De los intereses de los consumidores y de la protección de la libre

DE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES Y DE LA PROTECCIÓN DE LA
LIBRE COMPETENCIA EN LOS MERCADOS: UN ESTUDIO SOBRE LAS
MODALIDADES DE COMPETENCIA DESLEAL EN COLOMBIA Y SUS
MEDIDAS DE PROTECCIÓN
JERALDINE LISBEL RODRÍGUEZ ORTÍZ*
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
RESUMEN
En la presente investigación, se realizó un estudio sobre los intereses de los
consumidores y de la protección de la libre competencia en los mercados en Colombia,
específicamente frente a las modalidades de competencia desleal y sus medidas de
protección. Se indagara acerca de las distintas modalidades empleadas por los agentes
económicos, también llamados comerciantes en el ejercicio de sus actividades
mercantiles, a través de la cual, para optimizar sus recursos limitan, replican, engañan y
desvirtúan las marcas, productos y servicios originales del mercado. Así mismo, se hizo
un análisis de las acciones lo recursos legales con que se cuenta en Colombia para
enfrentar este flagelo haciendo uso del régimen jurídico comercial y consecuencialmente
del ordenamiento legal de competencia desleal.
Palabras Clave: actividad comercial, agente económico, competencia, consumidor,
deslealtad, economía, engaño, intereses comerciales, legalidad, marcas, mercado
informal, pobreza, productos, protección, servicios, superintendencia de industria y
comercio.
ABSTRAC
In this research, a study of the interests of consumers and the protection of free
competition in the markets in Colombia, specifically against the modalities of unfair
competition and protection measures are carried out. It will inquire about the various
modalities used by operators, also known traders in the exercise of its business activities
through which to optimize their limit, replicated resources, deceive and undermine brands,
products and original services market . Likewise, an analysis of the actions as legal
remedies that are available in Colombia to confront this scourge using the commercial
legal system and consequentially the legal system of unfair competition.
Keywords: business, trader, competition, consumer disloyalty, economy, deceit,
commercial interests, legality, trademarks, informal economy, poverty, products,
protection, services, Superintendent of Industry and Commerce
*
RODRÍGUEZ ORTÍZ, Jeraldine Lisbel. Mejor Bachiller Académico, Colegio Claretiano de Bosa, Tecnóloga
SENA en Gestión Administrativa. Dependiente Judicial Cárdenas y Cárdenas Abogados. E.mai:
[email protected]
2
SUMARIO
Introducción. I. DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA
DESLEAL EN COLOMBIA. II. DE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES Y
DE LA LIBRE COMPETENCIA. III. MODALIDADES DE COMPETENCIA
DESLEAL. IV. MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y PREVENCIÓN DIRIGIDAS A LA
COMPETENCIA DESLEAL. V. DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO. CONCLUSIONES. Referencias
3
4
INTRODUCCIÓN
La libre competencia es un derecho que se ocupa de la protección de los intereses
de los consumidores y
a su vez de la libre competencia en los mercados,
mediante la prohibición de actos que se considera que impiden la sana y legal
competencia, mediante la promoción realizada en un entorno competitivo
(Madriñán De La Torre, 1986 y Velásquez, 2003).
La competencia desleal, también llamada comportamiento anticompetitivo, son las
prácticas en teoría contrarias a los usos honestos en materia de industria y de
comercio. Se refiere a todas aquellas actividades de dudosa honestidad (no
implica necesariamente cometer un delito de fraude) que puede realizar un
fabricante o vendedor para aumentar su cuota de mercado, eliminar competencia,
etc. Es decir, significa saltarse las reglas y dejar de lado la honestidad en una
competencia legal de mercado (Barona, 1991; Cabanellas, 1949; Echeverri &
Ordóñez 1980; Gacharná, 1982 y Velásquez, 1990).
La posición de la Superintendencia de Industria y Comercio (2005) frente a la
regulación de la libre competencia, es de origen legal, cuyos objetivos principales
son el fomento de la cultura de la libre competencia al interior del Estado y el
control del ejercicio e intervención del Gobierno en la economía. Este instrumento
tiene como fin unificar el criterio de las instituciones que hacen parte de la rama
administrativa del poder público en relación con asuntos relacionados con la
competencia económica, evitando con ello, innecesarios costos de transacción
(Lares, 2004).
Finalmente la investigación, procura generar evidencia de los instrumentos legales
de prevención y protección de competencia desleal, implementados por la
Superintendencia de Industria y Comercio (2005), considerando que estos son
5
insuficientes, frente a un mercado presionado para su expansión, por los tratados
de libre comercio, la pobreza y el sector informal(Lares, 2004).
La competencia desleal es vista como la violación a la libre competencia, como la
mala fe de los agentes económicos que monopolizan los productos y servicios
originales reproduciéndolos, desvirtuando la calidad del producto o servicio
dándole un mal uso, lo cual genera un detrimento tanto económico como moral y
social para el agente económico que creo el producto o servicio inicial. Además la
competencia desleal es vista como la influencia negativa que propicia el agente
económico de mala fe, al comprador o consumidor en el momento que lo engaña
reteniendo, limitando y afectando su libertad comercial en el mercado, violando
toda norma mercantil establecida (Barona, 1991; Echeverri & Ordóñez 1980;
Gacharná, 1982 y Velásquez, 1990).
Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones
incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica
que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a
las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones
mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de
fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los
productos (Devis, 1994; Echeverry y Ordoñez, 1980; Gacharná, 1982; Pachón,
1987/ 1988/1988a; Rippe, 1970).
Para Velásquez (2003) la obra de estos autores es de vital importancia ya que
construye la historia jurídica de la competencia desleal así como también delimita
los actos o modalidades contrarios a la ley comercial. De igual manera el citado
autor cuenta o relata la intervención del Código de Comercio Colombiano (Ley 410
de 1971) en el desarrollo de las prácticas ilegales de la libre competencia. Esta
obra será utilizada para desarrollar el capítulo II, III y IV, de esta investigación.
6
I. DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA DESLEAL EN COLOMBIA
1.1 RESEÑA HISTÓRICA
Históricamente la posición del derecho frente a la competencia ha sido dinámica,
es decir, ha evolucionado en distintos estadios: en una primera fase, la
reglamentación de la competencia comercial era excesiva hasta el punto de que
por lo asfixiante, se llegó a anular, porque se destruyó el principio de la igualdad,
su elemento esencial. Afínales del siglo XVIII se entroniza el principio de la
igualdad al proclamarse la libertad de industria y comercio (Bustillo & Tapia, 2012).
Son los revolucionarios franceses, en un segundo estadio, quienes en el año de
1791, ley de marzo 2, abolieron los privilegios establecidos por los gremios (tales
como la matricula mercantil sólo para sus miembros; justicia privada dictada por
los cónsules del gremio, con base en normas distintas a las de la justicia común),
y deciden suprimir estas prácticas odiosas y discriminatorias en el ejercicio del
comercio, para dar paso al principio más pregonado en la Revolución Francesa: la
igualdad de las personas (Bustillo & Tapia, 2012).
En consecuencia se establece que todas las personas, sin distinción alguna,
pueden ejercer el comercio sin necesidad de pertenecer al gremio, pudiendo
libremente ejercer cualquier actividad comercial, en igualdad de condiciones,
sometiendo a todos los ciudadanos a una justicia y a unas normas comunes
(Calvo, 2009).
Posteriormente Napoleón, en 1807, toma íntegramente la filosofía igualitaria de los
revolucionarios y la plasma en su Código de Comercio, que con el tiempo sirvió de
fuente de inspiración a la mayoría de los códigos de comercio de occidente,
incluido el nuestro Código de Comercio Colombiano (Font, 1986).
7
Este tercer estadio, con algunas pocas modificaciones introducidas por las
necesidades sociales de nuestra época, es la que actualmente se proyecta en
todos los ordenamientos jurídicos no pertenecientes al common law (ley común)
(Morineau, 1998 y Wendell, 2011).
A esta concepción moderna pertenecen las leyes especiales sobre prácticas
restrictivas de la competencia, que en ordenamientos jurídicos como el nuestro,
implican una limitación a la libertad para defender, precisamente, esa misma
libertad; es decir, es una libertad restringida que propende por una libertad
igualitaria y por medio de la cual se quiere, a través de la restricción, mantener la
igualdad entre los concurrentes a una actividad en el mercado (Monroy, 1977 y
Robles, 2001).
En Norteamérica ha existido un especial interés en la defensa del consumidor, y
es así como allí ha aparecido la llamada legislación antitrust (Prácticas jurídicas en
contra de los Monopolios), que es una lucha contra la libertad ejercida en forma
abusiva, con el fin de reafirmar y mantener la libertad de competencia. Se evitan
con ella las alianzas entre empresarios, siempre y cuando sean en sí mismas
reprobables; aunque protege en ocasiones las alianzas entre esos mismos
empresarios, cuando son benéficas para el consumidor (Calvo, 2009 y Komninos,
2006). Son ejemplos de esta legislación anti-trust la (Ley Sherman de julio 2 de
1890).
Universalmente no ha sido sencillo determinar en forma clara las normas a las
cuales debe someterse la libertad de comercio, por cuanto es difícil determinar con
exactitud dónde empieza la libertad de cada uno y donde termina la libertad del
otro; debemos entender la libertad de comercio en una acepción muy particular:
libertad sólo como "libertad igual" para todos. Corresponde al Estado mantener el
control de la competencia en ejercicio de la facultad que le otorga en nuestro
ordenamiento jurídico el artículo 334 de la Constitución Nacional de (1991) que le
confiere al Estado la "dirección general de la economía" (p. 331).
8
Cuadro.1. Historia legislativa de la competencia desleal.
HISTORIA LEGISLATIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Norma
Comentario
El actual Código de Comercio en sus artículos 75 a 77 regulaba el tema de
la competencia desleal y de la publicidad o propaganda comercial.
Los ocho (8) primeros numerales del artículo 75 correspondían a una
casuista e innecesaria enunciación de conductas calificadas como
desleales, en cuya redacción se utilizaron expresiones como “medios o
sistemas tendientes a...", "las maquinaciones reiteradas tendientes a...", lo
Decreto 410 de
cual hizo afirmar, equivocadamente, a cierto sector de la doctrina, la
1971 o Código de
necesidad de la presencia de dolo o culpa en el sujeto activo, para que la
Comercio
conducta pudiera calificarse como desleal, lo cual fue completamente
desvirtuado por nuestra Corte Suprema de Justicia quien en sentencia del
12 de septiembre de 1995 reconoció que es el numeral noveno (9º) el que
realmente consagraba la norma general sobre la cual descansaba la
prohibición.
Ley 31 de 1925
Ley 59 de 1936
(marzo 25)
Ley 155 de 1959
Vale la pena hacer notar que en esta ley se exigió como elemento
tipificante de la competencia desleal, la mala fe, aspecto de singular
importancia, por cuanto equivalía a la exigencia de dolo por parte del
agente en la comisión del acto competitivo desleal, a tal punto que de no
existir el dolo, no se estructuraría completamente la figura de la
competencia desleal, precisamente, por falta del elemento subjetivo.
Por último, el artículo 66 de esta ley, reglamentaba que los actos
constitutivos de competencia desleal daban lugar a su reparación mediante
el pago de una indemnización que se tramitaba por la vía ordinaria, ante
los jueces comunes y con intervención de peritos.
Esta Convención nace relación a la protección de nuevas creaciones y
signos distintivos, también llamada propiedad industrial.
Cabe rescatar de esta Ley, la definición que consagra en su artículo 20 de
competencia desleal, y el catálogo de conductas calificadas como actos de
competencia desleal en sus artículos 20 y 21.
En el artículo 20 está previsto que "todo acto o hecho contrario a la buena
fe Comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades
industriales y mercantiles, Será considerado como de competencia desleal
y por lo tanto, injusto y prohibido”
Este punto de vista se ve avalado por las normas del actual Código Penal
Colombiano, Ley 599 de 2000, en el cual se sancionan penalmente
algunas conductas desleales de los comerciantes, como las previstas en
los artículos 304, 306, 307, y 308, que se refieren al "daño en materia
prima, producto agropecuario e industrial" de un competidor por parte de
otro, y a "la usurpación de marcas y patentes" por parte de un competidor
en fraude de los derechos de su propietario, la revelación de secretos
industriales, el uso indebido de patentes, etc.
El Cartel es la unión de empresas, de hecho o de derecho, que tienen fines
económicos de muy diversa índole en la práctica, pero que finalmente
tienen por efecto impedir, falsear, o limitar la competencia, en todo o en
parte.
Posteriormente se expidió el Código de Comercio, el cual contribuyó, aun
mas, al fortalecimiento del clima de incertidumbre interpretativo en que se
9
Ley 256 de 1996
Decisión 486 de
2000 de la
Comisión de la
Comunidad Andina
Ley 1340 de 2009
Fuente. Elaboración Propia
encontraba sumida esta ley, y dio pie a la formación de grandes
"monopolios de hecho", que ignoran las prohibiciones contenidas en ella,
argumentando que el Código de Comercio (decreto 410 de 1971), la
derogó expresamente, lo cual en nuestro concepto no es cierto, como lo
demostraremos más adelante y como señalábamos al comienzo del
presente trabajo.
Por lo pronto diremos que esta importante ley, reguló el fenómeno de la
competencia desleal en forma muy amplia y con conceptos muy claros, en
sus artículos 7, 8, 9, 10 y 11.
En el artículo 10, se reproduce, aunque no textualmente, la definición que
de competencia desleal trajo la Ley 59 de 1936, que en nuestro concepto,
es una excelente definición de competencia desleal, por cuanto liga el
fenómeno al "honrado y normal desenvolvimiento de las actividades
industriales y comerciales", lo cual es correcto, por cuanto ata el fenómeno
de la competencia desleal a la costumbre mercantil.
La Superintendencia de Industria y Comercio en relación con la vigencia de
esta ley, manifestó: "A partir de la vigencia del nuevo Código de Comercio,
la competencia desleal que estaba regulada por la ley 155/59 en sus
artículos 7 al 11, ya no lo está, puesto que éstos fueron derogados
expresamente.
La Ley 256 ha incluido todos los casos particulares de competencia desleal
que consagraba el Código de Comercio, salvo "los medios o sistemas
encaminados a crear desorganización general del mercado", el cual debe
entenderse cobijado por el concepto general de competencia desleal
(artículo 7 de la Ley 256), y además, consagra nuevos Casos típicos de la
misma.
Como novedad, la ley establece una especie de responsabilidad objetiva,
según la cual para la configuración del acto de competencia desleal basta
la infracción externa de la norma que la prohíbe más la presencia de un
daño o amenaza, eliminando la consideración de todo elemento intencional
o culposo.
El artículo 258 de la decisión 486 Consideró como desleal todo acto
vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial y
contrario a los usos y prácticas honestos.
Ésta norma no debe interpretarse aisladamente ya que el artículo 22 del
decreto 2591 de 2000, que reglamentó parcialmente la Decisión 486,
expresamente dispuso que las conductas de competencia desleal previstas
en el Titulo XVI de la Decisión 486 deben aplicarse en consonancia con lo
dispuesto en la Ley 256 de 1996.
En la cual se actualiza la normatividad en materia de protección de la
competencia, para lograr adecuarla a las condiciones actuales de los
mercados en Colombia, optimizando las herramientas con que cuentan las
autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de
proteger la libre competencia económica en el territorio nacional.
Por lo anterior es importante resaltar que esta nueva disposición legal le
adicionó el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, mediante el cual se
reestructuran las funciones de la Superintendencia de Industria y
Comercio, un su segundo inciso, el cual estableció que esta entidad debe
regular las disposiciones sobre protección a la libre competencia respecto
de las prácticas comerciales restrictivas, y el régimen de integraciones
empresariales.
Para poder tener más claridad en este tema, se puede analizar en la Figura 1 a continuación la línea del tiempo
sobre la evolución jurídica de la Competencia
Figura 1. Línea del Tiempo
Fuentes Legales, Fuentes Jurisprudenciales
1.2 EL ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL COMO REQUISITO PARA QUE
EXISTA
Todo acto realizado por un comerciante competidor que sea contrario a la buena
fe, honestidad y corrección, o a la ley o a los usos y costumbres de los
comerciantes y que impide el normal desenvolvimiento de los negocios conforme a
la aplicación de la ley de la oferta y la demanda (Art. 7º Ley 256 de 1996).
EI origen y la naturaleza jurídica de esta figura comercial en su más estricta
concepción, ha sido objeto de largos y no memos contradictorios debates, que en
última instancia han arrojado como resultado las siguientes teorías:
1.2.1 Teoría del abuso del derecho. Esta teoría parte de la base que dentro de
un régimen de libertad de comercio en el cual, como premisa básica, está
plenamente permitida la competencia, quien la ejerce por fuera de los límites para
cuya finalidad está establecida, desviándola y empleando medios contrarios a la
ley, a las prácticas y usos mercantiles, está abusando de su derecho (Hernández
& Pardo, 2014).
Es sumamente atractiva por cuanto explica la naturaleza jurídica de la
competencia
en
el
campo
mismo
de
la
libre
competencia,
solo
que
fundamentándola en el desvió de la finalidad que busca la competencia, esto es, el
exceso en el ejercicio del derecho, que por su individualismo a veces se olvida que
en última instancia todo derecho individual está llamado a cumplir con una función
social que, por lo demás, debe cumplir todo el derecho (Grosso, 1965).
1.2.2 El acto excesivo. Esta teoría, no es más que una presentación del acto de
competencia desleal, en el fondo, es constitutivo de un abuso del derecho (Bustillo
& Tapia, 2012).
12
El Maestro Roubier (1954) sostienen que el acto de competencia desleal es un
"acto excesivo" por cuanto desvía de su finalidad los principios en que se
fundamentan las libertades civiles, en la medida en que contraria los usos y las
practicas que en todo tiempo han movido la libertad de obrar en el comercio.
1.2.3
Teoría
de
la
responsabilidad
objetiva.
Esta
teoría
se
basa
específicamente, en que aquel que hace uso de cosas peligrosas, debe reparar
los daños que cause, aun cuando haya procedido lícitamente (Alessandri 1981 y
Henao, 1998).
De la lectura cuidadosa de la Ley 256 de (1996) se puede inferir que la misma al
excluir el elemento dolo y aun la culpa del sujeto activo de la conducta de
competencia desleal consagro la responsabilidad objetiva del sujeto, que ocurre
en la conducta desleal, ya que solo se requiere que se presente una de las
conductas descritas en la ley sin que, adicionalmente, se requiera Ia presencia de
daño o perjuicio, basta que el acto sea potencialmente dañino al orden social.
En el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 256 (1996) se legitima a quien piense que
pueda resultar afectado por actos de competencia desleal para instaurar la acción
consagrada en dicha norma y solicitar así la protección correspondiente.
II.
DE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES Y DE LA LIBRE
COMPETENCIA
2.1 CONSUMIDORES
Es toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera,
disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza
para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y
empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad
13
económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de
usuario (Art. 5º Ley 1480, 2011, p. 2).
2.2 AGENTE ECONÓMICO
Son agentes económicos o “comerciantes las personas que profesionalmente se
ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” (Artículo 10.
Código de Comercio Decreto 410 de 1971, p. 4).
2.3 LIBRE COMPETENCIA
“La libre competencia es el conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes
económicos, quienes actuando independientemente, rivalizan buscando la
participación efectiva de sus bienes y servicios en un mercado determinado”
(Superintendencia de Industria y Comercio- SIC, 2015, p. 1).
La Constitución Nacional de (1991) en su Artículo 333 establece el principio de
libre competencia como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos
que supone responsabilidades y está sometido a los límites que establezca la ley.
2.3.1 ¿Qué es el derecho de competencia?
El Derecho de Competencia se ocupa de la protección de los intereses de
los consumidores y de la protección de la libre competencia en los
mercados. Éstos se protegen mediante la prohibición de actos que se
considera impiden la competencia y mediante la promoción y abogacía por
un entorno competitivo (SIC, 2015, p. 1).
14
2.3.2 ¿Qué es la competencia en los Mercados y por qué se protege?
La competencia es el conjunto de esfuerzos que desarrollan la personas
que, actuando independientemente, buscan asegurarse la consecución de
un fin. En términos económicos, la competencia es un conjunto de actos
desarrollados por agentes económicos independientemente, que rivalizan
con el fin de asegurar la participación efectiva de sus bienes y servicios en
un mercado determinado. La competencia en los mercados debe
protegerse al imponer presión a las empresas para que sean más
eficientes y provean productos con mayor calidad y variedad a precios más
bajos (SIC, 2015.p. 2).
2.3.3
¿De dónde provienen los derechos a la libre competencia y a la
libertad económica?. El artículo 333 de la Constitución Nacional de (1991)
establece los principios de libertad de empresa, libre competencia y libertad
económica como derechos radicados en cabeza de todos los ciudadanos y
sometidos a los límites que establezca la ley, a saber indica:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los
límites del bien común. Nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,
sin autorización de la ley. La libre competencia es un derecho de todos que
supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene
una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las
organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial (p. 170).
2.4 MERCADO INFORMAL EN COLOMBIA
Definida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE
(2011) como los pertenecientes al sector informal de la economía a los ayudantes
de familia a los cuales no se les paga un salario, a las empleadas del servicio
15
doméstico, a los trabajadores que se encuentran trabajando por su propia cuenta
en actividades propias o familiares (excluyendo trabajadores y técnicos) y a los
obreros y empleados asalariados del sector privado y patrones o empleadores
vinculados a empresas con diez o menos personas ocupadas.
La economía informal, a pesar de que forma parte de la economía nacional y esta
estadísticamente calificada como empleo formal, muestra la
difícil situación q
viven las personas que conforman esta actividad, ya que no tiene una empresa
que cubran sus necesidades de riesgos profesionales y de salud que están
estipulados en la constitución nacional como derechos
fundamental de todo
ciudadano (Cárdenas & Mejía, 2007).
En Colombia, de una manera errada se dice que la economía está creciendo cada
día más. El gobierno camufla con estadísticas
los índices de desempleo
mostrando a esta modalidad de empleo como una actividad formal en la que se
prestan todas las garantías que deben tener los empleados. Dicha actividad está
creciendo en gran escala, lo cual ha permitido a mostrar al país por medio del
DANE que las tasas de desempleo están aumentando cuando lo que en realidad
está aumentando es la economía informal, en un sistema perverso que no ofrece
las mínimas garantías y se explota al trabajador excluyéndolo de una
oportunidades de crecimiento y de oportunidades (Cárdenas & Mejía, 2007).
El daño económico que causa la economía informal al fisco no solamente se cifra
en el lucro cesante tributario; asimismo, la economía informal constituye uno de
los supuestos más dañinos de competencia desleal entre los agentes económicos,
debido a que, el comercio informal lo único que busca es la ilicitud y la violación de
los productos originales del mercado para aumentar sus recursos, explotándolos y
utilizándolos para actividades contrarias o deshonestas en el comercio, de tal
forma que, en primer lugar engaña al consumidor y en segundo lugar causa un
detrimento fatal para el productor inicial de dicho producto (Bustamante, 2011).
16
2.5 EL VERDADERO INTERÉS DEL CONSUMIDOR
Hoy por hoy el cliente (consumidor), busca en el mercado productos y servicios
que le presenten soluciones rápidas, que les faciliten la vida y no les hagan perder
tiempo. Este tipo de compras, que se conocen como de conveniencia, las que se
hace en línea a través de los teléfonos celulares, la adquisición de productos
amigables con el planeta, el consumo inspirado en personas influyentes y en la
cultura del ‘compartir’, hacen parte de estas tendencias de consumo. Es por esta
razón, que los consumidores están preparados para pagar por productos que
simplifican su vida, la cual cada vez más está más ocupada y rápida (Herrera,
2015).
En Colombia, los consumidores tienen una mayor educación y conocen más
acerca de categorías y artículos, también comienzan a valorar los productos
‘hechos en casa’ y a adquirir bienes de lujo (Herrera, 2015). Por esta razón, el
consumidor colombiano, busca hoy en día la economía del producto, es de esta
manera en la cual, muchas veces no importa cuál sea la marca, sino el resultado
de lo que este está buscando.
Es importante resaltar que el verdadero interés del consumidor también se puede
evidenciar en aquel proveedor o productor, es decir, en los grandes agentes
económicos ya constituidos, los cuales buscan desesperadamente adquirir cada
vez más, reconocimiento, publicidad; patrimonio entre otros, mediante nuevas
políticas y estrategias comerciales (medios de comunicación, relaciones
interpersonales entre comerciantes, publicidad, entre otros), creadas por estos
mismos y constituidas como herramientas e instrumentos adoptados e
implementados a los consumidores y competidores en busca de cumplir con dicho
objetivo, sin tener en cuenta en muchas ocasiones la verdadera legalidad y licitud
del derecho a competir libremente, toda vez que detrás de esas estrategias y
17
políticas comerciales de competencia aplicadas por estos grandes comerciantes
se analizan medios indebidos para competir (España, 2011).
III. MODALIDADES DE COMPETENCIA DESLEAL
3.1 ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA
Desviar la clientela del competidor no es ilegal, lo que es incorrecto es utilizar
medios desleales para el efecto (Art. 8 Ley 256 de 1996).
Por lo general, este acto se presenta acompañado de alguna de las otras causales
de competencia desleal.
Estas causales son:
3.1.1 Utilización de medios indebidos para competir. Un ejemplo claro es el
proceso de la señora Blanca Cecilia Suarez de Aponte, estudiado por la
Superintendencia de Industria y Comercio en el año 2012, en el cual se evidencia
como mediante imitación sistemática de prestaciones mercantiles, esta señora
induce al público consumidor a confusión frente al origen de los productos María
Elisa Chocolatier, aprovechándose así de la reputación de dichos productos (trufas
de chocolate) en el mercado, desmejorando los intereses del productor, es decir la
señora María Elisa Chocolatier, fabricante (Superintendencia de Industria y
Comercio- SIC. Sentencia 09 de 2005. Ver Anexo A).
3.1.2 Desviación de clientela. Es importante resaltar el proceso de investigación
adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio el año 2005, en el
cual se discutió si la sociedad Newell Sanford S.A., incurrió en actos de desviación
de clientela al utilizar el signo “Punto Micro” para identificar el material de escritura
que producía y vendía desde el año de 1999,
pudiendo imitar y confundir al
18
consumidor del signo “Micropunta” de propiedad de Industrias y Distribuidora
Industri S.A. (Superintendencia de Industria y Comercio Resolución 10529 de
2005) (Ver Anexo B).
3.2 ACTOS QUE GENERAN UNA DESORGANIZACIÓN
Estos actos buscan desorganizar internamente una empresa, alterando su
estructura, orden y desenvolvimiento ordinario (Art. 9 Ley 256 de 1996). Ejemplo:
El caso investigado por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el año
2012 Sustracción de empleados de confianza y técnicos ‘estrella’, buscando
generar desorganización interna en la empresa competidora, como es el caso de
los empleados de Polylon S.A., en contra de Loplast S.A (Superintendencia de
Industria y Comercio Sentencia 3289 de 2012) (Ver Anexo C).
3.3 ACTOS DE CONFUSIÓN
“Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear
confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”
(Art. 10 Ley 256 de 1996, p. 3). Buscan crear confusión con un competidor: sus
productos, servicios, establecimientos o actividades; con el fin de traer para sí la
clientela.
Figura 2. Competencia desleal
https://www.google.com.co/search?tbm=isch&q=imagenes+de+competencia+desleal++COMA+OMA&cad=cbv&sei=VsXYVeqPBIK6eJ3Nkog
O#tbm=isch&q=competencia+desleal+DE+OMA&imgrc=HGppH70yMX34OM%3A
19
El acto de confusión por su parte, genera mezcla de identidades empresariales.
Afecta tanto al competidor como al usuario, pues lo induce a adquirir bienes o
servicios que no desean. Ejemplo: El consumidor compra un producto, en este
caso café de marca “Coloma” pensando que está adquiriendo el café de marca
“OMA”; o, aun sabiendo que son marcas diferentes, cree y asimila que provienen
del mismo empresario, y que por lo tanto está tomando el mismo café que fabrica
OMA.
3.4 ACTOS DE ENGAÑO
Se
presume
desleal la
utilización
o
difusión
de indicaciones o
aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y
cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga
lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o
alcanza
sobre
la
actividad,
las
prestaciones
mercantiles
o
el
establecimiento ajeno, así como sobre la naturaleza, el modo de
fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los
productos (Art- 11 Ley 256 de 1996, p. 3).
Se considera acto de confusión además, toda utilización, aseveración falsa o
incorrecta, u omisión de la verdadera información, buscando engañar al
consumidor.
Diferencia entre los actos de confusión y los actos de engaño: En la confusión se
busca crear una identidad entre los productos propios y unos ajenos, que son
exitosos en el mercado; mientras que el objetivo del engaño es crear una imagen
distorsionada del competidor, evitando cualquier identidad con la propia oferta, un
ejemplo de ello, es la imitación del empaque de los productos de la marca
Artesanas, la cual es reproducida en su totalidad con todos su diseños, induciendo
20
al consumidor en un error al elegir un producto de papas fritas que si bien tiene las
mismas características, no se trata del mismo producto original (Ver Anexo D).
3.5 ACTOS DE DESCRÉDITO
Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o
aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier
otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la
actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles
de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes (Art. 12
Ley 256 de 1996, p. 3).
Todas aquellas afirmaciones que afecten la reputación de un competidor y que no
sean:
 Exactas: puntuales, fieles, cabales
 Verdaderas: acordes con la realidad
 Pertinentes: justificadas y necesarias.
Ejemplo: “Las prendas que se venden en almacenes Éxito son de mala calidad”.
“Los endulzantes que contienen aspartame causan Alzheimer” (Superintendencia
de Industria y Comercio Sentencia No. 79 de 2012) (Ver Anexo E).
3.6 ACTOS DE COMPARACIÓN
Se considera desleal la comparación pública de la actividad, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento propio o ajeno con los de un
tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones
incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera
21
desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos
ni comprobados (Art. 13 Ley 256 de 1996, p. 3).
Las comparaciones entre productos, servicios y oferentes están permitidas,
siempre y cuando sean:
 Ciertas
 Verificables/comprobables
 Lo que se compare debe ser susceptible de comparación.
Dentro del ejemplo se puede encontrar que los productos de las marcas “La
muñeca” y “Zonia”, muestran el mismo tipo de empaque, las mismas
características y los mismos componentes; adicionalmente, muestran el tipo de
estrategia comercial y publicitaria que cada uno de los productores utiliza para
generar en el consumidor una comparación inminente entre los productos (Ver
Anexo F).
3.7 ACTOS DE IMITACIÓN
La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas
son libres, salvo que estén amparadas por la ley.
[….]
No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un
tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la
procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento
indebido de la reputación ajena (Art. 14 Ley 256 de 1996, p. 4).
La imitación en Colombia es libre, siempre y cuando no genere confusión o
aprovechamiento de la reputación ajena. En estos casos, la imitación será
sancionable. Lo más recomendable es evitar la imitación a toda costa. Como
22
puede verse en el ejemplo, los paquetes de gomas “Truly” y “Trolli”, tienen una
imagen y presentación casi idéntica, lo cual crea de forma directa una confusión
manifiesta en el cliente o consumidor que pretende adquirir este tipo de productos
(Ver Anexo G).
3.8 EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA
Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de
las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida
por otro en el mercado
[….]
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código penal y en los tratados
internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos
distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas
aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera
procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo»,
«sistema», «tipo», «clase», «género», «manera», «imitación», y similares
(Art. 15 Ley 256 de 1996, p. 4).
El aprovechamiento de la reputación ajena constituye una forma parasitaria de
competir, pues implica tener una presencia en el mercado a costa del esfuerzo
económico e intelectual de un tercero. Por lo general, esta causal va acompañada
de usurpación marcaria o de actos que contravienen la propiedad industrial. La
Ley 256 de (1996) solo sanciona el acto desleal, sin inmiscuirse en lo relativo al
derecho industrial que se esté contraviniendo (López, 1997).
De acuerdo a lo anterior y con el fin de proporcionar una visión más amplia frente
a este contexto, se puede citar el proceso que se adelantó en la Superintendencia
de Industria y Comercio, según Acta 372 de ( 2013) en el cual se declaró al señor
Rito Alejo Pinzón Corredor, infractor de los derechos de propiedad industrial que
23
Agrocampo S.A.S., ostenta sobre sus marcas nominativas y mixtas “Agrocampo”,
por utilizar como nombre comercial, estrategia publicitaria, etc., para su
establecimiento de comercio dicha marca (Ver Anexo H).
3.9 VIOLACIÓN DE SECRETOS
Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su
titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos
empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con
deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las
conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley.
[….]
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos
por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las
sanciones que otras normas establezcan.
[….]
Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que
para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia
el artículo 2° de esta ley (Art. 16 Ley 256 de 1996, p. 5).
Ejemplo: El empleado que tiene acceso a la base de datos de la compañía y, al
renunciar, pone al servicio de la empresa competidora la información conocida,
como sucedió en el proceso de Inducomercial Agropecuaria E.U., en contra de
Basculas Thomas y CIA S en C (Superintendencia de Industria y Comercio, Acta
012 de 2011) (Ver Anexo I).
3.10 INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL
“Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás
obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los
24
competidores” (Art. 17 Ley 256 de 1996, p. 5). De la ruptura se pretende disminuir
la clientela del competidor. Ejemplo: Inducir a la parte a terminar el contrato
celebrado con el competidor, prometiendo a cambio el pago de la cláusula penal u
otras prevendas, desmejorando la condición la empresa en el mercado o lo
colocándola en situación de desventaja.
La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento
en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se
califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de
un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias
tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado
u otros análogos. Art. 17 Ley 256 de (1996, p 5)
Tal y como se evidenció en el proceso de la sociedad Visuality S.A.S, en contra
de Gebima Ltda (Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia No. 79812
de 2012) (Ver Anexo J).
3.11 VIOLACIÓN DE NORMAS
“Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja
competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una
norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa” (Art. 18 Ley 256 de 1996, p. 6).
Cuando un competidor viola una ley, y tal actitud le confiere una ventaja
competitiva frente a los demás, se rompe la igualdad básica del mercado, pues no
se puede asumir que el resto de participantes deban violar la ley para restaurar el
equilibrio.
Ejemplo:
25
La Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, sancionó a Claro a
pagar una multa de $908.891.312 a la Compañía Móvil (Tigo), tras
encontrar que la empresa ‘incurrió en actos de competencia desleal de
desviación de la clientela, engaño y violación de normas’.
[….]
Al usuario le informaban que le iba a llegar un código de la promoción vía
mensaje de texto, el cual debía ser informado al asesor, quien con ese
código, que realmente era el NIP, efectuaba la portabilidad sin
consentimiento del usuario, quien a los pocos días se enteraba que su
número había sido portado a la red de Claro.
[….]
Según el fallo de la SIC, se declara que Comunicación Celular S.A. (Claro),
incurrió en los actos de competencia desleal, de desviación de la clientela,
engaño y violación de normas, lo que en consecuencia ordena el pago a
favor de Colombia Móvil S.A., dentro de los 10 días siguientes a la
ejecutoría de la providencia, más de $900 millones.
[….]
Pasado este término, la parte opositora deberá reconocer intereses de
mora, liquidados a la tasa del 6% anual (año 2013) porcentaje fijado por la
SIC. (Diario El Pais.com, 2013, p. 1).
3.12 PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD
De conformidad con el artículo 19 de la Ley 256 de (1996)
“se consideran
desleales las cláusulas de exclusividad pactadas dentro de los contratos de
suministro, cuando éstas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de
los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o
servicios” (p. 6). La doctrina ha dicho que a pesar de que el citado artículo
"menciona únicamente los contratos de suministro”, la limitación no se aplica
solamente al contrato mencionado, sino que puede ser extendida a todos los
26
pactos de exclusividad. En consecuencia, una cláusula de exclusividad que se
pacte en cualquier tipo de contrato será desleal cuando se presente alguna de las
siguientes situaciones:
 Que la cláusula tenga por objeto restringir el acceso de los participantes en el
mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios.
 Que la cláusula tenga como efecto restringir el acceso de los participantes en
el mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios. Los pactos
de exclusividad que no presenten las características anotadas son lícitos y por
tanto, el empresario tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que este
tipo de pacto ofrece: reducción de costos en las economías de escala, mejora
de los canales de distribución y agilidad en las relaciones comerciales.
IV.
MEDIDAS
DE
PROTECCIÓN
Y
PREVENCIÓN
DIRIGIDAS
A
LA
COMPETENCIA DESLEAL
En el Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000) no se consagró expresamente
un tipo penal denominado competencia desleal, además ni la Ley 256 de (1996),
ni la Ley 446 de (1998) disponen que esta conducta constituya delito; por ello, en
relación con tal conducta, la Superintendencia de Industria y Comercio y el juez
Civil sólo se pronuncian sobre el acaecimiento o no de acto o hecho constitutivo
de competencia desleal y de la correspondiente obligación de indemnizar. La
Superintendencia no tiene facultad legal para dictar sentencia condenatoria por
delitos de competencia desleal, ni mucho menos para imponer penas accesorias
por la comisión de los mismos.
En el Código Penal (Ley 599 de 2000) actualmente vigente, la comisión de actos
de competencia desleal no está consagrada como delito y por tanto al no poder
imponerse la pena principal porque esta conducta no constituye delito, lo
27
accesorio (la prohibición de ejercer el comercio) no podrá imponerse. El texto del
artículo 16 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) es claro al exigir que
haya sentencia condenatoria por delitos de Competencia desleal lo cual es
jurídicamente imposible en nuestro ordenamiento penal vigente.
En igual sentido la Superintendencia de Industria y Comercio por medio de
Concepto con número de radicación 2002153 del (25 de febrero de 2002)
manifestó que ésta entidad no tiene facultades para proferir sentencias
condenatorias por la comisión de delitos y por consiguiente tampoco, para imponer
como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio por ‘‛delitos"
relacionados con la competencia desleal.
De otro lado, el 5 de enero de 2001 se expidió la Ley 640 pero ésta sólo entró en
vigencia el 5 de enero de 2002. Esta ley, entre otras materias, consagró la
conciliación como requisito de procedibilidad en los asuntos que fueren
conciliables en derecho civil, administrativo y de familia.
En vigencia de la Ley 640 de (2001) cualquier persona, previo a la presentación
de la demanda de competencia desleal, ante los jueces civiles del circuito, debe
agotar la etapa de la conciliación prejudicial. Empero si pretende instaurar la
acción por competencia desleal ante la Superintendencia de Industria y Comercio
no existe obligación de agotar la etapa de la conciliación como requisito de
procedibilidad.
4.1 ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Por otra parte,
es claro que contra los actos de competencia desleal podrán
interponerse las siguientes acciones, de acuerdo al artículo 20 de la Ley 256 de
(1996):
28
4.1.1 Acción declarativa y de condena.
El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se
declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en
consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por
dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El
demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se
practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 (sic) de la
presente ley (p. 7).
4.1.2 Acción preventiva o de prohibición.
La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de
competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la
realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que
la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno (p. 7).
Las acciones contempladas en este artículo 20, podrán ejercitarse además por las
siguientes entidades:
 Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando
resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros.
 Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la
protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada, en este
supuesto, a que el acto de competencia desleal perseguido afecte de
manera grave y directa los Intereses de los Consumidores.
 El Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, respecto
de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés público o
la Conservación de un orden económico de libre competencia (p. 7).
29
Por otra parte es de vital importancia tener en cuenta en el momento de iniciar
cualquier acción de competencia desleal los artículos 21, 22 y 23 de la Ley 256 de
(1996) los cuales disponen:
Art. 21 Legitimación por activa. En concordancia con lo establecido por el
artículo 10 del Convenio de Paris, aprobado mediante ley 178 de 1994,
cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en
el mercado,
cuyos intereses económicos resulten
perjudicados o
amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el
ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley.
[….]
Art. 22. Legitimación por pasiva. Las acciones previstas en el artículo 20
procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la
realización del acto de competencia desleal. Si el acto de competencia
desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio
de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el
artículo 20 de esta ley deberán dirigirse contra el patrono.
[….]
Art. 23. Prescripción. Las acciones de competencia desleal prescriben en
dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento
de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso,
por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la
realización del acto (pp. 7-8).
V. DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
5.1 POLÍTICAS INSUFICIENTES CONTRA EL MERCADO INFORMAL
En los regímenes de libertad económica lo normal es que todas las
actividades industriales y comerciales, se desenvuelvan en un sistema de
30
libre competencia de acuerdo con el cual cada industrial lucha por la
conquista del mercado y el derecho de apropiarse de la clientela ajena,
porque en eso consiste la libertad de concurrencia (Bustillo & Tapia, 2012,
p. 1).
El comerciante está expuesto a que el competidor le quite la clientela sin que se
le pueda reconvenir por el hecho, ya que estas son las reglas de juego en los
sistemas de la libertad económica. Hay competencia cuando dos o más personas
están en libertad y en igualdad de condiciones de lograr perseguir un mismo fin
para beneficio propio (Bustillo & Tapia, 2012).
La Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo a la Ley 446 de (1998)
tiene la facultad y competencia para conocer de las infracciones a la libre
competencia como son las distintas modalidades de competencia desleal,
mencionadas en capítulos anteriores. Por lo cual, el Grupo de Trabajo de
Competencia Desleal de la Superintendencia de Industria y Comercio, es una
dependencia adscrita a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, que ejerce
funciones jurisdiccionales tales como sanciones netamente administrativas para
infracciones que atenten contra el derecho de la libre competencia.
Como se había mencionado anteriormente, los actos de competencia desleal, le
asiste a quienes se consideren afectados, el derecho de ejercer las acciones
previstas en el artículo 20 de la Ley 256 de (1996), cuyo conocimiento compete a
los jueces civiles del circuito o a la Superintendencia de Industria y Comercio,
siempre que no se haya iniciado la misma acción de competencia desleal, por los
mismos hechos y contra la misma persona, ante autoridad judicial distinta a la
Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con los artículos 143, 144 y
147 de la (Ley 446 de 1998).
31
Estas acciones las decide la Superintendencia en ejercicio de funciones
jurisdiccionales y a través de ellas se busca la declaratoria de deslealtad de los
actos acusados, la suspensión de los mismos o la remoción de sus efectos.
Adicionalmente, permiten una reparación económica, a través de la pretensión de
indemnización de perjuicios.
El mercado informal en Colombia es generado gracias al gran índice de pobreza y
desempleado sostenido a lo largo de los años, razón por la cual una persona que
no tiene ningún tipo de empleo formal y garantizado y quien debe suplir sus
necesidades básicas y familiares, busca de alguna forma generar recursos los
cuales le asistan para satisfacer sus problemáticas económicas; razón por la cual
se acoge al comercio informal. Es por este motivo que cada vez y con más
frecuencias los índices de comercio informal va incrementando de manera fatal
donde el Estado pierde la potestad de velar por la economía justa y efectiva del
país.
Por lo anterior es válido aclarar que aquellas personas desfavorecidas a nivel de
trabajo son aquellas que se dedican a la reproducción, explotación, infracción y
mal utilización de los productos originales del mercado legal, conductas propias de
la competencia desleal, pero además se debe tener en cuenta que no solo las
personas inmersas en el desempleo son aquellas que infringen el derecho a la
libre competencia, puesto que los grandes agentes económicos, reconocidos a
nivel
nacional
e
internacional
también practican
estas modalidades de
competencia desleal como se evidencia a continuación:
Samsung mediante estrategia comercial busca comparar sus productos para
atraer la clientela de IPhone, desmejorando los intereses de dicha compañía,
compitiendo de manera ilegal
32
Figura 3. Samsung vs IPhone
.
Fuente: http://www.tuatupr.com/creatividad-publicidad-creativa-o-competencia-desleal/
Big Cola, gran agente económico, como se puede analizar en este ejemplo, busca
desvirtuar los intereses de Coca Cola, es decir alejar sus consumidores con el fin
de sustraerse de los mismos, comparando sus productos, generando confusión
entre sus clientes, desmejorando así, con este tipo de publicidad, no solo el
producto sino el nombre y reconocimiento comercial de Coca Cola .
Figura 4. Big cola vs Cola Cola
Fuente: http://www.tuatupr.com/creatividad-publicidad-creativa-o-competencia-desleal/
Es evidente con este ejemplo, la forma en como los grandes productores se
aprovechan de las estrategias comerciales para engañar y utilizar a los
consumidores, con el fin de lograr sustraerse de los mismos, desmejorando el
nombre de sus competidores.
33
Figura 5. Worten vs Media Markt
Fuente: https://pildorasdecomunicacion.wordpress.com/tag/comparativa/
CONCLUSIONES
Se puede concluir, la competencia desleal es considerada como la violación a la
libre competencia, evidenciándose en la mala fe de los agentes económicos que
monopolizan los productos y servicios originales reproduciéndolos, desvirtuando
también la calidad del producto, lo cual genera un detrimento tanto económico,
moral y social para el creador del producto o servicio inicial.
Adicional a esto, el mercado informal y las prácticas desleales de los agentes
económicos generan un daño económico a nivel tributario desmesurado DIAN,
(2015) ya que el fin del comerciante que practica usos desleales de competencia,
lo que busca es la ilicitud y la violación de los productos originales del mercado
para aumentar sus recursos.
Es evidente que, las grandes agresiones comerciales publicitarias, de orden,
organización, confianza, normas, secretos, producto, entre otras (prácticas
desleales), dirigidas o cometidas entre grandes agentes económicos, vendedores
informales y demás, no solo menoscaba el interés del productor o fabricante, al
vulnerar sus políticas y estrategias comerciales, sino también de aquel cliente,
34
usuario o comprador, quien se ve afectado por dichas actividades desleales, las
cuales atropellan su conocimiento y factor patrimonial (Martínez, 1985).
Si se tiene en cuenta las verdaderas necesidades que tienen el consumidor, al
momento de buscar y adquirir un producto, se puede encontrar con que, este se
ha vuelto más “necesario” es decir, no importa mucho la marca si no el resultado
que se genere con el producto adquirido, ello no significa que en el consumidor no
se puedan presentar confusiones al momento de comprar, pero dependiendo lo
que este adquiera es que puede recurrir a hacer valer sus derechos como
comprador (Herrera, 2015).
Lamentablemente la entidad encargada de la vigilancia y control de estas figuras
como lo es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), no cuenta con las
herramientas suficientes (investigaciones, sanciones, leyes y normas), que
permitan dirimir o acabar con la competencia desleal, toda vez que con el pasar de
los días existen más abusos y vulneraciones a las actividades comerciales
legalmente establecidas. Sumando a esto que existe un nivel de desempleo y
pobreza bastante marcado en el sector de la economía, por lo cual no es posible
abatir totalmente estas prácticas desleales, debido a que, de cierta manera
garantizan los derechos de ciertos comerciantes informales (Velásquez, 2003).
Por otra parte, y teniendo en cuenta las leyes sobre Competencia desleal Ley 256
de (1996) y Ley 446 de (1998), además de enumerar las prácticas tradicionales de
la infracción, se incluyen o introducen conductas nuevas y adicionales de
competencia desleal como son los actos de comparación indebida, la explotación
de la reputación ajena, los actos de imitación, la inducción a la ruptura contractual
y los pactos desleales de exclusividad. Bajo la nueva ley se acaba la discusión
acerca de si la competencia desleal pertenece al ámbito de la responsabilidad
subjetiva u objetiva. Al establecer las conductas constitutivas de la infracción
dispone que éstas sean sancionadas cuando tengan por objeto o cuando tengan
35
como efecto conseguir o producir la conducta prevista y descalificada por la ley.
En tal sentido la Ley envuelve una responsabilidad objetiva que sanciona el
comportamiento desleal, independientemente de la intencionalidad del infractor.
REFERENCIAS
ALESSANDRI
RODRIGUEZ,
Arturo.
(1981).
De
la
responsabilidad
extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal.
BARONA VILAR, Silvia. (1991). Competencia Desleal. Valencia, España: Tirant
Lo Blanch.
BUSTAMANTE IZQUIERDO, Juana Paola. (2011). Los retos de la economía
informal en Colombia. Bogotá D.C.: Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. Dirección General de Política Macroeconómica. Notas Fiscales. 9,
1-36.
BUSTILLO PEÑA, Carlos
competencia desleal.
& TAPIA SEVERICHE, Vanessa. (2012). De la
Facultad de Derecho, Universidad Libre
sede
Cartagena. Colombia.
ECHEVERRI DE RICAURTE, Claudia & ORDÓÑEZ DE CARDOZO, Ligia. (1980).
La Competencia Desleal. Bogotá: Kelly.
CABANELLAS, Guillermo. (1949). Derecho de los riesgos del trabajo. Buenos
Aires: Ediciones bibliografía Argentina.
CALVO CARAVACA, A.L. (2009). Derecho Antitrust Europeo. Madrid: Colex.
36
CÁRDENAS. Mauricio & MEJIA, Carolina. (2007), Informalidad en Colombia:
Nueva Evidencia.
Bogotá D.C.: Fedesarrollo. Working Papers Series -
Documentos De Trabajo, 35, 1-43.
CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO.. (2013).
Ley
470/ 71 . (29ª
ed).
Bogotá: Legis.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. (1991). Revisada y actualizada.
Bogotá D.C.: Leyer.
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA –DANE.
(2011). Seguridad social y empleo informal. Recuperado de Disponible en:
http://www.dane.gov.co.
DEVIS ECHANDÍA Hernando. (1994). Compendio de Derecho Procesal - Pruebas
Procesales. (Tomo II. 10ª ed.). Medellín, Antioquía: Biblioteca Jurídica Dike.
DIARIO EL PAIS. (7, junio. 2013). Superintendencia impuso multa a Claro por
competencia
desleal.
Diario
el
Pais.
Com.
Recuperado
de
http://www.elpais.com.co/elpais/economia/noticias/superintendencia-multo-y-sancionoclaro-por-competencia-desleal.
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANA NACIONALES -DIAN. (2015).
La
economía informal en Colombia. Recuperado de http://www.dian.gov.co/.
ESPAÑA, Rafael. (2011). Los cambiantes hábitos del consumidor Colombiano.
Circular 166, Bogotá D.C.: Fenalco.
FONT GALÁN, I. (1986). La libre competencia en la comunidad europea. Bolonia:
Real Colegio de España.
37
GACHARNÁ, María Consuelo. (1982). La Competencia Desleal, Bogotá: Temis.
GROSSO,Guiseppe. (1965). “Abuso del diritto”. Enciclopedia del diritto, I.
Milano:Edit. Giuffré.
HENAO PEREZ Juan Carlos.
(1998). El Daño. Análisis comparativo de la
responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y
francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
HERNÁNDEZ VELASCO, Héctor Elías & PARDO MARTINEZ, Orlando. (2014). La
aplicación de la teoría del abuso del derecho
en la jurisprudencia
colombiana. Revista Opinión Jurídica, 13(26), 109-124.
HERRERA, Camilo. (2015).
¿El perverso consumismo? Revista Gestión (en
línea). Recuperado de http://blogs.gestion.pe/consumerpsyco/2015/05/elperverso-consumismo-por-camilo-herrera-mora-presidente-de-raddarcolombia.html.
KOMNINOS, A.P. (2006). “Public and Private Antitrust Enforcement in Europe:
Complement? Overlap?”, The Competition Law Review, 3, 5-26.
LARES COLMENARES, María Elena. (2004). La competencia desleal ante la
Superintendencia
de
Industria
y
Comercio
y
otras
autoridades
administrativas. Contexto Revista de Derecho y Economía, 19, 69-89.
LÓPEZ MARTÍNEZ, Adriana. (1997). La acción de competencia desleal como
mecanismo de protección de la propiedad industrial y en especial del
régimen de medidas cautelares. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia.
38
MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón. (1986). Principios de Derecho Comercial. (3ª
ed.). Bogotá: Temis.
MARTÍNEZ NEIRA Néstor Humberto. (18, Julio, 1985). Concepto publicado por la
Asociación Nacional de Anunciantes Bogotá: Foro "Interpretación y Alcance
de las Normas Aplicables a la Publicidad Sobre Promociones en Colombia".
MORINEAU, Martha. (1998). Una introducción al common law. México: UNAM
Instituto de investigaciones jurídicas.
MONROY CABRA Marco Gerardo. (1977). Introducción al Derecho. Bogotá D.C.:
Temis.
PACHÓN, Manuel. (1987). Algunos aspectos de la competencia desleal I.
Universitas, 73. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá.
PACHÓN, Manuel. (1988). Algunos aspectos de la competencia desleal (ll).
Universitas, 74. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá.
PACHÓN, Manuel. (1988A). Acción de desconocimiento de derechos exclusivos
y acción de competencia desleal. Bogotá D.C. Temis.
ROBLES MARTÍN-LABORDA, A. (2001). Libre competencia y competencia
desleal. Madrid: La Ley.
ROUBIER, Paul. (1954).Le droit de la propieté industrielle. (Tomo I). Rec. Sirey,
RIPPE
Siegbert.
(1970).
La
Competencia
Desleal.
Montevideo:
A.M.F.
39
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (25, febrero, 2002).
Concepto
radicación
2002-153.
Recuperado
de
https://www.google.com.co/search?q=Concepto+radicaci%C3%B3n+20021
53+de+la+SUPERINTENDENCIA+DE+INDUSTRIA+Y+COMERCIO+(25%2
C+febrero%2C+2002).++&bav=on.2,or.&cad=b&biw=1280&bih=923&dpr=1
&ech=1&psi=Sj_OVtvVN4Sve6P1s8AC.1456358929329.3&ei=Sj_OVtvVN4
Sve6P1s8AC&emsg=NCSR&noj=1.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SIC-(28, dic, 2005).
Concepto 2001034003-3-
Doctrina y conceptos. Bogotá D.C.: SIC:
Recuperado de https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/
doctrinas2005/competdesleal012.htm.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO -SIC. (2015).. Definiciones
sobre competencia. Recuperado http://www.sic.gov.co/drupal/que-es-lalibre-competencia.
VELASQUEZ. Carlos Alberto. (1990). Competencia Desleal. En: Modernos
Conceptos del Derecho Comercial, Medellín, Colombia, Biblioteca Jurídica
Dike.
VELÁSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. (2003). Instituciones de Derecho
Comercial. ( 4ª ed.). Medellín, cOLOMBIA: Señal Editorial.
WENDELL HOLMES, Jr. Oliver. (2011). The common law. Universidad de Toronto
Law School., Canada: Paulo J. S. Pereira & Diego M. Beltran (eds).
40
LEYES Y NORMAS
DECRETO 410. (27, marzo, 1971). Por el cual se expide el Código de Comercio.
Bogotá: Presidencia de La República de Colombia Diario Oficial Nº 33.339
del 16 de junio de 1971.
DECRETO 2153. (30, Diciembre, 1992). Por el cual se reestructura la
Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones.
Bogotá: Presidencia de La República de Colombia Diario Oficial Nº 40.704
del 31 de diciembre de 1992.
LEY 31. (28, febrero, 1925). Sobre protección a la propiedad industrial y por la cual
se dicta una disposición sobre impuesto sobre la renta. Bogotá: Congreso
de Colombia Diario Oficial Nº Diario Oficial Nº 19.844, del 7 de marzo de
1925.
LEY 59. (25, marzo, 1936). Por la cual se aprueba una convención sobre
protección marcaria y comercial. Bogotá: Congreso de Colombia Diario
Oficial Nº 23.177 del 8 de mayo de 1936.
LEY 155. (24, diciembre, 1959). Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre
prácticas comerciales restrictivas. Bogotá: Congreso de Colombia Diario
Oficial Nº 30.138 del 22 de enero de 1960.
LEY 256. (15, enero, 1996). Por la cual se dictan normas sobre competencia
desleal. Bogotá: Congreso de Colombia Diario Oficial Nº 42.692 del 18 de
enero de 1996.
LEY 446 (7, julio, 1998). Por la cual se adoptan como legislación permanente
algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del
41
Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del
Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código
Contencioso
Administrativo
y
se
dictan
otras disposiciones
sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Bogotá: Congreso de
Colombia Diario Oficial Nº 43.335 del 8 de julio de 1998.
LEY 599 (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal. Bogotá D.C.:
Congreso de Colombia Diario Oficial Nº 44.097 de 24 de julio de 2000.
LEY 640 (5, enero, 2001). Por la cual se modifican normas relativas a la
conciliación y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C.: Congreso de
Colombia Diario Oficial Nº 44.303 de 24 de enero de 2001.
LEY 1340. (24, julio, 2009). Por medio de la cual se dictan normas en materia de
protección de la competencia. Bogotá: Congreso de Colombia Diario Oficial
Nº 47.420 del 24 de julio de 2009.
LEY 1480. (12, octubre, 2011). Por medio de la cual se expide el Estatuto del
Consumidor y se dictan otras disposiciones. . Bogotá: Congreso de
Colombia Diario Oficial Nº 48.220 del 12 de octubre de 2011.
LEY SHERMAN ANTITRUS.(1890). Primera legislación promulgada para frenar
para limitar los monopolios. USA: Congreso de los Estados Unidos.
JURISPRUDENCIA
COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. (14, septiembre, 2000). Decisión 486.
Régimen Común sobre Propiedad Industrial- Sustituir la Decisión 344 por la
siguiente Decisión: Regimen común sobre propiedad industrial. Lima, Perú.
Recuperado de http://www.viceinvestigacion.unal.edu.co/VRI/files/
42
propiedad_intelectual/decision486.pdf.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (6, Agosto, 2003). Sentencia T660/03. Recurso de Apelación contra fallo definitivo en investigaciones por
Competencia Desleal- Referencia: expediente T-620087. Magistrado
Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño.
SUPERINTENDICA DE INDUSTRIA Y COMERCIO- SIC. (21, diciembre, 2005).
Sentencia 09/05. Análisis del acervo probatorio/ necesidad de comprobar
los elementos que conforman las afirmaciones de la demanda
para
proceder al análisis de lealtad o deslealtad de una conducta/ actos de
confusión, imitación, explotación de la reputación ajena, prohibición general
y desviación de clientela. Bogotá D.C.: SICo. Compendio de doctrina y
jurisprudencia de
Colombia
Industria y Comercio Superintendencia República de
Competencia
Desleal.
Recuperado
de
http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/compendio/Competencia_
Desleal.pdf.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (2005). Resolución
10529/05. Expediente No. 02085816“Por la cual se resuelve una
investigación por competencia desleal” Demandante INDISTRI S.A.
Demandado
NEWELL
SANFORD
S.A.
Recuperado
de
http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/sentencia%20de%20com
petencia%20desleal/Resolucion_10529_2005.pdf.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. JURISDICCIONAL
COMPETENCIA
DE
DESLEAL. (10, diciembre, 2010). Sentencia 2460.
Expediente. 10. 104941. Reclamante: Visuality S.A.S. Investigado: Gemiba
Ltda y German Arturo Rincón Ovalle.
43
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA
ASUNTOS JURISDICCIONALES BOGOTÁ D.C., (11 de marzo, 2011)
Sentencia No. 012/11. Expediente: 03 081969. Demandante: Inducomercial
Agropecuario E.U. Demandado Thomas & CIA S en C.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA PARA
ASUNTOS JURISDICCIONALES BOGOTÁ D.C. (30, enero, 2012).
Sentencia No. 79812. Expediente: 10 104941. Demandante. Visuality S.A.S.
Demandado Gebima Ltda.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. (29, junio, 2012).
Sentencia 3289/12. Expediente No. 10 134822, Demandante Polylon S.A.,
Demandando Loplast S.A.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. DELEGATURA PARA
ASUNTOS JURISDICCIONALES. (29, julio, 2012). Sentencia No. 3289.
Expediente: 10-134822. Demandante: Polylon S.A. Demandada: Loplast
S.A.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. (2013). Sentencia.
Expediente.
13102128.
Acta 372.
Infracción marcaria.
Recuperado
http://www.sic.gov.co/drupal/sentencias-competencia-desleal-2013.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. (2, diciembre, 2013). Acta
372/13 de la audiencia que trata el artículo 432 del C.P.C. Proceso verbal
de competencia desleal. Expediente 13 102128. Demandante Agrocampo
S.A.S., Demandado Rito Alejo Pinzón Corredor.
44
ANEXOS
Anexo A. Utilización de medios indebidos para competir
Fuente de Imagen: Ministerio De comercio, Industria y Turismo. Superintendencia de Industria y Comercio. SENTENCIA
NÚMERO 9 DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2005. Expediente No 03 035095, p. 22.
45
Anexo B. Desviación de clientela
Fuente Imagen: Ministerio De comercio, Industria y Turismo Superintendencia de Industria y Comercio Resolución 10529
del 16 de mayo de 2005 Expediente No. 02 085816
46
Anexo C. Actos que generan desorganización
Fuente Imagen: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 3289 del
29 de julio de 2012 Expediente No. 10 134822
47
Anexo D. Actos de engaño
Fuente Imagen:
https://www.google.com.co/search?tbm=isch&q=imagenes+de+competencia+desleal++COMA+OMA&cad=cbv&sei=VsXYV
eqPBIK6eJ3NkogO#tbm=isch&q=ACTOS+DE+ENGA%C3%91O+DE+COMPETENCIA+DESLEAL&imgrc=1YjMnOnVp6pW
aM%3A
48
Anexo E. Actos de descredito
Fuente Imagen: Ministerio De Comercio, Industria Y Turismo Superintendencia De Industria Y Comercio Delegatura Para
Asuntos Jurisdiccionales Bogotá D.C., Sentencia No. 79. (30) De Enero De 2012 Expediente: 10 104941
49
Anexo F. Actos de comparación
50
Anexo G. Actos de imitación
Fuente
Imagen:
procaps_97731
http://www.larepublica.co/asuntos-legales/en-primera-instancia-aldor-gana-el-litigio-de-las-gomitas-
51
Anexo A. Explotación de la reputación ajena
Fuente: Imagen: Superintendencia de Industria y Comercio Acta No. 372 de la audiencia que trata el artículo 432 del C.P.C.
del 02 de diciembre de 2013 Expediente 13 102128
52
Anexo I. Violación de secretos
Fuente Imagen: Ministerio De Comercio, Industria Y Turismo Superintendencia De Industria Y Comercio Delegatura Para
Asuntos Jurisdiccionales Bogotá D.C., Sentencia No. 012 Expediente: 03 081969
53
Anexo J. Inducción de la ruptura contractual
Fuente Imagen: Ministerio De Comercio, Industria Y Turismo Superintendencia De Industria Y Comercio
Delegatura Para Asuntos Jurisdiccionales Bogotá D.C., Sentencia No. 79. (30) De Enero De 2012
Expediente: 10 104941