la STS de 18 enero 1994 "el recto y normal

EL DELITO DE PREVARICACION DE LOS FUNCIONARIOS
PÚBLICOS
Sanciona el artículo 404 del Código Penal a la autoridad o
funcionario que, a sabiendas de su injusticia, dictare resolución arbitraria
en un asunto administrativo, siendo el bien jurídico protegido por este
delito el correcto funcionamiento de la Administración Pública o, como dice
la STS de 18 enero 1994 "el recto y normal funcionamiento de la
Administración pública, con sujeción al sistema de valores instaurado en la
Constitución".
El Art. 103.1 de la Constitución Española impone a la
Administración Pública el deber de servir con objetividad los intereses
generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho.
Por ello, como señala la STS de 7 de enero de 2003, citando las
SSTS de 17 y 31 de mayo de 2002, 12 de diciembre de 2001, 21 de
diciembre de 1999, "la sanción de la prevaricación garantiza el debido
respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como
fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a
ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de
intervención mínima del ordenamiento penal".
El delito de prevaricación dolosa supone «la postergación por el
autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la
vulneración del Estado de Derecho» (STS 15 de octubre de 1999), lo que
supone un grave apartamento del derecho en perjuicio de alguien (STS 29
de septiembre de 2004 y 13 de noviembre de 2002).
Son elementos constitutivos del delito (SSTS 15 de noviembre de
2004, 25 de septiembre de 2001, 10 de julio de 1995, 14 de febrero de
1994):
1º.-
Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario
público;
2º.-
Que el sujeto activo dicte una resolución arbitraria; y,
3º.-
Que dicha resolución arbitraria se haya dictado «a
sabiendas» de su injusticia, lo que constituye un elemento
subjetivo expresamente exigido por el tipo y que configura
al delito como infracción inequívocamente dolosa. Y de
entre los elementos citados, dos merecen especial estudio,
el concepto de resolución y qué ha de entenderse por
resolución "arbitraria".
Por resolución ha de entenderse "el acto administrativo que
suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio" ( SSTS 13 de
junio de 2003, 12 de febrero de 1999, 14 de julio de 1995, 25 de mayo de
1992) y que "afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad
en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral “ (SSTS 16 de marzo
de 2002, 25 de septiembre de 2001, 14 de noviembre de 1995, 21 de
febrero de 1994 y 26 de febrero de 1992).
Señala la STS 23 de enero de 1998 que "con independencia de
cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea
en sí misma un efecto ejecutivo", y añade que "dicha resolución, debe
versar sobre un asunto administrativo. Es este sentido, la jurisprudencia
ha interpretado que merecen tal consideración aquellas resoluciones
emitidas por funcionarios públicos y sometidas al Derecho administrativo,
siempre que afecten a los derechos de los administrados y a la
colectividad en general. Lo esencial, es que la resolución no tenga
naturaleza jurisdiccional ni política".
Para revestir caracteres de delito de prevaricación, la resolución
ha de ser "arbitraria" que, según reiterada Jurisprudencia es algo más que
una resolución ilegal, tanto si se trata de actividad reglada como si se trata
de una actividad discrecional - desviación de poder - (Tribunal
Constitucional en su STC 27/1981).
Señalan las SSTS de 2 de abril de 2003 y 24 de septiembre de
2002 que "la antijuridicidad de la resolución es el mínimo contenido de la
arbitrariedad a la que se refiere el artículo 404 del Código Penal”.
arbitraria equivale a resolución "objetivamente injusta",
"esperpéntica", "clamorosa", "en abierta contradicción con la Ley", "de
manifiesta irracionalidad", expresiones todas que se refieren en las SSTS
de 13 de noviembre de 2002 y 25 de septiembre de 2001 , y debemos
reputar arbitrarias aquellas resoluciones que son dictadas en virtud de
"actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la
voluntad o el capricho" (SSTS 7 de enero de 2003 , 21 de diciembre de
1999 (caso Roldan ), 9 de junio , 6 de abril y 27 de enero de 1998).
La STS de 4 de febrero de 2010 recoge valiosas consideraciones
acerca de la doctrina general y los requisitos de dicha infracción penal.
Así, como establecía la STS nº 363/2006, de 28 de marzo,
recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de
prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo
con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza
el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de
legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de
Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando
coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento
penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001,
entre otras).
Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se
trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de
la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción
Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos
límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además
injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto
administrativo.
Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede
manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado
sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan
respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo
de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga
una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en
palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas
y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado
por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del
procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si
existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y
desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de
diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con
el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de
control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando
desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que
perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima
implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos
cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión
aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito
administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una
adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los
derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la
sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas
conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer
un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas
infringidas pretenden proteger.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código
Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las
tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil
cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho.
Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril
de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo
evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de
abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal
manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de
antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de
mayo).
Sin embargo, otras sentencias del Tribunal Supremo, sin
abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se
hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a
sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la
actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el
artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha
puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que
se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario
dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad,
convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando
se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un
derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la
prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm.
766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo
que también ocurre cuando la
arbitrariedad consiste en la mera
producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para
dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe
ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal
condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se
manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante
ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm.
1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación
jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002,
de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista
objetivo-no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada
en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero).
Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o
funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho,
orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las
previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin
fundamento técnico-jurídico aceptable.
Además, es necesario como elemento subjetivo del injusto que el
autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.
Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben
entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como
elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia,
su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la
resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm.
766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente
expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que
se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código
Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia
de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un
resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este
resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro
razonamiento o consideración.
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución
dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo
lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que
esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en
la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del
procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de
tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnicojurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un
resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea
dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la
autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del
derecho.
Ya se ha citado el artículo 103.1 de la Constitución, que impone a
la Administración Pública el deber de servir con objetividad los intereses
generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho.
Por ello, como señala la STS de 7 de enero de 2003, citando las
SSTS de 17 y 31 de mayo de 2002, 12 de diciembre de 2001, 21 de
diciembre de 1999, "la sanción de la prevaricación garantiza el debido
respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como
fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a
ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de
intervención mínima del ordenamiento penal".
«la
postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por
lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho» (STS 15 de octubre de
En
suma,
el
delito
de
prevaricación
dolosa
supone
1999), lo que supone un grave apartamento del derecho en perjuicio de
alguien (STS 29 de septiembre de 2004 y 13 de noviembre de 2002).
Señaladamente la STS de 4 de febrero de 2010, recepciona la
doctrina general y requisitos y haciendo recordatorio de la STS nº
363/2006, de 28 de marzo, entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003,
afirma que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la
función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que
orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la
función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un
Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y
dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima
del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de
diciembre de 2001, entre otras).
Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se
trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de
la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción
Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos
límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además
injusta y arbitraria. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria
en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el
derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien
porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien
porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento,
bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la
legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm.
727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede
venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total
ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si
se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y
clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción
con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS
núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de
enero).
Sobre la posibilidad de la comisión por omisión del delito de
prevaricación, el Tribunal Supremo ha venido admitiendo esta posibilidad
desde el Pleno de 30 de junio de 1997 en que se planteó si la conducta
subsumible en el tipo de prevaricación del artículo 358 CP 1973 o 404 CP
1995 puede cometerse por omisión, especialmente tras la Ley 30/1992 del
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en
determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si
se tratase de una resolución expresa.
En éste sentido hay que recordar que la prevaricación exige que la
resolución implique un "torcimiento del derecho" (STS 14 de noviembre de
1995) sin que el concepto de resolución injusta equivalga a que no se
correcta en derecho ni que se trate de simples irregularidades (STS de 14
de julio de 1995) o, en fin, sin que baste que se traten de resoluciones
administrativas discutibles, erróneas o no acomodadas a derecho puesto
que lo que realmente se exige para la existencia de delito es un "plus de
antijuridicidad" de modo que la injusticia de la resolución solo se producirá
"si no existe método racional de interpretación que permita sostener el
criterio adoptado" ( STS de 10 de julio de 1995 ).
Además de los elementos anteriores, hace falta otro más, como es
el del carácter decisorio de la Resolución.
En efecto, siendo indispensable dicho requisito, y viniendo exigido
por la mayoría de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,
y en concreto, en las de 14 de Julio de 1.995, 28 de Diciembre de 1.995, y
sobre todo, 25 de Septiembre de 2.001, el contenido decisorio de la
declaración se pone de manifiesto como requisito ineludible para que
quede integrado el tipo de la prevaricación.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es
«tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina
administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida,
en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos
una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene
carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en
cuestión.
La adopción de una decisión de este carácter debe producirse
conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto,
determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto
resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado
precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el
«thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes,
propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente
que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que
carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la
realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente
una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es
que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se
ha dicho, sobre el fondo de un asunto.
Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa.
En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución
expresa en todos los procedimientos» (Art. 42,1 ). Y en su Art. 82,1,
afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...)
informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el Art. 87, trata de «la
resolución» como una de las modalidades de finalización del
procedimiento. Y el Art. 89, relativo al «contenido» de las resoluciones
administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones
planteadas» y que la decisión «será motivada».
A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal
«resolución» del Art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la
normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de
actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o
funcionario[s] público [s]», que son las categorías de sujetos
contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se
trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el
mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de
«arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a
sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar
dotada de cierto contenido material.
Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia en
sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y
de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual
Art. 404 Código Penal, resolución es un acto de contenido decisorio, que
resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el
de la de nº 38/1998, de 23 de enero, que cita el recurrente, que reserva
ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de
voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los
administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga
un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido
a juicio de la administración».
Por otra parte, el Tribunal Supremo viene sosteniendo desde la
STS de 14 de enero de 1994 que el texto normativo no requiere que los
partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito
especial propio, es decir, en aquellos delitos en los que el tipo penal prevé
exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación,
tengan la misma condición jurídica que el autor. Dicho en la terminología
tradicional: la ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en
el delito propio del intraneus. En este sentido, la jurisprudencia, siguiendo
una doctrina fuertemente consolidada, ha venido entendiendo que lo único
que debe ser tenido en favor del partícipe es que éste no infringe el deber
específico del autor y que, por tal razón, el partícipe puede ser condenado
con una pena atenuada respecto del autor. La falta de infracción del deber
especial del autor importa, por regla general, un menor contenido de la
ilicitud del partícipe, pero no elimina su cooperación en la infracción del
deber del autor y en la lesión del bien jurídico.