Norma, derecho y filosofía

www.carloscossio.com.ar
NORM A, D E R E C H O Y
F IL O S O F IA
por CARLOS GOSSIO
L— EL JU R IST A , HOMBRE DE CIEN CIA
Tom em os como punto de p artid a el lieclio de que el ju rista
tra b a ja , en alguna form a, con norm as ju ríd ica s. Cuando desen­
vu elve su m enester de cien tífico sa lta a la v ista , en efecto, con
evidencia in con trovertible, que de una u otra m anera se la s tiene
que haber con norm as ju ríd ica s y que estas norm as, en algún
grado, determ inan y fundam en tan sus conclusiones.
E s ta lab or de h ab érselas con norm as ju ríd ica s, que es tam ­
bién la voluntad de v iv ir honradam ente, 110 dañar- a un tercero
v dar a cada uno lo suyo, de la fórm u la clásica, tiene, p or fu erza ,
que poder ser encontrada en toda decisión ju d icia l. P e ro esta
lab or se ca rg a en el siglo X I X , con el signo de la v erd a d ju ­
rídica a raíz de la ontologización del derecho p o sitivo que opera
¡Savigny. C011 esto querem os sig n ifica r que desde que se a d virtió
que el derecho es un fenóm eno h istórico, la te n ta tiv a de concebirlo
dogm áticam ente tiene el sentido y es la asp ira ció n teó rica de
enunciar una verd ad cien tífica, p or cuanto se p retende sim ple­
mente decir algo sobre algo que es y ta l cual es. Com o este sér
está dado fenom énicam ente en la experien cia ju ríd ica , el ju r is ta
110 le pide otro jú s tific a tiv o que su existen cia p a ra a p o y a r su
investigación en un pie de igu ald a d con los otros cien tífico s de
otras d isciplin as.
E s im p ortan te p a ra el filó so fo ten er p resen te que, desde
hace siglo y m edio, todo el esfu erzo in telectu al de los ju rista s, en
su pretensión de ser hombres de ciencia, se d irig e al derecho p o ­
sitivo con aquel sentido de la verd a d , aunque se tra te de esa
rarísim a verd a d que ellos h abrán de llam a r ve rd a d dogm ática o
verd ad n orm ativa. C u alesq u iera sean la s adherencias que la doc­
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
trin a de una escuela acople a aquel punto de p a rtid a en su p ro ­
p ósito de co n cep tu alizar in teg ralm en te el dato y cualquiera sea
el ju icio que ello le m erezca a la crítica cie n tífica — pues bien se
sabe que la h isto ria de una ciencia no es sólo h istoria de verdades,
sino que tam bién es h isto ria de e rro re s— , existe aquel común
denom inador en el esfu erzo in telectu al de un sinnúm ero de estu­
diosos que el filó so fo no puede desconocer sino bajo un p reju icio
m u y a n ti-filo só fico sobre la extensión y la m isión de la filo so fía ;
m áxim e cuando aquel esfu erzo in telectu al p ro sigu e su desarrollo
y se extiende h o ra p or h ora, con o sin el v isto bueno de la f ilo ­
so fía , m ostrando como resu ltad o que se tra ta también de un saber
acum ulativo, es decir, de un saber donde lo enunciado por alguien
no es sim plem ente m a te ria de m era repetición u lterio r, sino que
sirve a quien lo rep ite como fundam ento p a ra co n stru ir algo más,
y, a veces, en cam pos de la in vestigación que no son los o rig in a ­
rios donde nació aquel enunciado. S in em bargo, hemos de reco ­
nocer que este resu ltad o del saber acum ulativo en la teoría ju r í ­
dica, debido, en g ra n p arte , a la fa lta de éxito p a ra obtener una
teo ría g en eral del derecho, d ista in fin itam en te de la am plitud
que el m ism o fenóm eno tiene en una ciencia como la física , por
e je m p lo ; así como tam bién que ese fenóm eno se p resen ta en el
ám bito de la ciencia ju ríd ica , con un tono de fu g a cid a d y p re c a ­
ried ad que da m uy poca duración de v id a a aquellas a rticu la cio ­
nes de acum ulación en el saber.
I I.—LA PREG U NTA POR LA NORM ATIVIDAD
V o lv a m o s a nuestro punto de p a rtid a , es decir, al hecho de
que el ju r is ta tra b a ja , en a lg u n a form a, con norm as ju ríd ica s.
P e ro , ¿qué es un a norm a ju ríd ica ? E s ta es la p regun ta que
se in te rca la n atu ralm en te en este punto y este es el problem a que
se rá ob jeto de esta exposición.
E s claro que la defin ición del diccion ario “ norm a es una
re g la de co n d u c ta ” , no nos sirve de nada, pues se tra ta de una
d efin ición tau to lógica. E n efecto, esta definición nos da un m ero
equ ivalen te v e rb a l, m uy ú til p a r a h acerle saber qué cosas alcanza
el concepto de norm a a quien no tu vie ra noticias sobre ello ; pero
de n inguna m an era nos a cla ra un ápice sobre la esencia de una
norm a. A c á se tra ta de saber qué es la n orm atividad , o sea, qué
es lo que a una norm a la hace ser n o rm a ; es decir, en qué consiste
una norm a y qué es lo que la con stituye como tal. Y es obvio que
carece de sentido respon der que la n o rm ativid ad consiste en una
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
regla de conducta. P o r el co n trario, es patente que en aquella
equivalencia tau tológica sigue en pie la m ism a p regu n ta, a s a b e r :
que es lo que a una re g la de conducta la hace ser una re g la de
conducta.
I I I .—SER Y D EB ER SEE, EN K AN T
Aunque el problem a de la n o rm ativid ad en g en eral excede el
campo circun scrip to del derecho, p ro yectán d o se sobre toda la
teoría de la conducta, de la cual el derecho es apenas una p arte,
vam os a p resen ta rlo con lim itación a la s norm as ju ríd ica s. Y ello
por v a ria s razon es: P rim e ra , p a ra no p re ju z g a r sobre una teo ría
gen eral de la conducta, que to d a vía está p or h acerse en la f ilo ­
sofía. Segun da, porque si se tra ta de una m ism a esencia, puede
ser aprehen dida suficientem ente en cu alquier zona donde ella se
corporice, brindando la op ortunid ad de o frecer una g u ía a la
in vestigación a m p liato ria que h ab ría de v e r ific a r la en la s otras
zonas. Y tercera, p or la n o to ria conveniencia p a ra la filo s o fía de
estu d iar este problem a sobre los datos que su m in istra una cien­
cia que tra b a ja sobre dicha esencia, b a jo el control, vo lu n tario
o involun tario, de su rig o r m etódico, de sus ex igen cias sistem á­
ticas y de su ve rifica ció n em pírica.
V eam os, pues, cómo encontram os en la ciencia dogm ática del
derecho el problem a de la n o rm a tiv id a d ; es decir, m ostrem os qué
es, según los ju ris ta s, lo que a una norm a la hace ser norm a.
P a r a v e r n u estro p roblem a con la m áxim a clarid ad , p artam os
de la m anera, h arto d iferen te, como se e xp resa n una le y n a tu ra l
y una le y ju ríd ica , y a que, sobre el hecho de esta d iferen cia , h a y
una opinión unánim e entre los ju ris ta s.
L a le y n a tu ra l se reduce al siguien te enunciado e sq u em á tico :
Dado A , es B ; en tan to que la le y ju ríd ic a se ofrece con este otro :
Dado A , debe ser B . L a circu n stan cia de que el derecho im plica
deberes (obligaciones, p restacion es, etc., sin e n tra r a d e ta lla r los
m atices de esta term in o lo g ía ), es decir, de que la s proposiciones
o norm as ju ríd ica s siem pre enuncian a lg o que debe h acerse, v u e l­
ve inexcusable en ellas el uso del verb o deber o de a lgú n g iro
conceptual equivalen te que lo reem place. E n tre la le y n a tu ra l y
la le y ju ríd ica hallam os, así, la oposición filo s ó fic a entre el ser v
el deber ser, la que si bien se hace tem ática en la h isto ria del
pensam iento hum ano, con K a n t, está n ecesariam ente latente en
toda reflexió n ju ríd ic a desde la m ás rem ota antigüedad. K a n t, en
efecto, com prende p o r p rim era vez que el fundamento de la m o­
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
ralid ad en gen eral, es decir, de aquello que debe de hacerse, no
está en los hechos (en lo que e s : p o s itiv is m o ; ni en lo que ha s id o :
h isto ricism o ; ni en lo que se rá : evolucionism o), pues cuando de­
term inam os lo que debe ser, pensam os en su v a lo r como in trín ­
seca calid ad, vá lid a p or su sig n ifica d o de d ign id ad o preem inen­
cia hum anas. K a n t, pues, qu ería determ in ar en qué consiste lo
m oralm ente bueno en sí y de p or sí. O dicho de otro m odo: in ­
ten taba elu cid ar qué es el bien y qué es el m al, y p ara ello colocó
este problem a en el ám bito del deber ser como d iferen te e inde­
pendiente del ám bito del ser.
Con esta distinción entre el ser y el deber ser no se ha ad e­
lan tad o tod avía, es verd ad , ni un punto en reso lver en qué con­
siste una norm a, pues p a ra ello h a y que a cla ra r, como indicam os,
qué es la n o rm a tiv id a d ; pero, en cam bio, esa distinción es su fi­
ciente p a ra h acer ver la ju ste za del esquem a sim bólico Dado A ,
debe ser B como esquem a de toda norm a en gen eral. Sobre este
punto de p a rtid a nu estro problem a con sistirá, p or consiguiente,
en m o stra r cómo han entendido los ju r is ta s ese debe ser que sirve
de ligam ento entre los térm inos A y B del esquema norm ativo
com pleto.
IV —JITSN ATURA LTSMO, IM PERATIVISIM O Y SOCTOLOGISMO
H a sta antes de K e lse n los ju r is ta s entendieron de dos m a­
n eras p rin cip a les el sig n ifica d o del vocablo deber ser, que integra
el esquem a de la norm a ju ríd ica . Son la s posiciones ju sn atu ralista e im p era tiv ista .
I E l ju sn a tu ralism o entiende el vocablo deber ser de aquel
esquem a como a lg o intrínsecam en te valio so, es decir, como un
p uro v a lo r de sentido absoluto, por ejem plo la ju sticia , la fe li­
cidad, la conservación de la especie, el bien común, etc. L a n or­
m ativid ad es ese v a lo r p orque esto es lo que debe se r; ese v a lo r
es lo que a una norm a la hace ser' norm a. P o r su sentido in trín ­
seco este v a lo r, cu alquiera sea, es absoluto porque se m uestra
va lio so de p or sí siem pre y en cu alquier circun stancia y porque
se ofrece como un últim o fundam ento o punto de p artid a para
el contenido de la norm ación, m ás allá del cual es im posible r e ­
troceder. E n efecto, carece de sentido p reg u n tarse por el fu n d a ­
m ento de este va lo r, porque la respu esta y a está dada dntro de
él mismo, de m anera que en habiéndolo alcanzado, se ha llegado
a l eslabón fin a l de la cadena de in terrogacion es que la reflexión
p udiera hacer.
9
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
L a fundam en tación ju sn a tu ra lista , como bien se sabe, en
m etafísica, tanto cuando se invoca deductivam ente la in teligen cia
o la volun tad de D ios (T om ás de A quino, S uárez, etc.), p a ra
a se g u ra r el ca rá cter absoluto del v a lo r en que co n sistiría la norm atividad, como cuando se invoca de ig u a l m anera la n atu raleza
hum ana (G rocio, T om asio, etc.). E n am bos casos esta m eafísica
es la v ie ja m e ta física racional, irrem ediablem ente in va lid a d a por
la “ crítica de la razón p u r a ” , porque ni la in teligen cia de D ios,
ni la vo lu n tad de D ios ni la n a tu raleza hum ana, que se invocan,
así d eterm in adas, como sendas realidades, son cosas de la s que
h ay a algu n a intuición sensible que las a b o n e ; con lo cu al se co­
mete el doble pecado de co n fia r en que la p u ra razón puede a te s­
tigu arn o s la existen cia de algo v de creer que h ay un cam ino sin
solución de continuidad desde la experiencia norm ada que v iv e
el ju rista , h asta aquel su fundam ento real y esencial que el in te­
lecto h ab ría de a firm a r sin m ás fu e rza s que las del intelecto
mismo.
L a consecuencia que tiene este p lanteam iento ju sn a tu ra lista
p ara la teoría ju ríd ica , es que arru in a la p osibilid ad de la C ien ­
cia D ogm ática en que creen y tra b a ja n los ju rista s, pues la ciencia
de éstos lo es del derecho p ositivo. E n efecto, con el p ap el que
así ven d ría a ju g a r la norm a, el ju r is ta p ierde su n eu tra lid ad de
científico, porque la norma resu lta como un crista l de color que
tiñe con su p ropio color la visión de los datos de la experiencia.
Y a que el problem a p ara el ju r is ta no estaría en la experien cia
como fuente dadora de valo res, sino en la norm a, re su lta ría que
lo que la exp erien cia axiológica le en trega tiene que a p arecer
teñido con el v a lo r p resu puesto en la norm a, de ta l m anera que
si h a y conform id ad de v a lo re s entre el de la experien cia y el de
la id eolo gía m etafísica, la experien cia re su lta rá 110 como ella es,
sino re fo rza d a y ensalzada, y si 110 h ay conform idad, se producirá
algún cam bio como en los colores com plem entarios tan conocidos
en el fenóm eno óptico por el cual la experien cia exiológica re su l­
tará den igrada y negada. E sto qu iere decir que el v a lo r p re su ­
puesto en la norm a le im ped irá al ju r is ta ser n eu tra l fren te a
la experiencia, porque en vez de ap reh en d er y recoger datos
axiológicos, los d e s fig u ra r á con esa norm a así concebida. O b via ­
m ente la n eu tralid ad gnoseológica del cien tífico, que aquí se
p erd ería, es un requisito inexcusab le de cu alquier ciencia.
Desde el punto de v ista p ráctico esto viene a sig n ifica r que
un ju ez 110 debería a p lica r una norm a de derecho p ositivo, aunque
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
se tra ta r a de una le y sancion ada dentro de las atribuciones cons­
titucionales, si esa le y v io le n ta ra los p rin cip io s del derecho n a­
tu ral, porque en esas condiciones esa le y 110 sería de verd ad ley
sino que solam ente ten d ría a p a rien cia de ley, pues p ara ser ley
debería de e sta r de acuerdo con ese va lo r, que es el que la h aría
ser norm a ( ). C o n tra esto la c rítica filosófica, puede señalar, sin
ninguna d ificu lta d p uesto que la noción de ciencia reclam a a priori
la exclusión de tod a contradicción, que sem ejante ju ez, puesto
en el caso, h ab ría de d ictar su sentencia con vive n cia de co n tra­
dicción desde el m om ento que él es ju ez p or v irtu d del derecho
p o sitivo y 110 por v ir tu d del derecho n a tu ra l: la aceptación de
su in vestid u ra in vo lu cra la aceptación de ese derecho que habría
de n eg a r en su desem peño; v la aceptación de la ideología jusnatu ra lis ta se coordina sin contradicción, sólo con la renuncia de
su carg o en sem ejan te em ergencia.
E l im p era tiv ism o es una concepción mucho más im p ortan ­
te, h oy en día, habida cuenta de la quiebra en que está la postura
ju sn a tu ra lista dentro del mundo científico-dogm ático. Im p licado
tácita o expresam ente en el llam ado p ositivism o de la ley, aunque
desde mucho antes acogido en el seno del ju sn a tu ralism o como
obediencia al p rín cip e, cobra sig n ifica ció n autónom a al n acer la
ciencia dogm ática en el siglo X I X , siendo tod avía la doctrina
dom inante.
E l im p erativism o entiende el vocablo deber ser del esquema
norm ativo, como una orden o m andato. L o que a una norm a la
hace ser norm a es el hecho de que la norm a es una orden dada
p o r el órgano ju ríd ica m en te com petente; así, las leyes son órde­
nes dadas p o r el le g is la d o r; con lo cual la teo ría de la norma,
asentándose sobre los hechos, ten d ría un sentido em p irista y se
en laza con el esfu erzo de los p o sitiv ista s de la ley, quienes ven
las leyes, p or e sta r an ticip ad am ente dadas a la reflex ió n del ju ­
rista , como otros tan tos hechos. N otem os en esto la circunstancia,
g rá v id a de consecuencias, de que los p o sitiv ista s de la ley exclu ­
yen todos los otros hechos, es decir, que exclu yen de su considera­
ción los v erd a d ero s hechos, a saber, los sucesos y cosas del mundo
que nos llega n p o r conducto de n u estra percepción extern a o in te r­
na. E n tre estas consecuencias — p or hab er hecho de la ley una
1
29
(1) Puede verse en la revista Ju-risprudeneia Argentina, Buenos Aires, año 1940,
tomo 71, págs. 850 y 851, en acuerdo plenario de las cámaras de apelación, el voto
del cam arista doctor Tomás D. Casares, con afirm aciones de este género. Por lo demás,
esta es la doctrina de los autores católicos ortodoxos.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
casta de lieclios que no se parece a la de los verd ad eros hechos y
aunque esta m o rtal inconsecuencia p a ra la d o ctrin a fu e r a una
imposición de la v e rd a d e ra n a tu ra le za de la ciencia dogm ática— ,
está la consecuencia de que p o r aquí se p erm ite el retorno del
racionalism o ju ríd ico (un racionalism o lógico, 110 un ra cio n a lis­
mo m etafísico como el del ju sn a tu ralism o ) y su convivencia r i­
valizan te con el em pirism o ju ríd ico , dentro de n u estra ciencia,
como lo a cred ita la h isto ria de la s id eas ju ríd ic a s durante el siglo
X I X y lo que va del actual. E n efecto, sobre el hecho de la le y
podrá p riv a r la búsqueda de un auténtico hecho (em pirism o exegético) o el análisis de la enunciación le g a l m ism a (form alism o
d o g m á tico ); lo últim o es un racion alism o lógico del desem peño
del ju r is ta porque el plano de la enunciación le g a l, como verem os,
es un plano m eram ente conceptual.
V o lvien d o a n u estro tem a, insistam os en que el im p era tiv ismo entiende el vocablo deber ser del esquem a norm ativo, como
una orden o m andato. E s ta es la esencia de la n o rm a tivid a d ; esto
es la n o rm ativid ad p a ra la visión de los cien tífico s del derecho
positivo. E l vocablo deber ser sólo e x p re sa esta n a tu ra le za de la s
leyes, de ser órdenes o m andatos del le g isla d o r; con lo cu al la e fi­
cacia o vig en cia ju ríd ica — nota esen cial a la noción de derecho
p ositivo— viene a fu n d irse con el acto de obedecer o no, acto,
éste, de n a tu rale za sim plem ente m oral desde que en la obediencia
sólo h ay un h acer fren te a un o m itir; y acto que, a sí colocado
como fundam ento, d iso lv e ría el derecho en la m o ral poniendo en
b an carro ta el sentido de la autonom ía del derecho que condiciona
la p osibilid ad de co n stitu ir en ciencia a la dogm ática.
Conocidos son los pseudo-problem as y a p o ría s que ocasiona
el im p erativism o a la teo ría ju ríd ica . P o r ejem p lo : la le y es
igualm ente obedecida, 110 m atando, como m atando y yendo a la
cárcel; pero después de haber p uesto el problem a en el ám bito
m oral, es claro que la segunda p o sib ilid a d de la a lte rn a tiv a no
cabe como vo lu n tad m oral del E sta d o si al p ro p io tiem po es san ­
ción y, con ello, vo lu n tad del E s t a d o ; con lo cu al se ve q u e : o el
concepto de sanción es in esen cial a l derecho, co n tra la evidencia
de la experien cia y la s conclusiones de la d octrin a m ás c a lific a ­
da ; o el a rra ig o del derecho en la m oral sig n ifica una m oralidad
sin m oralidad. D e la m ism a m anera se hace, p or un lado, deduc­
tivam ente afirm ab le, y, por otro, re ve la su in trín seca contradicción,
la proposición de que quien q u isiera ser encarcelado está ju r íd i­
camente fa cu lta d o p a ra m a ta r: aquí, si la fa cu lta d es la obedien-
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
eia a la ley, de ninguna m an era se co n tra d iría el facultam iento
que otorga la le y en cuanto se cu m pliera su orden de ir a la cá r­
ce l; pero si la fa cu lta d es una hum ana realid ad de sentido cuyo
concepto se esclarece autónom am ente p or el concepto co rrelativo
de deber ju ríd ico , en ninguna p a rte encontram os a la le y im po­
niendo a alguien el deber de d eja rse m a tar fren te a quien qu isie­
ra ir a la cárcel.
E n todo esto vem os a la concepción im p era tiv ista de la s n o r­
m as zafán d ose y desligándose del problem a de la p o sitivid a d o
fa cticid a d del derecho, p a ra poder redond ear su construcción.
P e ro exam inando los fundam entos del im p erativism o, nada cues­
ta ver que la s norm as ju ríd ica s no son órdenes en su esencia.
P u e s sentada la tesis de que son órdenes, nos asom brará saber
que los ju r is ta s no parecen h ab erse p regu n tad o qué es una orden.
H an tra b a ja d o pre-tem áticam en te sobre este punto de p artid a
como sobre una evidencia sim ple y d irecta que no han problem atizad o ni in vestig a d o .
S in em bargo, a e sta r a m odernas in vestig a cio n es fenom enoló gicas re a liza d a s en el cam po ju ríd ico p o r estudiosos tan so lven ­
tes como B ein ach , tendríam os que una orden re su lta ser un fen ó ­
meno real, un liecho social, in terp sicológico p or lo tanto, puesto
que es social, en cu ya virtu d una p ersona de carne y hueso emite
una indicación con el p ro p ó sito de in flu ir en la conducta de otra,
requirién dose adem ás que e sta segunda persona cap te y com pren­
da eso que se le em ite en su sentido de ser una orden. E s un p roble­
m a de sen tid o: la p erso n a que recibe esa indicación no la com­
prende como a lg o que úno pid e o ru ega, sino que tiene que ca p ­
ta rla como orden, es decir, tiene que com prender que se le im p ar­
te una indicación im p era tiv a p a r a in flu ir en su conducta. C laro
que no es necesario, p a r a que e xista una orden, que el segundo
agen te cum pla lo ordenado, p orque se pueden desobedecer las
órden es; pero sí es n ecesario que h a y a dos p ersonas que entren
en e sta correlación p sicoló gica, y en tan to que una im p arte una
indicación con el ánim o im p era tiv o de in cita r y p ro vo ca r la con­
ducta de la otra, a sí con esta sign ificación im p erativa, tiene que
ser cap tad a p o r la otra, aunque la desobedezca. Q uiere decir, en­
tonces, que si fa lta alguno de estos dos sujetos, no se puede hablar
de una ord en : h ab rá cu alq u ier o tra cosa, p ero no el fenómeno
re al de una orden.
Ju stam en te esto es lo que pone en quiebra la tesis im p erati­
vista de que las leyes son órdenes, porque queda claro que, en
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
rigor, no se pueden d ar órdenes a la s generaciones ven id eras,
m ientras que h a y leyes que son p a ra la s generaciones ven id eras.
De la m ism a m anera, la ign o ra n cia de la ley, que el derecho no
excusa, no cabe dentro de la s p o sib ilid ad es fenom énicas de una
orden: sería la contradicción de cu m p lir o desobedecer una orden
que nadie ha recibido. Y si la norm a es con suetudin aria, h ab ría
que re fe r ir s e a una orden que nadie ha im p artid o.
R enovando su an tigu a polém ica co n tra el im p erativism o, r e ­
cientem ente K e lse n ha echado m ano de estos argu m en tos fenom enológicos de m an era tan aguda, que va le la pena ten erlos p r e ­
sen tes: “ E n el sentido p ropio de la p a lab ra, existe un m andato
únicam ente cuando un individuo p a rtic u la r em ite y e x p resa un
acto de volun tad . E n el sentido p ro p io de la p alab ra, la existen cia
de un m andato presupone dos elem en to s: un acto de vo lu n tad que
tiene p o r objeto la conducta de otra persona, y la expresión del
m ism o p o r m edio de p a la b ra s, gesto s u otros signos. U n m andato
subsiste únicam ente en tan to p erd u ra la p resen cia de estos dos
elem entos. S i alguien me m anda algo y si antes de ejecu ta r lo
ordenado tengo la evidencia de que y a no existe m ás el acto de
volun tad subyacente — la evidencia puede p ro ve n ir del fa lle c i­
m iento del individuo que dio la orden— -, entonces no estoy r e a l­
mente en p resencia de ningún m andato, aunque aún su b sista la
expresión del m andato, como ocurre, p or ejem plo, si el m andato
está p or e sc rito ” ( ).
'
Ahondando en la descripción fenom enológica de la orden,
nada cuesta v e r cómo se d esliza subrep ticiam ente otra referen cia
ob jetal y cómo cam bia de sig n ifica d o el vocablo “ o rd e n ” cuando
los ju r is ta s dicen que la s le y e s son órdenes del leg isla d o r. En
efecto, si una orden, en su sentido auténtico, es co rre la tiv a a la
obediencia o desobediencia, no podem os elim in ar de esta estru c­
tu ra al sujeto que ordena ni a l su jeto que obedece o desobdece.
P o r consiguiente, en la e stru ctu ra com pleta te n d ría m o s: l E l
sujeto que da la orden.
L a orden m ism a como expresión de un
sentido im p erativo d irigid o a la conducta de otro sujeto. o E l
sujeto que recibe la orden (la com prende como ta l) y que la obe­
dece o desobedece.
L a obediencia o desobediencia m ism as, como
el hacer o 110 h acer lo ordenado.
1
29
9
3
49
(1) Kelsen, General Theory of Law and Slate, p. 32. (Cambridge, Mass. 1945,
H arvard University Press). E n igual sentido puede verse de Kelsen La Teoría pura
del Derecho y la Jurisprudencia Analítica, en el volumen La Idea del Derecho Natural
y otros Ensayos, p. 220, Buenos Aires, 1946, Losada, S. A.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
Com o se ve, el sujeto que recibe la orden, sin que quepa
una tercera p osibilidad , tiene que obedecerla o desobedecerla. Con
esto se dice que, p uesto en el caso, él es un obediente o desobe­
diente. A s í se usa la expresión en la v id a d ia ria v tam bién en la
v id a ju ríd ic a cuando el contenido de una norm a es una auténtica
orden; p o r ejem plo en la relación a d m in istra tiv a jerá rq u ica de
je fe a subordinado. E n todos estos casos el tra n sg re so r lo es por
desobediente, señalándose con ello la decisión de vo lu n tad de no
cu m plir lo orden ado; decisión que 110 nos in teresa con sid erar en
relación con el dolo ni la n egligen cia, sino sólo en su oposición
consciente a la conciencia de lo ordenado cuando el tra n sg re so r
recibió y com prendió la orden. Tam bién en el caso de incum pli­
m iento p ó r cu lpa o negligen cia, h a y la decisión de no h acer en
el m om ento lo que acaso m ás tard e y a resu lta im posible ejecutar.
Y
bien, ¿puede decirse que el inquilino que al fin a l del mes
no p a g a su alqu iler, p o r absoluta fa lta de dinero, es un desobe­
diente? ¿ Y es p o r desobediente, acaso, que el m arido a quien le
sobrevien e una im poten cia sexu al 110 cum ple su débito conyugal
sancionado quizás con d iv o rc io ! Com o no podem os a cep ta r que
h a y a una desobediencia sin un desobediente, salvo que su b rep ti­
ciam ente se a lte re el sig n ifica d o del vocablo “ o rd e n ” en la es­
tru ctu ra existente entre una orden y la obediencia o desobedien­
cia, no podem os a cep ta r que, en situ aciones como las referid as,
se desobedece lo que la le y ordena, ni que h a y a en ello p ro p ia ­
m ente una orden del le g isla d o r. P o r el con trario, nos parece que
se r e fle ja m ejo r la v e rd a d de las cosas viendo en esas presu ntas
obediencia y desobediencia o tro s tan to s hechos de conducta úni­
cam ente exp resad os y m entados p o r la ley, cada uno con su co­
rrespon d ien te sentido ju ríd ico a com prender y tam bién expresado
conceptualm ente en la expresión le g a l que m ienta los hechos como
hechos de conducta, p o r m ás que, según verem os más adelante,
esta versión conceptual del sentido sea p arto in teg ran te del sen­
tido axio ló gico com pleto en la unidad del objeto ju ríd ico que se
con stituye dialécticam en te con el sentido com pleto (sentido a x io ­
lógico de la conducta) y el su b strato de ese sentido (el factum
de la conducta en in terfe re n cia in te rsu b je tiv a ).
E sto s argu m entos, apenas hoy plenam ente desenvueltos, cuya
fu e rz a viene de la descripción de los hechos, y el hecho incontro­
ve rtib le de que los súbditos m uchas veces no cum plen los deberes
ju ríd ico s, sino que, precisam ente, son los tra n sgreso res, llevaron
a ciertos au tores a a fir m a r que las leyes son órdenes, no p a ra el
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
público, sino sólo p a ra los órganos, en p a rtic u la r p ara los jueces.
Sin duda que no se puede decir que la s órdenes sean el fenóm eno
real que se da en el com portam iento de los tra n sgreso res, dentro
de la estru ctu ra eidética orden-desobediencia que liemos com en­
tado. Y aunque, como 'lo a cla ra esta e stru ctu ra, la le y no b a y a
funcionado sobre el hom icida como orden ninguna, el hom icida es
ju zgad o de acuerdo a las leyes que le g isla n sobre hom icidio, pues
dogm áticam ente es in d iferen te cómo ellas han actuad o en la re a ­
lización del hom icida.
S i la m ejo r refu tación de una doctrina consiste en su in ade­
cuación con la realid ad que tra ta de sistem atizar, cuando esta
inadecuación em erge del sim ple d esarro llo de sus p ro p ia s p re ­
m isas, h ay que concluir que esta form a re strin g id a del im p e ra ti­
vism o (donde las norm as serían órdenes sólo p a ra los fu n cio ­
n ario s) es tod avía más inaceptable que el im p erativism o gen e­
ralizado. E n efecto, p uesto el derecho en las norm as y siendo la
n orm atividad la orden o m andato de unos fu n cion arios sobre
otros, la experien cia ju ríd ica trad u cid a p or las norm as a sí en­
tendidas, no re su lta ría ser un fenóm eno del hom bre en sociedad,
sino sólo de los fu n c io n a rio s : ven d ría a ser un conjunto de órde­
nes de ciertos fun cion arios p a ra otros fu n cio n ario s, p ero no un
fenóm eno am plia y connaturalm ente so cia l; conclusión que, por
cierto, ha de rech azarse sin titubeos. P o r lo dem ás, el argum ento
por sí mismo llega al absurdo, pensando en la desobediencia de
los fun cion arios que reciben la orden cual si fu eran súbditos
tran sgreso res, en cuyo caso h ab ría que p en sar en los ju eces de
estos fu n cio n ario s y re fe rir las órdenes a dichos ju eces solam ente,
y luego, ante la posible desobediencia de los jueces, h abría que
re fe rirse sólo a los ju eces de los ju e c e s ; y así, circunscribiendo
cada vez más el ám bito social donde a p a recería n realm ente las
órdenes, h abríam os de re fe rirn o s únicam ente a l fu n cio n ario su­
prem o como dador y ejecu to r de sus p ro p ia s órdenes, con lo cual
se h abría destruido el concepto que servía de punto de p a r t i d a a
la conceptuación — en concepto orden— , porque nadie puede darse
órdenes a sí mismo.
.
L a verd ad es que no toda orden obliga en el sentido en que
se habla de obligaciones en el d erecho: piénsese en la orden que
nos da un ladrón cuando nos reclam a la en treg a de n u estra c a r ­
tera. Y la v erd a d es, tam bién, como ocurre en la relación je r á r ­
quica entre un fu n cio n ario subordinado y su superior, que la
orden nos obliga cuando ella es una norm a, con lo cual se sig n ifica
12
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
que el fu n cio n ario su p erio r está a u torizad o o facu ltad o por el
ordenam iento ju ríd ico p a r a d a r órdenes al in fe rio r. E n este caso
la orden, como fenóm eno social y con todo su proceso psicológico,
crea una norm a in d ivid u a l que es lo que obliga al funcionario
subordinado y que es lo que puede su b sistir aunque la volun tad
del fu n cio n ario su p erio r h ay a desaparecido, porque lo que se
h a creado, como luégo verem os, es una sign ificación ju ríd ica. De
todas m an eras y a en esto se ve que la norm a 110 obliga p or ser
una orden, sino que la orden obliga p or ser una n orm a; con lo
cual se a cla ra que el concepto de norm a es p revio e independiente
del orden; es decir, que no se puede a firm a r que lo que a una
norm a la hace ser norm a, es el hecho de ser una orden.
T o d a v ía hem os de re fe rirn o s al p ositivism o, sociológico
de D u gu it como otra ten ta tiv a dogm ática de elu cid ar en qué con­
siste la n orm ativid ad . E l intento de D u gu it ha queda aislado y
m arch ito en el curso seguido p or la ciencia del derecho; pero si
lo traem os a cuento, es p or su s ig n ific a c ió n : aquí se quiere r e ­
d ucir la n o rm ativid ad a un hecho, a un verd ad ero hecho, a uno
de esos hechos sensibles que caen en el dom inio directo de n u es­
tro s sentidos como percepciones de la experin cia, por m ucho que
su observación reclam e un a p a ra to técnico determ inado. No se
tr a ta r ía del hecho de la ley, sino de un hecho social.
D u g u it p árte del hecho social de la so lid arid ad , p recisada a
la m an era de D urkheim , p a ra in vo car luégo la regla de derecho
o norm a ju ríd ica como otro hecho social. E n esta construcción,
p a ra poder a firm a r que la norm a es un hecho, tiene que ser r e ­
ducida a la solid arid ad , punto que liemos de exam in ar p a ra ju z ­
g a r la doctrin a de D u gu it.
S i la so lid arid a d es lo que hacen los hom bres en razón de
sus deseos com unes (so lid a rid a d m ecánica) o eíi razón de sus
deseos y a p titu d es d iferen tes m ediante una división del tra b ajo
social (so lid a rid a d o rg á n ica ), es cierto que la solid arid ad es un
hecho porque a sem ejante hacer se lo intuye. P e ro 110 basta en­
g a rz a r sobre esto la afirm ació n de que la s norm as de conducta
deberán ten der únicam ente a co n servar la so lid arid ad o a im pe­
d ir que se h a g a algo que resu lte a ten ta rio a la so lid arid ad del
g ru p o social, p a ra que la norm a resu lte un hecho de la m ism a
clase que la so lid arid ad , algo así como una concreción específica
de este fenóm eno. E l recurso fo rzo so al verbo deber que se hace
en este punto, nos está ad virtien d o del salto que se da. D ice D u ­
g u it: “ L a re g la n o rm a tiva de derecho o norm a ju ríd ica p ro p ia ­
39
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
mente dicha, es la r e g la que im pone una determ in ada abstención
o una determ in ada acción, a todo hom bre que v iv e en sociedad.
E lla ordena o p ro h íb e ” ( ) ; en lo cual se com prende que si bien
vem os las ejecuciones o abstenciones en que consiste la conducta,
110 vem os ni intuim os de ninguna m anera la re g la que impone
sem ejantes cosas. D u gu it cae, acá, en el pecado de los p o sitiv ista s
de la ley a que y a nos hemos referid o , acoplando “ el hecho de
la le y ” a un verd ad ero hecho como es la so lid arid a d y e fec­
tuando una in vestigación que puede ten er v a lo r p a ra la sociología
ju ríd ica , p ero que 110 lo tiene p a ra la ciencia dogm ática, pues con
haber establecido que la solidaridad es el contenido de la norm a
o regla de derecho, 110 nos ha dicho cuál es el ser de la norm a, a
sab er: qué es lo que a la norm a la hace ser norm a. B ien se sabe,
en efecto, que m ediante una relación causal no podem os reducir
la fo rm a al contenido, tal como resulta in ú til de la m a teria m arfilin a de una bola de b illa r y de sus p ro pied ad es físico-quím icas,
querer d e riv a r su form a esférica y las p ropiedad es de esta form a
que enuncian las dem ostracion es geom étricas.
E xam inando más detenidam ente la relación entre so lid arid ad
y norm a sobre que tra b a ja D u gu it, y haciendo tem ático todo lo
que en él 110 lo es, nada cúesta v e r la im p osibilid ad en que se
encuentra y cómo traicion a su p ro p ó sito de aten erse a los v e r ­
daderos hechos.
E n efecto, re fe rirse cien tíficam en te a los hechos d e j a n a tu ­
raleza, y en gen eral a los entes que no sean , a p len a ria v id a v i ­
viente del hom bre, sig n ifica p en sarlos y concebirlos con la lógica
del ser. L a re fe re n cia sig n ifica siem pre p en sarlos en lo que son,
como algo dado al sujeto cognoscente que no es el p ro p io sujeto.
P e ro fre n te a un dato estim ativo que sea un deber ser existencial,
como es el caso de la conducta hum ana co n sid erad a como conduc­
ta, es decir, fre n te a la conducta en su lib ertad , la lógica del ser
lleva a esta a lte r n a tiv a : o tra n sfo rm a el v a lo r del dato en m eta­
física , o la fa cticid a d del dato ju ríd ico en m oralid ad. E n ambos
casos la lógica del ser resulta un instru m ento inadecuado p ara
h acer ciencia sobre aquel dato, porque, al a lte ra rlo de una u otra
m anera, ha hecho p e rd e r la n eu tralid ad conceptu al que presupone
el tra b a jo científico, d irig id o p o r las ex igen cias de resp eta r y
co n servar los d atos tal como se dan.
O011 la lógica del ser, el nexo entre so lid arid ad y norm a ju-
1
1
(1) Duguit, Traite de Droit Con*1itueionnel, 1, p. 36. París, 1921, Boceará.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
rídica, sobre que tra b a ja D u gu it, tiene que tom ar alguna de estas
fo rm a s:
.
a) L a norm a debe ser, porque es la solidaridad. A q u í la
so lid arid ad es un liecbo v a lio s o ; pero la p o sitivid a d o facticid ad
de la norm a, enunciada con el verbo deber ser, es su o b ed ien cia;
lo que, como y a hem os señalado, es un problem a m oral. C on se­
cu en cia: el factum ju ríd ico ha sido tra n sfo rm a d o en m oralidad.
b) L a so lid arid a d debe ser, porque es la norm a. A q u í la norm a
se ría un hecho (aunque a la verd ad, iu in tu íb le ); pero la so lid ari­
dad, enunciada ahora con el verbo deber ser, p asa a ser un ideal
ve rd a d e ro y absoluto que se nos p resen ta como una exigencia
a x io ló g ic a : C onsecuencia : el v a lo r em pírico del dato ha sido tra n s­
form ad o en m e ta fís ic a : quedándonos en el v a lo r del dato, que ya
es, 110 tiene sentido decir que debe se r; y si esta exigencia de que
debe ser no p rovien e de la experiencia, h ay que ir a bu scarla más
a llá de la experien cia. U n id eal racionalm ente determ inado no
puede fu n d a r una ciencia p ositiva.
c) L a norm a es, porque es la solid aridad. P e ro esto sólo nos
dice que la norm a es so lid arid a d ; en lo cual, avanzand o sobre la
irred u ctib ilid a d recíp roca de m ateria y form a a que y a liemos
aludido, tendrem os ocasión de v e r más adelante que la so lid arid ad
es uno de los contenidos axiológicos que m ienta la norm a en una
fo rm a m uy típ ica de conceptuación.
D e todas m aneras, es lo cierto que con las dos p rim eras
m aneras de p la n te a r la relación entre so lid arid ad y norm a, liemos
salido de los datos sobre los que tra b a ja la ciencia dogm ática,
porque a ésta no le in teresan ni la obediencia ni la m e ta fís ic a ; v
con la tercera no estam os fren te a una enunciación norm ativa,
como debería de ser p a ra perm an ecer fie le s a nuestro asunto,
sino fre n te a una enunciación en tita tiva llena de proyecciones
in sospech adas p a ra D u gu it.
V.—TEM A TIZA CIO N 1115
!,A
PREGUNTA
E l problem a de la n orm atividad es pro-tem ático p ara el in¡p era tiv ism o y el p ositivism o sociológico; tam bién lo es para el
ju sn a tu ralism o , aunque en mucho m enor m edida. P a ra los ju r is ­
tas, colocados en uno u otro do estos ángulos, más es 1111 supuesto
laten te o una base que vienen a tener por adm itida, que 110 un
asunto elegido como punto de p artid a de su pensam iento después
de habérselo planteado y fundam entado. Puede, sí, ser desen­
trañ ad o de sus construcciones p or quien analiza sus teorías ju ­
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
ríd icas; p ero en vauo se bu scará que ellos lo expongan e x p re sa ­
mente o que ten gan resp u estas p a ra las objeciones que suscita
en la reconstrucción crítica del conocim iento ju ríd ico . R a sg o co­
mún de todas estas posiciones p re-tem áticas es que se procede a
la in vestigación de la n o rm ativid ad del ám bito de la ló gica del
ser. Con esto querem os decir que las tre s escuelas más a rrib a
estud iad as consideran la norm a como una cosa separalble y
separad a de la conducta que acaece, como algo que fu e ra por
a p a rte un ente a conocer ju ríd icam en te, dado al conocim iento
ju ríd ico como el térm ino ob jetal de su a ctiv id a d cap ta d o ra o
a p re h e n siv a ; ente que tiene su realid ad subsistente y conclusa
fren te al ju r is ta que lo conoce, tal como, p a ra el realism o cien­
tífico, existe una p ie d ra o un árbol con independencia del hom bre
que los in v e stig a y aunque este realism o sólo resu lte in teligib le
a la lu z de un idealism o tra scen d en tal ( ).
E l problem a de la n o rm ativid ad com ienza a h acerse tem ático
con K elsen , p a ra lle g a r, con la teo ría egológica del derecho, a la
p lenitu d de su d esa rro llo y al desocultam iento de tod as sus im ­
plicaciones. E l resultado de esta nueva dirección de la in v e stig a ­
ción es hacer v e r que de la norm a sólo cabe un conocim iento
lógico, pero no un conocim iento ju ríd ico , como se creía. L a norm a
no puede ser objeto del conocim iento ju ríd ico porque ella m ism a
es ese conocim iento ju ríd ico , de la m ism a m anera que la le y de la
g rav ita ció n de N ew ton no es objeto del conocim iento físico p o r­
que dicha le y es, ella m ism a, conocim iento físico . E l objeto del
conocim iento físico son, en este caso, los cuerpos que pueblan el
espacio. A s í el objeto del conocim iento ju ríd ico será la conducta
hum ana enfocada desde cierto ángulo p a rticu la r.
A poco que se m edite sobre la d iferen cia que h a y entre bu s­
car un conocim iento ju ríd ico de la norm a v bu scar de ella un co­
nocim iento lógico, se com pren derá cuán ra d ica l e inm enso es el
giro que se im prim e a la in vestigación . D e la p rim e ra m anera, la
norm a como objeto de conocim iento se co sifica y su esencia — la
norm ativid ad— h ab ría de ser siem pre una esencia e n tita tiv a de
la correspondiente región óntica (volu n tad de D ios, orden, hecho
social, etc.). De la segunda m anera, la norm a como objeto de
conocim iento es un objeto lógico, va le decir, un co n ce p to ; y su
1
(1) El jusnaturalism o tampoco escapa a este planteam iento. Dice así Joaquín
Ruiz-Giménez que cuando hablamos de derecho, norma, orden jurídico, etc., nos en­
contramos con la “ noción de «na realidad que afecta de determ inada manera a la
conducta hum ana” (Introducción elemental a la filosofía jurídica cristiana, p. 65.
M adrid, 1945, Ed. E spasa).
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
esencia
que el
pura.
Se
K e lse n
sólo resu lta una típ ica estru ctu ra conceptual del juicio,
lógico an aliza como cu alq u ier otro problem a de lógica
im pone, pues, com enzar exponiendo la contribución de
en este problem a.
V I — LA T R IP L E CONTRIBUCION DE K EL SE N
K e lse n en tra en m a te ria contraponiendo directa v sim ple­
m ente su concepción a la concepción im p era tiv ista d o m in an te: la
norm a como ju icio hipotético, p or un la d o ; la norm a como im pe­
ra tivo , p or otro. R e fu ta tam bién, es verdad , en form a m uy m i­
nuciosa, la tesis im p era tiv ista p or sus absurdos e in su ficien cias;
pero, ¿en qué ap o ya su p ro p ia tesis? ¿C u ál es su razón de v e r ­
dad? Com o K e lse n entra directam en te a tra b a ja r sobre aquella
base, sin h acer p reviam en te una exposición sistem ática en torno
a estas p reg u n ta s, lá resp u esta que demos sale, en p arte, del
conjunto de la te o ría p u ra del derecho, que es su d e sa rro llo ; y en
p arte , p a ra todo aquello que en K e lse n resulta tam bién pretem ático, de una in terp retación de la teo ría p u ra que aclare su
alcance y sign ificación a la luz de la experien cia ju ríd ica .
D estaquem os, prim ero, las tres afirm a cio n es ca p ita les con­
tenidas en la tesis de K e ls e n :
a) L a norm a es un ju icio. F re n te a la le g a lid a d n atu ral, que
se enuncia con el esquem a lo g ístico : Dado A , es B, la leg a lid a d
ju ríd ic a se exp resa con este otro esquem a: Dado A , debe ser B.
P o r lo tanto, si la norm a es un ju icio, estam os en fren tad o s con
un problem a de pura v sim ple lógica, ya que el ju icio es el objeto
p or excelencia de la in vestigación lógica. Con todo, aquellos es­
quem as hacen v e r que, en un caso, el ju icio es enun ciativo y, en
el otro, el ju icio es im p u ta tiv o : allá se a firm a lo que es y acá lo
que debe ser. E sta distinción radical entre los ju icio s da la base
p a r a d e sa rro lla r, sobre la p rim era especie, una lógica del sé r; v
sobre la segunda, una lógica del deber ser.
b) De esto resulta que la teoría p ura del derecho entiende el
vocablo deber ser del esquem a norm ativo, como un nexo lógico o
cópula entre los otros térm inos del ju icio. E l deber ser es un
nuevo verbo que, como concepto funcional, reem plaza al verbo
ser de los ju icio s enun ciativos. E ste nuevo verbo ju ega un papel
p ara lelo o sim ilar al que desem peña el verbo ser entre el sujeto
y el pred icado de una proposición en la lógica fo rm a l del ser. E l
verbo deber ser 110 alude absolutam ente p ara nada a la s ca lid a ­
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
des intrínsecam ente v a lio sa s de aquello que se a firm a que debe
de s e r ; sim plem ente e x p resa una n eu tra relación de ló gica fo rm a l
con la que se constituye una típ ica especie de ju icio s. E l p la n te a ­
m iento kelseniano alcanza y com pleta toda su sign ificación en el
plano de la lógica form al, p or lo cual el d esarro llo de la teoría
pura, en la m edida en que perm anezca fie l a su punto de p artid a,
resu ltará una lógica del deber ser y, en especial, una lógica ju r í­
dica form al.
Con esto si' ha resuelto la p regu n ta sobre la n orm atividad.
L a n o rm ativid ad está en el verbo deber ser. L a n o rm a tivid a d es
la im putación lógico-form al. L a n o rm ativid ad consiste en la co ­
pulación que e xp resa el verbo deber ser. L o que a una norm a la
hace ser norm a es esta estru ctu ra im p u ta tiv a de la proposición,
com pletam ente d iferen te de la estru ctu ra enun ciativa. L a norma
se con stituye con este deber ser lógico, dado como objeto a la
investigación puram ente lógica, que no puede confundirse con el
deber ser axiológico (lo que vale p o r su intrínseco v a lo r), ni con
el deber ser e xisten cial (la lib ertad m etafísica que se fenom enaliza en la conducta v que siendo algo, no puede sin em bargo con­
cebirse como un ser, por ser creación ). E l deber ser lógico cae
en una ontología fo rm a l de n a tu rale za id eal como los objetos
m atem áticos, en tanto que el deber ser axiológico v el deber ser
existen cial están signados, en alguna m anera, de realid ad o e x is­
tencia en tita tiva s.
D estaquem os tam bién que, una vez descubierto el verbo deber
ser como cópula lógica, la tesis de K e lse n de que esto es la n o v­
ina tivid ad , se apoya en una intelección o intuición intelectual.
ITna reducción fenom enológica del asunto hace ver, con en tera y
directa evidencia, que entre la n o rm ativid ad como concepto y el
deber ser copu lativo como objeto de conocim iento, h ay una a d e ­
cuación eidética total y com pleta. E n tre este deber ser y la n o r­
ma, h ay sólo una adecuación p arcia l sem ejan te a la que h a y entre
el triángulo que dibujam os y el triá n g u lo a que se re fie re la g e o ­
m etría, porque la norma tiene otros com ponentes adem ás de aq u e­
lla có p u la; pero entre ese deber ser y la n orm ativid ad , h a y una,
adecuación com pleta de intuición in telectu al y concepto.
c)
P o r últim o, se señala el ca rá cte r hipotético de la norm a
como juicio. E sto alude a la trad icion al clasificación de los ju icio s
desde el punto de v ista de su relación, que estudia la ló g ica f o r ­
mal. Se tra ta de esclarecer la sign ifica ció n de estru ctu ra con que
se presenta un ju icio cuando in vestigam o s cómo está relacionado
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
con otro constituyendo una sign ificación única, la que se in tegra,
por lo tanto, no sólo con lo enunciado p or el ju icio en cuestión,
sino tam bién p or la e stru ctu ra en que éste se encuentra y que
está d eterm in ada por la relación con el otro ju icio a que se lo
refiere. S ea el ju icio 8 es P . S i buscam os un otro ju icio p ara de­
term in ar la relación y en el ám bito lógico no se encuentra o 110
se pone ninguno más, el ju icio 8 es P sigue intencionalm ente r e fe ­
rido a la relación y ap arece, como estru ctu ra de relación, como
un ju icio categórico: 8 es P es el esquem a de un ju icio categó­
rico p o r su relación. S i en el ám bito lógico encontram os o pone­
m os otro ju icio que funciona como condición del ju icio 8 es P
que consideram os, en el sentido de que la va lid ez de la enun cia­
ción 8 es P depende de la realización de lo que enuncia el otro
ju icio , entonces 8 es P es un ju icio hip otético por su re la c ió n ; el
esquem a es el sig u ien te: 8 i A es B , 8 es P . P o r últim o, si en el
ám bito lógico encontram os o ponem os otro ju icio que se rela cio ­
na con 8 es P en la form a de una a lte rn a tiv a p or uno o por otro,
entonces S es P es un ju icio d isyu n tivo p o r su relación. L a d is­
yunción puede re fe rirs e al sujeto, y entonces tenem os el esquem a
S o R es P ; la disyunción puede ser tam bién p re d ica tiv a p o r r e ­
fe rir s e al p redicado, y entonces el esquem a es este o t r o : 8 es P
o Q; p o r últim o, la disyunción puede ser p ro p o sicio n al p or r e fe ­
rirse a todo el ju icio , en cuyo caso el esquem a es el sig u ie n te :
8 es P o Q es R. E sta ú ltim a especie recla m a rá n u estra atención
m ás adelante.
Con su b stitu ir en todo esto el verbo ser p or el verbo deber
ser y re fe rirn o s a los ju icio s h ipotéticos, tenem os aclarad o qué
es lo que qu iere decir K e lse n cuando a firm a que la norm a ju r í­
dica es un ju icio hipotético.
“ S i algu ien m a tare a otro, el m atad or debe ser en ca rcela d o ” ,
nos dice el C ódigo P en a l. Se a firm a acá que el m atad or — y no
su h ijo ni aquel m ozalbete de los p alm etazos que recibía los ca s­
tig o s a que se hacían acreed ores los in fan tes españoles— debo
ser e n ca rce la d o ; p ero la va lid e z de esta enunciación está subor­
dinada a la condición que enuncia el p rim er ju icio de esa norma,
a sa b er: que el hom bre que debe ser encarcelado h aya m atado a
otro. Solam ente cum plida esta h ip ótesis que ju ega inescindiblem ente como condición en una sign ificación única determ inada por
la estru ctu ra relacion al total, solam ente entonces vale ju ríd ica ­
mente lo que se a firm a que debe ser.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
T a l es, en síntesis, la contribución de K e lse n a n u estro p ro ­
blema. P o r sobre todas la s cosas, su m érito está en haber llevado
el asunto al plano de la lógica. D otad o de un esp íritu con excep ­
cional sensibilidad lógica, jam ás se d esvía de este ángulo de e n fo ­
que, al que resulta fielm ente tem ático, in clusive en la n atu ralza
de sus equivocaciones. M as, acaso p o r esto mismo, sus fin ísim os
análisis se suceden sin interrup ción como una flech a lum inosa,
dejando en la penum bra de lo p re-tem ático p roblem as cap itales
de la teoría ju ríd ica que g ra v ita n sobre la construcción de la
lógica ju ríd ica y que, en últim a in stan cia, tienen que lle v a r a
K elsen a una d esin teligen cia consigo mismo.
L a teoría egológica acepta, sin reatos, el punto de p a rtid a
kelseniano. L le v a r el problem a de la norm a al plano de la lógica
form al, ha sig n ifica d o 110 sólo h acer tem ática la cuestión, sino
tam bién resolverla. Y a hem os aludido a la adecuación eidética
com pleta que hallam os entre n o rm ativid ad como sign ificación y
deber ser lógico como intuición intelectual. A sim ism o, que la n o r­
ma sea un ju icio im p u ta tivo p arece algo que no se puede d iscu ­
tir. P o r lo tanto, si hem os de r e v is a r a lgu n as de sus conclusiones
— n p articu la r aquella que a firm a el ca rá cte r h ipotético de la
norm a como ju icio — , ha de ser colocándonos en su p ro p io plano,
que es el de la ló gica form al.
P e ro adem ás, ascendiendo desde aquí a otros planos, ten d re­
mos que elucid ar todo lo que en K e lse n queda pre-tem ático en
conexión con el problem a de la norm a y que ha llevad o a lo s a u to ­
res — entre ellos, creem os que tam bién al p ro p io K e lse n — a una
in teligen cia tan caótica de lo que es la teo ría p u ra del derecho.
S i se tra ta de fo rm u la r la teoría de la ciencia dogm ática del de­
recho, esto sig n ifica que se han de poner al descu bierto todos
los supuestos que hacen p osible el conocim iento ju ríd ico y con
los cuales, quiera que 110, tra b a ja el ju rista . U no de estos su p ues­
tos concierne al pensam iento dogm ático v es la lógica ju r íd ic a ;
pero a nadie se le o cu rrirá decir que la ciencia del derecho sólo
es una p arte de la lógica y nada más. L a idea de la ló g ica como
teoría de la ciencia anula la afirm ació n de una teo ría de la cien­
cia del derecho donde esta ciencia y a fu e r a aquella teo ría. Sin
em bargo, a esto lleva in te rp re ta r la teo ría p u ra del derecho como
ciencia del derecho p ositivo , una vez que se ha aceptado que la
norma es un ju icio. E ste punto de p a rtid a y la problem ática que
de él se d eriva, son p roblem as de lógica y nada m ás; si bien de
una lógica del deber ser. P e ro el objeto a conocer p or el ju rista
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
no son estas estru ctu ra s conceptuales, p or más que de ellas tenga
que se rvirse irrem ediablem ente. P o r el con trario, el derecho como
objeto — que es lo que el ju r is ta quiere conocer— es una realid ad
hum ana. E l mismo K e lse n nos dice repetidam en te que el derecho
es un fenóm eno social, al lado de otros fenóm enos sociales. Y si
hem os de entender el concepto de fenóm eno como lo tiene eluci­
dado cu alquier filo so fía , p or ejem plo la kan tian a o la fenom enológica, es im posible entender que el derecho son la s norm as y que
el estudio cien tífico del derecho se reduce al estudio de la s norm as
como tales, después de haberse establecido que las norm as son
ju icio s, va le decir, objetos lógicos que sólo la ló gica es com pe­
tente p a ra estu d iar. L a in terp retació n lite ra l de la teo ría pura
del derecho, en razón de todo lo que h ay en ella de pre-tem ático,
p ro vo ca la id en tificación de norm a y derecho, va le decir, de un
oBjeto id eal con un objeto fe n o m én ico ; y lle v a a entenderla como
ciencia del derecho p ositivo , aunque luego, quien así la com pren­
da, p a ra ponerse en contacto con la realid ad , ten ga que a r r a s ­
t ra r la al sociologism o ju ríd ico , al p o sitivism o de la ley o a la e s fe ­
r a eidética de la fenom enología, como ha ocurrido con in térp retes
m u y distinguidos. L a teo ría p u ra del derecho, p or su m eollo y
desde su punto de p a rtid a , no puede p ro ye cta rse de otra m anera
que como lógica ju ríd ic a fo r m a l; y si se quiere v e r en ella ciencia
d ogm ática del derecho p ositivo , quedan p or fu e rza sin e x p lic a ­
ción, en la penum bra de lo pre-tem ático, sin cabida en lo que la
constituye, afirm acio n es tan im p ortan tes como el reconocim iento
de que el derecho es un fenóm eno social o como la relación entre
v a lid e z y e fic a c ia de una norm a (en cu ya v irtu d se reconoce que
no vale como derecho la norm a que no tiene un m ínim o de e fi­
ca cia ), no obstante que afirm acio n es de este tip o sean elementos
indispensab les p a ra el d esarro llo del sistem a kelseniano.
P a sam o s a exam inar, p or lo tanto, siem pre en conexión con
el problem a de la norm a, y a que p o r razon es de espacio tenemos
que lim itarn o s a ello, el v a lo r de lógica ju ríd ica fo rm a l que tiene
la teo ría p u ra del derecho; y luego la estru ctu ra relacion al de la
norm a como ju icio .
V II.—JU IC IO Y CONCEPTO
S i la norm a es un ju icio , fu e rza es reconocer, entonces, que
la norm a m ienta algo. Con ex trem a d a exactitu d nos dice H u s s e r l:
“ T oda expresión no sólo dice algo, sino que tam bién lo dice acerca
de algo; 110 tiene sólo su sentido, sino que se re fie re tam bién a
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
1
algunos o b je to s” ( ). S egú n n u estra tesis, el p rim er algo, que es
la sign ificación o concepto, sería la n o rm a; pero el segundo algo,
que apodicticam ente 110 puede d e ja r de a p a re ce r al lado del p r i­
mero, ¿qué e s ! P o r obra del m ism o H u sse rl se b a desvanecido
la noción de que la ló g ica fo rm a l estu d ia las leg a lid a d es ideales
del puro pensam iento desligad o de todo contenido, porque sem e­
jante pensam iento en el aire no existe ni puede e x istir. E l p en sa ­
miento siem pre es pensam iento de algo pensado, de modo que
p or muelio que se vacíe y form alice al pen sam ien to p a ra conocerlo
en su escueta estru ctu ra, siem pre se lo en co n trará m entando algo
en g e n e r a l; con lo cual, lo que de él se conozca como m ero p en sa ­
m iento, será por fu e rza captado con la tensión que le im ponga
aquel algo al que se d irig e y que se le en treg a como contenido. L a
lógica fo rm a l no puede p rescin d ir de la noción de objeto en g en e­
r a l y p o r eso la ló gica fo rm a l tam bién es gnoseológica. E n conse­
cuencia, si n osotros determ inam os qué es el algo u objeto en g e ­
n eral que toda norm a m ienta necesariam ente, no sólo habrem os
abierto el horizon te p a ra una in vestigación filo só fica del objeto
derecho que se m a n ifiesta em píricam ente en los d iverso s re g ím e ­
nes p ositivo s, sino que, retrocediendo, tendrem os la verificació n
de que la norm a efectivam en te no es nada más que un ju icio o
concepto, al encontrar que su ser se a g o ta con m entar o sig n ifica r
sem ejante objeto. Con esto h allaríam o s la razón de ve rd a d que
asiste a la tesis n o rm ativa de K e lse n y que él dejó en la pen um ­
bra, porque esta fu e rza de convicción no puede ve n ir de la cohe­
rencia con que él desen vuelva su pensam iento, p or p e rfe cta que
sea.
E n este punto tenem os que record ar, p reviam ente, la id e n ti­
dad lógica entre ju icio v concepto que im pone el an álisis gnoseolo g ista del ju icio, en el sentido de que el concepto como p en sa ­
m iento, es un ju icio y de que el ju icio como conocim iento es un
concepto. E l an álisis g ra m a tica lista del ju icio nos puede h ab lar
de que el ju icio se in teg ra con dos conceptos e n tita tivo s (su jeto
y p redicado) y un concepto fu n cio n al p uro (la c ó p u la ) ; pero esto
no viene a l caso, y a que p o r aquí iríam o s a p a r a r al problem a de
la expresión verbal. E n cam bio, con el an álisis gnoseo lo gista ten ­
drem os que reconocer que cuando yo d ig o : “ el caballo es b la n co ” ,
mi intelecto está realizan d o un acto — el ju ic io — cuya estru ctura
puedo estu d iar si re tro v ie rto mi pensam iento sobre ese acto
(1) Husserl, InvcMinaciuncx lógica.*, t. I I, i>. !>3. M adrid, 1929. Kd. Se vi nía de
Occidente.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
haciéndolo objeto de conocim iento, pero la cual estru ctu ra sólo
es la e stru ctu ra de un acto, a saber, de ese acto que cum plo cuan­
do ju zg o que el caballo es blanco. P e ro al p ro p io tiem po este acto
que re a liza m i in telecto cuando digo “ el caballo es b la n co ” , por
ser un acto sig n ifica tiv o , consiste en el único concepto “ caballo
b la n co ” que el p ro p io acto constituye. E n tre el acto (ju icio) y
su sig n ifica ció n (concep to), no h a y una d iferen cia como entre el
p ro d u cir y el p roducto o entre el h a cer y la cosa hecha, porque
esto im p lica ría o lvid a r que el acto m ism o es el sig n ifica tiv o ( ).
No h ay, pues, d iferen cia o b je tal entre el acto sig n ifica tiv o y la
sign ifica ció n del a c t o ; sólo h a y una d iferen cia de e n fo q u e : cuando
y o d ig o : “ el caballo es b la n co ” , puedo r e tro v e rtir mi pensam iento
p a r a co n sid erar la e stru ctu ra sig n ific a tiv a en que aquél consiste
y que como sign ificación se v a actualizan d o y constituyendo:
p ero puedo tam bién co n sid erar la sign ificación p or la que ese
acto está constituido como acto sig n ifica tiv o v que no es nada
d iferen te del acto mismo, en cuyo caso mi problem a está en el
caballo blanco de carne y hueso que m otiva mi ju icio y en el con­
cepto caballo blanco con que lo m iento intelectualm ente. O b via ­
m ente, la sign ificación caballo blanco, como concepto único,
es n ecesaria p a ra m entar el objeto caballo blanco. E s ta sig n ifi­
cación es lo que m ien ta; y lo que ya hacía al ju z g a r “ el caballo
es b la n co ” , es p recisam ente esa m ención; p or eso se puede decir
que el ju icio es ve rd a d ero o fa lso , según concuerde o no el con­
cepto o sign ifica ció n con la intuición del objeto. In versam en te, no
puedo y o form arm e el concepto caballo blanco, con verd ad, sin
ten er p o r delante un caballo blan co; p ero este concepto único
es todo lo que h a y en m i acto sig n ifica tiv o de fo rm a rlo , pues el
hecho de que este acto ten ga una estru ctu ra, no quiere decir quo
esta e stru ctu ra con sista en dos o m ás conceptos por más que r e ­
cu rram os a v a rio s conceptos p a ra ex p re sa rla y m en ta rla : con
esto y a se tr a ta de otro acto sig n ifica tiv o que tiene p or objeto la
e stru ctu ra del prim ero, p ero que ningún concepto ag re g a a lo que
en éste, como acto, había. Com o se ve, con el an álisis gnoseolog ista , en vez de p a sa r del concepto a la expresión, pasam os del
concepto a l objeto.
T odo esto — es decir, el hecho de que la estru ctu ra u n itaria
de todo el ju icio , re fe rid a al objeto, sea sólo un único nuevo con-
1
(1)
Ciertam ente que no incurrim os en psicologismo porque no nos referimos al
acto que realiza de hecho mi persona en el seno de mi privativa conciencia. Nos refe­
rimos a un acto del intelecto, os decir, a la estructura ideal del pensamiento como
pensamiento pensante.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
cepto; y de que esa e stru ctu ra considerad a como acto gnoseológico sólo actu aliza o m ueve sobre un dato el conocim iento im p li­
cado en un solo concepto m ás elem ental— , todo esto se ve con
clarid ad atendiendo al d esa rro llo que se efectú a en los siguien tes
ejem plos.
Tom em os prim ero un ju icio con p red icación in terio r al ob­
jeto-su jeto tal como se lo exp resa en los ejem plos de la lógica t r a ­
dicional y notemos su tran sform ación verb a l, sin a lte ra r p ara
nada su sign ificación 110 obstante que al fin a l está en el concep­
to-predicado todo lo que al com ienzo se p resen ta b a dividido entre
sujeto y p redicado, salvo la noción de objeto en gen eral. Sea el
juicio.
E ste caballo es blanco.
E ste caballo es un caballo blanco.
.
E ste objeto es un caballo blanco.
L o mismo podem os decir sobre este otro ejem plo, si nuestra
intención es a trib u ir al su jeto lo que se enuncia en el p red icad o :
Dos más dos es ig u a l a cuatro.
L a cantidad dos más dos es ig u a l a la can tidad cu atro.
E sta cantidad es ig u a l a la can tidad cuatro.
L a cuestión es más sencilla, pues se la in telig e directam en te
sin necesidad de op erar esta tran sfo rm ación verb a l del ju icio , si
consideram os un ju icio con predicación e x te rio r al llam ado objetosujeto de la proposición, pues estos ju icio s con p redicación e x te ­
rior m ientan una relación o b je tiv a ; es decir, que con el acto del
ju icio se m ienta o rigin ariam en te una e stru ctu ra que no está re ­
presentada 111 en el sujeto ni en el predicado por ap a rte, sino en
todo el ju icio , con lo cual está diclio que nos in teresa, a 1111 mismo
tiem po, cada p arte y la posición que cada p arte tiene en el todo.
E llo se ve en el segundo de los ojem plos a rrib a u tilizad os (dos
más dos es ig u a l a cuatro, siem pre que n u estra intención 110 sea
m eram ente a firm a r del sujeto la p redicación , sino co n sid erar a
“ dos más dos es igu al a c u a tr o ” como un axiom a, por ejem plo.
A cá es patente que la mención de todo el ju icio es única e in d es­
com ponible respecto de su objeto, como lo es la del concepto
caballo respecto del objeto caballo.
E11 el d esarro llo de este tra b a jo se va a v e r que la norma
ju ríd ica como concepto es un ju icio de esta segunda especie, es
decir, un ju icio con p redicación e x te rio r a lo que gram aticalm en te
pudiera tem arse como ob jeto-su jeto de la proposición.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
Y
bien, si la norm a es un ju icio o concepto, qu iere decir que
la norm a m ienta algo. P e ro ¿qué es este algo que, como objeto en
g en eral de la norm a, está siem pre m entado p or e lla !
L a teo ría egológica contesta categóricam en te que el objeto
m entado p o r la norm a es la conducta como conducta, es decir, la
conducta en su lib e rta d ; en ta l sentido entiende que la norm a es
el modo exclu sivo de conocer conceptualm ente el dato de la lib e r­
ta d m e ta física que se fen om en aliza en la exp erien cia y que, siendo
un deber existen cial, llam am os conducta. Con lo cual se afirm a,
p o r consiguien te, que el derecho en tan to que objeto, es conducta
y que la ciencia del derecho es una ciencia de exp erien cia cultu­
ra l (no de experien cia n a tu r a l), y a que es em pírico el objeto a
conocer p o r el ju rista .
K e lse n tam bién ha dicho — y en sus ú ltim as obras lo ha acen­
tuado gran dem en te— que la norm a se re fie re a conducta h u­
m ana. P e r o sin n inguna duda esta afirm ación suya es pre-tem ática en cuanto que no p arece p ro ven ir de haber hecho tem ática
aquélla cuestión, pues no a cla ra el sentido de esa re fe re n c ia de
la norm a a la conducta y se equivoca en lo que concierne a cómo
está m entada la conducta y cuál es esta mención. Sobre lo p r i­
m ero sólo nos dice que la norm a es un esquem a de in terp retación
de la conducta, sin a c la ra r ja m ás que este esquem a de in te rp re ­
tación vien e a ser la relación gn oseológica entre la norm a (con­
cepto) y la conducta (o b jeto ). Y sobre lo segundo, nunca ha a f ir ­
m ado que la conducta m entada e stá m entada como conducta, es
decir, en su lib ertad , como verem os m ás adelante al señalar
cuándo o con qué la noi’m a m ienta la conducta y en qué se equi­
vo ca K e lse n a este respecto. P o r todo esto es que la teo ría pura
del derecho ha podido ser in terp reta d a como ciencia del derecho
y no m eram ente como ló g ica ju ríd ica f o r m a l; conelusin ésta que
se im pone con eviden cia en cuanto se adm ite que la norm a es un
ju icio y en cuanto la teo ría p u ra del derecho se lim ita al estudio
de la norm a v de la s conexiones n o rm ativas. E n este punto el
objeto Derecho vu elve p o r sus fu e ro s y hace n o tar que los ju r is ­
ta s se d irig e n al estudio de este objeto y no de la s norm as, aunque
deban se rv irse de la s norm as p a ra cum plir aquella tarea. E n
consecuencia, cabe co n serva r in tacta la in vestigación kelseniana
y, al p ro p io tiem po, d arle un nuevo sentido im p lícito en ella al
ten erla como ló gica ju ríd ica . E sto p odrá sorp ren d er a quienes la
han com entado de d iv e rsa m an era y aun a su p ropio au tor — que
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
habría venido a h acer óptim am ente algo d iferen te de lo que h ab ría
sido su p ersonal inten ción; p ero éste es asunto que no se re ­
suelve por la opinión p erso n al de nadie, sino p or su confrontación
con la experiencia ju ríd ica .
P a ra v e r el p rim er punto, es decir, p a ra v e r que la re fe re n ­
cia o relación de la norm a a la conducta es la relación gnoseológica de la sign ificación o concepto al objeto, no h a y otro cam ino
que el de proceder críticam en te a la recon strucción del conoci­
m iento n o rm ativo yendo a la exp erien cia gn oseológica y d e scri­
biendo al acto de conocim iento que nos in teresa. L a circun stancia
de que K e lse n no h ay a dicho jam ás una p a la b ra sobre el punto,
com prueba que la cuestión era pre-tem ática p a ra é l; y a hicim os
n o tar que él entra directam ente en m ateria, contraponiendo la
norm a como ju icio h ipotético a la norm a como im p erativo, sin
elucid ar la razón de v e rd a d de su punto de p artid a .
L a teoría egológica procede a esta descripción gnoseológica
y con ello consigue h acer ve r, con inm ediata evidencia, que la
norm a es un modo de con cep tu ar la conducta; es decir, que la
norm a, en tanto que punto de v ista gnoseológico, ca teg o riza la
intuición de la conducta desde un cierto ángulo a-priori, pues el
m ism o dato de intuición puede ser conceptuado desde otro ángulo
categ o ria l. P a r a ello procede a s í:
C onsideram os un tram o de conducta cu alqu iera cuyo m om en­
to in icial sea A y cuyo m om ento term in al sea B ; p or ejem p lo :
dar una lim osna, com p rar una casa, re a liz a r un v ia je , etc., desde
el prim ero, h asta el últim o m om entos releva n tes p a ra com prender
estas acciones. E n sayem os, luégo, de que este hecho hum ano sea
pensado (es decir, m entado p o r el pen sam ien to) con la lógica
del sér. E l resultad o será un relato, n arració n o crónica del curso
de los hechos, el cu al curso, no obstante ser en p arte p roducto de
un ente libre como el hom bre, v a considerando sólo en los hechos
que lo componen y en su orden de sucesión, todo ello como un
trozo de n atu raleza, va le decir, con la p o sib ilid a d de encontrar
a llí sólo efectos de una causación constan te e in va riab le . Y así,
el pensam iento de aquella conducta la m en tará diciendo “ D ado
A , es (o fu e o será) B . ”
P e ro si ensayam os de p en sar con la lógica del deber ser
tram o de conducta de n u estro ejem plo, el resu ltad o conceptual
otro. T om aríam os ah o ra lo s m om entos in icial y term in al de
conducta e im p u taríam os el segundo al prim ero, en cuyo caso
pensam iento de aquella conducta la m en tará diciendo: “ D ado
el
es
la
el
A
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
debe ser (o debió ser, o deberá ser) B . ” Y aquí lo que se men­
ciona es la conducta en su in trín seca lib ertad , es decir, la con­
ducta como conducta, pues la im putación se piensa en el reco­
rrid o de A a B que la lib e rta d lia rá espontáneam ente a su m anera,
pero que puede no ser. U nicam ente aludiendo a la lib ertad puede
p en sarse que algo pueda ser o no ser, pues estas posibilidades
110 exp resan aquí n u estra ign o ra n cia sobre la e fectivid a d del re ­
sultado B , en el sentido de que A fu e ra una causa de efectos des­
conocidos o sólo un frag m e n to del com plejo causal que reque­
riría B . P o r el co n trario, A exp resa un dato com pleto y B otro
tanto, siendo ellos los lím ites externos o form as sensibles de la
co n figu ración de a lg o ; de tal m anera que, lejos de tenernos ellos
en la ign oran cia de este algo, lo tenem os, m erced a ellos, bien y
d efin itivam en te m entado p or esta conceptuación.
Con la lógica del ser, en nuestro ejem plo, el ju icio era un
relato, n arrab a una sucesión; desde otro ángulo, p odría ser una
explicación cau sal de la producción de B . Con la lógica del deber
ser, el ju icio es una norm a. S obre el objeto del ejem plo, a llí tene­
mos sendos conceptos en tita tivo s y aquí un concepto im putativo.
A llí se m ientan los hechos en sus relaciones constantes e in v a ria ­
bles aunque sean producidos p or la lib e rta d ; aquí se m ienta la
lib e rta d en su espontaneidad cread ora, aunque se realice en los
hechos. A llí se alude a una lib ertad c-osificada; aquí a una cosa
que es libertad. De una u otra m anera, lo cierto es que lo dado
— en este caso, el mismo tram o de conducta— se constituye en
este o aquel objeto de conocim iento, según sea ésta o aquélla la
conceptuación ca teg o ria l con que se lo aprehenda, lo cual, además,
es un hecho que da in co n tra rresta b le fu erza a la im pugnación del
ca rá cter im p erativo de la norm a ju ríd ica , puesto que la d escali­
fic a como cosa (una orden) v la p aten tiza como coucepto.
A su vez, p ara v e r la segunda cuestión, es decir, p ara ver
con qué elem ento o de qué modo la norm a mienta la conducta y
cómo en esto K e lse n se equivoca, recordarem os que K e lsen en­
tiende que la mención está dada p or los elem entos A y B de la
e stru ctu ra n o rm ativa “ Dado A. debe ser B . " D ice : “ E n p rin ­
cipio, los hechos m utuam ente enlazados por la norma ju ríd ica re­
presentan una conducta hum ana. A h o ra bien, la conducta humana
110 es el único contenido de las norm as de derecho; a veces ella
va unida a cierto s acaecim ientos que ya 110 son, naturalm ente,
conducta hum ana, y que se les llam a corrientem ente sucesos. E l
hecho de la consecuencia, con stitu tivo de 1111 acto de coacción,
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
tiene que ser, necesariam ente, conducta hum ana, pues se tra ta de
un acto coactivo ejercid o p or un hom bre en contra de o tro ; pero
el hecho condicionante puede ser un m ero su c e so : así, por ejem ­
plo, algun as legislacion es d eterm in aban que en el caso de una
larga sequía debía m atarse a algún h o m b re” ( ). M u y recien te­
mente ha in sistid o en lo m ism o de esta m a n e ra : “ L a afirm ación
de que el derecho es un orden de la conducta hum ana que no s ig ­
n ifica que el orden ju ríd ico se relacione únicam ente con conducta
h u m a n a ; que nada, fu era de conducta hum ana, entre el contenido
de las re g la s ju ríd ica s. U na regla que hace del asesin ato una
tran sgresión punible, se re fiere a una conducta hum ana cuyo efec­
to es la m u erte de un ser humano. Sin em bargo, la m uerte m isma
no es conducta hum ana sino un proceso fisio lógico . T o d a re g la de
derecho o b liga a los seres hum anos a o b serva r una determ inada
conducta b a jo determ in adas circun stancias. E s ta s circun stan cias
no n ecesitan ser conducta h u m a n a ; pueden ser, p or ejem plo, lo que
llam am os sucesos n atu rales. U na regla de derecho puede ob ligar
a los vecinos a p re sta r asisten cia a las víctim as de una inundación.
La. inundación 110 es una conducta hum ana, pero es la condición de
una conducta hum ana p re sc rip ta p o r el orden ju ríd ico . E n este
sentido, hechos que no son hechos de conducta hum ana pueden
en trar en los contenidos de una re g la ju ríd ica . P e ro pueden h a ­
cerlo únicam ente en tanto que relacionados a conducta hum ana,
sea como condición o sea como su e fe c to ” ( ).
P e ro si la norm a es un ju icio y si se recuerda que todo ju icio
es un único concepto, se com prende entonces, sin d ificu ltad , que
K e lse n se equivoca al con sid erar p or a p a rte, como m enciones
conceptuales autónom as, lo enunciado en el antecedente y en la
consecuencia norm ativos. E11 tal sentido — y así lo sostiene la
teoría egológica— , toda la norm a m ienta una determ in ada con­
ducta y no contiene más mención que la de esta conducta desde
cierto ángulo p a rtic u la r que a clararem o s m ás adelante. L a m en­
ción que hace norm a a la conducta como a su exclu sivo objeto en
gen eral — y por ello es que las norm as no pueden re fe rir s e a otra
cosa que a conducta hum ana— , está en el verb o deber ser. E s
cosa sabida que, en un ju icio, la m ención a su objeto en g en eral
que hace la lógica, está contenida en la cópula con que se consti-
1
2
(1) Kelsen, Teoría /// nertri del Exlwlo, (Barcelona, 1934, Ed. Labor, píig. 63).
(2) Kelsen, General Theory of hue nuil Slate, pAg. 3 (Cambridge, Mass. 1945,
E<1. H arvard U niversity Press).
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
1
tuye ( ). T o d a s la s o tra s determ in aciones qne tra e la norm a como
hecho antecedente o como consecuencia, sólo m encionan la s form as
sensibles o contornos de la única conducta m entada ; es decir, p ara
d eterm in ar que está m entada esta conducta y no aquella o tra ; que
se tr a ta de esto y no de aquello otro. P e ro la única re feren cia que
se hace es a una conducta como conducta, donde la conducta es
la m ateria como el m árm ol en una estatu a, y aquellas o tras d eter­
m inaciones con sus fo rm a s sensibles como las fo rm a s geom étricas
que el escultor, al m odelarlo, da a l m árm ol p a ra determ inarlo. S i
ahora se a d v ie rte que una norm a es un ju icio pon predicación
e x te rio r al ob jeto-su jeto de la proposición, todo lo que decimos
se hace aún m ás evidente.
E n conclusión: p a r a m en tar la lib e rta d m e ta física como li­
b ertad — y la conducta sólo es lib e rta d m e ta física fenom enalizada— , no podem os re c u rrir al verb o ser. L a lib ertad de la conducta
no es un ser, p orque al entenderla de esta m anera se la niega
ipso-facto como lib ertad . L a lib ertad de la conducta es un deber
ser e xisten cial y, p or eso, p a ra m en tarla conceptualm ente, h ay
que re c u rrir al verbo deber ser en el sentido de cópula ló g ica tan
bien d efin ido p o r K elsen .
IX .— LO ONTIOO Y LO ONTOLOGICO D E LA CONDUCTA
E sto nos p erm ite d ar un p aso m ás y a c la ra r la relación que
h a y entre la norm a y el ju icio de v a lo r. L a norm a no es, de nin­
gu n a m anera, un ju icio de v a lo r, p ero supone ineludiblem ente un
ju icio de va lo r. E s to ha sido a d vertid o una vez m ás p o r H usserl,
en fo rm a que qu ed ará clásica, con su fam oso ejem plo norm ativo
“ U n g u e rrero debe ser v a lie n te ” ( ). P u e s esta norm a — que no
qu iere decir que nosotros ni nadie deseem os u ordenem os sem e­
ja n te cosa, sino únicam ente que sem ejante cosa está ju stifica d a
en g en eral— • supone el ju icio de v a lo r : “ Sólo un g u errero v a ­
liente es un buen g u e r r e r o ” ; es decir, que sólo adm itiendo y p re ­
suponiendo este ju icio de v a lo r se nos hace in teligib le aquella
norm a p o r h ab er a clarad o su fundam ento. O dicho de otra m a­
n e ra : sin aquel ju icio de v a lo r, aquella norm a carece de fuerza
2
(1) J . M aritata, Siete lecciones sobre el ser, pág. 53: “ Es también la noción de
ser la, qne interviene en la teoría de la cópula verbal esencial al ju icio ” . (Buenos
Aires, 1944, Ed. Dedebec). Es claro que M aritain discurre sobre la lógica del ser y
no sobre la del deber ser; pero lo mismo lia de decirse en este dominio respecto de
la libertad (conducta) y de la cópula deber ser.
(2) Husserl, Investigaciones lógicas, pág. 57. M adrid, 1929, Ed. Revista de Oc­
cidente.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
de convicción. L o m ism o va le cuando el Código C iv il d ice: todo
inquilino que p aga su alqu iler, es un buen inquilino.
P e ro con todo esto tod avía no so acla ra p or qué una norm a
supone un ju icio de va lo r, ni cuál es la n atu raleza de la relación
entre norma y ju icio de va lo r, cuestiones que la teo ría egológica
del derecho resuelve de la siguien te m a n e r a :
L o valioso es la co n d u cta ; en los ejem plos que se acaban de
dar, son el g u e rrero valien te v el inquilino p a g a d o r los objetos
que tienen, entre otras cualidades, aquella que se a firm a p or el
ju icio de valo r. La bondad esp ecífica del uno y del otro (valen tía
y ju sticia , respectivam ente, p ara no decir más sobre el p u n to),
son sendos a trib u to s que como cualidades del g u e rrero o del in­
quilino in teg ra n analíticam en te el ser del g u e rrero o el ser del
inquilino con signo p ositivo (v a lo r) o con signo n eg a tivo (d e sv a ­
lo r). E n ta l sentido, la norm a como concepto m ienta el v a lo r p o r­
que m ienta conducta y una conducta sin v a lo r ontológicam ente no
puede ser. O bsérvese que las norm as se refieren únicam ente a
va lo res de conducta. No pueden re fe r ir s e a otra clase de va lo res.
E n la relación entre norm a y v a lo r nos encontram os de nuevo
con la relación gnoseológica entre norm a y conducta. La norm a
supone un ju icio de v a lo r de la m ism a m an era que el concepto
supone el objeto en la relación gnoseológica de mención o alusión
que el p rim ero hace del segundo. A s í como un concepto de la
n atu raleza, al m entar su objeto, supone una existencia, así tam ­
bién la norm a, al m entar su objeto, que es la conducta como con­
ducta, supone un v a lo r ; pero ni en uno ni otro caso ha de decirse
que la existen cia o el va lo r m entados son atrib u to s del concepto
que los m ienta. L os conceptos como tales — y con ellos las n o r­
m as— no pueden ten er otro v a lo r que el de su verdad.
Con esto se ad vierten dos aclaracion es sobre nu estro te m a :
P rim e ra , que h ay que distinguí]- y estab lecer la co rresp on ­
diente relación entre deber ser lógico, deber ser existen cial y deber
ser axiológico. E l deber ser lógico es un modo conceptual de r e ­
presen tación ; con él estam os en una e sfe ra n eu tra a los objetos
y a sus modos de ser, por lo tanto, en un ám bito que no se cons­
titu ye ni con la existencia ni con los valores.
E l deber ser existencial es la conducta en plano óntico, es
decir, la conducta considerada en su m ero e x is tir o p resencia
tangible tal como se nos revela vista “ desde a f u e r a ” , así como
las cosas del mundo se nos revelan siem pre desde a fu e ra : una
piedra 110 nos dice, ella m ism a, lo que es; siem pre es el hom bre
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
el que d eclara el ser de la piedra. Y bien, desde este ángulo orifi­
co, la conducta no es un ser porque es libertad , es decir, creación;
pero algo es, p uesto que existe. E sta extrañ a cosa que es la liber­
tad fenom énica y a la cual convienen, según el ángulo, los p red i­
cados del ser y del deber ser, está ónticaineute aludida de modo
suficien te llam ándola richer ser existen cial; es decir, mentando
su ser sobre la base de la ca teg o ría del deber ser y sin hacer re fe ­
rencia tod avía a su valor.
P o r últim o, esa conducta en plano m itológico se nos ofrece
y a como p len a ria vid a hum ana vivien te ( D a sein, diría H eid eg ­
g e r). A h o ra este ser nos dice por sí mismo y desde dentro de sí
mismo, lo que es. Y entonces el recurso al len gu aje axiológico se
hace in elu d ib le: 110 se puede decir lo que es la p len aria vida hu­
m ana sin tra e r a cuento los valo res. L a vida humana está nece­
sariam en te ca lifica d a en form a valio sa o desvaliosa, en todas sus
a ris ta s ; 110 podem os ap reh en d erla en lo que es su ser, sino ca p ­
tando su va ler. Sin esto no h ay com prensión de la vida p len a ria ;
y aquí com prender sig n ifica conocer: conocer por com prensión
es conocer algo en su sentido.
E11 este plano, el objeto ju ríd ico del conocim iento tiene su
sentido inm anente. No se conoce ju ríd icam en te sin aprehen der el
sentido axiológico de la conducta dada como objeto al conoci­
m iento ju ríd ico , porque tal conducta, sin su sentido, no es vista
aún como conducta. E s así como la aprehensión de este sentido r e ­
clam a la referen cia a los va lo re s ju ríd ico s, los cuales, en sí, son
sendas ca teg o ría s tem porales de fu tu rid ad de la conducta en
plano ontológico. Y va lo res ju ríd ico s son todos los valores de con­
ducta con estru ctu ra de a lte rid a d y b ila te ra lid a d ; no sólo, pues,
la ju sticia , sino que tam bién la solidaridad, la cooperación, la paz,
el poder, la seguridad y el orden. E sto es así porque los valores
b ila te ra les son los que se adecúan a la conducta de in terferencia
in tersu b jetiva , que es la estru ctu ra básica del objeto derecho,
como se ve rá m ás adelante. E11 este sentido, todo el plexo axioló gico -ju ríd ico es el exiliado h eid eggerian o restrin gido al ámbito
de la vida ju ríd ica y contem plado en plano ontológico.
L a segunda aclaración se refiere al hecho de (pie la norma
ju ríd ica , siendo 1111 concepto, es 1111 conocim iento neutral de una
realid ad de objetos valio sos. C a ra c te rística de todo concepto es
que se re fie re con neu tralid ad al ser del objeto, cualquiera fu ere:
si este objeto es valioso, como ocurre con la conducta, la norma
la m entará respetando el v a lo r que ('lia ofrezca, sin deform acio-
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
lies. De esta m anera se com prende qne cualquier sentido axio ló ­
gico, tanto el más ju sto como el más inju sto, que se dé en la re a ­
lidad de vida que es el derecho, puede ser enunciado n o rm a tiva ­
mente y, por lo tanto, puede ser norm a sin que con ello se afecte
la función que cum ple el pensam iento n o rm ativo en la ciencia
dogm ática ni en el derecho. L a n o rm ativid ad es ajena a toda
valoración, aunque la norm a m ienta un objeto valio so, porque el
va lo r aquí com prendido es una cu alid ad de la conducta y no de
la norm a. E n este sentido, la norm a, que como concepto m ienta
la conducta como conducta en su plenitud, re strin g id a al análisis
del sentido de la conducta, sólo es la versió n conceptual de este
sentido axiológico de la conducta. Mentando la conducta, mienta
tanto su su b stra to como su sentid o; p or ello es, desde el punto
de vista del sentido de la conducta, la versión conceptual de este
sentid o; y por ello la norm a puede se rv ir de esquem a de in te rp re ­
tación de la conducta. Alas por eso mismo, la teo ría egológica
puede decir que 110 se in terp reta la ley, sino siem pre la conducta
hum ana m ediante la lev.
L a oscura noción del ca rá cte r conceptual de la norm a, a d ­
quirida durante el siglo X I X en form a latente, a ra íz de la ontolog'ización del derecho p ositivo que opera S a v ig n v dentro de la
teoría ju ríd ica , es lo que perm ite que la la b o r de los ju rista s se
cargue con el signo de la verd ad ju ríd ica , a que aludim os al co­
mienzo, pues estando de por m edio un modo de conceptuación,
estaba tam bién el de esa típ ica relación entre concepto y objeto
que llam am os verdad. Con el concepto viene el problem a de la
verdad. La teoría ló gica de la norm a p erm ite re fe rirn o s al d ere­
cho que es, en su ser. L a norm a, reducida a instrum ento lógico,
hace posible la referen cia n eutral al derecho, cu alesquiera sean
los va lo re s que éste contenga de modo inm anente en el dato.
Y
es claro que esta n eu tralid ad del conocim iento es un su­
puesto ineludible de toda ciencia que m erezca el nom bre de tal.
X.—CONOCIM IENTO SIG N IFIC A TIV O DE LA CONDUCTA
lie m o s dicho qne p ara el ju r is ta la relación entre norm a y
conducta es la relación de conocim iento o relación gnoseológica
entre el concepto que m ienta y el objeto m entado. L a norm a, así,
es, por consiguiente, una sign ificación y la conducta como con­
ducta es la cosa sig n ifica d a . E l acuerdo entre la com prensión
intuitiva de esta cosa y la sign ificación decidirá sobre la ju steza
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
del conocim iento conceptual del derecho que pretende darnos el
ju r is ta cuando exp resa su conocim iento invocando tales o cuales
norm as.
E s te asunto de la relación entre norm a y conducta tiene que
ser considerado en especial, porque la doctrina dom inante, luégo
de haber d e sfig u ra d o el objeto del conocim iento ju ríd ico al verlo
en la norm a (es decir, el derecho hecho un objeto ideal) y luégo
de dar p or sentado, sin tem atización, que a este objeto lo concep­
tuam os con la lógica del ser, se crea irrem ediablem ente un fa lso
problem a ineludible respecto de la relación entre norm a y con­
ducta.
S orp ren d e, en efecto, que la ciencia tradicion al, que pretende
ser ciencia del derecho p ositivo, no se h aga cargo del problem a
de la p o sitivid a d del derecho que viene dado como nota definito ria del m enester del ju rista . E s claro que si el derecho es la
norm a, es decir, un objeto id eal que tiene la identidad de todo
concepto, el problem a de la p ositivid ad , que es el de la realid ad
m ism a del derecho, queda fu e ra de nuestro horizonte. L a teo ría
egológica disuelve sem ejante problem a, pues siendo el derecho
conducta, la p o sitivid a d del mismo está dada con el dato, sin que
sea un m isterio o un sobreañadido.
P e ro .el asunto va mucho m ás lejos, pues el ju ris ta p ositivo,
p o r m uy racio n a lista que sea, no d eja de a d v e rtir que se dirige
a la conducta ni d eja de ten er su exp erien cia ju ríd ica . E n tal
sentido se lim ita a decir que la norm a se refiere a la conducta y
h a p ro testa d o de que fu e ra p atrim on io de la teo ría egológica h a­
b la r de la relación entre norm a y conducta. P e ro precisando los
térm inos, h a de a cla ra rse el sentido v a g o de aquella referen cia,
p ues la ciencia tra d icio n al 110 ve en ella la relación entre concepto
y objeto.
N osotros p reg u n ta m o s: ¿C u ál es la relación que existe entre
norm a y conducta? ¿Cóm o ve el ju r is ta ra cio n a lista el contacto
de su mundo n o rm ativo con la exp erien cia ju ríd ica ? ¿Qué im agen
nos da él de cómo él m ism o entra en contacto con esa realidad
que es el derecho p ositivo ?
L a doctrin a dom inante tra b a ja sobre la idea de que la norma
p ro vo ca cierta conducta; es decir, que h ay una relación causal
donde la norm a es la causa y la conducta es el efecto. P o r eso
b a sta qu ed arse en la s causas p ara e n trar en la realidad, la que
así está re fe rid a desde el mundo norm ativo. E l nexo causal que
vin cu la estas causas con sus efecto s se establece m ediante la san­
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
ción coercitiva, de tal m anera qne es la m otivación que se produce
con la sanción la que p rovoca en el súbdito este efecto de con­
ducta. Y p or eso la dogm ática exclu ye como espú rea toda m o tiv a ­
ción social, económ ica, p olítica, re ligio sa, etc., p a ra c e rra r su teo­
ría ju ríd ica, pues si el derecho no es p len a ria vid a hum ana, sino
geom etría ideal de norm as, sólo ha de co n servarse el tem or a la
sanción porque la sanción, y sólo ella, es contenido de las norm as.
P e ro la verd ad es que todas la s m otivacion es sociales pueden
con cu rrir al cum plim iento de los deberes ju ríd ico s, como en re a ­
lid ad sucede. Y la v erd a d tam bién es que la m otivación que puede
su scitar el tem or a la sanción, en nada d ifie re psicológicam ente
de cu alquier otra m otivación, de modo que no se ve cómo el ju ­
rista puede p retend er e sta r de lleno en la realid ad , si exclu ye
algo de lo que la p ro pia realid ad le da.
E s que, y a podem os decirlo, a p esa r de la p retensión ra c io ­
n a lista, el ju ris ta 110 exclu ye ninguna de la s o tra s m otivacion es
sociales. L o único que hace, con el aderezo teórico de que h oy d is­
pone, es d isfra z a rla s y o cu lta rla s con verb alism os tan oscuros
como ingenuos. P ién sese en la m anida m u letilla de la mens legis,
que se quiere p re se n ta r como un rod aje dogm ático del plano n o r­
m ativo. L a sanción, sin duda, tiene en la teo ría una conceptuación
clara y u n ív o c a ; y por ello el tem or a la sanción es un hilo p sico­
lógico que se puede seg u ir sin d ificu ltad . P e ro nadie o sará decir
que la mens legis tiene la m ism a cla rid a d en la doctrin a ju r íd ic a ;
en ella están, como en una bolsa común, todas la s oscuridad es y
p uerilid ad es que el ju r is ta tiene en su c a b e z a ; y de ella saca, como
el p re stid ig ita d o r, todos los otros hilos p sicológicos que le hacen
fa lta p a ra e n tra r causalm ente de lleno en una realid ad de la que
nunca debió salir.
P e ro sea de todo esto lo que fu ere, la e n trad a ca u sa l en la
realid ad es irre lev an te p a ra la dogm ática, en el p roblem a que
estam os considerando. B a sta p en sar, en efecto, que el tem or a la
sanción — lo mismo que cu alquier otra m otivación— , sólo p odría
ex p licar el cum plim iento de lo s deberes, pero no las transgre­
siones, donde fa lta aquella relación ca u sa l o v irtu d op eran te de la
norm a sobre la conducta, que era la p u erta sup uesta p or el r a ­
cionalism o p a ra e n trar en contacto con la realid ad . E s to hace v e r
que al ju ris ta 110 lo lle va el interés de un conocim iento causalexp licativo de la conducta, que es donde va a p a r a r el racionalism o
en este punto de su modo de tom ar contacto con la r e a lid a d ; lo
que le in teresa es un conocim iento sig n ifica tiv o de la conducta,
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
es decir, le in teresa saber qué sig n ifica d o tiene la conducta que
efectivam en te acaece. E l conocim iento de realid ad que busca el
.jurista no es m ediatam ente 1111 conocim iento cau sal-exp licativo
de la conducta que subsigue a su conocim iento de la id ealidad de
las norm as, sino que es inm ediatam ente un conocim iento sig n ifi­
cativo de la conducta m ism a. Su problem a único es éste: ¿cuál
es el sentido de esta o aquella conducta? Y a liemos visto más a r r i­
ba que de las norm as 110 bay un conocim iento ju ríd ico , sino sólo
un conocim iento lógico. P o r eso acá, volviendo a la relación gnoseológica entre sign ificación y objeto, corresponde destacar que
la m ism a norma que conceptualmente, le da o Je mienta al ju rista
el sentido del deber ju ríd ico cum plido, esa m ism a norm a, con sólo
cam biar de signo de lo lícito a lo ilícito en su estru ctura disyu n ­
tiva, le sigue dando el sentido de la conducta que es transgresión.
De modo que se cum pla o 110 se cum pla el deber ju ríd ico , es in v a ­
riablem ente la m ism a relación dogm ática entre la norma y la
conducta; es la relación de un sentido axiológico en form a con­
ceptual, a su su b strato de sen tid o; relación sig n ifica tiv a de a lca n ­
ce dogm ático y 110 relación causal de interés sociológico.. A s í, pues,
conocim iento sig n ifica tiv o de una conducta por com prensión, en
forma, co n cep tu al; 110 conocim iento ca u sal-exp licativo como si la
realid ad hum ana sólo adm itiera esta últim a clase de conocim iento.
X I.— E L CO N CEP T O Y
EL
S E N T ID O D E
LA CONDUCTA
L a ciencia dogm ática del derecho se define, así, como una
ciencia de experiencia porque sn objeto — el derecho— es una
realid ad em pírica con intrínseca tem poralidad. C iertam ente no
se tra ta de una realid ad n a t u r a l; pero se tra ta de una realidad
cu ltu ral. E sta m o s en la oposición de n atu raleza y cu ltura, sin
p reten d er n e g a r la realid ad de la una ni de la otra. L a naturaleza
se e x p lic a ; la cu ltura se com prende, enseñó D ilth ev.
L a cu ltu ra se co n stitu ye por el hacer del hom bre actuando
según valo racio n es. E11 tal fo rm a , todo objeto cu ltu ral se consti­
tuye en la unidad dialéctica de un sentido esp iritu al axiológico y
de un sub strato m a teria l sensible, m utuam ente com penetrados.
Com prendem os el su b strato p or su sentido y com prendem os el
sentido en su substrato.
Sobre esta base se a d v ie rte que la cultura se in tegra 110 sólo
con los p roductos de la a ctiv id a d hum ana, sino que tam bién con
la a ctiv id a d m ism a del ser que los produce. Si bien el ser de los
objetos cu ltu rales es, siem pre, esa unidad de sub strato y sentido,
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
tenemos y a una p rim era división entre los mism os. E n unos, que
nosotros llam am os objetos m undanales, el su bstrato consiste en
un pedazo de n atu raleza (la estatu a y el m árm ol, la herram ienta
y el hierro, la m úsica y la s vib racion es del aire, etc.). E n otros,
que nosotros llam am os objetos egológicos, el sub strato es la p ro ­
pia lib ertad m etafísica fen om en alizad a del hom bre mismo, su p ro ­
pia conducta (sea en su vida como totalid ad , sea en sus d iversa s
acciones separables p or su sentid o). A llí estam os con la vida plenaria ob jetivad a, es decir, la vida p le n a ria que se posó sobre la
naturaleza, y dejó un objeto que es un ra stro de la vida misma ;
aquí estam os con la vida p len aria vivien te, es decir, con la vid a
p lenaria en presencia en un perp etuo p resen te, desplegan do su
in terio rid a d de lib ertad en su mundo circundante. E n uno v otro
caso, el sentido del objeto cu ltu ral existe únicam ente como v iv e n ­
cia p sicológica del hom bre; p ero sólo en los objetos egológicos el
sentido y su sub strato son existen cias de un mismo ám bito óntico,
a saber, el ám bito de la lib ertad m etafísica fenom enalizada.
E s ta circun stancia típ ica de los objetos egológicos ayuda a
com prender algo que, a la in versa, resu lta ca ra cte rístico de los
conceptos n o rm ativo s: que el concepto (la norm a) con que se
piensa un objeto egológieo form a p arte del p ropio objeto p en sa­
do, por lo cual, dentro de ciertos lím ites táctico s, contribu ye a
constituirlo.
E n efecto, si la norm a, p or m entar la conducta, es tam bién
la versión conceptual del sentido axiológico de la conducta m en­
tada, según hem os v is to ; y si ta l expresión del sentido, p or ser
conceptual, es n eu tral respecto del sentido axiológico expresado,
se com prende que la viven cia lógica de la norm a y la viven cia
axio ló gica del sentido puedan coin cidir y superponerse sin a lte ­
ración de la una ni de la otra. Con esto se quiere decir que tanto
se puede norm ar un sentido axiológico ya existente, como dar
realid ad a raíz de un acto de pensam iento a un sentido axiológico
prim eram ente sólo p en san do; es decir, que se puede p a sa r de la
viven cia lógica a la viven cia axiológica, o v ice v e rsa , según cual
exista p rim ero : S i es la viven cia lógica, porque la norm a siem pre
m ienta un sentido de conducta, en cuyo caso la realid ad p arecerá
creada por el pensam iento dentro de cierto s lím ites fá ctico s su ­
m inistrados p or el sub strato del sentido. Y si es la viven cia a x io ­
lógica, sin m ayor problem a que el de cu alquier conocim iento em­
pírico, el pensam iento p arecerá creado p or la realidad.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
L a superposición posible, sin a lteración recíproca, de las v i­
ven cias n o rm ativa y axio ló gica, determ ina que, cuando ello e fec­
tivam ente ocurre, la norm a sea p a rte in teg ra n te del sentido a x io ­
lógico com pleto de la conducta m entada p or ella, pues la norma
nada axio ló gico le a g re g a a dicho sentido. P o r otra p arte, como
la unidad del objeto egológico se co n stitu ye con su sentido y su
s u b s tra to ; y como am bas cosas tienen su ser, aquí, en la inm anen­
cia de la m ism a lib ertad , re su lta explicado que la norm a, en tanto
que p arte in teg ra n te del sentido com pleto, form e p arte del propio
objeto egológico pensado p o r ella. E l objeto egológico, pues, con­
tiene a su p ro p io concepto, al m enos como posibilidad. Y ésta es
una p osibilid ad que se re a liza cada vez que lo pensam os norm a­
tivam ente.
X II.—E L DERECHO COMO O BJETO Y SUS VALORES
A s í como en la conducta en plano ontológico encontram os el
sentido axiológico del objeto egológico, y eventualm ente el sentido
in tegrad o con su p ro p io concepto, así tam bién en la conducta en
plano óntico encontram os el sub strato del objeto egológico. L a
distinción entre lo óntico y lo ontológico, p riv a tiv a del sér h u ­
mano, nos a cla ra pulcram ente cómo pueden e x is tir en un m ism o
reino óntico un su b strato y su sentido, conservando la s d ife re n ­
cias inherentes a una y o tra cosa dentro de la unidad indisoluble
de un m ism o objeto de conocim iento. L a ip seid a d ca ra cterística
de la v id a hum ana ju s tific a am pliam ente la designación de objetos
egológicos, pues, sin duda, la on tología e xisten cial es egológica.
P on iendo atención, ahora, en el su b strato del objeto egoló­
gico, es decir, en la conducta en su m ero e x is tir o sim ple p resen ­
cia co rp o ral, encontrarem os fenom enológicam ente el criterio p ara
se p a ra r el derecho de todos los otros ob jetos egológicos. Con esto
querem os s ig n ific a r que vam os a señ alar la ca teg o ría óntica que
con stituye al derecho como o b je to ; o sea, que vam os a m o strar
el ángulo de visión desde el cual una acción hum ana aparece como
derecho y no como técnica, m oral, decoro, p olítica ni religión.
L a acción, como hecho, corre en el sentido unidim ensional del
tiem po. P e ro es igualm ente posible p en sarla de a trá s hacia ade­
lante en el sentido del tiem po, o al revés, de adelante hacia atrás.
A m b a s consideraciones son sentidos noem áticos de la- acción m is­
ma. Con lo prim ero, la acción se ofrece como objeto ético; con lo
segundo, como objeto técnico. Im p o rta ten er presente que una
m ism a acción puede ser co n siderada desde todos estos puntos de
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
vista, p a ra ex p licarse la superposición de valu acion es a que una
acción da lu ga r, como cuando decim os, p o r ejem plo, técnica j u ­
rídica m oral p olítica, etc. Im p o rta tam bién ten er presente que la
acción hum ana, ín tic a m e n te considerada, es al p ropio tiem po que
un hecho de la n atu raleza, un hecho de la voluntad, no en relación
de sucesión, sino en relación de com penetración.
C onsiderando a h o ra la acción como objeto ético en general,
es decir, desde a trá s hacia adelante en el sentido del tiem po, vem os
con evidencia eidética, según la a d v irtió D el V eccliio en su obra
E l concepto del derecho, que una acción puede in te rfe rir con
otra acción, de dos m aneras y solam ente de dos m a n e r a s :
P rim ero , en relación con el su jeto que la realiza, donde la
ejecución de una acción queda con trap uesta a la om isión de las
otras acciones que pudo ejecu ta r el m ism o sujeto. T o d a acción
es, así, p or fu e rza , una om isión de o tras acciones. E sta in te rfe ­
ren cia estru ctu ra l hacer-omitir, es una in terferen cia su b je tiv a de
acciones posibles en un doble se n tid o : es su b jetiv a porque está
en cuestión un sólo su jeto actuante, y es su b je tiv a porque la in te r­
feren cia se lo caliza en el seno de la in tim idad p erson al. L a acción
considerada en esta e stru ctu ra del h acer y el om itir, es un objeto
m oral. Con esta re feren cia a la e stru ctu ra de la in terfe re n cia
su b jetiva se quiere decir que no es p osible conocer una acción
como tal, pensando puram ente el hacer, como si éste co rrie ra en
el aire, encerrado en sí m ism o y desligad o de toda referen cia que
no sea ese p ro p io h a c e r; por el co n trario, sólo se com prende este
hacer como ta l en su contraposición al om itir concom itante, es
decir, e stru ctu rad o en la in terferen cia su b je tiv a de acciones p o ­
sibles.
P e ro como ónticam ente la existen cia hum ana es coexistencia,
encontram os otra m anera posible de in te r fe r ir una acción con
otra. A h o ra es en relación con otro su jeto actuante, donde la
ejecución de una acción queda co n trap u esta al im pedim ento de
la m ism a que puede oponerle la acción que realiza otro sujeto.
T oda acción tiene así, tam bién p or fu e rza , un im pedim ento p osi­
ble. E s ta in terferen cia e stru ctu ral hacer-impedir, es una in te rfe ­
rencia in tersu b je tiva de acciones p osibles porque están en cu es­
tión dos sujetos actuantes, uno como lib e rta d in te rfe rid a y otro
como lib e rtad in teferen te, en la a lte rid a d o b ila te ra lid a d que c a ­
ra cteriza al d erech o; y es tam bién una in terfe re n cia ob jetiva de
acciones posibles porque la in terfe re n cia se localiza espacialm ente
fuéra de la in tim id ad p ersonal, sin que esto sign ifiqu e desenten­
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
derse de la intim idad p erso íial porqne la acción, en su unidad es,
siem pre, un hecho de la n atu raleza y un hecho de la voluntad en
relación de com penetración. No se tra ta , pues, de una acción m e­
ram ente extern a, que 110 la s h a y ; sino más va le de toda la acción
en su unidad eateg o rizad a desde su lado externo. L a acción con­
sid erad a en esta e stru ctu ra del h acer y el im pedir, es un objeto
ju ríd ico . A q u í tam bién direm os que con esta referencia a la es­
tru ctura de la in terferen cia in tersu b je tiv a de acciones posibles,
se señala tan sólo que p a ra com prender como tal la conducta que
in teresa al derecho, h a y que p en sarla en cuanto es o 110 es im pe­
dim ento de la acción de otro su jeto actuante y, a la in versa, a
la conducta de éste, en cuanto está o no está im pedida p or la de
aquél.
H a sta aquí hem os considerado en la acción el hacer mismo.
D esde este punto de v ista , 110 se puede se p a ra r el hacer y el sujeto
actuante, porque existencialm en te un hom bre es lo que hace ( ).
P e ro to d a vía ha de con sid erarse el sujeto d estin atario o bene­
fic ia rio de la acción, que tam bién está dado en la estru ctu ra total
de toda acción. Según que esto sujeto d estin atario de la acción sea
pensado con la categ o ría de unidad (yo m ism o), de p lu ralid ad
(los o tro s), o de totalid ad (D io s), la acción será un objeto del
decoro, la p olítica o la religión. L a ca teg o ría óntica del derecho
se d efin e con los sujetos actuantes, es decir, que el derecho lo
encontram os y a totalm ente en el h a c e r; p ero el nuevo estrato
ca teg o ria l de la. conducta que considera el sujeto d estin atario de
la acción, nos a cla ra la p a ra d o ja de que h aya derechos de la p e r­
sonalidad (donde yo m ism o soy el b en eficiario ) o de que la norma
de am ar al p rójim o sea m oral (donde otro es el b e n eficiario ). En
el p rim er caso, como en cu alqu ier dato ju ríd ico , el hacer es in ter­
su b jetivo aunque y o m ism o sea el b en eficiario de tal hace]’, y en
el segundo, como en todo dato m oral, el h acer es sub jetivo aunque
1111 tercero sea el b e n e ficia rio : allí, yo, b en eficiario, puedo im pe­
d ir que otro use mi nom bre u oponerm e a que me impidan usarlo :
aquí, el p ró jim o que se ben eficia con mi ca lid a d , no puede obli­
garm e a dársela, con lo cu al la com prensión de m i acto se cierra
en mi hacer u om itir.
E sto hace ver que la conducta ea te g o riza d a con la i n t e i ;
rencia. in tersu b je tiv a de acciones posibles, no es una conduct,",
in dividual, sino com partid a ; es decir, que la conducta en cuestión
1
(1) Heidegger, Srr y tiempo, introducción, parágrafo 4.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
bles, sino la conducta o rigin ariam en te constituida como una u n i­
dad p ara ambos su jeto s actuantes, donde la ausencia del uno o
del otro d estru ye la to talid ad del dato y de todas y cada una de
es la conducta conjunta de los dos su jeto s actuantes. Con esto no
se sign ifica la suma o sim ple ag re g a d o de dos conductas se p a ra ­
te s p artes.
M uy bien se ad vierte esto, elevándose al plano on tológico: el
sentido axiológico de esta conducta en in terfe re n cia in tersu b je tiva
tiene estru ctu ra b ila te ra l co n stitu tiva. E s la a lte rid a d que en­
contram os en la ju sticia , en la solid aridad , en la cooperación, la
paz, el poder, la seguridad y el orden. T od os estos va lo re s im ­
p lican un co-partícip e, el que no es un sim ple d estin ata rio ajeno
al hacer m ism o, como ya vim os con el ejem plo del derecho al
nom bre que no exclu ye una calificació n de ju sticia , ni de orden,
etc. T odos estos valo res, la paz por ejem plo, resultan de lo que
hacen ambas partes.
T o d a vía este d esa rro llo nos da un punto de decisiva im p or­
tan cia p ara fu n d am en tar la p o sib ilid ad de una ciencia dogm ática
del derecho. Y a el hecho de que la in terferen cia in tersu b je tiv a de
acciones posibles sea tam bién una in terfe re n cia objetiva de a c ­
ciones, coloca el objeto de la reflexión dogm ática en un plano que,
por su ob jetivid ad , es el de una ciencia en general. E n ta l sentido,
la norm a ju ríd ica en cuanto que mención conceptual de este objeto,
viene a decir, entre otras cosas, cómo debe ser la in terferen cia
in tersu b je tiva de la s acciones.
P e ro to d a vía es de o b serva r que, tratán dose de una in te r fe ­
rencia entre dos acciones, el punto de in terferen cia es común a
am bas al p ropio tiem po que es de cada una de ellas. E sto perm ite
que la viven cia lógica de la norm a que a ello se refiere, 110 obstan­
te de o cu rrir sólo en la conciencia p erso n al de uno de los sujetos
y aunque se re fie ra a la situación to tal donde am bos su jeto s son
p artes, pueda ser v e rifica d a adecuadam ente p o r la intuición de
aquel que la tiene, con una intuición que es de sentido inm anente
p ara éste pero que abarca la in terfe re n cia en su conjunto. Con
esto se com prende cómo el órgano del E sta d o (leg isla d o r, fu n cio ­
nario a d m in istrativo o ju ez) vtuede ser tam bién un cien tífico del
derecho en el mismo acto de su decisión creadora. Y se explica
adem ás el hecho sorprendente pero bien conocido en la exp erien ­
cia. ju ríd ica , de que los ju eces com unes, que 110 son por lo gen eral
ju rista s, den soluciones más a certa d a s a los casos que las que
propone la m ayoría de ios tra ta d ista s que presum en tie serlo :
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
es que los ju eces v a n gu iad os p or la intuición axio ló gica del caso
que p a ra ellos es una vive n cia de sentido inm anente, como a ca ­
bam os de decir, p or lo cu al tienen la p osib ilid ad in tu itiv a de
co n tro lar la adecuación de sentido co rre sp o n d ie n te ; en tanto que
el tra ta d ista , cuando no se lim ita a re p e tir la opinión ajena, hace
su d esarro llo p or un conducto m eram ente conceptual. E l ju ez, en
efecto, cuando condena a un tra n s g re so r, vive la ju sticia o la in ­
ju stic ia de la solución, en tan to que ésta p a ra el tra ta d ista es un
dato de ju s tic ia que se lim ita p o r lo común a p en sarlo. L au rean o
L an d a b u ru (h.) ha d esa rro llad o brillan tem en te, en este sentido,
contra la te o ría p en al dom inante, la id ea de que el delito se cons­
titu ye en la sentencia como una in terfe re n cia de conducta entre
el ju ez y el delincuente ( ).
1
X III.— LA NORMA JU R ID IC A COMO JU IC IO D ISY U N TIV O
A h o ra podem os y a a n a liza r cóm odam ente la tesis de K e lse n
de que la norm a ju ríd ic a es un ju icio hip otético y co n fron tarla
con la tesis de la teo ría egológica de que es un ju icio disyu n tivo.
A d v e rtim o s más a rrib a que K e lse n e n tra directam ente en
m ateria contraponiendo su tesis a la tesis tra d icio n a l:
L a norm a como ju icio h ip o tético ...........L a noi'm a como im p erativo.
P e ro p a r a a cla ra r n u estro asunto h ay que darse cuenta de
qué hace aquí, en verd a d , K e ls e n ; qué es lo tem ático y tam bién
qué es lo p retem ático en él. P u e s el an tei'ior esquem a, con su sim ­
ple contraposición de una d o ctrin a a o tra, no r e fle ja la verd a d
de la s cosas. E n efecto, y a pudim os v e r que K e lse n no solam ente
contrapone una tesis a o tra, sino que tam bién se m ueve en un
distin to plano del de la d o ctrin a trad icion al. K e lse n ubica la norma
en el plano lógico, pues el ju icio no es un hecho, sino un objeto
id e a l; en tan to que la d o ctrin a tra d icio n al ubica la norm a en el
plano en tita tivo , pues un im p era tiv o es un hecho social, vale de­
cir, un objeto real. E l esquem a de la contraposición debería más
va le ofrecérsen os de esta otra m a n era :
.
Ju icio hip otético ...........................................................
.................................................................... Im p erativo.
(1) Laureano Landaburu (h.), El delito como estructura, en Revista de Derecho
Penal, tomo I, Buenos Aires, 1945, E d iar; y Sobre el delito y la participación crimi­
nal, comentario al fallo N*? 20.681, en revista l¿a Ley, tomo 42, Buenos Aires, 1946.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
P ero llevados, así, al plano de la lógica, el esquem a p rece­
dente tiene que com pletarse, pues un im p erativo tam bién se ex ­
presa en un ju icio , aunque la opinión trad icion al no buscara p or
aquí, en la estru ctu ra conceptual, la esencia de la norm a ju r í­
dica. Y , a la in versa, cabe señ a la r cuál es el objeto ju ríd ico en
gen eral a que la norm a, en tan to que ju icio , se refiere.
Como K elsen , al h ab lar de ju icio hipotético, se m ueve dentro
de la ca teg o ría de relación, se a d vie rte tam bién que está vacan te
to d a vía en la doctrina una de las especies en que se subdividen
los ju icio s clasificad o s por su relación.
R econduciendo la opinión trad icio n al al plano de la in v e s­
tigación lógica in stau rad a por K else n , se com prende sin d ificu ltad
que la norm a es un ju icio categórico. A d em ás, haciendo ocupar
su lu g a r en el esquem a, a la tesis egológica, se llena el m iem bro
que estab a vacante. P o r últim o, consignando tam bién el objeto
en gen eral re fe rid o p o r la s d ive rsa s tesis, el esquem a com pleto
se p resen ta ría de la sigu ien te m anera, en lo que concierne al con­
cepto y en lo que concierne a l objeto.
Concepto
Objeto
Ju icio categórico ..............................................
Orden o Im p erativo .
Ju icio hipotético .................................................. Conducta en general.
Ju icio d is y u n t iv o ...........Conducta en in terfe re n cia in tersu b je tiva .
R econocida a la lógica, la opinión tra d icio n al esclarece su
sentido y su v a lo r como conocim iento. P a r a ella, la norm a ju ­
rídica resu lta un ju icio categórico ( S debe ser P ; por ejem p lo : el
inquilino debe p a g a r su a lq u ile r), porque la norm a, entendida
como una orden, no puede d esvin cu larse de lo ordenado. N osotros
diríam os que sólo lo ordenado, como hecho, llena intuitivam ente
lo ordenado, como concepto. P e ro en la confusión de planos f ilo ­
sóficos de los ju r is ta s trad icion ales, la doctrina dom inante h abría
de decir sim plem ente que el derecho consistía en cum plir lo o r­
denado; p o r lo cual se pudo a fir m a r que la tran sgresión era, p re ­
cisam ente, la negación del derecho. L o an tiju ríd ico ap arecía sim ­
plem ente como la calid ad opuesta a lo ju ríd ico . Y , p or consi­
guiente, la sanción, en cuanto retribución de la tran sgresión , re ­
sultaba algo tran sistem ático al derecho, en len gu aje de K elsen ,
porque sólo era un acto de fu erza p ara com pensar la tra n s g re ­
sión. De ninguna m anera se podía ver que la sanción era un com ­
ponente ju ríd ico esencial, puesto que la sanción se a g re g a b a al
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
precepto ordenado sin añ ad irle ju ric id a d en cuanto que la ju ricidad y a la ten ía el p recep to desde a n tes: en efecto, el dar a cada
uno lo suyo, se cum ple con el cum plim iento del precepto.
E n contra de esto, con toda razón crítica , K e lse n insiste en
que la sanción está en la esencia del derecho, no sólo porque el
p recep to sin sanción es únicam ente una norma m oral (110 m a ta r;
el inquilino debe p a g a r su alqu iler, etc.), sino porque la sanción
está regu lad a por la norm a ; es decir, que la sanción es contenido
de la norm a ju ríd ica . L a sanción, es, pues, derecho. C011 ello queda
como 1111 concepto in tran sistem ático a la teo ría ju ríd ica.
T oda esta argu m entación de K e lsen contra la opinión tra d i­
cional es p erfectam en te correcta y e ficaz porque basta, en efecto,
re cu rrir a la lógica fo rm a l, es decir, basta m o strar que h ay con­
tradicción entre una tesis y alguno de sus p ropios presupuestos,
p ara e sta r a u torizad os a rech azar la tesis. E n tal sentido la lógica
fo rm a l es un perm anente crite rio n eg a tivo de la verd ad porque
ésta, p ara ser tal, tiene que com enzar siendo un pensam iento no
con tradictorio. A s í, en nuestro caso, 110 obstante la presuposición
de que el derecho y la m oral se constituyen en e sfe ra s in d epen ­
dientes o con enfoques diversos, es im posible señ alar esta d ife ­
rencia en la escueta p roposición “ No se debe m a ta r ” ; con lo cual
sucede que en el caso concreto 110 se v e rific a , lo que se a firm a
ser en el p resu puesto. De la m ism a m anera, el pensam iento de
que la sanción es un m ero acto de fu e rza sin intrínseco sentido
ju ríd ico , que sobrevien e con el fin de com pensar el derecho que­
brantado, resulta co n trad ictorio con la afirm ació n de que los con­
tenidos norm ados dogm áticam ente son el derecho, a poco que se
reflexio n e que la sanción es un contenido dogm ático de esta n atu ­
raleza dentro de la norm a, como lo acred ita irrecusablem ente
cu alquier norm a de derecho penal.
P ero si bien se puede acom pañar a K elsen en el ejercicio de
este crite rio n e g a tivo de la verd ad , 110 ocurre lo mismo cuando,
como criterio p ositivo , se quiere obtener la v erd a d de la simple
fu e rza intrínseca del razonam iento correcto. O bsérvese la im pe­
cable corrección conceptual — pero sin m ás fu erza de convicción
que esta im pecable corrección conceptu al— , con que K e lsen d es­
p o ja de todo v a lo r su b stan tivo p ara la ciencia dogm ática, a con­
ceptos como los de deber ju ríd ico y fa cu lta d ju r íd ic a ; conceptos
fund am en tales en nuestra trad ición ju ríd ica v a cuya restauración
y fundam entación se lia d irig id o la teo ría egológica p or una vía
h asta hoy in explorad a. K elsen p arte de la conocida y exacta d is­
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
tinción entre vo lu n tad y deseo: no se puede qu erer todo lo quo
se puede desear, porque sólo cabe qu erer un acto propio. N u estra
voluntad, en efecto, no tiene m ás cam po de acción que el de nues­
tro p ropio cuerpo orgánico sobre el que actúa directam ente. E n
ta l sentido, lo que pueda llam a rse “ vo lu n tad del E s ta d o ” no es
el com portam iento de los súbditos (pensado en el p recep to de no
m atar o en el de cum plir la s o b ligacio n es), sino el com portam ien­
to de aquellos individuos que p o r su ca lid a d de órgan os (fu n cio ­
n a rio s) realiza n el acto e stata l típico, a sa b e r: la ejecución de
un acto co activo como sanción. E s así como el E sta d o sólo puede
q u erer a p lic a r sanciones. Y es así como la norm a cuyo contenido
es la sanción, es la única su b stan tiva o con v a lo r ontológico p a ra
el derecho, p or cu ya razón K elsen , tra b aja n d o sobre una fu n d ad a
id en tificación de derecho y E sta d o , la llam a norma primaria.
O bviam ente esta norm a que conceptualiza la aplicación de la san­
ción es un ju icio hipoético, porque la aplicación de la sanción
está lógicam ente condicionada p or la com isión de la tra n s g r e s ió n :
S i ha sucedido A , debe ser 8 ; o s e a : si alguien m atare a otro, el
m atad or debe ser encarcelado.
D e todo esto resu lta, ah o ra p o r v ía de un d esa rro llo m e ra ­
mente conceptual, que el pensam iento de cu m plir un deber ju r í ­
dico como tal, a p esar de su fo rm a n o rm ativa, sólo m ienta el hecho
de no in cu rrir en tran sgresión . E s decir, que esta norm a sólo
repite la m ención de la p rim era, p ero p or el reverso. P o r eso K e l ­
sen llam a a la conceptuación del deber ju ríd ico norma secun­
daria. L a norm a secu ndaria no tiene, así, ninguna sign ificación
su b stan tiva o v a lo r ontológico p a ra el derecho, porque sólo repite
p or el re ve rso la m ism a mención de la norm a p rim a ria. L a norm a
secundaria, en su vacío nom inalism o, sólo se ría una hipótesis
auxiliar de la técnica cie n tífica “ d estin ad a a lo g ra r una más
clara descom posición del hecho co n d icion an te” o tra n sgresió n ( ).
E l deber ju ríd ico como concepto corre, pues, p a ra le lo al concepto
de tran sgresión , p ero vacío de toda refe re n cia p ro p ia porque
sólo m ienta, aunque p or el revés, el hecho de la tra n sgresió n y a
m entado p or el concepto de tra n sgresió n . Con esto se com prende
por qué el aspecto su b jetiv o del derecho queda disecado o espec­
i a l iz a d o en la teoría p u ra de K e lse n y p or qué, p a ra él, el con­
cepto de deber ju ríd ico es la fa z m ás im p ortan te del derecho en
1
(1) Kelsen, Teoría general del listado. Cap. Ill, S. 10, O. Barcelona, 1934.
Labor, S. A.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
sentido su b jetivo, a saber, porque sólo el deber ju ríd ico corre en
inm ediato p aralelism o con la tran sgresió n .
A su vez, como el concepto de deber ju ríd ico 110 puede d e fi­
n irse sino en correlación con el de pretensión o fa cu lta d ju rídica
de otro, ap arece este nuevo concepto — que es el trad icion al del
derecho su b jetiv o — en una p a ra le la m ás lejan a, en form a del
todo m ediata, respecto del concepto sub stan tivo de transgresión.
Con lo cual el concepto de fa cu lta d ju ríd ic a 110 sólo resu lta tam ­
bién vacío p a ra la teo ría de K e lse n , sino que adem ás queda des­
pojado de casi toda im p ortancia.
L a teo ría egológica ob liga a ab o rd ar todas estas cuestiones
recurrien do a la intuición del objeto ju ríd ico como criterio p o si­
tivo de verd ad . E11 lo que concierne a la clase de ju icio que, cla ­
sifica d a p or su relación, viene a ser la norm a ju ríd ica , echa mano
a l objeto en g en eral que m ienta la norm a ju ríd ica y v e rific a d i­
rectam ente sobre él m ism o cuál e stru ctu ra es la que le corresp on ­
de necesariam ente p a ra poder m entar aquello que la intuición le
p resenta.
E11 este sentido, hem os v isto que la doctrina trad icio n al se ­
ñ ala a la orden como el objeto ju ríd ico en general. K else n , en
cam bio, con toda la im precisión y defectos antes indicados, ha
señalado sim plem ente la conducta hum ana sin m ayor esp e cifi­
cación. L a teo ría egológica señala la conducta hum ana en su
in terfe re n cia in tersu b je tiv a .
A h o ra bien, si fig u ra m o s p or una línea A B la conducta p o­
sible de cu ya represen tación ju ríd ica se tra ta , en donde cortán­
dola en cruz p o r un punto ü ha de con sid erarse la otra conducta
de la in terfe re n cia como una línea Mn, es de apodíctica evidencia
que se ha de re c u rrir a un ju icio d isyu n tivo p a ra m entar con el
concepto A B (conducta p osible) la conducta e fe c tiv a que, en
in terferen cia, cae b ajo este concepto al alcance de la intuición
sensible. A s í, se ten d rá que decir “ la conducta del sujeto está
entre A y D o entre I) y B ” . S in h acer e n tra r en la mención con­
cep tu al el punto D de la in terfe re n cia, es im posible m entar, con
el concepto A B , la conducta en in terfe re n cia. S iguien do con este
esquem a geom étrico, ten dríam os que decir que la conducta del
sujeto está a la izq u ierd a o a la derecha del punto de in terfe re n ­
cia, p a ra a lu d ir con ello, a tra v é s de esta im agen, a que la con­
ducta está im pedida o no está im pedida.
V im os m ás a rrib a que la conducta es un objeto ju ríd ico cu an­
do la consideram os desde el ángulo de la p o sib ilid ad de que pueda
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
ser im pedida. E s te ángulo noem ático subsiste in va ria b le en sus
dos p osibilidades fá ctica s, sea que ocurra el im pedim ento, sea
qne éste no o cu rra, pues tam bién en el segundo caso se sigue con­
siderando la conducta efectiv a en su in terfe re n cia in ter s u b je tiv a :
allí la in terferen cia im pide y aquí la in te rfe re n cia no im pide.
A liora, respecto de la rep resen tació n conceptual que de ella
da el ju icio d isyu n tivo, a gregam os que aunque la intuición, en
cuanto realid ad, sólo puede cu b rir uno de los dos tram os de la
disyunción, a esta realid ad o b jetiv a se la p iensa sin em bargo con
la totalid ad de la estru ctu ra d isyu n tiv a, pues sólo así podem os
aprehen der su sentido, que es el de una in terfe re n cia in tersu b ­
je tiv a de conducta. L a to talid ad de la e stru ctu ra d isyu n tiv a es un
sólo ju icio d isyu n tivo, aunque lo descom pongam os en p arte s o
ju icio s que 110 tengan este ca rá cter desde algú n otro ángulo de
consideración.
T ra n sp o rta n d o estas consideraciones a la ló gica del deber
ser, según la tenem os defin id a, queda v e rific a d a y fundam entada
la tesis de la teoría egológiea de que la norm a ju ríd ica es un ju i­
cio disyuntivo. Y p a ra e v ita r toda confusión verb al, tanto como
p ara d estacar la d isvu n tivid a d que se enuncia con la conjunción
o, hemos propuesto llam ar endonorma el p rim er tram o de la e s ­
tru ctu ra d isyu n tiva que, en K else n , co rresp on d ería a la norma
secu n d aria; y perinorma, al segundo tram o que en este au tor co­
rresp o n d ería a la norma p rim aria. P e ro la d iferen cia es esencial
y no m eram ente verb a l ( ) : K e lse n habla de dos norm as, si bien
sólo una de ellas ten dría sign ificación su b sta n tiv a ; K e lse n no
ad vierte la p resencia de la conjunción o en tod a enunciación j u ­
rídica. P a r a n osotros ni endonorm a ni p erinorm a son de p or sí
n onnación ju r íd ic a ; am bas se con ju gan como p arte s en la e stru c­
tura conceptual d isyu n tiva que es la norm a ju r íd ic a ; y am bas
p arte s están dando conjuntam ente el sentido de la re p re se n ta ­
ción, por referen cia recíproca, de tal m anera que aunque el dato
in tu itivo cubra sólo uno u otro de los tram os, el sentido de este
dato viene del todo de la estru ctu ra.
1
X IV .— ESTRUCTURA l)E LA NORMA JU R ID IC A
Sobre esta estru ctu ra así fund am en tad a y v e rifica d a , la teo­
ría egológiea procede a a n a liza rla en sus detalles. E s la búsqueda
(1) Por lo demás, Kelsen, en La idea del derecho natural, S. 16, aunque sin
advertir la estructura disyuntiva, rechazó expresamente la idea de la disyuntividad de
la norma jurídica.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
de los conceptos p uros y fundam en tales del pensam iento jurídico.
Y a tuvim os op ortun idad de ¿tecir que la norm a es algo más que
la n orm ativid ad , m era esencia de la norm a en general. E n esta
tarea, como en la del an álisis de cu alquier objeto ideal, la teoría
egológica tom a una norm a ju ríd ic a cu alquiera de cu alquier dere­
cho p o sitiv o como un caso ejem p lar, la som ete al proceso de re ­
ducción eidética m ediante el p arén tesis fenom enológico y tra ta de
lle g a r a la intelección de sus elem entos in tegran tes.
K e lse n no se ha p ropu esto esta tare a en form a sistem ática,
aunque ha an alizad o espléndidam ente algunos de estos conceptos
fundam en tales, v e rb ig ra c ia el de persona. S ch re ie r se propuso
sem ejan te tarea , concluyendo que los conceptos fundam entales
son cu a tro : hecho, sujeto del deber, prestación y sanción. L a teo­
ría egoló gica h ab la de diez conceptos ju ríd ico s fundam entales,
de m odo que p resen ta la e stru ctu ra detallada de la norm a ju r í­
dica, con el siguien te esquem a:
I o D ado un hecho con su determ inación tem poral (H t),
debe ser (P rim e ra cópula im p u ta tiva )
la p restación (P )
p o r un sujeto obligado (A o )
fren te a un sujeto p reten sor ( A o ) ;
0 ó (C ópu la d isyu n tiv a)
dada la tra n sgresió n (N o -P ),
debe ser (S egu n d a cópula im p u ta tiv a )
la sanción (S )
p o r un fu n cio n ario ob ligado (F o )
ante la com unidad p reten so ra (C p ).
29
39
49
59
6
79
29
89
99
10
C on fa cilid a d se a d vie rte aquí la endonorm a antes de la có­
p u la d isyu n tiv a ; y la p erinorm a, después de ella.
L a u tilid ad m etódica de este esquem a, p a ra el científico, es
d irecta y resa lta n te. Com o el p rim er problem a del ju r is ta con­
siste en p en sar norm ativam ente, su dato, es decir, tra d u cir a n o r­
m a su ob jeto de conocim iento, el preceden te esquem a le perm ito
lle v a r a cabo esta ta re a sin d e ja r ningún residuo fu era de su
conceptuación y sin equ ivo car el lu g a r y sign ifica d o sistem ático
de cada uno de los elem entos contingentes que tenga que elabo­
ra r. P a r a ello le b a sta rá p ro ced er a sup erponer su problem a ju ­
ríd ico concreto sobre el esquem a norm ativo. M ientras no haya
lo grad o id e n tifica r los diez elem entos norm ativos de su propio
problem a, le será im posible a su pensam iento desenvolverse cor.
sentido dogm ático. Y m ien tras no los vea ju g a r con claridad, a
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
cada uno, con el sig n ifica d o que les asign a a-priori el esquem a,
alguna consecuencia con in trín seca absurdidez se en lazará in ­
m ediatam ente a su afirm ación.
Tom em os el ejem plo de K e lse n , an teriorm en te citado, de que
algunos regím enes ju ríd ico s p rescrib ía n que en el caso de una
la rg a sequía debía m atarse a algún liom bre. E n el p a sa je citado,
K elsen a firm a que esta m uerte — acto de coacción— es una san­
ción penal. P e ro nuestro esquem a nos hace v e r el e rro r con que
K e lse n ha concebido este ejem plo, pues si la sanción está im p u ­
tada a la tran sgresión , ¿cuál sería la norm a secu n daria que nos
p erm itiera ver por el revés esta tra n sgresió n ? ¿A ca so puede v e r ­
se la in terrup ción de la sequía como el deber ju ríd ico del tra n s ­
g reso r? A n osotros nos parece claro que la m uerte de un hom bre
como consecuencia ju ríd ica de la sequía es una p restación a la
que dicho hombre está obligado. S u status ju ríd ico le im pone el
deber de d eja rse m atar en esas circun stan cias, en un régim en, sin
duda, m onstruosam ente injusto. Y sólo en Caso de no allan arse
a cu m plir este deber, ven d ría la sanción, quizás como una m uerte
califica d a en form a deshonrosa y ejecu tad a de quién sabe que
crud elísim a m anera. P e ro la m uerte del ejem plo de K e lse n no es
una sanción, sino una prestación, como es p restación la m uerte
en g u e rra a que nos obliga el servicio m ilita r a nosotros los hom ­
bres del mundo civ iliza d o ; y como era p restación (sin duda
inhum anas y d e sig u a lita ria s) la del status ju ríd ico que im ponía
a los ju díos la legislación n azista.
Tom em os otro ejem plo del m ism o autor, sobre un problem a
más im p ortante p a ra la teo ría ju ríd ica en g en eral y en especial
p ara la coherencia del sistem a kelseniano. K e lse n ha estudiado
en tod as sus obras el asunto de la fa cu lta d ju ríd ica . N unca ha
conseguido p resen tarlo como un sistem a com pleto y cerrad o de
p en sam ien to; más bien ha su b rayad o unas veces cie rta s m o d ali­
dades del derecho su b jetivo en tan to que fa cu lta d y o tra s veces,
otras. H a distinguido a sí v a rio s planos sup erpu estos del p ro b le­
ma y ha señalado v a r ia s acepciones del térm ino como si no p u ­
d ieran reducirse a la m ism a cosa. S u idea m ás firm e al respecto,
sin em bargo, era la de v e r a la fa cu lta d ju ríd ic a como el sim ple
correlato p aralelo y tau to lógico del deber ju ríd ico . A un flan co
de esta idea, si se hablaba de fa cu lta d ju ríd ic a refirién d o se a los
derechos de lib ertad , ha llegad o in clusive a n eg a r sub stan tividad
ju ríd ica a estas enunciaciones n e g a tiv a s ( ). P e ro p or el otro
1
(]) Kelsen, Teoría general del Estado, parágrafo 26, D. (Ed. cit.).
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
flanco se dio con un caso excepcional de fa cu lta d ju ríd ica a la
cual no se le podía n e g a r su b stan tivid ad y la cual 110 aparecía
como el co rrelato p a ra le lo y tau tológico del correspondiente d e b e r:
aquí encontraríam os que “ el derecho de A p ara actu ar respecto
de B 110 coincide con el deber de B hacia A " . “ T a l fa cu lta d ju ­
ríd ica existe cuando a un in d ividuo el ordenam iento ju ríd ico le
concede la p o sib ilid ad de h acer e fectivo el deber de otro prom o­
viendo un ju icio , y así poniendo en m ovim iento la sanción estab le­
cid a p a ra su v io la c ió n ” ( ). Com o se ve, es lo que ocurre en la
organ ización p ro cesa l civil de los pueblos occidentales. Y bien, en
este caso considera K e lse n , con incoherencia, que y a no basta la
sim ple negación co n tra d icto ria del deber ju ríd ico (tran sg resió n ),
p a ra ten er el hecho antecedente al cual se im puta norm ativam ente
la sanción. A cá, p or el co n trario, según él, el hecho antecedente
de la sanción es un hecho com puesto, constituido por la tra n s­
g resión m ás la iniciación de la dem anda librem ente decidida por
el su jeto p reten sor. N oso tro s creem os que aquí, como en cualquier
otra norm a, el hecho antecedente de la sanción que enuncia la
p erinorm a, es exclu sivam ente la tran sgresión en tanto que o p u es­
to co n trad ictorio del deber ju r íd ic o ; y el individuo acreedor es,
en un régim en de econom ía lib eral, el rep resen tan te de la comu­
nidad p reten sora ante quien está ob ligado de d icta r sentencia el
ju ez como fu n cio n ario obligado del caso. D e m odo que si no h ay
pretensión de la com unidad, es decir, si el acreedor 110 interpone
su dem anda, 110 h ab rá sentencia p or fa lta de obligam iento del
ju ez, pero no porque no esté co n fig u ra d o totalm ente el hecho a n ­
tecedente de la sanción.
E s ta u tilización m etódica del esquem a norm ativo alcanza 110
solam ente a los p roblem as de la teo ría g en eral del derecho, sino
a los p roblem as bien concretos y especializados del ju rista . P o r
ejem plo, p a ra m encionar únicam ente algunos tem as sobro los que,
en la A rg e n tin a , y a están tra b aja n d o ju ris ta s a filia d o s a la con­
cepción egoló gica y que han brotado, en cada cual, espontánea­
m ente de su p ropio interés especializado, si se va a estu d iar lo
que hoy se llam a abuso elel derecho, lo p rim ero será estab le­
cer en cuál de los conceptos categ o ria les del esquem a se localiza,
conservando su sentido, eso que así se denom ina. O si se va a
estu d iar qué es el ejercicio de un derecho que m ienta un có­
digo penal, o medida: de seguridad, o buque, o avulsión, o expro-
1
(1)
Kelsen, 1m teoría pura del derecho y la juriaprudencm analítica, parág ra­
fo V I. Buenos Aires, 194(5, Losada, S. A.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
piación o cláusula penal de la s que a u to riza un código civil,
etc., en un determ inado derecho p ositivo , lo p rim ero de todo
es ubicar el problem a con ello re fe rid o , en la e stru ctu ra n o r­
m ativa m ediante el corresp on diente concepto fundam en tal que
da a-priori la dirección de la solución. R ecu érd ese, p o r ejem plo,
cómo en la g ra tifica ció n p or el h alla zg o de un objeto perdido o
en la s p rim as concedidas por el E sta d o a la exportación , se ha
podido ver, p or ju ris ta s distin guidos, sanciones premíales, h asta
que M ario A lb e rto C opella ha disipad o sem ejan te equivoco con
una m o n ografía que se to rn a rá clásica ( ). E l m ism o K e lse n , con
m an ifiesto error, ha podido v e r en la oposición licit o-ilícito, que es
una oposición puram ente lógica en cuanto que el ser de uno de
los térm inos consiste en la sim ple negación del otro, una p o la r i­
dad axio ló gica sem ejante a bcllo-feo, ju sto-injusto, etc. ( ),
sólo p orque la disyunción lícito-ilícito es n ecesaria a la conceptuación ju ríd ica y había que bu scarle alguna ubicación en la te o ­
ría del derecho, y a que p a ra ella 110 h ay lu g a r en la e stru ctu ra de
la norm a ju ríd ica entendida como ju icio hipotético.
S e ría del m a y o r in terés teorético g lo sa r los d iverso s concep­
tos fundam en tales con que se in teg ra la norm a ju ríd ica . P e ro
siendo ello im posible en atención a los lím ites que im pone el p re ­
sente artículo, reducirem os n u estra g lo sa en cu atro puntos ( ) :
l p L o s diez conceptos fun d am en tales co n stitu yen una estru c­
tu ra tínica, no 1:11 a gregad o de conceptos independientes. E n tal
sentido, es tan esencial cada p arte, como la s relacion es que g u a r ­
dan entre sí. E sto hace que no se pueda d e fin ir ju ríd icam en te en
contenido em pírico localizado en alguno de ellos, prescindiendo
del sentido que con ju gan sobre él todos los otros. L o sepa o no
lo sepa el ju rista , h ay a hecho o no h ay a hecho tem ático este punto
p ara sí mismo, el ju r is ta p ien sa su exp erien cia ju ríd ica , siem pre
con a lg u n a estru ctu ra n orm ativa. D e ahí la u tilid ad que tiene que
p re sta rle el esquem a que hem os dado, si es el que verd ad eram en ­
te corresponde a la conceptuación ju ríd ica .
1
2
3
(1)
M ario Alberto Copello, La sanción y el premio en el derecho, Buenos Aires,
1945. Losada, S. A.
(2)
Kalsen, Los juicios de valor en la ciencia del derecho, en el volumen La
idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, 1946. Losada, S. A.
(3) Por-lo demás, ello, así como todo cuanto se dice en este trabajo, está tr a ­
tado extensamente en nuestro libro I a i teoría egológica del derecho y el concepto
jurídico de libertad, Buenos Aires, 1944. Losada, S. A. P ara una introducción a la
teoría egológica, con especial desarrollo del tema de la interpretación de la ley y la
¿urisprudencia de los tribunales, ver nuestro libro El derecho en el derecho judicial.
Buenos Aires, 1945. K ra ft, S. A.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
2
P E l p rim e r concepto l i t (“ D ado un hecho con su determ i­
nación te m p o ra l” . . . ) es, p rim a ria v esencialm ente, una fecha
existencial. Com o cada norm a rep resen ta la conducta de una p e r ­
sona, con el II t se tra ta de señ alar un punto en el tiem po a p a rtir
del cual esa conducta tiene este o aquel sign ificad o. L a función
p rim a ria del IIt se la ve en la p rim e ra p a rte del siguien te enun­
cia d o : “ Desde este momento, esta conducta tiene este s ig n ifi­
cado. ’ ’
R ecu rram os a una h ip ótesis de fa n ta sía , p a ra explicarnos
m e jo r: si el derecho escrito e stu vie ra dado p o r un legislad or
om nisciente, ta l como se lo supone a D ios, b a sta ría que estuviera
exp resad o en un re g istro a lfab ético o índice de todos los súbditos
y fu n cio n ario s, donde el deber ju ríd ico de cada cual estuviera
consignado, h o ra p o r hora y m inuto p or m inuto. A s í, los jueces
sabrían los deberes de los litig a n tes con sólo d eterm in ar el nom ­
bre de los m ism os y la fech a a que se r e fe ría el caso, e inclusive
le e ría su p ro p ia sentencia con bu scar su p ro p io nom bre en la
agen da, en la fe ch a que co rresp on d iera d ictarla.
P e ro en la condición hum ana, el sig n ifica d o de la conducta se
con stituye en y p o r la conducta m ism a; p o r cu ya razón se com ­
prende que la fech a e xisten cial desde la cual una conducta sig ­
n ific a esto o aquello, no pueda ser estab lecida sobre el alm anaque,
corriendo sobre un tiem po a b stracto y vacío. D e ahí que la flecha
existen cial ten ga que ser dada forzo sam en te p or un hecho del
mundo. E s irre le v a n te que este hecho sea un suceso de la n a tu ra ­
leza, como la sequía del ejem plo kelseniano, o un acto de la con­
ducta m ism a como un contrato, p orque unos y otros in teg ra n por
igu al la to talid ad de la exp erien cia o mundo, que es lo que está
defin ido p or la tem poralid ad . A su vez, el m undo así entendido
no puede ser sep arad o de la conducta p orque ésta, en tan to que
v id a hum ana vivien te, consiste en ese estar-siendo-en-el-mundo
que ha an alizad o la filo s o fía existen cial. Y por esta razón de
intim idad que a sí se señala entre conducta y mundo, se com pren­
de que cu alq u iera sea el contenido dogm ático a que recu rra la
norm a p a ra estab lecer la fe ch a existen cial, este contenido no
puede d e fin irse ju ríd icam en te p o r a p a rte, previam ente, en su ser
e n tita tiv o ; sino que ha de tom arse como base, p a ra determ inar
lo que con él quiere decir el derecho, la conducta m ism a cuyo
m om ento in icial señala ese contenido. P o r ejem plo, si el H t
de la norm a se determ ina con buque, fallecimiento del padre,
acuerdo de voluntad, etc., estos conceptos no se aclaran p revia
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
y d efin itivam ente con lo que digan el ingeniero n aval, el médico
o el psicólogo, sino que la base de su sentido ju ríd ico p a r tir á de
qué com prensión de conducta p erm iten ellos efectu ar al in té r­
prete, siendo los conceptos constru id os sobre los m ism os v o c a ­
blos p or el ingeniero n a va l, el m édico o el psicólogo, nada más que
criterios posibles p ara d ar valor objetivo a la correspondiente
com prensión ju ríd ica de la conducta m ediante ellos m entada.
P u es no h a y duda de que el II 1 puede p re cisa rse objetivam en te con
los conceptos constituidos p o r estas tre s ram as de la ciencia, en
los ejem plos citad o s; pero como el objeto del conocim iento ju r í­
dico, siendo la conducta, no es el m ism o que el del in gen iero, el
médico o el psicólogo, tam poco h ay duda de que puede h ab er otros
crite rio s igualm ente ob jetivos p a ra determ in ar el II t re fe rid o en
la norm a con las m ism as p alab ras, como lo com prueba a d iario
que ju ris ta s y ju eces fije n en form a m ás la x a o más restrin g id a
el alcance de vocablos sem ejantes, afirm an d o que el derecho los
usa en ese otro sentido.
E sto hace ver, como ya más a rrib a lo dijim os, que los conte­
nidos dogm ático-contingentes con que se determ in a el U t de la
norm a, al ig u a l que todos los contenidos dogm ático-contingentes
que aparecen en la norm a, son fo rm a s sensibles de la conducta
que la delim itan o p erfila n en su e x te rio rid ad fenom énica, ta l como
las form as geom étricas delim itan y co n fig u ran la substancia m a­
te ria l de los cuerpos físico s.
Como el verb o deber ser es el concepto norm ativo p rim a ­
rio, se com prende que la única representación d irecta que nos
da la endonorm a en su conjunto, es la de la prestación o deber
ju ríd ico . T od os los dem ás conceptos fun d am en tales de la endo­
norm a concurren necesariam ente, pero no m ás que concurren, a
esta representación conceptual. No h ay, en la ciencia del derecho,
una representación d irecta de la p ersona o de la fa cu lta d ju ríd ica ,
por ejem p lo ; sólo la h ay de la p restación , aunque p a ra rep resen ­
társela debidam ente h aya que echar m ano de todos los otros con­
ceptos. A sí, p or ejem plo, si quiero re fe rirm e al derecho del a cree­
dor o a mis derechos de lib ertad , tengo que co n stru ir el concepto
norm ativo sobre la base de la p restació n que le es debida al
acreedor o sobre el deber de todos los demás de re sp e ta r m i a u to ­
determ inación p erso n al. D e la m ism a m anera, si quiero referirm e
al derecho que tiene el deudor de poder cu m plir su deber ju ríd ico ,
tengo que co n stru ir el correspon diente concepto n orm ativo sobre
la base de la obligación de los demás de no im pedirle su ejecución.
39
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
E s ta p rim acía de alcance sim plem ente conceptual, es la única
que tiene el concepto de deber ju ríd ico sobre el concepto de f a ­
cultad ju ríd ica , cuando se estud ia el derecho en sentido sub je­
tivo. No es una p rim acía esencial, como lia creído ver la doctrina
m oderna, porque son conceptos absolutam ente co rrelativo s y, en
tal sentido, igualm ente esenciales e in d isp e n sa b le s: 110 h ay deber
ju ríd ico sin fa cu lta d ju ríd ica y v ice v e rsa . M ás aú n : o t o ló g i c a ­
m ente el p iiu s correspon de a la fa cu lta d ju ríd ica porque no se
llega a la prestación sino a tra v és de la fa cu lta d , que es la lib e r­
tad actuante, es decir, la vid a en p resen cia. S e quiere la p re sta ­
ción, y en ello, el q u erer en acto es la fa cu lta d , y lo querido la
p restación. No im p orta que se tra te de una obligación de h acer o
110 h a c e r : siem pre se puede co n sid erar la conducta como conducta
cum pliéndose (fa cu lta d ) v como conducta cum plida (p restación ).
A q u ello es el q u erer en acto y esto es lo querido, aunque sólo esto
sea lo debido. P recisam en te porque el deber ju ríd ico es la con­
d ucta y a hecha y concluida en su tra y e cto ria vita l, se com prende
que sólo la prestación, en cuanto hecho ob jetivo, dé a la ciencia
la p osibilidad de p en sarla científicam ente.
4
o
A lg o p aralelo ha de decirse de la perinorm a y de su co­
rrespondien te cópula v e rb a l: la sanción es la única representación
conceptual d irecta que nos da la perinorm a. Sólo que p or san ­
ción ha de entenderse la vida re al e fe c tiv a del hom bre sobre que
recae el acto de fu e rza condicionado, en cuanto este acto de fu e rza
p asa a ser p arte de aquella vid a. L a sanción no es el acto de fu erza
en sí y por a p a r t e ; no era sanción de ninguna especie la azotaina
que J e r je s hizo dar a la s a g u a s del H elesponto. L a sanción que
rep resen ta la p erin o rm a en su conjunto, m ienta la conducta de la
m ism a person a que debía la p restación en cuanto esta conducta
es su vid a p le n a ria ahora m o d ificad a p or el acto coactivo con­
dicionado. Con la perinorm a, la norm a sigue m entando conducta,
y no otra conducta que la de la m ism a persona que estaba en juego
en la representación de la endonorm a.
A este respecto es cu riosa la desviación que tiene la teoría
ju r íd ic a : ha p rescin dido, en la eoneeptuación, de la vid a del tra n s­
g reso r como si ella no fu e ra un dato de la experiencia ju rídica
después del entuerto. Y nos ha hablado de la sanción, a veces
como si fu e ra el m ero acto de fu e rza por aparte, y otras veces
como si fu e ra el acto del ju ez. P e ro notoriam ente el acto del juez
es su deber ju ríd ico de fu n cio n ario , 110 es la sanción. L a sanción,
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
como hemos dicho, es la vid a del tra n sg re so r que se constituye
ahora in tegrad a p or el acto de fu e rza condicionado.
Sólo esta vu elta de atención a la realid ad nos p erm ite com ­
prender que la sanción sea un concepto ju ríd ico fund am en tal
irreductible a los otros (en p a rtic u la r al de p re sta ció n ), a l p ropio
tiem po que nos perm ite e x p licar la con secu tivid ad de las norm as
en su coordinación.
XV,— LA COORDINACION DE LAS NORMAS JU R ID IC A S
L a s relaciones de subordinación y sup raordin ación de las
norm as ju ríd ica s han sido sa tisfa cto riam en te d e sa rro llad a s por
la teo ría p ura del derecho, con su concepción de la p irám ide ju ­
rídica. P e ro tod avía estáu p or estu d iarse sus relaciones de co or­
dinación lógica en un mismo plano.
L a idea cié que la norm a ju ríd ica es un ju icio categórico, im ­
p lícita en la concepción trad icion al, no da m argen p a ra lig a r, con
enlace lógico, unas a continuación de la s otras, la s norm as de un
mismo plano norm ativo. E n consecuencia esta concepción no su ­
m in istra la e stru ctu ra del enlace de una norm a con otra en re la ­
ción de coordinación, ni se hace carg o del fenóm eno in co n tro ve r­
tible de trán sito dinám ico que nos lle v a consecutivam ente de una
velación ju ríd ica a otra, en la experiencia. E l ju icio categó rico , en
tanto que estru ctu ra ce rra d a y en cerrada en sí m ism a, coloca
aislad as entre sí la s m ú ltip les norm as, unas al lado de la s otras,
sin puentes de trá n s ito ; de m anera que la actu alización sucesiva
de la voluntad del Estado, concuerda con la s norm as con la s
que debe concordar, no porque siga un cam ino lógico tra zad o de
antem ano que la lleve a ello, sino p or algo así como una m isteriosa
arm onía pre-establecida entre norm a y realid ad.
L a id ea kelseniana de que la norm a ju ríd ic a es un ju icio h i­
potético, perm ite en carar el p roblem a de la con secu tivid ad ló gica
<le las norm as en plano horizon tal, porque el p lanteam iento de
una condición como hipótesis p a ra la va lid ez lógica de un ju icio ,
perm ite u tiliza r a esa condición como puente de unión con otro
ju icio siem pre que lo co n trario lógico de esa condición sea el con­
tenido del otro ju icio. Siendo ta l la relación entre tra n sgresió n
y prestación, so ha dado con una relación puram ente ló g ica p a ra
lig a r dos ju icio s d iferen tes. De esta m anera, dos ju icio s de deber
diferentes (el que v e rsa sobre la p restació n y el que v e rsa sobre
la sanción), se encuentran entre sí lig a d o s p o r el eslabón de la
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
tran sgresión , que excede del p rim ero en relación contradictoria
y que excede del segundo en relación condicional. E l derecho se
actualiza, así, en deberes consecutivos enlazados en sucesión.
T a l es la tra n s itiv id a d de la s norm as a que alude S ch re ie r ( ) y
que K a u fm a n n , con m a y o r detenim iento, an aliza en cuanto suce­
sión de deberes ju ríd ic o s: “ U n su jeto A debe a ctu a liza r una con­
ducta V ” ; si no hace esto, debe ten er lu g a r respecto de él una
conducta V ” p o r otro s u je to ” ( ).
No está claro en estos au tores cuál de los p rin cip ios lógicos,
si el de contradicción o el de tercero excluido, es el que establece
la relación entre el ju icio h ip otético y el ju icio que lo precede
como p restación . L a te o ría egológiea ha p recisad o los térm inos
y ha señalado que es el p rin cip io del tercero excluido, con su idea
de que la norm a ju ríd ic a es un ju icio d isyu n tivo. P o r eso, siendo
la relación del opuesto co n trad ictorio la que existe entre p re s ta ­
ción y tra n sgresió n , la te o ría egológiea reclam a que se reconozca
a la conjunción 0 el ca rá cte r de concepto fun d am en tal que hac<.
v e r de ve rd a d la relación ló gica que existe entre endonorm a y
perinorm a.
P e ro con esto se a d vie rte tam bién la doble d iferen cia que
sep ara a la concepción de la consecutividad de la s norm as que
ofrece la te o ría egológiea y la -q u e , sobre base kelseniana, da
K a u fm a n n :
P o r un lado, K a u fm a n n , que olvid a la conjunción O y, con
ella, la sanción en el sentido p ro p io que ha sido d efin id a más
a rrib a , se ocupa directam en te del deber del súbdito (prestación )
y del deber del ju ez, que tam bién es p restación según y a vim os.
C on sid era, sin duda, dos n o rm as: una que rep resen ta la conducta
del súbdito y otra que rep resen ta la conducta del juez. P e ro sobre
ello nos vien e a decir únicam ente que el deber del ju ez subsigue
al deber del súbdito porque la n o rm ativid ad ju ríd ica , en tanto
que e stru ctu ra lógica, es así. E n lo cual se desliza una hipóstasis
porque el sentido que se re a liz a en ese trán sito de una norma a
otra, sólo es el de una e stru ctu ra lógica de la s norm as, y no se
com prende cómo la m era id ealid ad lógica pueda tener esta virtu d
operante sobre la realid ad hum ana que es el derecho.
P o r otra p arte , cu alquiera sea la e stru ctu ra lógica con que
se p resen te el enlace de dos norm as consecutivas, la teoría ego-
1
2
(1)
162, 167,
(2)
M ohr), y
F ritz Schreier, Coñceptos y forman fundamentales del derecho, págs. 114.
241, 243 y 244. Buenos Aires, 1942, Losada, S. A.
Félix K aufm ann, Logik und Bcchtswissenschaft, p. 91 (Tiibingen, 1922,
Die Kritcrien des Bechts, p. 71 (Tiibingen, 1924, M ohi).
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
lógica sólo ve en ello la conceptuación adecuada que acom paña al
tránsito desde el deber de una p ersona h a sta el deber de otra
persona; pero nunca la razón de ser inm anente del trán sito m is­
mo. E n tal sentido tenem os que reconocer que el precedente re ­
ajuste, m ediante el p rin cip io del tercero excluido, nos ha llevado
desde la p restación, con la endonorm a, h asta la sanción, con la
p erin o rm a; pero no to d a vía a la represen tación de ningún nuevo
deber ni a una nu eva norm a. M ien tras a esta a ltu ra del análisis
K a u fm a n n y a ha saltado a o tra norm a y , con ella, a la conducta
de una nueva persona (v. g. la del ju ez que sen ten cia), nosotros
sólo tenem os a la v ista tod avía la conducta del súbdito. Y es en
esta m ism a que tendrem os que v e r con evidencia in m ediata el
fundam ento del deber consecutivo del juez, porque buscam os una
relación real de trán sito y no una sim ple relación estru ctu ra l en ­
tre norm as. E s ta relación re al no es la de una causa y un efecto,
porque sem ejante relación causal no trad u ce la realid ad del de­
recho. B u scam os una re alid ad sig n ifica tiv a que sea, al mismo
tiem po, p or su sentido, tra n sg re sió n p a ra el súbdito y deber p ara
el juez. A s í, el trá n sito de un deber a otro se rá el trán sito entre
dos sentidos que se co-im plican e in teg ra n recíp rocam en te; con
lo cual no direm os que un deber subsigu e a otro deber porque la
norm atividad es así, sino que un deber subsigu e a otro deber en
una n o rm ativid ad que es así porque el sentido del p rim ero como
realid ad hum ana se in te g ra en el sentido del segundo que tam ­
bién es realid ad hum ana.
L a resp u esta nos parece fá c il de encontrar, volvien do una
vez m ás al objeto del conocim iento en su nota d efin ito ria , a saber,
a la in terfe re n cia in tersu b jetiva . V e a m o s : tra ta n d o sólo de re p re ­
sen tar la conducta de una p erso n a A con la norm a com pleta que
a ella se re fie re , en la endonorm a encontram os una in terferen cia
in tersu b jetiva que hace objeto ju ríd ico a esa conducta. E n efecto,
allí encontram os al su jeto B como su jeto p re te n so r; según la en­
donorm a de A , A debe re sp e ta r la v id a de B , p or ejem plo. P e ro
en la p erinorm a de A , es decir, dado el supuesto co n trario de que
A h ay a quitado la v id a a B , encontram os a A en una nueva in­
terferen cia in tersu b je tiv a como condición p a ra que esta su con­
ducta sea derecho; será ahora la in terfe re n cia de conducta entre
A y el juez, p o r cu ya razón la perinorm a de A dice que A debe
ser encarcelado.
R esp ecto del encarcelam iento de A , la decisión del ju ez a p a ­
rece como condición cuando nos representam os la conducta de A
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
en la cárcel, que es la sanción. P e ro nada im pide que, sobre ei
m ism o factum de conducta in tersu b e je tiv a , nos representem os la
conducta del juez. N atu ralm en te que ello lo liarem os con otra n or­
m a, siendo claro que la actuación del ju ez e sta rá rep resen tad a con
una endonorm a, es decir, como un deber ju ríd ico del cual ahora
es condición la conducta de A , a saber, el hom icidio que ha com e­
tido. (N o h a y que o lvid a r acá, como bien lo ha establecido K elsen ,
que tra n sgresió n y sanción son térm inos indisolublem ente co rre­
la tiv o s : se conoce el delito determ inando la sanción y, sim ultá­
neam ente en un proceso dialéctico, se conoce la sanción d eterm i­
nando el delito. L a u rea n o L an d ab u ru (h .), en los tra b a jo s antes
citad os, ha p uesto d efin itivam en te en claro que sólo p a ra una
concepción n a tu ra lista de la experiencia ju ríd ica el delito aparece
en el p asad o y la sanción en el fu tu ro. E n rig o r, como experiencia
ju ríd ic a que tiene lu g a r en el tiem po existencial, el delito y la sa n ­
ción, en la unidad de su sign ificación ju ríd ica , son p or igu al p re ­
sente en la in terfe re n cia de conducta ju d ica l, que es la sentencia).
A poco que se reflexio n e sobre la p roposición “ Dado el hom icidio
debe ser la prisión del h o m icid a ” , se com prende que esta p ro p o ­
sición puede in te g ra r dos represen tacion es de conducta: una, la
representación de la conducta del h om icida; v otra, la rep resen ­
tación de la conducta del ju ez que lo condena.
E l siguien te esquem a nos p erm ite v isu a liz a r cómo la p e ri­
norm a de A coincide en su extensión ló g ica o denotación, con la
endonorm a del ju ez, no obstante que sean d iferen tes la com pren­
sión lógica o connotación de una y o tra porque el objeto que r e ­
p resen ta la una es la conducta del tra n sg re so r, en tanto que el
objeto que rep resen ta la otra es la conducta del ju e z:
a
b
e
g
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
E l rectán gulo acdf es la norma com pleta que m ienta la eon­
. ducta del súbdito A , de nuestro ejem p lo ; el cu adrado abde es su
endonorma y el cu adrado bcef es su p erinorm a. L a p arte som ­
breada es la conducta que, como objeto del conocim iento ju ríd ico ,
ha ocurrido re a lm e n te : A ha sido encarcelado p o r haber quitado
la vida a B. E s ta sanción encuentra su sign ificad o, es decir, es
pensada, con toda la norm a acd.f como ju icio d isyu n tivo. P e ro el
cuadrado bcef es, al p ropio tiem po, la endonorm a de la norma
com pleta bcgh con que representam os la conducta del ju ez c o ­
rrespondien te. Tam bién aquí el sentido de la conducta del juez
es pensado con la totalid ad d isyu n tiv a de su resp ectiva norm a,
aunque la p erin orm a efgh no ten ga cum plim iento in tu itivo p o r ­
que el ju ez no ha tran sgred id o. E l dato in tu itivo de conducta in­
te rsu b je tiv a que cae bajo la extensión lógica de bcef, pensado h o ­
rizontalm ente, es un perinorm a y en ella la conducta del juez
sólo es una condición in tegran te de su sentido ju ríd ic o ; p ero el
mismo dato pensado verticalm en te es una endonorm a y en ella la
conducta del tra n sg re so r sólo es una condición in tegran te del sen­
tido ju ríd ico que correspon de a la otra conducta (la del juez, por
ejem plo).
A s í, con esta superposición de p erin orm a y endonorm a fu n ­
dada en su común extensión lógica, se encadenan la s d iversas
norm as de un mismo plano norm ativo. L a co n secu tivid ad o transitivid a d de las norm as ju ríd ica s es, sin duda, una estru ctu ra
lógica del pensam iento ju ríd ico que ten ía que ponerse en claro
p a ra que el pensam iento cien tífico pueda apreh en der la dinám ica
del derecho en su m ovim iento de coordinación. P e ro lib res de
toda h ip óstasis, vem os el fundam ento de e sta dinám ica, no en la
consecutividad, sino en el trán sito sig n ific a tiv o re al y efectivo
que, como fenóm eno de sentido, lleva de un deber a otro deber
ju rídicos.
X V I.— EL REPROCHE DE H 0G10L0GT8M 0 JU R ID IC O
E sb ozad a en todo lo que precede, la concepción egológica del
derecho, ¿ha de decirse que ella d isuelve la ciencia dogm ática en
una sociología ju ríd ica ?
No nos parece fun dado sem ejan te tem or, que nace de la sim ­
ple consideración de que la so cio lo gía ju ríd ic a es una ciencia de
la realid ad y de que la teo ría egológica a firm a que tam bién la
ciencia dogm ática es una ciencia de la realid ad . P u e s del p ropio
planteam iento que hace la teo ría egológica surge, respecto de la
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
sociología ju ríd ica , una d ifere n cia de objeto del conocim iento y
una d iferen cia de método de conocim iento, que im pide aquella
disolución de la dogm ática.
E n lo que concierne al ob jeto del conocim iento, si bien éste
es la conducta hum ana p a ra am bas ciencias, es de notar que la
sociología ju ríd ic a estudia el deber ser p o sitiv o o id eal re al de
la conducta, en su ser e fe c tiv o ; en tanto que la ciencia dogm ática
del derecho considera el ser de la conducta en su deber ser p o si­
tivo o ideal real. A llí h ay un conocim iento p o r explicación m e­
diante nexos cau sales que tra n scu rren en el tiem po cosm ológico
con fundam ento en el p asado. A q u í h a y un conocim iento p or com ­
prensión de sig n ifica d o s e sp iritu a les que tra n scu rren en el tiem ­
po existen cial, teniendo su fundam ento de tem p o ralid ad siem pre
en el p resente, y acaso m ejor en el fu tu ro.
E n lo que concierne a la conceptuación cien tífica, la sociolo­
g ía ju ríd ic a se levan ta sobre la ló g ica del se r; en tanto que la
ciencia dogm ática se le v an ta sobre la lógica del deber ser. A u n ­
que sea una ciencia de la realid ad , la dogm ática fu n d a sus p ro ­
posiciones siem pre en lo que debe ser. Y esto es y a un deslinde
in fran qu eable que im pide toda posible disolución en una socio­
lo g ía ju ríd ica .
E s ta s d iferen cia s a b stra cta s se ven en concreto con la m ayor
clarid ad , consideran do la doble p o sib ilid ad (p osibilid ad lim itada,
pero in n egable) que tiene la lib ertad fenom énica de con servar
o m o d ificar sus va lo racio n es. E l p ro p io K e lse n , después de d is­
tin g u ir la s fa en a s de la sociología ju ríd ica y la ju risp ru d en cia
dogm ática, reconoce que “ desde el momento de la ju risp ru d en cia
n o rm ativa con sid era a la s norm as ju ríd ic a s como vá lid a s sólo si
pertenecen a un orden ju ríd ico que sea generalm ente eficaz, esto
es, realm ente obedecido y aplicado, 110 puede e x istir una g ra n di­
feren cia entre la conducta re al y la ju ríd ica de los órganos de
aplicación del derecho. M ien tras el orden ju ríd ico en conjunto sea
eficaz h ay la m a y o r p ro b a b ilid a d de que los trib un ales e fe c tiv a ­
mente decidirán como deben h acerlo según la ju risp ru d en cia n o r­
m a tiv a ” ( ). E n este caso, la predicación sociológica, fundada en
el pasado, coin cidirá con la determ inación n o rm ativa fundada en
el p resente, sin que esta coincidencia sea m otivo suficiente para
creer que se han confundido las ta re a s de una y otra ciencia, ni
de que una ha quedado disuelta en la otra.
1
(1) Kelsen, ha i<‘oría pura del derecho y la jurisprudencia analítica, pará­
grafo II, pág. 219. Ed. Oit.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
P ero de hecho la libertad , en tan to que causa-sui, puede a p a r ­
tarse de la s fo rm a s que ella m ism a se ha trazado. E ste hecho, que
hace v e r el ser de la conducta en su deber ser, está m entado p or
toda norm a en cuanto que toda norm a d eja siem pre, al a rb itrio
del órgano, un ám bito de lib e rtad en la in terp retación . E n estos
casos, al m argen de toda pred icación sociológica y aun, p rá c ti­
camente, en contra de toda p osib ilid ad de predicción, la d eter­
m inación n orm ativa se cum ple con toda precisión sin m engua de
la valid ez ni de la e ficacia de la s norm as. P recisam en te la eficacia
se com prueba en cuanto estaba en la norm a como un deber indeterm indo. P o d rá ve n ir la sociología a-posteriori a explicarn os
este resultado co n trario a sus an teceden tes; pero cu alqu iera sea
el v a lo r de esta explicación ex post facto, es lo cierto que el cono­
cim iento n orm ativo nos habló de esa realid ad con an teriorid ad
y con toda autonom ía. Solam ente la h ip ótesis ingenua de un so­
ciólogo tan om nisciente como D ios, que conociera todas la s cau ­
sas, pone a la sociología, en este caso, al nivel de la dogm ática.
P e ro ¿de qué sirve esta h ip ótesis si nunca se v e rifica ? ¿ P o r qué
no pensar, más va le , en la autonom ía cie n tífica de la dogm ática
que realiza a d iario sem ejan te h azañ a? P ues, sea que coincidan
la ciencia dogm ática y la sociología ju ríd ica , sea que la ciencia
dogm ática se h aya anticip ad o v aun que h ay a ido m ás allá de las
posibilidades e fectiv a s de la sociología, es obvio que la d eterm i­
nación dogm ática se ha lo grad o m ediante una fundam entación
que es totalm ente ajen a a la visión de la sociología.
D e esta m anera la teoría egológica, le jo s de d iso lver la d o g ­
m ática en sociología ju ríd ica , a segu ra su independencia ; pero al
p ro p io tiem po da m argen p a ra colocar en su verd a d ero lu gar,
fija n d o su sign ificación dogm ática, a esa apetencia lógica que
se nota incuestionablem ente en los ju r is ta s contem poráneos en
reacción al form alism o.
X V II.—ACLARACION SOBRE K ELSEN Y SU A UTO -INTERPRETA CIO N
L a teoría egológica se ha em peñado en a u ten tica r una in te r­
pretación de la teo ría p ura del derecho como ló gica ju ríd ica f o r ­
m al. E sto no sig n ifica que n eg a ra la s ten ta tiv a s de in terp reta rla
de otra m anera, porque ju stam en te la teo ría egológica ha a n a li­
zado estas o tras in terp retacio n es p a ra d en u n ciarlas en sus fa la cias.
P e ro ¿qué sig n ifica h ab la r de la in terp retación autén tica de
la teoría p u ra del derecho? P o r cierto que no sig n ifica d irig irse
al propio K e lse n , p re g u n ta rle si su intención fu e elab o rar una
15
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
ló g ica ju ríd ic a fo rm a l y aten erse a su respu esta, como hacen hoy,
poco m ás o menos, en la A rg e n tin a , aquellos reaccion arios de la
ciencia que creen que la filo s o fía consiste en re p e tir y no en re ­
p en sar p o r p ro p ia cu en ta los p roblem as p o r sus fundam entos.
E s te punto tiene in terés p a r a los estudiosos latin oam erica­
nos p o r el tin te tan p a rtic u la r con que se h a actualizado en la
A rg e n tin a , a ra íz p recisam en te de la opinión p erso n al de K elsen
m a n ifesta d a a los p ro fe so re s L u is E . N ieto A r te ta , de B o go tá
(C o lo m b ia ), y J o s e f L . K u n z, de T oledo (O h io). K e lse n , in te rro ­
gado p o r ellos sobre el alcance de sim ple ló g ica ju ríd ic a fo rm a l
que la te o ría eg oló giea a sig n a a la te o ría p u ra del derecho, ha
dado la resp u esta ca teg ó rica de que “ no puedo a ce p ta r esta
in terp retación , que no correspon de ni a su intención ni al sentido
de su teo ría. N o cree en un a p lu ra lid a d de ló g ic a s ... U sa la ló ­
g ic a g en eral, p ero la a p lica no a los objetos del ser, sino a los
objetos del deber ser, la s n o r m a s .. . L a teo ría p u ra no es de n in ­
gu n a m anera p u r a ló g ica ju ríd ic a f o r m a l: es cien cia g en eral del
derecho, y p o r e stu d ia r el derecho internacional, es tam bién cien­
cia esp ecial del derecho in tern acio n al ( ).
C uando en
fu i designad o p ro fe s o r de filo s o fía del d ere­
cho en la U n iv e rsid a d N acio n al de L a P la ta , me cupo el honor
de in tro d u cir el estudio de K e lse n en la enseñanza de la s u n iv e r­
sidades argen tin a s. Com o es de r ig o r en la h isto ria de las ideas,
fre n te al entusiasm o a rd ien te de lo s estudiosos jóvenes, su rg ió la
resisten cia no m enos a rd ien te de los v ie jo s. K e lse n , p o r p e rtu rb a ­
dor, se co n virtió en algo a sí como en el enem igo público N
de
los estudiosos ju ríd ico s p a ra la fa la n g e de p o sitiv ista s, escolás­
ticos, stam m lerianos, exégetas y tra d icio n a lista s de toda especie.
P e r o estos m ovim ientos de reaccion arism o cien tífico, p o r lo común
no se basan en un conocim iento m editado del au tor que se com ­
bate — y a veces ni siq u iera en un conocim iento su p e rficia l— , sino
que sólo son un acto de conservación de una tra n q u ilid a d in telec­
tu a l p erso n al, que no es a g ra d a b le abandonar en el riesgo de una
a ven tu ra que nos exig e colocarn os en el punto de p artid a . Cuando
ello ocurre, la resisten cia re su lta v e jato ria m e n te in eficaz. Y así
sucedió que, en la A rg e n tin a , los en tu siasta s de las nuevas ideas
se m u ltip licaron espectacu larm ente y se siguen m ultiplicando. La
1934
1
91
(1) La opinión de Kelsen puede leérsela en el artículo del citado profesor co
Jombiano, Un diálogo con el profesor Kelsen sobre lógica jurídica, publicado en el
N*? 3 de la Bevista de la Universidad Nacional de Colombia, año 1945; y en carta
del profesor Kunz al autor, de fecha 12 de enero de 1946, conocida entre los estudiosos
argentinos más próximos a mis actividades. Lo transcripto es de esta última fuente.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
corriente, como o rto d o xia o como lierejía, tocó todas n u estra s un i­
versidades ; los libro s de K e lse n se a g o taro n y hubo que im p rim ir
nuevas ediciones.
Q uiero re co rd a r esta anécdota como sím bolo y como un lla ­
mado a la conciencia cie n tífica de quienes la te n g a n : E n ru ed a de
p ro fesores, saltó, con iron ía a m í d irig id a , el tem a de esta ense­
ñanza ju s filo s ó fic a que p ertu rb ab a la enseñanza del derecho p o­
sitivo argen tin o. L a s teo rías kelsen ian as de la vo lu n ta d ju ríd ica
y de la persona, que yo exponía en el d octorado de ju risp ru d e n ­
cia, habían sido lleva d a s a la s aulas de derecho civ il p o r algunos
alum nos. U n colega, buscando apoyo, recabó la opinión de un d is­
tin gu id o ca ted rá tico de derecho civil. Y éste d ijo , poco m ás o
menos lo sig u ie n te : “ E fectiv am en te, yo encuentro a K e ls e n m uy
vago, poco co n creto; queda siem pre en la s altu ra s, sin d escen d er.’ ’
— “ ¿ K e lse n v a g o y poco concreto, doctor? — d ije y o — . ¿ P o ­
d ría usted p recisarm e el punto en que lo ha encontrado v a g o y
poco concreto? M e in teresa saber qué ha leído u sted de K e lse n
que ju stifiq u e ese ju icio , p orque a m í me parece todo lo co n tra rio .”
— “ Y o no he leído nada de K e ls e n tod avía. S ólo tengo esa
im p resió n ” — fu e su resp u esta.
L o cierto es que cuando la teo ría egológica fu e surgiendo im ­
p ulsada por la teo ría p u ra , en todo aquello en que a sp ira a in te ­
g r a r la y en todo aquello que es p riv a tiv o de la te o ría egológica,
la fa la n g e reaccio n a ria, en v e rd a d no anoticiada, entendió que
sólo se tra ta b a de la te o ría p ura. A m b a s eran rech azad as como
pensam iento a b e rra n te ; y la aberració n era de K else n .
P e ro los p a rtid a rio s de una y otra, en creciente m u ltip lica ­
ción, lib ra ro n m uchas b a talla s ejem p lares. P a r a no c ita r m ás que
un caso, es de re co rd a r la sesión del In stitu to A rg e n tin o de F i ­
lo so fía Ju ríd ica y Social, de diciem bre de
, donde se estudió
el tem a de la resp o n sab ilid ad crim in al de la s p erson as colectivas
en base a la doble relación egológica fo rm u la d a p o r los m iem bros
del instituto, doctores E n riq u e R . A fta lió n y J u lio C ueto R úa.
F re n te a la doctrina n e g a to ria de n u estros crim in a listas tra d icio ­
nales en m asa, que con sideraron una im p osibilid ad o una h erejía
sem ejante responsabilidad, los re la to res tra je ro n a cuento la j u ­
risprudencia fa v o ra b le de la C o rte S u p rem a N acio n al y e x p li­
caron y ju stific a ro n esta ju risp ru d e n cia a la luz de la teo ría pura
y la teo ría egológica.
Con todo, últim am ente, desde que se ha sabido la opinión de
K e lse n sobre la in terp retació n egológica de la teo ría p u ra del
1945
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
derecho como m era ló g ica ju r íd ic a fo rm a l, han cam biado bastante
la s co sas: K e lse n ha d ejado de ser p ertu rb a d o r; ya no es más
el enem igo público núm ero
de los estudios ju ríd ic o s; p e rtu rb a ­
b a — y en mucho m ás alto g ra d o — sólo es la teo ría e g o ló g lc a ;
K e lse n es otra co sa ; él m ism o lo ha a cla ra d o ; 110 h ay p or qué
com plicar a K e lse n con la s cosas de la teo ría egológica. E s claro
que p a ra estos partidarios de K e lse n sigue siendo lo de menos
que se estudie o no a K e ls e n ; y no es problem a el que la teoría
egológica, con su in terp reta ció n de la teo ría p u ra, sólo pretenda
absorberla, pero no m o d ificarla.
D e todo esto resu lta un in terés p o sitivo en a cla ra r qué s ig n i­
fic a h ab la r de una in terp retación autén tica de la teoría pura del
derecho. No es d irig irse a K else n , p re g u n ta rle sobre su intención
p erson al y aten erse a ella. P u e s ¿ Jam es W a tt descubrió una nue­
v a fu e rza in d u stria l o un en treten im ien to?; Colón, ¿descubrió un
nuevo mundo o una nu eva ru ta h acia la s In d ias?
L a te o ría egológica habla de una in terp retación auténtica de
la teo ría p u ra del derecho como lógica ju ríd ica form al, en base a!
a n álisis tem ático de la p ro p ia teo ría p u ra y tom ando como c rite ­
rio de decisión la v erifica ció n que a ella le co n fiera la experiencia
ju ríd ica . E s claro que p a ra esto últim o h a y que ten er una teoría
de la experiencia ju ríd ica , que es lo que fundam en talm ente es la
teo ría egológica, según se colige de todo lo que hemos expuesto
en este tra b ajo .
E l an álisis tem ático de la teo ría p ura del derecho, realizado
p or la teo ría egológica, incide sobre cinco puntos que acá nos li­
m itarem os a señ alar escu eta m e n te :
l L o s tem as de la teo ría p u ra en gen eral, son tem as de pura
v sim ple ló g ica : an álisis de la estru ctu ra de la norm a como ju i­
cio, exp licitación de la s conexiones n o rm ativas en plano lógico y
crite rio s de la sistem atización arquitectónica de las norm as. L a
teo ría p u ra, p or su m ateria, es reconducida a la lógica ( ).
I? L a tesis cen tral de la teoría p u ra, de que la norm a es un
esquem a de in terp reta ció n , d esa rro llad a consecuentem ente en
todas sus im plicaciones pre-tem áticas, se aclara a sí m isma como
1
9
2
1
(1) Debo señalar las valiosas sugestiones, confirm atorias de esta conclusión,
apoyadas en el libro de Husserl, Lógica formal >/ I raneen dental, que contiene el
Prólogo escrito por Ambrosio L. Gioja, a la traducción del libro de Kelsen, La pas
por medio del derecho. (Buenos Aires, 1940, Losada, S. A.). Gioja sostiene, en sín­
tesis, que Kelsen hace lógica porque recurre a la formalizacióu y no a la abstracción
ideatoria.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
la relación sig n ific a tiv a entre el concepto y el objeto. E s decir,
relación gnoseológica entre norm a y conducta.
L a aclaración tem ática de la relación entre la norm a y
sus ám bitos esp acial y tem p o ral de valid ez, es la m ism a que el
espacio y el tiem po tienen en K a n t respecto de los conceptos del
entendimiento.
39
49
C oordinación tem ática entre la teo ría p u ra y los d e sa rro ­
llos kelsenianos de que el derecho es la fu e rza m onopolizada en
fa v o r de la comunidad. E s decir, h allazgo del derecho en el m un­
do fenom énico y conceptuación del fenóm eno.
5° C oordin ación tem ática de la teo ría p u ra con los d esarro llos
k elsenianos axiológicos, como cuando habla de la paz, dando ca ­
bida a un crite rio em pírico de ve rd a d ju ríd ica.
E n base a este an álisis tem ático de la p ro p ia te o ría p u ra del
derecho, la teo ría egológica, sin a lte ra rla , puede lim itar au tén ti­
cam ente su v a lo r al de una ló g ica ju ríd ic a form al. E n ta l se n tid ­
la teoría egológica se in teg ra con la teo ría p u ra, puesto que la
absorbe. P e ro esta reconducción a la lógica, de p or sí, sólo es una
reconducción posible. T o d a v ía fa lta el crite rio de ve rd a d que con­
solide esta reconducción y, con ello, que salvo a la te o ría p u ra del
derecho como doctrin a valed era.
E ste criterio decisorio no es la opinión de ninguna persona
individual, así fu e re el p ro p io au to r esta persona. T am poco puede
su rg ir, p or an á lisis inm anente, del plano ab stracto en que se d e s­
a rro lla la p ro p ia teo ría p u ra, consistiendo ella m ism a en tales
abstracciones, p ues bien se sabe que la corrección in trín seca de
un pensam iento no basta p a ra a se g u ra r su verdad. P a r a n os­
otros este criterio viene de la experien cia ju ríd ica , en la m edida
en que esta experien cia acred ite que la fo rm a de p en sar el d ere­
cho es, efectivam en te, ese conjunto de fo rm a s que ha descarnado
la teoría p ura. E sto supone, sin duda, una teo ría de la e x p erien ­
cia ju ríd ica . A ésta se la encuentra en la teo ría egológica, pero
es in ú til bu scarla en la teo ría p ura.
N o vam os a a c la ra r aquí cómo es que la fo rm a del p en sa­
miento ju ríd ico es la form a m ism a de la exp erien cia ju r íd ic a ; e s
decir, cómo la va lid ez del pensam iento ju ríd ico como ta l p en sa ­
miento ju rídico, es al p ropio tiem po la va lid ez del derecho mismo
en cuanto fenóm eno, porque nos lle v a ría m uy le jo s por cam inos
bien conocidos de los filó so fo s. P e ro sí vam os a su b ra y a r que en
la experiencia ju ríd ica (p or ejem plo, en el h acer de los jueces
cuando dictan sen ten cia), se ve a su pensam iento m overse de
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
acuerdo a los esquem as tra zad o s p or la teo ría p ura, aunque, por
cierto, puedan no ten er n o ticias de e lla ; pero jam ás se ve que el
derecho que con stitu yen y que a sí conceptualizan, em erja tan sólo
de los elem entos fo rm a les a que atiende exclusivam ente la teo­
ría pura.
E s claro que la opinión de K e lse n sobre el alcance de la teoría
p u ra del derecho como m era ló gica ju ríd ica fo rm a l, es algo del
más subido interés. P e ro no tan to p or ser el autor, no en cuanto
d eclaración de su p erso n al intención teórica, sino p o r la s calida
des excepcion ales de lógico y de ju r is ta que posee. E n tal sentido,
es de lam en tar que su desconocim iento del idiom a castellano le
im pida re-pen sar con la teo ría egológica todo lo que ésta ha hecho
tem ático en torno a la teo ría p u ra. M ien tras Ivelsen crea que la
teo ría eg o ló gica sim plem ente re-edita p lanteam ientos an teriores
de la d octrin a ju ríd ica , su opinión sobre el punto que nos interesa
tendrá, p o r fu e rza , que re p e tir sus certera s crítica s a l ju sn atu ralism o o a l em pirism o. P e r o esta rá fu é ra de cuestión, sorprendido
acaso de que la teo ría eg o ló gica com p arta y aun refu erce tales
crítica s. M ien tras K e lse n no h ag a tem áticos los problem as que ha
abordado la te o ría egológica, todas sus aclaracion es sobre la in­
terp retació n autén tica de la teo ría p ura del derecho, serán, p ara
nosotros, am biguas y p o livalen tes, susceptibles de ser in te rp re ­
tad as en dos direcciones. E s la exp erien cia que nos dan sus libros,
los m ás a n tigu o s como los m ás recien tes. Y no puede ser de otra
m anera, p or la m ism a razón de que 110 puede v e r la fach ad a de
un ed ificio el m orador que está adentro.
Que, luégo de h acer tem ático todo lo que h ay de pre-tem ático
en la teo ría p u ra, pueda to d a vía ten er d iverg en cias con nosotros,
es m u y p o s ib le ; p ero tam bién es p osible que h a y a m ás de un punto
de acuerdo. L o que no es p osible es que rechace la reducción de la
te o ría p u ra a ló gica ju ríd ica fo rm a l, sin h acerse tem áticas las
bases de esta reducción y en atención a la intención teó rica que
lo in sp iró. E l sig n ifica d o de una doctrina no depende de la inteu
ción p erso n al de su autor, sino de lo que realm ente esa doctrina
resu lta ser en la e sfe ra de la ciencia.
E n este sentido, no se nos escapa que la teoría egológica tam ­
poco se lib ra de la tacha de concluir en so cio lo gía ju ríd ica , p or el
m ero hecho de que no h a y a sido esa n u estra intención teórica. Lo
que en ve rd a d im p o rta es qué resu lta ser ella de hecho. E l p ro fe
sor K u n z a b rig a este te m o r : ‘ ‘ desde el momento que se hace a la
conducta hum ana el objeto de la ciencia del derecho — dice— , se
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946
www.carloscossio.com.ar
párte p a ra una sociología del d e re ch o ” . S in em bargo, con toda
cautela, lo consign a como un tem or. P u e s es claro que m ien tras
la teoría egológiea no re ca ig a en explicacion es sociológicas, fa lta
el argum ento con que h a b ría de a cu sársela. S i el argum ento es
de hecho, m ien tras no h a y a hecho, to d a v ía no h a y argum ento.
P ues de la sim ple p osib ilid ad in n egable de que p artien d o de la
conducta hum ana se lle g a a la so cio lo gía ju ríd ica , no se deduce
la necesidad de este r e c o r rid o ; porque aquello es a sí siem pre que
se p a r ta de la conducta hum ana considerándola como naturaleza.
Im p o rta , pues, no sólo el objeto (la co n d u cta), sino que tam bién
el ángulo de enfoque. Y es obvio que h ay otros ángulos de en focar
la conducta, que no la consideran como n a tu ra le za ; p o r ejem plo,
el ángulo fenom enológico y el ángulo e xisten cial están m ás allá
de todo reproche sociologista.
E n este punto, sí sabem os que vam os a d iscrep a r con K e l­
sen, p orque K else n , sin ninguna cau tela, se atiene, como única
p osibilid ad teo rétisa, “ a que la conducta hum ana es p a rte de la
n atu raleza y está b a jo la le y de la causalidad. D e ta l m an era que
a d op tar la conducta hum ana como objeto de la ciencia del d e re ­
cho, debe conducir a la sociología del derecho, porque la conducta
es un hecho del mundo e x te r io r ” (tran scrip ció n de la citad a ca r­
ta del p ro feso r K u n z ). P e ro ante esta trem en da d iscrep an cia de
fundam ento, la teo ría egológiea está m u y tra n q u ila , p o r gran de
que sea la a u torid ad de K e lse n . D espués de todo lo que el p en sa ­
m iento filo só fico debe a R ick e rt, D ilth ey , B e rg so n , H u sse rl, Scheler y H eid eg g er, n osotros consideram os que la te o ría egológiea
lle va tod as la s de g a n a r, cuando a firm e en polém ica que la con­
ducta hum ana, en tan to que v id a p le n a ria del hom bre, no es natu
ra le za a p e sa r de ser experiencia. E l em pirism o ju ríd ico es un p r e ­
ju icio n a tu ra lis ta y acaso h a sonado la h o ra de e x tir p a r este
p re ju icio de la ciencia ju ríd ica . No se lo e x tirp a con el logicism o,
porque tenem os exp erien cia de lo n a tu ra l y exp erien cia de lo
cultural. Y la experien cia p u ra , in teg ra l, esa que reclam a R isie ri
F ro n d izi como punto de p a rtid a del filo s o fa r y que ap arece como
común fundam ento de am bos térm inos, es algo irren u n ciab le p ara
quien in v e stig a con n eu tralid ad .
Buenos Aires, julio de 1946.
Universidad Nacional de Colombia. Revista Trimestral de Cultura Moderna, N° 7, Bogotá, 1946