Proyecto de Ley sobre Subcontratación y Empresas de Servicios

Proyecto de ley sobre Subcontratación
y Empresas de Servicios Transitorios:
El Fin del Código Laboral
Pedro Aravena Rivera, Abogado laboralista/Ical
Este proyecto plantea dos figuras contractuales laborales nuevas: a) de trabajo bajo régimen de
subcontratación b) de trabajo en empresas de servicios temporarios, cuya elemento común
reside en la introducción de la trilateralidad de la relación laboral, ya que, hasta ahora, la
legislación laboral sólo admitía sólo a dos partes: empleador y trabajador, conforme al artículo
7º, del Código. La finalidad principal de ambos tipos de contratos es resolver una suerte de
vacío legal dentro del que venían operando de hecho, las empresas del llamado subcontrato y
las proveedoras de mano de obra.
Sobre el contrato de trabajo bajo el régimen de subcontratación:
Este se encuentra regulado por el párrafo primero del proyecto, conteniendo sólo cinco artículos
y se refiere a una relación en la que la potestad de mando es ejercida por la empresa
contratista o subcontratista, la prestación de los servicios del trabajador está inserta dentro de
la ejecución de la obra contratada o subcontratada, siendo de naturaleza civil o comercial el
vínculo contractual existente entre la empresa principal y la contratista o subcontratista y los
instrumentos y materiales de trabajo pertenecen a estas últimas, quienes bajo su cuenta y
riesgo ejecutarán las respectivas obras o servicios.
De modo que el trabajador, dentro de ese ámbito, prestará sus servicios para un contratista o
subcontratista quien es el empleador para todos los efectos legales, pudiendo, a su vez, dirigir
sus reclmaciones a quien sea el dueño de la obra, empresa faena, ya que sobre este último
recae una responsabilidad legal subsidiaria respecto de las obligaciones para con los
trabajadores, es decir, que suple o reemplaza al responsable principal, la que se extiende
también al contratista, en caso de subcontrato.
El dueño de la obra, empresa o faena tendrá respecto de los contratistas y subcontratistas, el
derecho de información acerca del cumplimiento de las obligaciones laborales, de retención de
las sumas que adeude cuando sea objeto de acciones judiciales por su calidad de responsable
subsidiario y podrá pagar por subrogación las obligaciones laborales pendientes, para repetir
después en contra de los contratistas y subcontratistas morosos. Iguales prerrogativas tendrán
los contratistas respecto de quienes ceda una o más obras o faenas, conforme al respectivo
subcontrato. Dentro de lo mismo, la Dirección del Trabajo estará obligada a informar al dueño
de la obra, empresa o faena de toda infracción laboral o previsional de contratistas y
subcontratistas, facultad que se ha hecho extensiva a los contratistas en su evento.
Por último, el dueño de la obra, empresa o faena y los contratistas y subcontratistas, son
conjuntamente responsables respecto de las medidas relativas a la protección de los
trabajadores, del Título I del Libro II del Código del Trabajo.
COMENTARIO:
1. Quizás, esta sea la parte menos novedosa y relevante del proyecto, ya que tales
normas se encuentran previstas, de modo muy similar en los actuales artículos
64 y 64 bis, del Código del Trabajo.
2. Como se ha dicho en otras oportunidades, las disposiciones que se refieren a las
relaciones entre el dueño de la obra, empresa o faena y los contratistas y
subcontratistas, nada tienen que hacer en el Código del Trabajo, pues se trata de
relaciones de índole civil y comercial.
3. Una primera observación de fondo es recomendar el cambio de la
responsabilidad subsidiaria por el de solidaria entre los propietarios de la obra,
empresa o faena en lo que concierne a las obligaciones laborales y previsionales,
toda vez que, el mecanismo procesal para hacer efectiva dicha responsabilidad
subsidiaria es en suma engorroso, ya que debe demandar alternativamente a
uno en reemplazo de otros y sólo opera cuando el primer demandado no
concurre al pago y desde el punto de vista del trabajador, tales diferencias
jurídicas no corresponden a la realidad material en que ha tenido que prestar sus
servicios, ya que subcontratistas, contratistas y dueños de las obras, empresas y
faenas constituyen una unidad económica total y muchas veces el trabajador del
contratistas o del subcontratista no conoce ni puede ni debe conocer los vínculos
jurídicos y las razones sociales que se cruzan en estas operaciones.
1.Así como se otorga derecho de información sobre la situación laboral al dueño de la obra,
empresa o faena, similar facultad debiera extenderse para los trabajadores respecto de la
existencia de los contratos celebrados entre el dueño de la obra, empresa o faena y los
contratistas y subcontratistas, copias de los cuales debieran depositarse previamente en la
Inspección del Trabajo competente, para que se permita al trabajador informarse de los plazos
y demás condiciones del régimen en que esta inserta su labor.
Las empresas de servicios temporarios, los contratos de puesta a disposición de trabajadores y
de trabajo de servicios temporarios:
En esta parte del proyecto reside su mayor novedad y merece mayores reparos. Se trata de la
introducción de formas contractuales en que intervienen tres partes: la empresa de servicios
temporarios, las que siempre deberán ser personas jurídicas, inscritas en un registro especial y
cuyo objeto principal será poner trabajadores a disposición de terceros, a quienes se les
denomina empresas usuarias, que podrán ser personas naturales o jurídicas, las que para sus
actividades transitorias u ocasionales y cuando ocurran determinados requisitos que lo
permitan, podrán contratar con la empresas de servicios temporarios la puesta a disposición de
trabajadores, quienes mediante un contrato de trabajo con estas últimas, serán puestos bajo la
subordinación de los usuarios.
Aquí la potestad de mando o subordinación sobre el trabajador es ejercida por la empresa
usuaria del suministro humano, pues se trata de una actividad productiva o de servicios propia
de aquella, no existiendo un objeto comercial o civil entre la suministradora y la usuaria, ya que
el contrato entre ambas se refiere exclusivamente al abastecimiento de fuerza de trabajo,
siendo las herramientas y materias primas de trabajo de propiedad de la usuaria.
Por consiguiente, lo que ha venido a resolver este segundo párrafo del proyecto es la
contradicción que se venía dando en estos casos, entre lo nominal y lo real y que se produce
por el hecho de que la labor de los trabajadores suministrados es efectivamente utilizada por la
empresa usuaria en las condiciones y bajo la subordinación de esta última, no obstante que el
vínculo laboral es imputado legalmente a la empresa proveedora, con la que sólo existe una
formalidad contractual y cuya relación con el trabajador se limita al pago de sus
remuneraciones y demás obligaciones legales y contractuales.
Bien podríamos señalar que por la vía legislativa se ha abrogado un principio doctrinario
fundamental del derecho laboral, conocido como de la primacía de la realidad, que en caso de
discordancia entre la práctica efectiva y lo que se desprende de las formalidades documentales,
debe estarse a la primera, o sea a los hechos, principio en el que la relación laboral debe
analizarse a partir de cómo se efectúa la prestación del trabajo, a las modalidades concretas
que asume, más que al tenor de las cláusulas contractuales.
Bajo los criterios expuestos precedentemente, fue como, hasta ahora, mayoritariamente la
jurisprudencia administrativa y judicial resolvió la interpretación de situaciones en que se
discutía la calidad de empleador, en que la calificación jurídica aplicable se infería de la real
naturaleza de las cosas y no a partir de lo que las partes digan de ellas. Bajo esa concepción se
venía aplicando, lo señalado textualmente por el artículo 3º letra a), del Código laboral, que
define como empleador a toda persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales y 3º letra b), que caracteriza al trabajador como aquél que presta sus servicios bajo
dependencia o subordinación. De manera que, a partir de la promulgación del proyecto, no
obstante que los hechos indiquen que la subordinación se produce con la empresa usuaria y no
con la empresa proveedora, deberá considerarse empleador a ésta última. Esto queda en
evidencia al leer el artículo 152-W, que otorga a la usuaria la facultad de controlar la asistencia
y el artículo 152 X, que concede a la usuaria la potestad de dirigir y organizar el trabajo y de
aplicar el reglamento de orden, seguridad e higiene.
A partir de esta tergiversación de la realidad laboral concreta que enfrentará el trabajador bajo
esta modalidad contractual, se genera un espacio de incertidumbre, precariedad y
desprotección de sus derechos fundamentales en el plano laboral, tales como las situaciones de
cambio de funciones no previstas en el contrato, despidos por exigencia de la usuaria, la
transformación del contrato de trabajo con la suministradora en un contrato indefinido por el
transcurso del tiempo, por sucesivas renovaciones o por prestar servicios por más de doce
meses en un período de quince, la vigencia de fueros sindicales para el evento de que al
interior de la empresa usuaria se formen sindicatos o sus trabajadores participen en sindicatos
interempresa o en Federaciones y demás organizaciones sindicales de nivel superior, la
aplicación de la negociación colectiva al interior de las empresas proveedoras de mano de obra.
Comentario aparte merece el inciso final del artículo 152 –T, que en un acto que viola los
tratados internacionales y la propia Constitución Política, suprime la vigencia del fuero maternal.
También debe preocuparnos el concepto de temporalidad de la relación laboral, ya que al
interior de la empresa proveedora bien puede darse que sucesivos contratos de trabajadores
excedan con creces este concepto, definido por la Corte Suprema como:
"Debe distinguirse que si bien entre los contratos a Plazo Fijo y los Contratos por Obra o
Faena existe la diferencia de que en los primeros el legislados establece normas para ser
convertidos en indefinidos y en los segundos ello no ocurre. Pero la ausencia de tales
normas expresas, no obsta para que la interpretación legislativa pueda señalar los
racionales límites temporales de los contratos por obra o faena. Las actividades que
pueden dar origen a que opere la causal del N ° 5 del artículo 159 del Código del Trabajo,
deben ser necesariamente transitorias o de limitada duración, así, son situaciones
transitorias o de temporada, aquellas de una duración no superior a un año, que es el
termino que contempla la normativa para el plazo máximo de un contrato, es lo que
encuadra con una interpretación armónica de los textos legales con la protección que
acuerda la estabilidad relativa. Conclusión que es la que se aviene con la protección de
estabilidad relativa que consulta el Código, la que no pueden eludir las partes por la vía
de la autonomía contractual", fallo de fecha 24 de julio de 2001, en causa ingreso
Nº2196-2001.
Síntesis. Si bien se ha hecho caudal y con razón, de las indicaciones de los senadores
ultraderechistas que eliminan la obligación de constituir una garantía, por lo demás muy
insuficiente y que suprimieron la prohibición de vínculos entre las empresas usuarias y las
proveedora de trabajo temporal, sin embargo tales críticas no hacen a lo esencial del proyecto,
ya que en lo fundamental, el fin principal del contrato de puesta a disposición de trabajadores y
el de trabajo de servicios temporarios son la creación, por una parte, de una especie de
empleador privilegiado, que si bien, recibirá los beneficios del trabajo aportado en estas
condiciones y ejercerá respecto de estos trabajadores las potestades propias de todo
empleador, queda exento de todas las obligaciones que se derivan de tal calidad, y por la otra
la generación de un nuevo tipo de trabajador, un subtrabjador.
Y por consiguiente, la condición de empleador se radica en las empresas de servicios
temporarios, una suerte de empleador virtual, ya que el real empleador serán las empresas
usuarias, las que son eximidas de todas las obligaciones que prevé la legislación laboral, no
obstante que percibirán los beneficios de la prestación de la fuerza de trabajo así contratada,
en virtud de la ficción creada a partir de este proyecto, que deriva las obligaciones propias de
los patrones a una entelequia cuyo rol se reducirá a la suscripción de un contrato de trabajo y
al pago de las remuneraciones.
Por su parte, el trabajador involucrado en esa especie de relaciones jurídicas, se verá privado
de la denominada libertad de contratación, prevista en el artículo 19 N º 16 de la Constitución
Política, ya que para poder prestar sus servicios estará sujeto a la condición de contratarse con
las empresas proveedoras de mano de obra temporal. De igual forma, la remuneración de éste
trabajador ya no será la contraprestación en dinero y otros beneficios que percibe a causa de la
prestación de sus servicios, según define el artículo 41º, del Código laboral, ya que el pago lo
recibirá de la empresa de servicios temporarios, para la cual no hay prestación de la fuerza de
trabajo, de modo que lo que perciba a título de remuneración será el resultado necesario de la
comparación entre el valor de la materia prima que se provee a la usuaria y las utilidades
proyectadas para el respectivo contrato de puesta a disposición de trabajadores, es decir, el
monto de tal derecho esencial quedará reducido a una cuestión de costos y acuerdos entre
empresarios, los que predeterminarán la suma de las remuneraciones, proceso en el que no
participará el trabajador.
A esta alturas es necesario concluir que estamos frente a un contrato que adolece de objeto
ilícito, de acuerdo a lo señalado por el artículo 1462 del Código Civil, que define como tal a todo
lo contrario al derecho público chileno, siendo la legislación laboral normas de orden público, ya
que de acuerdo al N º 1, del 1464 del Código Civil, constituyen un objeto ilícito las cosas que no
están en el comercio y el trabajo humano, no constituye una materia comerciable ni posible de
traficar ni susceptible de adquirirse como otros bienes.
Las sociedades modernas, en distintos momentos, concluyeron que la contratación del trabajo
humano debería sustraerse del derecho privado y ser la base de un nuevo derecho, el derecho
del trabajo, en que se establecen un conjunto de protecciones hacia el trabajador, es decir, lo
que se ha conocido hasta ahora como el contrato de trabajo, regulado por el artículo 7º, de
nuestro Código, en que se admite taxativamente la existencia de dos partes: trabajador y
empleador, excluyendo la triangulación que conlleva el proyecto. A partir de ahora, el contrato
de trabajo concebido como una figura proteccional para quien presta sus servicios bajo vínculo
de subordinación, comenzará a ser historia, una nueva regulación reemplazará a la anterior, el
contrato de puesta a disposición de trabajadores, en donde la subordinación que implica toda
relación laboral podrá cederse y adquirirse libremente en el mercado, sólo será una cuestión de
precios, aunque tras ella existan personas ejerciendo la actividad más humana, el trabajo.