de su
persona, con significación sexual. Además, se establece específicamente que
cuando la conducta es realizada a distancia, a través de medios electrónicos,
ello será igualmente sancionado.
De esta forma, quedan cubiertos los casos de abusos a distancia, en los
cuales se obtienen fotos o imágenes de menores donde aparecen desnudos o
realizando conductas sexuales a través del chat o del correo electrónico.
Igualmente importante es el aumento de la pena que recibe quien, para
cometer el delito, falsea su identidad o edad. Ello es fundamental ya que esta
es una de las técnicas más usadas por los autores de este tipo de delito, ya
que, haciéndose pasar por menores obtienen la confianza de sus víctimas. Sin
ir más lejos, en la prensa de esta semana apareció el caso de un universitario
que se hacía pasar por una joven modelo para obtener las imágenes de sus
víctimas, que luego usaba para extorsionarlos si no le enviaban más. En el
reportaje emitido por el programa Contacto la semana pasada aparecía un
adulto que se hacía pasar a la vez por mujer y por un joven de 16 años para
ganarse la confianza de su víctima y obtener las imágenes.
Sin perjuicio de esta norma especial para los menores de 14 años,
cuando la víctima es un mayor de 14 pero menor de 18 igualmente se
sanciona al autor, pero en los casos donde hay además amenazas, uso de la
fuerza o abusos.
Finalmente, se sanciona la producción de material pornográfico incluso
cuando se hubieren utilizado indirectamente menores de 18 años y toda
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 49 de 250
DISCUSIÓN SALA
representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, alterada
o modificada, con fines sexuales. Esto es de mucha importancia,
fundamentalmente por dos razones.
En primer lugar, muchas veces los menores no son usados de forma
directa en la producción de material pornográfico y en esos caso no hay
sanción, lo que no parece adecuado, ya que la pornografía infantil constituye
una especie de “adicción” en quienes la consumen, llevándolos a requerir cada
vez más imágenes, reales o no, y eventualmente, involucrarse con menores,
con los conocidos daños que ello ocasiona. Es imprescindible establecer todos
los frenos necesarios para que dichas conductas no sean realizadas y cuidar a
nuestros niños de quienes quieren abusar de ellos.
En segundo lugar, existe una práctica creciente de venta de historietas,
con personajes ficticios, que en la práctica no se sancionan. Otra práctica es la
del “Morphing”, donde se toma una imagen real, a la que se aplican filtros o
efectos que permiten lograr un resultado aparentemente ficticio, pero en base
a imágenes reales.
En definitiva, por el bien de nuestros niños y jóvenes, necesitamos normas
como ésta, que nos lleven a poner freno en cada uno de los espacios que quedan
sin cubrir y de los cuales se aprovechan personas sin criterio ni moral, para
abusar de ellos. Ellos son nuestro bien más preciado y es por eso que no podemos
escatimar esfuerzos para protegerlos.
He dicho.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Corresponde votar en general el
proyecto que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil
virtual y la posesión de material pornográfico infantil.
En votación.
-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico,
dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 89 votos. No hubo votos por la
negativa ni abstenciones.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Aprobado.
-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:
Accorsi Opazo Enrique; Aedo Ormeño René; Allende Bussi Isabel;
Alvarado Andrade Claudio; Álvarez Zenteno Rodrigo; Araya Guerrero Pedro;
Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón;
Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario;
Bobadilla Muñoz Sergio; Burgos Varela Jorge; Cardemil Herrera Alberto; Ceroni
Fuentes Guillermo; Correa De La Cerda Sergio; Cristi Marfil María Angélica;
Cubillos Sigall Marcela; De Urresti Longton Alfonso; Delmastro Naso Roberto;
Díaz Díaz Marcelo; Egaña Respaldiza Andrés; Eluchans Urenda Edmundo;
Encina Moriamez Francisco; Errázuriz Eguiguren Maximiano; Escobar Rufatt
Alvaro; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza
Enrique; Farías Ponce Ramón; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba Vildósola
Renán; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro;
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 50 de 250
DISCUSIÓN SALA
Girardi Briere Guido; Goic Boroevic Carolina; González Torres Rodrigo; Insunza
Gregorio De Las Heras Jorge; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique;
Jiménez Fuentes Tucapel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan
Carlos; Leal Labrín Antonio; León Ramírez Roberto; Lobos Krause Juan;
Lorenzini Basso Pablo; Martínez Labbé Rosauro; Masferrer Pellizzari Juan; Meza
Moncada Fernando; Monckeberg Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás;
Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Ojeda
Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Paredes Fierro
Iván; Paya Mira Darío; Pérez Arriagada José; Quintana Leal Jaime; Recondo
Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Rossi Ciocca
Fulvio; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Saffirio Suárez
Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber
Romo Gabriel; Sule Fernández Alejandro; Sunico Galdames Raúl; Tarud
Daccarett Jorge; Tuma Zedan Eugenio; Turres Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón
Jorge; Urrutia Bonilla Ignacio; Valcarce Becerra Ximena; Valenzuela Van Treek
Esteban; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto
Germán; Vidal Lázaro Ximena; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto
Patricio; Ward Edwards Felipe.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Corresponde votar la petición para
omitir el segundo informe de Comisión y tratar inmediatamente las dos
indicaciones presentadas, para cuyo efecto se requiere el voto afirmativo de
los dos tercios de los diputados presentes.
En votación.
-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio
el siguiente resultado: por la afirmativa, 75 votos; por la negativa, 3 votos.
Hubo 2 abstenciones.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Aprobada.
-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:
Accorsi Opazo Enrique; Allende Bussi Isabel; Alvarado Andrade Claudio;
Álvarez Zenteno Rodrigo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo;
Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio;
Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio;
Burgos Varela Jorge; Cardemil Herrera Alberto; Correa De La Cerda Sergio;
Cristi Marfil María Angélica; Cubillos Sigall Marcela; De Urresti Longton Alfonso;
Díaz Díaz Marcelo; Egaña Respaldiza Andrés; Eluchans Urenda Edmundo;
Encina Moriamez Francisco; Enríquez-Ominami Gumucio Marco; Errázuriz
Eguiguren Maximiano; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel;
Estay Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba
Vildósola Renán; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes
Alejandro; Girardi Briere Guido; Goic Boroevic Carolina; Insunza Gregorio De
Las Heras Jorge; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Kast Rist José
Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; León Ramírez Roberto; Martínez Labbé
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 51 de 250
DISCUSIÓN SALA
Rosauro; Masferrer Pellizzari Juan; Meza Moncada Fernando; Monckeberg
Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Moreira Barros Iván; Ojeda Uribe
Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo; Paya Mira Darío; Pérez
Arriagada José; Recondo Lavanderos Carlos; Robles Pantoja Alberto; Rojas
Molina Manuel; Rossi Ciocca Fulvio; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos
Jorge; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Sepúlveda
Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Sule Fernández Alejandro; Sunico
Galdames Raúl; Tarud Daccarett Jorge; Tuma Zedan Eugenio; Turres Figueroa
Marisol; Urrutia Bonilla Ignacio; Valcarce Becerra Ximena; Valenzuela Van
Treek Esteban; Vallespín López Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo
Soto Germán; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Patricio; Ward
Edwards Felipe.
-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:
Ceroni Fuentes Guillermo; Muñoz D’Albora Adriana; Ulloa Aguillón Jorge.
-Se abstuvieron los diputados señores:
Duarte Leiva Gonzalo; Lobos Krause Juan.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Se declara aprobado en particular el
proyecto con la misma votación que obtuvo en la votación en general, con
excepción de lo establecido en el inciso segundo de la letra c) del artículo 1º y
en la letra b) del artículo 3º.
El señor Secretario va a dar lectura a la primera indicación.
El señor LOYOLA (Secretario).- La primera indicación es para votar en
forma separada el inciso segundo de la letra c) del numeral 1), del artículo 1º,
que señala: “Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos
descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará
la pena aplicable en un grado.”
El señor CERONI (Vicepresidente).- En votación.
-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio
el siguiente resultado: por la afirmativa, 77 votos; por la negativa, 3 votos. No
hubo abstenciones.
El señor CERONI (Vicepresidente).- Aprobada.
-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:
Accorsi Opazo Enrique; Aedo Ormeño René; Aguiló Melo Sergio; Allende
Bussi Isabel; Alvarado Andrade Claudio; Álvarez Zenteno Rodrigo; Arenas
Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Barros Montero Ramón; Bauer
Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla
Muñoz Sergio; Ceroni Fuentes Guillermo; Correa De La Cerda Sergio; Cristi
Marfil María Angélica; Cubillos Sigall Marcela; De Urresti Longton Alfonso; Díaz
Díaz Marcelo; Egaña Respaldiza Andrés; Encina Moriamez Francisco; Errázuriz
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 52 de 250
DISCUSIÓN SALA
Eguiguren Maximiano; Espinosa Monardes Marcos; Estay Peñaloza Enrique;
Farías Ponce Ramón; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba Vildósola Renán; Galilea
Carrillo Pablo; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes
Alejandro; Girardi Briere Guido; Goic Boroevic Carolina; Hernández Hernández
Javier; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jiménez Fuentes
Tucapel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Leal Labrín
Antonio; León Ramírez Roberto; Lorenzini Basso Pablo; Martínez Labbé
Rosauro; Masferrer Pellizzari Juan; Meza Moncada Fernando; Monckeberg
Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Moreira Barros Iván; Muñoz
D’Albora Adriana; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Paredes Fierro
Iván; Paya Mira Darío; Pérez Arriagada José; Recondo Lavanderos Carlos;
Robles Pantoja Alberto; Rojas Molina Manuel; Saa Díaz María Antonieta; Sabag
Villalobos Jorge; Saffirio Suárez Eduardo; Sepúlveda Hermosilla Roberto; Silber
Romo Gabriel; Sule Fernández Alejandro; Tarud Daccarett Jorge; Tuma Zedan
Eugenio; Turres Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón Jorge; Urrutia Bonilla Ignacio;
Valcarce Becerra Ximena; Valenzuela Van Treek Esteban; Vallespín López
Patricio; Venegas Cárdenas Mario; Venegas Rubio Samuel; Verdugo Soto
Germán; Vidal Lázaro Ximena; Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto
Patricio; Ward Edwards Felipe.
-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:
Burgos Varela Jorge; Lobos Krause Juan; Súnico Galdames Raúl.
El señor CERONI (Vicepresidente).- El señor Secretario va a dar lectura
a la siguiente indicación.
El señor LOYOLA (Secretario).- Indicación de los diputados señores
Walker, Arenas, Egaña, Bauer, De Urresti y Errázuriz, para sustituir la letra b) del
artículo 3º del proyecto por la siguiente:
“b) Intercálanse, a continuación del punto que sigue a la expresión
“abonados”, las siguientes oraciones:
“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al
público servicios de acceso a Internet, de forma gratuita u onerosa, a través de
computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener en
carácter de reservado un registro de los usuarios no inferior a un año, con su
nombre, cédula de identidad, o con los datos que aparecen en la licencia de
conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del
equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del ministerio
público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los
incisos primero y segundo de este artículo.”
El señor CERONI (Vicepresidente).- En votación.
-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico,
dio el siguiente resultado: por la afirmativa, 68 votos; por la negativa, 12
votos. Hubo 4 abstenciones.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 53 de 250
DISCUSIÓN SALA
El señor CERONI (Vicepresidente).- Aprobada.
-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:
Aedo Ormeño René; Allende Bussi Isabel; Alvarado Andrade Claudio;
Álvarez Zenteno Rodrigo; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel;
Barros Montero Ramón; Bauer Jouanne Eugenio; Bertolino Rendic Mario;
Bobadilla Muñoz Sergio; Cardemil Herrera Alberto; Correa De La Cerda Sergio;
Cristi Marfil María Angélica; Cubillos Sigall Marcela; De Urresti Longton Alfonso;
Díaz Díaz Marcelo; Egaña Respaldiza Andrés; Eluchans Urenda Edmundo;
Encina Moriamez Francisco; Errázuriz Eguiguren Maximiano; Escobar Rufatt
Alvaro; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza
Enrique; Forni Lobos Marcelo; Fuentealba Vildósola Renán; Galilea Carrillo
Pablo; García García René Manuel; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro;
Goic Boroevic Carolina; Hernández Hernández Javier; Insunza Gregorio De Las
Heras Jorge; Jaramillo Becker Enrique; Kast Rist José Antonio; León Ramírez
Roberto; Lobos Krause Juan; Lorenzini Basso Pablo; Martínez Labbé Rosauro;
Masferrer Pellizzari Juan; Meza Moncada Fernando; Monckeberg Bruner
Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros
Iván; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Palma Flores Osvaldo;
Paredes Fierro Iván; Paya Mira Darío; Recondo Lavanderos Carlos; Robles
Pantoja Alberto; Rossi Ciocca Fulvio; Sabag Villalobos Jorge; Sepúlveda
Hermosilla Roberto; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Sule Fernández Alejandro;
Tuma Zedan Eugenio; Ulloa Aguillón Jorge; Urrutia Bonilla Ignacio; Valcarce
Becerra Ximena; Valenzuela Van Treek Esteban; Vallespín López Patricio;
Venegas Cárdenas Mario; Venegas Rubio Samuel; Verdugo Soto Germán; Von
Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Patricio; Ward Edwards Felipe.
-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:
Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Alinco Bustos René; Ceroni
Fuentes Guillermo; Farías Ponce Ramón; Girardi Briere Guido; Jiménez Fuentes
Tucapel; Leal Labrín Antonio; Muñoz D’Albora Adriana; Núñez Lozano Marco
Antonio; Pérez Arriagada José; Tarud Daccarett Jorge.
-Se abstuvieron los diputados señores:
Burgos Varela Jorge; Saa Díaz María Antonieta; Sunico Galdames Raúl;
Vidal Lázaro Ximena.
El señor CERONI (Vicepresidente).Despachado el proyecto.
Aprobada.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 54 de 250
OFICIO DE LEY
1.4. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora
Oficio de Ley al Senado. Fecha 09 de julio, 2008. Cuenta en Sesión 36.
Legislatura 356. Senado
A S.E. EL
PRESIDENTE DEL
H. SENADO
Oficio Nº 7566
VALPARAÍSO, 9 de julio de 2008
Con motivo de la Moción, Informe y demás antecedentes que tengo a honra
pasar a manos de V.E., la Cámara de Diputados ha tenido a bien prestar su
aprobación al siguiente
PROYECTO DE LEY:
“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones
en el Código Penal:
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente
sentido:
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o
de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “ la pena será”, lo
siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona, con significación sexual”.
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
“Quien realice alguna de las conductas descritas en los
incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.”.
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo y
tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en
dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio
electrónico.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 55 de 250
OFICIO DE LEY
Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos
descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará
la pena aplicable en un grado.”.
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366
quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:
“o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.
Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes: “
366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).
Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en
el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:
a) sustitúyense las expresiones “ seis meses” por “un
año”.
b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la
expresión “abonados”, las siguientes oraciones:
“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal
sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u
onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos, deberán
mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a
un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan
en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e
individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a
petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho registro en
los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.”.
Dios guarde a V.E.
JUAN BUSTOS RAMÍREZ
Presidente de la Cámara de Diputados
CARLOS LOYOLA OPAZO
Secretario General de la Cámara de Diputados
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 56 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
2. Segundo Trámite Constitucional: Senado
2.1. Informe de Comisión de Educación
Senado. Fecha 09 de enero, 2009. Cuenta en Sesión 01. Legislatura 357.
INFORME DE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN, CULTURA, CIENCIA Y
TECNOLOGÍA recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite
constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil
y la posesión de material pornográfico infantil.
BOLETÍN Nº 5.837-07
Honorable Senado:
La Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y
Tecnología tiene el honor de informar respecto del proyecto de ley
individualizado en el rubro, en segundo trámite constitucional, iniciado en
Moción de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia
Nogueira Fernández y señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz,
Maximiano Errazuriz Eguiguren, Nicolás Monckeberg Díaz, Patricio Walker
Prieto y Felipe Ward Edwards, y el ex Diputado señor Juan Bustos Ramírez, con
urgencia calificada de “simple”.
Cabe hacer presente, que a petición de la Comisión de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología y por acuerdo de los Comités, ratificado por la Sala, el 9
de diciembre de 2008 se dispuso que este proyecto sea informado, en primer
lugar, por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y,
posteriormente, por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento.
Se deja constancia que, en conformidad con el
artículo 36, inciso sexto, del Reglamento del Senado, la Comisión discutió el
proyecto en general.
A las sesiones en que se analizó esta iniciativa de ley asistieron, además
de sus miembros:
Del Ministerio de Educación:
El Subsecretario de Educación, señor Cristián Martínez Ahumada, el
Abogado de la División Jurídica, señor Sebastián Farías Inostroza, la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 57 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
Coordinadora del
Departamento
Extraescolar
y
de
Apoyo
a
la
Transversabilidad, señora Magdalena Garretón y las Asesoras de la Ministra de
Educación, señoras María Teresa Chamorro y Erika Castro.
De la Comisión Defensora Ciudadana para la Protección de los Derechos
de las Personas, la Presidenta, señora Danae Mlynarz Puig y la Asesora
Presidencial, señora Maritza Canobra.
--OBJETIVOS DEL PROYECTO
En lo fundamental, este proyecto de ley busca
modificar el Código Penal y otros cuerpos legales para sancionar el acoso
sexual a menores efectuado por medios informáticos y virtuales y penalizar el
almacenamiento de material pornográfico infantil, obtenido por estos mismos
medios.
--Durante la discusión del proyecto de ley, concurrieron
especialmente invitados, para exponer sus puntos de vista sobre el mismo:
De la Sociedad Chilena de Pediatría, la Presidenta del Comité de Medios
y Salud Infanto-Juvenil, Doctora Valeria Rojas Osorio.
De la Policía de Investigaciones de Chile-Brigada Investigadora del Ciber
Crimen (BRICIB), el Jefe de la Brigada, Comisario Jaime Jara Retamal y el
Comisario Néstor González.
De la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, el Director de la Unidad
Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, señor Félix Inostroza Díaz y el
Psicólogo Forense, señor Francisco José Maffioletti Zeledón.
ANTECEDENTES
A.- ANTECEDENTES JURÍDICOS
1.- El Código Penal.
2.- La ley N° 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los
adolescentes por infracciones a la ley penal en su artículo 4°.
3.- El Código Procesal Penal en su artículo 222.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 58 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
B.- ANTECEDENTES DE HECHO
La referida Moción que inicia el presente proyecto de ley, en lo fundamental,
destaca lo siguiente:
Comienza señalando que el acceso masivo a los recursos informáticos y
particularmente a la red de internet ha creado nuevos espacios de
conocimiento y de entretención y también ha creado nuevas amenazas,
particularmente para los menores de edad.
En efecto, comenta que los pedófilos y pederastas han buscado los vacíos
legales de nuestro ordenamiento para buscar acercamientos sexuales con los
menores.
En el derecho anglosajón, indica que se conoce como “child grooming” la
práctica de contactar a menores en sitios de conversación mediante
identidades simuladas para sostener con ellos conversaciones de carácter
sexual, con el objeto de conseguir que el menor envíe imágenes suyas para
procurar su excitación sexual, o incluso para encontrarse físicamente para
abusar de ellos. Agrega que estos encuentros pueden o no estar acompañados
de engaños, amenazas o coacciones.
Luego, comenta que este problema ha sido abordado en el Reino Unido, en
Canadá y en los Estados Unidos.
En el caso de nuestro país, informa que se ha experimentado un crecimiento
del acceso residencial a Internet de 9,14% entre los años 2000 y 2006 y que
nuestras Policías ya han tomado conocimiento de hechos que podrían tener las
características del “child grooming”.
Por ello sostiene que, sin perjuicio que nuestra legislación actual ya sanciona
algunas hipótesis de esta forma de abuso, y resulta necesario precisar sus
términos y adoptar las prácticas preventivas de las legislaciones extranjeras.
En este contexto, explica que el presente proyecto de ley aborda el empleo de
medios informáticos y virtuales para cometer delitos y se ocupa del problema
del “child grooming” o acoso sexual de menores
Además, indica que esta iniciativa legal también se refiere al tema de la
pornografía infantil virtual o simulada, asunto que ya ha sido objeto de
iniciativas parlamentarias, como puede constatarse en los Boletines N°s 521018 y 5215-07, los que se han tenido en cuenta en la presente propuesta.
Posteriormente, explica que la pornografía infantil virtual o simulada puede
adoptar dos formas principales: la primera, que emplea la imagen o voz
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 59 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
captada de un menor y por medio de manipulaciones virtuales se la incorpora
en una producción pornográfica, de modo de hacer parecer que el menor
efectivamente participó en las acciones sexuales que se muestran y, la
segunda, que consiste en la creación por medios informáticos y sin emplear la
imagen o voz de una persona, imágenes o sonidos pornográficos.
Acota que el presente proyecto de ley solamente se ocupa de la primera forma
de pornografía infantil virtual, toda vez que es en ella donde se lesiona la
intimidad de un menor de edad.
--DISCUSIÓN EN GENERAL
Al iniciarse la discusión del referido proyecto de ley, la Presidenta de la
Comisión Defensora Ciudadana para la Protección de los Derechos de
las Personas, señora Danae Mlynarz, explicó que el “grooming” es la
persuasión o seducción de los niños a través de internet y que por sí constituye
un abuso contra menores y no un acto preparatorio. Indicó, además, que este
fenómeno se ha detectado en el mundo a partir del año 2005 por un aumento
explosivo de Internet. En efecto, comentó que en el año 2000 existían 420.477
conexiones residenciales a internet y esta cifra aumentó a 857.964 en el 2006.
En el caso de los hogares en que existen escolares, señaló que la penetración
de internet es un 40% mayor que en los hogares en que no existen niños en
edad escolar.
Enseguida, sostuvo que durante el año 2008 los usuarios de Facebook en Chile
aumentaron de 106.960 usuarios a 2.456.480 usuarios, lo que representó un
incremento de un 2.197%. En el caso del Fotolog en Chile, indicó que de un
universo total de 19.940.402 usuarios en el mundo, 4.712.681 son chilenos.
Acotó que la edad promedio de los usuarios es de 17 años y que más del 60%
de ellos son mujeres.
Posteriormente, señaló que nuestros niños ven en promedio 2,5 horas de
televisión al día y que uno de cada cuatro niños o adolescentes es obeso o está
en riesgo de serlo. Asimismo, comentó que los niños chilenos tienen celular en
promedio desde los 6 años de edad.
Recalcó que el 40% de los niños se ha sentido acosado sexualmente en
internet y que un 14,5% ha programado una cita con un desconocido. Luego,
indicó que entre un 16% y un 30% ha facilitado su dirección o teléfono por
internet. Asimismo, informó que un 50% de los escolares se comunica con
desconocidos y que los niños con mayor vulnerabilidad social son los que en
mayor número toman contacto con desconocidos.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 60 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
En esta misma línea, acotó que el 99% de los estudiantes chilenos se conecta
a internet y que sólo un 14% de ellos lo hace acompañado de un adulto.
Agregó que la frecuencia de conexión es de cuatro o más días a la semana, en
tanto que sólo un 45% de los padres se conecta a internet.
En relación a la legislación chilena, señaló que actualmente se sancionan las
siguientes conductas vinculadas con el abuso sexual y con la pornografía
infantil: la utilización de menores de edad en la producción de material
pornográfico, con una sanción de presidio menor en su grado máximo; la
comercialización, importación, exportación, distribución, difusión y exhibición
de material pornográfico infantil, con una sanción de presidio menor en su
grado medio a máximo; la adquisición y almacenamiento malicioso de material
pornográfico infantil, castigado con presidio menor en su grado medio, y el
abuso sexual impropio, penado con presidio menor en su grado medio a
máximo. Sobre este mismo punto, consideró que las penas son excesivamente
bajas en relación al bien jurídico protegido y el perjuicio causado a los
menores.
En cuanto a la legislación comparada, comentó que Estados Unidos de
Norteamérica fue uno de los primeros países que ha establecido un marco legal
sancionatorio para el acoso sexual a menores por internet, consagrándose la
prohibición de transmitir datos personales de un menor de 16 años, con la
finalidad de cometer un delito de carácter sexual.
En el caso de Escocia, indicó que su legislación si bien no sanciona
directamente al “grooming”, si tipifica como delito la reunión con un menor de
16 después de algunos contactos preliminares, asignándosele a este delito una
pena máxima de 10 años. En Australia, continuó, se sanciona el uso de
servicios de transmisión de comunicaciones por medio electromagnéticos para
evitar que una persona se involucre, tiente, aliente, induzca o reclute en
actividades sexuales a personas menores de 16 años. Por otra parte, explicó
que en Alemania se sanciona al que ejerza influencia sobre el menor por medio
de la exhibición de ilustraciones o representaciones pornográficas o por
dispositivos sonoros de contenido pornográfico o por conversaciones en el
mismo sentido.
En lo que respecta al presente proyecto de ley, señaló que éste garantiza la
protección de los menores y da cumplimiento a los tratados internacionales
que nuestro país ha ratificado en esta materia, como: la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, la Convención sobre la Protección de
los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual y el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de
Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía.
Posteriormente, afirmó que resulta de extrema necesidad sancionar el
“grooming” o abuso sexual impropio a menores, así como también la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 61 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
visualización de la pornografía infantil y la utilización de menores de edad
como objetos de pornografía infantil simulada.
En este contexto, explicó que esta iniciativa legal penaliza el “grooming” y la
utilización de menores en la elaboración de productos con fines de satisfacción
sexual. Por otra parte, acotó que esta ley considera como inimputables a los
menores de 14 años que incurran en conductas asimilables al “grooming” en
calidad de autores y propone aumentar la pena en un grado cuando el autor
falsease su identidad.
Por otra parte, informó que esta norma establece que con la sola existencia de
las amenazas por parte del autor del “grooming” se faculta a los jueces para
aplicar la pena descrita en este tipo penal. Asimismo, señaló que se penaliza el
almacenamiento de material pornográfico de menores obtenido por medios
virtuales.
Al mismo tiempo, sostuvo que se modifica el Código Procesal Penal en lo
referente a la intercepción de comunicaciones telefónicas, aumentando el
tiempo de 6 meses a un año para que las empresas telefónicas y de
comunicaciones mantengan un listado actualizado de direcciones de IP y un
registro de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados.
También, informó que se agrega la obligación para los establecimientos cuya
principal actividad sea ofrecer al público acceso a servicio internet contar, de
manera reservada, con un registro de usuarios no inferior a un año, indicando
su nombre, cédula de identidad, fecha y hora en que se utilizó el servicio.
Con todo, consideró que este proyecto de ley constituye un gran avance en la
regulación de los delitos que atentan contra la integridad de personas que no
tienen capacidad de discernimiento respecto de ciertas amenazas sociales y en
su opinión representa, además, una adecuada herramienta para que las
policías y los jueces puedan sacar de circulación a los pedófilos que están
amenazando el normal desarrollo de nuestros niños.
Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que es necesario reforzar las políticas
públicas en la prevención del “grooming”, articulando la labor del Servicio
Nacional del Menor y del Ministerio de Educación, incorporando en los planes
educativos nuevas fórmulas de prevención del “grooming” y de violencia
intraescolar.
La Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la
Sociedad de Pediatría, Doctora Valeria Rojas, señaló que el delito de
“grooming” es un delito preparatorio de otro de carácter sexual más grave y
explicó que se trata de un término anglosajón, que en varias ocasiones es la
antesala de la pedofilia o del abuso físico.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 62 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
Comentó que actualmente en el Congreso existen diferentes proyectos de ley
que pretenden regular esta práctica que ya está en Chile y que es llamada
también "child grooming", que consiste en la realización de acciones
deliberadas por un adulto, con el objetivo de ganarse la amistad de un menor
de edad y una vez que ha creado la conexión emocional con el mismo, se
busca disminuir las inhibiciones del niño para abusar sexualmente de él.
Recalcó que numerosos factores contribuyen a que los menores estén más
expuestos a situaciones riesgosas. En efecto, acotó que las cámaras
fotográficas digitales, los celulares con cámara incorporada, los mensajes de
texto, las salas de chat y los sitios de redes sociales como Facebook, MySpace,
Hi5, Messenger, entre otros, permiten a los niños acceder a comunidades
virtuales donde no existe claridad respecto de la identidad de las personas con
quienes conversan o se relacionan. Explicó que es ahí dónde conviven, sin
restricciones, posibles víctimas y victimarios y en donde se genera un
ambiente propicio para el anonimato y el encubrimiento de los abusadores.
Luego, indicó que uno de cada tres hogares tiene internet y que cerca del 60%
de los chilenos lo usa diariamente. Sobre este mismo punto, señaló que la
promoción digital ha permitido que el 34% de los colegios públicos tengan
acceso a internet. Asimismo, precisó que entre un 15% y un 25 % de los niños
presenta una adicción a los videojuegos en internet y que un 35% de los
adultos juega algún tipo de juego virtual, como el “World of Warcraft”. Estas
nuevas costumbres, continuó, impiden que los niños dejen tiempo para
desarrollar otras habilidades.
Expuso que el ordenamiento australiano también sanciona el uso de servicios
de transmisión de comunicaciones por medios electromagnéticos para procurar
que una persona se involucre, tiente, aliente, induzca o reclute, en actividades
sexuales a personas menores de 16 años de edad con una pena de 15 años de
prisión y que en Estado Unidos de Norteamérica la ley obliga a los delincuentes
sexuales a registrar en la policía sus direcciones de correo electrónico y los
nombres que utilizan en los servicios de mensajería instantánea.
Enseguida, explicó que el “grooming” se compone de las siguientes etapas: la
generación de un lazo de amistad con el menor fingiendo ser un niño o niña; la
obtención de información clave del menor víctima de grooming; la seducción
del menor para conseguir que éste frente a la webcam se desvista, se haga
tocaciones, se masturbe o realice otro tipo de expresiones de connotación
sexual, y el inicio del ciber-acoso, dando inicio a la fase de extorsión de la
víctima, con el objeto de obtener material pornográfico, o bien contacto físico
con el menor para concretar un abuso sexual.
Posteriormente, señaló que los niños menores de 5 años tienen una marcada
capacidad de fantasía, ya que perciben las imágenes de los medios como
reales y verdaderas y que bajo los 10 años de edad su capacidad de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 63 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
razonamiento es limitada. En cuanto a la adolescencia, informó que se trata de
una etapa de desorganización de la personalidad y de inestabilidad de las
conductas.
Luego, informó que el 79,8% de los escolares posee un computador en su
hogar y que el 36,2% de ellos cuenta con conexión a internet. Agregó que en
el año 2004 había más niños que adultos navegando por internet y que la
mitad de éstos eran niños entre 8 y 13 años de edad.
En este contexto, indicó que se hace necesario promover la educación en
medios, para así poder preparar al niño a comprender la cultura mediática que
le rodea, a fin de que éste pueda participar en ella activamente. Sobre el
particular, explicó que el acento de este tipo de educación está en el desarrollo
de la comprensión y en el análisis crítico. En efecto, comentó que los desafíos
que debe afrontar la educación del siglo XXI pasan necesariamente por un
cambio de mentalidad y actitud, tanto en los alumnos como en los profesores.
A continuación, señaló que es fundamental que los padres ayuden a desarrollar
el cerebro de sus hijos y en tal sentido expuso que los padres deben fijar un
horario máximo de televisión, de video juego y de computador, que en
conjunto no superen una hora y media al día. Además, opinó que no es
recomendable que los niños tengan en sus habitaciones televisores, ni
computadores. Asimismo, sostuvo que en la era de la información, los medios
deben ser entendidos como una poderosa herramienta de influencia sobre
nuestros hijos.
Antes de terminar su exposición, señaló que para prevenir el “grooming” debe
evitarse instalar una webcam (cámara que se conecta al computador) en la
pieza de los niños y que debe enseñarse a nuestros hijos los peligros de la red
y a no revelar sus datos personales, ni familiares con quienes hayan entablado
una comunicación por internet.
El Honorable Senador señor Letelier señaló que el “grooming” se vincula al
abuso de menores y en este sentido valoró que este proyecto de ley proponga
tipificar esta conducta como delito. Por otra parte, opinó que tipificar la
visualización de material pornográfico infantil podría resultar poco eficaz, por la
dificultad que podría conllevar pesquisar este tipo delitos.
La Presidenta de la Comisión Defensora Ciudadana para la Protección
de los Derechos de las Personas recordó que este proyecto de ley sólo
sanciona el almacenamiento de material pornográfico de menores.
La Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la
Sociedad de Pediatría señaló que como sociedad debemos asumir que
nuestros menores no tienen el desarrollo emocional necesario para abordar la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 64 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
era digital. Asimismo, indicó que el pedófilo no se cura y que cualquier tipo de
abuso en un menor podría generar un efecto desestructurante en su cerebro.
El Honorable Senador señor Núñez consideró muy dura la afirmación que
formuló la Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la
Sociedad de Pediatría respecto a los pedófilos.
La Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la
Sociedad de Pediatría explicó que científicamente está comprobado que los
pedófilos no tienen cura, puesto que su enfermedad se trata de una alteración
en su sistema neurológico. En este contexto, indicó que es fundamental
impedir que estas personas ejerzan alguna actividad vinculada a los niños.
El Honorable Senador señor Cantero sostuvo que le preocupa el énfasis
controlador de las políticas estatales que se están adoptando en la materia. En
este sentido, expuso que preferiría incentivar el autocontrol en nuestros
jóvenes.
Luego, señaló que recién en el debate se está asumiendo la influencia de los
medios en la construcción de los mapas mentales de los niños y consideró que
sería muy positivo impulsar un cambio en la concepción de la educación, a fin
de adecuarla a las nuevas necesidades y demandas de los niños en la etapa
escolar.
El Honorable Senador señor Letelier sostuvo que el acceso masivo de los
medios tecnológicos en los niños ha restringido su capacidad de imaginación.
Luego, opinó que el autocontrol no es el medio más adecuado para formar a
nuestros niños, especialmente porque en la actualidad las familias no tienen la
capacidad para formarlo.
El Honorable Senador señor Ruiz-Esquide señaló que el tema del maltrato
infantil debe ser abordado en forma más amplia y no sólo restringirlo al área
penal. En efecto, acotó que este asunto, también, tiene repercusiones en la
educación de nuestros jóvenes.
El Honorable Senador señor Cantero pidió a los representantes de la
Biblioteca del Congreso Nacional un informe sobre la educación en medios y
sobre los fundamentos sociológicos del control y del autocontrol en los niños.
Asimismo, solicitó a la Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil
de la Sociedad de Pediatría un estudio sobre cómo debe cuidarse el cerebro de
nuestros hijos.
El Honorable Senador señor Chadwick consultó si existen estudios sobre la
capacidad de adaptación del cerebro de los niños a nuevos estímulos, como el
internet.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 65 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
La Presidenta del Comité de Medios y Salud Infanto-Juvenil de la
Sociedad de Pediatría respondió que la capacidad de adaptación a nuevos
estímulos es una función cerebral que adquiere pleno desarrollo en la edad
adulta. En efecto, afirmó que los niños tienen una menor capacidad para
adaptarse a nuevos estímulos.
En relación al tema de los medios, indicó que éstos han limitado la capacidad
de imaginación de los menores y en este sentido sostuvo que es fundamental
estimular su imaginación, puesto que nuestra inteligencia llega hasta donde se
ha desarrollado nuestro lenguaje. En efecto, señaló que debe limitarse el
tiempo y el contenido de lo que ven nuestros hijos. La idea, continuó, es que
los niños aprendan a ser buenos espectadores y usuarios de televisión y de
internet.
Posteriormente, recalcó sobre la necesidad de impulsar una educación en
medios, para así preparar a nuestros niños a asumir esta nueva sociedad
mediática.
En sesión posterior, El Jefe de la Brigada del Ciber Crimen de la Policía de
Investigaciones de Chile, señor Jaime Jara, señaló que el fenómeno del
grooming, se define como la conducta realizada deliberadamente, con la
intención de establecer una relación con un menor, cuyo fin último es lograr un
abuso sexual directo o indirecto. Informó que la mayoría de las denuncias del
año 2008 nos indican que la edad de las víctimas fluctúa entre los 11 y 14
años, que son niños que pertenecen a un nivel socio-económico medio y que
en el caso de la Región Metropolitana viven en las comunas de Las Condes;
Providencia; Macul; Pudahuel; La Florida, y Puente Alto.
Enseguida, explicó que los victimarios utilizan algunos de los siguientes modus
operandi: 1) un sujeto dice ser un productor de televisión en busca de
modelos, por lo cual les pide a los menores que bailen semi desnudos frente a
su webcam; 2) un sujeto se hace pasar por un menor, para entablar una
relación de amistad con un niño y cuando éste enciende su webcam, el sujeto
adulto se masturba; 3) un sujeto, se hace pasar por un menor, le ofrece
regalos a los niños, a cambio de que éstos se muestren por su webcam o le
envíen fotografías provocativas, y 4) un sujeto se cambia de sexo y de edad,
con el propósito de seducir a un menor para que éste le envíe sus fotografías.
Comentó que, normalmente, los menores que han sido engañados y
extorsionados comienzan a presentar un evidente cambio de conducta, puesto
que ya no quieren utilizar el internet y empiezan a manifestar los síntomas de
los niños que han sido abusados.
Por otra parte, indicó que los victimarios obtienen los datos de sus víctimas a
través del propio internet, ingresando a los juegos para niños, haciéndose
pasar por otros niños a fin de ganar su confianza, abriendo cuentas de correos
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 66 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
electrónicos con nombres alusivos a menores, pesquisando cuentas de correos
de menores desde las cadenas que se envían por los correos electrónicos,
participando en los canales de chat de los menores o extrayendo fotografías y
datos personales de los menores de sus páginas de fotolog o de sus blogs.
Advirtió que todos los datos personales de los menores que utilizan internet
han sido registrados en alguno de estos buscadores en la red.
Luego, recalcó que este abuso se materializa cuando el victimario realiza
conversaciones con el menor, con el propósito de ganarse su confianza para
que el menor baile desnudo o con menos ropa ante su webcam y así obtener
las imágenes del niño que luego subirá a la red. Agregó que una vez obtenidas
las fotografías o videos, estos sujetos comienzan a amenazar al menor, a fin
de obtener más fotografías eróticas o para concretar alguna reunión con el
menor con otros fines.
Posteriormente, planteó una serie de recomendaciones para prevenir este
abuso, a saber:
1. Fomentar a los padres para que conozcan las nuevas tecnologías vinculadas
al internet, para que puedan saber qué hace su hijo cuando está conectado y
para que puedan advertirlos de los posibles riesgos a que se pueden ver
enfrentados.
2. Enseñar a los niños a ignorar los spams y a no abrir archivos que procedan
de personas desconocidas.
3. Ubicar el computador en una habitación de uso común, para que así los
padres puedan controlar cuando sus hijos ingresan a internet.
4. Evitar instalar una webcam en el computador familiar y si se instala
restringir su uso mediante una clave de seguridad.
5. Restringir el uso de internet de los menores.
6. Enseñar a los niños que no deben revelar sus datos personales a las
personas que hayan conocido a través de la web e informarse sobre los
contactos que los niños agregan a su cuenta de messenger u otro tipo de
mensajería instantánea.
7. Explicar a los menores que nunca deben mandar fotografías, ni videos suyos
o de sus amigos a desconocidos.
8. Informar sobre los posibles riesgos del internet.
En sesión posterior, el Director de la Unidad Especializada en Delitos
Sexuales y Violentos de la Fiscalía del Ministerio Público, señor Félix
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 67 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
Inostroza, informó que durante el año 2008 se presentaron diez denuncias de
delitos vinculados al grooming. No obstante lo anterior, acotó que a pesar de
este bajo número de denuncias prevé que este flagelo va en aumento.
Señaló que el denominado Grooming no consiste en un “nuevo delito”,
sino que más bien constituye una circunstancia comisiva (medio) para cometer
delitos contra menores de edad que hoy día se encuentran tipificados en el
Código Penal, tales como: determinar a un menor a realizar acciones de
significación sexual (art. 366 quater), la producción de material pornográfico
infantil (art. 366 quinquies), el almacenamiento, difusión o comercialización de
material pornográfico infantil (art. 374 bis), y cualquier otro delito sexual
contra menor para el cual este medio comisivo haya facilitado su concreción
(violación, abuso sexual, estupro).
Agregó que al día de hoy los fiscales especializados han iniciado
alrededor de 10 causas donde el grooming ha sido un medio para la comisión
del delito sexual contra menor. De ellas, se han obtenido 2 sentencias
condenatorias, una mediante procedimiento abreviado y la otra en juicio oral.
Luego de formular esta aclaración, consideró que las
modificaciones que se plantean introducir al inciso segundo del artículo 366
quáter del Código Penal son apropiadas, por cuanto complementan a esta
norma al incluir nuevas hipótesis recurrentes para la configuración del delito de
acoso sexual impropio a menores. En efecto, sostuvo que al incluir al grooming
en este tipo se aumentan las circunstancias por las cuales puede cometerse
este delito y que la forma más común que reviste el “grooming” es
precisamente enviando, entregando o exhibiendo imágenes o grabaciones de la
víctima, con contenido sexual.
Enseguida, explicó que el sujeto activo del grooming promueve el
acercamiento con los menores, para acosarlos sexualmente, con la finalidad de
que el menor le entregue imágenes de contenido sexual. Sobre este mismo
punto, opinó que este proyecto de ley es acertado, porque incorpora en el
artículo 366 quáter del Código Penal las acciones más comunes de este flagelo.
En cuanto a la segunda modificación que plantea el presente proyecto de ley,
para sustituir el inciso tercero del artículo 366 quáter del Código Penal, valoró
que esta propuesta mantenga el criterio de que en materia de delitos sexuales
cometido a menores.
En relación a la modificación que propone la letra c) del numeral 1° del
presente proyecto de ley, indicó que sería más apropiado un texto para el
nuevo inciso quinto menos valorativo y subjetivo. En efecto, acotó que sería
recomendable eliminar todas las referencias a la intencionalidad del autor del
hecho punible, puesto que se podría interpretar que se busca sancionar los
actos preparatorios previos a este delito, que se revelan con dicha intención,
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 68 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
en circunstancias de que lo que debe castigar es más bien una conducta
alevosa respecto de un niño y no adelantar la punibilidad al simple falseo de
datos en una conversación a través de la red. En este contexto, sugirió
reemplazar el nuevo inciso quinto propuesto por el siguiente:
“Si en los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o
edad, se aumentará la pena en un grado.”.
Con respecto a las técnicas de investigación, consideró que además de las
modificaciones que se proponen para el artículo 366 quáter del Código Penal
sería conveniente modificar, también, el artículo 369 ter del mismo Código, a
fin de extender a estos delitos el uso de las técnicas especiales de
investigación descritas en él. En efecto, acotó que esta norma entrega
herramientas fundamentales para la detección e investigación de estas
conductas que se verifican a través de la red. Sobre este mismo tema, señaló
que, considerando las características propias del grooming y la forma de tomar
contacto con los menores por parte de los sujetos activos, sería conveniente
que también se permita la utilización de agentes reveladores en este tipo de
investigaciones.
En relación a la modificación que se propone para el artículo 366 quinquies del
Código Penal, señaló que el proyecto de ley en estudio plantea ampliar el
concepto de pornografía infantil, a fin de incluir a la pornografía infantil virtual.
Explicó que existen tres tipos de pornografía infantil: la propiamente tal, que
está considerada en la definición actual que se contempla en el artículo 366
quinquies del Código Penal; la seudo pornografía, que se refiere a la
pornografía virtual que esta iniciativa legal plantea agregar en la normativa
vigente, y la pornografía técnica, en la cual no existen menores
individualizados que hayan participado en la producción de este tipo de
material.
En el caso de esta modificación, precisó que se propone incluir dentro del
elemento del tipo a la seudo pornografía, lo cual consideró un gran avance,
aunque en su opinión también debería aplicarse alguna sanción a la
pornografía técnica.
Con respecto a la modificación al artículo 2° de la ley N° 20.084, que establece
un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley
penal, expuso que no tiene ninguna observación que formular a esta
propuesta.
En cuanto al artículo 3° letra a) del texto de este proyecto de ley que plantea
modificar el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal, indicó que
le parece más apropiado establecer plazos más extensos para la mantención
de los registros de direcciones IP y de los registros de los usuarios del servicio
de internet, los que a su juicio deberían coincidir con los plazos máximos para
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 69 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
la formalización de una investigación que establece el Código Procesal Penal,
esto, es dos años.
Por otra parte, señaló que debe aclararse la forma en que se deberán guardar
estos registros y resolverse la situación de las personas que utilizan el sistema
Wi-Fi libre. Asimismo, precisó que debe establecerse un sistema de control de
este registro y regularse las responsabilidades que se generarán para quienes
no mantengan o no guarden este registro. Al efecto, recomendó establecer una
sanción asimilable a una falta y aplicarle una alta multa, para así dejar en un
ámbito administrativo el incumplimiento de este deber y no recargar al sistema
procesal penal.
Con respecto al artículo 3° letra b) del texto de este proyecto de ley que
plantea modificar inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal,
señaló que normalmente los pedófilos son personas muy instruidas que evitan
utilizar el computador de sus casas y que por lo mismo recurren a los
computadores de los cibercafé. En este contexto, consideró un avance esta
modificación, puesto que obligará a los establecimientos que ofrecen al público
servicios de internet a tener un registro de carácter reservado de sus usuarios,
indicando el nombre, cédula de identidad, fecha y hora del servicio e
individualización del equipo que utilizó.
Sin perjuicio de lo anterior, manifestó su disconformidad con la última parte de
la oración que se plantea intercalar, porque consideró innecesario que el
Ministerio Público tenga que pedir autorización a un juez de garantía cada vez
que desee acceder a estos registros, ya que según él en este caso no se
estaría afectando ninguna garantía.
El Honorable Senador señor Letelier apoyó la propuesta de extender el
plazo a dos años para que las empresas telefónicas y de comunicaciones
mantengan a disposición del Ministerio Público un listado actualizado de las
direcciones IP autorizadas y un registro de los números IP de las conexiones
que realicen sus abonados.
En relación a la segunda modificación que se propone para el artículo 222 del
Código Procesal Penal, consideró que debe mantenerse la exigencia para el
Ministerio Público de solicitar autorización al juez de garantía que corresponda
para poder acceder a los registros que deberán llevar todos los
establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de
internet.
El Honorable Senador señor Chadwick consultó al representante del
Ministerio Público si el contenido de este proyecto de ley se contrapone a los
dos fallos condenatorios que existen actualmente sobre el grooming.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 70 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
El Director de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos
de la Fiscalía del Ministerio Público respondió que, por el contrario, este
proyecto de ley al aumentar las circunstancias por las cuales puede cometerse
el delito de abuso sexual impropio a menores evita que se planteen reparos al
momento de castigar los casos de delitos sexuales cometidos a distancia. En
este sentido, afirmó que esta iniciativa legal mejora la normativa actual.
- Puesta en votación la idea de legislar en la
materia, se aprobó por la unanimidad de los miembros de la Comisión,
Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick, Letelier, Núñez y
Ruiz-Esquide.
--TEXTO DEL PROYECTO
A continuación, se transcribe literalmente el texto del
proyecto de ley despachado por la Honorable Cámara de Diputados, y que
vuestra Comisión os propone aprobar en general:
PROYECTO DE LEY:
“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma
(,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo siguiente: “o a enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación
sexual”.
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con
una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo
cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las
enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los
artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos
anteriores.”.
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo y tercero de este artículo
se aplicarán también cuando los delitos descritos en dichos incisos sean
cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 71 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este
artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable
en un grado.”.
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el
punto final por una coma, lo siguiente:
“o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen,
incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.
Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley 20.084, que establece un
sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal,
las expresiones “y 366 quáter” por las siguientes: “366 quáter y 366
quinquies”, precedidas de una coma (,).
Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el inciso quinto del
artículo 222 del Código Procesal Penal:
a) sustitúyense las expresiones “seis meses” por “un año”.
b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”,
las siguientes oraciones:
“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público
servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de
computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en
carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su
nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de
conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del
equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de garantía, a petición del Ministerio
Público, podrá ordenar el examen de dicho registro en los términos de los
incisos primero y segundo de este artículo.”.”.
Acordado en sesiones celebradas los días 9 y 17 de
diciembre de 2008, y 7 de enero de 2009, con la asistencia de los Honorables
Senadores señores Ricardo Núñez Muñoz (Presidente), Carlos Cantero Ojeda,
Andrés Chadwick Piñera, Juan Pablo Letelier Morel y Mariano Ruiz-Esquide
Jara.
Sala de la Comisión, a 9 de enero de 2009.
MARÍA ISABEL DAMILANO PADILLA
Secretario
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 72 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
RESUMEN EJECUTIVO
INFORME DE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN, CULTURA, CIENCIA Y
TECNOLOGÍA RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE SANCIONA EL
ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNIGRAFÍA INFANTIL Y LA
POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL
(BOLETÍN Nº 5.837-07)
I. PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA
COMISIÓN: En lo fundamental, este proyecto de ley busca modificar el Código
Penal y otros cuerpos legales para sancionar el acoso sexual a menores
efectuado por medios informáticos y virtuales y penalizar el almacenamiento
de material pornográfico infantil, obtenido por estos mismos medios.
II. ACUERDOS: aprobado en general (5x0).
III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN:
consta de tres artículos permanentes.
IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.
V. URGENCIA: simple.
VI. ORIGEN INICIATIVA: Moción de los Honorables
Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández y
Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errazuriz
Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward
Diputado señor Juan Bustos Ramírez.
Diputados señoras
señores Guillermo
Eguiguren, Nicolás
Edwards, y el ex
VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo trámite.
VIII. APROBACIÓN CÁMARA DE DIPUTADOS: aprobado 57 votos a favor,
2 en contra y cuatro abstenciones.
IX. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 15 de julio de 2008.
X. TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe.
XI. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA
MATERIA:
1.- El Código Penal.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 73 de 250
INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
2.- La ley N° 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los
adolescentes por infracciones a la ley penal en su artículo 4°.
3.- El Código Procesal Penal en su artículo 222.
Valparaíso, a 9 de enero de 2009.
MARÍA ISABEL DAMILANO PADILLA
Secretario
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 74 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
2.2. Informe de Comisión de Constitución
Senado. Fecha 06 de marzo, 2009. Cuenta en Sesión 01. Legislatura 357
INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN,
JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído en el proyecto de ley, en segundo
trámite constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la
pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.
BOLETÍN Nº 5.837-07.
HONORABLE SENADO:
La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento informa respecto del proyecto de ley de la suma, en segundo
trámite constitucional, iniciado en moción de los Honorables Diputados señoras
Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, señores Guillermo Ceroni
Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz Eguiguren, Nicolás
Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward Edwards, y el ex
Diputado señor Juan Bustos Ramírez.
Cabe hacer presente que a petición de la Comisión de
Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, los Comités acordaron que este
proyecto fuera informado, en primer lugar, por esa Comisión y luego por la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Este acuerdo fue
ratificado por la Sala del Senado el día 9 de diciembre de 2008 y en su
cumplimiento aquella Comisión informó el proyecto con fecha 9 de enero de
2008, acordando, por la unanimidad de sus miembros, constituida por los
Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick, Letelier, Núñez y RuizEsquide, su aprobación en general.
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 36, inciso
sexto, del Reglamento del Senado, la Comisión discutió y aprobó en general el
proyecto.
Para los efectos del artículo 77, inciso primero, de la
Constitución Política de la República, se deja constancia de que el proyecto no
contiene normas relativas a la organización y atribuciones de los tribunales de
justicia ni otras que requieran quórum especial para su aprobación.
Concurrió a la sesión en que se trató el tema el
Ministro Secretario General de la Presidencia, señor José Antonio Viera-Gallo.
Por el Ministerio Público asistieron el Jefe de la Unidad Especializada en Delitos
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 75 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Sexuales y Violentos, señor Félix Inostroza, y el Psicólogo Forense de esa
repartición, señor Francisco Maffioletti. Por la Biblioteca del Congreso Nacional
estuvo presente el analista señor Juan Pablo Cavada. Por el Instituto Libertad
concurrió la abogada señora Daniela Godoy.
-----OBJETIVO DEL PROYECTO
La idea matriz de este proyecto es sancionar la
modalidad de ejecución del delito de acoso sexual a menores, del artículo 366
quáter del Código Penal, cuando se efectúa por medios informáticos y
electrónicos, y penalizar la producción de material pornográfico infantil por
esos mismos medios.
ESTRUCTURA DEL PROYECTO
La iniciativa consta de tres artículos permanentes. El
artículo 1º introduce dos modificaciones al Código Penal. La primera incide en
los artículos 366 quáter, que castiga los abusos sexuales distintos a la violación
y el estupro, y 366 quinquies, que penaliza la producción de material
pornográfico en que participen menores de edad.
El artículo 2º incide en el artículo 4º de la ley
Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes
por infracciones a la ley penal. Esta última disposición consagra una regla
especial para la persecución de delitos sexuales en que han participado
menores. En efecto, en la hipótesis que señala el precepto no hay acción penal.
El artículo 3º modifica el artículo 222 del Código
Procesal Penal, que regula la interceptación de comunicaciones telefónicas
como parte de una investigación criminal.
-----ANTECEDENTES DE DERECHO
Están relacionados con este proyecto los siguientes
cuerpos normativos:
- De la Constitución Política de la República, su
artículo 19, número 5º, sobre inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada.
- Del Código Penal, el párrafo 6 del Título VII del
Libro Segundo, sobre el estupro y otros delitos sexuales.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 76 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
- De la ley Nº 20.084, que establece un sistema de
responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, su artículo
4º, que contiene una regla especial que impide el ejercicio de la acción penal
en delitos sexuales en que se hallen involucradas personas menores de 14
años de edad, si concurren determinadas circunstancias.
- Del Código Procesal Penal, su artículo 222, sobre
interceptación de comunicaciones telefónicas.
ANTECEDENTES DE HECHO
Moción
Los autores de la moción señalan que el aumento
significativo de la cobertura de conexiones residenciales a Internet ha creado
nuevos espacios de conocimiento y entretención pero, paralelamente, ha
generado nuevas amenazas, particularmente para los menores de edad. Una
de estas amenazas es la práctica de pedófilos y pederastas consistente en
contactar a menores en sitios web de conversación, simulando identidades
falsas, con el propósito de conseguir que el menor envíe imágenes suyas de
índole sexual, o incluso de lograr encuentros físicos donde se concreten
abusos. Esta práctica recibe en inglés el nombre de “child grooming” y ya ha
sido tratada por legislaciones extranjeras.
Agregan que el proyecto también pretende combatir
la pornografía virtual o simulada. Ésta adopta dos formas; en primer lugar,
emplea la imagen o voz captada de un menor y, por medio de manipulaciones
informáticas, se la incorpora en una producción pornográfica, de modo de
hacer parecer que el menor efectivamente ha participado en las acciones
sexuales que se representan. La otra forma consiste en la creación completa,
por medios informáticos, de producciones pornográficas, sin emplear imágenes
o voces de personas reales. Los autores del proyecto señalan que la iniciativa
propone penalizar la primera hipótesis.
Tramitación en la Cámara de Diputados.
La moción que contiene el proyecto ingresó a la
Cámara Baja el 30 de abril de 2008 y fue enviada a la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de esa Corporación, para su estudio y
despacho. Dicha Comisión aprobó en general y en particular el proyecto e
informó de ello a la Sala de la Cámara el día 9 de julio del mismo año. En esa
sesión la iniciativa fue aprobada en general por 89 votos a favor, ninguno en
contra y ninguna abstención. En la misma sesión, y con la misma votación, fue
aprobado en particular el proyecto, con excepción del párrafo segundo de la
letra c) del número 1) del artículo 1º, que fue sancionado por 77 votos a favor,
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 77 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
3 en contra y ninguna abstención, y de la letra b) del artículo 3º, que fue
aprobada por 68 votos a favor, 12 en contra y 4 abstenciones.
-----DISCUSIÓN EN GENERAL
El Jefe de la Unidad Especializada en Delitos
Sexuales y Violentos del Ministerio Público, señor Félix Inostroza,
expresó que el grooming se puede definir como toda acción deliberadamente
emprendida por un adulto con el objetivo de ganarse la amistad de un menor
de edad, al crear una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir
las inhibiciones del niño y poder abusar sexualmente de él. Observó que el
grooming no consiste en un nuevo delito, sino que es un conjunto heterogéneo
de modalidades de comisión de ciertos delitos contra la indemnidad sexual de
menores que ya existen en el Código Penal. El Ministerio Público considera
positivo que ese conjunto heterogéneo se unifique en una sola figura
específica.
Indicó que la persecución del grooming es una
prioridad para el Ministerio Público, cuya Fiscalía Nacional encargó un estudio
sobre el tema en enero de 2008 y estableció un turno de fiscales
especializados para dirigir las investigaciones de este tipo de delitos. A la fecha
se han iniciado doce investigaciones y se han obtenido dos sentencias
condenatorias.
Agregó que, con todo, la Institución observa algunos
detalles técnicos en el proyecto aprobado en la Cámara de Diputados que
deben superarse para evitar problemas prácticos de interpretación.
La primera modificación planteada por el proyecto,
que recae en el artículo 366 quáter del Código Penal, cubre las hipótesis más
frecuentes de grooming, al especificar que la forma de comisión puede ser a
distancia y por cualquier medio electrónico.
Hay dos observaciones que se pueden hacer a este
artículo. La primera es que la figura que propone el inciso tercero sustitutivo
extiende la penalización propuesta al estupro concretado por medio del
grooming, al grooming configurado mediante las amenazas que penan los
artículos 296 y 297 del Código Punitivo y a la violación concretada por medio
del grooming, siempre y cuando haya sido mediante fuerza o intimidación. El
problema de esta última hipótesis es que no considera la violación concretada
por medio del grooming cuando ella se efectúa con víctimas privadas de
sentido, incapaces de oponer resistencia o cuando hay abuso de la enajenación
o trastorno mental del sujeto pasivo.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 78 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
La segunda observación es a la redacción del nuevo
inciso final propuesto para el artículo 366 quáter. La intención de esta
disposición es agravar la penalidad del grooming cuando el autor delinque
valiéndose de una identidad simulada. El problema es que el artículo exige que
exista la intención de cometer los delitos descritos en él y, en caso de delitos
frustrados o tentativas punibles, puede interpretarse que basta con la intención
de cometer el ilícito, cuando lo verdaderamente plausible es que la tentativa
punible suponga, a lo menos, el hecho externo y comprobable de que el autor
falseó su identidad o su edad.
La segunda modificación propuesta recae en el
artículo 366 quinquies y tiene por fin castigar la producción por medios
informáticos de pornografía en que se ocupen voces o imágenes reales de
menores.
El artículo 2º del proyecto, que modifica la ley
Nº 20.084, exime de responsabilidad penal el grooming y la producción
pornográfica en que ha participado un menor de edad, siempre que no haya
habido intimidación, abuso o amenaza y que concurran las demás
circunstancias indicadas en la norma que se modifica.
El artículo 3º del proyecto enmienda el artículo 222
del Código Procesal Penal, disposición que se refiere a la interceptación de
comunicaciones telefónicas como diligencia investigativa regulada en el
proceso penal. La modificación es triple. En primer lugar, se amplia de seis
meses a un año el plazo durante el cual los proveedores de servicios
telefónicos y de telecomunicaciones deberán mantener un listado actualizado
de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados. En segundo
lugar, se exige que los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al
público servicios de acceso a internet lleven un registro de los usuarios que
utilicen sus servicios, que incluya el nombre del cliente, fecha y hora del
servicio prestado e identificación del equipo utilizado. En tercer lugar, se
faculta al Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, para
tener acceso a esos registros.
El Fiscal señor Inostroza puntualizó que, aunque las
modificaciones que introduce el artículo 3º del proyecto facilitan la labor
investigativa, son aún muy restrictivas. Al respecto, consideró que la primera
modificación debería ampliar el plazo de mantención del registro de los
números IP a dos años, porque muchas veces investigaciones internacionales
de redes de pederastas informan de participaciones en ellas de números IP
domiciliados en Chile una vez que los casos están resueltos, y cuando el
Ministerio Público quiere usar esa información las empresas de
telecomunicaciones que proveyeron el servicio ya no tiene a esos usuarios en
el registro que ordena el artículo 222. Además, ese término sería coincidente
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 79 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
con el lapso máximo que autoriza la ley para mantener una investigación
formalizada1.
En relación con la segunda modificación que plantea
el artículo 3º, observó que no parece razonable limitar el registro sólo a las
empresas que tengan por giro principal proporcionar acceso a internet, como
los cibercafés, y que debería aplicarse también a toda empresa que preste este
servicio, porque muchas veces estos delitos se cometen desde
establecimientos con otros giros, como hoteles o aeropuertos, donde
habitualmente se facilitan a los clientes estas conexiones.
La tercera modificación que propone el artículo 3º
también fue objetada por el funcionario, quien indicó que en el mero acceso
del Ministerio Público al registro de los números IP de las conexiones que
realicen los abonados a las empresas que prestan servicios de
telecomunicaciones, o al nuevo registro de usuarios de servicio de acceso a
internet que el proyecto crea, no vulnera el derecho constitucional a la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas, porque dichos registros sólo
contienen la identificación de los que se conectaron a internet pero no el
contenido de sus comunicaciones. Por ello, no se ve razón para que el
Ministerio Público deba contar con la autorización previa del juez de garantía
para acceder a ellos.
Finalmente, el funcionario indicó que el Ministerio
Público es partidario de que se introduzca una modificación al artículo 369 ter
del Código Penal, para incluir en él las figuras delictivas del artículo 366
quáter, que por este proyecto se modifica, de manera que les sean aplicables
las medidas especiales de investigación que para ciertos casos aquél artículo
autoriza, previa venia del juez de garantía. Esas medidas especiales de
investigación son la interceptación y grabación de telecomunicaciones, la
fotografía o filmación de los sospechosos, los agentes encubiertos y las
entregas vigiladas de especies.
Los miembros presentes de la Comisión
expresaron su interés en que la iniciativa propuesta se transforme en ley y se
mostraron conformes con las ideas generales del proyecto. Con todo, algunos
de sus integrantes formularon observaciones puntuales sobre algunos aspectos
de la proposición.
El Honorable Senador señor Espina señaló que la
redacción del nuevo inciso cuarto propuesto para el artículo 366 quáter puede
prestarse para equívocos, porque tratándose del delito de grooming efectuado
por medios informáticos no tiene sentido hablar de un delito “cometido a
1
Artículo 247 del Código Procesal Penal.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 80 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
distancia”, tal como indica el inciso, porque aunque víctima y victimario estén
en la misma habitación, el tráfico de internet utilizado para cometer el delito
pasa por servidores que pueden estar en otros países.
Agregó que la causal de atipicidad que plantea el
artículo 2º está mal redactada, porque de su tenor literal no queda
meridianamente claro que el autor deba ser necesariamente un menor de edad
que actúe por su cuenta y no por cuenta o a instigación de un tercero que sea
mayor de edad.
El Honorable Senador señor Gómez manifestó su
preocupación por la introducción de un registro de los usuarios que utilicen los
servicios de establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público
acceso a internet, porque un proceder descuidado por parte de los
responsables de ellos pone en riesgo a personas inocentes que podría ser
incriminadas. Además, está el problema técnico de los cibercafés pequeños,
que comparten una única dirección IP para todos sus usuarios, situación que
daría lugar aún a mayores confusiones. Su Señoría puntualizó que si esta
disposición prospera, en todo caso debe mantenerse la intervención del juez de
garantía, porque se afecta la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
Recordó que en tales casos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 9º del
Código de Enjuiciamiento Criminal, se requiere siempre la autorización previa
de ese magistrado.
-Sometida a votación la idea de legislar, fue
aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión
presentes, Honorables Senadores señores Chadwick, Espina, Gómez y
Muñoz, don Pedro.
----TEXTO DEL PROYECTO APROBADO
Se consigna a continuación el texto del proyecto cuya
aprobación en general propone la Comisión:
PROYECTO DE LEY:
“Artículo
modificaciones en el Código Penal:
1°.-
Introdúcense
las
siguientes
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente
sentido:
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase
“suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 81 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona, con significación sexual”.
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
“Quien realice alguna de las conductas descritas en
los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.”.
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo
y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en
dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio
electrónico.
Cuando con intención de cometer cualquiera de los
delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se
aumentará la pena aplicable en un grado.”.
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366
quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:
“o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.
Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, las expresiones “y 366 quáter” por las siguientes:
“366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).
Artículo
3°.Introdúcense
las
siguientes
modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:
a) sustitúyense las expresiones “seis meses” por “un
año”.
b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a
la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:
“Asimismo, los establecimientos cuya actividad
principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita
u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos,
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 82 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no
inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se
consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del
servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de
garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho
registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.”.
-----Acordado en sesión de 3 de marzo de 2009, con
asistencia de los Honorables Senadores señores José Antonio Gómez Urrutia
(Presidente), Andrés Chadwick Piñera, Alberto Espina Otero y Pedro Muñoz
Aburto.
Valparaíso, 6 de marzo de 2009.
FERNANDO SOFFIA CONTRERAS
Secretario de la Comisión
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 83 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
RESUMEN EJECUTIVO
PRIMER INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN,
JUSTICIA Y REGLAMENTO, RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY, EN
SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE SANCIONA EL ACOSO
SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y LA POSESIÓN DE
MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL.
(BOLETIN Nº 5.837-07)
I. PRINCIPAL OBJETIVO DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA
COMISIÓN: sancionar la modalidad de ejecución del delito de acoso sexual a
menores, del artículo 366 quáter del Código Penal, cuando se efectúa por
medios informáticos y electrónicos, y penalizar la producción de material
pornográfico infantil por esos mismos medios.
II. ACUERDOS: aprobado en general (Unanimidad 4 x 0).
III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: tres
artículos permanentes.
IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.
V. URGENCIA: no tiene.
VI. ORIGEN E INICIATIVA: moción de los Honorables Diputados señoras
Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, señores Guillermo Ceroni
Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz Eguiguren, Nicolás
Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward Edwards, y el ex
Diputado señor Juan Bustos Ramírez.
VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo.
VIII. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 15 de julio de 2008.
IX. TRÁMITE REGLAMENTARIO: primer informe.
X. NORMAS QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA
MATERIA:
- De la Constitución Política de la República, su artículo 19, número 5º.
- Del Código Penal, el párrafo 6 del Título VII del Libro Segundo.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 84 de 250
INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
- De la ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los
adolescentes por infracciones a la ley penal, su artículo 4º.
- Del Código Procesal Penal, su artículo 222.
Valparaíso, 6 de marzo de 2009.
FERNANDO SOFFIA CONTRERAS
Secretario de la Comisión
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 85 de 250
DISCUSIÓN SALA
2.3. Discusión en Sala
Senado. Legislatura 357. Sesión 13. Fecha 29 de abril, 2009. Discusión
general. Se aprueba.
SANCIÓN PARA ACOSO SEXUAL DE MENORES, PORNOGRAFÍA
INFANTIL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL
El señor NOVOA (Presidente).- En seguida, corresponde ocuparse en el
proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que sanciona el acoso
sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material
pornográfico infantil, con informe de las Comisiones de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y
con urgencia calificada de “simple”.
--Los antecedentes sobre el proyecto (5837-07) figuran en
los Diarios de Sesiones que se indican:
Proyecto de ley:
En segundo trámite, sesión 36ª, en 15 de julio de 2008.
Informes de Comisión:
Educación, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.
Constitución, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.
El señor NOVOA (Presidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- El objetivo principal de la iniciativa
es sancionar el acoso sexual a menores, cuando se efectúa por medios
informáticos y electrónicos, y penalizar la producción de material pornográfico
infantil generada por esos mismos medios.
El proyecto fue analizado por las Comisiones de
Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento. Ambas lo discutieron solo en general y le dieron su aprobación a
la idea de legislar, en el caso de la de Educación, por la unanimidad de sus
integrantes (Honorables señores Cantero, Chadwick, Letelier, Núñez y RuizEsquide), y en el caso de la de Constitución, por la unanimidad de sus
miembros presentes (Senadores señores Chadwick, Espina, Gómez y Muñoz
Aburto).
Sus Señorías tienen a la vista un boletín comparado
dividido en tres columnas. La primera de ellas transcribe los artículos del
Código Procesal Penal que se modifican; la segunda, el proyecto despachado
en general por las Comisiones informantes, y la tercera, el texto que resultaría
si la Sala aprobara las enmiendas propuestas.
El señor BIANCHI (Vicepresidente).- En discusión general el proyecto.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 86 de 250
DISCUSIÓN SALA
Ofrezco la palabra.
Tiene la palabra el Honorable señor Letelier, en su
calidad de Presidente de la Comisión de Educación.
El señor LETELIER.- Señor Presidente, este proyecto procura abordar lo que se
ha conocido en la prensa como “grooming”, es decir, aquel fenómeno de
incitación a la pornografía a través de medios de transmisión de datos; en
concreto, los chats de internet.
Lo que se pretende con esta iniciativa son,
esencialmente, dos cosas.
En primer término, el artículo que tipifica el delito
precisa la nueva figura, determinando que esta dice relación a una persona
que, con el fin de procurar su excitación sexual o la de otro, incita a un menor
de 14 años a realizar cierto acto de significación sexual.
Lo que ocurre -y esta es la experiencia de la Policía
de Investigaciones, que ha trabajado responsablemente en estos temas- es
que en muchas ocasiones adultos, usando aquellos medios de comunicación, a
veces falseando su identidad, envían, entregan o exhiben imágenes o
grabaciones de su persona con significación sexual.
En el Código Penal existe un vacío al respecto. El
texto propuesto tipifica este delito -un paso muy importante- y le establece la
pena respectiva: presidio menor en su grado máximo. Además, más allá de lo
obvio, se especifica que las sanciones se extenderán a las prácticas o delitos
cometidos a distancia, a través de cualquier medio electrónico.
En segundo lugar -algo que considero relevante-, la
iniciativa determina que aquellas empresas que ofrecen servicio de acceso a
Internet (cibercafé, para que se entienda) tendrán la obligación de mantener
no solamente por seis meses sino por un año un registro de carácter reservado
de los usuarios, donde se especifiquen su nombre, su cédula de identidad o los
datos consignados en la licencia de conducir. ¿Por qué se entiende necesaria la
ampliación del plazo? Porque cuando se realizan las investigaciones, muchas
veces se requiere un tiempo superior a seis meses para evitar que la
información se pierda.
Señor Presidente, el sentido esencial del proyecto
busca que nuestra legislación se ponga a tono con prácticas que, por
desgracia, han llegado al territorio nacional.
Ya la ley que sanciona la pornografía infantil y la
posesión de material pornográfico ha demostrado ser eficaz y ha sido un
instrumento útil para detectar redes que operan no solo en Chile, sino que
también en complicidad con personas de otros países.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 87 de 250
DISCUSIÓN SALA
En síntesis, la presente actualización de nuestra
normativa nos permite seguir combatiendo este delito, que nos repulsa a
todos.
Vamos a votar a favor de la idea de legislar del
proyecto, y solicito que lo aprobemos también en particular.
El señor BIANCHI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el Honorable señor RuizEsquide.
El señor RUIZ-ESQUIDE.- Señor Presidente, respaldo y me atengo a lo que ha
señalado el Presidente de la Comisión de Educación, porque su intervención
apuntó al debate de fondo que sostuvimos en ella.
La iniciativa en examen constituye claramente un
paso adelante en una materia que, hasta la fecha, no tenía caracterización
específica en nuestra normativa y, por lo tanto, ahora hay que buscar la forma
de sancionarla.
No quiero hacer un alegato colateral. Pero tampoco
puedo dejar de mencionar que de esta manera solo se sanciona una conducta
cuyas raíces son mucho más profundas.
Hace tiempo que vengo señalando la necesidad de
intervenir otras instancias y a otros actores y generar una política diferente
que responda a lo que nos pasa en materia de pornografía, y que considere lo
relativo al erotismo excesivo y sus implicancias en la formación de los niños,
etcétera.
En ese sentido, honestamente creo que, hasta ahora,
lo único que hemos hecho es sancionar, penalizar a quienes construyen estas
redes.
Sin embargo, el tema es anterior. Y se relaciona con
un ambiente donde -digámoslo con franqueza- existen elementos que hoy
tienen plena vigencia en el país dentro de las normas habituales, como la
televisión y otros medios de expresión pública, que están generando una
manera natural de entender el erotismo.
Reitero: las imágenes absolutamente pornográficas y
la falta de valores en los jóvenes son la esencia del problema. Esta es una
cultura hedonista. Una cultura que entrega a los niños cierta manera de ver el
mundo.
Lo mismo pasa con la violencia. Y esta es una
materia a la cual también me he referido. Un grupo de Senadores y Diputados
firmamos una petición al Gobierno para que nos dé un fondo, no menor a mil
millones de pesos, por dos años. Algo similar a lo hecho por el Senado
norteamericano, donde se destinan recursos para buscar, investigar y saber
por qué se produce dicho fenómeno.
Y, en el caso que nos ocupa, deberíamos hacer lo
mismo.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 88 de 250
DISCUSIÓN SALA
No resulta razonable -con esto termino- que se
someta a los jóvenes a una presencia permanente de elementos de excitación
sexual. Luego se dice: “hagamos educación sexual”. Pero se niega la
posibilidad de llevarla a cabo, tanto en los colegios como en otras instituciones.
En varias oportunidades hemos propuesto iniciativas
con ese objetivo, incluso hay proyectos en trámite en el Senado. Pero, en
definitiva, no se han aprobado porque cuando se analizan surge el rechazo en
algunas instancias de la vida nacional.
Como decía, al niño se le somete a exceso de
erotismo, a exceso de pornografía -ahora pueden acceder a ella a cualquier
hora de la noche porque no funcionan los sistemas de control-, y luego, se
producen embarazos adolescentes.
Entonces, toda vez que uno propone enfrentar ese
flagelo mediante la educación, se responde en forma negativa, argumentando
que ello obedece a un problema puramente familiar.
Y cuando recurrimos a la familia, nos encontramos
con que el 40 por ciento de ellas están desechas, y el 60 por ciento de los
niños no viven con sus progenitores.
Ante esa evidencia, decimos: “Propongamos una
fórmula distinta de tratar el tema”. Pero, en definitiva, no se logra hacer.
Por lo tanto, sometemos al niño a una tremenda
excitación sexual sin que haya manera de educarlo en la materia. Y si después
cae en excesos -porque la excitación sexual también lleva a la violencia
criminal; cualquiera que lea a Freud sabe eso- simplemente aplicamos una
sanción y lo mandamos a las cárceles.
Señor Presidente, es decepcionante la forma en que
estamos viendo el punto. No obstante, aunque la iniciativa en análisis no es
más que el último vagón del tren, vamos a votar que sí.
He dicho.
El señor BIANCHI (Vicepresidente).- Tiene la palabra el Senador señor Espina.
El señor ESPINA.- Señor Presidente, solicito que una vez aprobada la idea de
legislar se abra un plazo para presentar indicaciones -como corresponde
reglamentariamente-, porque si bien hay aspectos del proyecto que me
parecen positivos, otros los considero muy negativos.
La Comisión de Constitución acogió en general la
iniciativa, sin entrar a revisar su articulado, con el propósito de no demorar su
tramitación, toda vez que había buen espíritu y coincidencia en la necesidad de
perfeccionar la legislación al respecto.
A mí me parece un avance muy positivo la
introducción de modificaciones para tipificar las ofensas sexuales distintas a la
violación y el estupro con el fin de sancionar también al que envíe, entregue o
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 89 de 250
DISCUSIÓN SALA
exhiba, por cualquier medio, imágenes o grabaciones de su persona o de
menores de edad con significado sexual.
Asimismo, considero positivo que, además de las
sanciones contempladas en el artículo 366 quinquies para el que interviniere
en la elaboración de pornografía en la que participen menores de edad,
también se castigue a quien haga lo propio valiéndose de imágenes o sonidos.
Lo anterior, a mi juicio, constituye un progreso,
porque va perfeccionando nuestra legislación en la misma medida en que va
extendiéndose y avanzando el uso de Internet.
Sin embargo, voy a presentar una indicación al
artículo 2°, salvo que en el debate me convenzan de lo contrario, porque me
parece un muy mal precepto.
Dicho artículo exime de responsabilidad penal al
menor que realiza esas mismas conductas: enviar imágenes o grabaciones de
menores con significado sexual. Es decir, en forma clandestina u oculta graba
la imagen de un menor contra la voluntad de la persona (por ejemplo, a través
de un teléfono celular). El infractor puede ser una persona de 17 años, 11
meses y, qué se yo, 20 días; o sea, está al borde de la mayoría de edad.
Hablamos de un joven que, en el mundo moderno, entiende cabalmente su
conducta.
Y se pretende establecer una norma que elimine su
responsabilidad penal, salvo que lo haya hecho con fuerza, abuso o
intimidación.
¿Eso quiere decir que si un joven graba
voluntariamente, a escondidas, a una menor, salvo que use la fuerza para
obtener la filmación, quedará sin responsabilidad penal?
Señor Presidente, francamente, creo que este artículo
representa la contradicción misma a la protección que se quiere asegurar con
las disposiciones anteriores.
Considero que a ese joven se le debiera someter a las
normas de la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil y aplicársele la sanción
correspondiente. Porque inflige un daño irreparable.
Cuando la imagen de una menor de edad circula en
Internet no hay cómo bajarla nunca más, porque empieza a aparecer en los
correos privados, en los correos personales. Se la podrá sacar de los servidores
generales, pero ya se habrá propagado en la red.
Hemos visto escándalos suscitados el último tiempo
por la filmación de niñitas contra su voluntad. Pero fíjense Sus Señorías que la
eximente dice: salvo que se haya usado la fuerza, abuso o intimidación, y ahí
se utilizó contrariando la voluntad de las jóvenes.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 90 de 250
DISCUSIÓN SALA
Entonces, por lo menos yo votaré negativamente esa
norma de todas maneras.
Sin embargo, existe otra disposición que considero
inaplicable
-respecto de la cual pido imaginar su aplicación en los cibercafés
de Regiones-, pues exige a los establecimientos cuya actividad principal sea
ofrecer al público servicios de acceso a Internet llevar un registro de sus
usuarios, el que debe incluir el nombre del cliente, fecha y hora del servicio
prestado e identificación del equipo usado. O sea, se trata de la total
intromisión en la privacidad de una persona que concurre a un cibercafé. Para
eso existe una norma -que encuentro buena- sobre los números IP de las
conexiones.
A mi juicio, no puede haber un precepto de tanta
amplitud como la planteada.
Entonces, señor Presidente, yo aprobaré la idea de
legislar con las prevenciones de fondo que he planteado, pues estoy de
acuerdo con las dos primeras modificaciones, pero no con las siguientes.
Al respecto, debo hacer presente que nadie
comprendería si este Senado aprueba una disposición que deja impune a un
menor de 17 años que sube a Internet una grabación o imagen -como se
señala- realizada en forma oculta de una menor de edad desnuda, o
efectuando alguna actividad con significación sexual, o sea, que podría
encontrarse en la ducha de su casa. Sin embargo, nosotros hemos resuelto
dejar a esa persona absolutamente impune.
Por lo tanto, votaré a favor del proyecto, con las
prevenciones respecto de las enmiendas que señalé y de otras que, por
razones de tiempo, no individualizaré.
Además, pido abrir un período para presentar
indicaciones lo suficientemente amplio -no de meses-, considerando la
cantidad de trabajo que tenemos.
He dicho.
El señor BIANCHI (Vicepresidente).- La iniciativa se debe votar en general y, a
continuación, fijar un plazo para formular indicaciones.
Tiene la palabra el Honorable señor Cantero.
El señor CANTERO.- Señor Presidente, en mi opinión, este proyecto de ley es
muy importante, porque tipifica un delito en que se llevan a cabo actos de
significación sexual, denominado grooming, respecto del cual existía un vacío
legal en nuestra legislación.
Me parece muy relevante el que en una sociedad se
regulen los sistemas multimediales en general, por la gran difusión que tienen
las imágenes, la televisión, Internet, etcétera.
Además, es particularmente significativo proteger al
niño en tales circunstancias, porque debemos recordar que la extensión y
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 91 de 250
DISCUSIÓN SALA
difusión de los medios electrónicos son muy amplias en todo el país, y a nivel
mundial en realidad.
Pero el objeto que nos mueve: el aprovechamiento
sexual de un niño, es una cuestión muy trascendente, pues la conducta sexual
a los 10 ó 12 años ya empieza a tener una clara manifestación muy plural y
diversa. En consecuencia, resulta peligroso que adultos puedan cometer ese
tipo de abusos, por lo que es preciso enfrentar la situación con la mayor
energía posible.
Hay dos estímulos básicos en la estructura más
primitiva del cerebro de los seres humanos y que caracterizan su naturaleza de
tales: la sexualidad y la necesidad de sobrevivencia. De tal manera que,
combinados esos dos elementos, la gran disponibilidad de sistemas
multimediales y la sobreestimulación en materia de sexualidad, más bien de
erotismo -como señaló el Senador señor Ruiz-Esquide, que me antecedió en el
uso de la palabra-, constituyen una mezcla poco adecuada.
Además, considero interesante haber establecido, por
ejemplo, el aumento en un grado de las penas aplicables a delitos de abuso
sexual de menores cuando adultos ocultan o alteran su identidad. Es un hecho
muy recurrente, y la mayor parte de los delitos conocidos el último tiempo
tienen precisamente tal característica: adultos que, usando la infraestructura
multimedial, contactan a pequeños, entablan comunicación constante para
inducirlos a cometer un exceso, y luego comienza el acoso sexual a través de
una serie de chantajes que, de manera creciente, buscan su intervención en
pornografía de menores o en la generación de material pornográfico con
participación de población infantil.
En consecuencia, valoro mucho esta iniciativa, y
considero sano y juicioso establecer un plazo de indicaciones, que espero no
sea muy largo para poder despacharla con la mayor oportunidad.
Por lo tanto, votaré a favor del proyecto.
El señor BIANCHI (Vicepresidente).- Ofrezco la palabra.
Ofrezco la palabra.
Cerrado el debate.
En votación.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- ¿Algún señor Senador no ha
emitido su voto?
El señor BIANCHI (Vicepresidente).- Terminada la votación.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 92 de 250
DISCUSIÓN SALA
--Se aprueba en general el proyecto (15 votos
favorables).
Votaron los señores Allamand, Cantero, Chadwick,
Escalona, Espina, García, Gazmuri, Kuschel, Larraín, Letelier, Novoa, Núñez,
Orpis, Ruiz-Esquide y Sabag.
El señor BIANCHI (Vicepresidente).- Si le parece a la Sala, se fijará el 8 de
junio, a las 12, como plazo para formular indicaciones.
--Así se acuerda.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 93 de 250
BOLETÍN INDICACIONES
2.4. Boletín de Indicaciones
Senado. 30 de junio, 2009. Indicaciones de parlamentarios.
BOLETÍN Nº 5.837-07
INDICACIONES
30-junio-2009
INDICACIONES FORMULADAS DURANTE LA DISCUSIÓN EN GENERAL
DEL PROYECTO DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE
SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA
INFANTIL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL
ARTÍCULO 1º
número 1)
letra a)
1.Del Honorable Senador señor Naranjo, para añadir, en el texto que se
propone intercalar, a continuación de la locución “de su persona”, la frase “o
de otro menor de edad”.
letra b)
2.Del Honorable Senador señor Naranjo, para reemplazar, en el inciso
tercero que se propone, la frase “del numerando 1º” por “de los numerandos
1º y 3º”.
letra c)
3.Del Honorable Senador señor Naranjo, para sustituir el inciso cuarto que
se propone por el siguiente:
“Las penas señaladas en el presente artículo serán aplicables, asimismo,
cuando los delitos descritos en él sean cometidos utilizando medios
electrónicos de cualquier clase.”.
ARTÍCULO 3º
letra b)
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 94 de 250
BOLETÍN INDICACIONES
4.Del Honorable Senador señor Naranjo, para intercalar, a continuación de
la primera oración propuesta, las siguientes: “Este registro deberá cumplir con
los requisitos de rigurosidad y orden establecidos en el reglamento que se
dictará para estos efectos. El no cumplimiento de dichos estándares o la falta
de registro por parte del establecimiento acarreará una multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales.”.
-------
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 95 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
2.5. Segundo Informe de Comisión de Educación
Senado. Fecha 20 de julio, 2009. Cuenta en Sesión 20. Legislatura 358
SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN, CULTURA,
CIENCIA Y TECNOLOGÍA, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite
constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil
y la posesión de material pornográfico infantil.
BOLETÍN Nº 5.837-07
________________________________________
Honorable Senado:
Vuestra Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología tiene el honor de
someter a vuestra consideración su segundo informe relativo al proyecto de ley
de la referencia, en segundo trámite constitucional, iniciado en Moción de los
Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira
Fernández y señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano
Errázuriz Eguiguren, Nicolás Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe
Ward Edwards, y el ex Diputado señor Juan Bustos Ramírez, con urgencia
calificada de “suma”.
A las sesiones en que la Comisión analizó esta iniciativa de ley
asistió, además de sus miembros, el Abogado del Ministerio de Justicia, señor
Sebastián Cabezas.
--Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento del Senado,
cabe dejar constancia de lo siguiente:
1.- Artículos del proyecto que no han sido objeto de
indicaciones ni de modificaciones: artículo 2°.
2.- Indicaciones aprobadas sin modificaciones: N° 1.
3.- Indicaciones aprobadas con modificaciones: N°s 3
y 4.
4.- Indicaciones rechazadas: N° 2.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 96 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
5.- Indicaciones retiradas: ninguna.
6.- Indicaciones declaradas inadmisibles: ninguna.
---
DISCUSIÓN PARTICULAR
A continuación, se presenta una relación de los
artículos y de las distintas indicaciones presentadas, así como los acuerdos
adoptados sobre las mismas.
ARTÍCULO 1°
Número 1)
Letra a)
“a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase
“suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo
siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona, con significación sexual”.”.
La indicación número 1, del Honorable Senador señor Naranjo, añade, en el
texto que se propone intercalar, a continuación de la locución “de su persona”,
la frase “o de otro menor de edad”.
El Honorable Senador señor Chadwick comentó que la indicación número 1
amplía el tipo que consagra el artículo 366 quáter del Código Penal al caso en
que se incite a un menor de catorce años a enviar, a entregar o a exhibir
imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de edad.
El Abogado del Ministerio de Justicia señaló que esta hipótesis ya está
contemplada en el artículo 366 quáter del Código Penal.
El Honorable Senador señor Letelier indicó que la idea de esta indicación es
también sancionar a la persona que envía material pornográfico de su persona
o de otro menor de edad.
Posteriormente, el Abogado del Ministerio de Justicia sostuvo que apoya la
presente indicación, porque se entiende que se garantiza la indemnidad sexual
de los menores.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 97 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
- En votación la indicación número 1, fue aprobada por la unanimidad
de los miembros presentes de la Comisión, Honorables Senadores
señores Cantero, Chadwick y Letelier.
Letra b)
“b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
“Quien realice alguna de las conductas descritas en
los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.”.”.
La indicación número 2, del Honorable Senador señor Naranjo, reemplaza,
en el inciso tercero que se propone, la frase “del numerando 1º” por “de los
numerandos 1º y 3º”.
El Abogado del Ministerio de Justicia explicó que el numeral 3°, del artículo
361 del Código Penal se refiere al caso en que el agresor abusó de la víctima
aprovechándose de su estado de enajenación o de trastorno mental.
El Honorable Senador señor Chadwick precisó que el artículo 366 quáter
del Código Penal se trata de una hipótesis de abuso sexual impropio y que se
optó por mencionar únicamente al numeral 1°, del artículo 361 del Código
Penal, por tratarse del caso más grave en que se usa la fuerza y la intimidación
para cometer el hecho punible.
Asimismo, señaló que el artículo 363 del Código Penal está redactado en
términos más amplios y que en su numeral 1° se contempla el caso en que se
abusa de un menor de edad que padece de una anomalía o perturbación
mental. En este contexto, sostuvo que no corresponde agregar la hipótesis del
numeral 1°, del artículo 363 del Código Penal, por cuanto el artículo 1°,
numeral 1), letra b) del texto aprobado en general por el Senado menciona al
artículo 363 del Código Penal dentro de los circunstancias del tipo del delito de
abuso sexual impropio.
Por su parte, el Honorable Senador señor Cantero comento que no siempre
el autor tendrá conocimiento de la condición de discapacitado de la víctima.
- Puesta en votación la indicación número 2, fue rechazada, por la
unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables
Senadores señores Cantero, Chadwick y Letelier.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 98 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
Letra c)
“c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo
y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en
dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio
electrónico.
Cuando con intención de cometer cualquiera de los
delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se
aumentará la pena aplicable en un grado.”.”.
La indicación número 3, del Honorable Senador señor Naranjo, sustituye el
inciso cuarto que se propone por el siguiente:
“Las penas señaladas en el presente artículo serán aplicables, asimismo,
cuando los delitos descritos en él sean cometidos utilizando medios
electrónicos de cualquier clase.”.
El Honorable Senador señor Chadwick advirtió que el delito de abuso
sexual impropio se trata de un tipo en que no se requiere de la realización de
una acción sexual, puesto que no existe acceso carnal.
El Abogado del Ministerio de Justicia recalcó que en este caso lo relevante
es dejar en claro que este delito se comete por cualquier medio electrónico.
Enseguida, el Honorable Senador señor Chadwick indicó que el delito
cometido a través de los medios electrónicos siempre será a distancia, aunque
se realice en el mismo lugar, porque se requiere al menos dos sistemas de
redes distintas.
A continuación, el Honorable Senador señor Letelier planteó aprobar la
indicación número 3 en los siguientes términos:
“Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los
delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio
electrónico.”.
- En votación la indicación número 3, fue aprobada con la modificación
propuesta, por la unanimidad de los miembros presentes de la
Comisión, Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick y Letelier.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 99 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
ARTÍCULO 3°
Letra b)
“Artículo
3°.Introdúcense
las
siguientes
modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:
a) sustitúyense las expresiones “seis meses” por “un
año”.
b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a
la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:
“Asimismo, los establecimientos cuya actividad
principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita
u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos,
deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no
inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se
consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del
servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de
garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho
registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.”.
La indicación número 4, del Honorable Senador señor Naranjo, intercala, a
continuación de la primera oración propuesta, las siguientes:
“Este registro deberá cumplir con los requisitos de rigurosidad y orden
establecidos en el reglamento que se dictará para estos efectos. El no
cumplimiento de dichos estándares o la falta de registro por parte del
establecimiento acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales.”.
El Honorable Senador señor Letelier manifestó su disconformidad con el
texto aprobado en general por el Senado, por cuanto hace referencia sólo a los
establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de
acceso a internet, de forma gratuita u onerosa. En efecto, acotó que con esta
referencia se restringe la aplicación de esta norma, ya que se deja afuera a los
aquellos establecimientos que ofrecen internet sin ser su actividad principal,
como pueden ser los aeropuertos o los hoteles.
En cuanto al texto propuesto por la indicación número 4, apoyó que se
consagre una multa para los titulares de los establecimientos que se dediquen
a ofrecer servicios de acceso a internet por no llevar y mantener un registro de
los usuarios que hacen uso de este servicio.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 100 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
Posteriormente, planteó aprobar la indicación número 4 en los siguientes
términos:
“El incumplimiento de lo anterior acarreará una multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales.”.
- En votación la indicación número 4, fue aprobada con la modificación
propuesta, por la unanimidad de los miembros presentes de la
Comisión, Honorables Senadores señores Cantero, Chadwick y Letelier.
--MODIFICACIONES
En conformidad con los acuerdos adoptados, vuestra
Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, tiene a honra
proponeros las siguientes modificaciones al proyecto de ley aprobado en
general por el Honorable Senado:
ARTÍCULO 1º
Número 1)
Letra a)
Intercalar, a continuación de la locución “de su persona”, la frase “o de otro
menor de edad”.
(Indicación número 1. Aprobada 3x0)
Letra c)
Sustituir el inciso cuarto que se propone por el siguiente:
“Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los
delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio
electrónico.”.
(Indicación número 3. Aprobada con modificaciones 3x0)
ARTÍCULO 3º
Letra b)
Agregar, a continuación de la primera oración propuesta, la siguiente:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 101 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
“El incumplimiento de lo anterior acarreará una multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales.”.
(Indicación número 4. Aprobada con modificaciones 3x0)
---
TEXTO DEL PROYECTO
En virtud
proyecto de ley queda como sigue:
de
las
modificaciones
anteriores,
el
PROYECTO DE LEY:
“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente sentido:
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase “suyo o de otro” y la coma
(,) que precede a las expresiones “ la pena será”, lo siguiente: “o a enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de
edad, con significación sexual”.
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
“Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con
una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo
cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las
enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los
artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos
anteriores.”.
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
“Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también
cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante
cualquier medio electrónico.
Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos descritos en este
artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable
en un grado.”.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 102 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, sustituyendo el
punto final por una coma, lo siguiente:
“o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen,
incluso alterada o modificada, con los mismos fines.”.
Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley 20.084, que establece un
sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal,
las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes: “ 366 quáter y 366
quinquies”, precedidas de una coma (,).
Artículo 3°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el inciso quinto del
artículo 222 del Código Procesal Penal:
a) sustitúyense las expresiones “ seis meses” por “un año”.
b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a la expresión “abonados”,
las siguientes oraciones:
“Asimismo, los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público
servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de
computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener, en
carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con su
nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia de
conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización del
equipo en el cual utilizó el servicio. El incumplimiento de lo anterior
acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.
El juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen
de dicho registro en los términos de los incisos primero y segundo de este
artículo.”.”.
---
Acordado en sesión celebrada el día 8 de julio
de 2009, con asistencia de los Honorables Senadores señores Juan Pablo
Letelier Morel (Presidente), Carlos Cantero Ojeda y Andrés Chadwick Piñera.
Sala de la Comisión, a 20 de julio de 2009.
MARÍA ISABEL DAMILANO PADILLA
Secretario
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 103 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
RESUMEN EJECUTIVO
SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN DE EDUCACIÓN, CULTURA,
CIENCIA Y TECNOLOGÍA RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE
SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA
INFANTIL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL
(BOLETÍN Nº 5.837-07)
I. PRINCIPALES OBJETIVOS DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA
COMISIÓN: en lo fundamental, sancionar la modalidad de ejecución del delito
de acoso sexual a menores, del artículo 366 quáter del Código Penal, cuando
se efectúa por medios informáticos y electrónicos, y penalizar la producción de
material pornográfico infantil por esos mismos medios.
II. ACUERDOS: Indicaciones:
Números:
1
Aprobada 3x0.
2
Rechazada 3x0.
3
Aprobada con modificaciones 3x0.
4
Aprobada con modificaciones 3x0.
III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN:
consta tres artículos permanentes.
IV. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.
V. URGENCIA: suma.
VI. ORIGEN INICIATIVA: Cámara de Diputados. Moción de los Honorables
Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, y
señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Maximiano Errázuriz
Eguiguren, Nicolás Monckeberg Díaz, Patricio Walker Prieto y Felipe Ward
Edwards, y el ex Diputado señor Juan Bustos Ramírez.
VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo trámite.
VIII. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 15 de julio de 2008.
IX. TRÁMITE REGLAMENTARIO: segundo informe.
X. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA
MATERIA:
- La Constitución Política de la República, su artículo 19, número 5º.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 104 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN EDUCACIÓN
- El Código Penal, el párrafo 6°, del Título VII, del Libro Segundo.
- La ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los
adolescentes por infracciones a la ley penal, su artículo 4º.
- El Código Procesal Penal, su artículo 222.
Valparaíso, a 20 de julio de 2009.
MARÍA ISABEL DAMILANO PADILLA
Secretario
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 105 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
2.6. Segundo Informe de Comisión de Constitución
Senado. Fecha 12 de mayo, 2010. Cuenta en Sesión 20. Legislatura 358
SEGUNDO
INFORME
DE
LA
COMISIÓN
DE
CONSTITUCIÓN,
LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído en el proyecto de ley, en
segundo trámite constitucional, que sanciona el acoso sexual de menores, la
pornografía infantil y la posesión de material pornográfico infantil.
BOLETÍN Nº 5.837-07
HONORABLE SENADO:
Vuestra Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento, tiene el honor de presentaros su segundo informe sobre
el proyecto de ley de la suma, en segundo trámite constitucional, iniciado en
moción de los Honorables Diputados señora Carolina Goic Boroevic y Claudia
Nogueira Fernández, señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz,
Nicolás Monckeberg Díaz y Felipe Ward Edwards, y los ex Diputados señores
Juan Bustos Ramírez, Maximiano Errázuriz Eguiguren y Patricio Walker Prieto.
Su Excelencia, el señor Presidente de la República, ha
hecho presente la urgencia para el despacho de este proyecto y la ha calificado
de “simple”, a contar del 12 de mayo de 2010.
A la sesión en que la Comisión trató el proyecto
asistieron, por el Ministerio de Justicia, el Ministro, señor Felipe Bulnes, y el
abogado asesor de la División Jurídica, señor Sebastián Cabezas.
Por el Ministerio Público concurrió el Director de la
Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violentos, señor Félix Inostroza.
Por la Biblioteca del Congreso Nacional asistieron los
analistas legislativos señores Juan Pablo Cavada y Cristian Finsterbusch.
--Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 124 del
Reglamento del Senado, cabe dejar constancia de lo siguiente:
1.- Artículos del proyecto que no han sido objeto de
indicaciones ni de modificaciones: artículos 2º y 3º, letra a).
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 106 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
2.- Indicaciones aprobadas sin modificaciones: no
hay.
3.- Indicaciones aprobadas con modificaciones: 1, 3 y
4.
4.- Indicaciones rechazadas: 2.
5.- Indicaciones retiradas: no hay.
6.- Indicaciones declaradas inadmisibles: no hay.
--TRAMITACIÓN DEL PROYECTO
El proyecto en informe ingresó a su segundo trámite
constitucional en el Senado el día 15 de julio de 2008. En sesión celebrada en
esa fecha se dispuso su estudio por la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento.
Posteriormente, en sesión de 9 de diciembre de ese
mismo año, la Sala, al ratificar un acuerdo previo de los Comités del Senado,
dispuso que el proyecto fuera conocido, en primer lugar, por la Comisión de
Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, y posteriormente por esta Comisión.
La Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y
Tecnología evacuó su primer informe el día 9 de enero de 2009, y la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento hizo lo mismo con fecha 6
de marzo de 2009.
La Sala del Senado conoció ambos informes el día 29
de abril de 2009, aprobó el proyecto en general y abrió plazo para presentar
indicaciones. En ese plazo se presentaron cuatro de ellas, todas del ex Senador
señor Naranjo. La Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología
discutió esas indicaciones y despachó su segundo informe el día 27 de julio de
2009, remitiendo los antecedentes a la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento, para que esta también proceda a hacer el estudio en
particular.
---
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 107 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
DISCUSIÓN EN PARTICULAR
Al iniciar el estudio en particular, el Honorable
Senador señor Walker, don Patricio, en su calidad de coautor de la
iniciativa, expresó que según los datos del Ministerio Público en el año 2009 se
registraron 18.612 denuncias por delitos sexuales, de las cuales más del 60%
corresponde a delitos cometidos contra menores de edad.
Agregó que de acuerdo a la encuesta de victimización
realizada por el Ministerio del Interior conjuntamente con la Pontifica
Universidad Católica de Chile, cuyos resultados fueron conocidos hace pocos
días, indica que ante la consulta “¿alguna vez alguien te ha hecho algo sexual
o te obligó a que lo tocaras sexualmente?” las respuestas de los encuestados
señala que el 3,3% de los niños, y el 12,8% de las niñas, han sufrido algún
tipo de abuso sexual durante su vida, y que el 56% de esos abusos se
produjeron cuando la víctima tenía entre 8 y 12 años de edad.
Indicó que la masificación del uso de internet, ya que
en Chile el 30% de las personas accede a conexión por banda ancha, implica
una serie de nuevas oportunidades y también representa la aparición de
nuevas amenazas. Una de ellas, agregó es el denominado “child grooming”,
que consiste en contactar a menores en sitios de conversación de internet,
para luego sostener con ellos conversaciones de carácter sexual y conseguir
que el menor envíe imágenes suyas que logren la excitación del agresor o,
incluso, que el agresor logre encontrarse personalmente con el menor para
abusar de el.
Señaló que este problema, que ha sido abordado en
Europa y Estados Unidos, en Chile aún no ha tenido una respuesta normativa,
pese a que un estudio realizado este año por la Universidad Bernardo
O´Higgins sobre exposición electrónica de adolescentes en redes sociales,
revela que el 33% de los adolescentes chilenos publica álbumes que revelan
sus actividades personales, el 31% da a conocer antecedentes sobre sus
familiares y relaciones, el 60% permite comentarios sobre sus publicaciones, y
el 96,33% de los que publican información en internet faculta a terceros para
ser agregados como amigos.
Manifestó que el proyecto en discusión se hace cargo
de esta realidad y, partiendo de la base que las conductas asociadas al child
grooming ya se encuentran tipificadas en nuestra legislación, busca precisar
sus términos y adoptar medidas preventivas como las ya incorporadas en
legislaciones extranjeras.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 108 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Por otra parte, agregó, el proyecto también pretende
reprimir la pornografía infantil virtual o simulada, en la que se hace parecer
que un menor efectivamente participó en ciertas acciones sexuales, que se
exhiben, mediante la utilización de su imagen o su voz.
Explicó
modificaciones al Código Penal.
que
el
proyecto
propone
cuatro
La primera incide en el inciso segundo del artículo
366 quáter, que penaliza el abuso sexual impropio, que hoy castiga con
presidio menor en su grado máximo al que, para procurar su excitación sexual
o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de 14 años a
realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro. Respecto de
este ilícito, señaló, el proyecto agrega que también se penará al que obligue a
un menor de 14 años a enviar, entregar o exhibir imágenes con significación
sexual de su persona, o de otro menor de edad.
Expresó que la segunda modificación afecta al inciso
tercero del artículo 366 del Código criminal, que hoy castiga con las mismas
penas del inciso anterior al que realice alguna de las conductas ahí descritas
con una persona menor de edad pero mayor de 14 años, siempre que concurra
cualquier las circunstancias que señalan el número 1º del artículo 361 (fuerza
o intimidación) o de las enumeradas en el artículo 363 (estupro). La
modificación consiste en castigar también al que realiza esta conducta
mediante amenazas, en los términos que señalan los artículo 296 y 297 del
Código Penal.
La tercera modificación, manifestó, consiste en
incorporar dos nuevos incisos finales al citado artículo 366 quáter. El primero
indica que las penas señaladas en la disposición se aplicarán también cuando
los delitos descritos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio
electrónico y, el segundo, aumenta en un grado la pena al agresor que actúe,
con intención de cometer los delitos señalados, falseando su identidad o edad.
La cuarta modificación que en materia penal
contempla el proyecto, expresó, incide en el artículo 366 quinquies, relativo a
la producción de material pornográfico en el que participen menores de 18
años. Esta disposición penaliza con presidio menor en su grado máximo al que
participa en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte,
cuando en su elaboración han sido utilizados menores de 18 años, y establece
que se entenderá por material pornográfico toda representación de menores de
edad dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.
Sobre este punto, prosiguió señalando, el proyecto perfecciona la norma
anterior, incorporando en ella toda representación de dichos menores en que
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 109 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
se emplee su voz o imagen, incluso alterada o modificada, con los mismos
fines.
Además,
agregó,
la
iniciativa
propone
una
modificación al artículo 4º a la ley que estableció un sistema de
responsabilidad penal de los adolescentes por infracciones a la ley penal,
disposición que exime de responsabilidad a los adolescentes que cometan
ciertos delitos sexuales contra otros menores de edad, sin que proceda fuerza,
abuso o intimidación, y siempre y cuando haya una diferencia máxima de edad
entre la víctima y el adolescente involucrado.
La modificación consiste en agregar en esta exención
la producción de material pornográfico infantil cuando el autor y la víctima
sean menores de edad, y se cumplan las demás condiciones que establezca la
norma.
Finalmente, señaló, el proyecto enmienda el artículo
222 del Código Procesal Penal, sobre interceptación de comunicaciones
telefónicas, en dos sentidos.
En primer lugar, amplía de 6 meses a 1 año el
plazo durante el cual los proveedores de servicios telefónicos y de
comunicaciones deberán mantener un registro de los números IP de las
conexiones que realicen sus abonados y, en segundo, se introduce una nueva
exigencia para los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al
público acceso a internet por medio de equipos propios, consistente en llevar
un registro reservado de los usuarios que utilicen sus servicios, que considere
el nombre del cliente, fecha y hora del servicio prestado e identificación del
equipo utilizado. Esta modificación también establece que el Ministerio Público
tendrá acceso a ese registro previa autorización del Juez de Garantía.
A continuación el Director de la Unidad
Especializada de Delitos Sexuales y Violentos del Ministerio Público,
señor Félix Inostroza, explicó que el child grooming es una modalidad de
acción mediante la cual una persona adulta busca ganarse la amistad y
confianza de un menor para requerir de él, posteriormente, alguna prestación
de connotación sexual penada por la ley. Indicó que en este sentido el
grooming no es un delito nuevo sino una forma de cometer de un delito ya
existente, por lo que, pese a que no hay legislación precisa en la materia, el
Ministerio Público ya ha logrado algunas condenas en estas causas.
Observó que la modificación planteada soluciona de
manera efectiva los problemas que se han presentado en la práctica, y aunque
la modalidad planteada en el proyecto, que se enfoca en el acercamiento de los
agresores sexuales a los menores a través de internet, no es la única forma
posible de acción en estos casos, la penalización establecida considera un
ámbito de actividad que actualmente es muy ocupado por los agresores
sexuales de menores.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 110 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Señaló que las penas propuestas en el proyecto se
encuadran bien con el esquema general de castigos que el Código Penal
establece para los delitos sexuales, imponiendo las penas mal altas a las
ofensas más graves.
Expresó que su institución tiene dudas respecto de la
forma de redacción del nuevo inciso que se agrega al 366 quáter del Código
Penal. Sobre el particular, indicó que la norma acertadamente eleva la pena
cuando el agresor falsee su edad o identidad, pero que en cuanto requiere que
esta simulación sea hecha “…con intención de cometer cualquiera de los delitos
descritos en este artículo”, permite interpretaciones disímiles.
En tal sentido, manifestó, con la redacción propuesta
alguien podría sostener que se pena un acto preparatorio previo, ya que
bastaría, según esta tesis, la mera simulación de edad o identidad hecha con la
intención de cometer un delito para ser penado.
Por otra parte, agregó que otro intérprete más
garantista podría afirmar que cuando se comete un delito del artículo 366
quáter, fingiendo la identidad o la edad, es necesario probar, además, un dolo
especial del autor para elevar la penalidad por esta razón. Indicó que aquí hay
una posible dificultad en la aplicación de la norma, por lo que propuso
reemplazar la frase “Cuando con intención de cometer cualquiera de los delitos
descritos en este artículo”, por “Cuando se cometan cualquiera de los delitos
descritos en este artículo”, lo que elimina el elemento intencional.
Desde otra perspectiva, indicó, la forma de
construcción de los tipos penales que sancionan las agresiones sexuales contra
menores de edad, pero mayores de 14 años, parte de la base de un derecho
penal liberal que afirma la libertad sexual y que sólo castiga formas específicas
de comisión de actos sexuales, en los que están involucrados, de forma
específica, la fuerza, la intimidación o la incapacidad para oponer resistencia.
En contraposición a eso, señaló, en legislaciones más avanzadas hay
prescripciones más genéricas sobre abusos sexuales, castigándose al autor de
toda relación sexual no consentida, y la construcción de los tipos penales
permite perseguir a agresores sexuales que actúan mediante modalidades
novedosas, como el grooming, sin necesidad de actualizar la legislación penal
para evitar vacíos normativos.
En cuanto a la nueva definición de material
pornográfico en el que participan menores, que agrega la parte final, nueva,
propuesta en el inciso segundo del artículo 366 quinquies, explicó que al
respecto se identifican tres tipos de material pornográfico.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 111 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
En primer lugar está el material real, obtenido de la
grabación directa de personas de carne y hueso. En segundo lugar está el
material pornográfico técnico o ficticio, elaborado generalmente sobre la base
de software que permite crear, desde la nada, imágenes ficticias con contenido
sexual, como podría ser el caso de dibujos animados pornográficos. Respecto
de estos dos tipos de material pornográfico descritos, señaló, hay consenso en
el sentido que el primero es pornografía, y su producción y distribución debe
castigarse cuando participen en ella menores de edad, y que ante el segundo
caso, por regla general, se estima que no se está frente a un hecho típico.
Sin embargo, agregó, existe un tercer tipo de
material pornográfico que si genera problemas interpretativos, pues
corresponde al material en que se utiliza la voz o la imagen de uno o más
menores que por sí mismas no tienen connotación sexual, en que por medio de
manipulaciones
técnicas,
generalmente
realizadas
con
programas
computacionales, dichas voces o imágenes son distorsionadas hasta que
obtienen connotación sexual, o son intercaladas con otras imágenes o voces
que, claramente, tienen carácter pornográfico.
A modo de ejemplo, expresó que un caso real de tal
tipo, ocurrido en Chile e investigado por el Ministerio Público, se produjo
cuando una persona, sentada en su casa, observaba atentamente a las
menores de edad que circulaban junto a su ventana para luego reproducirlas
en dibujos y pinturas, en los que había notoria manipulación de la imagen,
para que estas inadvertidas modelos aparecieran en actitudes y poses
directamente pornográficas, y representadas con formas mucho más
voluptuosas y provocativas de lo que naturalmente tenían.
En este último caso, a su juicio, se afectaría la
indemnidad sexual de esas menores al ser utilizadas como referencia directa
en la producción de material pornográfico, actividad que, con la norma
propuesta en el artículo 366 quinquines, sería perseguible penalmente.
En cuanto a la modificación propuesta al artículo 4º
de la ley que estableció un sistema de responsabilidad penal de los
adolescentes por infracciones a la ley penal, expresó que la Institución que
representa la comparte, porque ella extiende la exención de responsabilidad
criminal allí señalada, que despenaliza las actividades sexuales en las que
participan menores de edad sin que haya de por medio violencia o
intimidación, a la grabación de dichas actividades emprendida por uno o ambos
menores.
Observó que esta extensión de la exención no incluye
el caso en que el menor que hizo la grabación, y que tiene responsabilidad
penal según la ley antes citada, posteriormente la distribuya a terceros, porque
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 112 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
es presumible que la contraparte que participó voluntariamente en esa
grabación no consintió ese acto posterior.
En lo relativo a la modificación propuesta al artículo
222 del Código Procesal Penal, señaló que su repartición comparte el espíritu
de la reforma, porque facilitará la investigación penal en estos casos.
Puntualizó que, con todo, la exigencia de autorización previa del juez de
garantía para que el Ministerio Público acceda al registro privado que deberán
llevar los ciber café le parece excesiva, porque el fiscal se verá enfrentado a
acreditar previamente al magistrado un hecho que precisamente se podrá
establecer con la información que obtendrá del registro al que quiere acceder.
Indicó que en materia bancaria hay una situación
similar pero con un tratamiento diverso, ya que en esa sede se distingue entre
la reserva bancaria, que consiste en la información relativa a si una persona o
empresa tiene o no cuenta corriente o productos financieros con tal o cuál
banco, y el secreto bancario propiamente tal, que abarca las operaciones que
respecto a cada cuenta corriente o producto financiero ha realizado el cliente.
Explicó que para el primer caso, que es del todo asimilable al nuevo registro de
los usuarios de ciber café, el Ministerio Público tiene acceso directo, y sólo para
acceder al segundo requiere de la autorización judicial previa.
Finalmente, el funcionario planteó que su Institución
espera que, en la discusión de este proyecto, se considere modificar el artículo
369 ter del Código Penal que autoriza
ciertas técnicas especiales de
investigación, como el agente encubierto, en los delitos vinculados a la
explotación sexual y la producción y distribución de pornografía. Explicó que la
modificación solicitada consiste en incluir dentro de los casos en que se
autoriza el uso de técnicas especiales de investigación a los delitos de los
artículos 366 bis y 366 quáter, que son modificados en la iniciativa.
Esa modificación, señaló, permitiría que cuando el
padre de una víctima menor de edad, que está siendo contactada por un
posible agresor sexual vía internet, denuncie el hecho el Ministerio Público, con
autorización previa del juez de garantía pueda reemplazar subrepticiamente al
menor en cuestión por un agente policial encubierto y, de esta forma, impedir
que el menor sea agredido sexualmente y, además, obtener las pruebas que
permitan atrapar al agresor.
El Ministro de Justicia, señor Felipe Bulnes,
señaló que el combate del fenómeno que enfrenta este proyecto es una
prioridad para el Ejecutivo y que, en consecuencia, la iniciativa cuenta con el
total apoyo del Gobierno.
Indicó que comparte el propósito de penalizar los
intentos de los agresores sexuales de niños y niñas para obtener la confianza
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 113 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
de sus víctimas y, por esta vía, consumar el abuso. Por ello, destacó la
importancia de la modificación que se plantea al artículo 366 quáter del Código
Penal, que precisa que también se castigará la coacción hecha a menores de
edad para que realicen acciones de significación sexual delante de otro,
aunque la víctima y el victimario no estén presentes en el mismo lugar.
Estimó que hay algunos detalles de redacción que
pueden ser considerados para perfeccionar el proyecto. En primer lugar, señaló
que la idea de penalizar el uso de imágenes o voces de menores en la
elaboración de pornografía es correcta, pero que no le parece conveniente
dejar en la ley que esta tipificación incluso se aplique cuando esas voces o
imágenes han sido alteradas, sin precisar hasta que punto esa alteración
puede haber desnaturalizado totalmente esos elementos. Al respecto, propuso
dejar en manos del juez esa determinación.
En segundo lugar, sugirió mantener la modificación al
artículo 222 del Código Procesal Penal en la parte que requiere la autorización
previa del juez de garantía para que el Ministerio Público acceda al registro
confidencial de usuarios de ciber cafés, y dejar para una posterior discusión
parlamentaria la posibilidad planteada, por esa institución, en cuanto ampliar
las medidas extraordinarias de investigación que brinda el artículo 369 ter del
Código Penal.
En tercer lugar, el Secretario de Estado propuso
precisar, en la nueva norma que establece el registro confidencial de usuarios
de ciber cafés, que la multa por incumplimiento de la obligación impuesta a los
dueños de esos establecimientos se refiere a la obligación de llevar el registro,
y no a la obligación de confidencialidad, que ya está tratada en los artículos
182 y siguientes del Código de enjuiciamiento criminal.
Finalmente, hizo presente la conveniencia de
contemplar una norma transitoria que establezca alguna vacancia legal para la
entrada en vigencia tanto del aumento del período por el que se impone la
obligación a las compañías de telecomunicaciones de guardar un registro de las
direcciones IP de sus clientes, como de la nueva obligación que pesará sobre
los dueños de los ciber café de llevar un registro confidencial de sus usuarios.
--ARTÍCULO 1º
Mediante dos numerales propone modificar
artículos 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, respectivamente.
Número 1)
los
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 114 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Contiene tres literales que proponen enmiendas al
artículo 366 quáter del Código Criminal.
Letra a)
El texto aprobado en general modifica la conducta
punible contemplada en el inciso segundo, consistente en determinar a un
menor de 14 años a realizar acciones de índole sexual delante del autor de
otro, ampliándolo a que tal conducta tenga el propósito de “enviar, entregar o
exhibir imágenes o grabaciones de su persona, con significación sexual”.
Esta disposición fue objeto de la indicación Nº 1,
del ex Senador señor Naranjo, que propone intercalar en el texto que se
propone agregar, a continuación de la locución “de su persona”, la frase “o de
otro menor de edad”.”. Es decir, la indicación propone incluir en la figura penal
el enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones tanto del menor de edad
a quien se ha determinada a hacerlo como de otro menor de edad.
Esa indicación fue aprobada sin modificaciones por la
Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.
El Honorable Senador señor Walker, don Patricio,
manifestó compartir el sentido de la modificación propuesta por la Comisión de
Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, sin perjuicio de lo cual, estimó
apropiado precisar que el menor de edad que se alude en la modificación es un
menor de 14 años, para mantener la concordancia de la disposición, para lo
cual propuso modificar la indicación a fin de señalar expresamente “o de otro
menor de catorce años de edad”.
- Sometida a votación la indicación N° 1,
modificada en la forma antes señalada, fue aprobada por la
unanimidad de los miembros presentes de vuestra Comisión,
Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don
Patricio.
Letra b)
El texto aprobado en general sustituye el inciso
tercero por el siguiente:
“Quien realice alguna de las conductas descritas en
los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 115 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.”.
La norma vigente sanciona con iguales penas a las
señaladas en los incisos anteriores a quien realice las mismas conductas
respecto de mayores de 14 años pero menores de edad, si se ha utilizado
fuerza o intimidación, se abusa de su anomalía o perturbación mental, de una
relación de dependencia de la víctima, de su grave desamparo, o se le engaña
abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual, a lo que el texto aprobado
en general agrega la circunstancia de haberse cometido bajo amenazas.
Esta disposición fue objeto de la indicación Nº 2 del
ex Senador señor Naranjo, que propone reemplazar, en el inciso tercero
aprobado en general, la frase “del numerando 1º” por “de los numerandos 1º y
3º”.
Esa indicación fue rechazada por la Comisión de
Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.
Los miembros presentes de vuestra Comisión
coincidieron con la decisión de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y
Tecnología que rechazó la indicación Nº 2, ya que la referencia proponía
incluir, relativa al número 3º del artículo 361, que se refiere a que se abuse de
la enajenación o trastorno mental de la víctima, queda mejor considerada con
la mención al artículo 363, que el texto aprobado en general ya contiene, pues
esta última norma se refiere tanto al abuso de una anomalía o perturbación
mental, aun transitoria, de la víctima que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenación o trastorno, como al abuso del grave desamparo
en que se encuentra la víctima.
-Sometida a votación la indicación Nº 2), fue
rechazada por la unanimidad de los miembros presentes de la
Comisión, Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker,
don Patricio.
Letra c)
El texto aprobado en general propone agregar, como
incisos cuarto y quinto, nuevos, al artículo 366 quáter, los siguientes:
“Las penas señaladas en los incisos primero, segundo
y tercero de este artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 116 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
dichos incisos sean cometidos a distancia, a través de cualquier medio
electrónico.
Cuando con intención de cometer cualquiera de los
delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se
aumentará la pena aplicable en un grado.”.
Esta disposición fue objeto de la indicación Nº 3,
del ex Senador señor Naranjo, que reemplaza el primero de los nuevos incisos
propuestos por el siguiente: “Las penas señaladas en el presente artículo
serán aplicables, asimismo, cuando los delitos descritos en él sean cometidos
utilizando medios electrónicos de cualquier clase.”.
Esa indicación fue aprobada con modificaciones
formales por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología.
La Comisión decidió discutir por separado los incisos
cuarto y quinto que se agregan al artículo 366 quáter.
En cuanto al inciso cuarto, nuevo, que se propone
incorporar al artículo 366 quáter, los miembros presentes de la Comisión
coincidieron con la modificación propuesta por la Comisión de Educación,
Cultura, Ciencia y Tecnología respecto de esta disposición.
Sometida a votación la indicación N° 3, en los
términos aprobados por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y
Tecnología, fue aprobada por la unanimidad de los miembros
presentes de vuestra Comisión, Honorables Senadores señores
Chadwick, Sabag y Walker, don Patricio.
En discusión el inciso quinto, nuevo, que se propone
incorporar al artículo 366 quáter, el Honorable Senador señor Walker, don
Patricio, indicó que la prevención hecha por el representante del Ministerio
Público respecto de esta disposición la estima acertada, y que ella debe ser
acogida íntegramente para evitar los problemas que podría generar la
redacción del tipo. Para así hacerlo, propuso reemplazar la frase inicial del
inciso que señala “Cuando con intención de cometer”, por “Si en la comisión
de”.
- Sometido a votación el inciso propuesto como
quinto, nuevo, modificado en la forma antes indicada, fue aprobado
por la unanimidad de los miembros presentes de vuestra Comisión,
Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don
Patricio.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 117 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Número 2)
Modifica el inciso segundo del artículo 366 quinquies
del Código Penal, disposición que indica que se entenderá por material
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de 18 años
de edad, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales
explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales
con fines primordialmente sexuales.
La modificación aprobada en general agrega, como
oración final, nueva, del referido inciso segundo, la siguiente: “o toda
representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, incluso
alterada o modificada, con los mismos fines.”.
Esta modificación no fue objeto de indicaciones ni de
modificaciones en la discusión habida en la Comisión de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología.
Al revisar la disposición aprobada en general, el
Honorable Senador señor Chadwick planteó que, sin perjuicio de compartir la
idea contenida en la disposición de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia
y Tecnología, coincide con las aprehensiones expuestas por el señor Ministro
de Justicia, pues parece excesivamente amplio e impreciso el sancionar cuando
se emplee la voz o imagen del menor “incluso alterada o modificada”. En tal
sentido, agregó, al establecer un nuevo tipo penal el legislador debe ser muy
preciso, pues no es propio sancionar penalmente conductas cuya descripción
no es clara y unívoca, sin delimitar con precisión el hecho punible, criterio que
fue compartido por los miembros presentes de la Comisión.
En consecuencia, el señor Presidente de la Comisión
sometió a votación este número, con la supresión de la frase “incluso alterada
o modificada”.
- Sometido a votación, el número fue aprobado
con la modificación antes indicadas, por la unanimidad de los
miembros presentes de vuestra Comisión, Honorables Senadores
señores Chadwick, Sabag y Walker, don Patricio.
ARTÍCULO 2º
Modifica el artículo 4º de la ley Nº 20.084, que
establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a
la ley penal. Dicho artículo contiene reglas especiales para los delitos sexuales,
señalando que no podrá procederse penalmente respecto de los delitos
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 118 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
previstos en los artículos 362, 365, 366 bis y 366 quáter del Código Penal
cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y
no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó
363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el
imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la
conducta descrita en el artículo 362, o de tres años, en los demás casos.
La modificación consiste en sustituir las expresiones
“y 366 quáter” por “366 quáter y 366 quinquies”.
Esta modificación no fue objeto de indicaciones ni de
modificaciones en la discusión habida en la Comisión de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología.
ARTÍCULO 3º
Mediante dos literales propone modificar el artículo
222 del Código Procesal Penal.
Dicho artículo establece reglas para la interceptación
de comunicaciones telefónicas con ocasión de una investigación criminal.
Letra a)
Propone modificar el inciso quinto del artículo 222
citado ampliando, de seis meses a un año, el período durante el cual las
empresas telefónicas y de telecomunicaciones deben mantener a disposición
del Ministerio Público el registro de los número IP, de las conexiones que
realicen sus abonados.
Esta modificación no fue objeto de indicaciones ni de
modificaciones en la discusión habida en la Comisión de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología.
Letra b)
Propone establecer la obligación de llevar un registro
de usuarios para los establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al
público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a través de
computadores propios o administrados por ellos, determinando que el juez de
garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar examinar tal registro
en los términos previstos en los incisos primero y segundo de la misma norma.
Esta disposición fue objeto de la indicación Nº 4,
del ex Senador señor Naranjo, que propone agregar que tal registro “deberá
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 119 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
cumplir con los requisitos de rigurosidad y orden establecidos en el reglamento
que se dictará para estos efectos. El no cumplimiento de dichos estándares o la
falta de registro por parte del establecimiento acarreará una multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales.”.
La indicación fue aprobada con modificaciones por la
Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, reemplazando el texto
propuesto por el siguiente: “El incumplimiento de lo anterior acarreará una
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.
En el seno de vuestra Comisión se compartió la
propuesta aprobada por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y
Tecnología.
En relación al planteamiento formulado por el
Ministerio Público, en orden a tener acceso a este nuevo registro privado sin
necesidad de autorización previa del juez, el Honorable Senador señor Walker,
don Patricio, señaló no compartirlo por entender que tal diligencia investigativa
por alterar la protección de la vida privada, que se encuentra garantizada
constitucionalmente, debe seguir la regla general sobre la materia que fija el
artículo 9º del Código Procesal Penal, norma que requiere siempre la
intervención del juez de garantía cuando en cualquier actuación de la
investigación se privare a un imputado o a un tercero del ejercicio de los
derechos que la Constitución Política de la República asegura.
En otro orden de cosas, en vuestra Comisión se
observó que la modificación hecha por la Comisión de Educación, Cultura,
Ciencia y Tecnología establece una multa en caso del incumplimiento de la
obligación de llevar el nuevo registro por parte de los establecimientos que
ofrecen al público acceso a Internet. Sobre el particular, si bien se estimó
adecuada la idea, se indicó que técnicamente su formulación es ambigua,
porque no queda claro si se trata de una multa administrativa o de la pena de
multa a la que hace referencia el artículo 21 del Código Penal y que es
competencia del juez de garantía, que deberá proceder según las reglas del
procedimiento monitorio que establece el artículo 392 del Código Penal.
En razón de lo anterior, se propuso especificar en la
disposición propuesta que la multa en cuestión se refiere a la pena de multa y,
concordando con el planteamiento del señor Ministro de Justicia, especificar
que la multa en cuestión se aplicará cuando el dueño o encargado de un ciber
café no cumpla con la obligación de llevar el registro de clientes a que la
modificación de la norma le obliga.
Con tal propósito, se sometió a votación la indicación
número 4, reemplazando su texto por el siguiente: “El incumplimiento de la
obligación de mantener el registro por parte de los establecimientos que
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 120 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
ofrezcan al público acceso a internet en la forma antes descrita, será penado
con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”.
- Sometida a votación la indicación N° 4,
modificada en la forma antes expuesta, fue aprobada por la
unanimidad de los miembros presentes de vuestra Comisión,
Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker, don
Patricio.
Enseguida, el Honorable Senador señor Walker, don
Patricio, expresó que, concordando con lo señalado por el señor Ministro de
Justicia y de acuerdo al mérito de lo aprobado en el artículo 3º, resulta
necesario establecer algún plazo de vacancia legal para hacer efectiva la
ampliación a un año del plazo durante el cuál las compañías de
telecomunicaciones deben mantener las direcciones IP proporcionadas a sus
clientes, y para hacer operativa la nueva obligación que se impone a los
dueños y encargados de los ciber café de mantener un registro reservado de
sus clientes, por lo que propuso aprobar una norma transitoria que postergue,
en este aspecto, la entrada en vigencia de la ley por seis meses.
- Sometida a votación la propuesta, y en virtud
de lo dispuesto en el artículo 121 del Reglamento del Senado, fue
aprobada por la unanimidad de los miembros presentes de vuestra
Comisión, Honorables Senadores señores Chadwick, Sabag y Walker,
don Patricio.
--MODIFICACIONES
En conformidad con los acuerdos adoptados, vuestra
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento tiene el honor de
proponeros las siguientes modificaciones al proyecto de ley aprobado por
vuestra Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología:
Artículo 1°
Número 1, letra a)
En la frase que se propone intercalar, reemplazar las
palabras “o de otro menor de edad” por “o de otro menor de catorce años de
edad”.
(Indicación N° 1, aprobada con modificaciones, 3x0).
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 121 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Número 1, letra c)
En el inciso nuevo, propuesto como inciso quinto,
reemplazar sus palabras iniciales “Cuando con intención de cometer” por “Si
en la comisión de”.
(Artículo 121 Reglamento del Senado, unanimidad 3 x
0).
Número 2
En las frases finales que se propone agregar en el
inciso segundo del artículo 366 quinquies, suprimir las palabras “incluso
alterada o modificada”, y la coma (,) que le antecede y la que le sigue.
(Artículo 121 Reglamento del Senado, unanimidad 3 x
0).
Artículo 3º
Letra b)
Introducir las siguientes modificaciones en las
oraciones que se propone intercalar al inciso quinto del artículo 222 del Código
Procesal Penal:
Suprimir su palabra inicial “Asimismo” y la coma (,)
que le sigue, consignando con mayúscula la palabra siguiente “los”;
Reemplazar la oración “El incumplimiento de lo
anterior acarreará una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.”
por la siguiente: “El incumplimiento de la obligación de mantener el registro
por parte de los establecimientos que ofrezcan al público acceso a internet en
la forma antes descrita, será penado con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales.”.
(Indicación N° 4, aprobada con modificaciones, 3x0).
Incorporar
como
artículo
transitorio,
nuevo,
el
siguiente:
“Artículo transitorio.- Las modificaciones que el
artículo 3° introduce al artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en
vigencia ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.”.
(Artículo 121 Reglamento del Senado, unanimidad 3 x
0).
---
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 122 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
De aprobarse las modificaciones propuestas por la
Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y por la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, el texto del proyecto queda
como sigue:
“PROYECTO DE LEY:
Artículo
modificaciones en el Código Penal:
1°.-
Introdúcense
las
siguientes
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente
sentido:
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase
“suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo
siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual”.
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
“Quien realice alguna de las conductas descritas en
los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.”.
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
“Las penas señaladas en el presente artículo se
aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a
distancia, a través de cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos
descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará
la pena aplicable en un grado.”.
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366
quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:
“o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, con los mismos fines.”.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 123 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes:
“366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).
Artículo
3°.Introdúcense
las
siguientes
modificaciones en el inciso quinto del artículo 222 del Código Procesal Penal:
a) sustitúyese la expresión “seis meses” por “un
año”.
b) Intercálanse a continuación del punto que sigue a
la expresión “abonados”, las siguientes oraciones:
“Los establecimientos cuya actividad principal sea
ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a
través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener,
en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con
su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia
de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del servicio e individualización
del equipo en el cual utilizó el servicio. El incumplimiento de la obligación
de mantener el registro por parte de los establecimientos que ofrezcan
al público acceso a internet en la forma antes descrita, será penado
con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. El juez de
garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho
registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.
Artículo transitorio.- Las modificaciones que el
artículo 3° introduce al artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán
en vigencia ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.”.
--Acordado en sesión celebrada el día 11 de mayo de
2010, con la asistencia de los Honorables Senadores señores Andrés Chadwick
Piñera, Hosain Sabag Castillo (Soledad Alvear Valenzuela) y Patricio Walker
Prieto (Presidente accidental).
Valparaíso, 12 de mayo de 2010.
JUAN PABLO DURÁN GONZÁLEZ
Secretario
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 124 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
RESUMEN EJECUTIVO
SEGUNDO
INFORME
DE
LA
COMISIÓN
DE
CONSTITUCIÓN,
LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO, RECAÍDO EN EL PROYECTO
DE LEY, EN SEGUNDO TRÁMITE CONSTITUCIONAL, QUE SANCIONA EL
ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y LA
POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL.
BOLETÍN Nº 5.837-07
I.
PRINCIPAL OBJETIVO DEL PROYECTO PROPUESTO POR LA
COMISIÓN: sancionar la modalidad de ejecución del delito de acoso sexual a
menores, del artículo 366 quáter del Código Penal, cuando se efectúa por
medios informáticos y electrónicos, y penalizar la producción de material
pornográfico infantil por los mismos medios.
II.
ACUERDOS:
• Indicación N° 1, aprobarla con modificaciones (Unanimidad, 3x0).
• Indicación N° 2, rechazarla. (Unanimidad, 3x0).
• Indicación N° 3, aprobarla con modificaciones (Unanimidad, 3x0).
• Nuevo inciso quinto propuesto en la letra c) del Nº 1) del artículo 1º,
aprobarlo con modificaciones (Artículo 121 Reglamento del Senado,
unanimidad, 3x0).
• N° 2) del artículo 1º, aprobarlo con modificaciones (Artículo 121 del
Reglamento del Senado, unanimidad, 3x0).
• Indicación N° 4, aprobarla con modificaciones (Unanimidad, 3x0).
• Artículo transitorio, nuevo. (Artículo 121 del Reglamento del Senado,
unanimidad, 3x0).
III.
ESTRUCTURA DEL PROYECTO APROBADO POR LA COMISIÓN: Tres
artículos permanentes y un artículo transitorio.
IV.
V.
NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: no tiene.
URGENCIA: simple, a contar del 12 de mayo de 2010.
VI.
ORÍGEN E INICIATIVA: moción de los Honorables Diputados señora
Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira Fernández, señores Guillermo Ceroni
Fuentes, Marcelo Díaz Díaz, Nicolás Monckeberg Díaz, y Felipe Ward Edwards,
y los ex Diputados señores Juan Bustos Ramírez, Maximiano Errázuriz
Eguiguren y Patricio Walker Prieto.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 125 de 250
SEGUNDO INFORME COMISIÓN CONSTITUCIÓN
VII.
TRÁMITE CONSTITUCIONAL: segundo.
VIII.
APROBACIÓN POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS: aprobado en
general por 89 votos a favor, ninguna abstención y ningún voto en contra, en
sesión de la Honorable Cámara de Diputados celebrada el día 9 de julio de
2008.
IX.
X.
INICIO DE LA TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 15 de julio de 2008.
TRÁMITE REGLAMENTARIO: segundo informe.
XI.
LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA
MATERIA:
• De la Constitución Política de la República: su artículo 19, Nº 5º.
• Del Código Penal: el párrafo 6º del título VII del libro segundo.
• De la ley Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los
adolescentes por infracción a la ley penal: su artículo 4º.
• Del Código Procesal Penal: su artículo 222.
Valparaíso, 12 de mayo de 2010.
JUAN PABLO DURÁN GONZÁLEZ
Secretario
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 126 de 250
DISCUSIÓN SALA
2.7. Discusión en Sala
Senado. Legislatura 358. Sesión 21. Fecha 19 de mayo, 2010. Discusión
particular. Se aprueba con modificaciones.
SANCIÓN PARA ACOSO SEXUAL DE MENORES, PORNOGRAFÍA
INFANTIL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL
El señor PIZARRO (Presidente).- En seguida, corresponde ocuparse en el
proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que sanciona el acoso
sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material
pornográfico infantil, con segundos informes de las Comisiones de Educación,
Cultura, Ciencia y Tecnología y de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, y urgencia calificada de “simple”.
--Los antecedentes sobre el proyecto (5837-07) figuran en los Diarios
de Sesiones que se indican:
Proyecto de ley:
En segundo trámite, sesión 36ª, en 15 de julio de 2008.
Informes de Comisión:
Educación, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.
Constitución, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.
Educación (segundo), sesión 20ª, en 18 de mayo de 2010.
Constitución (segundo), sesión 20ª, en 18 de mayo de 2010.
Discusión:
Sesión 13ª, en 29 de abril de 2009 (se aprueba en general).
El señor PIZARRO (Presidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- La iniciativa fue aprobada en
general en sesión de 29 de abril de 2009.
Las Comisiones de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento dejan testimonio, para los
efectos reglamentarios, de que el artículo 2º y la letra a) del artículo 3º no
fueron objeto de indicaciones en la discusión general ni de modificaciones en el
segundo informe, por lo que deben darse por aprobados, salvo que algún señor
Senador, por la unanimidad de la Sala, solicite su discusión y votación.
--Se aprueban reglamentariamente.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- La Comisión de Educación efectuó
tres modificaciones al proyecto aprobado en general, todas las cuales fueron
acordadas por la unanimidad de sus miembros presentes, Senadores señores
Cantero, Chadwick y Letelier.
Por su parte, la Comisión de Constitución realizó cinco enmiendas
al texto despachado por la de Educación, las que también contaron con la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 127 de 250
DISCUSIÓN SALA
unanimidad de sus miembros presentes, Honorables señores Chadwick, Sabag
y Walker (don Patricio).
Cabe tener presente que las modificaciones acordadas
unánimemente deben ser votadas sin debate, salvo que algún señor Senador
solicite su discusión o que haya indicaciones renovadas, que no es el caso.
Sus Señorías tienen a la vista un boletín comparado que consigna
los cambios realizados por ambas Comisiones y el texto final que resultaría de
acogerse las enmiendas.
El señor PIZARRO (Presidente).- En discusión particular.
Se supone que debiéramos votar sin debate. Pero me han pedido
la palabra los Senadores señores Patricio Walker, Rossi y Navarro.
Vamos a abrir la votación para que fundamenten su voto.
El señor NAVARRO.- Señor Presidente, me opongo, salvo que se negocien los
minutos.
El señor PIZARRO (Presidente).- En estricto rigor, no procede discutir.
En votación las enmiendas acordadas unánimemente por las dos
Comisiones.
--(Durante la votación).
El señor PIZARRO (Presidente).- Tiene la palabra el Honorable señor Patricio
Walker.
El señor WALKER (don Patricio).- Señor Presidente, el proyecto que nos ocupa
ha concitado bastante acuerdo: fue aprobado por unanimidad tanto en la
Cámara de Diputados como en los primeros y segundos informes de nuestras
Comisiones de Educación y de Constitución.
En esta última nos correspondió pronunciarnos respecto de las
propuestas que hizo la primera.
No quiero detenerme en el detalle. Están ahí las cifras.
En 2009 se registraron más de 18 mil denuncias por delitos
sexuales, de las cuales el 60 por ciento equivale a abusos contra menores.
Todos sabemos que Internet implica grandes oportunidades, pero
también grandes amenazas, especialmente para los niños. Y una de estas se
refiere a lo que se conoce como “childgrooming”, que es el acoso sexual a
menores en sitios electrónicos.
¿En qué consiste? En palabras simples, en la conducta de adultos
que se hacen pasar por menores para chatear con otros menores; que se
ganan la confianza de estos para engañarlos y generar una situación de
intimidad a fin de que terminen enviándoles imágenes con connotación sexual.
Ello supone dos riesgos: primero, que el adulto haga circular esas
fotografías a través de Internet y las intercambie con otras personas, y
segundo, que intente, valiéndose de las imágenes del menor desnudo,
extorsionarlo, amenazarlo y conminarlo a encontrarse en un lugar determinado
para abusar en forma física de él.
Ese delito ha sido regulado especialmente en los países europeos muy bien en el Reino Unido-, y también en Estados Unidos.
A modo de antecedente, recuerdo que la iniciativa fue presentada
por parlamentarios de todos los partidos políticos; su urgencia ha sido
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 128 de 250
DISCUSIÓN SALA
calificada de “simple” -agradecemos al Gobierno que así lo haya hecho-; su
tramitación en el Senado se inició el 15 de julio de 2008, y no contiene normas
de quórum especial.
Paso a referirme ahora, señor Presidente, a lo más relevante del
contenido del proyecto.
En primer término, hago presente que hoy se penaliza al que,
para procurar la excitación sexual propia o de otro, “determinare a una
persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual
delante suyo o de otro.”.
El problema radica en que, cuando eso se produce a través de un
medio electrónico, como la webcam -o cámara web-, muchos jueces
consideran que no hay delito. Porque la ley establece que este se sanciona
cuando se comente “delante” del adulto u otra persona.
Para salvar ese vacío legal, se propone una modificación tendiente
a agregar como conducta penada la de conminar al menor de edad “a enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de
14 años de edad, con significación sexual.”.
La Comisión de Educación incluyó la frase “o de otro menor de
edad”, enmienda que la Comisión de Constitución acogió, precisando que se
tratara de un “menor de catorce años de edad”. Ello fue aprobado por
unanimidad.
Otra modificación sobre la penalización del abuso sexual impropio
es la que recae en el inciso tercero del artículo 366 quáter.
Hoy día se sanciona con las mismas penas anteriores al que
realiza algunas de las conductas antes descritas con una persona menor de
edad (menor de18 años) pero mayor de 14, siempre que concurra cualquiera
de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 del Código Penal
(fuerza o intimidación, en el caso de la violación) o de las enumeradas en el
artículo 363 (causales de estupro: cuando se abusa del desamparo de la
víctima, de su inexperiencia sexual, de una relación de dependencia -por
ejemplo, entre profesor y alumno-, o cuando media engaño).
Se considerará que hay delito de estupro cuando el acoso sexual
por Internet se hace con un menor de entre 14 y 18 años. Si la víctima tiene
menos de 14 años, no se exigen los elementos adicionales mencionados.
Y agregamos a dicho inciso que también se va a sancionar la
conducta de estupro cuando existan amenazas. Por ejemplo: “Si tú no me
envías más fotos, si no quieres exponerte a través de la webcam en acciones
de significación sexual, voy a contarle a tu papá sobre las imágenes que me
has enviado”.
Ese caso lo vamos a penalizar, porque -insisto- hoy se castiga el
delito solo cuando ocurre en presencia física del adulto y no si se efectúa a
través de medios electrónicos.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 129 de 250
DISCUSIÓN SALA
En el cuadro que Sus Señorías tienen a la vista se observa que se
busca ampliar la figura del abuso sexual impropio.
Establecemos que los delitos que se cometan a través de medios
electrónicos serán sancionados igualmente que los realizados en presencia
física.
Además, incorporamos como agravante que el autor del delito
falsee su identidad o edad. Porque muchas veces los adultos se ganan la
confianza del menor mediante engaños, diciéndole, por ejemplo, “Tengo 15
años”, en circunstancias de que tiene 50. Con eso genera una situación de
intimidad que propicia que al final el menor le envíe imágenes.
También eliminamos la frase inicial que se propone para el inciso
quinto nuevo (“Cuando con intención de cometer”), pues implica un elemento
subjetivo que hace mucho más difícil probar este tipo de delito.
La Comisión de Educación sugirió el texto relativo a la agravante,
y nosotros lo acogimos con la modificación ya señalada.
Respecto a la producción de material de pornografía infantil,
planteamos una redacción para incorporar el hentai.
Muchas veces cuando se produce pornografía con menores de 18
años -en la actualidad está sancionada dicha conducta-, no se utiliza la figura
completa del menor, sino solo su cara -por ejemplo, se pone digitalmente en el
cuerpo de otra persona- o su voz.
Hoy día eso, según ciertos fallos de la justicia, no se sanciona. Por
ello, estamos llenando ese vacío en algunas de las denominaciones del hentai.
Aquellas que son menos lesivas no están penadas en el proyecto de ley.
Asimismo, establecimos una norma respecto de la exención de
responsabilidad penal.
¿Qué ocurre? Con la actual legislación, se considera violación
cuando la víctima tiene menos de 14 años. Pero si hay una relación de pareja,
por ejemplo, en la que el sujeto activo tiene 15 años y la menor 13, no existe
delito. ¿Por qué? Porque se consagró una excepción en la Ley de
Responsabilidad Penal Juvenil de dos años de diferencia para casos de
violación y de tres años para los demás delitos de abuso sexual infantil.
Siguiendo esa lógica, cabe incorporar tal exención en la iniciativa
cuando el que produce la pornografía infantil o realiza esas actividades tiene
una diferencia mínima de edad con la víctima.
Quiero referirme, por último, a otros dos temas.
El primero se refiere a la modificación que busca ampliar de seis
meses a un año el plazo durante el cual los proveedores de servicios
telefónicos y de comunicaciones deberán mantener el registro de los números
IP de las conexiones que realicen sus abonados.
¿En qué consiste tal medida?
Cuando se descubre una red de pornografía infantil en operación o
se sospecha de personas que intercambian, producen, distribuyen,
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 130 de 250
DISCUSIÓN SALA
comercializan y almacenan ese material, la Policía de Investigaciones y el
Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, investigan todas las
conexiones para saber quiénes están involucrados en las distintas etapas del
delito.
Pues bien, en virtud de lo dispuesto en la legislación que combate
el abuso sexual infantil, se les pide a los proveedores de acceso a Internet y a
las empresas de telecomunicaciones que entreguen las conexiones que han
hecho los sospechosos en los últimos seis meses.
La PDI y el Ministerio Público nos señalaron que ese plazo es
insuficiente, porque muchas veces, cuando la policía toma conocimiento de
estas redes, lo hace con un desfase. Por ejemplo, si una red pornográfica
opera desde hace cinco meses, las Policías tendrán un mes para investigar las
acciones de los pedófilos en Internet.
Como ese plazo resulta insuficiente, ampliamos a un año la
obligación de mantener los registros a las empresas proveedoras de acceso a
Internet y de telecomunicaciones. Así se podrán efectuar las interceptaciones
respectivas y conocer todas las conexiones que realizaron los pedófilos que
intercambian material pornográfico infantil.
Por supuesto, todo ello se ejecuta con autorización previa de un
juez de garantía, con fundamentos, etcétera.
La otra enmienda que destaco apunta a mantener un registro
reservado en el caso de los cibercafés.
En palabras simples, cuando la Policía de Investigaciones,
Carabineros, el Ministerio Público o los jueces investigan redes de pornografía
infantil, resulta muy fácil identificar a los involucrados sobre la base del titular
del IP, que es el domicilio del usuario en Internet.
Sin embargo, cuando la persona intercambia, produce, distribuye
o almacena dicho material pornográfico a través de un cibercafé, no hay cómo
saber quién usó el computador. Obviamente, en este caso se ampara en el
anonimato.
Con la modificación propuesta obligaremos a los cibercafés a
llevar un registro, el cual deberá mantenerse por el plazo de un año y ser
reservado. Solo podrá darse a conocer a solicitud del Ministerio Público, previa
autorización de un juez de garantía, para saber qué persona utilizó
determinado computador tal día y a tal hora.
Se dan todas las facilidades del caso para identificar al usuario
(pase escolar, carné de identidad, licencia de conducir), a fin de no entorpecer
el uso habitual de los cibercafés por parte de menores.
Siempre queda la duda -se discutió el punto- respecto de si se
afecta o no la privacidad con dicho registro.
Con esta enmienda, quien no comete delito no ve perjudicada su
privacidad.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 131 de 250
DISCUSIÓN SALA
Hoy día, al comprar un pasaje de bus se solicita al pasajero la
cédula de identidad para avisar a los familiares en caso de producirse un
accidente de tránsito. Con mayor razón, vale la pena dedicar tres segundos al
registro del usuario en un cibercafé a fin de prevenir la actuación de redes de
explotación sexual comercial infantil o de pornografía infantil.
La Comisión aprobó por unanimidad esa norma, para no truncar la
acción de la Policía de Investigaciones, de la Fiscalía, cuando los pedófilos
operan a través de los cibercafés.
Ahora, se fijó una sanción para el dueño del cibercafé que no
realice el registro pertinente, que es muy baja (de una a cuatro UTM); porque
no queremos penalizar excesivamente a quienes incumplan tal obligación. Con
todo, se plantea que aquella tenga carácter penal. ¿Para qué? Para no cambiar
la competencia de los tribunales de garantía o del crimen que están conociendo
ese tipo de situaciones.
Finalmente, por una cuestión práctica, incorporamos una norma
transitoria mediante la cual se establece que seis meses después de la
publicación de la ley entrará en vigencia tanto la ampliación a un año del
registro que deberán llevar las empresas proveedoras de acceso a Internet y
de telecomunicaciones como la norma que obliga a los dueños o
administradores de cibercafés a mantener dicho registro para identificar a las
personas que utilizan los computadores.
Muchas gracias, señor Presidente.
El señor PIZARRO (Presidente).- Recuerdo que estamos en votación. No
procede realizar discusión.
Han solicitado hacer uso de la palabra varios señores Senadores.
Para fundar su voto, tiene la palabra el Honorable señor Rossi.
El señor ROSSI.- Señor Presidente, como bien ha dicho el Senador señor
Patricio Walker, el proyecto que nos ocupa viene a resolver parte de los nuevos
problemas que surgen del avance de la tecnología y de la modernidad.
Varios vacíos legales, descritos por el señor Senador, de alguna
manera se solucionan con la iniciativa.
Es muy importante, como aquí se ha señalado, sancionar el acoso
sexual a menores por medios informáticos o electrónicos y penalizar la
producción de material pornográfico infantil por esas mismas vías.
Se ha precisado claramente que el delito ya existe y se halla
contemplado en el Código Penal. El punto estriba en que los nuevos espacios
virtuales -por ejemplo, los sitios webs de conversación-, si bien resultan
relevantes para las comunicaciones interpersonales, para el desarrollo de las
relaciones sociales y para el entretenimiento, también constituyen nuevas
formas de amenaza.
Frente a ello, es esencial -cabe expresarlo a propósito de este
proyecto- el rol de los padres. Más allá de todo lo que hagamos para llenar los
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 132 de 250
DISCUSIÓN SALA
vacíos legales, establecer nuevas formas penales y perseguir el delito, resulta
fundamental el papel de la familia, y en particular el de los padres, a fin de
detectar a tiempo tales problemas.
Hemos visto muchos casos de pederastas y pedófilos que, por la
vía del engaño, de la seducción, del debilitamiento de las barreras e
inhibiciones de los menores, intentan con mucho éxito obtener imágenes de
ellos con connotación sexual, o incluso, archivos de audio con su voz. Y con
ese material producen pornografía.
En tal sentido, el proyecto reviste gran importancia, pues resuelve
el problema.
Cabe destacar, además, que se haya incluido, bajo la categoría de
producción de material pornográfico, el empleo de la voz o de imágenes,
incluso alteradas. Porque hemos conocido muchos casos de elaboración de
pornografía infantil donde, como bien dijo el Honorable señor Patricio Walker,
se utiliza la foto distorsionada del menor en la web.
Otra modificación de la iniciativa apunta a establecer la misma
exención -era obvio- que contempla la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil
para adolescentes de entre 14 y 18 años con parejas menores de 14.
Solo me queda plantear una preocupación, señor Presidente.
Para la persecución del delito, como bien señaló el Senador señor
Patricio Walker, se requiere que lleven un registro de usuario los
establecimientos cuya actividad principal sea ofrecer al público acceso a
Internet gratuito u oneroso.
Respecto a lo anterior, tengo una duda. La norma propuesta dice:
“Los establecimientos cuya actividad principal sea”. Entonces, ¿qué pasa con
otro tipo de establecimientos, como un hotel, cuya actividad principal por
cierto no es ofrecer acceso a internet ni gratuita ni onerosamente, pues tiene
otro giro? En este caso, es esencial que exista un registro, porque desde allí
también se puede generar el delito.
Ojalá sea posible aclarar ese punto.
En conclusión, creo que se trata de un proyecto importante.
Acabamos de presentar otro, junto con los Senadores señora Rincón y señores
Quintana y Patricio Walker, que establece la imprescriptibilidad para este tipo
de delitos sexuales contra menores, que son muy graves y que afectan tanto a
las familias de nuestro país.
He dicho.
El señor PIZARRO (Presidente).- Recuerdo a Sus Señorías que estamos en
votación y no debería haber debate.
Tiene la palabra el Honorable señor Navarro.
El señor NAVARRO.- Señor Presidente, todo lo que vaya en la línea de proteger
a los menores y salir al paso de su abuso sexual debiera contar con nuestra
franca aprobación.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 133 de 250
DISCUSIÓN SALA
Claramente, Chile posee una legislación débil para esta clase de
ilícitos. Me parece necesaria una reacción estatal punitiva, y es lo que ahora
estamos haciendo.
Sin embargo, hay situaciones que van a quedar pendientes y que
deben reflejarse.
Respecto a la protección de datos personales, los sitios de redes
sociales, por ejemplo, Facebook, Twitter, provocan, en general, condiciones
propicias para la comisión de estos delitos. Miles de adolescentes, y no tan
adolescentes, incorporan como amigos en dichas comunidades virtuales a
personas que desconocen absolutamente.
En tal sentido, queda abierta una interrogante: ¿podemos o no
establecer regulaciones ante una situación que constituye un fenómeno
mundial?
La irrupción de la banda ancha va a generar la incorporación de
un amplio universo de personas, incluso se habla de un subsidio del Estado. Y
yo participo de la idea de un país digital, porque el desarrollo debe alcanzar a
todos los sectores. Por lo tanto, en este ámbito vamos a tener que librar una
lucha constante para frenar la comisión de estos delitos.
Ahora se propone un proyecto importante, que aporta sanciones,
cualifica delitos. Y eso constituye un avance.
Sin embargo, con el Senador Tuma creemos que más allá de la
pura reacción penal hay un problema de fondo: proteger a nuestros niños de
las bandas de pederastas y abusadores.
En definitiva, se trata de un asunto de prevención. ¿Cómo
podemos prevenir? Con educación. Debemos tomar una decisión: ¿se va a
impartir enseñanza sobre el uso de estos instrumentos tecnológicos en las
escuelas? Porque los niños de 6 a 7 años ya chatean. ¿Se les va a informar
acerca de los avances y oportunidades, pero también de las amenazas?
Es un tema de debate. Porque si nos limitamos a pedir carné en
los cibercafés, la verdad es que existirá una gran industria dedicada a su
falsificación. Eso va a ocurrir. Todos los nombres y carnés serán falsos. Nadie
se va a identificar. Y, por lo tanto, no constituirá una medida adecuada, pues la
información que se consigne será impropia, toda vez que no se fiscalizará la
autenticidad de la identidad de las personas. Bastará con alterar el carné de
identidad u otro documento y rotar de cibercafé.
Siento que en esta materia debemos prevenir. En este sentido, la
legislación ha de mejorar en el uso educativo de la banda ancha, del Facebook.
Es posible atacar la pornografía infantil virtual o simulada. Y en eso hay una
contribución.
Señor Presidente, las modificaciones legales han determinado que
las personas individuales están obligadas a denunciar el abuso sexual a
menores, si se enteran de ello. El artículo 175 del Código Procesal Penal
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 134 de 250
DISCUSIÓN SALA
establece que los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de
Investigaciones y de las Fuerzas Armadas, que tomen conocimiento de un
delito deberán denunciarlo. Así como los fiscales y los demás empleados
públicos, los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses. Y
también tienen que hacerlo los jefes de establecimientos hospitalarios o de
clínicas particulares, cuando notaren en una persona o en un cadáver señales
claras de envenenamiento o de otro delito, y los directores, inspectores y
profesores de recintos educacionales.
Y, según el artículo 176, la denuncia debe efectuarse dentro de las
24 horas siguientes al momento en que se tome conocimiento del delito.
Por su parte, el artículo 177 dispone que las personas que omitan
formular la denuncia pertinente incurrirán en la pena prevista en el artículo
494 del Código Penal, es decir, existe la posibilidad de que sean considerados
cómplices.
En el caso de los delitos sexuales, señor Presidente, me parece
muy necesaria la normativa planteada por el Senador Patricio Walker. Pero
también es preciso incorporar al artículo 175 del Código Procesal Penal una
letra f), nueva, que diga relación a “Las autoridades eclesiásticas o de culto
superiores, de cualquier confesión religiosa, sean de derecho público o derecho
privado, y, en general los obispos, pastores, ministros de culto, diáconos y
sacerdotes, los delitos cometidos por personas consagradas institucionalmente
a su respectivo culto, en ejercicio o con ocasión de su ministerio.”.
No me parece adecuado que llevemos a cabo un debate sobre la
protección de los niños contra el abuso sexual, en circunstancias de que el
mayor escándalo público en esta materia está dado por que los miembros o
autoridades eclesiásticas inician una investigación y no denuncian.
Hemos presentado un proyecto de ley al respecto, firmado por los
Senadores Muñoz Aburto, Escalona, Horvath, Lily Pérez y quien habla, y
esperamos contar con apoyo.
Voy a votar favorablemente la iniciativa en análisis, señor
Presidente. No obstante, espero que podamos ir generando condiciones de
protección para los niños en todos los ámbitos, en todos los sentidos, y en
especial, respecto de las autoridades eclesiásticas de cualquier culto que tomen
conocimiento de un delito...
El señor PIZARRO (Presidente).- Terminó su tiempo, Su Señoría.
El señor NAVARRO.- ¿Me concede un minuto adicional, señor Presidente?
El señor PIZARRO (Presidente).- Conforme.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 135 de 250
DISCUSIÓN SALA
El señor NAVARRO.- Decía que espero que, con la misma facilidad y voluntad
positiva con que concurriré a votar favorablemente este proyecto, podamos
también realizar la discusión a la que me referí.
Porque si bien miles de niños indefensos están sufriendo abusos
en el mundo, también ocurre lo mismo en Chile -existen casos patentes en
investigación-. Y resulta necesario que las autoridades eclesiásticas de
cualquier confesión o fe, sea de derecho público o derecho privado, además de
iniciar las investigaciones administrativas internas, tengan la obligación de
hacer la denuncia a la policía toda vez que conozcan de un delito de abuso
sexual contra un niño.
Eso forma parte complementaria de una iniciativa de esta
naturaleza. Así existirá protección de verdad. Porque en todas las instituciones
públicas debe aplicarse la misma norma.
Espero que el proyecto que nos ocupa sea aprobado, señor
Presidente.
Voto a favor con las observaciones que he formulado.
Ojalá el Senado también tramite con rapidez la iniciativa a la cual
me referí, que considero del todo necesaria para proteger a nuestros niños.
¡Patagonia sin represas, señor Presidente!
El señor PIZARRO (Presidente).- Tiene la palabra el Honorable señor Quintana,
para fundamentar su voto.
El señor QUINTANA.- Señor Presidente, efectivamente este proyecto -como se
mencionó, entre sus autores figuran el actual Senador señor Patricio Walker y
destacados Diputados, como el ex Presidente de la Cámara Baja, Juan Bustos,
distinguido penalista, recientemente fallecido- fue muy discutido en su
oportunidad.
Creo que su mérito radica en que viene a poner al día una
iniciativa similar, de 2004, de la cual también fue autora la Diputada Pía
Guzmán, que hace posible castigar hoy la producción, distribución y
almacenaje de material pornográfico con menores.
Sin embargo, en el proyecto en debate se tipifica la hipótesis de
comisión de delitos de pornografía infantil que antes no estaban considerados,
porque los avances en materia tecnológica de aquella época no eran los
mismos que ahora, y por lo tanto, no daban cuenta de las nuevas
circunstancias.
De tal forma, la presente iniciativa tipifica el grooming, práctica
consistente en contactar a menores en sitios de conversación mediante el uso
de identidades simuladas -como aquí se dijo-, con el objeto de tratar temas de
carácter sexual orientados a obtener el envío de sus imágenes para procurar la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 136 de 250
DISCUSIÓN SALA
excitación sexual del abusador o lograr encuentros personales a fin de abusar
sexualmente de aquellos.
Por consiguiente, el proyecto en análisis protege un campo
bastante amplio y entrega herramientas concretas para perseguir tales delitos.
Porque, si bien ello se ha podido realizar en muchos casos a través de la ley
amplia contra la pedofilia, de 2004, aquel permite utilizar mejores
instrumentos para dar cuenta de una situación distinta, cual es el uso de las
nuevas tecnologías, particularmente de redes como Facebook y otras que se
han señalado acá.
Junto con destacar la necesidad de aprobar esta iniciativa, razón
por la cual estamos fundamentando el voto en tal sentido, valoro los recientes
anuncios del Gobierno -entiendo que dicen relación a lo que señalará el
Presidente de la República en el Congreso Nacional el próximo 21 de mayo- en
orden a combatir más fuertemente los delitos sexuales en general en contra de
menores.
El Ejecutivo ha planteado aquí aspectos como establecer la
inhabilidad perpetua para trabajar con niños a quienes hayan sido condenados
por violación; el registro público de abusadores sexuales de menores, que
corresponde a un proyecto que, junto al actual Senador y ex Diputado Patricio
Walker, trabajamos en la Cámara Baja. También, de acuerdo a los anuncios
que ha hecho el Gobierno, se contemplan plazos de prescripción. Y en este
punto quiero detenerme un minuto.
Efectivamente, tal como señalaron los Senadores señores Rossi y
Patricio Walker y señora Rincón, presentamos un proyecto de ley que adecua
otra normativa referida a la prescripción del delito en estos casos. Y la
pregunta que uno se hace es si hechos tan deleznables y repudiables como
abusar de menores de edad no pueden ser perseguidos y puestos al mismo
nivel de los ilícitos contra la humanidad.
Por lo tanto, nosotros pensamos que no debería existir la
prescripción del delito transcurridos cinco o diez años, tal como ahora ocurre
de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico que, además, nos hace esperar
hasta que la persona cumpla 18 años para, recién en ese momento, atender la
denuncia, o sea, cuando ya es adulta y no requiere de un representante.
Como planteó el Senador señor Navarro, se dan muchos casos en
que los afectados, por distintas razones, contando ya con 40 ó 50 años de
edad, se atreven a denunciar -muchas veces no lo hacen-.
¿Y qué pasa entonces? Los delitos ya han prescrito.
En consecuencia, mediante este proyecto de ley estamos dando
cuenta de una situación que ha tenido una connotación especial el último
tiempo. Pero más allá de eso viene a reconocer que estos delitos no debieran
prescribir jamás por la forma en que son perpetrados.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 137 de 250
DISCUSIÓN SALA
Insisto: se presentó esta moción a fin de lograr la
imprescriptibilidad total de los delitos y abusos sexuales en contra de menores
de edad.
Por todos los antecedentes que he señalado, señor Presidente,
voto a favor de la iniciativa.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Tiene la palabra el Senador señor Espina.
El señor ESPINA.- Señor Presidente, en primer lugar, felicito a los autores de
la moción, pero, al mismo tiempo, quiero plantear una duda.
Yo soy miembro de la Comisión de Constitución, pero,
lamentablemente, no estuve presente en la sesión en que se votó el proyecto
en debate. Según entiendo, ello ocurrió en la misma fecha en que me
encontraba acompañando a Su Excelencia el Presidente de la República en su
gira por Estados Unidos.
Como ya dije, tengo una duda sobre una norma que me parece
bien discutible.
La legislación actual establece que se tiene que llevar un registro
de las direcciones IP y que este no debe ser inferior a seis meses, plazo que se
prorroga a un año, lo cual, a mi juicio, está bien porque dichas direcciones
permiten rastrear la ubicación de una persona que utilizando internet pudiera
cometer un delito.
Lo que me parece mucho más cuestionable y discutible es el
hecho de que los usuarios tengan que registrar su cédula de identidad, su
nombre y sus antecedentes personales cuando concurran a uno de estos
locales. La iniciativa dice: “Los establecimientos cuya actividad principal sea
ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a
través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener,
en carácter de reservado, un registro de los usuarios no inferior a un año, con
su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se consignan en la licencia
de conducir”.
Señor Presidente, me nace una duda respecto de lo siguiente.
Muchas personas, probablemente, harán mal uso de internet, pero se cuenta
con los números IP que permitirán identificar la dirección de donde proviene la
conexión: ¿Qué ocurrirá cuando alguien desee estampar una denuncia por un
caso de corrupción o por un delito y no quiera dejar registrado su nombre por
temor a ser víctima de una venganza en su barrio o en el sector donde
pretende hacer la acusación?
A mi juicio, la situación es muy compleja.
No creo que alguien vaya -quizás en el único cibercafé de su
sector- a efectuar una denuncia acerca de un hecho y deje su nombre
registrado. Esa persona no va a denunciar. En cambio, los números IP cubren
absolutamente todo el resto de las probabilidades.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 138 de 250
DISCUSIÓN SALA
Tengo una seria duda con relación a esta materia y quisiera que
me la aclararan, porque, como ya manifesté, lamentablemente no estuve
presente en la Comisión de Constitución cuando ella se analizó por
encontrarme en Estados Unidos. Es un tema súper delicado.
Entiendo que se mejoró en cuanto al Ministerio Público, porque lo
que este quería era que el procedimiento se efectuara sin mediar una
autorización judicial. En tal caso, se podría haber prestado para cualquier tipo
de abuso y, por lo mismo, se designó a un juez de garantía.
Quiero saber cuáles fueron los fundamentos para incorporar esta
norma en el proyecto si con los números IP se podía dar con la dirección de la
persona y rastrearla. Esta disposición puede terminar siendo un factor inhibidor
para quienes concurran a un cibercafé y quieran denunciar un determinado
hecho. Y a pesar de que se dice que el registro se llevará en un cuaderno
reservado, todos sabemos que no va a tener dicho carácter.
En consecuencia, señor Presidente, formulo aquella pregunta, sin
perjuicio de señalar que el Honorable señor Patricio Walker ha realizado un
trabajo estupendo porque ha provocado grandes avances legislativos en una
materia muy sensible. El propio Presidente de la República hoy día ha hecho
anuncios que se complementan con una iniciativa como esta que encuentro
muy positiva, salvo por el punto que he planteado.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Señor Senador, el problema para responder
su inquietud es que nos encontramos en votación.
Ahora, algún miembro de la Comisión podría solicitar la palabra y
entregar una opinión tocante a la duda que ha planteado.
No tengo otra alternativa desde el punto de vista reglamentario.
Tiene la palabra el Honorable señor Letelier.
El señor LETELIER.- Señor Presidente, por desgracia en nuestro país el 70 por
ciento de los delitos sexuales se cometen contra menores de edad y 70 por
ciento de los autores son personas cercanas o parientes de las víctimas.
Esa es la realidad de nuestra sociedad.
Esto no pasa, como algunos pretenden hacernos creer a través de
los medios de comunicación o por la coyuntura, y disculpen la forma de decirlo,
por echarle la culpa a los curas o sostener que es un problema de ellos. No es
así.
Asimismo, tenemos esa frase tan poco afortunada que expresara
una altísima autoridad del Vaticano cuando quiso dar a entender que este era
un problema de los homosexuales. Tampoco es así.
Las opciones sexuales de las personas no son determinantes para
el comportamiento abusivo o delictual en materia de delitos sexuales. Son
otros los parámetros. Es la perversión. Son otras realidades las que llevan a las
personas a cometer estos ilícitos.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 139 de 250
DISCUSIÓN SALA
Y, a mi juicio, es muy importante que en forma progresiva
identifiquemos en nuestra sociedad cuáles son las líneas bases de este debate,
con el objeto de avanzar en limitar, erradicar y, por cierto, sancionar
gravemente estas acciones.
Señor Presidente, me tocó conocer este proyecto en la Cámara de
Diputados; luego, acá, en el Senado. Y cuando fui Presidente de la Comisión de
Educación de esta Corporación logramos acelerar su tratamiento porque se
trataba de un tema pendiente.
Había dos situaciones que afectaban a los menores de edad. Una
se conoce como grooming; la otra, es el bullying. Ambos conceptos son
anglosajones pero tienen que ver con hechos que a ellos los afligían.
En este caso puntual, señor Presidente, creo muy importante
indicar lo siguiente.
Aquí se tipifica un delito y se establecen mecanismos para que
existan pruebas. Yo lamento mucho que los registros que se van a instaurar
rijan solamente para los cibercafés o para aquellos locales cuya principal
actividad tiene que ver con el uso de computadores, porque también hay
muchos otros.
Sin embargo, lo más importante de la norma dice relación a la
duración del registro. Eso fue lo que nos planteó la Policía de Investigaciones.
Lo relevante es que tales registros deben existir durante el tiempo suficiente
para que se constituyan en un elemento de prueba a los efectos de condenar a
quienes sean identificados como autores de algún ilícito. En la actualidad, la
Policía de Investigaciones logra reconocer a las personas que realizan estas
prácticas, pero el problema es la prueba. Por eso es tan relevante contar con
un registro que sea lo más amplio posible.
Este punto, sin duda, nos abre un debate donde también
necesitamos construir un consenso que diga relación con qué datos de las
personas son privados y cuáles públicos.
Espero no haber entendido mal al Senador señor Espina. Imagino
que nunca ha sido su voluntad querer evitar que estos antecedentes sean
públicos.
El señor ESPINA.- No.
El señor LETELIER.- Por cierto que no.
El problema es que en algún momento debemos fijar un límite
para que los datos registrados de las personas solo sean usados por las
autoridades judiciales. De esa manera no va a pasar lo mismo que con DICOM,
cuyos antecedentes se usan para determinar si uno tiene o no derecho a un
trabajo o para otros fines. Pero esa es otra discusión.
Creo que es muy importante respaldar este proyecto y entender
que representa un paso en una determinada dirección.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 140 de 250
DISCUSIÓN SALA
La juventud de nuestro país, en su gran mayoría, está leguas más
allá de nosotros en cuanto al uso de las nuevas tecnologías: ¡Leguas! Están a
gran distancia.
De lo que se trata aquí, más que de hablar sobre cómo educar a la
juventud en el uso de estas nuevas tecnologías, es de cómo generar los
mecanismos para sancionar a los delincuentes que tienen perversiones y que
realizan actos que, gracias a la nueva tipificación, van a ser castigados.
Espero que con este paso abramos nuevamente el debate.
Yo saludo el propósito manifestado por el Presidente de la
República en orden a crear un registro público de los pederastas. Hace tiempo
se planteó; no es algo nuevo. Qué bueno que el Primer Mandatario lo acoja.
Y, de la misma forma, debieran existir registros de las personas
que cometen delitos sexuales, para que les fijemos restricciones en nuestra
sociedad.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Tiene la palabra la Honorable señora
Matthei.
La señora MATTHEI.- Señor Presidente, quiero reforzar lo que señaló el
Senador Espina.
En el artículo 3º, letra b), se dice que “Los establecimientos cuya
actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet”
deberán llevar un registro de usuarios.
¿Cuáles son los establecimientos que tienen esa “actividad
principal”?
Por ejemplo, si un cibercafé gana un peso más -¡un peso más!por vender café o torta que por arrendar computadores, ¿debe llevar aquel
registro o no?
Si tal es la cuestión, los cibercafés empezarán a simular ventas de
torta y de café para aumentar los ingresos por esa vía.
En segundo término, si se trata de un registro tan importante,
¿cómo puede admitirse como medio de prueba el carné de estudiante?
¿Saben Sus Señorías de qué manera se falsifican esos carnés?
O sea, un hijo de cualquiera de nosotros podrá aparecer un día
involucrado en un problema de pederastia porque alguien le falsificó o le robó
el carné de estudiante.
¿Cuántos de nosotros podríamos vernos metidos en líos como ese,
señor Presidente, por el sencillo hecho de que nos robaron la licencia de
conducir o el carné de identidad y luego presentaron una u otro en un
cibercafé?
En tercer lugar, ¿cree alguien que la persona que ofrece estos
servicios se va a preocupar mucho de si la foto que aparece en el documento
presentado es auténtica?
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 141 de 250
DISCUSIÓN SALA
¡Cuántas veces se han cometido fraudes enormes con tarjetas de
crédito robadas! Yo conozco casos en que han hecho compras de 4 a 5
millones de pesos con una tarjeta de crédito robada sin que se haya exigido
exhibir el carné de identidad.
Señor Presidente, ¿cree usted que alguien se va a preocupar
mucho de llevar ese registro “al callo”?
Entonces, la posibilidad de meter a otra gente en un forro es
inmensa.
Ahora, si hoy se cometen ahí los delitos, el día de mañana se
perpetrarán en otro lado, pues se van a buscar lugares donde haya servicio...
El señor LETELIER.- Wi-Fi.
La señora MATTHEI.-...Wi-Fi, en fin.
Entonces, señor Presidente, opino que la norma en comento está
verde, no se halla bien pensada. Su inspiración es superbuena en el sentido de
procurar perseguir a las personas que incurren en los delitos explicitados. Pero
no implicará un gran avance. Al contrario, puede significar un escenario muy
complejo para gente a la que se le haya robado el carné con el propósito de
delinquir.
Además, la persona que va a un cibercafé, donde supuestamente
el servicio principal es el de Internet, tendrá acceso al libro completo. Si no,
¿dónde va a firmar, dónde se van a inscribir los nombres?
¿Cree usted, señor Presidente, que alguien mantendrá aquello en
secreto?
Así las cosas, cuando uno sabe de un delito que se ha denunciado
-por ejemplo, tráfico de drogas- y tiene alguna idea acerca del IP del cual vino,
es cosa de pedir el referido librito para inscribirse y mirar hacia atrás a fin de
ver quién lo usó.
Señor Presidente, creo que la disposición en comento no es una
buena idea. Es una pena que ya nos encontremos en la votación, porque, a mi
entender, el proyecto debería volver a la Comisión. Como he dicho, está mal
pensado. Lo anima una buena intención, pero abre un sinnúmero de
posibilidades para perseguir a gente inocente, para hacer fraude. Y, además, al
final no funcionará, porque -insisto- van a vender unos cafés más o a hacer
como que los venden emitiendo algunas boletas más por ese concepto que por
arriendo de computadores.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Pido la unanimidad de la Sala para darle la
palabra por tres minutos al Senador señor Patricio Walker a fin de que pueda
explicar su idea acerca del proyecto. Porque las dudas planteadas son
razonables.
¿Les parece?
Acordado.
Tiene la palabra Su Señoría.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 142 de 250
DISCUSIÓN SALA
El señor WALKER (don Patricio).- Señor Presidente, quiero decir primero que la
cuestión que nos ocupa es uno de los diez aspectos del proyecto de ley,...
La señora MATTHEI.- Sí.
El señor WALKER (don Patricio).-...no el conjunto de él.
En segundo término, debo puntualizar que esta iniciativa fue
recogida de lo que existe hoy día en el Viejo Continente. Allí hay una directriz
que la Unión Europea les recomienda a sus países para el combate contra el
cibercrimen: imponer a los establecimientos que en Chile llamamos
“cibercafés” una exigencia con el objeto preciso de saber quién estuvo detrás
del
computador
intercambiando
pornografía
infantil;
distribuyendo,
comercializando, almacenando imágenes donde aparecen niños abusados
sexualmente.
De eso estamos hablando, señor Presidente.
Respecto a lo que planteaba el Senador Espina, cabe connotar que
existen muchas formas de hacer denuncias bajo el amparo del anonimato. Una
de ellas es a través de un cibercafé. Probablemente, va a haber una
restricción; lo reconozco. Pero también uno puede exigir reserva a la Policía de
Investigaciones, a Carabineros, a los tribunales y a una serie de instituciones.
Y eso hoy día se halla consignado en la ley, aunque reconozco -reitero- que
existirá un desincentivo para denunciar a través de un cibercafé. Ese un efecto
evidente.
En cuanto a la aprensión de la Senadora Matthei, cabe considerar
que el hecho de que aparezca registrado que una persona usó un computador
el día equis a la hora tal no constituye plena prueba de que cometió el delito.
Eso es materia de un juicio; hay que acreditarlo; el acusado se puede
defender, en fin.
En consecuencia, no temamos a que la circunstancia de haber
usado un computador constituya plena prueba de la comisión de un ilícito;
puede ser un indicio, una pista que ayude a investigar para determinar si el
que aparece registrado es quien utilizó el aparato. Y, obviamente, se admite
prueba en contrario.
En consecuencia, yo no tendría temor a ese respecto.
Ahora, si extremáramos los argumentos, deberíamos eliminar las
tarjetas de crédito y las de débito, los pagos a través de computadores, porque
en todo ello hay riesgo de suplantación de persona, de fraude. Pero para eso
está la ley, para eso están las atribuciones del Ministerio Público:
precisamente, para investigar fraude, engaño y suplantación de personas por
la vía señalada.
Yo no creo, señor Presidente, que todos los países del Viejo
Continente hayan estado tan equivocados al aprobar la directriz de la Unión
Europea que los llevó a implantar la norma en comento. Y el resultado es que
la lucha contra la pornografía infantil, contra la explotación sexual comercial
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 143 de 250
DISCUSIÓN SALA
infantil, que es el verdadero objetivo de la disposición, ha sido mucho más
eficaz.
Esas naciones tienen una evaluación positiva -lo he visto en los
seminarios en que me ha tocado participar- de la norma. Y los que más nos
han pedido legislar sobre el particular son la Policía de Investigaciones, el
Ministerio Público, precisamente por la experiencia europea.
Porque -reitero-, ¿cuál es la situación que queremos atacar? La de
pedófilos que hoy día, para cometer sus ilícitos, se amparan en el anonimato
de un cibercafé con cabinas cerradas o con vidrios polarizados, donde nadie
sabe lo que ocurre. ¿Y qué ocurre? Lo que veíamos en un reportaje de Informe
Especial hace algún tiempo -no sé si lo recuerdan-: “el flojito” en Arica, el no
sé cuánto no sé dónde, personas que intercambiaban pornografía infantil, que
utilizaban la web cam y obligaban al menor a hacer cosas indebidas o las
hacían ellos mismos, etcétera.
Ese es el objetivo, el bien jurídico mayor.
Insisto: esto no es plena prueba para sancionar a una persona por
el hecho de usar el computador.
La señora MATTHEI.- ¿Me permite una pregunta, señor Senador? Lo que pasa
es que...
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Señora Senadora, por favor, espere un
minuto. Estamos en votación. Tengo que pedir unanimidad para poder cederle
la palabra. Supongo que la Sala la dará. Así que no creo que exista problema
¿Hay acuerdo?
Conforme.
Tiene la palabra Su Señoría.
La señora MATTHEI.- Señor Presidente, si se va a hacer algo así, no puedo
entender que se admita como prueba de identidad el pase escolar, algo tan
fácilmente adulterable.
Okay. A mí me pueden robar la tarjeta de crédito y meter una
compra de 3, 4, 5 millones de pesos. ¿Pero a qué Senador le gustaría estar
defendiendo en un juicio a un hijo acusado de pedofilia sencillamente porque
alguien le sacó el carné de estudiante y, presentándolo, entró a un cibercafé?
¡Es demasiado grave!
Creo que para una persona no hay nada peor que ser acusada de
pedofilia.
Entonces, siento que la norma en cuestión es supervulnerable.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Señores Senadores, esta materia es
bastante compleja.
Por cierto, yo no puedo expresar mi opinión desde la Mesa.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 144 de 250
DISCUSIÓN SALA
Ahora, como no se pidió votación separada, no tenemos ninguna
alternativa para...
El señor WALKER (don Patricio).- Acordemos por unanimidad votar en forma
separada, señor Presidente.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- ¿Su Señoría plantea la posibilidad de
separar la votación?
El señor WALKER (don Patricio).- Así es.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Señores Senadores, como este proyecto irá
a la Cámara de Diputados, allí se podrá analizar el punto y, a lo mejor, hacer
las correcciones pertinentes.
El señor WALKER (don Patricio).- Irá en tercer trámite, señor Presidente.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Sí. Pero puede ir a Comisión Mixta y ser
corregido en esa instancia.
Por lo tanto, si hubiera voluntad de su autor, sería bueno
revisarlo.
Sin embargo, lo único que nos queda ahora es cerrar la votación.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- ¿Algún señor Senador no ha
emitido su voto?
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Terminada la votación.
El señor LARRAÍN.- ¡No he podido votar, señor Presidente!
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Señor Senador, le daré la palabra apenas...
El señor HOFFMANN (Secretario General).- El señor Presidente dijo “Terminada
la votación”.
El señor LARRAÍN.- Señor Presidente...
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- ¿Pidió la palabra, Su Señoría? Porque no lo
tengo inscrito.
El señor LARRAÍN.- No alcancé a votar, señor Presidente.
El señor MUÑOZ ABURTO.- Yo, tampoco.
El señor LARRAÍN.- ¿Podría agregar mi voto?
El señor NAVARRO.- Habría que votar de nuevo.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- No, Su Señoría. Porque si anulo
esta votación...
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Tendremos problemas.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- Así es, porque algunos Senadores
se retiraron.
El señor LARRAÍN.- Agreguemos los votos que faltan, señor Presidente.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 145 de 250
DISCUSIÓN SALA
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Conforme. No habría dificultad.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- En consecuencia, se agregarán los
votos afirmativos de los Honorables señores Larraín, Muñoz Aburto y Espina.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Muy bien.
--Se aprueban las modificaciones acogidas unánimemente por las
Comisiones de Educación y de Constitución (29 votos favorables), y el proyecto
queda despachado en particular.
Votaron las señoras Matthei, Pérez (doña Lily) y Rincón y los
señores Bianchi, Chadwick, Chahuán, Escalona, Espina, García, Gómez,
Horvath, Kuschel, Lagos, Larraín, Letelier, Longueira, Muñoz Aburto, Navarro,
Novoa, Orpis, Pizarro, Prokurica, Quintana, Rossi, Ruiz-Esquide, Sabag, Walker
(don Ignacio), Walker (don Patricio) y Zaldívar (don Andrés).
El señor BIANCHI.- Pido la palabra.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- La tiene, Su Señoría.
El señor BIANCHI.- Señor Presidente, no entendí el acuerdo final. Porque la
iniciativa va en tercer trámite a la Cámara de Diputados. ¿Se quiere mejorarla
allí?
¿Cuál es la idea?
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Señor Senador, no hay ninguna posibilidad
de acuerdo en esa instancia.
El señor BIANCHI.- Lo sé. Y por eso mismo formulo la pregunta.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Como el proyecto irá a la Cámara Baja, le
pedimos a su autor que, si considera razonable lo señalado en esta Sala,
procure su revisión a los efectos de introducir una enmienda que resuelva los
reparos hechos.
El señor BIANCHI.- ¿Y eso fue acogido?
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- No puede acogerse, Su Señoría. Solo se
trata de dar una solución ante las dudas planteadas por algunos Senadores y
sobre las cuales no hubo discusión en el momento oportuno.
El señor NAVARRO.- Pido la palabra.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- La tiene, señor Senador.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 146 de 250
DISCUSIÓN SALA
El señor NAVARRO.- Señor Presidente, solo quiero señalar una cuestión de
procedimiento.
El proyecto que vimos fue aprobado por la Comisión de Educación
en junio del 2009. Pasaron varios meses -poco menos de un año-, hasta que
llegó a este Hemiciclo.
Los Senadores debemos ser advertidos
iniciativa será vista en la Sala para su revisión.
sobre
cuándo
una
Yo, aunque presidía la Comisión de Educación, no participé en el
proceso de aprobación como para haber advertido la opinión que emití aquí.
Cuando un proyecto aprobado por una Comisión tarda meses en
llegar a la Sala, no sé si es factible conocer la tabla con mayor antelación.
El señor GÓMEZ (Vicepresidente).- Muy bien.
Ha terminado el Orden del Día.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 147 de 250
OFICIO MODIFICACIONES
2.8. Oficio de Cámara Revisora a Cámara de Origen
Oficio aprobación de Proyecto con modificaciones. Fecha 19 de mayo, 2010.
Cuenta en Sesión 29. Legislatura 358.Cámara de Diputados.
Nº 341/SEC/10
A S.E.
la Presidenta de la
Honorable Cámara
de Diputados
Valparaíso, 19 de mayo de 2010.
Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el
Senado ha dado su aprobación al proyecto de ley, de esa Honorable Cámara,
que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión
de material pornográfico infantil, correspondiente al Boletín Nº 5.837-07, con
las siguientes enmiendas:
Artículo 1º.Número 1)
Letra a)
Ha intercalado, a continuación del vocablo “persona”,
la frase “o de otro menor de catorce años de edad”.
Letra c)
- Ha sustituido el inciso el inciso cuarto que propone,
por el siguiente:
“Las penas señaladas en el presente artículo se
aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a
distancia, mediante cualquier medio electrónico.”.
- Ha reemplazado, en el inciso quinto que contiene, la
frase inicial “Cuando con intención de cometer” por “Si en la comisión de”.
Número 2)
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 148 de 250
OFICIO MODIFICACIONES
Ha
eliminado
la
frase
“,
incluso
alterada
o
modificada,”.
Artículo 3º.Letra b)
- Ha suprimido, en la primera oración que propone, la
expresión “Asimismo,”.
- Ha
contiene, la siguiente, nueva:
intercalado, entre
las
dos
oraciones
que
“El incumplimiento de la obligación de mantener el
registro por parte de los establecimientos que ofrezcan al público acceso a
internet en la forma antes descrita, será penado con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales.”.
ooo
Ha consultado el siguiente artículo transitorio, nuevo:
“Artículo transitorio.- Las modificaciones que el
artículo 3° introduce al artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en
vigencia 180 días después de la publicación de esta ley.”.
ooo
--Lo que comunico a Vuestra Excelencia en respuesta a
su oficio Nº 7.566, de 9 de julio de 2008.
Acompaño la totalidad de los antecedentes.
Dios guarde a Vuestra Excelencia.
JOSE ANTONIO GÓMEZ URRUTIA
Vicepresidente del Senado
CARLOS HOFFMANN CONTRERAS
Secretario General del Senado
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 149 de 250
DISCUSIÓN SALA
3. Tercer Trámite Constitucional: Cámara de
Diputados
3.1. Discusión en Sala
Cámara de Diputados. Legislatura 358. Sesión 30. Fecha 01 de junio, 2010.
Discusión única. Se rechazan las modificaciones. A Comisión Mixta.
TIPIFICACIÓN DEL ACOSO SEXUAL A MENORES, PORNOGRAFÍA
INFANTIL VIRTUAL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO
INFANTIL. Tercer trámite constitucional.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Corresponde tratar las
enmiendas introducidas por el Senado en el proyecto de ley, iniciado en
moción, que sanciona el acoso sexual a menores, la pornografía infantil virtual
y la posesión de material pornográfico infantil.
Antecedentes:
-Modificaciones del Senado, Boletín N° 5837-07, sesión 29ª, en 20
de mayo de 2010. Documentos de la Cuenta N° 5.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Para iniciar el debate,
tiene la palabra el diputado señor Matías Walker.
El señor WALKER.- Señora Presidenta, el proyecto de ley en comento
sanciona el uso de material pornográfico infantil y regula el denominado
grooming o acoso sexual infantil a través de medios electrónicos.
De esa forma, se sanciona la reproducción de material pornográfico infantil,
la utilización de escenas de connotación sexual que involucren a menores de
edad y la distribución de este material pornográfico infantil o escenas en que
participen menores de edad en esas circunstancias, violando, de esta forma, la
inmunidad sexual y la integridad física y psicológica de los menores de edad.
Éste es un gran paso que da la Cámara de Diputados y el Senado, para
cerrar, de alguna manera, una legislación sistemática, orientada a sancionar
los delitos de pornografía infantil que hasta hace muy poco no estaban
sancionados.
Hay algunos aspectos del proyecto que han causado controversia, en
particular la materia contenida en la letra b) del artículo 3°, que dice relación
con la existencia de un registro público que debe mantenerse en los
denominados cibercafés, es decir, en aquellos establecimientos que presten
servicios de acceso a internet, ya sea a título gratuito u oneroso, de los cuales
se valen los autores de estos delitos para enviar material pornográfico infantil.
Siendo éstos el lugar natural de perpetración de esos delitos, se ha estimado
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 150 de 250
DISCUSIÓN SALA
necesario, en el proyecto original enviado por la Cámara de Diputados y por
sus autores, establecer un registro público que, al menos, debe mantenerse
por un año, con el fin de individualizar a los usuarios de estos servicios y
fiscalizar a quienes pudieran cometer los delitos de envío de material
pornográfico infantil, lo cual muchas veces les sirve, valiéndose de una
identidad falsa, para concertar citas con los menores de edad y cometer
abusos sexuales.
De esta manera, aparentemente existen dos principios jurídicos
aparentemente, en pugna. Uno, el derecho de la sociedad de perseguir
criminalmente este tipo de delitos y, el otro, el respeto a la intimidad y a la
vida privada de las personas. El legislador optó por mantener la primacía del
primero: perseguir criminalmente este tipo de conductas perturbadas de
carácter sexual.
Sin embargo, profesores de derecho han destacado que este registro podría
prestarse para cierto tipo de abusos o mal uso del mismo. Por ejemplo, una
persona, con el fin de perjudicar a otra, puede valerse de una identidad falsa,
usar su cédula de identidad o pase escolar, como lo establece el proyecto de
ley, e imputarle la comisión de un delito.
Por esa razón, proponemos a la honorable Cámara, en concordancia con los
autores del proyecto, perfeccionar la letra b) del artículo 3°, con el objeto de
sancionar el mal uso que se haga de este registro público y, al mismo tiempo,
entregar a las personas que administran los cibercafés la obligación de verificar
la identidad de quienes puedan acudir a esos centros a ocupar los servicios, de
manera de evitar la suplantación de personas y el mal uso de esos registros.
También se ha destacado que, junto con el control represivo de los cibercafés,
debe existir un control preventivo, lo que necesariamente involucra una iniciativa
del Ejecutivo.
Si bien en lo sustancial este proyecto de ley es un gran paso adelante al
sancionar el grooming y el uso de material pornográfico infantil, es importante
aprobar las modificaciones del Senado, salvo las introducidas a la mencionada
letra b) del artículo 3°, de manera que la Comisión Mixta se aboque a
perfeccionar lo que dice relación con el resguardo de la identidad personal y a
evitar el mal uso del registro público que propone.
He dicho.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Tiene la palabra el
diputado señor Giovanni Calderón.
El señor CALDERÓN.- Señora Presidenta, en la misma línea del diputado
Walker, quiero profundizar los problemas que puede generar la nueva
redacción del inciso quinto del artículo 122 del Código Procesal Penal que se
plantea mediante la letra b) del artículo 3°.
No sólo debemos castigar el mal uso de los datos que se deberán mantener los
dueños de los establecimientos que ofrecen conexión a internet, sino también
tomar en consideración que el dueño de un cibercafé no puede ser el encargado
de recolectar datos que van a tener incidencia en la configuración de un delito. Es
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 151 de 250
DISCUSIÓN SALA
demasiado riesgoso que un privado tenga a su cargo la confección de un registro
que puede ser considerado en un juicio penal. Por lo tanto, éste es un aspecto
que debe perfeccionarse en el proyecto.
La iniciativa tampoco resguarda la privacidad del registro. Los datos que se
obtengan por esta vía podrían eventualmente ser usados por otros
establecimientos comerciales y, por qué no decirlo, por el mismo propietario
del cibercafé. Ni siquiera se establece una sanción para la violación del carácter
reservado que establece la iniciativa.
Por lo tanto, al igual que el diputado Eluchans, pido votación separada para la
letra b) del artículo 3° y anuncio mi voto en contra.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor
Guillermo Ceroni.
El señor CERONI.- Señor Presidente, la disposición a la que se han referido
los colegas evidentemente es una parte, en mi opinión, muy digna de
cuestionarse. Por lo menos, desde el primer momento, me opuse a ella, por las
razones que aquí se han dado y por otras más.
Hoy existe la tendencia -debemos tener mucho cuidado- de que el combate
a la delincuencia se transforme cada vez más en una restricción de las
libertades personales, lo que, y eso nosotros, como legisladores, no podemos
permitir. Está muy bien que combatamos la delincuencia -debemos hacer todas
las leyes posibles para lograr aquello-, pero debemos ser muy celosos en el
cuidado y la mantención de las libertades personales. Esa disposición, en gran
medida, restringe las libertades personales. Me refiero a la libertad de acceso a
un lugar para usar un computador y enviar u obtener una serie de información.
Si bien es cierto a través de los medios informáticos se pueden cometer
delitos, hay que tener cuidado con la facultad de llevar un registro que se le da
al dueño de un cibercafé o a quien lo administra, con la arbitrariedad que ello
supone; porque aquí no está claro cómo se va a efectuar ese registro, si bien
podemos darle una fiabilidad real, una adulteración posterior puede usarse
para incriminar a alguien de que utilizó tal o cual computador en el que
realmente se estaba produciendo el acoso sexual a menores.
La policía debe velar e investigar los delitos, y no me parece adecuado
otorgar la facultad señalada a un administrador, ya que, a través de ese
registro, el día de mañana puede involucrar a alguien en un delito grave.
Tenemos la oportunidad de hacer las modificaciones respectivas y de lograr
una redacción adecuada al proyecto. Me preocupa, reitero, esta calidad de
ministro de fe que se le quiere dar a un mero administrador o empleado de un
cibercafé respecto del registro que lleve, y que en la investigación de un delito
se entregue como antecedente probatorio para el juicio donde, a lo mejor, se
está culpando a un inocente.
La fiscalía debe buscar las pruebas y tendrá que hacerlo a través de
Investigaciones, de Carabineros o de testigos. En tanto, me parece muy
peligroso este sistema.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 152 de 250
DISCUSIÓN SALA
En consecuencia, me alegro de que en la Comisión Mixta se vea la
posibilidad de corregir la redacción de este proyecto.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor
Felipe Harboe.
El señor HARBOE.- Señor Presidente, aquí se ha destacado la importancia
de este proyecto que tiene como objetivo evitar la comisión de ilícitos,
particularmente, uno de los delitos más deleznables, el grooming, que utiliza
las nuevas tecnologías para desarrollar, a través de la red, algunas conductas
insanas con menores de edad.
El sentido y alcance del proyecto es positivo. El objetivo del legislador fue
evitar que a través del uso de la red y de las nuevas tecnologías la comisión de
ese tipo de delitos.
La iniciativa, luego de tipificar nuevos delitos y de considerar el grooming
dentro del Código Penal, lo cual es altamente valorable, establece un conjunto
de mecanismos de prevención. Dispone la creación de un registro reservado de
usuarios; de aquellas personas que van, en ejercicio de su libertad personal, a
un cibercafé, porque no tienen, eventualmente, conexión propia y quieren
conectarse a la red. A ellos se les dice: “Miren, cuando vayan a un cibercafé
van a tener que identificarse mediante algunos instrumentos que señala la
normativa -pase escolar, carné de identidad, licencia de conducir o cualquier
otro documento- para conectarse a la red.
Sin embargo, lamentablemente, con esto se está creando una norma de muy
fácil elusión, porque bastará con tener una tarjeta de crédito robada, una licencia
de conducir adulterada, robada o, lisa y llanamente, falsa para que la persona
pueda acceder a internet. ¿Creen ustedes que el dueño o el administrador de un
cibercafé tenga las capacidades, los conocimientos y la prudencia necesaria para
verificar la identidad y relacionarla con la del documento que se le exhiba si en
estricto rigor no está garantizando alguna obligación económica en el cibercafé,
sino que sólo está cumpliendo una norma? No hay incentivo para que el dueño o
administrador del cibercafé compruebe esa identidad. En mi opinión, vamos a
establecer una norma que va a ser de muy difícil o de nula aplicación.
Junto con lo anterior, nace un segundo cuestionamiento. La iniciativa dice que
este registro es de carácter reservado. Sin embargo, la iniciativa no establece
ningún tipo de sanción en caso de vulnerar la reserva de ese registro y vamos a
volver a caer en lo que hoy tiene ahogados a millones de chilenos: la transacción
irregular de las bases de datos de antecedentes personales de cualquier persona
-no sólo de los usuarios de los cibercafés, porque la mala redacción de la norma
permite el uso de licencias adulteradas o de terceros- que van a estar circulando
en manos de los dueños o administradores de los cibercafés, a quienes se les da
la categoría casi de ministros de fe. Lo más grave ya no serán las consecuencias
económicas o comerciales de la vulneración de un principio básico que es la
protección de los datos personales. Si creamos un delito, si a su vez otorgamos
competencia para su persecución al Ministerio Público y exigimos mantener un
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 153 de 250
DISCUSIÓN SALA
registro de usuarios de los cibercafés, ¿vamos a dar a este registro de usuarios
algún tipo de valor probatorio judicial? Porque aquí se va a generar otro problema
adicional: vamos a alterar el principio básico de la inocencia. Pongámonos en el
caso de que un ciudadano concurra a un cibercafé con una licencia adulterada o
algún medio de identificación que no es el personal y, eventualmente, incorpora
material pornográfico en su sesión; si ese registro fuese bien manejado, va a
llegar al Ministerio Público y el fiscal va a llamar al ciudadano común y corriente
que jamás ha concurrido al cibercafé, quien tendrá que probar su inocencia
respecto del mal uso que se hizo de su identificación. Por lo tanto, estamos en
presencia de una norma bienintencionada, pero mal redactada.
En mi opinión, hay falta de conocimiento sobre cómo operan las nuevas
tecnologías. Perfectamente, en un cibercafé podría incorporar, a través de una
dirección IP falsa, algún tipo de material, lo que es muy difícil de rastrear y
más aún para un administrador de un cibercafé que no tiene idea
probablemente de qué es un IP.
Más grave aún y escasas posibilidades de identificar es la persona que utiliza
hoy un computador portátil robado en un lugar donde hay conexión a wi-fi,
pues el computador tiene un IP de un tercero y utiliza una red pública.
En consecuencia, a mi juicio, lo mejor que tiene este proyecto es la
tipificación del grooming como delito, pero creo que hoy necesariamente se
requiere aumentar la eficacia y la capacidad de la inteligencia policial, de los
organismos encargados de ello y del Ministerio Público, y no establecer una
función que puede significar importantes abusos no sólo en la protección de los
datos personales, sino que, y más grave aún, involucrar a terceros
completamente inocentes, al obligarlos a probar que ellos no participaron de
esa actividad.
En consecuencia, me sumo a la petición de votación separada de los
artículos respectivos para efectos de votarlos en contra.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor
Alberto Cardemil.
El señor CARDEMIL.- Señor Presidente, es bueno mantener un equilibrio en
la revisión del proyecto, que es muy importante. No nos perdamos. Estamos
ante una iniciativa que avanza positivamente en la represión de ilícitos tan
repugnantes como el abuso a menores, la pedofilia o la seducción de menores
de edad para fines sexuales.
Tampoco debemos perdernos en reconocer la realidad. La pornografía virtual
o simulada adopta dos formas: se emplea la imagen o la voz captada de un
menor para que, por medio de manipulaciones informáticas, puedan ser
incorporadas a una producción pornográfica, o se emplean imágenes o voces
de personas reales captadas por medios informáticos para realizar
producciones pornográficas.
La manera de cometer ese ilícito es acercarse virtualmente a los niños
mediante identidades falsas, con el propósito de conseguir que envíen
imágenes suyas de índole sexual o lograr encuentros físicos donde se
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 154 de 250
DISCUSIÓN SALA
concreten abusos.
El Estado tiene que reaccionar eficaz y duramente frente a este problema
que escandaliza a la sociedad mucho más a menudo de lo que quisiéramos y
genera noticias que uno puede revisar en cualquiera de los medios de prensa.
En el proyecto existen avances importantes.
El primero, la modificación del artículo 366 quáter del Código Penal, que
consiste en penar al que obligue a un menor de catorce años a enviar,
entregar o exhibir imágenes con significación sexual de su persona o de otro
menor de edad.
El segundo, la modificación del inciso tercero del artículo 366 quáter del
Código Penal, que castiga al que realiza las conductas que determina el código
mediante amenazas.
El tercero, la incorporación de dos nuevos incisos finales al artículo 366
quáter, que penan al que, sin realizar una acción sexual, para procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro realiza acciones de esa
significación ante una persona menor de catorce años, la hace ver o escuchar
material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, aun
cuando sean cometidos a distancia. Se aumenta la pena si se falsea la
identidad o la edad.
El cuarto, la perfección del artículo 366 quinquies del Código Penal,
mediante la cual se incorpora al ilícito y a la sanción establecidos en esa
norma, a toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o
imagen con los mismos fines.
El quinto, la modificación del artículo 4° de la ley N° 20.084, que estableció
un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracción a la ley penal,
mediante la cual extiende la exención que dispone la norma a la producción de
material pornográfico infantil cuando el autor y la víctima sean menores de
edad, con el objeto de recuperarlos, siempre que se cumplan las demás
condiciones que señala dicho artículo.
Por otra parte, el Senado introdujo varias modificaciones de tipo formal al
proyecto aprobado por la Cámara, y una más de fondo, que agrega la siguiente
frase en el inciso segundo del artículo 366 quáter: “o de otro menor de catorce
años de edad”, por lo que la norma también sanciona al mayor que, con el fin
de procurar su excitación sexual o la de otro, obliga a un menor a enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de
catorce años de edad con significación sexual.
Por lo tanto, insisto en que no nos perdamos, porque debemos aprobar esos
avances del proyecto.
Se ha producido un gran debate respecto del registro de usuarios que se
crea en la letra b) del artículo 3° del proyecto.
Comparto que la norma puede perfeccionarse, por lo que estoy de acuerdo
en votarla separadamente, para que resuelva la Comisión Mixta.
He revisado las objeciones. Algunas me parecen interesantes de justipreciar
nuevamente, pero lo que aquí se pretende no debería llamar a escándalo.
En la actualidad, mucha gente usa los servidores de los cibercafés para
cometer estos ilícitos, por el anonimato que implica, ya que no queda registro
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 155 de 250
DISCUSIÓN SALA
alguno del usuario, a diferencia de lo que sucede con los servidores de las
oficinas, de las clínicas o de los hoteles, que permiten a la fiscalía
correspondiente o a la policía identificar al usuario que ha cometido este tipo
de delito, pues les basta determinar quien ocupó la pieza del hotel o de la
clínica o usó el servidor de la oficina en el momento en que se cometió el
ilícito; es decir, existe algún tipo de control.
Muchos cibercafés cumplen una función importante, sobre todo para los
estudiantes, y nadie quiere molestar a quienes los operan; pero, por sus
características, son usados para ejecutar este tipo de ilícitos. En consecuencia,
hay que hacer algo en esta materia, sin lesionar los derechos y todas las
condiciones de punibilidad que establece el Código Penal, sin alterar las reglas
de la prueba.
Me parece un avance interesante lo que propone el proyecto. Estoy seguro
de que en la Comisión podremos dar una mejor redacción a estas normas.
Además, estoy de acuerdo con votar separadamente la disposición en
cuestión, respecto de la cual me voy a abstener, pero aprobaré con entusiasmo
el resto de las modificaciones.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor
Alfonso de Urresti.
El señor DE URRESTI.- Señor Presidente, existe consenso respecto del
proyecto. No cabe duda de que la modificación al artículo 366 quáter permitirá
sancionar el grooming, ilícito que se ha extendido demasiado. Muchas veces,
los jueces carecen de los instrumentos legales para combatirlo, dada la
creatividad de los infractores, el cambio tecnológico y la expansión de las
tecnologías.
Sin embargo, quiero reforzar y seguir en la línea que han señalado los
diputados Ceroni y Harboe, en cuanto a crear un registro de los usuarios de los
cibercafés, que estará a cargo de quien dirige, administra o es propietario de
un negocio de ese tipo, el que deberá mantenerse durante un año.
A mi juicio, con esto se modifica la carga de la prueba, ya que el propietario,
quien administra o el dependiente de un cibercafé no tiene la capacidad de
comprobar si la persona que accede a una conexión es la misma que figura en
el carné que presentó para usar el computador.
Esta situación puede resultar irrisoria, ya que el tribunal de garantía que
accederá a ese registro de usuarios podrá determinar que existe presunción
respecto de que quien realizó esa conexión, de que quien participó, de que
quien estuvo en ese cibercafé es quien cometió el delito.
La iniciativa crea otro instrumento jurídico que permitirá perseguir a esos
delincuentes, pero considero que debemos votar en forma separada el artículo
que ha sido cuestionado.
No cabe duda de que debemos avanzar para contar con los instrumentos
jurídicos que permitan sancionar a quienes cometen esos delitos a distancia.
Nuestra legislación va detrás de las reformas tecnológicas. Existe una gran
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 156 de 250
DISCUSIÓN SALA
cantidad de delitos que se cometen en contra de los jóvenes a través de
Internet, quienes, paradójicamente, son grandes usuarios de esa red.
Insisto en que para generar un consenso y resolver los problemas que se han
suscitado es necesaria una discusión en Comisión Mixta. No debemos modificar
una legislación y dejar pendiente esas dos situaciones que pueden traer
enormes dificultades en un sistema punitivo que no avanza al fondo del asunto:
perseguir a quienes cometen grooming, sino que simplemente establece
registros públicos y bases de datos que no sabemos lo que el día de mañana va
a ocurrir con ello.
Por eso, reitero, la voluntad de aprobar las modificaciones del Senado salvo
lo referido al registro de conexiones y de usuarios, para lo cual solicito votación
separada.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado Miodrag
Marinovic.
El señor MARINOVIC.- Señor Presidente, más que hablar como
parlamentario quiero hacerlo como padre de niños pequeños que, al igual que
muchos de los hijos y nietos de mis colegas, hoy son vulnerables por el mal
uso de los medios informáticos.
En Chile, tenemos un grave problema social. Los delitos de violación,
abusos, agresión física a niños, etcétera, han aumentado, pero no sabemos en
cuánto se ha incrementado el mal uso de internet para perjudicarlos.
Por eso, me parece tremendamente positiva la iniciativa que busca perseguir
y sancionar a los responsables de esos delitos. En esta materia debemos tener
un discurso sumamente claro, en el sentido de que los niños tienen que estar
por sobre los dueños de los cibercafés y, en definitiva, comprometer nuestro
trabajo para proteger a los menores.
¿Los hoteles no tienen registro de pasajeros? Cada vez que un extranjero
ingresa a un hotel, por ejemplo, se le pide copia de su pasaporte. ¿Esos
registros no son medios de prueba para la Policía de Investigaciones o para
otras instancias a fin de sancionar ciertas acciones? ¿Qué pasa si alguien
ingresa con un menor a un hotel y lo viola? ¿No tiene ninguna responsabilidad
el dueño o su administrador de lo que pasa en su interior? Entonces, ¿por qué
vamos a permitir que en un cibercafé, que también tiene un dueño y la
responsabilidad administrativa de gestionarlo, se abuse de nuestros niños por
la vía de internet o se injurie a personas a través de mensajes y una serie de
páginas y situaciones ocultas?
Por eso, me parece muy útil, pertinente y necesario que los dueños de los
cibercafés -lugares donde degenerados y muchas personas utilizan un
computador para injuriar y agredir- tengan la obligación legal de llevar un claro
registro de los usuarios. Eso, como decía el diputado Harboe, es sencillo
establecerlo con los medios tecnológicos que tenemos a disposición. Hoy, con
el RUT, se puede abrir una cuenta en cada uno de los computadores y
perfectamente pedir la cédula de identidad. En el comercio, ¿cuántas veces la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 157 de 250
DISCUSIÓN SALA
exigen? El documento puede ser robado; sin embargo, tenemos que presumir
que las personas que concurren a estos establecimientos tienen el adecuado.
No me escandaliza establecer una exigencia fuerte y una responsabilidad
colateral a quienes administran dichos locales. Por el contrario, eso va a ser un
gran paso en defensa de los niños, de los menores que hoy permanentemente
están sometidos a un acoso y a una agresión a través de internet.
De acuerdo con todo lo que se ha señalado acá, también estoy dispuesto a
revisar el artículo.
Pido a los miembros de la Comisión Mixta que vean ejemplos de otros
registros y cómo funcionan. Por ejemplo, el de los hoteles. Tiene que haber
responsabilidad de quien establece un negocio cuyo espacio sirve para cometer
ilícitos, como abusar, injuriar y generar otras acciones, que rechazamos.
La defensa de nuestros niños merece mucho más que estas modificaciones.
Ojalá podamos trabajar con mucha celeridad para sacar esto adelante y
también elevar las sanciones a quienes agreden y atacan a nuestros niños.
Por lo tanto, voy a dar mi apoyo en términos generales a las modificaciones
y también las introducidas al artículo cuestionado.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra la diputada señora
Ximena Vidal.
La señora VIDAL (doña Ximena).- Señor Presidente, es importante revisar
las cifras.
En 2009, se registraron más de 18 mil denuncias por delitos sexuales, de las
cuales dos tercios corresponden a abusos de menores. Por tanto, la iniciativa
va en la dirección correcta.
Esta cifra también es la paradoja de nuestros tiempos. La sociedad vive la
magia de las comunicaciones y su tecnología permite utilizar redes sociales,
como internet, para comunicarnos en forma simétrica entre un país lejano y el
nuestro más allá de los océanos, como sucedió hace un siglo con el teléfono y
el telégrafo, antecesores de las herramientas comunicacionales actuales. Sin
embargo, el lado oscuro, los delitos, se desarrollan velozmente para
entorpecer la vida sana y saludable de nuestros niños. Su resguardo debe ser
fundamental, porque la magia de esta tecnología se puede convertir en una
película de terror, no virtual, sino real.
Se debe votar separadamente las modificaciones. Su avance para penalizar
los delitos en estos nuevos espacios, que produce una tensión entre las
libertades personales y el adecuado control sobre las personas que delinquen
con la pornografía infantil, va a seguir siendo un dolor de cabeza para mejorar
las políticas públicas y defender las víctimas, en este caso, los niños.
Los cibercrímenes no se configuran con la rapidez del acceso a las
tecnologías de la información y de las comunicaciones. Por lo tanto, este
proyecto está dirigido justamente tipificar y castigar y estos delitos que se
ejecutan a través de las nuevas tecnologías. Pero estamos de acuerdo en
buscar el equilibrio para resguardar las identidades de los usuarios de los
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 158 de 250
DISCUSIÓN SALA
cibercafés.
A pesar de no haber estado en la discusión de la Comisión de Constitución,
quiero plantear lo siguiente. Si la gente que comete delitos contra los niños en
su domicilio queda libre de cumplir con un registro de identidad, ¿por qué
vamos a hacer esa diferencia con los cibercafés?
Además, nos preocupa el cuestionamiento a muchas instituciones en las
que, últimamente, se ha sabido que algunos de sus miembros han cometido
delitos contra niños. Para eso existe el Código Penal y las sanciones
adecuadas. Aquí también está el tema de cómo aplicamos las normas, pero
hay que aplicarlas. Ese es un punto que también queda pendiente.
Votaré favorablemente las modificaciones que avanzan en condenar y
castigar mejor a los delincuentes que atentan contra nuestros niños.
He dicho.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Tiene la palabra la
diputada Goic.
La señora GOIC (doña Carolina).- Señora Presidenta, en este debate todos
hemos ido coincidiendo en las modificaciones que restan por hacer. Sólo quiero
reafirmar y valorar que la iniciativa se encuentre en esta etapa.
Todos estamos de acuerdo en que el proyecto es un avance importante.
Ojalá las diferencias que todavía existen no nos hagan perder de vista el fondo
del gran aporte que significa -lo digo como su autora, en conjunto con el actual
senador Patricio Walker- llenar un vacío de la ley, que no permite considerar
como delito lo que hoy conocemos como grooming, que es el acoso sexual
infantil, y la pornografía infantil a través de internet, que de alguna manera
quedan impunes detrás de la pantalla o de la web.
Ello se relaciona con la incorporación de esas herramientas tecnológicas en
nuestra vida. Ellas aportan mucho, pero también pueden ser objeto de mal
uso, por ejemplo, en la comisión de delitos contra menores, cuestión que aquí
todos hemos condenado.
Ese es el tremendo avance de este proyecto.
Se ha discutido sobre el registro. Al respecto, me parece absolutamente
razonable considerar las opiniones que se han planteado. Es fácil hacerlo -lo
señalaron varios colegas-, pero debe tenerse presente que el espíritu del
proyecto era incluir el registro y estimarlo como una prueba más. Jamás lo
pensamos como prueba única.
En ese aspecto, se debe mejorar el planteamiento en la redacción del
artículo correspondiente.
Sin duda, el registro nos permite avanzar en la materia, siempre que
resolvamos la penalización de la suplantación de identidad o la adulteración del
registro, y lo entendamos, insisto, como una prueba más que permite, en el
caso de los delitos que aborda la iniciativa, tener antecedentes de los que en la
actualidad no queda constancia.
Asimismo, el registro no sólo sirve en la investigación de los delitos de
grooming y de pornografía infantil, sino también en otros ilícitos.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 159 de 250
DISCUSIÓN SALA
Según lo han planteado colegas de distintas bancadas, está la disposición
para avanzar en un texto consensuado.
Por último, sólo quiero comprometer a la Comisión Mixta a un trabajo rápido
porque ello permitirá que este proyecto -que todos señalamos como un avance
importante en la protección de nuestros niños y niñas- se transforme en ley de
la república lo antes posible.
He dicho.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Tiene la palabra el
diputado señor Velásquez.
El señor VELÁSQUEZ.- Señora Presidenta, en primer lugar, felicito a los
autores de esta iniciativa.
En segundo término, señalo que, frente a la gravedad de las situaciones que
diariamente dan a conocer los medios y que aborda el proyecto, es
conveniente entregar un rol importante a los municipios con el establecimiento
de otros requisitos para el otorgamiento de las patentes comerciales de
cibercafés o centros de similares características, ya que hoy cualquier persona
puede instalar un negocio de ese tipo, puesto que las exigencias son mínimas.
Es cuestión de darse una vuelta por los distintos sectores donde se ubican
estos establecimientos y conocer las condiciones en que funcionan, a veces,
precarias, insalubres y sin ningún tipo de seguridad.
Indudablemente, esos sectores más vulnerables, donde no existen las
exigencias mínimas para el funcionamiento de cibercafés, facilitan la ejecución
de delitos materia de esta iniciativa.
Por lo tanto, señalo a los autores del proyecto que sería interesante, entre
otras cosas, establecer que los municipios deberán hacer mayores exigencias
para la instalación de ese tipo de establecimientos, a fin de evitar que
cualquier ciudadano obtenga una patente comercial, pues es fácil adquirir 15 ó
20 computadores para finalmente generar los hechos delictuales sobre los
cuales estamos legislando.
Sería importante que las municipalidades llevaran un registro de todos los
locales de ese giro además de prohibir la venta, arriendo o subarriendo de las
patentes que posibilitan su funcionamiento.
También sería conveniente tener un registro de los dueños de esos
establecimientos y de sus certificados de antecedentes, con la finalidad de que,
antes de otorgar una patente comercial, la municipalidad sepa bien quién será
su titular.
Asimismo, es esencial que las municipalidades cuenten con la opinión de las
juntas de vecinos respectivas para la instalación de locales que ofrezcan
servicio de internet, tal como ocurre para el otorgamiento de una patente de
alcohol. Porque es de conocimiento público que a altas horas de la noche
muchos de esos locales se transforman en lugares de conflictos, peleas y de
una serie de situaciones desagradables.
Por otra parte, debería estar prohibida la venta de ciertos productos en el
interior de esos establecimientos, pues muchas veces no tienen nada que ver
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 160 de 250
DISCUSIÓN SALA
con la utilización de la tecnología; muy por el contrario, posibilitan la
ocurrencia de situaciones que caen en la inmoralidad.
Por último, también sería importante exigir a dichos locales, tal como lo
hacen los supermercados, los bancos, etcétera, la instalación de cámaras de
televisión en los puntos clave: a la entrada y a la salida del lugar, a fin de
contar con un registro más. Así se podría mejorar la calidad de esos
establecimientos, el nivel de personas que adquieren una patente comercial y
ayudar a resguardar la integridad, en especial la de nuestros niños.
He dicho.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Tiene la palabra el
diputado señor Lemus.
El señor LEMUS.- Señora Presidenta, en términos generales, este proyecto
de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual
y la posesión de material pornográfico infantil es compartido por esta Sala, y
en especial por quien habla.
Sólo quiero hacer una observación sobre la importancia de votar por
separado la modificación a uno de sus artículos, puesto que el fin no justifica
los medios.
La obligación de mantener, en carácter de reservado, un registro de los
usuarios por un plazo no inferior a un año en los locales establecidos para el
acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, transforma a este gran
proyecto en una gran excusa de esa lógica del control sobre las personas en
nuestro país y en el mundo entero.
Existe una debilidad en el artículo respectivo, el cual evidentemente no
comparto, porque lo considero una grave intromisión en la vida privada de las
personas.
Éste es un proyecto necesario para la tranquilidad de las familias, de todos los
padres del país y, especialmente, de los niños, que son las víctimas de los delitos
señalados.
Hemos realizado reformas procesales importantes. Existen fiscales que
cumplen las labores investigativas. La Policía de Investigaciones de Chile se
moderniza cada vez más. Entonces, el país tiene los instrumentos necesarios
para llevar a cabo una debida investigación en un proceso sobre los hechos
objeto de esta iniciativa.
Por ello, no comparto la lógica de tener un registro de los usuarios de los
establecimientos que ofrecen servicios de acceso a Internet, porque toda esa
información podría ser mal utilizada.
Por tanto, voy a pedir que la modificación a este artículo se vote en forma
separada, igual como lo solicitaron otros colegas.
He dicho.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Tiene la palabra el
diputado Fuad Chahín.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 161 de 250
DISCUSIÓN SALA
El señor CHAHÍN.- Señora Presidenta, en primer lugar, felicito a los autores
de este proyecto que busca actualizar nuestro Código Penal mediante la
incorporación de nuevos tipos penales y de algunas formas de comisión del
delito respecto de materias tan sensibles como el acoso sexual de menores, la
pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil.
Este proyecto también nos tiene que llamar la atención sobre una tarea
mayor, la modificación sustantiva y orgánica de nuestra legislación penal. Creo
que éste es uno de los casos donde es necesario incorporar nuevos tipos
penales al Código, pero también se requiere modificar algunos y derogar otros.
Nuestro Código Penal no está a la altura del siglo XXI; por ello, hago un
llamado a legislar en forma orgánica en un nuevo texto. Ya contamos con un
nuevo Código Procesal Penal, pero no con un nuevo Código Penal, en
circunstancias de que es fundamental actualizar las normas sustantivas del
derecho penal para tener una legislación integral sobre la materia, más
completa y acorde a los tiempos actuales.
Se ha polemizado mucho respecto de la disposición que establece la
mantención de un registro de los usuarios de los cibercafés. Habitualmente,
hay bienes jurídicos protegidos que colisionan. En este caso, el derecho a la
intimidad y a la protección de información personal entra en colisión con un
bien jurídico superior, la indemnidad sexual de los menores, sobre todo,
porque este tipo de delitos es de muy difícil prueba.
Por lo tanto, si somos capaces de generar un registro que permita obtener
datos relevantes para identificar al autor de este tipo de delitos, sin duda,
vamos a mejorar uno de los aspectos más débiles que tiene la persecución
penal y la sanción aplicable: la posibilidad de contar con prueba completa y
suficiente que le permita a un tribunal determinar la responsabilidad más allá
de toda duda razonable. Por eso, nos parece que es fundamental mantener
este artículo.
En muchas legislaciones, se considera el derecho a la intimidad y a la
protección de datos personales sobre bienes jurídicos que son de menor valor
o de menor entidad que la indemnidad sexual de los menores. Por ejemplo, la
información que publica el Estado respecto de las remuneraciones se hace
porque hay un bien jurídico superior, la transparencia necesaria. En este caso,
el derecho a la intimidad y a la reserva de los datos personales cede en favor
de un bien jurídico que tenemos que proteger, el derecho a la indemnidad
sexual de los menores.
Por lo tanto, voy a votar favorablemente la modificación correspondiente.
He dicho.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Ofrezco la palabra.
Ofrezco la palabra.
Cerrado el debate.
-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre el proyecto en los siguientes
términos:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 162 de 250
DISCUSIÓN SALA
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Corresponde votar las
modificaciones del Senado al proyecto de ley, iniciado en moción, que sanciona
el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material
pornográfico infantil.
Hago presente a la Sala que todas las modificaciones del Senado inciden en
normas de ley simple o común.
En votación las modificaciones del Senado, con excepción de las recaídas en
la letra b) del artículo 3°.
-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el
siguiente resultado: por la afirmativa, 100 votos. No hubo votos por la
negativa ni abstenciones.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Aprobadas.
-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:
Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Álvarez-Salamanca Ramírez
Pedro Pablo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla
Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino; Barros Montero Ramón;
Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Browne Urrejola Pedro;
Burgos Varela Jorge; Calderón Bassi Giovanni; Campos Jara Cristián; Cardemil
Herrera Alberto; Carmona Soto Lautaro; Castro González Juan Luis; Cerda
García Eduardo; Ceroni Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo; Cristi Marfil
María Angélica; Chahín Valenzuela Fuad; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz
Marcelo; Edwards Silva José Manuel; Eluchans Urenda Edmundo; Espinosa
Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay Peñaloza Enrique; Farías
Ponce Ramón; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro; Girardi Lavín Cristina;
Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina; González Torres Rodrigo;
Gutiérrez Pino Romilio; Hales Dib Patricio; Harboe Bascuñán Felipe; Hasbún
Selume Gustavo; Hernández Hernández Javier; Hoffmann Opazo María José;
Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Kast
Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Lemus Aracena Luis; León
Ramírez Roberto; Macaya Danús Javier; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag;
Martínez Labbé Rosauro; Melero Abaroa Patricio; Molina Oliva Andrea;
Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros Iván;
Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Núñez Lozano Marco
Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pascal Allende Denise;
Pérez Arriagada José; Pérez Lahsen Leopoldo; Recondo Lavanderos Carlos;
Rincón González Ricardo; Rivas Sánchez Gaspar; Robles Pantoja Alberto;
Rubilar Barahona Karla; Saa Díaz María Antonieta; Saffirio Espinoza René;
Salaberry Soto Felipe; Sandoval Plaza David; Santana Tirachini Alejandro;
Sauerbaum Muñoz Frank; Schilling Rodríguez Marcelo; Sepúlveda Orbenes
Alejandra; Silber Romo Gabriel; Silva Méndez Ernesto; Squella Ovalle Arturo;
Tarud Daccarett Jorge; Teillier Del Valle Guillermo; Torres Jeldes Víctor; Tuma
Zedan Joaquín; Turres Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón Jorge; Uriarte Herrera
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 163 de 250
DISCUSIÓN SALA
Gonzalo; Urrutia Bonilla Ignacio; Vallespín López Patricio; Vargas Pizarro
Orlando; Velásquez Seguel Pedro; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto
Germán; Vidal Lázaro Ximena; Vilches Guzmán Carlos; Von Mühlenbrock
Zamora Gastón; Walker Prieto Matías; Ward Edwards Felipe; Zalaquett Said
Mónica.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- En votación la
modificación a la letra b) del artículo 3°, que incide en el artículo 222 del
Código Procesal Penal.
-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el
siguiente resultado: por la afirmativa, 0 voto; por la negativa, 90 votos. Hubo
11 abstenciones.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Rechazada.
-Votaron por la negativa los siguientes señores diputados:
Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Álvarez-Salamanca Ramírez
Pedro Pablo; Araya Guerrero Pedro; Arenas Hödar Gonzalo; Ascencio Mansilla
Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino; Barros Montero Ramón;
Bauer Jouanne Eugenio; Becker Alvear Germán; Browne Urrejola Pedro;
Burgos Varela Jorge; Calderón Bassi Giovanni; Campos Jara Cristián; Carmona
Soto Lautaro; Castro González Juan Luis; Cerda García Eduardo; Ceroni
Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo; Cristi Marfil María Angélica; Chahín
Valenzuela Fuad; De Urresti Longton Alfonso; Díaz Díaz Marcelo; Eluchans
Urenda Edmundo; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay
Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García-Huidobro Sanfuentes Alejandro;
Girardi Lavín Cristina; Goic Boroevic Carolina; González Torres Rodrigo;
Gutiérrez Pino Romilio; Hales Dib Patricio; Harboe Bascuñán Felipe; Hasbún
Selume Gustavo; Hernández Hernández Javier; Hoffmann Opazo María José;
Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel; Kast
Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos; Lemus Aracena Luis; León
Ramírez Roberto; Macaya Danús Javier; Melero Abaroa Patricio; Molina Oliva
Andrea; Monsalve Benavides Manuel; Montes Cisternas Carlos; Moreira Barros
Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Nogueira Fernández Claudia; Núñez Lozano
Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José Miguel; Pascal Allende
Denise; Pérez Arriagada José; Pérez Lahsen Leopoldo; Recondo Lavanderos
Carlos; Rincón González Ricardo; Robles Pantoja Alberto; Saa Díaz María
Antonieta; Saffirio Espinoza René; Salaberry Soto Felipe; Sandoval Plaza
David; Schilling Rodríguez Marcelo; Sepúlveda Orbenes Alejandra; Silber Romo
Gabriel; Silva Méndez Ernesto; Squella Ovalle Arturo; Tarud Daccarett Jorge;
Teillier Del Valle Guillermo; Torres Jeldes Víctor; Tuma Zedan Joaquín; Turres
Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón Jorge; Uriarte Herrera Gonzalo; Urrutia Bonilla
Ignacio; Vallespín López Patricio; Vargas Pizarro Orlando; Velásquez Seguel
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 164 de 250
DISCUSIÓN SALA
Pedro; Venegas Cárdenas Mario; Vidal Lázaro Ximena; Vilches Guzmán Carlos;
Von Mühlenbrock Zamora Gastón; Walker Prieto Matías; Ward Edwards Felipe;
Zalaquett Said Mónica.
-Se abstuvieron los diputados señores:
Cardemil Herrera Alberto; Edwards Silva José Manuel; Godoy Ibáñez
Joaquín; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag; Martínez Labbé Rosauro; Rivas
Sánchez Gaspar; Rubilar Barahona Karla; Sabat Fernández Marcela; Santana
Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Verdugo Soto Germán.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Despachado el
proyecto.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 165 de 250
OFICIO RECHAZO MODIFICACIONES
3.2. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora
Oficio rechazo de modificaciones. Fecha 10 de junio, 2010. Cuenta en Sesión
27. Legislatura 358. Senado.
Oficio Nº 8900
A S. E. EL
PRESIDENTE DEL
H. SENADO
VALPARAISO, 10 de junio de 2010
La Cámara de Diputados, en sesión 30ª de 1 de junio de
2010, ha tenido a bien prestar su aprobación a las enmiendas propuestas por
ese H. Senado al proyecto de ley, iniciado en moción, que sanciona el acoso
sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material
pornográfico infantil, boletín N° 5837-07, con excepción de la recaída en la
letra b) del artículo 3°, que modifica el inciso quinto del artículo 222 del Código
Procesal Penal, que ha desechado.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 de la
Constitución Política de la República, esta Corporación acordó designar a los
señores Diputados que se señalan para que la representen en la Comisión
Mixta que debe formarse:
-don Jorge Burgos Varela
-don Giovanni Calderón Bassi
-don Cristián Monckeberg Bruner
-doña María Antonieta Saa Díaz
-doña Marisol Turres Figueroa
****
Lo que tengo a honra decir a V.E., en respuesta a
vuestro oficio Nº 341/SEC/10 de 19 de mayo de 2010.
Acompaño la totalidad de los antecedentes.
Dios guarde a V.E.
ALEJANDRA SEPÚVEDA ORBENES
Presidenta de la Cámara de Diputados
Adrián Álvarez Álvarez
Secretario General Accidental de la Cámara de Diputados
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 166 de 250
OFICIO DE CORTE SUPREMA
4. Trámite Comisión Mixta: Senado-Cámara de
Diputados
4.1. Oficio de Corte Suprema a Cámara de Origen
Oficio de Corte Suprema. Remite opinión solicitada. Fecha 03 de noviembre,
2010.
Oficio N° 166
INFORME PROYECTO DE LEY 49-2010
Antecedente: Boletín N° 5837-07.
Santiago, 3 de Noviembre de 2010
Por Oficio N° CL/116/2010, de 27 de octubre de 2010, la Presidenta de la
Comisión Mixta del H. Senado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 77 de
la Constitución Política de la República y 16 de la ley N° 18.918, ha requerido
de esta Corte informe respecto del proyecto de ley que sanciona el acoso
sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material
pornográfico.
Impuesto el Tribunal Pleno del proyecto en
sesión del día 2 de noviembre del presente, presidida por el subrogante don
Nibaldo Segura Peña y con la asistencia de los Ministros señores, Adalis
Oyarzún Miranda, Rubén Ballesteros Cárcamo, señora Margarita Herreros
Martínez, señores Hugo Dolmestch Urra, Juan Araya Elizalde, Héctor Carreño
Seaman y Pedro Pierry Arrau, señora Gabriela Pérez Paredes, señores, Haroldo
Brito Cruz y Guillermo Silva Gundelach, señoras Rosa María Maggi Ducommun
y Rosa del Carmen Egnem Saldías y señor Roberto Jacob Chocair, acordó
informarlo favorablemente, al tenor de la resolución que se transcribe a
continuación:
A LA SEÑORA SENADORA
SOLEDAD ALVEAR VALENZUELA
PRESIDENTA COMISIÓN MIXTA
H. SENADO
VALPARAISO
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 167 de 250
OFICIO DE CORTE SUPREMA
Santiago, tres de noviembre de dos mil diez.
“Vistos y teniendo presente:
Primero: Que por oficio N° CL/116/2010, de 27 de octubre último, la
señora Presidenta de la Comisión Mixta del Congreso Nacional, encargada de
proponer la forma y el modo de resolver las divergencias suscitadas entre la
Cámara de Diputados y el Senado durante la tramitación del proyecto de ley
que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión
de material pornográfico, ha recabado la opinión de esta Corte Suprema
respecto de este proyecto, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 77
de la Constitución Política, en relación con el artículo 16 de la Ley N° 18.918,
Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.
La iniciativa legal que contiene la norma en relación con la cual se
solicita el informe, pretende sancionar el acoso sexual de menores, la
pornografía infantil y la posesión de material pornográfico, a cuyo efecto
propone modificar diversas disposiciones concernientes a dichos ilícitos
actualmente tratados en el Código Penal y en la Ley N° 20.084 sobre
Responsabilidad Penal de los Adolescentes.
Segundo: Que al término del primer trámite constitucional, la Cámara
de Diputados agregó al proyecto de marras ciertas modificaciones al artículo
222 del Código Procesal Penal –que trata de la “interceptación y grabación de
comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación”introduciendo una nueva exigencia para los establecimientos cuya actividad
principal sea ofrecer al público acceso a Internet por medio de equipos propios,
consistente en llevar un registro reservado de los usuarios que utilicen sus
servicios, en el cual se consignen el nombre del cliente, fecha y hora del
servicio prestado e identificación del equipo utilizado. Además, se establece
que el Ministerio Público tendrá acceso a dicho registro, previa autorización del
juez de garantía.
El Senado, en plan de ahondar en la modificación del referido artículo
222 del Código Procesal Penal, agregó una sanción de multa para el dueño del
establecimiento que ofrece acceso a internet, que no cumpla con la obligación
de mantener un registro actualizado -y con un deber de reserva- de usuarios.
Respecto de semejante proposición -que busca plasmarse en el artículo
3° letra b) del proyecto- se ha producido discrepancia con la Cámara de
Diputados, cuya solución se propone por la Comisión Mixta, por vía de agregar
un artículo 4° nuevo, a cuyo respecto se requiere el informe.
Tercero: Que con estricta sujeción al ordenamiento que institucionaliza
esta clase de pronunciamientos, acotándolos a aquellos aspectos de los
proyectos de ley relacionados con la organización y atribuciones de los
tribunales, la opinión que corresponde emitir ha de referirse a aquella parte de
la iniciativa legal que se refiere a la competencia asignada a los Juzgados de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 168 de 250
OFICIO DE CORTE SUPREMA
Policía Local para aplicar las sanciones de multa que se establecen ante el
incumplimiento de diversas obligaciones que recaen sobre los dueños de
locales donde se prestan al público servicios de internet.
Cuarto: Que, en efecto, el proyecto que se informa establece una serie
de obligaciones que recaen sobre los dueños de los locales, dependientes o
responsables del mismo, que prestan el servicio de acceso a internet, entre los
que figuran la de llevar un registro actualizado de usuarios por un periodo no
menor a un año, exigir al usuario que exhiba algunos de los documentos
requeridos para proceder al registro antes de utilizar los servicios, so pena de
impedir su utilización y, por último, pesa sobre el locatario o a quien
corresponda, un deber de mantener la reserva del registro.
Para el incumplimiento de las obligaciones en referencia, el legislador
distingue entre el incumplimiento del deber de reserva y los demás casos. En
la primera situación, se sanciona con multa de 2 a 10 UTM y clausura
temporal. En el caso de reincidencia, con 4 a 20 UTM y clausura definitiva. En
cambio, en los otros casos, que no correspondan a infracciones del deber de
reserva, se sancionará con multa d 2 a 10 UTM. En caso de una segunda
condena, se puede aplicar adicionalmente clausura temporal. En caso de
tercera condena, el doble de la multa y cierre definitivo.
La competencia para conocer de dichas infracciones es entregada a los
Juzgados de Policía Local. Sin embargo, como puede advertirse, se trata de
infracciones que tienen pena de falta y cuyo criterio de imposición considera la
reincidencia, lo que exige previamente un sistema de condenas, del cual
carecen dichos juzgados.
Cabe sumar a lo anterior el hecho que esta norma nace como
consecuencia de materias de índole penal; tanto es así que durante la
discusión parlamentaria la idea del registro y su respectiva sanción formaba
parte de una modificación al artículo 222 del Código Procesal Penal e, incluso,
en el artículo 4° que se comenta se requiere la autorización del juez de
garantía para acceder a los registros que deberán llevar los locatarios.
Ahora bien, dentro de las obligaciones que recaen sobre los
responsables del establecimiento, la más relevante es la de mantener un
registro actualizado, lo que debería manifestarse también en la sanción
aplicable. Si bien es cierto, la confidencialidad del registro es importante para
la protección de la intimidad de las personas, no se justifica que ella tenga una
pena más gravosa que las asignadas a las infracciones restantes.
Es necesario tener presente que esta normativa se crea para identificar
a los abusadores sexuales de menores y evitar que se escondan en el
anonimato de los denominados cibercafés, resultando entonces evidente que el
incumplimiento de la obligación de mantener un registro es la falta más grave,
pues de esto depende el éxito en la investigación de los delitos previstos en el
proyecto de ley, y por ende, debiese trasuntarse en el monto y entidad de las
sanciones.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 169 de 250
OFICIO DE CORTE SUPREMA
Quinto: Que, en consecuencia, si se atiende a la naturaleza de las
infracciones que el proyecto busca sancionar, en cuanto aparecen vinculadas a
la represión de los delitos de abuso sexual y pornografía infantil a través de
internet, pareciera pertenecer ella más propiamente al ámbito de los ilícitos
penales, correspondiendo su esencia y características a las faltas delictuales
antes que a aquéllas de índole simplemente contravencional.
Resulta por consiguiente aconsejable, en opinión de la Corte Suprema,
entregar su conocimiento a los juzgados de garantía -conforme al artículo 14
del Código Orgánico de Tribunales- y someter su tramitación al procedimiento
simplificado que se regula en el Título I del Libro Cuarto del Código Procesal
Penal; ello deviene propicio para preservar la congruencia del sistema, desde
que el registro de usuarios de internet se vincula con la normativa penal que
se pretende implementar, habida cuenta de que el acceso a él requiere de la
autorización del juez de garantía; y, por otra parte, la utilización del sistema
penal hace posible el registro de condenas en el sistema público de
identificación en función de determinar con certeza la situación de
reincidencia; objetivo que no se alcanzaría mediante la adscripción de las
infracciones de que se trata al procedimiento sancionatorio contravencional de
los Juzgados de Policía Local.
Por estas consideraciones y en conformidad
con lo dispuesto en la norma constitucional citada, se acuerda informar
favorablemente el referido proyecto de ley, con las observaciones anotadas
precedentemente.
Ofíciese.
PL-49-2010.-“
Saluda atentamente a V.E.
Nibaldo Segura Peña
Presidente Subrogante
Rosa María Pinto Egusquiza
Secretaria
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 170 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
4.2. Informe de Comisión Mixta
Senado- Cámara de Diputados. Fecha 08 de noviembre, 2010. Cuenta en
Sesión 105. Legislatura 358. Cámara de Diputados.
INFORME DE LA COMISIÓN MIXTA recaído en el proyecto de ley que
sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de
material pornográfico infantil.
BOLETÍN Nº 5.837-07
HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS
HONORABLE SENADO:
La Comisión Mixta constituida en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 71, inciso segundo, de la Constitución Política de la
República, tiene el honor de proponeros la forma y modo de resolver las
divergencias surgidas entre el Senado y la Cámara de Diputados, durante la
tramitación del proyecto de ley individualizado en el epígrafe, iniciado en
moción de los Honorables Diputados señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia
Nogueira Fernández y señores Guillermo Ceroni Fuentes, Marcelo Díaz Díaz,
Nicolás Monckeberg Díaz y Felipe Ward Edwards, y los ex Diputados señores
Juan Bustos Ramírez, Maximiano Errázuriz Eguiguren y Patricio Walker Prieto.
Su Excelencia el señor Presidente de la República ha hecho presente la
urgencia, en carácter de “simple”, para el despacho de este proyecto, a contar
del 3 de noviembre de 2010.
A las sesiones en que se discutió el proyecto
asistieron, especialmente invitados, por el Ministerio de Justicia, el Ministro,
señor Felipe Bulnes Serrano; la Jefa de la División Jurídica, señora Paulina
González, y la Jefa del Departamento de Asesoría y Estudios, señora María
Ester Torres.
Asimismo concurrieron, por el Ministerio Público, el
Jefe de la Unidad de Delitos Sexuales y Violentos, señor Félix Inostroza Díaz, la
Subdirectora de la Unidad de Delitos Sexuales y Violentos, señora Catalina
Duque González.
---
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 171 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
NORMAS DE QUÓRUM
Cabe hacer presente que, al tenor de lo dispuesto en
los artículos 77 y 66 de la Constitución Política de la República, el artículo 4°
del proyecto tiene carácter orgánico constitucional, por incidir en la
organización y atribuciones de los tribunales de justicia, requiriendo para su
aprobación del voto conforme de las cuatro séptimas partes de los Diputados y
Senadores en ejercicio.
Asimismo,
cabe
dejar
constancia
que
en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución Política de la
República y en el artículo 16 de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del
Congreso Nacional, vuestra Comisión Mixta dirigió oficio a la Excelentísima
Corte Suprema, con el objeto de recabar su parecer respecto del artículo 4°,
nuevo, por ella incorporado al proyecto, toda vez que dicha norma incide en las
atribuciones de los tribunales de justicia.
---
TRAMITACIÓN DEL PROYECTO
El proyecto inició su tramitación en la Honorable
Cámara de Diputados el día 30 de abril de 2008. Informado a la Sala en sesión
celebrada el día 9 de julio de 2008, por su Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia, se discutió y aprobó la iniciativa tanto en general como
en particular en la misma sesión.
El proyecto en informe ingresó a su segundo trámite
constitucional en el Senado el día 15 de julio de 2008, siendo remitido a
informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.
Posteriormente, en sesión de 9 de diciembre del mismo año, ratificando un
acuerdo de comités, la Sala dispuso, que el proyecto fuera conocido en primer
lugar, por la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología y,
posteriormente, por la Comisión de Legislación de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento. Los informes de ambas comisiones fueron conocidos por
la Sala del Senado en sesión de 29 de abril de 2009, donde fue aprobado en
general y se abrió un plazo para presentar indicaciones, lapso durante el cual
se presentaron cuatro indicaciones, todas del ex Senador señor Naranjo.
Con fecha 12 de mayo de 2010 se dio cuenta de los
Segundos Informes de las respectivas Comisiones, siendo despachada la
iniciativa, con modificaciones, en sesión de 19 de mayo del presente año.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 172 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
En el tercer trámite constitucional la Honorable
Cámara de Diputados, en sesión de 1 de junio de 2010, aprobó las
modificaciones propuestas, con excepción de la propuesta a la letra b) del
artículo 3°, cuya redacción original modificaba el inciso quinto del artículo 222
del Código Procesal Penal. En la misma sesión procedió a designar como
integrantes de la Comisión Mixta, que en virtud de lo dispuesto en el artículo
71 de la Carta Fundamental debía constituirse para proponer la forma y modo
de resolver las divergencias suscitadas, a los Honorables Diputados señoras
María Antonieta Saa Díaz y Marisol Turres Figueroa y a los señores Jorge
Burgos Varela, Giovanni Calderón Bassi y Cristián Monckeberg Bruner.
El Senado tomó conocimiento de la decisión de la
Cámara Baja en sesión de fecha 15 de junio de 2010, y designó como
integrantes de la Comisión Mixta a los miembros de su Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.
Previa citación del señor Presidente del Senado, la
Comisión Mixta se constituyó el día 8 de septiembre de 2010, con la asistencia
de sus miembros Honorables Senadores señora Soledad Alvear Valenzuela y
señores Andrés Chadwick Piñera, Alberto Espina Otero, Hernán Larraín
Fernández y Patricio Walker Prieto, y Honorables Diputados señoras María
Antonieta Saa Díaz y Marisol Turres Figueroa y señores Jorge Burgos Varela,
Giovanni Calderón Bassi y Cristián Monckeberg Bruner, eligiendo por la
unanimidad de los miembros presentes, como Presidente a la Honorable
Senadora señora Soledad Alvear Valenzuela y, de inmediato, se abocó al
cumplimiento de su cometido.
---
DESCRIPCIÓN DE LA NORMA EN CONTROVERSIA
Y ACUERDOS DE LA COMISIÓN MIXTA
La controversia se ha originado por el rechazo de la Honorable Cámara de
Diputados, en el tercer trámite constitucional, de las modificaciones
introducidas a la letra b) del artículo 3° del proyecto por Honorable Senado, en
el segundo trámite, al proyecto aprobado en el primer trámite constitucional.
ARTÍCULO 3º
La Honorable Cámara de Diputados, en primer
trámite constitucional, aprobó un artículo 3° del proyecto que mediante dos
literales propone modificar el artículo 222 del Código Procesal Penal.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 173 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
Dicho artículo establece reglas para la interceptación
de comunicaciones telefónicas con ocasión de una investigación criminal.
Letra a)
Mediante este literal se modifica el inciso quinto del
artículo 222 antes citado ampliando, de seis meses a un año, el período
durante el cual las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deben
mantener a disposición del Ministerio Público el registro de los números IP, de
las conexiones que realicen sus abonados.
Letra b)
Con este literal se establece la obligación de llevar un
registro de usuarios para los establecimientos cuya actividad principal sea
ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita u onerosa, a
través de computadores propios o administrados por ellos, determinando que
el juez de garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar examinar
tal registro en los términos previstos en los incisos primero y segundo de la
misma norma.
Dicha modificación la aprobó la Honorable Cámara de
Diputados en el primer trámite constitucional, insertando dos oraciones,
nuevas, al inciso quinto del citado artículo, del siguiente tenor:
“Asimismo, los establecimientos cuya actividad
principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, de forma gratuita
u onerosa, a través de computadores propios o administrados por ellos,
deberán mantener, en carácter de reservado, un registro de los usuarios no
inferior a un año, con su nombre, cédula de identidad, o con los datos que se
consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora del
servicio e individualización del equipo en el cual utilizó el servicio. El juez de
garantía, a petición del Ministerio Público, podrá ordenar el examen de dicho
registro en los términos de los incisos primero y segundo de este artículo.”.
En el segundo trámite constitucional el Senado
introdujo dos modificaciones a la letra b) del artículo 3º del proyecto.
En primer lugar, eliminó el término “Asimismo,” con
que iniciaba el texto aprobado en el primer trámite constitucional. En segundo
lugar, intercaló, entre las dos oraciones propuestas por la Cámara de origen, la
siguiente:
“El incumplimiento de la obligación de mantener el
registro por parte de los establecimientos que ofrezcan al público acceso a
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 174 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
internet en la forma antes descrita, será penado con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales.”.
En el tercer trámite constitucional la Honorable
Cámara de Diputados rechazó ambas modificaciones.
El Ministro de Justicia, señor Bulnes, señaló que en virtud de las dudas que se
presentaban ante la posibilidad de establecer el registro, especialmente
aquellas derivadas de la restricción a las libertades garantizadas por la
Constitución, así como a los problemas prácticos que de su establecimiento se
podrían derivar, es que su postura inicial consistió en prescindir de él. Sin
embargo, agregó, luego de oír los antecedentes policiales que sobre la materia
existían, especialmente aquellos que demostraban la impunidad con que
actuaban personas, a través de estos medios, y que era consecuencia además,
de no existir ningún tipo de resguardo en aquellos lugares donde se accede a
Internet en forma masiva, es ahora partidario de establecer, con esta
modificación legal, este sistema registral.
Señaló que, si bien el registro constituye una restricción a la libertad personal,
no se ha dejado la privacidad desprovista de resguardos, primero, porque la
norma exige una autorización del juez de garantía para que pueda tomarse
conocimiento de la información que contiene y, en segundo lugar, en atención
a que se contemplan sanciones para las infracciones que se produzcan al deber
de reserva.
Por último agregó que, sin perjuicio de su cambio de opinión, no por ello se
han dilucidado todas las dudas que tenía sobre la materia y que requieren ser
zanjadas, como, por ejemplo, la posible suplantación de identidad. En ese
sentido, expresó, después de tratar el asunto con el Servicio de Registro Civil e
Identificación, considera conveniente el acudir a otros mecanismos adicionales
para la individualización de una persona, como podría ser la firma o la huella
digital, por cuanto la sola constatación de identidad de una persona mediante
el carnet puede ser ilusoria.
La Subdirectora de la Unidad de Delitos Sexuales y
Violentos del Ministerio Público, expresó que para la Institución a la que
representa el registro constituiría una gran ventaja a la hora de desarrollar sus
investigaciones, por cuanto de ese modo podrían abocarse al análisis de datos
concretos, ya que generalmente estos delitos, se cometen de manera anónima,
en lugares de libre acceso al público, lo que impide un verdadero conocimiento
del usuario de una dirección IP que se ha logrado identificar.
Para ilustrar los beneficios que podría reportar
trabajar con datos puntuales, explicó que en algunas investigaciones por estos
delitos se ha logrado llegar a una dirección IP individual, perteneciente a un
equipo ubicado en una casa particular, en que el dueño del computador no ha
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 175 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
tenido participación alguna en los hechos, pero si da luces sobre las personas
que han podido tener acceso a esa dirección, permitiendo iniciar un trabajo
investigativo para descubrir al verdadero autor. Es más, indicó, en el evento
que una persona fuera suplantada al momento de registrarse otra, ese dato de
todas maneras podría aportar un indicio relevante sobre quién pudo tener
acceso a ese carnet de identidad y, desde aquel antecedente, iniciar las
pesquisas.
Precisó que ese instrumento no constituye plena
prueba, sino que únicamente es un indicio útil para iniciar o continuar una
investigación y que, en ningún caso ello podría establecer que la persona que
figura en el registro es el autor del delito, por el sólo hecho de figurar en éste.
En el mismo orden de ideas, agregó, en materia procesal penal nuestro
ordenamiento jurídico ha adoptado en materia probatoria un sistema de libre
prueba y no uno de prueba tasada o legal, exigiéndose al juez que, para
condenar a una persona, tenga una convicción más allá de toda duda
razonable2.
Por otra parte, puntualizó, el encargado de un
establecimiento comercial que, a sabiendas, entrega datos falsos al Ministerio
Público acerca de la identidad de las personas que accedieron a internet en el
local, comete el delito de obstrucción a la investigación, sancionado con pena
2
Artículo 297, Código Procesal Penal.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba
con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente afianzados.
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de
aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta
para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren
por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
Artículo 340, Código Procesal Penal.- Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por
delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la
convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en
él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.
El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 176 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
corporal en el artículo 269 bis del Código Penal3, lo que disiparía la objeción
antes indicada relativa a que esta sería una vía abierta para venganzas
personales.
Agregó que será un reglamento emanado del
Ministerio de Justicia, el que determine la forma en que deberá llevarse este
registro, el que tendrá en consideración lo dispuesto en la ley Nº 19.628, sobre
protección de la vida privada.
Por último, la funcionaria recordó que el artículo 369
ter del Código Penal4 establece normas especiales de investigación para ciertos
3
Artículo 269 bis.- El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho
punible o la determinación de sus responsables, mediante la aportación de antecedentes falsos que
condujeren al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación, será sancionado
con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce unidades tributarias
mensuales.
La pena prevista en el inciso precedente se aumentará en un grado si los antecedentes falsos aportados
condujeren al Ministerio Público a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusación infundada.
El abogado que incurriere en las conductas descritas en los incisos anteriores será castigado, además, con la
pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena.
La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en las conductas de que trata el presente artículo
constituirá circunstancia atenuante. Tratándose de las situaciones a que se refiere el inciso segundo, la
atenuante se considerará como muy calificada, en los términos del artículo 68 bis.
Se entiende por retractación oportuna aquélla que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuados
para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de los
antecedentes falsos aportados o, en su caso, aquélla que tuviere lugar durante la vigencia de la medida
cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su
caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de absolución o condena, según
corresponda.
Estarán exentas de las penas que establece este artículo las personas a que se refieren el inciso final del
artículo 17 de este Código y el artículo 302 del Código Procesal Penal.
4
Artículo 369 ter.- Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una
organización delictiva hubiere cometido o preparado la comisión de alguno de los
delitos previstos en los artículos 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis, inciso
primero,
y
374 ter, y la investigación lo hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio
Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa
persona o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros
medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la
grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en
los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal.
Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podrá el
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 177 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
delitos sexuales, que permiten la interceptación telefónica o la fotografía o
filmación clandestina de los imputados, pero estas medidas siempre proceden,
al igual que se establece en esta disposición, previa autorización del juez de
garantía, y cuando existan fundadas sospechas de que personas u
organizaciones determinadas han cometido o se aprestan a cometer los delitos
que indica.
El Director de la Unidad Especializada de Delitos Sexuales y Violentos de la
Fiscalía Nacional ilustró acerca de la manera en que, por regla general, se
inician los procedimientos de investigación de delitos relacionados con esta
materia, manifestando que es a través de la información que proviene desde el
extranjero, “denuncias pasivas internacionales” siendo excepcionales las
denuncias que se hacen en Chile.
Agregó que cuando se recaba la información vienen datos sobre una
determinada dirección IP, es decir la identificación de un canal de
comunicación a través de la fibra óptica, que puede ser fija o dinámica. Sin
embargo, el tener conocimiento sobre una dirección IP no significa
necesariamente dar con un usuario sino sólo poder identificar el equipo, por lo
que no se considera dicha información como un dato personal o dato sensible.
Una vez individualizada la dirección IP se realiza su seguimiento, haciéndose
casi imposible el descubrimiento de quien fue el usuario del respectivo
computador, puesto que en lugares donde se permite el acceso al público, que
es por lo general de donde corresponden estas direcciones, los equipos son
utilizados por un número indeterminado de personas por lo que, sin el registro,
en la mayoría de los casos es prácticamente imposible descubrir al autor de
estos delitos.
Por último, señaló, y en el mismo sentido de su antecesora, el registro en
ningún caso hará presumir la responsabilidad de una persona usuaria de un
equipo por los delitos que se cometan mediante su uso, sino que sólo servirá
de antecedente para realizar una investigación más certera.
tribunal, a petición del Ministerio Público, autorizar la intervención de agentes
encubiertos. Mediando igual autorización y con el objeto exclusivo de facilitar la labor
de estos agentes, los organismos policiales pertinentes podrán mantener un registro
reservado de producciones del carácter investigado. Asimismo, podrán tener lugar
entregas vigiladas de material respecto de la investigación de hechos que se instigaren
o materializaren a través del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte.
La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán plenamente
aplicables al caso en que la actuación de los agentes o el traslado o circulación de
producciones se desarrolle a través de un sistema de telecomunicaciones.
Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos y las
entregas vigiladas se regirán por las disposiciones de la ley Nº 19.366.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 178 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
El Honorable Senador señor Walker, don Patricio,
expresó que, formalmente, la diferencia que se produjo entre ambas Cámaras
dice relación con las sanciones derivadas del incumplimiento de la obligación
de los establecimientos que ofrecen servicios de Internet al público,
consistente en mantener un registro de usuarios. Sin embargo, agregó, la
preocupación entre los parlamentarios se dirige no sólo a este aspecto sino a la
justificación misma del registro, puesto que con él podría provocarse una
eventual
vulneración
de
las
libertades
personales
amparadas
constitucionalmente.
Al respecto, señaló que esta intromisión en la
privacidad de las personas no resulta desmedida, en virtud del bien jurídico
superior que se pretende tutelar con esta iniciativa legal. Agregó que debe
tenerse en cuenta que en nuestro país, existen diversas ocasiones en que a las
personas se les exige identificación o registro, como ocurre, por ejemplo,
cuando los porteros de edificios privados requieren la exhibición de cédula de
identidad a quienes soliciten el ingreso a ellos, sin ser residentes de los
mismos, o la solicitud de datos personales que realizan los buses
interregionales, respecto de los pasajeros que transportan.
Resaltó que esta es sólo una parte del proyecto de
ley, la que debe analizarse y votarse pero que, aún cuando se vote en contra,
no debe olvidarse que la iniciativa es mucho más amplia, y de gran
importancia para la protección de los menores.
Sin perjuicio de ello, señaló, la aprobación del
registro significaría una ventaja a la hora de perseguir los delitos de carácter
sexual que afectan a menores, y que se cometen o inician a través de de
medios electrónicos. Agregó que, si bien es cierto la obligación de registro sólo
abarcará una parte del espacio en que se ejecutan estas conductas delictivas,
puesto que no se contempla para los recintos privados ni aquellos lugares de
acceso público donde es posible el servicios de Internet pero no como su
actividad principal, como ocurre en hoteles, de todas formas incidirá en un
gran número de ilícitos que antes quedaban en la más completa impunidad,
porque el sistema resulta ineficaz para esclarecer la participación en el delito.
Expresó que según los datos que manejan las policías
y el Ministerio Público, gran parte de los delitos de este tipo no llegan a ser
sancionados, debido a que los antecedentes allegados a los procesos no
alcanzan para que el juez se forme un convencimiento, más allá de toda duda
razonable, sobre la participación de una persona determinada, pues
generalmente sólo se cuenta una dirección IP, que otorga certeza acerca del
equipo utilizado pero no genera información acerca de la persona que ejecutó
la conducta típica.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 179 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
En otro orden de ideas, agregó, se tuvo en especial
consideración el disponer que el registro tenga el carácter de reservado o
confidencial, y que solo se pueda acceder a su contenido en virtud de
autorización del juez de garantía, y a solicitud del Ministerio Público. Indicó que
la mantención del registro estará sujeto a la vigilancia e inspección de
Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, haciendo aplicable lo
dispuesto en el artículo segundo de la ley Nº 19.9255. Agregó, que las faltas o
incumplimientos sobre el registro se sancionarán de manera progresiva,
iniciando con multas, pero pudiendo llegar a la clausura definitiva del local.
Por último, señaló, una alternativa es otorgarle al
registro un estatuto jurídico propio y no incorporarlo como una modificación al
Código de Procedimiento Penal.
En tal sentido, indicó, hacía suya la proposición de los
representantes del Ejecutivo, en orden a suprimir la letra b) del artículo 3° e
incorporar como un artículo 4° de la ley, el siguiente:
“Artículo 4°. Los establecimientos comerciales, cuya
actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a
través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener
un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año,
en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de
pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el
pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo
en el cual se utilizó el servicio.
El responsable del establecimiento deberá exigir a los
usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto
5
Artículo 2º.- Todos los establecimientos que expendan, proporcionen, distribuyan o
mantengan bebidas alcohólicas, estarán sujetos a la vigilancia e inspección de
Carabineros de Chile y de los inspectores municipales y fiscales, en el ámbito de sus
respectivas competencias.
El que estorbe o impida la entrada de los mencionados funcionarios, incluidos los
dueños, administradores o empleados de dichos establecimientos, incurrirá en
contravención y será sancionado con multa de una a cinco unidades tributarias
mensuales. La segunda vez que incurra en esta infracción será sancionado con el doble
de la multa y la tercera vez, con el triple de la multa con que hubiere sido sancionado
la primera vez.
Si fuere el administrador o dueño del establecimiento quien ejecutare esa conducta, se
aplicarán las penas previstas en el inciso anterior, pero la segunda vez que cometa
dicha contravención, se agregará la clausura temporal del establecimiento, por un
período no superior a tres meses y, si la perpetrare por tercera vez, la clausura
definitiva del establecimiento.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 180 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los
efectos señalados en el inciso precedente.
Los establecimientos a que se refiere el presente artículo, no permitirán el uso
de sus computadores a las personas que no proporcionen los datos previstos
en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta y a las personas que
no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren
a exhibirlos.
Los registros a que se refiere el presente artículo tienen el carácter de
reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición
del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas
en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de reserva establecido en el
presente inciso, por parte del responsable del establecimiento o alguno de sus
dependientes, será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias
mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior
a tres meses. La reincidencia en la comisión de dicha infracción, se castigará
con multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos primero a
tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a 10 unidades
tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por dicho
incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del
establecimiento por un período no superior a tres meses. De existir una tercera
condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la multa y la clausura
definitiva.
De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán
los juzgados de policía local, conforme a las normas del procedimiento
ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece Procedimiento ante
los Juzgados de Policía Local.
Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, todos los
establecimientos a que se refiere el inciso primero estarán sujetos a la
vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores
municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N°
19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.
Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las
características específicas del Registro que deberán llevar los establecimientos
a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad que deberán
adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación.
Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después de la
publicación en el Diario Oficial del reglamento a que se refiere el inciso
precedente.”.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 181 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
El Honorable Senador señor Larraín indicó que
comparte la necesidad de la existencia del registro de usuarios, como el
planteado, porque es una buena manera de identificar a los que cometen esta
clase de delitos. En ese sentido, agregó que en la vida moderna los ciudadanos
están sujetos a una gran cantidad de registros y controles, que son la
contrapartida de los avances tecnológicos como la telefonía celular o el cobro
automático de peaje en las autopistas, por lo que este instrumento, si bien
restringe las libertades personales, no representa una carga desorbitada
respecto de los derechos de las mismas, puesto que pretende tutelar un bien
superior.
Sin perjuicio de lo anterior, y en virtud de que
interfiere en el ámbito privado de las personas, debe exigirse una regulación
minuciosa respecto de la forma que adoptará este registro, a fin de que cumpla
sus objetivos sin entorpecer de manera significativa el ejercicio de las
garantías constitucionales de las personas.
Enseguida, planteó su preocupación por temas que aún no estarían resueltos
de manera clara en relación a este tema. Así, señaló, es necesario precisar la
norma en relación con los lugares en los que se aplicaría la obligación de
registro de usuarios, determinando si se establecerá para los establecimientos
que ofrezcan servicios de acceso a Internet o, en sentido restringido,
acotándose a aquellos establecimientos que tengan por actividad principal el
prestar servicios de acceso a Internet. En el primer caso, se entenderían
incluidos un número de lugares muy superior al que se entendería inmerso de
acogerse en un sentido estricto. Así, por ejemplo, comprendería universidades,
bibliotecas, colegios, entre otros, temiendo las negativas consecuencias que
ello podría producir al burocratizarse el sistema. En segundo lugar, manifestó,
el error respecto de un tercero que es suplantado en su identidad, podría
traerle nefastas consecuencia a éste, en atención a que sería tildado como
autor de alguno de estos delitos de connotación sexual, que son severamente
reprochados por la sociedad. Además, indicó, al decidir el campo de aplicación
del registro también debe considerarse que se trata de un sistema
naturalmente burocrático, que necesariamente obligará a mantener
documentación adicional a la propia del giro del negocio.
Por último, agregó, en atención a las atribuciones que el precepto otorga a los
juzgados de policía local, es partidario de solicitar la opinión de la
Excelentísima Corte Suprema, a fin de evitar que el proyecto sea objeto de una
cuestión de constitucionalidad.
El Honorable Senador señor Chadwick expresó su disposición a encontrar una
forma de resolver la discrepancia suscitada entre ambas Cámaras sobre la
materia, aunque ello pueda significar aceptar la creación del registro, sin
perjuicio de lo cual señaló no estar de acuerdo con la idea de restringir las
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 182 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
libertades personales como una forma de facilitar las investigaciones judiciales
o las llevadas a cabo antes de la formalización de una investigación. Agregó
que la acción de Estado debe tener ciertos límites respecto de las
investigaciones que realiza, constituidos por el respeto de las libertades
personales, que deben ser siempre resguardadas.
Por otra parte, manifestó, la necesidad de establecer un registro de usuarios
de la red de internet en lugares de libre acceso al público surge en la medida
que la tecnología aún no ha ideado la forma de registrar la navegación
individual, lo que sin duda en algún momento podría ocurrir, tal como sucede
hoy respecto de la mayor parte de las acciones que implican manipulación de
aparatos tecnológicos, como el uso de computadores en el manejo de las
cuentas corrientes mediante claves individuales, o el registro de las llamadas
discadas o recibidas en un teléfono celular. En todo caso, agregó, es necesario
tener presente que una normativa como la propuesta generará recelos de la
población en cuanto a la intromisión en su privacidad que podría generar el
acceder a internet desde los locales regulados.
El Honorable Senador señor Espina manifestó que es partidario de aprobar la
iniciativa legal en informe, valorándola en cuanto constituye un esfuerzo que
se realiza en beneficio de un bien superior, como lo es la indemnidad sexual de
los menores, resaltando la acción que en tal sentido ha desarrollado el
Honorable Senador señor Patricio Walker.
Expresó que coincide en que la creación del registro podría considerarse
una restricción de las libertades de los usuarios, sin perjuicio de lo cual estima
conveniente su constitución, porque para perseguir esta clase de delitos lo que
importa es identificar a la persona que estuvo detrás del computador desde
donde se perpetró el hecho, ya que la dificultad no es conseguir la dirección IP
desde la que se incurrió en la conducta típica, sino que el identificar e incluso
el descartar a quien aparece como su posible autor que, como ya se ha
manifestado en la Comisión, generalmente actúa en la impunidad que le da el
anonimato con que actúa al emplear los equipos ubicados en los
establecimientos que prestan servicios de Internet.
Enseguida manifestó que, sin perjuicio de las ventajas del establecimiento del
registro, en vistas a obtener una regulación adecuada y que pueda ser aplicada
cuando entre en vigor, estimaba necesario solucionar ciertas dudas de carácter
práctico que nacían del análisis de la materia.
El primer asunto a dilucidar, y que debe aclararse si se acoge una legislación
en sentido amplio respecto de los lugares en que se aplicaría el deber de
mantener el registro, es cómo se cumplirá dicha obligación en los lugares
donde hay acceso gratuito a internet por medio de computadores puestos a
disposición de los clientes o pasajeros, sin un dependiente a cargo, como
sucede en los hoteles y en los aeropuertos. Para hacer aplicable las normas y
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 183 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
evitar su descrédito y burla, agregó, quizás, en una primera etapa convendría
limitar este registro a los “ciber café”, denominación que, por carecer de un
concepto preestablecido, se comprende en la fórmula que ha sido propuesta,
por el Honorable Senador señor Patricio Walker para el evento en que se
prefiriera establecer un sentido restringido, y que corresponde a
”establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea ofrecer al público
servicios de acceso a Internet”, puesto que en tales recintos, efectivamente,
existe un dependiente a cargo de los computadores en los que se navega en la
red.
En segundo lugar, consultó cómo operarán estas disposiciones en aquellas
comunas rurales, pequeñas, donde los servicios son utilizados por escolares,
que en la generalidad de los casos no cuentan con cédula de identidad o bien
no acostumbran portarla, o que sucederá en aquellos casos en que una
persona necesite por alguna emergencia tener acceso a Internet y no se le
permita el acceso por no contar o portar su cédula, haciendo presente que una
emergencia obvia es la necesidad de bloquear distintas cuentas e incluso la
misma cédula de identidad en caso de hurto o extravío, por ejemplo.
Una solución al problema, expresó, es considerar la posibilidad de incluir entre
los medios para acreditar la identidad, para efectos del registro, el carnet de
conducir u otro documento similar e, incluso, la huella dactilar en caso de
emergencia.
En tercer lugar, prosiguió indicando, y en relación al punto anterior, estima
necesario incluir en la regulación alguna protección especial para evitar que en
algún momento aparezca involucrada alguna persona a quien se ha suplantado
su identidad, pues el sólo aparecer públicamente mencionado en este tipo de
delitos puede llegar a constituir una verdadera condena, para quien puede no
haber tenido participación alguna en los hechos investigados.
En cuarto lugar, solicitó información respecto de si medidas semejantes tienen
respaldo legal en otros ordenamientos jurídicos, es decir, acotó, acerca de la
forma en que se comporta el derecho comparado al regular la materia.
En respuesta a una de las inquietudes planteadas, el Ministro de Justicia señaló
que es un hecho real y efectivo el que parte de la población del país no cuenta
con su cédula de identidad, situación que particularmente se da entre jóvenes
y niños, quienes precisamente son los mayores usuarios de los servicios de
Internet en estos lugares públicos. Al respecto expresó, la adquisición de dicho
documento para quienes aún no lo poseen no debiera ser un problema
insalvable, ya que el obtenerlo tiene un costo de aproximadamente 3.200
pesos, lo que no resulta insuperable para quienes pagan por el servicio de
internet, más aún si se considera que el contar con la cédula de identidad
resulta indispensable para todo tipo de trámites diarios. Además, señaló, la
propuesta del Honorable Senador señor Walker, que se analiza como forma de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 184 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
resolver la divergencia entre las Cámaras, contempla la posibilidad de acreditar
la identidad mediante otros documentos.
El Honorable Diputado señor Monckeberg, don Cristián, estimó que la
obligación de mantener un registro debería establecerse en términos amplios y
no ser circunscrita, exclusivamente, a aquellos establecimientos comerciales
cuyo giro principal sea prestar servicios de acceso a Internet. De esta forma,
agregó, podrían comprenderse otros lugares donde existe la posibilidad de
utilizar equipos con conexión a la red como, por ejemplo, los hoteles,
expresando que de acogerse una propuesta restrictiva, podría quedar abierta
la posibilidad para que se cometan estos ilícitos en lugares distintos de un
“ciber café”, desplazándose los delincuentes hacia aquellos lugares donde no
podrá obtenerse información acerca de los usuarios, por no encontrarse
obligados a mantener un registro los encargados del lugar.
El Honorable Diputado señor Silver precisó que el espíritu de la norma apunta,
precisamente, a establecer medios de control en aquellos lugares en que es
más frecuente la comisión de estos delitos y en donde resulta más informal la
fiscalización, y que el problema no se resolverá sólo con esta ley, que es un
avance en la difícil misión de identificar a las personas que actúan al margen
de la ley.
Por otro lado, manifestó que en lugar de una enumeración taxativa de los
documentos que se disponen como medio para constatar los datos personales,
de quien pretende utilizar un equipo con conexión a Internet en estos centros,
estimaba preferible una norma de carácter general, que permitiera el uso de
cualquier medio idóneo para acreditar la identidad del usuario.
El Honorable Senador señor Patricio Walker, en relación con los documentos
mediante los cuales puede constatarse la identidad para efectos de ser
registrados los usuarios, manifestó que si bien en una primera instancia fue de
la opinión de dejar establecida únicamente la cédula de identidad y el
pasaporte, ha variado su juicio, incluyendo en su propuesta el pase escolar y la
licencia de conducir, como una forma de otorgar facilidades a niños y jóvenes
que necesiten acceder a estos servicios y no cuenten con los restantes
instrumentos. Además, expresó, así se previene que en una situación de
urgencia, en que alguien haya perdido su cédula o pasaporte, no quede
impedido de utilizar el servicio de internet.
El Honorable Diputado señor Calderón señaló que la discrepancia, surgida
durante la discusión en la Sala de la Cámara de Diputados, más que referirse
al establecimiento del registro, que en general se estimó como un avance en la
persecución de este tipo de delitos, se debió al tratamiento que se da al
registro de usuarios, por cuanto ello podría llevar a transformar a un privado
encargado de un local comercial en un verdadero ministro de fe.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 185 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
Expresó que en cuanto encargado del local resultaría investido de tal calidad en
cuanto podrá certificar la identidad de la persona que utilizó el equipo, en el
día y hora en que se cometieron las conductas punibles, lo que excede una
simple invasión de la privacidad, e invade las normas generales sobre el debido
proceso.
Manifestó que la modificación del artículo 366 quáter establece nuevas
conductas típicas, traducidas como “…enviar, entregar o exhibir imágenes o
grabaciones de su persona o de otro menor de catorce años de edad con
significación sexual”, y que, con la creación del registro, lo que se hará será
encargar a un privado la certificación de la identidad del posible autor de un
delito. Ello, agregó, no solo es riesgoso sino que además atenta contra todo la
estructura de fe pública, porque, tal cual ha señalado, es un privado a quien se
otorga la calidad de ministro de fe, sin que asuma o le resulte aplicable el
estatuto de responsabilidad con que asumen sus actos los funcionarios que se
encuentran investidos con tales atribuciones, limitándose su responsabilidad a
eventuales sanciones por la infracción al deber de reserva que se le impone.
En consideración a los argumentos expresados, reseñados en el párrafo
anterior, adelantó su voto contrario a la propuesta presentada a la Comisión
Mixta, como vía de solución de la divergencia entre las Cámaras.
En otro orden de ideas, planteó que la propuesta presentada otorga facultades
a tribunales de justicia, lo que transforma a la iniciativa en una materia de ley
orgánica constitucional y hace necesario recabar la opinión de la Excelentísima
Corte Suprema.
Finalmente, expresó que, en su opinión, las normas
concordadas entre ambas Cámaras cumplen con el objetivo tenido en vista, sin
que las normas sobre registro de usuarios de internet atenten contra su
finalidad o resulten imprescindibles para el despacho de la ley.
El Honorable Senador señor Espina manifestó que el registro que se propone
crear sólo constituirá un antecedente a considerar en una investigación
criminal, el que en ningún caso puede ser entendido como una prueba de
culpabilidad de una persona por el mero hecho de que se encuentre anotada
en él, y que será un indicio para orientar la investigación que, en todo caso, el
juez deberá ponderar de acuerdo al mérito de todos los antecedentes que
existan en el proceso, y que aseguren o exculpen de participación a quien
aparece registrado, y que una condena sólo procede cuando queda
absolutamente demostrada la intervención en los hechos punibles. Resaltó la
importancia de tener perfecta claridad respecto de esta materia, dado que el
efecto que produce el ser imputado por delitos con connotación sexual es a
todas luces negativo y estigmatizante.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 186 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
En ese orden de ideas, solicitó dejar constancia en la historia de la ley, de que
si bien este sistema registral que se está creando es una forma que facilita el
trabajo de la fiscalía, por cuanto, a lo menos, le permite tener conocimiento de
las personas que habrían tenido acceso a un determinado equipo utilizado para
usos relacionados con los delitos que contempla este proyecto. Agregó que en
el empleo de este nuevo instrumento las fiscalías deberán ser cuidadosas y
prudentes, utilizando tal información con sumo cuidado, ya que no es extraño
que algunas investigaciones se tramiten más por lo medios de comunicación
social que en los tribunales, y con el abuso de esta información podría verse
afectado el honor y la honra de una persona inocente, sentando un negativo
precedente en este ámbito.
En tal sentido, solicitó dirigir oficio al Fiscal Nacional del Ministerio Público a fin
de hacer presente sus planteamientos sobre el particular, siendo así acordado
por vuestra Comisión Mixta.
Por último, señaló que, en atención al debate suscitado, votaría
favorablemente la propuesta realizada por el Honorable Senador señor Patricio
Walker, teniendo en especial consideración la finalidad perseguida por esta
iniciativa, que estima loable y de gran importancia.
El Honorable Diputado señor Ceroni manifestó que deseaba hacer presente su
preocupación acerca de lo que podría generar el registro de usuarios, haciendo
presente que ha sido contrario a su establecimiento. Al respecto, mencionó
algunos reparos sobre el particular, señalando, en primer lugar, el riesgo que
para la sociedad significa el exponer a personas inocentes que, en virtud de
una suplantación de identidad o adulteración de los documentos que sirven
para constatar la misma, sean inculpadas o sean presumidas como autores de
alguno de los delitos que esta iniciativa contempla, con todas las
consecuencias negativas que ello conlleva, dada la especial connotación que
revisten los delitos de tipo sexual.
En segundo lugar, indicó que sus aprensiones apuntan también a un aspecto
económico, pues la actividad comercial que ofrece servicios de Internet al
público es hoy en día muy fructífera y deja buenos dividendos a un gran
número de muy pequeñas empresas de sustento familiar; actividad que podría
dejar de ser rentable, como consecuencia de la natural renuencia a
proporcionar antecedentes personales, lo que puede inhibir que las personas
más celosas de su intimidad se dirijan a dichos establecimientos.
Otro aspecto a considerar, señaló, es la necesidad de implementar este
sistema de manera que otorgue garantías de seriedad e inmutabilidad,
evitando la modificación o adulteración del registro, lo que resulta resaltado
ante la posibilidad que llegue a constituir la base de una investigación judicial.
En tal sentido, agregó, estima necesario dotarlo de algún sistema de resguardo
similar al de los instrumentos con que opera, por ejemplo, el Servicio de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 187 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
Impuestos Internos y la Tesorería General de la República, acudiéndose a
mecanismos como foliado de páginas o timbraje, entre otros, que deberán ser
estrictamente determinados por el Ministerio de Justicia, al dictar el
reglamento para que la normativa pueda entrar en vigor adecuadamente.
Por último, expresó que en virtud de ese reglamento, y bajo el supuesto que
las disposiciones que regulen el registro entrarán en vigor una vez que haya
sido dictado dicho cuerpo normativo, dará su aprobación a la proposición,
esperando que así se subsanen los puntos que aún causan resquemores.
La Honorable Diputada señora Turres manifestó su conformidad con el
desarrollo que ha tenido este proyecto de ley, el cual, según su opinión, se ha
visto mejorado con las actuales propuestas, especialmente con la introducción
del deber de reserva para quien tiene a su cargo el registro, ya sea el
responsable del establecimiento comercial o sus dependientes, como modo de
asegurar, al menos en parte, el debido uso de este instrumento. Manifestó,
que si bien la medida podría parecer un tanto extrema por cuanto pugna con
las libertades resguardadas por nuestro ordenamiento jurídico, ella tiene su
justificación ante el bien superior que pretende proteger y, en tal sentido, será
acogida por la población. Señaló que en cuanto integrante de la sociedad en
que nos desenvolvemos, es necesario aceptar este tipo de restricciones,
especialmente si como contrapartida, en este caso particular, protegemos el
normal desarrollo de la infancia.
Finalmente solicitó considerar la posibilidad de que jueces de familia puedan
brindar su autorización para el conocimiento del contenido del registro, y no
solamente los magistrados de la justicia penal, por cuanto muchos delitos de
índole sexual se cometen en el seno familiar, y originan investigaciones
relativas a estos ilícitos a propósito de procedimientos propios de dichos
tribunales, como ha sucedido, por ejemplo, durante el desarrollo de una
medida de protección o de una causa por violencia intrafamiliar.
La Honorable Diputada señora Saa manifestó que el
precepto propuesto representa un avance en materia de investigación de
delitos sexuales que se cometen por vía electrónica, pues mediante el registro
podrán obtenerse datos concretos, que de acuerdo a la actual legislación sería
casi imposible alcanzar. Por regla general, indicó, es en lugares de libre acceso
a Internet donde se infringe la ley, quedando los ilícitos en la más completa
impunidad debido a que el delincuente actúa favorecido por el anonimato. De
ahí el valor que representa una disposición como ésta, señaló, por lo que, aún
cuando no se comprenda a aquellos lugares que no tienen como principal
actividad el acceso a Internet, es necesario mantenerla para brindar protección
efectiva a los menores, que se ven expuestos por estos medios a la acción de
inescrupulosos.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 188 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
El Honorable Diputado señor Calderón, manifestó su
opinión contraria a legislar en tal sentido, haciendo presente que al entregar al
reglamento la determinación de aspectos normativos estaríamos en presencia
de una ley penal en blanco, lo cual constituiría una inobservancia del marco
constitucional, en cuya virtud es exigible que cada uno de los elementos típicos
de la conducta punible sea establecida en la ley, no siendo aceptable una
remisión a la potestad reglamentaria.
Finalmente el Honorable Senador señor Walker, don Patricio, intervino
nuevamente en el debate, a fin de plantear que la implementación de este
registro se llevará a efecto una vez que el Ministerio de Justicia dicte el
reglamento, que fije aspectos técnicos en relación con su funcionamiento, y
que no se trata de establecer una ley penal en blanco, pues no se está creando
un delito sino que una falta de la que conocerán los juzgados de policía local, la
que se configuraría al no cumplir con el deber de registro que establece la ley.
- Cerrado el debate y sometida a votación, la
proposición fue aprobada por ocho votos a favor y uno en contra.
Votaron por su aprobación los Honorables
Senadores señora Alvear y señores Chadwick, Espina, Larraín y
Walker, don Patricio, y los Honorables Diputados señora Saa y señores
Monckeberg, don Cristián, y Silver. Votó por su rechazo el Honorable
Diputado señor Calderón.
--En merito de lo expuesto y de los acuerdos
adoptados, vuestra Comisión Mixta tiene el honor de proponeros, como forma
y modo de salvar las diferencias entre ambas Cámaras del Congreso Nacional,
lo siguiente:
Artículo 3°
(Texto de ambas Cámaras)
-- Reemplazarlo por el que sigue:
“Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del
artículo 222 del Código Procesal Penal, la expresión “seis meses” por “un
año”.”.
(Mayoría de votos, 8 votos a favor, uno en contra, y
Artículo 121 del Reglamento del Senado).
Artículo 4°, nuevo
-- Incorporar el siguiente artículo 4°, nuevo:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 189 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
“Artículo 4°. Los establecimientos comerciales, cuya
actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a
través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener
un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año,
en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de
pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el
pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo
en el cual se utilizó el servicio.
El responsable del establecimiento deberá exigir a los
usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto
de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los
efectos señalados en el inciso precedente.
Los establecimientos a que se refiere el presente artículo, no permitirán el uso
de sus computadores a las personas que no proporcionen los datos previstos
en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta y a las personas que
no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren
a exhibirlos.
Los registros a que se refiere el presente artículo tienen el carácter de
reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición
del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas
en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de reserva establecido en el
presente inciso, por parte del responsable del establecimiento o alguno de sus
dependientes, será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias
mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior
a tres meses. La reincidencia en la comisión de dicha infracción, se castigará
con multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos primero a
tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a 10 unidades
tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por dicho
incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del
establecimiento por un período no superior a tres meses. De existir una tercera
condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la multa y la clausura
definitiva.
De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden, conocerán
los juzgados de policía local, conforme a las normas del procedimiento
ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece Procedimiento ante
los Juzgados de Policía Local.
Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, todos los
establecimientos a que se refiere el inciso primero estarán sujetos a la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 190 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores
municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N°
19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.
Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las
características específicas del Registro que deberán llevar los establecimientos
a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad que deberán
adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación.
Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después de la
publicación en el Diario Oficial del reglamento a que se refiere el inciso
precedente.”.
(Mayoría de votos, 8 votos a favor, uno en contra).
--A título meramente informativo, cabe hacer presente que de ser aprobada la
proposición de la Comisión Mixta, el texto de la iniciativa legal queda como
sigue:
PROYECTO DE LEY
Artículo
modificaciones en el Código Penal:
1°.-
Introdúcense
las
siguientes
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente
sentido:
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase
“suyo o de otro” y la coma (,) que precede a las expresiones “la pena será”, lo
siguiente: “o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual”.
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
“Quien realice alguna de las conductas descritas en
los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.”.
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 191 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
“Las penas señaladas en el presente artículo se
aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a
distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos
descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará
la pena aplicable en un grado.”.
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366
quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:
“o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, con los mismos fines.”.
Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, las expresiones “ y 366 quáter” por las siguientes:
“366 quáter y 366 quinquies”, precedidas de una coma (,).
Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del
artículo 222 del Código Procesal Penal, la expresión “seis meses” por “un año”.
Artículo 4°.- Los establecimientos comerciales, cuya
actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a
través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener
un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año,
en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de
pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el
pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo
en el cual se utilizó el servicio.
El responsable del establecimiento deberá exigir a los
usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto
de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los
efectos señalados en el inciso precedente.
Los establecimientos a que se refiere el presente
artículo, no permitirán el uso de sus computadores a las personas que no
proporcionen los datos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en
forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos
anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.
Los registros a que se refiere el presente artículo
tienen el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez
de garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las
atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 192 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable del
establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con multa de 2
a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento
por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de
dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20 unidades tributarias
mensuales y la clausura definitiva.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en
los incisos primero a tercero del presente artículo será sancionado con multa
de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena
por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura
temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. De
existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la
multa y la clausura definitiva.
De las infracciones contempladas en las disposiciones
que preceden, conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas
del procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el
presente artículo, todos los establecimientos a que se refiere el inciso primero
estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los
inspectores municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de
la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.
Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia,
determinará las características específicas del Registro que deberán llevar los
establecimientos a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad
que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su
implementación.
Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir
noventa días después de la publicación en el Diario Oficial del reglamento a
que se refiere el inciso precedente.
Artículo transitorio.- Las modificaciones que el
artículo 3° introduce al artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en
vigencia ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.
--Acordado en las sesiones celebradas los días 8 de
Septiembre y 13 y 27 de octubre de 2010, con la asistencia de los Honorables
Senadores señora Soledad Alvear Valenzuela (Presidente), señores Andrés
Chadwick Piñera, Alberto Espina Otero, Hernán Larraín Fernández y Patricio
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 193 de 250
INFORME COMISIÓN MIXTA
Walker Prieto, y los Honorables Diputados señoras María Antonieta Saa Díaz
(Guillermo Ceroni Fuentes) y Marisol Turres Figueroa, y señores Giovanni
Calderón Bassi, Cristián Monckeberg Bruner (Alberto Cardemil Herrera), y
Jorge Burgos Varela (Matías Walker Prieto y Gabriel Silber Romo).
Sala de la Comisión, a 8 de noviembre de 2010.
JUAN PABLO DURÁN GONZÁLEZ
Secretario
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 194 de 250
DISCUSIÓN SALA
4.3. Discusión en Sala
Cámara de Diputados. Legislatura 358. Sesión 108. Fecha 06 de diciembre,
2010. Discusión Informe de Comisión Mixta. Se aprueba.
TIPIFICACIÓN DEL ACOSO SEXUAL A MENORES, LA PORNOGRAFÍA
INFANTIL VIRTUAL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO
INFANTIL. Proposición de la Comisión Mixta.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Corresponde tratar la
proposición de la Comisión Mixta para resolver las divergencias surgidas entre
la Cámara de Diputados y el Senado durante la tramitación del proyecto de
ley, iniciado en moción y con urgencia calificada de simple, que sanciona el
acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material
pornográfico infantil.
Antecedentes:
-Informe de la Comisión Mixta, boletín N° 5837-07. Sesión 105ª, en
1 de diciembre de 2010. Documentos de la Cuenta N° 6.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Cito a reunión de
Comités, sin suspender la sesión.
Tiene la palabra el diputado señor Giovanni Calderón.
El señor CALDERÓN.- Señora Presidenta, quiero dejar sentada mi posición,
toda vez que integré la Comisión Mixta, en representación de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia.
En esta Sala discutimos sobre la importancia y la naturaleza del registro de
usuarios de la red, que suben o bajan información en establecimientos
dedicados a ofrecer al público servicios de acceso a internet.
El proyecto fue a Comisión Mixta precisamente porque esta Sala se
manifestó en contra de ese registro. La razón fue el riesgo que eso supone
para los derechos de las personas ante una investigación judicial y el poder del
Ministerio Público, toda vez que el registro dependerá exclusivamente de los
dueños o administradores de los establecimientos que ofrecen servicios de
internet. Cualquier administrador de un cibercafé podría adulterar
determinados datos de un usuario de computador e involucrarlo en una
investigación judicial por pedofilia.
Es extraño atribuir la calidad de ministro de fe a un particular, toda vez que,
de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, quienes actúan normalmente en
tal calidad son auxiliares de la administración de Justicia. Por eso, esta
prerrogativa que se concede a un particular puede significar un verdadero
riesgo para los usuarios de la red en establecimientos que ofrecen servicios de
acceso a internet.
Desgraciadamente, en la Comisión Mixta no entendieron la gravedad de la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 195 de 250
DISCUSIÓN SALA
situación y los senadores aprobaron la iniciativa tal cual la había propuesto el
Senado, aunque el autor del proyecto, actual senador y ex diputado señor
Patricio Walker, estuvo en algún momento de acuerdo en modificar lo del
registro.
En la doctrina se ha debatido intensamente sobre el tema, sobre todo los
especialistas en delitos informáticos, y en el futuro podríamos vernos
enfrentados a la necesidad de modificar esta ley en tramitación.
Por eso, desde ya manifiesto mi opinión contraria a la existencia de ese
registro.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra la diputada señora
Marisol Turres.
La señora TURRES (doña Marisol).- Señor Presidente, difiero de la opinión
del diputado señor Calderón. Al respecto, escuchamos a los representantes del
Ministerio Público. Un registro de usuarios de la red de internet es muy
necesario, toda vez que la mayoría de los delitos informáticos, en este caso, el
mayor intercambio de pornografía infantil, ocurre en los cibercafés, dado que
son lugares públicos y de anónimo acceso a la red. Es decir, quienes se
mueven en estas redes, lo hacen sabiendo que ninguna responsabilidad puede
recaerles el día de mañana.
Muchas de las investigaciones se han frustrado porque no hay manera de
rastrear a los pedófilos; es decir, se puede rastrear el lugar, pero no hay
manera de determinar quién bajó o subió material pornográfico.
Es cierto que el registro de usuarios podría presentar algún riesgo, pero no es
posible pensar a priori que el dueño o administrador de un cibercafé dedicará su
vida a tratar de imputar responsabilidad penal a alguien, sin ningún
fundamento.
En verdad, siempre que legislamos -lo he dicho más de una vez- estamos un
poco eligiendo entre dos bienes jurídicos. En este caso, sí existe un riesgo;
pero al contar con dicho registro será mucho mayor el beneficio, porque se
podrá saber o tener la posibilidad de conocer quién tuvo acceso al computador
desde el cual se cometió un delito.
Sabemos que los computadores de esos establecimientos son usados en
forma frecuente por jóvenes, estudiantes, etcétera, pero debemos decidir, de
una vez por todas, si vamos a facilitarles la vida, de la manera en que lo
estamos haciendo hoy, a quienes conforman redes de pedofilia, o vamos a
ponerles un límite y, de alguna manera, a hacerles un poco más difícil su
acceso. Ésa es la decisión que debemos tomar.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra el diputado señor
Guillermo Ceroni.
El señor CERONI.- Señor Presidente, desde el inicio de la tramitación de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 196 de 250
DISCUSIÓN SALA
este proyecto, me opuse tenazmente al famoso registro que deberán mantener
los establecimientos comerciales cuya actividad principal sea ofrecer al público
servicios de acceso a internet, por ejemplo, para los estudiantes que necesitan
hacer trabajos y las personas que necesitan acceder a computadores. En ese
sentido, los cibercafés prestan un servicio bastante importante.
No hay duda de que, en alguna medida, instaurar ese tipo de registro es
meterse en forma exagerada en la vida privada de las personas y atentar, incluso,
contra el comercio de esos establecimientos, puesto que muchas personas no
querrán proporcionar sus antecedentes para tener acceso a un computador.
Por otra parte, esto implica creer que prácticamente todos los ciudadanos
son delincuentes. Adoptar una posición de esa naturaleza es muy similar a lo
que está sucediendo con la gente que se está enrejando en sus casas para
protegerse. Al final, esta reja es tan grande que parece que todos estamos
encerrados, presos, y no tenemos libertad para nada.
Sin embargo, considerando que estamos frente a un delito tan delicado, la
pornografía infantil, que ha cundido tanto y cuyo combate es necesario, que la
Comisión Mixta introdujo mejoramientos al proyecto, especialmente en lo
relativo a que el registro tendrá carácter reservado y su examen sólo podrá
ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público -cosa que no
estaba establecida de esa forma originalmente-, y que, el incumplimiento del
deber de reserva en relación con el registro será sancionado con multa y
clausura temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses.
Voy a apoyar la proposición de la Comisión Mixta, pese a ser uno de los
detractores de dicho registro.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Tiene la palabra al diputado señor
Matías Walker.
El señor WALKER.- Señor Presidente, me correspondió participar en la
discusión de la Comisión Mixta. En ese sentido, deseo expresar que el asunto
específico del registro de usuarios de los establecimientos comerciales cuyo
giro principal es el acceso a internet, es una parte del proyecto -no todo élque generó discrepancias entre el Senado y la Cámara de Diputados.
Obviamente, ese asunto se discutió. Pero quiero enfatizar -es importante
que la Sala lo conozca- que el Ministerio Público, que fue escuchado en la
Comisión Mixta, insistió acerca de la necesidad de contar con ese registro.
En la discusión de la Comisión Mixta se restringió el ámbito de aplicación de
ese registro al establecer que quedaba reducido a los establecimientos
comerciales cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a
internet, es decir, los cibercafés, lugares donde el Ministerio Público ha
detectado que se comete el delito de acoso sexual infantil a través de internet,
que, como todos sabemos, puede ser el principio de ejecución de delitos de
abuso de menores propiamente tales.
Se eliminó del ámbito de aplicación de esta futura ley, por ejemplo, a los
aeropuertos. Se discutió qué sucedería, si por ejemplo, en un aeropuerto, una
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 197 de 250
DISCUSIÓN SALA
persona llegaba con su notebook, tenía acceso a una red de wifi y, por ese
medio, tenía acceso a comunicación con un menor. Sin embargo, se eliminó la
posibilidad de que los aeropuertos fueran fiscalizados y se restringió al ámbito
de aplicación de la norma sólo a los cibercafés.
Hay que señalar que existen dos garantías muy claras para los usuarios de
los cibercafés. En primer lugar, los registros tienen el carácter de reservado, y
su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición del
Ministerio Público.
En segundo lugar, tal como lo solicitaron algunos parlamentarios, se
estableció una sanción para los propietarios de estos cibercafés en caso de
incumplimiento del deber de reserva, cual es que serán sancionados con multa
de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del
establecimiento por un período no superior a tres meses. Asimismo, se
sanciona la reincidencia con la clausura definitiva del recinto. De esta forma se
evita que los dueños de los cibercafés ocupen esos registros como una suerte
de chantaje contra los usuarios.
Mediante la iniciativa, estamos otorgando al Ministerio Público una
herramienta eficaz para la debida sanción del acoso sexual infantil por internet.
En ese sentido, cabe tener presente que, de no tener el Ministerio Público los
medios de prueba necesarios, la ley será letra muerta.
Por lo tanto, me atrevo a solicitar a la honorable Cámara la aprobación de la
proposición de la Comisión Mixta.
He dicho.
El señor BECKER (Vicepresidente).- Cerrado el debate.
-Con posterioridad, la Sala se pronunció sobre el proyecto en los siguientes
términos:
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Corresponde votar la
proposición de la Comisión Mixta recaída en el proyecto de ley, iniciado en
moción, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la
posesión de material pornográfico infantil.
Se deja constancia de que el artículo 4°, nuevo, tiene el carácter de norma
orgánica constitucional, cuya aprobación requiere el voto afirmativo de 67
señoras diputadas y señores diputados en ejercicio.
-Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, dio el
siguiente resultado: por la afirmativa, 98 votos; por la negativa, 0 voto. Hubo
3 abstenciones.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Aprobada.
-Votaron por la afirmativa los siguientes señores diputados:
Accorsi Opazo Enrique; Aguiló Melo Sergio; Alinco Bustos René; ÁlvarezSalamanca Ramírez Pedro Pablo; Andrade Lara Osvaldo; Arenas Hödar
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 198 de 250
DISCUSIÓN SALA
Gonzalo; Ascencio Mansilla Gabriel; Auth Stewart Pepe; Baltolu Rasera Nino;
Becker Alvear Germán; Bertolino Rendic Mario; Bobadilla Muñoz Sergio;
Campos Jara Cristián; Cardemil Herrera Alberto; Carmona Soto Lautaro;
Castro González Juan Luis; Ceroni Fuentes Guillermo; Cornejo González Aldo;
Cristi Marfil María Angélica; Chahín Valenzuela Fuad; De Urresti Longton
Alfonso; Delmastro Naso Roberto; Edwards Silva José Manuel; Eluchans
Urenda Edmundo; Espinosa Monardes Marcos; Espinoza Sandoval Fidel; Estay
Peñaloza Enrique; Farías Ponce Ramón; García García René Manuel; GarcíaHuidobro Sanfuentes Alejandro; Godoy Ibáñez Joaquín; Goic Boroevic Carolina;
Gutiérrez Gálvez Hugo; Gutiérrez Pino Romilio; Harboe Bascuñán Felipe;
Hasbún Selume Gustavo; Hernández Hernández Javier; Hoffmann Opazo María
José; Isasi Barbieri Marta; Jaramillo Becker Enrique; Jarpa Wevar Carlos Abel;
Jiménez Fuentes Tucapel; Kast Rist José Antonio; Latorre Carmona Juan Carlos;
Lemus Aracena Luis; León Ramírez Roberto; Lobos Krause Juan; Lorenzini
Basso Pablo; Macaya Danús Javier; Marinovic Solo De Zaldívar Miodrag;
Martínez Labbé Rosauro; Melero Abaroa Patricio; Meza Moncada Fernando;
Monckeberg Bruner Cristián; Monckeberg Díaz Nicolás; Monsalve Benavides
Manuel; Moreira Barros Iván; Muñoz D’Albora Adriana; Norambuena Farías
Iván; Núñez Lozano Marco Antonio; Ojeda Uribe Sergio; Ortiz Novoa José
Miguel; Pacheco Rivas Clemira; Pascal Allende Denise; Pérez Lahsen Leopoldo;
Recondo Lavanderos Carlos; Rincón González Ricardo; Robles Pantoja Alberto;
Rojas Molina Manuel; Saa Díaz María Antonieta; Sabag Villalobos Jorge; Sabat
Fernández Marcela; Saffirio Espinoza René; Salaberry Soto Felipe; Sandoval
Plaza David; Santana Tirachini Alejandro; Sauerbaum Muñoz Frank; Sepúlveda
Orbenes Alejandra; Silber Romo Gabriel; Silva Méndez Ernesto; Squella Ovalle
Arturo; Tarud Daccarett Jorge; Torres Jeldes Víctor; Tuma Zedan Joaquín;
Turres Figueroa Marisol; Ulloa Aguillón Jorge; Uriarte Herrera Gonzalo; Urrutia
Bonilla Ignacio; Van Rysselberghe Herrera Enrique; Vargas Pizarro Orlando;
Velásquez Seguel Pedro; Venegas Cárdenas Mario; Verdugo Soto Germán;
Vidal Lázaro Ximena; Vilches Guzmán Carlos; Von Mühlenbrock Zamora
Gastón; Ward Edwards Felipe; Zalaquett Said Mónica.
-Se abstuvieron los diputados señores:
Calderón Bassi Giovanni; Girardi Lavín Cristina; Montes Cisternas Carlos.
La señora SEPÚLVEDA, doña Alejandra (Presidenta).- Despachado el
proyecto.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 199 de 250
OFICIO APROBACIÓN INFORME COMISIÓN MIXTA
4.4. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora
Oficio de aprobación de Informe de Comisión Mixta. Fecha 06 de diciembre,
2010. Cuenta en Sesión 73. Legislatura 358. Senado
Oficio Nº 9148
A S. E. EL
PRESIDENTE DEL
H. SENADO
VALPARAÍSO, 6 de diciembre de 2010
La Cámara de Diputados, en sesión de esta fecha, ha dado su
aprobación al informe de la Comisión Mixta constituida para resolver las
divergencias suscitadas durante la tramitación del proyecto de ley que
sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de
material pornográfico. Boletín N° 5837-07.
Hago presente a V.E. que el referido informe ha sido
aprobado con el voto afirmativo de 98 Diputados, de 116 en ejercicio, dándose
cumplimiento a lo estatuido en el inciso segundo del artículo 66 de la
Constitución Política de la República.
Lo que tengo a honra comunicar a V.E.
Acompaño la totalidad de los antecedentes.
Dios guarde a V.E.
ALEJANDRA SEPÚLVEDA ORBENES
Presidenta de la Cámara de Diputados
ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ
Secretario General Accidental de la Cámara de Diputados
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 200 de 250
DISCUSIÓN SALA
4.5. Discusión en Sala
Senado. Legislatura 358. Sesión 77. Fecha 15 de diciembre, 2010. Discusión
Informe de Comisión Mixta. Se aprueba.
SANCIÓN PARA ACOSO SEXUAL DE MENORES, PORNOGRAFÍA
INFANTIL Y POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL.
INFORME DE COMISIÓN MIXTA
El señor PIZARRO (Presidente).- Informe de Comisión Mixta recaído en el
proyecto de ley que sanciona el acoso sexual a menores, la pornografía infantil
y la posesión de material pornográfico infantil, con urgencia calificada de
“simple”.
--Los antecedentes sobre el proyecto (5837-07) figuran en los Diarios
de Sesiones que se indican:
Proyecto de ley:
En segundo trámite, sesión 36ª, en 15 de julio de 2008.
En trámite de Comisión Mixta, sesión 27ª, en 15 de junio de
2010.
Informes de Comisión:
Educación, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.
Constitución, sesión 1ª, en 11 de marzo de 2009.
Educación (segundo), sesión 20ª, en 18 de mayo de 2010.
Constitución (segundo), sesión 20ª, en 18 de mayo de
2010.
Mixta, sesión 77ª, en 15 de junio de 2010.
Discusión:
Sesiones 13ª, en 29 de abril de 2009 (se aprueba en
general); 21ª, en 19 de mayo de 2010 (se aprueba en particular).
El señor PIZARRO (Presidente).- Tiene la palabra el señor Secretario.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- La divergencia entre ambas ramas
legislativas se produjo por el rechazo en la Cámara de Diputados de las
enmiendas introducidas por el Senado al artículo 3°. Esta disposición, que
modifica el artículo 222 del Código Procesal Penal, contempla reglas para la
interceptación de comunicaciones telefónicas con motivo de una investigación
criminal.
La Comisión Mixta, como forma de resolver las
diferencias suscitadas, acordó reemplazar el artículo 3° por otro que amplía de
seis meses a un año el período durante el cual las empresas telefónicas y de
telecomunicaciones deben mantener a disposición del Ministerio Público el
registro de los números IP de las conexiones que realicen sus abonados.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 201 de 250
DISCUSIÓN SALA
Asimismo, acordó incorporar un artículo 4°, nuevo,
que establece la obligación para los establecimientos comerciales que ofrecen
al público servicios de acceso a Internet de mantener un registro actualizado
de los usuarios durante un período no inferior a un año, donde se consignarán
su nombre; cédula de identidad, o número de pasaporte o datos que figuran en
la licencia de conducir o en el pase escolar; fecha y hora inicial de cada acceso,
e individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.
Esta proposición fue acordada con el voto conforme
de los Senadores señora Alvear y señores Chadwick, Espina, Larraín y Walker
(don Patricio) y los Diputados señora Saa y señores Monckeberg (don Cristián)
y Silber. Votó en contra el Diputado señor Calderón.
Cabe tener presente que el artículo 4° tiene el
carácter de norma orgánica constitucional, por lo que requiere 22 votos para
ser acogido.
La otra rama del Congreso ya se pronunció
favorablemente en sesión del día 6 del mes en curso.
El señor PIZARRO (Presidente).- En discusión.
Al objeto de que entregue un informe de la Comisión,
tiene la palabra al Honorable señor Patricio Walker.
El señor WALKER (don Patricio).- Señor Presidente, básicamente, el proyecto
de ley, que ya pasó por la Comisión Mixta y la Cámara de Diputados, se hace
cargo de una realidad bien importante. Según el Ministerio Público, en el año
2009 se registraron 18 mil 612 denuncias por delitos sexuales, siendo menores
más del 60 por ciento de las víctimas.
Conforme a la Encuesta Nacional de Victimización por
Violencia Intrafamiliar y Delitos Sexuales de 2008, encargada por el Ministerio
del Interior, el 7 por ciento de los niños y adolescentes han sufrido algún tipo
de abuso sexual durante su vida.
Todos nos hallamos enterados de que la masificación
de Internet genera grandes oportunidades, pero también amenazas. Una de
ellas es la que trata la iniciativa: la práctica del grooming, consistente en
contactar a menores de edad en sitios de conversación de la red para sostener
diálogos de carácter sexual, con el objeto de conseguir que el niño envíe
imágenes suyas para procurar la excitación del agresor o, incluso, que se
encuentren físicamente para hacerlo objeto de abuso. Por eso se dice que el
grooming es la antesala del abuso físico.
Los señores Senadores saben que hoy día todo lo
relacionado con el Fotolog, el “chateo”, el Facebook, es un fenómeno
masificado, el cual, como dije, genera oportunidades, pero también riesgos.
Esta situación, normada en Estados Unidos, en Inglaterra y en gran parte de
los países de Europa, es la regulada por el proyecto de ley que nos ocupa.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 202 de 250
DISCUSIÓN SALA
¿Cuáles son los casos de impunidad que viene a
llenar el articulado y que se pretenden regular recogiendo algunas
observaciones, especialmente, formuladas en el debate sostenido en la Sala
hace uno o dos meses? Porque a ello obedeció que, cuando el texto pasó a la
Cámara de Diputados, pidiéramos que se rechazara una parte, a fin de
arreglarla y alcanzar prácticamente un acuerdo.
En primer lugar, se modifica el Código Penal. Ello
incide en los artículos 366 quáter y 366 quinquies.
¿En qué consiste el abuso sexual impropio? Hoy día,
el inciso segundo de la primera de esas normas penaliza al que, para “procurar
su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona
menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual, delante suyo
o de otro”.
El problema radica en la palabra “delante”, porque
muchos fallos señalan que ello debe ocurrir frente al adulto y no por vía
electrónica, como sucedería a través de una webcam o de algún medio digital.
Cabe recordar que el proyecto agregaba, como
conducta penada, el determinar a un menor de 14 años a enviar, entregar o
exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de edad, con
significación sexual.
En seguida, el inciso tercero de la misma disposición
se pone en el caso de la víctima del abuso impropio regulado hoy día en el
Código. Cuando ella tiene entre 14 y 18 años, se exigen algunos requisitos
adicionales: la fuerza o intimidación, la circunstancia de la violación o del
estupro, una relación de dependencia -por ejemplo, profesor-alumno-, abuso
del desamparo de la víctima, inexperiencia sexual, engaño, etcétera.
Sobre el particular, nosotros también establecimos,
naturalmente, que existirá delito cuando dicha práctica lleve consigo la
amenaza. Porque muchas veces se le exigen al menor imágenes donde
aparezca desnudo recurriendo a ese tipo de presión: “Si no me envías una foto
en determinada circunstancia, voy a acusarte a tu padre por las que me
mandaste anteriormente”. Con frecuencia se recurre a ese sistema para que se
le remitan fotos al adulto, las que después circulan por Internet, con todo el
daño que eso le provoca a la víctima.
Frente a ello, se establece que las penas
contempladas en el artículo relativo al abuso impropio “se aplicarán también
cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante
cualquier medio electrónico.”.
Además, se incorpora una agravante, porque a
menudo el adulto se hace pasar por un menor o falsea su identidad y, por lo
tanto, genera una situación de confianza engañosa, artificial, frente a la
víctima, lo que determina que esta le entregue imágenes donde aparece
desnuda, por ejemplo, o con significación sexual. En tal sentido, se dispone
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 203 de 250
DISCUSIÓN SALA
que, cuando con intención de cometer “cualquiera de los delitos descritos en
este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena
aplicable en un grado.”.
Por su parte, el artículo 366 quinquies contempla la
producción de pornografía infantil. Eso ya se encuentra regulado, pero ¿qué
pasa? Muchas veces, las redes dedicadas a esa actividad utilizan la cara de un
menor, parte de este o su voz en el cuerpo de otra persona, lo que no está
sancionado. La práctica del “hentai” es penada hoy en Japón, donde se daba
mucho. Ayer, precisamente, ese país aprobó una ley en tal sentido. Nosotros
también vamos a sancionarla cuando en una representación de menores se
emplee su voz o su imagen con los fines señalados.
Se consigna una norma que apunta, básicamente, a
una concordancia con el contenido del Código Penal. Cabe recordar que se
comete violación cuando existe acceso carnal con un menor de 14 años, pero
que media una excepción si entre la víctima y el victimario se registra una
diferencia de edad de tres años o menos, caso en el cual no hay ilícito. Para
evitar que se sancionen las prácticas de que se trata entre menores con una
diferencia de edad que no sea mayor, se contempla una exención de
responsabilidad penal. Cuando el grooming tenga lugar, por ejemplo, entre un
pololo y una polola de 16 y 13 años, naturalmente no habrá delito.
Se modifica el artículo 222 del Código Procesal Penal,
norma que regula la interceptación de comunicaciones. No olvidemos que las
empresas de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, deben
llevar hoy día un registro de todas las conexiones de los usuarios en los
últimos seis meses. Ello sirve, por ejemplo, para investigar, previa autorización
de un juez de garantía a petición de un fiscal, a una red de explotación sexual
comercial infantil o de pornografía infantil.
Sin embargo, las policías y la Fiscalía han sostenido
que seis meses es muy poco, porque muchas veces las primeras obtienen la
información al quinto mes de operaciones de una red y cuando llega la orden
judicial ya es tarde. Entonces, lo que se hace es ampliar a un año el plazo
durante el cual los proveedores de servicios telefónicos y de comunicaciones
deberán tener registrados los números IP de las conexiones que realicen los
abonados. Ello, siempre con autorización judicial, lo que nunca debe olvidarse.
En seguida tenemos lo relativo al registro de los
usuarios de los establecimientos comerciales que ofrecen acceso a Internet,
aspecto con relación al cual hubo más aprensiones en la Sala, las que
intentamos recoger en la Comisión Mixta.
En lo fundamental, la norma contenida originalmente
en la iniciativa introducía la figura respectiva en el Código Procesal Penal,
habiendo recibido dos tipos de observaciones: primero, en cuanto a la
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 204 de 250
DISCUSIÓN SALA
protección de la intimidad de los usuarios de este tipo de servicio, y segundo,
sobre la eficacia de su aplicación en los términos en que fue propuesta.
Pues bien, tras varias sesiones de trabajo en la
Comisión Mixta, y con la colaboración del Ministro de Justicia, Felipe Bulnes, a
quien le brindo un reconocimiento por ayudarnos a buscar una salida, se arribó
a una solución que entendemos que concilia los derechos de los usuarios con la
necesaria eficacia de la aplicación de la norma.
Cabe recordar que la eficacia es importante, porque,
muchas veces, los pederastas, los pedófilos, intercambian pornografía infantil y
piden servicios sexuales a través de los cibercafés, pues ahí se amparan en el
anonimato. Como existen módulos y cortinas, es imposible saber quién usó un
computador y cuándo se intercambiaron imágenes pornográficas de niños
abusados sexualmente.
Entonces, por un lado, se establece que los
establecimientos comerciales cuya actividad principal -o sea, no se trata de
universidades, aeropuertos o colegios donde se utilice la red- sea ofrecer al
público servicios de acceso a Internet a través de computadores propios o
administrados deberán mantener un registro actualizado de los usuarios
durante un plazo no inferior a un año.
Por otro, y sobre todo respecto a una preocupación
que se planteó acá -con esto voy concluyendo, señor Presidente-, los registros
a que se refiere el mismo artículo revisten el carácter de reservados y su
examen solo podrá ordenarse por un juez de garantía, a petición del Ministerio
Público.
El incumplimiento del deber de reserva por parte del
responsable del establecimiento o de alguno de sus dependientes será
sancionado con una multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales y la
clausura temporal por un período no superior a tres meses. La reincidencia en
la comisión de la infracción se castigará con una multa de 4 a 20 unidades
tributarias mensuales y la clausura definitiva del local.
Cabe recordar que el texto despachado por la Cámara
de Diputados en el primer trámite constitucional, normativa que generó la
discusión en la Sala, no contenía sanciones a la vulneración de la obligación
anterior.
El incumplimiento en llevar el registro se sanciona
con una multa de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una
segunda condena por tal concepto, se podrá aplicar, adicionalmente, la
clausura temporal del establecimiento hasta por 3 meses. Y de existir una
tercera condena, se impondrá el doble de la multa y la clausura definitiva.
Como se puede apreciar, señor Presidente, se pena
con más severidad la infracción al deber de reserva que la de llevar el registro,
resaltando el importante valor de proteger la intimidad de los usuarios.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 205 de 250
DISCUSIÓN SALA
De las infracciones contempladas...
El señor PIZARRO (Presidente).- Ha concluido su tiempo, señor Senador.
El señor WALKER (don Patricio).- Necesito un minuto más para terminar, señor
Presidente.
El señor PIZARRO (Presidente).- Puede hacerlo, Su Señoría.
El señor WALKER (don Patricio).- Gracias.
Como decía, de las infracciones contempladas en
estas disposiciones conocerán los juzgados de policía local.
La vigilancia estará a cargo de Carabineros y de los
inspectores municipales.
Lo más importante, para la tranquilidad de todos, es
que el registro no va a operar si el Ministerio de Justicia no dicta un
reglamento. Sin este último texto, que determinará las características
específicas que se deberán contemplar, las medidas de seguridad que tendrán
que adoptarse -por ejemplo, para que no exista suplantación de personas- y
toda otra norma que resulte necesaria para su implementación, no hay
registro.
Así que esperamos haber recogido en la Comisión
Mixta todas las aprensiones y dudas. Agradezco a todos los integrantes de ese
órgano y a los señores Senadores presentes, quienes colaboraron con muy
buenas propuestas para sacar adelante el proyecto de ley, que es tan
importante para seguir cerrando los espacios de impunidad de los pedófilos a
fin de proteger a nuestros niños.
He dicho.
El señor PIZARRO (Presidente).- En votación el informe de Comisión Mixta, tal
como se pidió.
Recuerdo a la Sala que se requiere quórum calificado.
--(Durante la votación).
El señor PIZARRO (Presidente).- Tiene la palabra el Honorable señor Espina.
El señor ESPINA.- Señor Presidente, en primer lugar, felicito a los autores de la
moción, entre ellos al Senador señor Patricio Walker. Me parece que es una
excelente iniciativa, porque moderniza nuestra legislación en defensa de los
menores de edad.
Las comunicaciones electrónicas e Internet han traído
innumerables ventajas al mundo y a la vida cotidiana, pero, sin duda, han
significado adoptar algunas conductas francamente reprobables, repudiables e
inaceptables, como la utilización o exhibición de menores con fines
pornográficos, antesala del delito que hoy día se conoce como “trata de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 206 de 250
DISCUSIÓN SALA
personas”. Porque se sabe dónde comienza el problema, pero no dónde
termina.
Esta es una realidad mucho más fuerte de lo que
aparenta serlo en las informaciones de prensa. Cuando en la Comisión
recibimos el informe de los autores de la moción, de los representantes del
Ministerio Público y de los enviados por las policías, nos dimos cuenta de la
enorme cantidad de niños afectados por acciones de quienes pretenden
utilizarlos, ya sea como víctimas de ataques mediante el uso de pornografía o
a ellos mismos como parte de la pornografía infantil.
El proyecto constituye un avance muy relevante,
porque, en definitiva, lo que hace -como bien lo informó el Senador señor
Patricio Walker- es incorporar, como conducta sancionable, el envío, la entrega
y la exhibición de imágenes de menores con el fin mencionado, ya que antes
solo se penaba, en apariencia, cuando la persona había estado presente. Es
algo que ya explicó mi Honorable colega y carece de sentido redundar en ello,
pues lo hizo con mucha claridad y precisión.
Lo que sí constituirá un avance importante es la
norma, sobre cuyo contenido discutimos mucho, que dispone que en todo
establecimiento comercial cuya actividad principal sea ofrecer al público
servicios de acceso a Internet -básicamente, los cibercafés- se deberá
mantener un registro de los usuarios.
¿A qué obedece esa obligación? A que, muchas
veces, se utiliza dicho medio, accesible al público, para enviar pornografía, e
incluso, para captar a menores que pueden ser víctimas de este tipo de delitos.
Estamos haciendo referencia a niños de 10, 11, 12 ó 13 años de edad, que
configuran el promedio más alto de las víctimas.
Entonces, surge la pregunta de cómo podemos
seguirles la pista a los autores. Todo indica que no basta con los antecedentes
disponibles actualmente respecto a los IP, que no permiten saber exactamente
de dónde emanó la información.
La norma principal decía que ello se iba a extender a
todos los lugares. Lo que hemos hecho hoy día se puede llamar “plan piloto”,
para ver si se puede comprender a otros en el futuro. Porque la medida
significa que, en cada cibercafé, tendrá que quedar acreditada la hora en que
entró y salió la persona que quiera usar de los servicios y que se deberá
exhibir algún documento confiable: carné de identidad, pasaporte, licencia de
conducir o pase escolar, con el objeto de poder seguirles la pista a los autores
de estos delitos tan graves en contra de los menores.
Ahora, surgió una aprensión en la Comisión en el
sentido de que alguien podría dar indebidamente el nombre de otra persona e
involucrarla en una situación escandalosa, luego de lo cual a esta le sería muy
difícil resarcir su honra. Por ello, el sistema requiere una actuación muy
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 207 de 250
DISCUSIÓN SALA
responsable de parte de la Fiscalía y las policías en la persecución de los casos,
ya que podría suceder que se hubiera empleado el carné de identidad de otro y
que un inocente quedase registrado como el que utilizó Internet, con lo cual
quedaría estigmatizado como pedófilo si esa situación terminara en el
conocimiento público. En consecuencia, tomamos el resguardo de que la
información sea reservada, pero también es preciso que las policías y la
Fiscalía la utilicen con responsabilidad, porque tan importante como capturar a
un pedófilo, es no acusar como tal a un inocente.
A mi juicio, señor Presidente, el proyecto moderniza
nuestra legislación. No se trata de que contemple o no un alza de penas: lo
que hace es actualizar la ley para proteger a los menores, quienes pueden ser
víctimas de redes de pedófilos que operan hoy día, lamentablemente, mucho
más de lo que creemos.
Por lo tanto, felicito nuevamente a sus autores,
particularmente al Honorable señor Patricio Walker, porque es una muy buena
iniciativa.
Voto a favor.
El señor HOFFMANN (Secretario General).- ¿Algún señor Senador no ha
emitido su voto?
El señor PIZARRO (Presidente).- Terminada la votación.
--Por unanimidad, se aprueba el informe de la
Comisión Mixta, dejándose constancia, para los efectos del quórum
constitucional exigido, de que 26 señores Senadores se pronuncian a
favor.
Votaron las señoras Allende, Alvear, Pérez (doña
Lily) y Rincón y los señores Allamand, Bianchi, Chahuán, Coloma, Escalona,
Espina, Frei (don Eduardo), García, Girardi, Horvath, Kuschel, Lagos, Larraín,
Letelier, Longueira, Novoa, Orpis, Pizarro, Prokurica, Quintana, Sabag y Walker
(don Patricio).
El señor ZALDÍVAR (don Andrés).- Señor Presidente, solicito que también se
considere mi pronunciamiento a favor.
El señor PIZARRO (Presidente).- Se dejará constancia de su intención de voto
en la Versión Oficial, Su Señoría.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 208 de 250
OFICIO APROBACIÓN INFORME COMISIÓN MIXTA
4.6. Oficio de Cámara Revisora a Cámara de Origen
Oficio de aprobación de Informe de Comisión Mixta. Fecha 15 de diciembre,
2010. Cuenta en Sesión 116. Legislatura 358. Cámara de Diputados
Nº 1.137/SEC/10
A S.E. la
Presidenta de la
Honorable Cámara de
Diputados
Valparaíso, 15 de diciembre de 2010.
Tengo a honra comunicar a Vuestra Excelencia que el
Senado ha aprobado la proposición formulada por la Comisión Mixta
constituida para resolver la divergencia suscitada con ocasión de la tramitación
del proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía
infantil y la posesión de material pornográfico infantil, correspondiente al
Boletín N° 5.837-07.
Hago presente a Vuestra Excelencia que dicha
proposición fue aprobada, en lo referente a al artículo 4°, con el voto favorable
de 26 Senadores, de un total de 38 en ejercicio, dándose cumplimiento de esta
forma a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 66 de la Carta
Fundamental.
Lo que comunico a Vuestra Excelencia en respuesta a
su oficio Nº 9.148, de 6 de diciembre de 2010.
Devuelvo los antecedentes respectivos.
Dios guarde a Vuestra Excelencia.
JORGE PIZARRO SOTO
Presidente del Senado
CARLOS HOFFMANN CONTRERAS
Secretario General del Senado
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 209 de 250
OFICIO LEY AL EJECUTIVO
5. Trámite Tribunal Constitucional
5.1. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo
Oficio de Ley a S.E. El Presidente de la República. Comunica texto aprobado
por el Congreso Nacional para efectos de ejercer la facultad de veto. Fecha 16
de diciembre, 2010. S.E. El Presidente de la República comunica que no hará
uso de dicha facultad. Fecha 05 de enero, 2011.
A S. E. EL
PRESIDENTE
DE LA
REPÚBLICA
Oficio Nº 9165
VALPARAÍSO, 16 de diciembre de 2010
Tengo a honra comunicar a V.E. que el Congreso
Nacional ha prestado su aprobación al proyecto que sanciona el acoso sexual
de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico.
Boletín N° 5837-07.
Sin embargo, y teniendo presente que el proyecto
contiene normas propias de ley orgánica constitucional, la Cámara de
Diputados, por ser Cámara de origen, precisa saber si V.E. hará uso de la
facultad que le confiere el artículo 73 de la Constitución Política de la
República.
En el evento de que V.E. aprobare sin observaciones el
texto que más adelante se transcribe, le ruego comunicarlo, a esta
Corporación, devolviendo el presente oficio, para los efectos de su envío al
Tribunal Constitucional, en conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 93 de la Carta Fundamental, en relación con el Nº 1º de ese mismo
precepto.
PROYECTO DE LEY:
"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones
en el Código Penal:
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente
sentido:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 210 de 250
OFICIO LEY AL EJECUTIVO
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase "suyo
o de otro" y la coma (,) que precede a las expresiones "la pena será", lo
siguiente: "o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual".
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
"Quien realice alguna de las conductas descritas en los
incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.".
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
"Las penas señaladas en el presente artículo se
aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a
distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos
en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena
aplicable en un grado.".
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366
quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:
"o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, con los mismos fines.".
Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley N°
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, las expresiones " y 366 quáter" por las siguientes:
"366 quáter y 366 quinquies", precedidas de una coma (,).
Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del artículo
222 del Código Procesal Penal, la expresión "seis meses" por "un año".
Artículo 4°.- Los establecimientos comerciales, cuya
actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a
través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener
un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año,
en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de
pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el
pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo
en el cual se utilizó el servicio.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 211 de 250
OFICIO LEY AL EJECUTIVO
El responsable del establecimiento deberá exigir a los
usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto
de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los
efectos señalados en el inciso precedente.
Los establecimientos a que se refiere el presente
artículo, no permitirán el uso de sus computadores a las personas que no
proporcionen los datos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en
forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos
anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.
Los registros a que se refiere el presente artículo tienen
el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de
garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las
atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de
reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable del
establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con multa de 2
a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento
por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de
dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20 unidades tributarias
mensuales y la clausura definitiva.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en
los incisos primero a tercero del presente artículo será sancionado con multa
de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena
por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura
temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. De
existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la
multa y la clausura definitiva.
De las infracciones contempladas en las disposiciones
que preceden, conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas
del procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el
presente artículo, todos los establecimientos a que se refiere el inciso primero
estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los
inspectores municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de
la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.
Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia,
determinará las características específicas del Registro que deberán llevar los
establecimientos a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 212 de 250
OFICIO LEY AL EJECUTIVO
que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su
implementación.
Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir
noventa días después de la publicación en el Diario Oficial del reglamento a
que se refiere el inciso precedente.
Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo
3° introduce en el artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia
ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.".
Dios guarde a V.E.
ALEJANDRA SEPÚLVEDA ORBENES
Presidenta de la Cámara de Diputados
ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ
Secretario General Accidental de la Cámara de Diputados
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 213 de 250
OFICIO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
5.2. Oficio de
Constitucional
Cámara
de
Origen
al
Tribunal
Oficio de examen de Constitucionalidad. Fecha 05 de enero, 2011.
Oficio Nº 9190
A S. E. EL
PRESIDENTE
DEL EXCMO. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
VALPARAÍSO, 5 de enero de 2011
Tengo a honra transcribir a V.E. el proyecto de ley que
que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía
infantil y la posesión de material pornográfico. Boletín N° 5837-07.
PROYECTO DE LEY:
"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones
en el Código Penal:
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente
sentido:
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase "suyo
o de otro" y la coma (,) que precede a las expresiones "la pena será", lo
siguiente: "o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual".
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
"Quien realice alguna de las conductas descritas en los
incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.".
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 214 de 250
OFICIO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
"Las penas señaladas en el presente artículo se
aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a
distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos
en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena
aplicable en un grado.".
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366
quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:
"o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, con los mismos fines.".
Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley N°
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, las expresiones " y 366 quáter" por las siguientes:
"366 quáter y 366 quinquies", precedidas de una coma (,).
Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del artículo
222 del Código Procesal Penal, la expresión "seis meses" por "un año".
Artículo 4°.- Los establecimientos comerciales, cuya
actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a
través de computadores propios o administrados por ellos, deberán mantener
un registro actualizado de los usuarios, durante un plazo no inferior a un año,
en el que se consignará su nombre, cédula de identidad o número de
pasaporte, o con los datos que se consignan en la licencia de conducir o en el
pase escolar, fecha y hora inicial de cada acceso e individualización del equipo
en el cual se utilizó el servicio.
El responsable del establecimiento deberá exigir a los
usuarios la exhibición de alguno de los documentos antes indicados en el acto
de su registro y siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los
efectos señalados en el inciso precedente.
Los establecimientos a que se refiere el presente
artículo, no permitirán el uso de sus computadores a las personas que no
proporcionen los datos previstos en el inciso primero o que lo hicieren en
forma incompleta y a las personas que no portaren alguno de los documentos
anteriormente señalados, o se negaren a exhibirlos.
Los registros a que se refiere el presente artículo tienen
el carácter de reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de
garantía, a petición del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 215 de 250
OFICIO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
atribuciones establecidas en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de
reserva establecido en el presente inciso, por parte del responsable del
establecimiento o alguno de sus dependientes, será sancionado con multa de 2
a 10 unidades tributarias mensuales y clausura temporal del establecimiento
por un período no superior a tres meses. La reincidencia en la comisión de
dicha infracción, se castigará con multa de 4 a 20 unidades tributarias
mensuales y la clausura definitiva.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en
los incisos primero a tercero del presente artículo será sancionado con multa
de 2 a 10 unidades tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena
por dicho incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura
temporal del establecimiento por un período no superior a tres meses. De
existir una tercera condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la
multa y la clausura definitiva.
De las infracciones contempladas en las disposiciones
que preceden, conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas
del procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el
presente artículo, todos los establecimientos a que se refiere el inciso primero
estarán sujetos a la vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los
inspectores municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de
la ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.
Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia,
determinará las características específicas del Registro que deberán llevar los
establecimientos a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad
que deberán adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su
implementación.
Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir
noventa días después de la publicación en el Diario Oficial del reglamento a
que se refiere el inciso precedente.
Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo
3° introduce en el artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia
ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.".
***
De conformidad con lo estatuido en el inciso segundo
del artículo 93 de la Constitución Política de la República, informo a V.E. que el
proyecto quedó totalmente tramitado por el Congreso Nacional en el día de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 216 de 250
OFICIO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
hoy, al darse Cuenta del oficio N°625-358 mediante el cual S.E. el Presidente
de la República manifestó a esta Corporación que había resuelto no hacer uso
de la facultad que le confiere el inciso primero del artículo 73 de la Carta
Fundamental.
***
En virtud de lo dispuesto en el N° 1° del inciso primero
del artículo 93 de la Constitución Política de la República corresponde a ese
Excmo. Tribunal ejercer el control de constitucionalidad respecto del artículo
4° del proyecto.
Para los fines a que haya lugar, me permito poner en
conocimiento de V.E. lo siguiente:
El citado artículo sometido a control de constitucional,
fue incorporado en el trámite de la Comisión Mixta.
El informe de la Comisión Mixta fue aprobado por el
voto conforme de 98 Diputados, de 116 en ejercicio y con el voto favorable de
26 senadores, de 38 en ejercicio.
***
En conformidad con lo establecido en el inciso segundo
del artículo 77 de la Carta Fundamental, en relación con el artículo 16 de la ley
N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, la Comisión de
Mixta envió en consulta a la Excma. Corte Suprema el citado artículo 4°, la
que emitió opinión al respecto, cuya copia se adjunta al presente oficio.
Por último, me permito informar a V.E. que no se
acompañan las actas respectivas por no haberse suscitado cuestión de
constitucionalidad.
Dios guarde a V.E.
ALEJANDRA SEPÚLVEDA ORBENES
Presidenta de la Cámara de Diputados
ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ
Secretario General Accidental de la Cámara de Diputados
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 217 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
5.3. Oficio de Tribunal Constitucional a Cámara de
Origen
Remite sentencia solicitada. Fecha 12 de julio, 2011.
.
OFICIO N° 6.306
Santiago. 12 de julio de 2011
Remite sentencia.
EXCMO. SEÑOR
PRESIDENTE DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS:
Remito a V.E. copia autorizada de la sentencia definitiva
dictada por esta Magistratura con Fecha 12 de julio de 2011 en los autos Rol
N° 1.894-11-CPR proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores.
la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico. Boletín N° 583707.
Dios guarde a V.E.
MARTA OLGUÍN
Secretaria
A S. E.
EL PRESIDENTE DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS
DON PATRICIO MELERO ABAROA
HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS
VALPARAÍSO
Santiago, doce de julio de dos mil once.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, por Oficio N° 9190, de 5 de de enero de dos mil once,
ingresado a esta Magistratura el día 7 del mismo mes y año, la Cámara de
Diputados transcribe el Proyecto de Ley, aprobado por el Congreso Nacional,
que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión
de material pornográfico infantil (Boletín Nº 5837-07), con el objeto de que
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 218 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
este Tribunal, conforme a la atribución que le ha sido conferida en el Nº 1º del
inciso primero del artículo 93 de la Constitución Política, ejerza el control
preventivo de constitucionalidad respecto de su artículo 4°;
SEGUNDO: Que el Nº 1º del inciso primero del artículo 93 de la Ley
Fundamental establece que, entre otras, es atribución de este Tribunal “ejercer
el control de constitucionalidad (...) de las leyes orgánicas constitucionales”. A
su vez, el inciso segundo del mismo precepto fundamental dispone: “En el caso
del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el
proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede
totalmente tramitado por el Congreso.”;
TERCERO: Que, en razón de lo establecido en las disposiciones referidas
precedentemente, corresponde a esta Magistratura, en la oportunidad que en
ellas se señala, pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas de la
iniciativa legislativa remitida a control en estos autos, que estén comprendidas
dentro de las materias que el constituyente ha reservado a una ley orgánica
constitucional;
CUARTO: Que el artículo 77 de la Constitución Política dispone:
“Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de
los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración
de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las
calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que
deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren
nombradas ministros de Corte o jueces letrados.
“La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los
tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema
de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.
“La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días
contados desde la recepción del oficio en que se solicita la opinión pertinente.
“Sin embargo, si el Presidente de la República hubiere hecho presente una
urgencia al proyecto consultado, se comunicará esta circunstancia a la Corte.
“En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo que
implique la urgencia respectiva.
“Si la Corte Suprema no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se
tendrá por evacuado el trámite.
“La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los
tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de
enjuiciamiento, podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en
las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el
plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser
superior a cuatro años.”;
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 219 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
QUINTO: Que la norma sometida a control, contenida en el artículo 4° del
Proyecto de Ley individualizado en el considerando primero de la presente
sentencia, dispone:
“Artículo 4°. Los establecimientos comerciales, cuya actividad principal sea
ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores
propios o administrados por ellos, deberán mantener un registro actualizado de
los usuarios, durante un plazo no inferior a un año, en el que se consignará su
nombre, cédula de identidad o número de pasaporte, o con los datos que se
consignan en la licencia de conducir o en el pase escolar, fecha y hora inicial de
cada acceso e individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.
“El responsable del establecimiento deberá exigir a los usuarios la exhibición
de alguno de los documentos antes indicados en el acto de su registro y
siempre que fuesen a hacer uso de un computador para los efectos señalados
en el inciso precedente.
“Los establecimientos a que se refiere el presente artículo, no permitirán el uso
de sus computadores a las personas que no proporcionen los datos previstos
en el inciso primero o que lo hicieren en forma incompleta y a las personas que
no portaren alguno de los documentos anteriormente señalados, o se negaren
a exhibirlos.
“Los registros a que se refiere el presente artículo tienen el carácter de
reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el juez de garantía, a petición
del Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas
en el inciso séptimo. El incumplimiento del deber de reserva establecido en el
presente inciso, por parte del responsable del establecimiento o alguno de sus
dependientes, será sancionado con multa de 2 a 10 unidades tributarias
mensuales y clausura temporal del establecimiento por un período no superior
a tres meses. La reincidencia en la comisión de dicha infracción, se castigará
con multa de 4 a 20 unidades tributarias mensuales y la clausura definitiva.
“El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los incisos primero a
tercero del presente artículo será sancionado con multa de 2 a 10 unidades
tributarias mensuales. En el caso de una segunda condena por dicho
incumplimiento, se podrá aplicar, adicionalmente, la clausura temporal del
establecimiento por un período no superior a tres meses. De existir una tercera
condena por tal incumplimiento, se aplicará el doble de la multa y la clausura
definitiva.
“De las infracciones contempladas en las disposiciones que preceden,
conocerán los juzgados de policía local, conforme a las normas del
procedimiento ordinario, contemplado en la ley N° 18.287, que Establece
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
“Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, todos los
establecimientos a que se refiere el inciso primero estarán sujetos a la
vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores
municipales, resultando aplicable lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N°
19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas.
“Un reglamento, dictado por el Ministerio de Justicia, determinará las
características específicas del Registro que deberán llevar los establecimientos
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 220 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
a que se refiere el inciso primero, las medidas de seguridad que deberán
adoptarse y toda otra norma que resulte necesaria para su implementación.
“Lo dispuesto en el presente artículo entrará a regir noventa días después de la
publicación en el Diario Oficial del reglamento a que se refiere el inciso
precedente.”;
I.- MATERIA.
SEXTO: Que consta de autos que los incisos cuarto y sexto del artículo 4°
recién transcrito han sido aprobados en ambas Cámaras del Congreso Nacional
con las mayorías requeridas por el inciso segundo del artículo 66 de la
Constitución Política de la República, señalándose en el oficio de fojas 1 que no
se ha suscitado cuestión de constitucionalidad;
SÉPTIMO: Que, sin embargo, la norma del artículo 4°, en sus nueve incisos,
regula en su totalidad una materia propia de ley orgánica constitucional, a que
se refiere la Constitución Política de la República en su artículo 77, toda vez
que los referidos incisos en su globalidad constituyen un todo armónico e
indivisible que no es posible separar o escindir. Motivo por el cual forma parte,
de igual modo, de la aludida ley orgánica constitucional, tal como lo ha
razonado reiteradamente este Tribunal en diversos pronunciamientos relativos
a proyectos de ley cuyas disposiciones contenían normas sobre organización y
atribuciones de los tribunales (entre otras, sentencias Roles N°s. 419, 420,
426, 435, 442 y 1.243);
OCTAVO: Que, por otra parte, consta de la historia fidedigna del proyecto de
ley que se suscitó cuestión de constitucionalidad acerca del mismo, en
términos que el diputado señor Guillermo Ceroni Fuentes señaló -en su
oportunidad- que el registro creado contravendría la libertad de las personas,
su privacidad y la presunción de inocencia (Primer Trámite Constitucional.
Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la
Cámara de Diputados, 2 de julio de 2008, página 15. Lo mismo en Tercer
Trámite Constitucional, Legislatura 358, Sesión 30ª de la Cámara de
Diputados, 1° de junio de 2010, página 32, e Informe de la Comisión Mixta, 8
de noviembre de 2010, página 16).
De igual forma, el diputado señor Giovanni Calderón Bassi, al aludir al
encargado del registro y su facultad para certificar la identidad de los usuarios,
así como el día y la hora de eventual comisión de estos delitos, expresó que
ello “excede una simple invasión de la privacidad e invade las normas
generales sobre el debido proceso” (Informe de la Comisión Mixta, páginas 1415), para luego expresar “su opinión contraria a legislar en tal sentido,
haciendo presente que al entregar al reglamento la determinación de aspectos
normativos estaríamos en presencia de una ley penal en blanco, lo cual
constituiría una inobservancia del marco constitucional, en cuya virtud es
exigible que cada uno de los elementos típicos de la conducta punible sea
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 221 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
establecido en la ley, no siendo aceptable una remisión a la potestad
reglamentaria” (Informe de la Comisión Mixta, páginas 17-18).
Asimismo, como algunos senadores manifestaron reparos, el Senador don
Patricio Walker Prieto dio cuenta de que entre ellos existió preocupación
respecto al fundamento del registro, puesto que éste podría, eventualmente,
vulnerar libertades amparadas por la Constitución (Informe de la Comisión
Mixta, página 8). En el mismo sentido, los Senadores Andrés Chadwick Piñera
y Alberto Espina Otero manifestaron que, no obstante estar de acuerdo con el
registro, podría existir una violación a las libertades personales (Informe de la
Comisión Mixta, páginas 11 y 12);
NOVENO: Que, de conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal, la
cuestión de constitucionalidad que se suscite durante la discusión
parlamentaria, bien puede resultar de la revisión de la historia fidedigna de la
ley, sin que sea menester una constancia formal para tenerla por establecida y
hacerla efectiva, puesto que, de existir, ésta más bien tiene por objeto facilitar
la identificación del examen de constitucionalidad que ha de efectuarse, tanto
como facilitar su comprensión por parte de la comunidad jurídica toda.
Así se expuso, recientemente, en el pronunciamiento recaído en autos Rol N°
1.869, en el que este Tribunal señaló que se suscita la aludida cuestión desde
el momento que ello resulte de la lectura del debate parlamentario
(considerando 8°);
DÉCIMO: Que el razonamiento precedente se corresponde con un adecuado
control preventivo de constitucionalidad, a más de contribuir al respeto por la
labor parlamentaria, por cuanto esta Magistratura deberá -pese a no existir
una acreditación formal- explicitar los fundamentos que sustentan su
veredicto, atinente a una disposición que no ha estado exenta de reparos por
los congresales.
A mayor abundamiento, cabe recordar que es una línea jurisprudencial
asentada el que la calificación de ciertas cuestiones de hecho -como sería la
que aquí se analiza- es competencia propia del Tribunal Constitucional. Así ha
sucedido frecuentemente en otro orden de cuestiones, como es la
determinación acerca de si se aprobaron con el quórum requerido las
disposiciones de un proyecto que versan sobre materias propias de ley
orgánica constitucional, determinación que efectúa este Tribunal con
independencia de si el legislador calificó y votó formalmente como orgánico
constitucional un precepto específico del proyecto respectivo (sentencias Roles
N° 309 y 312, entre otras);
II.- OBSERVACIONES GENERALES SOBRE LA NORMA.
1) Quién lleva el Registro.
DECIMOPRIMERO: Que el proyecto en revisión alcanza únicamente a los
“establecimientos comerciales cuya actividad principal sea ofrecer al público
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 222 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
servicios de acceso a internet”, los que ejercen un comercio reconocido como
“Centros de Acceso a Internet” y se encuentran codificados con el N° 642062,
por el Servicio de Impuestos Internos, a efectos de iniciar lícitamente sus
actividades tributarias.
Durante la tramitación del mismo, requerido el por qué sólo éstos son
afectados, y no otros locales que ofrecen servicios iguales, el Senador don
Patricio Walker Prieto constató que “esta iniciativa fue recogida de lo que
existe hoy día en el Viejo Continente. Allí hay una directriz que la Unión
Europea les recomienda a sus países para el combate contra el cibercrimen:
imponer a los establecimientos que en Chile llamamos “cibercafés” una
exigencia con el objeto preciso de saber quién estuvo detrás del computador
intercambiando pornografía infantil” (Segundo Trámite Constitucional,
Legislatura 358, Sesión 21ª del Senado, 19 de mayo de 2010, página 90).
Se agregó más adelante que “siendo éstos el lugar natural de perpetración de
esos delitos, se ha estimado necesario, en el proyecto original enviado por la
Cámara de Diputados y por sus autores, establecer un registro público”
(Diputado Matías Walker Prieto, Tercer Trámite Constitucional, Legislatura 358,
Sesión 30ª de la Cámara de Diputados, 1° de junio de 2010, páginas 30-31);
2) Quién puede conocer del Registro.
DECIMOSEGUNDO: Que el proyecto regula el examen de estos registros a
petición del Ministerio Público y previa orden del juez de garantía, pero sin
insertar esta norma dentro del Código Procesal Penal, ni remitirse a las
formalidades que prescribe este cuerpo normativo.
Con todo, de entenderse aplicables éstas, tal competencia no aparece
condicionada a las necesidades imperiosas de una investigación en curso
respecto de delitos específicos y determinados, como tampoco se contemplan a
este efecto las debidas garantías procesales para el afectado. Más todavía, al
no negarse su procedencia, podría interpretarse que esta diligencia cabe aun
“sin conocimiento del afectado”, lo que no resulta justificado, conforme a la
doctrina sentada por este Tribunal (sentencia Rol N° 433, considerandos 30° al
34°);
DECIMOTERCERO: Que el proyecto no exige esa autorización judicial previa u
otro resguardo cuando -más adelante- alude a la vigilancia e inspección que
sobre dichos cibercafés habrán de ejercer la policía uniformada y los
inspectores municipales, para el evento en que dichas funciones contraloras no
puedan sino materializarse consultando el contenido mismo de los registros, de
carácter reservado, en el lógico entendido de estar comprometido el derecho
amparado en el artículo 19, N° 4°, de la Constitución.
Es menester señalar que en otra ocasión, en la Ley Nº 20.406, que incorporó
un nuevo artículo 62 bis al Código Tributario, para acceder a información
disponible en una fuente secreta por razones de intimidad, además del permiso
judicial previo se estableció todo un procedimiento racional y justo a favor del
afectado, lo que fue aprobado por este Tribunal (sentencia Rol Nº 1528,
considerando 11°).
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 223 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
De otra parte, a fin de impedir que estos registros sean abiertos y auscultados
por terceros, el proyecto establece un deber de reserva y se remite a un
reglamento respecto a indeterminadas medidas de seguridad;
3) Cómo se custodia el registro.
DECIMOCUARTO: Que para resguardar el contenido de estos archivos, se
establece un genérico deber de reserva cuya infracción se castiga con una
mera sanción de multa y hasta clausura temporal o definitiva, en tanto que de
ser cometido análogo ilícito por empleados públicos, con perjuicio del afectado,
la pena sería privativa de libertad, acorde con el Código Penal y otras leyes
especiales.
De otro lado, el proyecto señala que cada registro estará a cargo de un
“responsable”, pero sin precisar a quiénes podría comprender tan amplio
concepto, cuál es el nivel de cuidado que debe adoptar en su tarea de reunir
correctamente los datos, ni qué sanciones le son aplicables para el evento de
cometer fraudes o, al menos, errores con menoscabo a terceros;
DECIMOQUINTO: Que, además, el proyecto no consagra medidas legales de
seguridad tendientes a evitar desviaciones en el uso del registro, ni establece
medidas de salvaguarda atinentes a la conservación, debida corrección y
posterior destrucción de los datos reunidos, desde que no determina la suerte
del registro transcurrido que sea el plazo de mantención de un año; amén de
que en el intertanto no se ordena entregar, a la persona anotada, copia
auténtica de respaldo.
Sin requisitos, entrega a un reglamento disponer todas las demás “medidas de
seguridad” que sean necesarias a efectos de proteger los datos almacenados,
cuyo carácter esencial e inseparable a la ley, no obstante, queda de manifiesto
al diferirse la aplicación de esta norma legal hasta después de la publicación de
tal acto administrativo reglamentario en el Diario Oficial;
III.- LIBERTADES E IGUALDAD ANTE LA LEY.
DECIMOSEXTO: Que las normas analizadas, sobre registro de los
antecedentes de los usuarios que accedan a internet en los llamados cibercafés
y entrega de esta información a las autoridades, deben observarse en el marco
del artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución, en cuya virtud el deber del
Estado de atender las necesidades públicas que comprenden el bien común
debe cumplirse, siempre con pleno respeto a los derechos y garantías que la
misma Ley Suprema establece, lo que lleva a reprobarlas, habida cuenta que
su aplicación implica encomendar a ciertos particulares una función registral y
de almacenamiento de datos, sin las seguridades ni garantías legales
suficientes como para impedir que se vean afectados los derechos reconocidos
en el artículo 19, numerales 2° y 4°, de la Constitución;
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 224 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DECIMOSÉPTIMO: Que cuadra objetar, por de pronto, que el deber de llevar
estos registros pese exclusiva e infundadamente sobre dichos establecimientos
cuya “actividad principal” es ofrecer accesos a internet, sin que existan
suficientes antecedentes como para inferir -con valor de probable verdad y un
cierto poder predictivo- que en ellos se cometen preferentemente los delitos
pesquisados, dando así origen a una condición que de suyo los estigmatiza,
desalienta el ingreso de quienes repudian la sensación de vigilancia constante
y, por ello, podría inducir su migración hacia otros establecimientos que
brindan servicios iguales, tales como hoteles, clubes, cafeterías, bares y
restaurantes.
Este menoscabo deja, pues, a los titulares de cibercafés en una posición
desmedrada frente a sus competidores sustitutos, lo que infringe la garantía
del N° 2° del artículo 19 constitucional, al no existir un tratamiento de igualdad
en el ejercicio de actividades comerciales análogas;
DECIMOCTAVO: Que, además, es de reprochar que el proyecto recaiga
únicamente sobre los clientes de cibercafés, cuya sola concurrencia a uno de
estos locales -lícitos y abiertos al público- los pone gratuita e
indiscriminadamente en una inmérita categoría de sospechosos pre-delictuales,
pasibles de ser fichados e incluidos, por ello, en un prontuario potencialmente
criminal.
A resultas de esto, o se produce un efecto inhibitorio injustificado sobre el
ejercicio de la libertad personal de los usuarios, disuadiéndolos a no entrar a
estas tiendas comerciales, o se coloca a los asistentes en una cierta situación
de riesgo y oprobio que, por eso, hiere la dignidad e igualdad de las personas y
contraviene el artículo 1°, inciso primero, de la Carta Fundamental.
Una premisa, que el nuestro y otros ordenamientos jurídicos proclaman, es
que el disfrute de la libertad por parte de un grupo determinable de personas,
no puede ser grabado ni registrado (v. sentencia de 2 de marzo de 2010 del
Tribunal Constitucional Federal de la República Federal de Alemania, por la que
se declara la nulidad de diversos artículos de su Código Procesal Penal y de la
Ley Federal de Telecomunicaciones);
DECIMONOVENO: Que las tareas de acopio de esta clase de hechos
personales y su posterior almacenamiento en registros o bancos de datos, con
el propósito de facilitar una eventual pesquisa criminal o con miras a producir
inteligencia policial, efectivamente envuelven el ejercicio de incisivos cometidos
oficiales, vinculados a la investigación de hechos constitutivos de delito y a la
conservación del orden institucional.
De modo que, por eso, su realización no puede encomendarse a entidades
privadas cuyo negocio es uno muy otro, a la par de sujetarse a estrictas
medidas de seguridad -de que el proyecto carece-, especialmente en lo relativo
a la custodia e intangibilidad de tales archivos, comoquiera que al no prevenir
posibles filtraciones o manipulaciones, aumenta el peligro de que los sujetos
registrados se vean expuestos a abusos o a ser incriminados sin causa
justificada;
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 225 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
IV.- VIDA PRIVADA O INTIMIDAD.
VIGÉSIMO: Que los resguardos que se han echado en falta, por lo demás,
vienen señaladamente exigidos por la Constitución, cuando en su artículo 19
“asegura a todas las personas” -a lo que interesa- “4°. El respeto y protección
a la vida privada”, en armonía con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, cuyo artículo 17 prevé -en lo pertinente- que “1. Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada” y que “2. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
Siendo útil recordar que, para el establecimiento de aquel precepto
constitucional, se tuvo especialmente en cuenta el hecho de que “en
reparticiones o instituciones, ya sean del sector público o privado, se suela
exigir, por parte de la autoridad, datos o antecedentes o practicar
investigaciones que violan la privacidad de las personas” (Jaime Guzmán
Errázuriz, citado por Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho
Constitucional, tomo XI, página 184).
Tanto como reiterar la relación sustancial existente entre el respeto a la
dignidad de la persona y su proyección inmediata en la protección a la vida
privada de ella, circunstancia que vuelve indispensable cautelar ese ámbito
reservado, en el cual no es lícito penetrar sin el consentimiento del afectado,
de un lado, o por decisión de la autoridad fundada en la ley que hubiere sido
dictada con sujeción a la Constitución, de otro, según ha puntualizado esta
Magistratura (sentencias Roles N° 389, considerando 18°, y N° 521,
considerando 19°). Donde cobrará importancia agregar, enseguida, que entre
otros muchos aspectos comprendidos dentro de este derecho, se encuentra el
asegurar que nadie sea objeto de acechos, cual si fuera un simple medio
puesto a satisfacer los apetitos de los demás;
VIGESIMOPRIMERO: Que, en efecto, sin pretender extenderse ahora a todos
los contornos que presenta el referido derecho, ni querer agotar todas las
situaciones que podrían lesionarlo, es lo cierto que éste comprende un ámbito
de no intromisión en un aspecto reservado de la vida personal, que cierra el
paso a las indagaciones de otros, sean agentes estatales o privados.
Esto, a menos que medie el consentimiento espontáneo de la misma persona,
a modo de mantener cierto gobierno sobre los datos que le conciernen, o la ley
autorice una controlada intrusión para el caso -por ejemplo- de una específica
investigación en curso, que haga suponer la comisión de un ilícito concreto y
donde no sea posible obtener la información faltante por otros medios en
fuentes abiertas.
VIGESIMOSEGUNDO: Que, naturalmente, cualquiera entiende -aun sin ser
jurisperito- que está a salvo en su legítima discreción para circular anónima e
indistinguiblemente de los demás, sin chequeos o registros, a menos que a
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 226 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
juicio de una autoridad competente hubiera causas probables que inciten a
pensar que se están perpetrando ilícitos concretos y verosímiles.
De suerte que, esto sentado, dicha intimidad resultaría usurpada en caso de
seguimientos o monitoreos sistemáticos, constantes y focalizados para
husmear a qué lugares asiste alguien, por pertenecer a una categoría a priori
sospechable de ciudadanos; por dónde -vías, caminos o canales- se desplaza
en particular; cuál es el número de los sitios que visita y de las direcciones
contactadas, precisamente; con quién, o con cuánta duración y frecuencia se
producen las conexiones realizadas. Más todavía cuando, a partir de estos
datos, hoy es factible ir de hurones e inferir historiales o perfiles individuales,
que incluyen hábitos y patrones de conducta humana, hasta poder revelar las
preferencias políticas, opciones comerciales e inclinaciones sociales de las
personas;
VIGESIMOTERCERO: Que la intimidad no sólo puede darse en los lugares
más recónditos, sino que también se extiende, en algunas circunstancias, a
determinados espacios públicos donde se ejecutan específicos actos con la
inequívoca voluntad de sustraerlos a la observación ajena (Eduardo Novoa
Monreal, Derecho a la vida privada y libertad de información, Veintiuno
Editores, 1981, páginas 51 y 202-204. Asimismo, Enrique Barros Bourie,
Honra, Privacidad e Información: Un Crucial Conflicto de Bienes Jurídicos,
Revista de Derecho, 1998, Universidad Católica del Norte, página 47).
Así, no obstante que los cibercafés constituyen locales accesibles en general al
público, en cuanto no se puede inadmitir a ningún cliente o usuario, a
diferencia de otros lugares de afluencia masiva, suelen organizarse
internamente en cámaras o cabinas individuales y reservadas, justamente en
consideración a los servicios de interconexión que facilitan y a modo de
cautelar que dentro de ellos tenga cobijo un cierto ámbito de privacidad.
Igualmente internet, puesto que si bien esta red informática mundial configura
un espacio abierto a todos, los sitios visitados en un recorrido, así como los
correos electrónicos y la mensajería instantánea allí producidos, revisten
carácter confidencial;
VIGESIMOCUARTO: Que, sin reparar que se impone un sistema de control
cuyo peso recae en entidades privadas ajenas a lo policial, el proyecto, puesto
a impedir que se produzcan filtraciones o se trafique con la información
contenida en dichos registros ad hoc, personalísima y valiosa, establece un
deber de reserva, que resulta insuficiente para resguardar el derecho de que
se trata, tal como se ha indicado precedentemente.
Además, con detrimento de la seguridad jurídica, el proyecto presenta todos
los vacíos a que se ha hecho mención respecto a la custodia e intangibilidad de
los susodichos archivos, materia en que se remite globalmente y en blanco a
un reglamento, vale decir sin la debida protección legal que debe otorgarse a
las personas para el ejercicio tranquilo de sus derechos (aplica sentencia Rol
N° 370, considerando 19°);
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 227 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
V.- RESERVA LEGAL.
VIGESIMOQUINTO: Que, como se lleva visto, el proyecto traslada a un
reglamento determinar las características del mentado registro y las “medidas
de seguridad que deberán adoptarse” a su respecto, sin siquiera mencionar
aquellas que suelen indicarse en estos casos, como ocurre, por ejemplo, con la
Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo
de 2006, relativa a la conservación de datos generados o tratados en relación
con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público
o de redes públicas de comunicaciones.
No precisa el sentido y alcance que debe darse a los aspectos abandonados a
la potestad reglamentaria de ejecución, cuestión que se torna de sopesada
gravedad si se tiene presente que esas medidas de seguridad son, justamente,
aquellas destinadas a asegurar que los derechos involucrados puedan ejercerse
apaciblemente, sin temer ulteriores consecuencias negativas para nadie.
Como el derecho reconocido en el artículo 19, N° 4°, de la Constitución exige
la protección de la ley, es esencial a la misma determinar cuáles son dichas
medidas de seguridad y cómo han de aplicarse, de forma que estas materias
no pueden así -sin parámetros ni resguardos- encomendarse a un reglamento;
VIGESIMOSEXTO: Que, de lo dicho, puede apreciarse que se está ante una
delegación normativa constitucionalmente inadmisible, toda vez que el
legislador no ha establecido parámetros objetivos y precisos a los que deba
sujetarse la autoridad administrativa a efectos de reglamentar la disposición
legal en el tópico aludido.
Como lo señalara esta Magistratura, si bien nuestro ordenamiento permite
convocar la potestad reglamentaria con miras a facilitar la ejecución de una
ley, en aspectos técnicos o subordinados que son de suyo variables, sin
embargo, los conceptos esenciales deben ser determinables según la ley, al
punto de excluir toda arbitrariedad y establecer una sola solución
jurídicamente procedente (sentencia Rol N° 718);
VI. - CONCLUSIÓN
VIGESIMOSEPTIMO: Que, en las condiciones anotadas y en atención a lo
dispuesto en el artículo 1°, inciso cuarto, de la Carta Fundamental, puede
concluirse -en definitiva- que ni aún los fines superiores que procura alcanzar
el proyecto, así sea la prevención y el combarte a delitos tan abyectos como
aquellos de que trata en su texto, son bastantes para justificar la
implementación de un medio como el “registro” señalado, por resultar su
implementación, de la manera como se ha visto, lesiva para el legítimo
ejercicio de los comentados derechos constitucionales.
Sin crear una condición especial de pre-criminales, la concepción de un registro
de datos para fines limitados estrictamente a la persecución o prevención de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 228 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
determinados delitos graves, no se opone necesariamente a la Constitución, si
la ley que lo contempla resguarda suficientemente los derechos referidos
dentro de una estructura legislativa adecuada.
Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los artículos pertinentes de
la Ley N° 17.997, orgánica constitucional de esta Magistratura,
SE DECLARA: Que el artículo 4° del proyecto remitido es inconstitucional y
debe eliminarse de su texto.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto,
quien estuvo por declarar conforme a la Constitución el artículo 4° del proyecto
bajo examen, fundamentalmente por entender que las únicas normas orgánico
constitucionales contenidas en dicho artículo son las de sus incisos cuarto y
sexto, por referirse a materias de aquellas que el artículo 77 constitucional
ordena sean reguladas por una ley de esa naturaleza.
En opinión de este disidente, el control preventivo de constitucionalidad de las
leyes orgánicas constitucionales que contempla el numeral 1° del artículo 93
de la Carta Fundamental debe circunscribirse exclusivamente a aquellas
normas de la iniciativa legal que revistan ese carácter, no siendo procedente
que a propósito de este tipo de control preventivo y abstracto el Tribunal
Constitucional incursione en el escrutinio de constitucionalidad de otros
preceptos del proyecto, cuya eventual impugnación de inconstitucionalidad
tiene, en el propio artículo 93 de la Carta Magna, otras vías para promoverse y
dilucidarse, concretamente las previstas en sus numerales 6° y 7°.
Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Francisco
Fernández Fredes y Carlos Carmona Santander, quienes estuvieron por
considerar que el proyecto se ajusta plenamente a la Constitución, sobre la
base de las motivaciones que seguidamente se exponen:
1. Que la mayoría considera que el artículo 4° del proyecto de ley es
inconstitucional, porque afecta la igualdad ante la ley, el derecho a la vida
privada y la reserva legal, al establecer la obligación de que los
establecimientos comerciales cuya actividad principal sea ofrecer al público
servicio de acceso a internet, deban mantener un registro actualizado de sus
usuarios;
2. Que no compartimos dichas objeciones. Dividiremos nuestra disidencia en
los siguientes apartados. En primer lugar, haremos una breve explicación de la
norma. En segundo lugar, recurriremos a algunos antecedentes de su historia
fidedigna. En tercer lugar, expondremos el actual marco normativo que regula
la actividad. Finalmente, nos haremos cargo de las objeciones planteadas en el
voto de mayoría. Para ello, por una parte, examinaremos si corresponde o no
que esta Magistratura emita un pronunciamiento en la materia, es decir, si es o
no el artículo 4° objetado propio de ley orgánica. Por la otra, señalaremos las
razones de por qué no se afectan las garantías constitucionales que la mayoría
invoca;
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 229 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. LA NORMA IMPUGNADA.
3. Que, en primer lugar, la norma objetada tiene los siguientes elementos
configurativos:
Por de pronto, establece una obligación. Esta consiste en que los usuarios de
ciertos establecimientos deben identificarse y el encargado del establecimiento
debe registrar dicha identificación. La identificación se puede hacer con
documentos oficiales: cédula de identidad, pasaporte, licencia de conducir o
pase escolar. La identificación comprende tres aspectos: el nombre del usuario
y su número de identidad o de pasaporte, o los datos que se consignen en la
licencia o en el pase escolar; la fecha y hora inicial de cada acceso al
establecimiento; y la individualización del equipo computacional que utiliza.
Enseguida, la obligación recae únicamente en ciertos locales comerciales:
aquellos “cuya actividad principal sea ofrecer al público servicios de acceso a
internet, a través de computadores propios o administrados por ellos”.
A continuación, el responsable del local tiene obligaciones personales
destinadas a materializar la obligación que recae sobre el establecimiento.
Estas consisten en pedir la identificación; anotarla en un registro; impedir el
uso de los computadores a las personas que no proporcionen dichos datos o lo
hagan en forma incompleta; mantener en reserva dicho registro y, finalmente,
conservarlo por un año.
Asimismo, se establecen ciertas sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones indicadas, las que corresponde aplicar al juez de policía local
respectivo. Ellas son de dos tipos. Por una parte, están las sanciones
vinculadas al registro. Estas consisten en una multa, que en caso de
reincidencia puede llevar aparejada la sanción adicional de clausura temporal
por un período no superior a tres meses y, en caso de tercera condena, puede
llevar a la clausura definitiva. Por la otra, están las sanciones vinculadas al
incumplimiento del deber de reserva. Estas consisten en multa y clausura
temporal; y, en caso de reincidencia, cabe también la clausura definitiva.
Del mismo modo, se dispone que el establecimiento que lleva el registro está
sujeto a vigilancia e inspección de Carabineros de Chile y de los inspectores
municipales.
Finalmente, el artículo objetado establece una serie de garantías respecto del
registro. Desde luego, el registro tiene el carácter de reservado. Su examen
sólo puede ordenarse por el juez de garantía, a petición del Ministerio Público.
Los inspectores y Carabineros sólo pueden vigilar que el establecimiento lleve
dicho registro. Enseguida, existen sanciones por incumplimiento del deber de
reserva. Asimismo, un reglamento debe establecer las medidas de seguridad
que deben adoptarse;
II. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL PRECEPTO.
4. Que, por otra parte, la historia fidedigna de la norma permite ilustrar su
sentido y alcance.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 230 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En primer lugar, cabe constatar que la norma en cuestión no formaba parte de
la moción original (Boletín 5837-07), iniciada por el entonces H. Diputado
Patricio Walker y copatrocinada por las H. Diputadas Carolina Goic y Claudia
Nogueira, y por los H. Diputados Juan Bustos, Guillermo Ceroni, Marcelo Díaz,
Maximiano Errázuriz, Cristián Monckeberg y Felipe Ward. Mediante una
indicación se incorporó su texto en la Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia de la Cámara de Diputados. El Senado, en segundo trámite, le hizo
muy pocas modificaciones a esa fórmula. Pero el texto definitivo aparece en la
Comisión Mixta.
En segundo lugar, en el texto que salió de la Cámara y del Senado, se
establecía como una modificación al Código Procesal Penal. Sin embargo, en la
Comisión Mixta, se le otorgó un estatuto jurídico propio, sin mucha discusión.
(Informe Comisión Mixta, página 9);
5. Que, en tercer lugar, en la historia fidedigna consta que se justificó la
medida en base a distintas argumentaciones.
En este sentido, se consideró, como primera razón, facilitar la investigación
policial. Así, Jaime Jara Retamal, Jefe de la Brigada de Investigación del
Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile, sostuvo lo siguiente:
“En cuanto a la necesidad de la existencia de registros, señaló que estaba de
acuerdo con la exigencia de un registro de los usuarios, pero como las
investigaciones solían demorarse, no parecía conveniente el establecimiento de
plazos muy breves de duración de éstos, ya que ello podría perjudicarlas. La
capacidad de almacenamiento no era tan costosa hoy día como en el pasado,
por lo que creía que perfectamente los proveedores de internet podían
mantener registros de, por lo menos, un año. Agregó que la existencia de
registros no sólo había servido para la investigación de pornografía infantil sino
que también para la de otro tipo de delitos en el país.
En el caso de los “ciber cafés”, en que se protege el anonimato del usuario, le
parecía que no debería haber inconvenientes para exigir a éstos su cédula de
identidad para tener acceso a los equipos. Creía necesario regular el accionar
de los proveedores de internet y de quienes subarriendan estos servicios.”
(Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados, pág. 6).
Una segunda razón que se invocó fue el anonimato en que se opera en los
cibercafés. El Diputado Walker señaló lo siguiente:
“que lo que trata esta modificación ya se había analizado tiempo atrás en otro
proyecto que no llegó a prosperar. Sin embargo, conforme al parecer de la
Policía de Investigaciones, sería la parte más importante de la iniciativa,
porque, de acuerdo a sus opiniones, cuando se investiga una red de
pornografía infantil, resulta muy fácil llegar al computador en que se produjo
cuando éste es de su dueño, porque el IP o nombre del computador coincide
con el usuario del mismo, cuestión que se demostró en el programa Contacto.
Pero cuando no es así, tanto la Policía de Investigaciones como el ministerio
público y los jueces de garantía, al investigar estas redes, han llegado a
situaciones insalvables, producidas por las personas que operan por medio de
los “ciber cafés”. En efecto, estas personas saben que están amparadas por el
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 231 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
anonimato ya que nadie los obliga a registrarse y porque el IP coincide con el
dueño del establecimiento y no con el usuario del equipo. En consecuencia,
resulta imposible determinar quién compró, distribuyó o mandó hacer un video
de pornografía infantil y hasta ahí llega la investigación por cuanto el dueño del
establecimiento no recuerda quien ocupó los equipos tres o seis meses atrás.
(Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados, pág. 15).
La misma razón invocó el Ministro de Justicia, Felipe Bulnes, en la Comisión
Mixta:
“luego de oír los antecedentes policiales que sobre la materia existían,
especialmente aquellos que demostraban la impunidad con que actuaban
personas, a través de estos medios, y que era consecuencia, además, de no
existir ningún tipo de resguardo en aquellos lugares donde se accede a
Internet en forma masiva, es ahora partidario de establecer, con esta
modificación legal, este sistema registral”. (Informe Comisión Mixta, pág. 4).
En el mismo sentido se expresó el Director de la Unidad Especializada de
Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional:
“Agregó que cuando se recaba la información vienen datos sobre una
determinada dirección IP, es decir la identificación de un canal de
comunicación a través de la fibra óptica, que puede ser fija o dinámica. Sin
embargo, el tener conocimiento sobre una dirección IP no significa
necesariamente dar con un usuario sino sólo poder identificar el equipo, por lo
que no se considera dicha información como un dato personal o dato sensible.
Una vez individualizada la dirección IP se realiza su seguimiento, haciéndose
casi imposible el descubrimiento de quien fue el usuario del respectivo
computador, puesto que en lugares donde se permite el acceso al público, que
es por lo general de donde corresponden estas direcciones, los equipos son
utilizados por un número indeterminado de personas, por lo que, sin el
registro, en la mayoría de los casos es prácticamente imposible descubrir al
autor de estos delitos” (Informe Comisión Mixta, págs. 7-8).
También se expresó de igual manera el H. Senador Ignacio Walker:
“Expreso que según los datos que manejan las policías y el Ministerio Público,
gran parte de los delitos de este tipo no llegan a ser sancionados, debido a que
los antecedentes allegados a los procesos no alcanzan para que el juez se
forme un convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la
participación de una persona determinada, pues generalmente sólo se cuenta
una dirección IP, que otorga certeza acerca del equipo utilizado, pero no
genera información acerca de la persona que ejecutó la conducta típica”.
(Informe Comisión Mixta, págs. 8-9).
La misma razón invocó el Senador Alberto Espina, quien sostuvo:
“que coincide en que la creación del registro podría considerarse una
restricción de las libertades de los usuarios, sin perjuicio de lo cual estima
conveniente su constitución, porque para perseguir esta clase de delitos lo que
importa es identificar a la persona que estuvo detrás del computador desde
donde se perpetró el hecho, ya que la dificultad no es conseguir la dirección IP
desde la que se incurrió en la conducta típica, sino que el identificar e incluso
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 232 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
el descartar a quien aparece como su posible autor que, como ya se ha
manifestado en la Comisión, generalmente actúa en la impunidad que le da el
anonimato con que actúa al emplear los equipos ubicados en los
establecimientos que prestan servicios de Internet”. (Informe Comisión Mixta,
pág. 12).
Al mismo objetivo apuntó el Senador Hernán Larraín, quien afirmó:
“que comparte la necesidad de la existencia del registro de usuarios, como el
planteado, porque es una buena manera de identificar a los que cometen esta
clase de delitos. En ese sentido, agregó que en la vida moderna los ciudadanos
están sujetos a una gran cantidad de registros y controles, que son la
contrapartida de los avances tecnológicos como la telefonía celular o el cobro
automático de peaje en las autopistas, por lo que este instrumento, si bien
restringe las libertades personales, no representa una carga desorbitada
respecto de los derechos de las mismas, puesto que pretende tutelar un bien
superior”. (Informe Comisión Mixta, pág. 11).
Lo mismo indicó el H. Senador Andrés Chadwick, quien manifestó:
“…la necesidad de establecer un registro de usuarios de la red de internet en
lugares de libre acceso al público surge en la medida que la tecnología aún no
ha ideado la forma de registrar la navegación individual, lo que sin duda en
algún momento podría ocurrir, tal como sucede hoy respecto de la mayor parte
de las acciones que implican manipulación de aparatos tecnológicos, como el
uso de computadores en el manejo de las cuentas corrientes mediante claves
individuales, o el registro de las llamadas discadas o recibidas en un teléfono
celular. En todo caso, agregó, es necesario tener presente que una normativa
como la propuesta generará recelos de la población en cuanto a la intromisión
en su privacidad que podría generar el acceder a internet desde los locales
regulados”. (Informe Comisión Mixta, pág. 12).
Una tercera razón que se invocó, fue la de tener datos concretos para realizar
las investigaciones.
“La Subdirectora de la Unidad de Delitos Sexuales y Violentos del Ministerio
Público expresó que para la Institución a la que representa el registro
constituiría una gran ventaja a la hora de desarrollar sus investigaciones, por
cuanto de ese modo podrían abocarse al análisis de datos concretos, ya que
generalmente estos delitos se cometen de manera anónima, en lugares de
libre acceso al público, lo que impide un verdadero conocimiento del usuario de
una dirección IP que se ha logrado identificar”. (Informe Comisión Mixta, pág.
5);
6. Que otro aspecto que arroja la historia fidedigna, es que el registro que se
crea es complementario a la obligación que pesa actualmente sobre las
compañías que proporcionan servicios de internet en el sentido de mantener,
en carácter reservado, a disposición del Ministerio Público, por el plazo de seis
meses, las conexiones que cada número IP de sus abonados lleva a cabo.
(Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados, pág. 14);
7. Que también se resaltó en la historia fidedigna que el registro no constituía
un medio de prueba.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 233 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En la Cámara de Diputados, el autor de la moción, el H. Diputado Patricio
Walker, sostuvo “que lo que se proponía no constituía un medio de prueba sino
que un mecanismo para investigar la existencia de estas redes”. (Informe
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados,
pág. 16).
En la Comisión Mixta, de un lado, el Director de la Unidad Especializada de
Delitos Sexuales y Violentos de la Fiscalía Nacional señaló: “el registro en
ningún caso hará presumir la responsabilidad de una persona usuaria de un
equipo por los delitos que se cometan mediante su uso, sino que sólo servirá
de antecedente para realizar una investigación más certera”. (Informe
Comisión Mixta, pág. 8).
Del otro, el H. Senador Espina manifestó: “el registro que se propone crear
sólo constituirá un antecedente a considerar en una investigación criminal, el
que en ningún caso puede ser entendido como una prueba de culpabilidad de
una persona por el mero hecho de que se encuentre anotada en él, y que será
un indicio para orientar la investigación que, en todo caso, el juez deberá
ponderar de acuerdo al mérito de todos los antecedentes que existan en el
proceso, y que aseguren o exculpen de participación a quien aparece
registrado, y que una condena sólo procede cuando queda absolutamente
demostrada la intervención en los hechos punibles. Resaltó la importancia de
tener perfecta claridad respecto de esta materia, dado que el efecto que
produce el ser imputado por delitos con connotación sexual es a todas luces
negativo y estigmatizante”. (Informe Comisión Mixta, pág. 15);
8. Que otro aspecto que arroja la historia fidedigna es la preocupación por la
seguridad del registro. En este sentido, el H. Diputado Ceroni sostuvo: “Otro
aspecto a considerar, señaló, es la necesidad de implementar este sistema de
manera que otorgue garantías de seriedad e inmutabilidad, evitando la
modificación o adulteración del registro, lo que resulta resaltado ante la
posibilidad de que llegue a constituir la base de una investigación judicial. En
tal sentido, agregó, estima necesario dotarlo de algún sistema de resguardo
similar al de los instrumentos con que operan, por ejemplo, el Servicio de
Impuestos Internos y la Tesorería General de la República, acudiéndose a
mecanismos como foliado de páginas o timbraje, entre otros, que deberán ser
estrictamente determinados por el Ministerio de Justicia, al dictar el
reglamento para que la normativa pueda entrar en vigor adecuadamente”.
(Informe Comisión Mixta, pág. 16);
9. Que, en relación a los sujetos obligados a llevar el registro, es importante
consignar tres opiniones.
En primer lugar, la posición del H. Diputado Monckeberg, quien era partidario
de regular a un número amplio de sujetos, tesis que en definitiva no prosperó.
Su argumentación era la siguiente: “la obligación de mantener un registro
debería establecerse en términos amplios y no ser circunscrita,
exclusivamente, a aquellos establecimientos comerciales cuyo giro principal
sea prestar servicios de acceso a Internet. De esta forma, agregó, podrían
comprenderse otros lugares donde existe la posibilidad de utilizar equipos con
conexión a la red como, por ejemplo, los hoteles, expresando que de acogerse
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 234 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
una propuesta restrictiva, podría quedar abierta la posibilidad para que se
cometan estos ilícitos en lugares distintos de un “ciber café”, desplazándose los
delincuentes hacia aquellos lugares donde no podrá obtenerse información
acerca de los usuarios, por no encontrarse obligados a mantener un registro
los encargados del lugar”. (Informe Comisión Mixta, pág. 14).
La otra tesis la encabezó el H. Senador Hernán Larraín, quien sostuvo: “es
necesario precisar la norma en relación con los lugares en los que se aplicaría
la obligación de registro de usuarios, determinando si se establecerá para los
establecimientos que ofrezcan servicios de acceso a Internet o, en sentido
restringido, acotándose a aquellos establecimientos que tengan por actividad
principal el prestar servicios de acceso a Internet. En el primer caso, se
entenderían incluidos un número de lugares muy superior al que se entendería
inmerso de acogerse en un sentido estricto. Así, por ejemplo, comprendería
universidades, bibliotecas, colegios, entre otros, temiendo las negativas
consecuencias que ello podría producir al burocratizarse el sistema”. (Informe
Comisión Mixta, pág. 11).
De igual manera, es importante anotar lo que al respecto señaló el H. Diputado
Ceroni: “indicó que sus aprensiones apuntan también a un aspecto económico,
pues la actividad comercial que ofrece servicios de Internet al público es hoy
en día muy fructífera y deja buenos dividendos a un gran número de muy
pequeñas empresas de sustento familiar; actividad que podría dejar de ser
rentable, como consecuencia de la natural renuencia a proporcionar
antecedentes personales, lo que puede inhibir que las personas más celosas de
su intimidad se dirijan a dichos establecimientos”. (Informe Comisión Mixta,
pág. 16);
10. Que, enseguida, en relación a la manera de acreditar la identidad, es
importante consignar la opinión del autor de la moción, quien sostuvo:
“El Honorable Senador señor Patricio Walker, en relación con los documentos
mediante los cuales puede constatarse la identidad para efectos de ser
registrados los usuarios, manifestó que si bien en una primera instancia fue de
la opinión de dejar establecida únicamente la cédula de identidad y el
pasaporte, ha variado su juicio, incluyendo en su propuesta el pase escolar y la
licencia de conducir, como una forma de otorgar facilidades a niños y jóvenes
que necesiten acceder a estos servicios y no cuenten con los restantes
instrumentos. Además, expresó, así se previene que en una situación de
urgencia, en que alguien haya perdido su cédula o pasaporte, no quede
impedido de utilizar el servicio de internet”. (Informe Comisión Mixta, pág.
14);
11. Que, finalmente, en relación a un eventual impacto en la vida privada de
las personas, el Ministro de Justicia, señor Felipe Bulnes, afirmó: “si bien el
registro constituye una restricción a la libertad personal, no se ha dejado la
privacidad desprovista de resguardos, primero, porque la norma exige una
autorización del juez de garantía para que pueda tomarse conocimiento de la
información que contiene y, en segundo lugar, en atención a que se
contemplan sanciones para las infracciones que se produzcan al deber de
reserva”. (Informe Comisión Mixta, págs. 4-5).
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 235 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En el mismo sentido, se expresó el H. Senador Ignacio Walker, quien señaló:
“que esta intromisión en la privacidad de las personas no resulta desmedida,
en virtud del bien jurídico superior que se pretende tutelar con esta iniciativa
legal. Agregó que debe tenerse en cuenta que en nuestro país existen diversas
ocasiones en que a las personas se les exige identificación o registro, como
ocurre, por ejemplo, cuando los porteros de edificios privados requieren la
exhibición de cédula de identidad a quienes soliciten el ingreso a ellos, sin ser
residentes de los mismos, o la solicitud de datos personales que realizan los
buses interregionales, respecto de los pasajeros que transportan” (Informe
Comisión Mixta, pág. 8).
Para reforzar la vida privada, expresamente se consignó el acceso restrictivo,
haciéndolo reservado y confidencial. El H. Senador Walker afirmó:
“Se tuvo en especial consideración el disponer que el registro tenga el carácter
de reservado o confidencial, y que sólo se pueda acceder a su contenido en
virtud de autorización del juez de garantía, y a solicitud del Ministerio Público.
Indicó que la mantención del registro estará sujeta a la vigilancia e inspección
de Carabineros de Chile y de los inspectores municipales, haciendo aplicable lo
dispuesto en el artículo segundo de la ley Nº 19.925. Agregó que las faltas o
incumplimientos sobre el registro se sancionarán de manera progresiva,
iniciando con multas, pero pudiendo llegar a la clausura definitiva del local”
(Informe Comisión Mixta, pág. 9).
Además, expresamente se consignó que no era extraño a la actividad
comercial el requerimiento de identidad. Así lo indicó el entonces Diputado
Juan Bustos:
“Ya era muy común en la actividad comercial, por ejemplo en la compra con
tarjeta de crédito, la exigencia de la exhibición de documentos de identidad
para evitar posibles fraudes, por lo que creía que en este caso, en que el bien
protegido era de gran importancia, se justificaba plenamente dicha exigencia”.
(Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Cámara de
Diputados, pág. 16).
Hasta ahí, la historia fidedigna;
III. EL ACTUAL MARCO NORMATIVO.
12. Que, a continuación, de acuerdo a nuestro plan expositivo, corresponde
que precisemos el actual marco normativo que regula a los denominados
cibercafés;
13. Que, en primer lugar, los cibercafés son actividades desreguladas. Salvo
las obligaciones generales propias de toda actividad económica, como tener un
RUT y pagar los impuestos y las patentes, no tienen normas especiales que los
regulen. En este sentido, cualquiera persona natural o jurídica puede llevar a
cabo esta actividad;
14. Que, en segundo lugar, el ingreso a los cibercafés es un acto voluntario por
parte del usuario correspondiente. No hay un monopolio que obligue a usar los
computadores que se encuentran en ellos. Las personas, libremente, deciden
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 236 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
usar un cibercafé, cuál, el horario, etc. El usuario debe cumplir las condiciones
que le exija el establecimiento. Estas pueden incluir su identificación;
15. Que, en tercer lugar, no hay restricciones para el uso de internet. En
efecto, la Ley General de Telecomunicaciones establece lo siguiente:
“Artículo 24 H.- Las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones
que presten servicio a los proveedores de acceso a Internet y también estos
últimos, entendiéndose por tales, toda persona natural o jurídica que preste
servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus redes e Internet:
a) No podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni
restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar,
recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de
Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a
través de la red. En este sentido, deberán ofrecer a cada usuario un servicio de
acceso a Internet o de conectividad al proveedor de acceso a Internet, según
corresponda, que no distinga arbitrariamente contenidos, aplicaciones o
servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de éstos, habida cuenta
de las distintas configuraciones de la conexión a Internet según el contrato
vigente con los usuarios.”
Dicha libertad es ratificada por el Reglamento que regula las características y
condiciones de la neutralidad de la red en el servicio de acceso a internet (D.S.
N° 368/2010, MTT, D.O. 18.03.2011), que considera como prácticas
restrictivas a la libertad de utilización de los contenidos, aplicaciones o
servicios que se presten a través e internet, los siguientes:
“1) Toda aquella acción que, arbitrariamente, tienda a bloquear, interferir,
entorpecer, restringir y/o de cualquier forma obstaculizar el derecho de
cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier
contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier
otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red, en especial,
aquellas medidas de gestión de tráfico o administración de red que, en aquel
carácter, afecten a los niveles de servicio contratados por el respectivo
usuario.
2) Toda aquella acción que, arbitrariamente, tienda a priorizar o discriminar
entre proveedores de contenidos, aplicaciones y/o usuarios. En todo caso,
siempre se entenderá como arbitraria la acción de priorización o discriminación
que afecte a proveedores de contenidos, aplicaciones y/o usuarios respecto de
otros de similar naturaleza.
3) Toda aquella acción que impida o restrinja el derecho de los usuarios a
acceder a la información veraz y actualizada relativa a las características de los
servicios de acceso a Internet ofrecidos o contratados, según sea el caso, a
que se refiere el artículo 5º del presente reglamento.
4) Toda aquella acción que impida, restrinja o limite el derecho de los usuarios
a incorporar o utilizar cualquier clase de instrumentos, dispositivos o aparatos
en la red, siempre que sean legales y no dañen o perjudiquen la red o la
calidad del servicio prestado a terceros.”
Las únicas excepciones a este principio general son las que establece la misma
ley, las cuales son de distinto tipo.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 237 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Por de pronto, están aquellas que tienen que ver con tráfico o administración
de la red. El artículo 24 H de la Ley N° 18.168 dispone:
“Con todo, los concesionarios de servicio público de telecomunicaciones y los
proveedores de acceso a Internet podrán tomar las medidas o acciones
necesarias para la gestión de tráfico y administración de red, en el exclusivo
ámbito de la actividad que les ha sido autorizada, siempre que ello no tenga
por objeto realizar acciones que afecten o puedan afectar la libre competencia.
Los concesionarios y los proveedores procurarán preservar la privacidad de los
usuarios, la protección contra virus y la seguridad de la red.”
Una segunda excepción es que los propios usuarios se autorestrinjan. El mismo
artículo recién citado establece:
“Asimismo, podrán bloquear el acceso a determinados contenidos, aplicaciones
o servicios, sólo a pedido expreso del usuario, y a sus expensas. En ningún
caso, este bloqueo podrá afectar de manera arbitraria a los proveedores de
servicios y aplicaciones que se prestan en Internet”.
La misma norma establece la siguiente obligación para los proveedores:
“c) Deberán ofrecer, a expensas de los usuarios que lo soliciten, servicios de
controles parentales para contenidos que atenten contra la ley, la moral o las
buenas costumbres, siempre y cuando el usuario reciba información por
adelantado y de manera clara y precisa respecto del alcance de tales
servicios.”;
16. Que, en cuarto lugar, los proveedores de internet deben procurar
“preservar la privacidad de los usuarios, la protección contra virus y la
seguridad de la red, utilizando para ello las herramientas tecnológicas
disponibles” (artículo 10, D.S. N° 369/2010, MTT).
No obstante, de conformidad al D.S. N° 142/2005, MTT, “los proveedores de
acceso a Internet deberán mantener, en carácter reservado, a disposición del
Ministerio Público y de toda otra institución que se encuentre facultada por ley
para requerirlo, un listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones
IP y un registro, no inferior a seis meses, de los números IP de las conexiones
que realicen sus abonados. Asimismo, deberán otorgar las facilidades
necesarias para llevar a cabo las intervenciones que fueren ordenadas,
debiendo sujetarse al respecto a lo prescrito en el artículo 2º del presente
reglamento.”;
17. Que, finalmente, cabe señalar que de acuerdo a nuestra regulación (Ley N°
19.628) cualquier persona puede crear una base de datos, sin perjuicio de que
el tratamiento de los datos personales requiere autorización de su titular.
Lo anterior es importante porque, como veremos, el registro que obliga a
llevar el proyecto a los cibercafés es técnicamente una base de datos. Por lo
mismo, se le aplican todos los principios y derechos de la Ley N° 19.628.
Por lo mismo, aunque nada dijera esta ley, igual los dueños del cibercafé
pueden tener una base de datos de sus usuarios;
IV. EL ARTÍCULO NO ES ÍNTEGRAMENTE ORGÁNICO.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 238 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
18. Que, luego de todo lo anterior, estamos en condiciones de entrar al fondo
del asunto. Para ello, en primer lugar, sostendremos que el precepto del
proyecto de ley que se analiza, no es íntegramente orgánico constitucional;
19. Que, en efecto, el artículo 4° sólo tiene una materia que es orgánica
constitucional: la entrega de competencia al Juzgado de Policía Local para
aplicar las sanciones que establece. Ello se enmarca dentro del mandato que
establece el artículo 77 de la Constitución, pues confiere una atribución a un
tribunal.
Por el contrario, el resto del artículo contiene materias propias de ley común.
El voto de mayoría extiende la competencia del Tribunal, aplicando el criterio
del todo armónico e indivisible (Considerando 7°);
20. Que dicha interpretación, a nuestro juicio, atenta contra una doctrina
consolidada sobre el alcance que puede dársele a las materias que, según la
Constitución, deben ser reguladas por una ley orgánica constitucional. El
criterio rector que debe inspirar la hermenéutica constitucional es el de
excepcionalidad de este tipo de leyes.
En efecto, en STC Rol Nº 1410 se estableció que “el rechazo a votar con el
quórum de ley orgánica constitucional un proyecto propuesto por una comisión
mixta que contenga conjuntamente materias propias de ley simple y de ley
orgánica constitucional, se funda en el carácter excepcional de las leyes
orgánicas constitucionales, construido a partir de su alto quórum (artículo 66),
su control preventivo ante el Tribunal Constitucional (artículo 93 nº 1) y la
circunstancia de que sólo pueden abordar las materias que el constituyente les
encarga, regulando sólo lo medular de ciertas instituciones básicas (Rol 160,
30/11/92), sin que puedan interpretarse más allá de lo necesario y permitido
(roles 293 y 304)” (considerando 10º), a lo que agregó: “Que este criterio de
solución implica que las normas deben votarse con el quórum que les es
propio”;
21. Que, en consecuencia, está prohibido que esta Magistratura, con ocasión
del control preventivo obligatorio que regula el artículo 93 Nº 1 de la
Constitución, extienda sus pronunciamientos a materias que no pertenecen al
ámbito de las leyes orgánicas constitucionales, so pretexto de que éstas deben
estar “tácitamente” comprendidas en su ámbito.
Luego, sólo son materias de ley orgánica constitucional conforme el artículo 77
de la Constitución aquellas relativas a la organización y atribuciones de los
tribunales de justicia, sin que pueda extenderse la competencia de esta
Magistratura a materias ajenas a dicho ámbito;
22. Que lo principal de la regulación que establece el artículo 4° es el registro.
El incumplimiento de las obligaciones vinculadas a él, produce sanciones. Pero
es anexo a dicha regulación sustantiva el que estas sanciones las aplique el
juez de policía local respectivo.
En la lógica de la mayoría, esta cuestión accesoria arrastra a la regulación
sustantiva, transformando en orgánico algo que naturalmente es propio de ley
simple;
23. Que, en consecuencia, el único precepto legal que puede considerarse
incluido dentro de las materias que señala el inciso primero del artículo 77 de
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 239 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
la Constitución, es el inciso sexto, que establece que será competente para
conocer de las infracciones cometidas el juzgado de policía local, según las
reglas generales;
24. Que, por lo tanto, para estos disidentes, esta Magistratura sólo puede
emitir un pronunciamiento sobre el inciso sexto del artículo 4º del proyecto de
ley en examen, pues es el único precepto que aborda materias sobre
atribuciones de un tribunal de justicia. De ahí que no pueda declarar
inconstitucional el resto del precepto;
V. NATURALEZA DEL REGISTRO.
25. Que, sin perjuicio de lo anterior y entrando a hacernos cargo de la
inconstitucionalidad que detecta la mayoría, debemos partir por desentrañar la
naturaleza jurídica del registro que obliga a llevar la ley;
26. Que este registro es una base de datos. En efecto, de conformidad a la Ley
N° 19.628, registro o base de datos es “el conjunto organizado de datos de
carácter personal, sea automatizado o no y cualquiera sea la forma o
modalidad de su creación u organización, que permita relacionar los datos
entre sí, así como realizar todo tipo de tratamiento de datos” (artículo 2°, letra
m), Ley N° 19.628). Y tratamiento de datos es “cualquier operación o complejo
de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que
permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar,
extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir,
transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra
forma” (artículo 2°, letra o), Ley N° 19.628).
Se trata de una base de datos consistente en individualizar a los usuarios que
usen computadores de un determinado cibercafé, con precisión del equipo y de
la fecha y hora inicial de cada acceso;
27. Que, como base de datos, este registro se rige por los principios y
derechos que establece la Ley N° 19.628.
Esta ley establece una serie de principios: la libertad para efectuar el
tratamiento de datos (artículo 1°); el consentimiento para el tratamiento de
datos personales (artículo 4°); la prohibición para el tratamiento de datos
sensibles (artículo 2°); la calidad de los datos, que obliga a eliminar o cancelar
los datos caducos o a modificar los erróneos, inexactos, equívocos o
incompletos (artículo 6°); la seguridad, que establece responsabilidades
incluso civiles (artículos 11 y 23), y la obligación de reserva de las personas
que trabajan en el tratamiento de datos (artículo 7°).
En lo que respecta a los derechos, éstos son el de conocer la existencia de una
base de datos (artículo 12); el del titular de los datos de acceder a la
información que contenga una base (artículo 14); el de rectificación,
cancelación y eliminación (artículos 2°, letra h), 6°, 12, 13 y 15); el de tutela
judicial, que permite interponer el habeas data ante el juez de letras en lo civil
del domicilio del responsable de la base (artículo 16);
28. Que, asimismo, esta ley establece que toda base de datos debe tener un
responsable. Este es “la persona natural o jurídica privada, o el respectivo
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 240 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
organismo público, a quien competen las decisiones relacionadas con el
tratamiento de los datos de carácter personal” (artículo 2°, letra n)).
Dicho responsable debe cuidar de los datos “con la debida diligencia,
haciéndose responsable de los daños” (artículo 11);
29. Que, en consecuencia, la base de datos que regula el proyecto de ley tiene
dos marcos jurídicos. Por una parte, todas las regulaciones que el mismo
establece. Por la otra, todas las regulaciones que establece la Ley N° 19.628.
De acuerdo al artículo 1° de esta ley, “el tratamiento de los datos de carácter
personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o por
particulares se sujetará a las disposiciones de esta ley”;
30. Que dicha ley resguarda lo que se denomina el derecho a la
autodeterminación informativa. Es decir, se encarga de proteger a las personas
de la circulación de la información que sobre ellas mismas existe en distintos
centros de acopio. Dicho derecho es la dimensión activa del derecho a la vida
privada. Mientras la vida privada era concebida clásicamente como la no
interferencia ilegítima en la vida personal, se entendía de una manera pasiva.
Era el derecho a no ser molestado. El derecho a la autodeterminación, en
cambio, implica controlar los datos que circulan sobre cada uno de nosotros.
Por eso, la Ley N° 19.628 se denomina sobre protección de la vida privada;
31. Que esta ley permite el tratamiento de datos personales bajo dos
supuestos. Por una parte, cuando el titular consienta en ello. Dicho
consentimiento debe ser expreso, constar por escrito y previa información
(artículo 4°). Por la otra, cuando la ley lo permita (artículo 4°);
32. Que la base de datos que permite el proyecto es un tratamiento autorizado
por una norma legal;
VI. NO SE AFECTA LA VIDA PRIVADA.
33. Que, para la mayoría, el registro para hacer uso de computadores en un
cibercafé, afecta la vida privada de las personas, pues éstas tienen derecho a
circular sin chequeo ni registros y sin seguimientos o monitoreos sistemáticos,
constantes o focalizados (Considerando 22°);
34. Que no compartimos lo anterior. En primer lugar, porque el mundo
moderno se estructura en base al uso de información. El uso de ordenadores,
el acceso a internet y a bases de datos permiten el procesamiento de gran
cantidad de datos de todo tipo. Es cada vez más difícil sustraerse a esa
realidad. De ahí que la forma de proteger la vida privada no sea impidiendo la
creación de bases de datos, sino posibilitando conocer la existencia de estas
bases y facultando al titular de los datos para pedir su eliminación bajo ciertos
supuestos. Es tan evidente esta constatación que la Ley N° 19.628 parte de la
base de que “toda persona puede efectuar el tratamiento de datos personales”
(artículo 1°, Ley N° 19.628). Por eso, protege la vida privada no impidiendo el
tratamiento, sino regulándolo.
Cabe resaltar que quienes hacen estas bases, en su gran mayoría, son
privados. Desde el almacenero de la esquina hasta los grandes almacenes,
bancos y casas comerciales, cada vez que una persona compra, salvo que sea
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 241 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
en billetes, queda registrado lo que compra, cómo paga, las unidades que
compra, etc. La vida comercial moderna se construye de esa forma.
Una interpretación extensiva del artículo 19 N° 4° de la Constitución,
considerando sólo la dimensión pasiva del derecho a la privacidad, pondría a
nuestro comercio en una situación que le haría imposible crecer y
desarrollarse;
35. Que, en segundo lugar, de no existir la norma objetada, igual el dueño de
un cibercafé puede crear una base de datos con sus usuarios, haciendo uso de
las facultades de la Ley N° 19.628. Será decisión de los usuarios usar o no,
bajo esas condiciones, dicho establecimiento. Pero la imposición de esa
condición por el dueño no implica establecer una condición abusiva de acceso;
36. Que, en tercer lugar, no hay que olvidar que el uso de un cibercafé es un
acto voluntario, no forzado. El usuario concurre a él libremente. Por lo mismo,
asume las condiciones de su uso. Estas tienen que ver con las conveniencias
personales (ubicación, precio, calidad, etc.) y con las regulaciones propias del
establecimiento y las legales, entre las que se encuentra el registro. La entrega
de datos al registro, si bien es impuesta por la ley, se funda en un acto
espontáneo del usuario. Si el interesado quisiera evitar registrarse, podría
hacerlo, accediendo al servicio por su propia cuenta. El usuario tiene la libertad
de elegir.
Nuestro ordenamiento, por lo demás, contempla muchos casos semejantes.
Por ejemplo, si alguien quiere vender un inmueble tiene que hacerlo por
escritura pública e inscribir ésta en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En ambos actos se entrega información personal. Pero por ser un acto
voluntario, nadie podría alegar que ello viola la privacidad.
El usuario puede seguir circulando anónima e indistinguiblemente. Pero si
quiere usar un cibercafé, debe someterse al registro.
Hay que considerar también que no existe autorización en el proyecto para
que, centralizadamente, se lleve un registro de todos los usuarios de
cibercafés. La ley permite el registro, pero descentralizadamente, por local;
37. Que, en cuarto lugar, la norma persigue una finalidad legítima. Esta consta
en la historia fidedigna del precepto. Se buscó, tal como ya se indicó, facilitar
la persecución de los delitos que el proyecto de ley sanciona. Recordemos que
éste busca facilitar la represión penal del acoso sexual de menores, la
pornografía infantil y la posesión de material pornográfico. Esta finalidad fue
debidamente ponderada por el legislador. No nos corresponde a nosotros,
como Tribunal, realizar un juicio de mérito de los actos legislativos que nos
corresponde controlar (STC Rol 792/2008; 1065/2008; 1295/2009;
1346/2009), ni anteponer nuestras propias razones. Nosotros debemos
controlar que estas razones sean suficientes y concordantes con la regulación
que se propone (STC Rol 1295/2009).
Además, este Tribunal no puede cuestionar las normas que examina sobre la
base de hipótesis probables o proyecciones de efectos. El estar en un registro
de un cibercafé por haber usado sus computadores, no pone a nadie en
categoría de sospechoso. Si luego, en una investigación, se determina que
desde ahí se cometieron delitos, ese es un problema de aplicación de la norma.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 242 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lo que nosotros debemos considerar no es una mala aplicación de la norma,
sino que una que, razonablemente interpretada, lleve a ciertos resultados. La
norma no está hecha, en este caso, para dañar a nadie; está diseñada para
lograr ciertos propósitos que el legislador, en el ámbito de sus atribuciones,
definió como correctos;
38. Que, en quinto lugar, no escapa a este Tribunal que nuestro ordenamiento
jurídico en la actualidad obliga a las empresas que proveen el servicio de
internet, a guardar, por seis meses, las conexiones que cada abonado realice a
través de internet, para posibles investigaciones delictuales.
El proyecto de ley objetado no obliga a registrar los sitios de internet que el
usuario consulta. Tampoco los correos electrónicos que envía. Ni permite que
se anote para qué emplea el computador el usuario. Sólo permite que se deje
constancia del hecho de su visita y del computador que empleó.
Es otra norma de nuestro sistema jurídico la que obliga a que las empresas
respectivas guarden la información de uso de cada cliente.
Por lo mismo, sería contradictorio que se pueda conocer los sitios que un
usuario de internet emplea, y que no se pudiera registrar al usuario que
concurre a un cibercafé. Ello equivaldría a conocer la información, pero no
quién se interconecte con ella.
Los legisladores estuvieron conscientes de que este nuevo registro se sumaba
al que deben llevar las empresas proveedoras de internet (Informe Comisión
Mixta, pág. 12);
39. Que, en sexto lugar, la norma tiene suficientes resguardos. En primer
lugar, hay una obligación de reserva, cuyo incumplimiento genera sanciones.
En segundo lugar, el acceso a esa información es restringido, pues sólo se
puede llegar a esos datos previa orden judicial de un juez de garantía. En
tercer lugar, están todos los resguardos propios de la Ley N° 19.628. Ello
elimina ciertas aprensiones sustentadas en el voto de mayoría, como quién es
el responsable o qué se hace con los datos, transcurrido el plazo de
conservación, pues eso está regulado en esta ley. En cuarto lugar, el
cumplimiento de las medidas de resguardo será fiscalizable por los inspectores
municipales y Carabineros. Finalmente, están todas las medidas de seguridad
que dicte el Presidente de la República mediante el reglamento que la ley
obliga a expedir para tal efecto;
VII. NO SE VULNERA LA IGUALDAD ANTE LA LEY.
40. Que, para la mayoría, el precepto vulnera la igualdad ante la ley porque se
estigmatiza, desalienta e induce a la migración a los usuarios de cibercafés,
porque los pone en la inmerecida categoría de sospechosos, susceptible de
riesgo y oprobio (Considerandos 17° y 18°);
41. Que no compartimos dicho razonamiento. En primer lugar, porque, como
se desprende de la historia fidedigna del precepto, restringirlo únicamente a
los cibercafés y no ampliar el registro a las universidades, bibliotecas y
colegios, entre otros establecimientos, se debió al ánimo de evitar la
burocratización del sistema. Además, que para los propósitos que busca el
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 243 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
registro, la mayoría de los usuarios comprometidos en las conductas
reprochadas (acoso sexual de menores, pornografía infantil y posesión de
material pornográfico) usaba sólo los cibercafés. Esas son razones suficientes
para estos disidentes;
42. Que, en segundo lugar, hay dos razones que emanan del precepto. De un
lado, la norma se aplica a todos los cibercafés, no sólo a algunos. Del otro, la
norma se aplica a los establecimientos comerciales cuya actividad principal sea
ofrecer al público servicios de acceso a internet. Esto último se estableció por
la multiplicidad de actividades que se llevan a cabo en estos establecimientos.
En ellos no solamente hay computadores, sino que se pueden adquirir otros
bienes y servicios;
43. Que, en tercer lugar, como bien señalaron los parlamentarios durante la
discusión del precepto, la norma podía bajar la rentabilidad de los negocios, a
consecuencia de la negativa de personas celosas de su intimidad a entregar
estos antecedentes sobre su identidad (Informe Comisión Mixta, pág. 16). Sin
embargo, la Constitución no garantiza el éxito económico de las actividades, ni
el lucro de las mismas. Es inherente a la actividad económica que se emprenda
bajo cuenta y riesgo del empresario. Ello implica el álea de ganar o perder
dinero;
VIII. NO SE AFECTA LA RESERVA LEGAL.
44. Que el último argumento del voto de mayoría es que la remisión al
reglamento que hace el precepto, para definir las características específicas del
registro y las medidas de seguridad en su uso, no establece suficientes
parámetros objetivos y precisos;
45. Que no compartimos lo anterior. En primer lugar, no puede objetarse la
sola remisión al reglamento. La potestad reglamentaria del Presidente de la
República tiene rango constitucional. Por lo mismo, la ley no puede prohibir su
ejercicio. Aunque la ley no convocara al reglamento, igual se podría dictar uno
para pormenorizar y complementar la regulación legal;
46. Que, en segundo lugar, porque gran parte de esas condiciones están
definidas por el propio precepto y por la ley de bases de datos, la Ley N°
19.628. No hay, por tanto, una deslegalización, porque la médula de la
regulación está en la ley;
47. Que, en tercer lugar, porque la ley convoca al reglamento sobre un aspecto
en que el Ejecutivo está en condiciones de llevar a cabo la función regulatoria:
las “medidas de seguridad” que debe llevar el registro;
48. Que, finalmente, si el reglamento excede o contraviene la ley o la
Constitución, el sistema jurídico contempla mecanismos para dejarlo sin
efecto. Pero ahí pasamos de un control de atribución a un control de ejercicio
de la potestad reglamentaria, ajeno al control que en esta oportunidad debe
ejercer esta Magistratura;
49. Que, por todas estas razones, estos disidentes no comparten lo resuelto en
la decisión de mayoría.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 244 de 250
OFICIO DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Redactó la sentencia el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado y las
disidencias sus autores.
Devuélvase el proyecto al Senado, rubricado en cada una de sus hojas por la
Secretaria del Tribunal, oficiándose.
Regístrese, déjese fotocopia del proyecto y archívese.
Rol N° 1894-2011-CPR.
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 245 de 250
OFICIO LEY AL EJECUTIVO
6. Trámite Finalización: Cámara de Diputados
6.1. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo.
Oficio de Ley a S.E. El Presidente de la República. Comunica texto aprobado
por el Congreso Nacional. Fecha 19 de julio, 2011.
Oficio Nº 9575
A S. E. EL
PRESIDENTE
DE LA REPÚBLICA
VALPARAÍSO, 19 de julio de 2011
Tengo a honra poner en conocimiento de V.E. que la
Cámara de Diputados, por oficio Nº 9190, de 5 de enero de 2011, remitió al
Excmo. Tribunal Constitucional el proyecto que sanciona el acoso sexual de
menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográfico, de
origen en Moción de las Diputadas señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia
Nogueira Fernández; de los Diputados señores Guillermo Ceroni Fuentes,
Marcelo Díaz Díaz, Nicolás Monckeberg Díaz y Felipe Ward Edwards; y de los
ex Diputados señores Juan Bustos Ramírez, Maximiano Errázuriz Eguiguren y
Patricio Walker Prieto. Boletín N° 5837-07.
En virtud de lo anterior, el Excmo. Tribunal
Constitucional, por oficio del que se dio cuenta en el día de hoy, ha remitido la
sentencia recaída en la materia, en la cual declara que el artículo 4° del
proyecto es inconstitucional y que, por tanto, ha sido eliminado de su texto.
En consecuencia, y habiéndose dado cumplimiento al
control de constitucionalidad establecido en el artículo 93, Nº 1, de la
Constitución Política de la República, corresponde a V.E. promulgar el siguiente
PROYECTO DE LEY:
"Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones
en el Código Penal:
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente
sentido:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 246 de 250
OFICIO LEY AL EJECUTIVO
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase "suyo
o de otro" y la coma (,) que precede a las expresiones "la pena será", lo
siguiente: "o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual".
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
"Quien realice alguna de las conductas descritas en los
incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce
años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1° del
artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en
los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en
los incisos anteriores.".
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
"Las penas señaladas en el presente artículo se
aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a
distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos
en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se aumentará la pena
aplicable en un grado.".
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366
quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo siguiente:
"o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, con los mismos fines.".
Artículo 2°.- Sustitúyense en el artículo 4° de la ley N°
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, las expresiones " y 366 quáter" por las siguientes:
"366 quáter y 366 quinquies", precedidas de una coma (,).
Artículo 3°.- Sustitúyese en el inciso quinto del artículo
222 del Código Procesal Penal, la expresión "seis meses" por "un año".
Artículo transitorio.- Las modificaciones que el artículo
3° introduce en el artículo 222 del Código Procesal Penal entrarán en vigencia
ciento ochenta días después de la publicación de esta ley.".
***
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 247 de 250
OFICIO LEY AL EJECUTIVO
Acompaño a V.E., copia de la sentencia respectiva.
Dios guarde a V.E.
PATRICIO MELERO ABAROA
Presidente de la Cámara de Diputados
ADRIÁN ÁLVAREZ ÁLVAREZ
Secretario General (S) de la Cámara de Diputados
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 248 de 250
LEY
7. Publicación de ley en Diario Oficial
7.1. Ley N° 20.526
Tipo Norma
Fecha Publicación
Fecha Promulgación
Organismo
Título
:
:
:
:
:
Ley 20526
13-08-2011
12-07-2011
MINISTERIO DE JUSTICIA
SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE
MENORES, LA PORNOGRAFÍA
INFANTIL VIRTUAL Y LA POSESIÓN DE
MATERIAL PORNOGRÁFICO
INFANTIL
Tipo Versión
: Única
De: 13-08-2011
URL
:
http://www.leychile.cl/N?i=1028636&f=2011-08-13&p=
LEY NÚM. 20.526
SANCIONA EL ACOSO SEXUAL DE MENORES, LA PORNOGRAFÍA INFANTIL
VIRTUAL Y LA POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su
aprobación al siguiente Proyecto de Ley, que sanciona el
acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la
posesión de material pornográfico, de origen en Moción de las
Diputadas señoras Carolina Goic Boroevic y Claudia Nogueira
Fernández; de los Diputados señores Guillermo Ceroni Fuentes,
Marcelo Díaz Díaz, Nicolás Monckeberg Díaz y Felipe Ward
Edwards; de los ex Diputados señores Juan Bustos Ramírez y
Maximiano Errázuriz Eguiguren; y del ex Diputado y hoy
Senador señor Patricio Walker Prieto.
Proyecto de ley:
"Artículo
1º.Introdúcense
modificaciones en el Código Penal:
las
siguientes
1) Modifícase el artículo 366 quáter en el siguiente
sentido:
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 249 de 250
LEY
a) Intercálase en el inciso segundo, entre la frase
"suyo o de otro" y la coma (,) que precede a las expresiones
"la pena será", lo siguiente: "o a enviar, entregar o exhibir
imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14
años de edad, con significación sexual".
b) Sustitúyese el inciso tercero por el siguiente:
"Quien realice alguna de las conductas descritas en los
incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor
de
catorce
años,
concurriendo
cualquiera
de
las
circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las
enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los
términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas
señaladas en los incisos anteriores.".
c) Agréganse los siguientes incisos cuarto y quinto:
"Las penas señaladas en el presente artículo se
aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean
cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos
en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se
aumentará la pena aplicable en un grado.".
2) Agrégase en el inciso segundo del artículo 366
quinquies, sustituyendo el punto final por una coma, lo
siguiente:
"o toda representación de dichos menores en que se
emplee su voz o imagen, con los mismos fines.".
Artículo 2º.- Sustitúyense en el artículo 4º de la ley
Nº 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los
adolescentes por infracciones a la ley penal, las expresiones
" y 366 quáter" por las siguientes: "366 quáter y 366
quinquies", precedidas de una coma (,).
Artículo 3º.- Sustitúyese en el inciso quinto del
artículo 222 del Código Procesal Penal, la expresión "seis
meses" por "un año".
Artículo
transitorio.Las
modificaciones
que
el
artículo 3º introduce en el artículo 222 del Código Procesal
Penal entrarán en vigencia ciento ochenta días después de la
publicación de esta ley.".
Historia de la Ley Nº 20.526
Página 250 de 250
LEY
Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1º del
artículo 93 de la Constitución Política de la República y por
cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto
promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.
Santiago, 1 de agosto de 2011.- SEBASTIÁN PIÑERA
ECHENIQUE, Presidente de la República.- Teodoro Ribera
Neumann, Ministro de Justicia.- Rodrigo Hinzpeter Kirberg,
Ministro del Interior y Seguridad Pública.
Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda
atte. a Ud., Patricia Pérez Goldberg, Subsecretaria de
Justicia.
Tribunal Constitucional
Proyecto de ley que sanciona el acoso sexual de menores, la
pornografía infantil y la posesión de material pornográfico.
Boletín Nº 5837-07
La
Secretaria
del
Tribunal
Constitucional,
quien
suscribe, certifica que la Honorable Cámara de Diputados
envió el proyecto enunciado en el rubro, aprobado por el
Congreso Nacional, a fin de que este Tribunal ejerciera el
control de constitucionalidad respecto de las normas que
regulan materias propias de ley orgánica constitucional que
aquel contiene, y que por sentencia de 12 de julio de 2011 en
los autos Rol Nº 1.894-11-CPR.
Se declara: Que el artículo 4º del proyecto remitido es
inconstitucional y debe eliminarse de su texto.
Santiago, 12 de
Olguín, Secretaria.
julio
de
2011.-
Marta
de
la
Fuente