STS 2546/2016 - ECLI

Roj: STS 2546/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2546
Id Cendoj: 28079130072016100200
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 7
Nº de Recurso: 327/2014
Nº de Resolución: 1224/2016
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En Madrid, a 31 de mayo de 2016
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 327/2014, interpuesto por AUTOPISTA
MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A, representada por el procurador don Daniel Bufalá
Balmaseda, contra la desestimación por silencio administrativo de las siguientes solicitudes de préstamo
participativo por el sobrecoste de expropiaciones a otorgar por el Estado de conformidad con lo previsto en el
Apartado Dos de la Disposición Adicional Cuadragésimo Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2010: Solicitud de 12 de julio de 2013 (7ª); Solicitud de 11 de
octubre de 2013 (8ª); Solicitud de 13 de enero de 2014 (9ª). Ha sido parte demandada, la ADMINISTRACIÓN,
representada por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito presentado ante este Tribunal Supremo, el procurador don Daniel Bufalá
Balmaseda, en representación de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A, interpuso
recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de las solicitudes de 12
de julio de 2013 (7ª), 11 de octubre de 2013 (8ª) y de 13 de enero de 2014 (9ª), de préstamo participativo por
el sobrecoste de expropiaciones a otorgar por el Estado de conformidad con lo previsto en el apartado dos
de la Disposición Adicional Cuadragésimo Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2010.
SEGUNDO.- Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente
administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la
Jurisdicción . Verificado, se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.
TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, el procurador don Daniel Bufalá Balmaseda, en
representación de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. formalizó la demanda por
escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que
dicte en su día sentencia por la que se condene a la Administración a lo siguiente:
«(i) Aprobar la relación completa e individualizada de las fincas y derechos expropiados, en la que se
fija el justiprecio, incluidas en las tres solicitudes de préstamo participativo presentada(s) por mi representada
con fechas (i) 12 de julio de 2013, (ii) de 11 de octubre de 2013 y (iii) de 13 de enero de 2014.
(ii) Otorgar los tres préstamos participativos solicitados mediante los referidos escritos de 12 de julio de
2013, de 11 de octubre de 2013 y de 13 de enero de 2014, por un importe respectivamente de 50.811.641,30
Euros, 13.012.800,07 Euros, y de 3.201.456,61 Euros.
(iii) Reconocer el derecho al cobro del interés legal del dinero sobre las cantidades referidas en el
apartado (ii) anterior de este Suplico, a contar desde la fecha en la que la Administración debió hacer efectivo
el préstamo participativo conforme a lo previsto en la DA 41 apartado Dos.b), esto es, desde el transcurso
de 15 días naturales contados desde la fecha límite con la que contaba la Administración para responder a
cada una de las tres solicitudes de préstamo participativo formuladas por mi representada y referidas en el
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apartado (i) de este Suplico (es decir, los 15 días naturales se cuentan desde que "expire el trimestre en el
que se presentaron" respectivamente cada una de las solicitudes de préstamo participativo).».
Por Primer Otrosí Digo, interesó el recibimiento a prueba indicando los puntos sobre los que debería
versar y proponiendo los medios que estimó pertinentes. Por Segundo, señaló la cuantía del recurso como
indeterminada. Por Tercero, pidió el trámite de conclusiones. Y, por Cuarto, suplicó a la Sala que
«para el caso de que no se estimara la interpretación de la expresión "dentro de los límites de las
dotaciones asignadas cada año en el Presupuesto del Ministerio de Fomento" del apartado 2 A) de la DA
41 de la LPGE 2010, que se recoge en el Fundamento de derecho Cuarto de esta demanda, se tenga por
solicitado el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, en los términos y con el alcance señalado
en este Otrosí Digo Cuarto».
CUARTO.- Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 22 de julio de 2014, el
Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito en el que pidió a la Sala que
«dicte sentencia declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando este recurso con los demás
pronunciamientos legales».
QUINTO.- Fijada la cuantía del recurso en indeterminada por decreto de 15 de septiembre de 2014 y
acordado el recibimiento a prueba por auto de 20 de octubre de 2014, se unieron las practicadas al recurso
y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se concedió a las partes el término sucesivo de diez
días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 10 y el 18 de
diciembre de 2014, incorporados a los autos.
SEXTO.- Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2014
y, por providencia de 20 de mayo de 2015, se dejó sin efecto dicho señalamiento, que guarda relación con
el recurso contencioso administrativo 2/549/2012 y con otros más, y se dispuso emplazar a la administración
concursal para su comparecencia en autos y trámite de alegaciones.
SÉPTIMO.- En virtud del traslado conferido, don Juan María y don Anibal , administradores
concursales de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., se personaron en el
procedimiento mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2015, otorgando poder apud acta por
comparecencia efectuada el 30 de junio de 2015 a favor del procurador de los Tribunales don Juan Pedro
Marcos Moreno, que éste acepto según se refleja en su escrito presentado el siguiente 8 de septiembre.
OCTAVO.- Evacuando el trámite de alegaciones conferido, el procurador don Juan Pedro Marcos
Moreno, actuando en nombre y representación de don Anibal y don Juan María , manifestó que
«suscribiendo todos y cada uno de los argumentos expuestos por la concesionaria a lo largo del presente
expediente, dándolos aquí por íntegramente reproducidos, siendo que la declaración en situación concursal de
la sociedad concesionaria no justifica la denegación de los préstamos participativos y que constan acreditados
los requisitos exigidos por la Disposición Adicional 41 de la Ley 26/2009, de 24 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2010 , debe estimarse la demanda interpuesta por AUTOPISTA MADRID
SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. y condenar a la Administración en los términos indicados en el
Suplico del escrito de la demanda presentada por aquélla el 17 de julio de 2014».
NOVENO.- La Administración demandada, por escrito presentado el 23 de octubre de 2015,
cumplimentó el trámite requerido por providencia de 29 de septiembre anterior, aportando informe del
Ministerio de Fomento, que se puso de manifiesto a las partes para alegaciones. Trámite cumplimentado por
la recurrente, AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A, por escrito de 4 de noviembre
de 2015, unido a los autos.
DÉCIMO.- Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 20 de enero de 2016 se
señaló para la votación y fallo el día 4 de mayo del corriente y, habiéndose concedido licencia por el Consejo
General del Poder Judicial a uno de los magistrados que componen esta Sección, se adelantó la deliberación
al día 27 de abril de 2016, en que ha tenido lugar.
En el acto de deliberación, el fallo del recurso quedó en minoría, tras la correspondiente votación, la
posición del Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva y el Presidente de la Sala
encargó asumiera la Ponencia el Magistrado de la misma Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- La cuestión que en el presente recurso se plantea es sustancialmente idéntica a la resuelta
por esta Sala y Sección en sentencia de 10 de mayo de 2015 dictada en recurso de casación 64/2014 , con
la única diferencia que en aquél caso todas las solicitudes de préstamo participativo eran de fecha anterior a
la declaración de concurso y en el caso que ahora nos ocupa se hace referencia a tres de las solicitudes, la
de 12 de enero, 12 de abril y 13 de julio de 2012 que lo fueron con anterioridad a dicha circunstancia que se
produjo por auto de 4 de octubre de 2012, en tanto que las solicitudes cuarta, quinta, sexta, séptima y octava
lo fueron con posterioridad a dicha fecha, los días 15 de octubre de 2012, la cuarta, 14 de enero de 2013, la
quinta, 12 de abril de 2013, la sexta, 11 de octubre de 2013, la séptima y 13 de enero de 2014, la octava.
La recurrente sin embargo en el suplico de su escrito de demanda limita su pretensión a las solicitudes
de 12 de julio de 2013, 11 de octubre de 2013 y 13 de enero de 2014, es decir la sexta, la séptima y la
octava, así identificadas también en el hecho duodécimo de la demanda aún cuando aquí incurre en un error
de transcripción de la fecha de la sexta solicitud, en concreto en la cita del año, no así del día y del mes en
que se formula.
Así las cosas, es claro que la pretensión se limita a solicitudes formuladas con posterioridad a la
declaración de concurso de acreedores por lo que es plenamente aplicable la doctrina sostenida en nuestra
sentencia de 10 de mayo antes citada.
Decimos estamos y reiteramos ahora que: <<CUARTO.- La cuestión objeto de debate entre las partes,
como decíamos al principio, no es otra que la de si una empresa declarada en situación de concurso puede o
no ser beneficiaria de un crédito participativo en los términos de la DA 41 de la ley 26/2009 .
En nuestra opinión la respuesta ha de ser negativa en base a las siguientes razones.
En primer lugar, aunque es cierto que la Ley 33/2003 excluye del concepto de bienes patrimoniales el
dinero, valores, créditos y demás recursos financieros, no lo es menos que en el caso que nos ocupa estamos
ante un contrato de préstamo a celebrar con la Administración del Estado y que por tanto se encuentra dentro
del ámbito subjetivo de aplicación a que se refiere el articulo 2 del TRLCSP y que la prohibición del artículo
60 del mismo se extiende a todo tipo de contratos con el sector público cualquiera que sea su naturaleza.
Pero es que aunque así no fuera, aunque considerásemos que no estamos ante un contrato sino ante una
subvención, tesis que esta Sala no comparte, es lo cierto que el articulo 13 de la Ley de Subvenciones , en su
número 2 apartado b, establece que no podrán obtener la condición de beneficiario quiénes hayan solicitado
la declaración de concurso voluntario. Esta Sala entiende que estamos ante un supuesto claro de contrato
con el sector publico y si se hace referencia a la Ley 38/2003 lo es sólo para poner de relieve que de ella, en
relación con el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe extraer un principio general, la
prohibición de otorgar fondos públicos a empresas en situación de concurso cualquiera que sea la modalidad
de que pretenda hacerse uso a tal fin.
Pero es más, la propia sociedad recurrente, admite que el otorgamiento del préstamo participativo
implica una modificación del contrato de concesión, basta la lectura del apartado II.3 del fundamento segundo
de la demanda para darse cuenta de que la propia recurrente admite que ha de procederse a dicha
modificación, si bien afirma que será el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y
Hacienda, el que debe proponer al Gobierno la modificación de la concesión, modificación que no podría tener
lugar como consecuencia de la prohibición del artículo 60 de la TRLCSP, por tanto como consecuencia de lo
dispuesto en el artículo 60 del TRLCSP tampoco podría llevarse a cabo dicha modificación.
Tampoco podemos compartir la interpretación que hace la recurrente del apartado 2.7ª de la DA 41
de la ley 26/2009 en la que se establece que "en caso de declaración de concurso de acreedores de la
sociedad concesionaria dichos ingresos adicionales no forman parte de la masa del concurso y se ingresaran
directamente en el Tesoro para la amortización el préstamo". Sostiene la recurrente que la norma comprende
las situaciones de concurso declaradas tanto antes como después del concesión del préstamo.
La Sala, como decimos, no comparte esa interpretación. La norma en cuestión en nuestra opinión se
refiere claramente a supuestos de situación concursal sobrevenida y por esa razón se refiere exclusivamente
al destino de los ingresos adicionales a que se refiere el subapartado c del apartado 2º.7ª a que nos venimos
refiriendo, excluyéndolos de la masa, en tanto que nada dice del destino del préstamo cuyo importe se
sobrentiende ha sido entregado con anterioridad por la concesionaria a los expropiados. Interpretación ésta
que avala el hecho de que los ingresos adicionales exigen como condición previa la concesión del préstamo
participativo, y la modificación del contrato concesional.
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Si el legislador hubiera querido admitir la concesión del préstamo también a los casos en que
la solicitante estuviera ya declarada en concurso lo habría hecho expresamente habría previsto sus
consecuencias y no hubiera excepcionado de la masa del concurso sólo los ingresos adicionales, sin que
quepa argumentar en contra el fin especifico que la Ley da al préstamo participativo, que no tiene otra finalidad
que impedir que el mismo sea destinado a un fin distinto por el prestatario, sin que podamos olvidar tampoco
el principio general que cabe inferir de la interpretación conjunta del articulo 60 del TRLCSP y el artículo 13
de la Ley de Subvenciones .
Lo hasta aquí expuesto, justifica una sentencia desestimatoria sin necesidad de entrar en otras
cuestiones tales como los efectos que la Ley Concursal pudiera tener sobre el destino de unos fondos de la
naturaleza de los que son objeto de este recurso que ingresen en la sociedad una vez ésta ha sido declarada
en situación de concurso, ello sin perjuicio de poner de relieve que en la opinión mayoritaria de la Sala la
vinculación directa que establece la Ley 26/2009, en su DA 41 , al pago de los justiprecios debe entenderse,
tal como hemos interpretado la misma, a las situaciones en que el préstamo participativo puede ser concedido
que no es la de concurso.>>
SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede la condena en
costas al estimarse que concurren las circunstancias a que el mismo se refiere para su exclusión.
Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala
ha decidido Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto
por Procurador Sr. Bufala Balmaseda en nombre y representación de Autopista Madrid Sur Concesionaria
Española SA, contra desestimación por silencio de las solicitudes de préstamo participativo de 12 de julio de
2013, 11 de octubre de 2013, 13 de enero de 2014 efectuada por la recurrente. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo________________________________________________
VOTO PARTICULAR VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Pablo Lucas
Murillo de la Cueva A LA SENTENCIA DE 31 DE MAYO DE 2016 DICTADA EN EL RECURSO 327/2014,
AL QUE SE ADHIEREN LOS EXCMOS. SRES. D. Nicolas Maurandi Guillen Y D. Jose Diaz Delgado. Con el
mayor respeto al parecer de la mayoría, disiento de la decisión que ha tomado en el presente recurso y de las
razones que le han llevado a adoptarla. En mi opinión, el fallo debió ser estimatorio en parte de las pretensiones
de la recurrente pues las solicitudes de préstamos participativos desatendidas por la Administración, salvo en
la correspondiente a 2014, ejercicio en el que no había consignación presupuestaria, reúnen los requisitos
requeridos por la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales
del Estado para 2010 . Es bien significativo que el Abogado del Estado se haya cuidado de sostener lo
contrario. En efecto, frente al detalle con que la demanda explica que se dan todas y cada una de las exigencias
legales a las que se someten los préstamos participativos, nada dice al respecto. Actitud ésta que corrobora la
falta de fundamento de su posición y la procedencia de la decisión que defiendo. Sin embargo, ha conseguido
eludir con éxito un debate en el que no tiene argumentos al lograr que la Sala se pronuncie en virtud de razones
ajenas a las que debían considerarse. La sentencia, en efecto, en vez de examinar si, efectivamente, se daban
o no los presupuestos establecidos por la citada disposición adicional para tener derecho a tales préstamos,
se desentiende de tal comprobación y deriva su atención hacia las cuestiones suscitadas por la contestación a
la demanda. De ese modo, lo que en realidad hace la sentencia es prescindir de la propia disposición adicional
41ª. Es así porque ese precepto establece una regulación legal específica, mejor dicho, especial, de aplicación
directa y preferente al caso y la sentencia la elude absolutamente. Hace como si no existiera. Ignora así la
voluntad del legislador que ha querido ofrecer, en las circunstancias excepcionales que describe la exposición
de motivos de dicha Ley 26/2009, a determinadas concesionarias, identificadas nominatim, el instrumento
de los préstamos participativos para hacer frente al desequilibrio que les ha supuesto la necesidad de pagar
a justiprecios extraordinariamente superiores a los considerados al formular las correspondientes ofertas y,
así, mantener las concesiones. Esta omisión es particularmente llamativa a la vista de que la disposición
adicional 41ª considera expresamente la posibilidad de que la concesionaria se halle en concurso y no deduce
de ello la consecuencia de que carezca de capacidad para recibir los préstamos participativos. Y, también,
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a la vista de que el propósito último perseguido con este instrumento es la continuidad de la concesión a la
vez que vincula esos préstamos con los justiprecios a que se refiere de manera que les impone una finalidad
propia sancionada con la autoridad de la Ley. Préstamos que, en cuanto tales, la prestataria deberá devolver
con el interés y las condiciones que también contempla dicho precepto. Frente a tan claras prescripciones,
observadas por la Administración hasta diciembre de 2011, a partir de ese momento, sin argumentación
ninguna, sino de manera tácita, pasó a desatenderlas y sólo, tardíamente, ya en el seno de los procesos que se
han ido incoando, ha venido a alegar, aprovechando circunstancias sobrevenidas de diversa índole, distintas
justificaciones de su actuación. Las que ha esgrimido en esta ocasión comienzan con la incompetencia de la
Sala, rechazada en su día, y siguen con la prohibición de que una sociedad en concurso celebre contratos
administrativos y, en consecuencia, el de préstamo, como si estos préstamos participativos fueran un negocio
ordinario o común sujeto a reglas previstas para situaciones de normalidad. Y que los préstamos no podrían
cumplir su finalidad porque entrarían en la masa del concurso cuando es la ley la que marca su destino.
O que, como se está condenando al Estado a satisfacer directamente justiprecios, se pagaría dos veces
por lo mismo, elevando a categoría un aspecto circunstancial sobrevenido que puede resolverse de otro
modo sin alterar el principio. De este modo, el Estado --que no ha satisfecho los préstamos participativos ni
siquiera cuando la concesionaria no estaba en concurso y no podía escudarse en las razones que después
ha dado, lo que demuestra su inconsistencia-- no paga lo que estaba obligado a satisfacer, contribuye así
a que la sociedad se vea en concurso de acreedores y, llegados a este punto, aduce esa situación para
definitivamente exonerarse de las obligaciones que le impuso el legislador a fin de evitarla. No me parece que
sea un proceder que la Sala deba avalar. Obsérvese, además, que todo esto sucede en un contexto en el
que el legislador, que quiso ofrecer a las concretas concesionarias señaladas en la disposición adicional 41ª
de la Ley 26/2009 , entre las que se encuentra la recurrente, el medio de los préstamos participativos para
afrontar las consecuencias del extraordinario incremento de los justiprecios, no ha modificado ni una coma de
este precepto. Ni siquiera cuando ya podía percibirse el horizonte del concurso para esas sociedades alteró
lo más mínimo esas prescripciones que, se debe insistir, aceptan la posibilidad de que la beneficiaria de tal
medida se halle en concurso de acreedores. En definitiva, la sentencia inaplica la ley especial que regula el
supuesto planteado y confirma una actuación de la Administración que, en vez de sujetarse a ella, se aparta
manifiestamente de sus prescripciones. Tal como se ha apuntado, el fallo que se debió acordar debió ser
parcialmente estimatorio pues, como en el ejercicio de 2014 no se consignó en los Presupuestos Generales
para ese año ninguna cantidad para hacer frente a las solicitudes de préstamos participativos, no se daba uno
de los requisitos previstos en la mencionada disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009 , para concederlos.
Así, pues, la recurrente tenía, en mi opinión derecho a los que pidió en 2013 pero no al pedido en 2014.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la
misma, Don Jose Manuel Sieira Miguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi el Letrado de la
Administración de Justicia, certifico.
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