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IMPACTO DEL PROYECTO
DE NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
EN LA JUSTICIA SANITARIA ARGENTINA
Mónica Casares
Abogada. Profesora de Derecho Civil (UBA).
Abogada del Comité de Ética de la Sociedad Argentina de Investigaciones Clínicas
y de la Comisión de Ensayos Clínicos (UBA)
[email protected]
Aclaración sobre el texto
Entrego esta versión de mis dichos en las Jornadas del día 12 de diciembre de 2012 a
posteriori, con el fin de realizar una aclaración a partir de observaciones realizadas por
un querido amigo que escuchara la exposición.
Una de las cuestiones fue que nuestro actual código civil no era individualista, como yo
remarcara. No me cabe duda que sí lo era. Un código donde la propiedad se podía
destruir o degradar, para mi concepto es individualista.
He planteado un fenómeno jurídico exento de elementos valorativos, dedicándome
específicamente a manifestar cual es la normativa de este proyecto que se refiere a la
materia de salud, como expresión exclusivamente jurídica.
En primer lugar el planteo de un proyecto de código nuevo merece muchas opiniones
diferentes. No todas estarán de acuerdo con todos los elementos abarcados. Creo que
es difícil cambiar y esto se expresa en todos los órdenes de la vida. Me parece que no
es fácil, más para algunos profesores del derecho civil, abandonar la obra que nos ha
acompañado durante toda nuestra existencia y confieso que esto me ocurre muchas
veces.
Debo dejar en claro que durante toda mi vida como abogada he sido y seré una
admiradora de nuestro codificador, el Dr. Dalmacio Vélez Sársfield, se tilde o no su
código de liberal. Esta tarea titánica se encaró en una época en que pocos abogados
podían debatir con el jurista el contenido de la obra, por falta de conocimientos o por
inexperiencia, en un marco en que en el Río de la Plata existía una cantidad
inconmensurable de analfabetos. Se estaba gestando nuestro país. Basta repasar las
notas a los artículos de este enorme cuerpo jurídico –que el mismo previó- para
reconocer la genialidad del redactor y su amplio conocimiento de la ley en distintas
épocas y cuerpos legales. Sólo pensando que esto se proyectó y escribió sin
tecnología, con la colaboración de su amanuense (Aurelia Vélez Sársfield, hija del
ilustre abogado) y con un contenido que supera aquello que era común para la época
(Presidencia de Domingo Faustino Sarmiento).
En ese momento, como dije, la redacción era absolutamente oportuna. Desde entonces
han pasado casi ciento cincuenta años. La aparición de circunstancias no
contempladas entonces y derivadas de avances tecnológicos y científicos, nuevas
contrataciones y otros temas que hacen a la realidad cotidiana, hacen necesario
plantear cambios.
A título de ejemplo en la presentación que utilicé se mostraban imágenes de la
sociedad de la época, carretas y personajes trajeados a la moda del 1800.
Seguramente estos protagonistas comían “asado con cuero” y en la actualidad
llevamos a nuestros hijos a establecimientos de comidas rápidas. En estos doscientos
años acontecieron múltiples cambios: se adoptó la asepsia en los quirófanos, se
descubrió la penicilina, el hombre llegó a la luna, se descubrieron drogas y
procedimientos terapéuticos que revolucionaron al mundo, se realizó el primer
trasplante cardíaco que prologó a las demás técnicas y distintos procedimientos
permitieron la fertilización asistida, entre los más destacados. Son realidades
diferentes.
La comisión reformadora en el año 1968 advirtió lo dicho y lo volcó en la ley 17.711,
que en una reforma parcial introdujo algunos principios y responsabilidades jurídicas
apropiadas entonces para el contexto social e histórico.
Los tiempos cambian y como ante cualquier cambio es difícil asumir nuevas posturas
aunque tal vez resulte necesario. En este momento deberemos ser flexibles como el
junco. Aceptar cambios es un desafío del momento actual; es una forma de permitirnos
escuchar con respeto a los demás y analizar lo nuevo, aún sin compartirlo y acudir a la
experiencia de los doctrinarios del derecho y los tribunales que siempre han bregado
por una reforma integral, aún no lograda.
El presente trabajo expresa mi visión de la realidad jurídica actual.
I.- INTRODUCCIÓN
Nuestro Código Civil Argentino fue redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield destacado
jurista del siglo XIX. En su oportunidad, este cuerpo de normas buscaba presentar un
panorama legal en una República que aún no era la que conocemos y que estaba
cimentándose, otorgando seguridad jurídica a las relaciones entre distintos individuos,
creando un marco legal.
Su redactor, liberal, católico y cordobés fue uno de los juristas que intervenían
activamente en el territorio, aún en los tiempos de Rosas. Redactó el código, obra
monumental y enciclopedista, teniendo en cuenta a la normativa europea, americana y
sudamericana, buceando en la normativa de distintos regímenes jurídicos. La gran
influencia del Código Civil Francés (Código Napoleón) y del jurista brasileño Augusto
Teixeira de Freitas (Esboco de Freitas), se plasmó en gran cantidad de artículos y
notas de esta obra de excelencia. Durante la presidencia de Domingo F. Sarmiento se
aprobó a libro cerrado este cuerpo normativo. Permaneció sin cambios hasta 1968.
Entonces, se lo modificó en forma parcial a través de la ley 17.711, que flexibilizó
algunas características y limitó la autonomía de voluntad. Se introdujeron los
conceptos de buena fe, abuso del derecho, lesión e imprevisión y se establecieron
nuevas responsabilidades legales.
En la actualidad actuó una comisión presidida por tres juristas destacados y
reconocidos catedráticos de derecho: Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco
y Aída Kemelmajer de Carlucci. Se reunieron con equipos integrados por abogados y
representantes de distintos sectores de la actividad jurídica argentina y redactaron el
anteproyecto que pusieron a disposición de los organismos públicos, avocándose a
tratar el tema en base a parámetros legales existentes al momento y considerando la
labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada hasta ahora. Así, concretaron un
proyecto de reforma que contempla principios integrales del derecho civil, plasmados
conjuntamente con el derecho comercial, tal como desde hace dos décadas propone la
doctrina en forma ferviente y que se evidencia en los demás proyectos de reforma.
II.- EL PORQUE DE UNA REFORMA. Molde viejo y molde nuevo
Esta transformación expresa el relevamiento de un cúmulo de información que los
tribunales y la doctrina han revelado a lo largo de los años. Contempla avances,
culturales, científicos y tecnológicos que obviamente no habían sido pensados por el
codificador Vélez Sársfield en el siglo XIX. Aparece la noción de observar y contemplar
derechos de poblaciones vulnerables, – niños, ancianos, personas con capacidades
diferentes-, confiere importancia a su escucha, legisla acerca de la autonomía de
voluntad de la persona para decisiones en materia de salud, define la figura del
adolescente, el comienzo de la existencia humana, los procedimientos científicos de
fecundación asistida y por primera vez contempla en la codificación una regulación
para los experimentos científicos que se realizan en seres humanos. Toma la idea de
integrar constitucionalmente al derecho privado, el derecho a la salud adquiere un
protagonismo como derecho humano y constitucional.
III.- LOS DERECHOS PERSONALISIMOS
La constitucionalidad e integralidad de las disposiciones legales en materia de derecho
privado abordadas por el proyecto de código civil se basan en los derechos
personalísimos. Aunque el proyecto no define el concepto, podemos decir con
Cifuentes que derechos personalísimos o de la personalidad “son derechos subjetivos,
privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la
persona, y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden
transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical”. Así, abarcan el derecho a la
integridad física y espiritual en sus expresiones, derecho a la vida, a la salud, a la
expresión de ideas, imagen, intimidad, vida privada, identidad.
IV.- INCIDENCIA EN EL ÁMBITO DE LA SALUD
A través de las legislaciones, se ha considerado en especial al cuerpo humano y se ha
intentado protegerlo. La fundamentación del proyecto expresa que se acude a la figura
de los derechos de la personalidad, en el caso integridad personal que comprende
tanto al cuerpo como a las piezas anatómicas separadas de este. Establece que las
piezas anatómicas se encuentran fuera del comercio, carecen de derecho económico
pero no afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser
disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales.
a. El comienzo de la existencia de la persona
Acepta el comienzo de la existencia de la persona humana, desde su concepción en el
seno materno y contempla el caso de la fecundación asistida en el momento de la
implantación del embrión en la mujer. Expresa que los derechos y obligaciones del
concebido o implantado quedan irrevocablemente adquiridos si este nace con vida. De
no ser así se considera que la persona nunca existió.
b. Las personas menores de edad (art 25)
Reafirma el concepto establecido por la ley 26579 de que las personas menores de
edad son aquellas que no han cumplido los 18 años. Define la figura del adolescente
como la persona que cumplió 13 años de edad. El menor ejerce sus derechos a través
de sus representantes legales tal como hasta el presente. Los menores de entre 13 y
16 años pueden decidir en forma autónoma aceptar o no sus tratamientos de salud,
cuando éstos no sean invasivos, no comprometan el estado de salud del menor o ni
provoquen grave riesgo a su vida o integridad física. Para idénticas edades, pueden
prestar su consentimiento con sus progenitores en tratamientos de salud invasivos o
que comprometan riesgo a su salud o integridad física. Si existe conflicto entre ambos,
se resolverá teniendo en cuenta el interés superior sobre la base de la opinión médica.
A los 16 años el menor es considerado como adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo.
c. Los actos de disposición sobre el propio cuerpo (art 56)
Establece prohibición de realización de los actos que ocasionen disminución
permanente a la integridad corpórea o sean contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres. La excepción se encuentra en las disposiciones que se refieran al
mejoramiento de la persona o de otra persona y cuando se trate de ablación de
órganos, deberá tratarse en base a la legislación especial.
d. Las investigaciones en seres humanos (art 58)
Por primera vez en un código instaura los requisitos necesarios para realizar
investigaciones en seres humanos. Requiere: comparar riesgos y beneficios
emergentes del procedimiento a aplicar, obtener el consentimiento informado previo del
sujeto a investigar, analizar y verificar que no exista desproporción entre los riesgos y
beneficios que el tratamiento implique, asegurar atención médica al paciente (antes,
durante y después de finalizada la investigación), formar parte de un protocolo de
investigación, contar con la aprobación de un comité de ética y contar con la
autorización del organismo púbico correspondiente.
e. El consentimiento informado (art. 59)
En los últimos años y a partir de las leyes de trasplante se ha evaluado la información
que debe brindarse al paciente que será sometido a una práctica médica. Establece
que debe ofrecerse información clara, precisa y asequible del estado de salud,
procedimiento propuesto, beneficios, riesgos, molestias y efectos adversos del mismo,
procedimientos alternativos, consecuencias previsibles y en el caso de enfermedades
irreversibles o incurables, el derecho a rechazar reanimación y soportes artificiales, así
como el derecho a recibir cuidados paliativos integrales.
f. Las Directivas Médicas anticipadas (art 60)
Dispone asimismo que se puedan anticipar directivas respecto de la salud o previsión
de la propia incapacidad, designando a quienes pueden dar su consentimiento y
ejercer curatela previo a la ocurrencia de la situación de enfermedad Estas
disposiciones son esencialmente revocables. Prohibe la eutanasia.
g. Prácticas prohibidas en materia de genética (art. 57)
Se encuentra prohibido alterar la constitución genética del humano excepto para
prevenir enfermedades o predisposición a las mismas.
CONCLUSIONES
El proyecto de modificación del Código Civil y Comercial de la Nación regula un amplio
contexto en relación con cuestiones relacionadas con materias de salud.
La labor, encarada por juristas por los que tengo inmenso respeto académico, intenta
adaptar las normas a un molde necesitado de mejoras, ajustarlas a nuevas realidades.
Las reformas emprendidas anteriormente no lograron aprobación hasta el momento.
Es hora de que definamos a las manifestaciones jurídicas como exclusivamente
jurídicas, estemos o no de acuerdo con ellas.
En mi opinión, expresa lo solicitado por la mayoría de nuestros jueces y nuestra
doctrina en los últimos años.
Todo es perfectible.