Bogotá, D

Ministerio de la Protección Social
República de Colombia
Dependencia: 13340
N ° de Radicado
Bogotá, D. C., Febrero 15 de 2010
Señor
JENNIFER LEAL DÍAZ
E-mail: [email protected]
Teléfono: 3112653328
Fax: 6392400
Agua Azul- Casanare
Asunto: Respuesta radicado 37.306
Atento saludo,
Estimada Señora Leal,
En respuesta a su consulta, realizada a través de correo electrónico enviado a este
Ministerio, sobre si existe algún tipo de inconveniente para formular métodos
anticonceptivos a Usuarias adolescentes menores de 14 años que asisten solas o con sus
compañeras de clase menores de edad a la Consulta de Planificación Familiar.
El Estado Colombiano desde la Constitución de 1991 y en los pactos Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre ellos la Conferencia Internacional de
Conferencia Mundial de Población y Desarrollo de Naciones Unidas en 1994 y ratificado en
la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de Naciones Unidas en 1995, tiene la
obligación de proteger y garantizar los derechos de las mujeres:
 Dignidad, libertad y libre desarrollo de la personalidad individual,
 La salud, vida, integridad corporal y autonomía reproductiva y
 La igualdad con el hombre.
Estos derechos a su vez fueron tomados como argumentos por la Corte Constitucional en
la sentencia C-355 para la despenalización del aborto en Colombia, en el que entre otras
explica, que las mujeres no pueden ser tratadas como “instrumento reproductivo de la raza
humana”, sino que se les debe garantizar respeto como agentes independientes de su
propio destino. También explica la Corte que las mujeres tampoco pueden ser sometidas a
los requisitos de autorización de terceras personas para acceder a los servicios de salud
reproductiva, como la autorización del esposo/pareja o de los padres. La Corte explicó que
la dignidad de la mujer incluye el respeto por su intimidad, que sería violada por ejemplo
cuando se le impone a los proveedores de salud el deber legal de denunciar evidencias de
aborto a las autoridades públicas.
La Jurisprudencia en Colombia reitera que las mujeres, deben contar con:
Carrera 13 No. 32 – 76. PBX: 336 5066 Extensiones 1400 - 1415. FAX: 3360182.
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 Información suficiente, amplia y adecuada que les permita ejercer a cabalidad y en
libertad sus Derechos Sexuales y Reproductivos.
 Garantía del derecho a la confidencialidad: el secreto profesional se convierte en
una obligación de primer orden para los prestadores.
 Derecho a ser respetadas en su intimidad y dignidad.
 A la eliminación de obstáculos, exigencias o barreras adicionales a las establecidas
en la sentencia.
 A expresar libremente su consentimiento incluso las menores de 14 años en
estado de gravidez.
Por otro lado, la legislación Colombiana, defiende el derecho de los padres, pero sujeto a
la capacidad evolutiva de la niña para tomar decisiones sobre el ejercicio de sus derechos
humanos, incluyendo la salud, la vida, integridad corporal y autonomía reproductiva.
Retomando el Derecho al libre desarrollo de la personalidad, está vinculado al ámbito de
decisiones propias del individuo, las cuales constituyen su plan de vida o su modelo de
realización personal. A lo largo del tiempo, la jurisprudencia constitucional ha identificado
un ámbito de conductas protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
entre las que cabe mencionar el Derecho a ser madre, o, no serlo, en otros términos, la
consideración de la maternidad, como una opción de vida, que corresponde al fuero
interno de cada mujer. En consecuencia no es constitucionalmente permitido que el
Estado, la familia, el patrono, o instituciones de educación, establezcan normas,
desestimulen o coarten la libre decisión de la mujer de ser madre, o no serlo.
En ese orden ideas el trato discriminatorio o desfavorable a la mujer, por encontrarse en
alguna circunstancia especial en el momento de tomar una decisión de ser madre (ya sea
temprana edad, dentro del matrimonio o fuera de él, entre otras), resulta a la luz del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, abiertamente inconstitucional.
En cuanto al derecho a la identidad personal, la corte constitucional entiende
jurídicamente este derecho, como la “facultad del individuo de proclamar su singularidad” y
además en virtud de la autonomía de toda persona para tomar decisiones relativas a su
salud, puede decidir un tratamiento médico o rehusarlo.
En ese sentido, el derecho a la salud, tiene una esfera en la que se conecta
estrechamente con la autonomía personal y libre desarrollo de la personalidad; lo hace
relación a la potestad de tomar decisiones sobre su propia salud y por lo tanto prevalece el
consentimiento informado del paciente, sobre las consideraciones del médico tratante o el
interés de la sociedad u el Estado en preservar la salud de las personas. Desde esta
perspectiva, todo tratamiento e intervención o procedimiento médico debe hacerse con el
consentimiento del paciente.
Otro derecho que resalta la corte constitucional enmarcado en la autonomía es el derecho
a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas, supone por una
parte contar con la información necesaria para adoptar decisiones de esta naturaleza y en
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esa medida está estrechamente relacionado con el derecho a la educación sexual
adecuada u oportuna y de suministrar información en materia de planificación familiar y
salud reproductiva.
Con respecto a los menores de 14 años. La corte ha admitido que la clasificación
establecida por el artículo 34 del Código Civil (infantes, impúberes, púberes) se basa en “el
resultado de un proceso en el que el individuo alcanza paulatinamente en el conocimiento
de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y capacidades,
descubriéndose como un ser autónomo, singular y diferente”. Esta clasificación no
determina la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero si permite
algunas restricciones específicas en atención al grado de madurez del titular.
Otras jurisprudencias sentencia SU 337 de 1999, la corte sostiene que: “ el menor no
carece totalmente de autonomía, por lo cual en muchos casos, sus criterios deben no sólo
ser tomados en consideración, sino respetados, como se consigna en el Titulo II Artículo
26 de la Ley 1098 Código de Infancia y Adolescencia,” En toda actuación administrativa,
judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los
adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en
cuenta”. Esto es ratificado en los artículos 193 y 194 de la misma ley. Por su parte la
práctica judicial, nacional e internacional, ha reconocido la autonomía a muchos menores
adultos para tomar ciertas decisiones médicas incluso contra la opinión de los padres.
Lo anterior lleva a afirmar que la edad del menor para autorizar tratamientos e
intervenciones, aun cuando éstos sean particularmente invasivos (práctica de aborto legal)
no es un criterio que tenga un carácter absoluto.
Además implica que la edad, no configura como un criterio puramente objetivo; entre
capacidad legal y autonomía para tomar decisiones sanitarias, se entiende que el número
de años de la pacientes es importante como una guía para saber cuál es el grado de
madurez intelectual y emocional del menor pero no es un elemento que debe ser
absolutizado, ya que menores con idéntica edad, pueden sin embargo en la práctica
evidenciar una distinta capacidad de autodeterminación y por ende gozar de una diversa
protección a su derecho al libre desarrollo de su personalidad.
En ese sentido, se descarta que criterios de carácter meramente objetivo como la edad,
sean los únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente
formulado por menores de autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo.
Por las anteriores consideraciones la corte concluyó que por anular los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y a la dignidad de la
menor embarazada y, adicionalmente, por no resultar adecuada para seguir los fines que
se propone, la medida establecida por el artículo 123 del Código Penal resulta claramente
desproporcionada y por lo tanto inconstitucional y lo declara inexequible.
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Esta racionamiento es claramente aplicable al tema de la anticoncepción, en el caso en el
que la menor de 14 años, de manera libre, autónoma, solicite un servicio de salud, en el
libre ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos a procrear o no, denota un grado
de madurez intelectual y emocional, por lo que en este caso sus criterio y opinión debe ser
tomado en cuenta y respetado;
lo contrario, sería considerado abiertamente
inconstitucional.
Por otra parte para que este derecho sea plenamente respetado, es necesario que la
institución de salud, realice todos los procesos consignados en la Resolución 769 y 1973
de 2008, Norma Técnica para la atención de planificación familiar de hombres y mujeres,
en el que los pasos a seguir, en una consulta:
1. Consejería, la que tiene dos componentes fundamentales: la comunicación que
incluye la información y la educación a los usuarios y los derechos sexuales y
reproductivos, que incluye derecho a la información, derecho a la libertad de
elección, derecho a la privacidad, derecho a una vida libre de daño, igualdad (sin
discriminación de edad, raza, condición social) y Justicia sanitaria (se garantiza el
derecho al nivel más alto de salud física y mental que se pueda obtener. La
usuaria(o) ejerce este derecho cuando puede acceder a un paquete básico de
servicios y de opciones integrales en salud, donde la oferta es confiable y además
tiene continuidad de la misma.
2. Informar sobre los métodos disponibles sin excepción
3. Elección y suministro de métodos de planificación familiar.
Además de lo anteriormente expuesto, me permito anexar el concepto dado por Oficina
Asesora Derechos Sexuales y Reproductivos de PROFAMILA, en Octubre 26 de 2005,
acerca de la capacidad del Menor Adulto, para otorgar consentimiento para el acceso a
métodos temporales de planificación familiar:
“Dentro de la oferta de métodos temporales de planificación familiar, existen algunos que
por las características del suministro de los mismos requieren que la mujer otorgue su
consentimiento informado por escrito. Este es el caso del dispositivo intrauterino, que se
inserta mediante un procedimiento menor en consultorio y que conlleva unos riesgos que
deben ser explicados a la mujer de una forma sencilla y clara, para que ella pueda, en el
ejercicio de su autonomía, autorizar la inserción del método. Igual sucede con el implante
sub-dérmico.
Conociendo las implicaciones que para la salud de la mujer menor adulta (14 a 18 años),
tendría un embarazo no deseado y que existen los métodos para prevenirlo, la mujer en el
ejercicio de su autonomía en desarrollo, podrá tomar decisiones sobre métodos de
planificación familiar no definitivos. Los actos de los/las menores adultos pueden tener
valor en ciertas circunstancias, pues la incapacidad del menor adulto no es absoluta (art.
1504 Código Civil). En ejercicio de su capacidad relativa pueden, en forma libre y
autónoma, realizar actos tales como hacer testamento, reconocer hijos extra-
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matrimoniales, conceder y reclamar para ellos alimentos, otorgar consentimiento para dar
en adopción sus propios hijos y celebrar ciertos contratos financieros.
El estado debe garantizar la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las/los
adolescentes, a partir de la interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño Ley 12 de 1991 - que se refiere entre otros, al reconocimiento y garantía de la no
discriminación, a la libertad de expresión, a la libertad de pensamiento, conciencia y
religión, a la protección de la vida privada, al acceso a una información adecuada, a la
educación. El eje fundamental de interpretación es el criterio de interés superior del niño,
desarrollado por la Corte Constitucional en diferentes sentencias1.
El derecho a la salud, establecido en el artículo 24, literal f de la Convención, contempla
como obligación del Estado: "Desarrollar la atención preventiva de la salud … y la
educación y servicios en materia de planificación de la familia.". (Subraya fuera de texto)
La teoría del Bloque de constitucionalidad consiste en un principio de interpretación
constitucional según el cual: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales" (Artículo 4 C.P.) y el artículo 93 dispone: "Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia".
Es decir cuando hay normas de carácter internacional, convenios y tratados suscritos y
ratificados por Colombia, como es el caso de la Convención de los Derechos del Niño, que
tengan como objeto la protección de los Derechos Humanos y que sean de los que no
pueden limitarse o modificarse en virtud de los estados de excepción, éstos priman sobre
lo que señale el ordenamiento interno del país. Así las cosas, conforme a la Convención de
los Derechos del Niño, el Estado debe garantizar el acceso a la información, educación y a
la aplicación de los métodos temporales de planificación a las y los adolescentes sin más
restricción que la solicitud libre y el consentimiento informado del o la menor de edad.
Los y las adolescentes tienen la posibilidad de tomar decisiones - que no pongan en
riesgo su vida - sobre su cuerpo y su salud, es importante resaltar que incluso pueden
decidir una situación tan compleja como dar a su hijo en adopción. El ejercicio de la
sexualidad es un acto autónomo de las personas. Es contradictorio exigir la
autorización de los padres para realizar la aplicación de un método temporal de
planificación. La Corte ha sido enfática en que sólo hay lugar a esta intervención
cuando la intensidad y el impacto del tratamiento incidan sobre la autonomía actual y
futura del menor.
1
Entre otras sentencias se pueden consultar: C - 93 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-184 de 2003
M.P. Manuel José Cepeda; Sentencia C-814/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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(…)
Los derechos que se derivan de la patria potestad son derechos instrumentales, su
ejercicio está restringido única y exclusivamente a sus titulares y sólo será legítimo en
la medida en que sirva al logro del bienestar del menor. Ha dicho la Corte:
"Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo,
cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus
padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene
entonces protección constitucional. Como dice Carlos Niño, "la autonomía de los
padres no es la de los hijos", por lo cual la patria potestad "debe estar dirigida a la
formación en el grado máximo posible de la autonomía de los menores, pero no a que
esa autonomía sea ejercida de una u otra manera". (Corte Constitucional, Sentencia,
T-477 de 1995, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)
En sentencia del año 1999 la Corte además señala: “Existe pues una relación de
proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la
legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que éste adopte. Así, a
mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las medidas de
intervención sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas”. SU-337 de 1999
Las/los adolescentes pueden tomar la decisión de ejercer su sexualidad y también
pueden tomarla sobre la forma de hacerlo para que sea de una manera placentera,
responsable y libre de riesgo de un embarazo no deseado.”
Cordialmente,
LENIS ENRIQUE URQUIJO VELÁSQUEZ
Director General de Salud Pública (E)
Revisó: Ricardo Luque Núñez
Ruta electrónica: C/DMORENO/Documentos2010/correspondencia2010/37.306
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