el derecho a - Universidad Francisco Gavidia

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
TEMA:
“EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES”
TRABAJO DE GRADUACIÓN PARA OPTAR AL GRADO DE
LICENCIATURA DE CIENCIAS JURÍDICAS.
PRESENTADO POR:
ERICA ARELY CRUZ RAMIREZ
ROSA NERY MARTÍNEZ DE AVILES
SULMA LORENA DE JESÚS QUINTANILLA HERNANDEZ
ASESOR:
LIC. JAIME MAURICIO CAMPOS PÉREZ.
SAN SALVADOR, 24 DE JUNIO DE 2004.
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
RECTOR
INGENIERO MARIO RUIZ RAMÍREZ
VICERRECTORIA
DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA
SECRETARIA GENERAL
LICDA. TERESA DE JESÚS GONZALES DE MENDOZA
DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS
SOCIALES
LICDA. ROSARIO MELGAR DE VARELA
DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
DR. EDUARDO TENORIO.
ASESOR
LIC. JAIME MAURICIO CAMPOS PEREZ.
INTRODUCCIÓN
La identidad personal es un derecho con honda raíz Constitucional, que se
desarrolla en el Código de Familia, por lo que su incorporación a nuestra
legislación es relativamente reciente. Su finalidad es garantizar y proteger los
derechos fundamentales particularmente en los procesos judiciales de filiación.
Dado que la procreación es un pilar fundamental del derecho de familia,
naturalmente todo ser humano tiene el derecho de saber quienes son sus padres
biológicos, es decir, de investigar quienes son sus verdaderos progenitores.
Será esta Identidad personal la que individualizará a todo ser humano en su
vida, desde el momento de la concepción.
No está demás decir que el derecho de protección a la identidad personal se
encuentra en el principio constitucional, que deriva que toda persona tiene
derecho a tener un nombre que la identifique como tal para individualizarlo como
único.
En
nuestro
ordenamiento
jurídico
se
encuentran
reguladas
algunas
disposiciones, de varias normativas que tienen por objeto proteger el derecho a la
identidad personal, aunque este estudio intenta enfatizar en la regulación del
Código de Familia, para la cual se hará un análisis exhaustivo de la misma.
ÍNDICE
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
ÍNDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN
II
MARCO DOCTRINAL
1. Antecedentes
1
1.1 De los Derechos Personalísimos
2
1.2 El Derecho a la Identidad en sentido estricto
3
1.3 El Derecho a la Identidad en sentido amplio
5
1.4 Concepto del Derecho a la Identidad
7
CAPÍTULO II
MARCO JURÍDICO
2. Protección Constitucional del Derecho a la Identidad Personal
10
3. Convención Sobre los Derechos del Niño
11
4. Código de Familia y demás leyes afines
16
5. El Derecho al Nombre
22
5.1 El Derecho del niño a conocer quienes son sus padres y a investigar
la filiación, también llamado derecho a la identidad genética
22
5.2
El Derecho a tener una nacionalidad
24
5.3
El Derecho del niño a permanecer con su familia biológica y ser
cuidado por sus padres y a no ser separado de ellos, salvo por
circunstancias que atentan contra su interés superior
5.4
El Derecho del niño a la elección de un credo religioso y a la
libertad de sus convicciones religiosas
5.5
24
27
El Derecho del niño a ser educado y conocer su propia Identidad
cultural, idioma y costumbres
6. Análisis Jurisprudencial
28
29
6.1
Sentencia de casación 1055 Ca. Fam. S.S., del 22/9/2003,
pronunciada por la Sala de lo Civil de la CSJ, en el proceso de
impugnación del reconocimiento de voluntad
6.2
30
Sentencia de casación 1374 Ca.Fam.S.S., del 28/1/2002 y 1189 Ca.
Fam. S.S., del 4/3/2002, pronunciadas por la Sala de lo Civil de la
CSJ., en los procesos de declaratoria judicial de paternidad
31
CAPITULO III
1.
Conclusiones
33
2.
Recomendaciones
34
3.
Bibliografía
36
CAPÍTULO I
MARCO TEORICO
MARCO DOCTRINAL
1.
Antecedentes.
Debemos señalar que el derecho a la identidad personal se ha desarrollado en
los últimos años gracias a su consagración, como derecho fundamental, en la
Convención Sobre los Derechos del Niño.
Dicho instrumento ha sido considerado como “el más importante tratado
internacional del siglo XX”, pues reconoce y describe los derechos humanos de
los niños, niñas y adolescentes. Sus antecedentes inmediatos son la Declaración
de Ginebra de 1924 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. La
Convención fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en
virtud de la resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989 y entró en vigor el 2 de
septiembre de 1990, luego que fue depositado el vigésimo instrumento de
ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas. Además, fue firmada el 26 de enero de 1990 y ratificada por El Salvador,
mediante decreto 487 del 27 de abril de 1990, publicado en el Diario Oficial
número 108 del 9 de mayo de 1990 y por mandato constitucional, se constituye
en Ley de la República.
A partir de entonces, la doctrina extranjera ha desarrollado el contenido de los
derechos enunciados en dicha Convención y especialmente ha enriquecido
alguno de ellos, como el derecho a la identidad personal, comprensivo no sólo de
un aspecto estático o de un concepto en sentido estricto -como más adelante
veremos- sino completándolo con un aspecto dinámico, como el que tiene lugar
en la formación de la “mismisidad” o del propio “yo” de la persona humana.
Entre los primeros autores que abordaron el tema de la identidad personal se
encuentra, en Italia, Adriano De Cupis, para quien significa “ser en sí mismo”,
representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo
“la misma verdad de la persona”; aunque también añade él “ser aparentemente”,
es decir, en el conocimiento y opinión de los otros, o lo que es igual, “serlo
socialmente”.1 Es por ello que el autor englobó en este concepto el derecho al
nombre, a la paternidad y maternidad, los caracteres físicos y morales, la
profesión, los acontecimientos diversos de la vida, la residencia, la posibilidad de
ser identificado como hijo de determinadas personas, la posición social y todo
otro elemento del sujeto que contribuya a su identificación.
1.1
De los Derechos Personalísimos.
Debemos destacar, en este apartado, que la naturaleza del derecho a la
identidad es de aquellos que la doctrina llama derechos de la personalidad o
personalísimos, proporcionando un concepto de éstos.
En el Código de Familia existe una disposición por la cual “los actos relativos a
derechos de la personalidad” de los hijos menores de edad, se exceptúan de la
representación legal de sus padres.
Art. 223 Inc. 2 Ord. 1º. C. Fam. Se exceptúan de tal representación:
Ord 1º. Los actos relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo, de
acuerdo con la ley y las condiciones de su madurez, puedan realizar por sí
mismo.
De acuerdo con esta disposición, se exceptúa la representación legal, de los
padres, cuando el hijo aún menor de edad puede dar cumplimiento a ciertas
obligaciones por sí mismo, según la naturaleza de los actos y las condiciones de
madurez del hijo.
Ello es así, en virtud que tales derechos son propios del hijo y únicamente a
éste afectan, por lo que no pueden estar en disposición de otras personas, ni aún
1
Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la Identidad Personal, Astrea, Buenos Aires,1992,
Págs.105,106.
a la de sus propios padres. En ese sentido, el derecho a la identidad personal no
puede ser ejercido si no es por el sujeto mismo, y por esa razón, el derecho a
investigar la paternidad o la maternidad resulta imprescriptible.
Según el Art. 139 C. F. se prevé: “El hijo tiene derecho a investigar quienes
son sus progenitores. Este derecho se transmite a los descendientes del hijo y es
imprescriptible. En este caso se admite toda clase de prueba”.
Ciertamente, como todo ser humano, ya nacemos con ciertos derechos, pero
los niños, niñas y adolescentes adquieren otros derechos, tales como saber quién
es su madre y su padre, lo cual está regulado en la Convención Sobre los
Derechos del Niño; de manera que, ha quedado establecido que se trata de uno
de los derechos fundamentales que gozan desde que nacen, y al mismo tiempo,
este derecho pasa de generación en generación, por ser imprescriptible.
1.2
El Derecho a la Identidad en sentido estricto.
De ese modo, en la doctrina nace el derecho a la identidad personal como
sinónimo del derecho a la identificación, el cual -vale decirlo- únicamente presta
atención a los elementos estáticos de la personalidad, es decir, a ciertos atributos
de la personalidad, tales como el nombre, sexo, filiación, residencia y
nacionalidad del individuo, dejando a un lado los elementos espirituales y
culturales que son aprendidos durante la vida y que moldean la estructura de la
personalidad de cada sujeto.
Entonces, el derecho a la identidad supone la exigencia del derecho a la
propia biografía, es la situación jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene
derecho a ser fielmente representado en su proyección social.
La identidad personal “integra un bien especial y fundamentado en la persona,
como es aquel de ver respetado de parte de los terceros su modo de ser en la
realidad social, o sea, de que el sujeto vea garantizada la libertad de desarrollar
integralmente la propia personalidad individual, ya sea en la comunidad, en
general, como en las comunidades particulares”.2
Es decir, que se estima que dicha Identidad personal es un bien esencial de la
persona, por lo cual lo coloca en un lugar primordial del ser humano, a la par de
los bienes de la vida y la libertad, de tal forma que la identidad es el modo de ser
de cada persona de acuerdo a la realidad social.
La identidad personal abarca y comprende todos los complejos y múltiples
aspectos de la personalidad, lo que “cada uno” realmente es y significa en su
proyección coexistencial. Engloba todos sus atributos sean ellos positivos o
negativos.3
Es decir, que todas las personalidades están vinculadas esencialmente a la
unidad del yo, determinadas en cada individuo.
Identidad personal, “entendida en el sentido de correspondencia entre
comportamiento externos relevantes del sujeto y la representación de la
personalidad”. 4
Para Adriano De Cupis, la identidad personal es “ser uno mismo”,
representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, “constituyendo
la misma verdad de la persona”. Ella no puede ser destruida, ya que “la verdad,
precisamente por ser la verdad, no puede ser eliminada”. 5
Para dicho autor, el “ser uno mismo” resulta ser en apariencia también para
el conocimiento de los demás y por lo concerniente ser el sujeto lo que es en el
mismo ámbito social, como es realmente con su propia cualidad y sus respectivas
acciones individuales. En opinión de Francesco Messineo, el derecho a la
identidad personal se constituye generalmente, sobre la base del nombre. Para
este autor la persona tiene el derecho a no ser confundida con los demás
individuos.
2
Fernández Sessarego, C.,Ob. Cit., Pág.100.
Ídem, Pág.101 y 102.
4
Ídem, Pág.101 y 102.
5
Ídem, Pág.105.
3
Pero, en la actualidad, esta doctrina ha superado esta concepción de identidad
personal y ha logrado determinar que el nombre es solo para datos de la
identificación, de cada sujeto, como lo son el sexo, la filiación, el lugar de
nacimiento y la fecha de nacimiento de la persona. Se trata más bien de la
identidad física, biológica o registral de los sujetos.
El derecho de la identidad personal reclama así, según Dogliotti, la exigencia
de ser reconocido socialmente como uno mismo, “en la perspectiva de una
cumplida representación de la personalidad individual en todos sus aspectos e
implicaciones, en sus calidades y atribuciones”. 6
El autor recalca la importancia de ser uno mismo dentro de toda sociedad,
dentro de la cual toda persona está siempre expuesta a toda clase de agresiones.
Pero, además, la personalidad muestra un aspecto estático. Cuando nos
hallamos frente a una persona nos enfrentamos con una imagen y un nombre, es
decir, que el sujeto ha sido identificado primariamente. El patrimonio ideológico
cultural de la persona lo constituyen, sus pensamientos, opiniones, creencias,
comportamientos que se explayan en el mundo de la ínter subjetividad; son las
características y atributos que definen la verdad personal, entonces, el derecho a
la identidad supone la exigencia del derecho a la propia biografía, es la situación
jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene derecho a ser fielmente representado
en su proyección social.
1.3
El Derecho a la Identidad en sentido amplio.
Precisamente, en este punto, la doctrina mayoritaria coincide que el derecho a
la identidad involucra no sólo los elementos de identificación de las personas,
sino también aquellos que tutelan la proyección social de la personalidad. Es lo
6
Ídem , Pág.110.
que de acá en adelante conoceremos como el aspecto dinámico, o definición del
derecho a la identidad personal en sentido amplio, en el que se hallan
comprometidos los distintos modos de ser culturales e ideológicos de la persona
humana y que son aprehendidos con el tiempo, en un proceso de cambio y de
enriquecimiento del individuo.
Así las cosas, autores de la talla de Daniel Hugo D’Antonio, en Argentina,
subrayan la importancia de destacar, en este nuevo concepto, una comprensión
lo suficientemente amplia del derecho a la identidad. De ese modo, lo define
como el presupuesto de la persona que se refiere a sus orígenes como ser
humano y a su pertenencia, abarcando su nombre, filiación, nacionalidad, idioma,
costumbres, cultura propia y demás elementos componentes de su propio ser.
Por su parte, Vincenzo Scalisi concibe a la identidad personal como aquello
que individualiza al sujeto, “que lo distingue, y hace diverso, cada cual respecto
del otro”. La identidad personal significa en sentido amplio, el patrimonio ideal y
comportamientos de la persona.7
Cabe decir, que el autor anota en esta precisión conceptual, que todo a lo
referente a la identidad personal es discutible, por ser la materia amplia y
compleja.
La determinación de los confines entre el derecho a la identidad personal, en
su dimensión dinámica, con los otros derechos de la persona en cuestión que, en
nuestro haber jurídico esta siendo en parte superada, en mérito de los recientes
pronunciamientos jurisprudenciales como la sentencia pronunciada 1055 Ca.
Fam. S.S. de fecha 22/9/2003 citando un párrafo de esta sentencia tenemos lo
siguiente: “Que, el derecho a la identidad personal constituye uno de los derechos
de tercera generación, propios del llamado Estado de Cultura y como tal, se
entiende, el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la
persona en sociedad”. 8
7
Ídem, Pág.111.
Criterio de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de Casación 1055 Ca. Fam.
S.S., del 22/9/2003, Pág.29.
8
La identidad del ser humano reconoce un complejo de elementos, aspectos
esenciales que están vinculados entre sí, de los cuales algunos son espirituales,
psicológicos, mientras que otros pertenecen a distintas diversidades como la
cultura, la religión o bien, la política. Estos múltiples elementos en conjunto se
unen formando lo que se caracteriza y se perfila como el ser “uno mismo”, el
simple hecho de ser diferente de los demás y no ser igual. Es la característica de
toda personalidad que tiene cada ser humano como propio, en donde se proyecta
hacia la sociedad, su exterior, transcurriéndose en el tiempo, desde el momento
de la concepción donde proviene su esencia, que incluyendo su ser biológico lo
transciende.
La identidad dinámica se configura por lo que se constituye el patrimonio
ideológico-cultural de la personalidad. Es la suma de los pensamientos,
opiniones, creencias, actitudes, comportamientos de cada persona que se
explayan en el mundo de la intersubjetividad [...] Es, en síntesis, el bagaje de
características y atributos que definen la “verdad personal” en que cada cual
consiste.9
1.4
Concepto del Derecho a la Identidad.
A partir de la sentencia del 22 de junio de 1985, pronunciada por la Corte de
Casación Italiana, se inició una importante evolución jurisprudencial, referente a
la identidad personal.
Dicha sentencia de la Suprema Corte contiene la más completa definición que
sobre el tema al derecho de identidad personal, se refiere hasta el momento, tal
pronunciamiento expresa lo siguiente: “cada sujeto tiene un interés, generalmente
considerado como merecedor de tutela jurídica, de ser representado en la vida de
relación con su verdadera identidad, tal como ésta es conocida o podría ser
conocida en la realidad social, general o particular, con la aplicación de los
9
Fernández Sessarego, Carlos, Ob. Cit., Pág.114.
criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva”. Y, como consecuencia
de lo hasta aquí manifestado, se agrega que el sujeto de derecho “tiene interés
en que en el exterior no se altere, desnaturalice, ofusque, su propio patrimonio
intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etc., tal como se
había exteriorizado o aparecía, en base a circunstancias concretas y unívocas en
el ambiente social”. En otro párrafo de la sentencia añade, que el derecho a la
identidad personal “tiende a garantizar la fiel y compleja representación de la
personalidad individual del sujeto en el ámbito de la comunidad, general y
particular, en la cual tal personalidad viene desarrollándose, exteriorizándose y
solidificándose”.10
La transcripción de dicha sentencia es significativa, ya que se aproxima al
concepto de Identidad personal, por tener elementos que contribuyen a precisar
con
mayor
nitidez
la
noción
de
identidad
personal.
Ciertamente,
el
pronunciamiento de la Corte reconoce que existe un interés existencial en la
persona como merecedor de tutela jurídica, fundamental para cada persona, la
identificación, que como ser humano le nace el derecho a ser protegido, mediante
una protección dentro de nuestras normas jurídicas de gran interés social.
El interés reflejado en tal pronunciamiento se refiere a que cada sujeto tiene
que ser representado en la vida, con relación a su verdadera identidad, es decir,
a que se le reconozca como lo que realmente es, como el mismo, tratándose de
la verdad personal que cada uno posee como propio, sean estos de patrimonio
intelectual, social, político, religioso, profesional y otros. El derecho de la persona
que jurídicamente la protege en su vida de relación con la sociedad, en donde
precisamente se determina su personalidad única diferente de otros. Donde la
consecuencia grande es que nadie puede ni debe alterar, desnaturalizar o
contestar ese conjunto de cualidades que posee cada ser humano como “uno
mismo”.
10
Ídem, Pág.86.
La existencia de una cantidad de derechos de la persona dentro de los
ordenamientos positivos significa, como bien señala Fernández Sessarego, que
cada uno de ellos protege un determinado interés existencial. Sin que esto
suponga que todos los derechos de la persona no sean interdependientes en
virtud de la inescindible unidad ontológica en que consiste la persona humana.
Los derechos existenciales se hallan esencialmente vinculados y reconocen a la
persona humana como único fundamento. Se debe a la creativa labor de la
jurisprudencia que el interés existencial referente a la identidad personal en
cuanto a protección social de la personalidad aparezca como una nueva y
autónoma situación jurídica subjetiva.
La Jurisprudencia italiana (citada por FERNANDEZ SESSAREGO), ha puesto
de relieve tres notas características del derecho a la identidad.
-Carácter Omnicomprensivo de la personalidad del sujeto, representando la
totalidad de su patrimonio cultural, cualquiera sea su específica manifestación, lo
que cada uno realmente es.
-Objetividad: la identidad personal está anclada en la verdad, no en sentido
absoluto, sino como la “realidad cognoscible según los criterios de la normal
diligencia y de buena fe subjetiva”.
-Exterioridad:
Se
refiere
al
sujeto
en
su
proyección
social,
su
coexistencialidad.
Para Fernández Sessarego, la identidad personal “es el conjunto de atributos
y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Es todo
aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. Esta identidad se
despliega en el tiempo y se forja en el pasado desde el instante mismo de la
concepción donde se hallan sus raíces y sus condicionamientos, pero
traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro. Es fluida, se crea con el
tiempo, es cambiante.”
CAPITULO II
MARCO JURÍDICO
El propósito de este marco jurídico será determinar la fuente constitucional y
legal del derecho a la identidad personal.
2. Protección Constitucional del Derecho a la Identidad Personal.
En primer lugar, debemos destacar que el derecho a la identidad no se
encuentra explícitamente regulado en la Constitución de la República, por lo que
puede considerarse como uno de los derechos implícitos que en ella se
consagran.
Sin embargo, existen otros derechos como el de la integridad e intimidad
personales, como lo muestra el Art. 2 Inc. 1 Cn: “Toda persona tiene derecho a
la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la
propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación de la defensa de los
mismos.”
Nuestra Constitución establece diversos derechos que se adquieren desde el
momento de la concepción, y el Estado está obligado a brindarnos esa
protección. Entre esos derechos, en el Art. 36 inc. 3º y final de la Cn., nos
establece: “Toda persona tiene derecho a tener un nombre que la identifique. La
ley secundaria regulara esta materia.” – “La ley determinara asi mismo las formas
de investigar y establecer la paternidad”. Este quizá sea el que más se acerque al
concepto de la identidad, en sentido estricto, pues se refiere a la identificación del
individuo; así como el derecho a investigar y establecer la filiación.
El artículo 34 de la Constitución reconoce lo siguiente: “Todo menor tiene
derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su
desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado”.
“La ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la
protección de la maternidad y de la infancia”.
Es decir, que todo niño, niña y adolescente están en su derecho a vivir en un
ambiente armonioso, en donde la familia es parte fundamental de su desarrollo
bio-psico-social.
3. Convención Sobre los Derechos del Niño.
Se dice que los derechos humanos son parte fundamental del ser humano
mismo - algo que no se puede dar y quitar. Pero hablar de derechos humanos no
tendría ningún sentido si no se asumiera con el fin de afrontar cualquier tipo de
acaecimientos que conlleve a su defensa plena.
La humanidad ha ido construyendo ardua y dolorosamente un conjunto de
valores que se desprenden de la esencia humana o que la circundan. Ellos
constituyen los derechos humanos. Su reconocimiento, su vigencia o su eficacia
no dependen de su anunciación abstracta, sino del vigor con que los pueblos
alcanzan su práctica y convierten las normas programáticas de las convenciones
internacionales
nacionales.
en
normas
obligatorias
de
los
ordenamientos
jurídicos
11
Si el derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad, rigen tanto para los
individuos como para los pueblos, lo mismo ocurre con el derecho a la identidad.
El articulado de la Convención significa un aporte valioso en los derechos del
niño, particularmente en la determinación que todo niño, niña y adolescentes
deben ser inscritos desde su nacimiento, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos en la medida de sus posibilidades.
11
Pierini, Alicia, El Derecho a la Identidad, Subsecretaria de Derechos Humanos y Sociales del
Ministerio del Interior, República Argentina, Pág.10.
El Art. 7.1 de la Convención dice: “El niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos”.
Tener derecho a un nombre implica que desde que nacemos debemos ser
reconocidos por él y no a través de un número o un sobrenombre; pero dicho
nombre, de acuerdo a la Ley del Nombre de la Persona Natural debe reunir
características como no ser degradante, infamante o denigrante o que de lugar a
equivocaciones. Para llegar a cumplir este derecho, en nuestro país se ha
implementado diferentes métodos como la inscripción del recién nacido en el
hospital en que nació y la imposición de multas, ya sea al padre o a la madre en
la respectiva Alcaldía Municipal, en caso de retraso en dicha inscripción.
También, el derecho de adquirir una nacionalidad referente a que todo niño,
niña y adolescente no carezca de patria para su protección; por otra parte, vela
por el derecho de conocer a su padre y madre, dándose diversas situaciones
como cuando la misma madre no sabe quien es el padre, o cuando sea el caso
de niños abandonados, o en el caso de que la madre no diga quien es el padre en
situaciones como la violación o incesto.
Art. 8.1 CSDN: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
Este artículo determina la preservación de la identidad que todo niño, niña
debe tener, en la conservación de los datos registrados como su nombre,
nacionalidad a la que pertenece, el nombre de la madre, el nombre del padre, su
lugar de nacimiento. Pero no solo se limita a esa conservación, sino también que
se extiende a sus relaciones familiares tales como sus hermanos, abuelos y otros
parientes, ya que todo esto es importante para su misma identidad.
El término “Preservar” significa que no puede haber alteración de la identidad,
o sea, mantener la identidad de las personas mientras duren sus vidas. La
nacionalidad es uno de los elementos de identificación de la persona. La
Convención alude a las relaciones familiares que, evidentemente, constituyen otra
forma de identificación.12
El Art.12.1 de la Convención dice: “Los Estados Partes garantizarán al niño,
que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño”.
Este inciso se refiere a que todo niño y niña tienen el derecho de participar
libremente en la toma de sus decisiones que afecten sus vidas, así como influir
directamente sobre ellos mismos. Todo esto corresponde a la formación que
tenga cada niño y niña de crearse su propio juicio, de acuerdo a las edades
establecidas para ser escuchados.
Es decir, en aquello que pueda ser su opinión, ella no es vinculante, no es
obligatoria, pero lo que el niño manifiesta ante un tribunal puede llegar a tomarse
en consideración, valorando su madurez psíquica, a los fines de una adecuada
decisión. La opinión del niño se manifiesta como un postulado importante dentro
de la Convención.13
Art. 17.1 CSDN “Los Estados Partes reconocen la importante función que
desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso
a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad
promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental.”
12
Pierini, Alicia, El Derecho a la Identidad, Subsecretaria de Derechos Humanos y Sociales del
Ministerio del Interior, Republica Argentina, Pág.126.
13
Ídem, Pág.131.
De acuerdo con este inciso se expresa la importancia de los medios de
comunicación con respecto a la información que debe ser dirigida a todos los
niños y niñas, en particular, acerca de sus derechos; por lo cual, los Estados
están en la obligación de velar por su cumplimiento. Es decir, la divulgación que
el Estado debe brindar a su difusión total en todos los medios posibles para el
respeto y conservación de los derechos fundamentales de los niños y niñas.
Art. 20.1 CSDN “Los niños, temporal o permanentemente privados de su medio
familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio tendrán
derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.”
Tal circunstancia a la que refiere este inciso es cuando los niños se
encuentran en la situación de la muerte de alguno de sus padres, abandono,
desplazamiento o cuando el Estado haya determinado situaciones como la
separación, maltrato, abuso, etc., en su seno familiar, este crea oportuno el lugar
que más le conviene al niño para continuar con su desarrollo bio-sico-social, para
no ser objeto de discriminación.
Art. 29 CSDN -Los Estados Partes convienen en que la educación del niño
deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del
niño hasta el máximo de sus posibilidades.
Es decir, el desarrollo de la personalidad de cada niño y niña tiene en la
formación de sus valores morales; su capacidad mental y física se sujetará en la
medida del desarrollo de la educación que cada uno tenga. Los sistemas
educativos son parte importante para el desarrollo en los campos de la
creatividad, deportes, artes, etc. Es decir, que no solo se basa en las aptitudes
sino que va desenvolviéndolos en sus capacidades físicas.
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones
Unidas.
Desde el principio se le debe inculcar a los niños todos los valores de respeto
a los derechos humanos que cada ser humano posee y son las instituciones
educativas las que velan a promover el respeto a todos estos derechos.
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su
idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país
de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya.
Este se refiere que desde un principio se les debe fomentar el respeto a sus
padres y demás personas que lo rodean en su ambiente social; a desarrollar su
propia autoestima dentro de su ambiente familiar, identificándose a través de sus
propios valores morales y culturales; respetando las diferentes raíces culturales
comenzando por su propia raíz de origen.
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con
espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad
entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de
origen indígena.
Enseñar desde pequeño que vive dentro de una sociedad libre, interactuando
con las demás personas que lo rodean, con el objeto de cultivar sentimientos de
hermandad, solidaridad, justicia, paz, igualdad dentro de un orden meramente
democrático donde se reconoce a la persona humana como origen y el fin de la
actividad del Estado.
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.
La verdadera importancia que significa el medio ambiente, sensibilizándolos a
tomar conciencia
sobre el tema, implicando respeto y protección sobre el
ecosistema natural en que vivimos.
Art. 30 CSDN “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o
lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que
pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde,
en común con los demás miembros de su grupo a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”.
Este articulado protege a los niños, niñas que pertenezcan a esas minorías, e
indica tener derecho a practicar su propia religión y lenguaje con los demás
miembros de su grupo cultural. Por lo concerniente, no se debe discriminar a los
niños y niñas que pertenezcan a este grupo de minorías étnicas, religiosas o
lingüísticas o de origen indígena, ya que pertenecemos a un país de mestizaje
porque nuestros orígenes vienen de raza indígena con mezcla de raza española
y otras naciones.
4. Código de Familia y demás leyes afines.
Desde el punto de vista jurídico, la construcción del derecho a la identidad se
refleja en el ámbito estrictamente del Derecho de Familia y otras leyes afines (Ley
del Nombre de la Persona Natural, Ley Transitoria del Registro de Estado
Familiar y de los Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, entre otras.). Ese
mismo derecho se reconoce también en el Código de Familia, en varios de sus
artículos, como sigue:
Art. 4 C.Fam. La unidad de la familia, la igualdad de derechos de los hijos, la
protección integral de los menores y demás incapaces, de las personas adultos
mayores y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar, son los
principios que especialmente inspiran las disposiciones del presente Código.
Es decir, que como principio rector este artículo consagra la unidad de la
familia como base principal para la igualdad y protección de los niños, niñas y
adolescentes, en cuanto a su debida protección de quien o quienes son los
responsables de su cuido personal.
Art.139 inc.1º C. Fam. -El hijo tiene derecho a investigar quienes son sus
progenitores. Este derecho se transmite a los descendientes del hijo y es
imprescriptible.
Este precepto lo reafirma también el artículo 7 de la Convención, el cual
señala la importancia de que todo niño, niña y adolescente tiene todo el derecho
de saber sus orígenes, quien es su madre o su padre; esta situación se hace
difícil cuando la circunstancia de los niños, niñas se refleja en el abandono
mismo de sus padres.
Art. 203 C. Fam. Son derechos de los hijos:
1º.) Saber quienes son sus padres, ser reconocidos por estos y llevar sus
apellidos.
2º.) Vivir en el seno de su familia, sin que pueda separárseles de sus padres sino
por causas legales; y,
3º.) Recibir de sus padres: crianza, educación, protección, asistencia y seguridad.
El derecho de ser reconocidos por los padres y a ser inscritos después de su
nacimiento, en los diferentes modos que la ley establece, portando los apellidos
que le corresponden legalmente, para ser identificado de manera plena.
El derecho a vivir dentro de una familia en donde el padre y la madre están
obligados a cuidar a sus hijos desde su concepción y deberán criarlos con
esmero, dándoles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerles de todo lo
necesario para el desarrollo normal de su personalidad hasta que cumplan la
mayoría de edad.
El deber de los padres para educar y formar integralmente a sus hijos,
facilitarles al acceso al sistema educativo y orientarlos a la elección
de una
profesión u oficio. También corresponderá a los padres corregirlos en una forma
adecuada y moderada.
Finalmente, el principio de igualdad de los derechos de los hijos, lo que se
pretende es borrar todo tipo de discriminación hacia los hijos con respecto a su
filiación.
Art. 351 Ord. 3 y 4 C. Fam. Todo menor tiene derecho:
3º.) A tener y preservar desde su nacimiento y en todo momento, su nombre,
nacionalidad, representación legal y relaciones familiares y a gozar de un sistema
de identificación que asegure su verdadera filiación materna y paterna; y 4º.) A
conocer a sus padres, ser reconocido por estos y a que se responsabilicen de él.
El derecho que todo niño, niña y adolescente es adquirir un nombre desde que
nace, a ser inscrito en el respectivo registro familiar por sus padres para su
debida identificación, a ser representados por ellos hasta que se pueda valer por
sí mismo, según los parámetros de madurez señalados por la ley, perteneciendo
a un sistema que le de seguridad y protección en sus derechos adquiridos.
Ley del Nombre de la Persona Natural.
En este apartado nos referimos a que toda persona tiene derecho a la
obtención de un nombre que lo individualice y lo identifique de los demás. Nuestra
Constitución, en su artículo 36 inc. 3º., lo establece como un derecho que tiene
cada ser humano dentro del cual será regulado por una ley secundaria, como lo
es la Ley del Nombre de la Persona Natural, mencionando los siguientes
artículos:
Art. 1 Toda persona natural tiene derecho al nombre que usa legítimamente, con
el cual debe individualizarse e identificarse.
Es decir, que todos los individuos tenemos el derecho a la obtención de un
nombre con el cual somos diferentes unos con otros.
Art. 2 La presente Ley regula el nombre de la persona natural, en cuanto a su
formación, adquisición, elementos, cambios, uso y protección.
El Estado es el que garantiza la protección de que todos debemos tener un
nombre con el cual nos identificamos con la sociedad individualmente.
Art. 4 Las partidas de nacimiento, después del número del asiento que
corresponda, se encabezará con el nombre propio del inscrito, y deberán
contener los otros datos que señala el Código de Familia y esta ley.
Cada partida de nacimiento es personalísima por contener todos los datos
identificatarios de cada individuo como: su nombre, apellidos, nombre de la madre
o del padre. Ello nos da la pauta para saber con exactitud quienes son sus
padres, fecha de nacimiento, lugar de origen de nacimiento, su nacionalidad.
Desde luego, nos permite que cada partida de nacimiento es individualizada
para identificar a cada persona.
Ley Transitoria del Registro del Estado Familiar y de los Regímenes
Patrimoniales del Matrimonio.
Su objeto principal es establecer un régimen y registrar todo hecho jurídico
que determine la localización de actos legales referidos a las personas naturales
y su Estado Familiar.
Art. 16.2 Vencido el plazo legalmente fijado para comunicar que ha ocurrido un
nacimiento y hasta el término de cinco años después de ocurrido éste, el
Registrador del Estado Familiar competente, podrá por resolución motivada,
efectuar
la
inscripción
cuando
existan
causas
justificadas
acreditadas
fehacientemente y sí lo considera necesario, antes de resolver pedirá opinión a la
Procuraduría General de la República. Cuando se pretenda inscribir el nacimiento
de una persona mayor de cinco años, será preciso que exista resolución judicial
que ordene el asiento o actuación notarial para el mismo efecto, debiendo
proceder el notario en la forma señalada en la Ley del Ejercicio Notarial de la
Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias, en su caso.
Hasta los 5 años los padres pueden inscribir a sus hijos en forma normal, pero
al pasar este término será otro trámite que deben recurrir mediante una
resolución judicial que le ordene dicho asentamiento ante un notario autorizado
por ley.
Art.29 La partida de nacimiento deberá contener:
a) El nombre propio y sexo del nacido
b) El lugar, día y hora en que ocurrió el nacimiento; y
c) El nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, domicilio, profesión u oficio,
nacionalidad, clase y número de documento de identidad de los padres o de la
madre, en su caso.
Estos requisitos son esenciales para la identidad de todo recién nacido debe
adquirir para su identificación e individualidad en su desarrollo como persona.
Art. 30 En la partida de nacimiento no se consignará ninguna calificación sobre
la naturaleza de la filiación del inscrito, ni se expresará el estado familiar de los
padres.
Tampoco podrá llevarse en el Registro del Estado Familiar libros o cualquier
otra forma de asiento de datos de nacimiento separados, basándose en el origen
filiatorio de los inscritos.
Casos de reconocimiento de paternidad o de maternidad.
La filiación, sea por consanguinidad o por adopción, no debe ser expresada
en la partida, así como también no debe expresarse si los padres están casados
o no; en los casos que solo la madre lo reconozca llevará los apellidos de ella,
estableciéndose así solo el reconocimiento de maternidad; dando a entender que
no hay padre para que reconozca la paternidad como tal.
Así, en nuestra legislación, la filiación se define como “el vínculo de familia
existente entre el hijo y sus padres. Respecto del padre se denomina paternidad y
respecto de la madre, maternidad”. (Art.133 C.F.).
Art. 31 Recibido un documento por medio del cual se comunique al Registrador
del Estado Familiar que ha sido establecida o reconocida una paternidad o
maternidad éste deberá cancelar mediante anotación marginal la partida de
nacimiento original, e inscribir una nueva, consignándose en ésta los datos
establecidos en el Artículo 29, de esta Ley, sin dejar en ella constancia alguna del
reconocimiento. En la partida cancelada deberá efectuar anotación marginal que
consigne los datos de la nueva partida.
De una sola vez, presentándose con los respectivos documentos, el padre o
la madre están reconociendo su maternidad y paternidad quedando establecido
tal reconocimiento, en el libro de asiento de las partidas de nacimiento.
5. El Derecho al Nombre.
El nombre puede definirse como la Palabra que se apropia o se da a los
objetos y a sus calidades para hacerlos conocer y distinguirlos de otros.
Jurídicamente tiene importancia en cuanto se aplica a las personas, ya que el
nombre constituye el principal elemento de identificación de las mismas. Con
respecto a estas, se encuentra formado por el prenombre (bautismal o de la pila
para quienes han recibido ese sacramento), que distingue al individuo dentro de
la familia; y el patronímico o apellido familiar.
Art. 36.3 Cn. Toda persona tiene derecho a tener un nombre que la identifique. La
ley secundaria regulará esta materia.
Art.1 Ley del Nombre de la Persona Natural. “Toda persona natural tiene derecho
al nombre que usa legítimamente, con el cual debe individualizarse e
identificarse”.
5.1
El derecho del niño a conocer quiénes son sus padres y a investigar
la filiación, también llamado derecho a la identidad genética.
Arts. 36 Inc. 4 Cn. “La ley determinará asimismo las formas de investigar y
establecer la paternidad”.
La forma en que la filiación ha ido avanzando en nuestra normativa
salvadoreña es interesante, ya que ha sido una lucha constante para establecer
ese derecho fundamental de los hijos de saber quienes son sus progenitores.
Art.7.1 CSDN “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos”.
Un derecho fundamental de todo niño, niña y adolescente es adquirir un
nombre que no sea degradante, que servirá para identificarlos y ser reconocidos
por el y no de otra forma, y recalca ese derecho de saber quienes son sus
padres.
En nuestra Constitución se consagra el principio de igualdad de derechos de
los hijos y el Código de Familia reitera notoriamente esa igualdad. También la
Constitución consagra el derecho de los hijos a investigar su verdadera filiación,
cuando establece que la ley secundaria determinará las formas de cómo llevar
esa investigación y establecer la paternidad.
Art.134 C. F.-La filiación puede ser por consanguinidad o por adopción.
El Código de Familia en su art. 139 consagra expresamente el derecho del
hijo de investigar quienes son sus progenitores reiterando tal derecho, los art. 203
No.1 y 351 No.3 y 4 del mismo Código. Los cuales reconocen como derecho
fundamental de los menores (niños, niñas y adolescentes), “saber quienes son
sus padres y ser reconocidos por ellos”.
Asi mismo, para facilitar al hijo el derecho a investigar su filiación, en el art.
139 Inc.2 del Código de Familia claramente establece que en los procesos de
investigación de la paternidad se admiten toda clase de pruebas.
De acuerdo con esto cabe mencionar, que debido a los avances médicosgenéticos en la actualidad, la ciencia ha posibilitado mecanismos o medios de
pruebas más efectivas para determinar el vínculo biológico (fallos: Sala de lo Civil,
Corte Suprema de Justicia 1374 Ca. Fam. S.S., del 28/1/2002 y 1189 Ca. Fam.
S.S., del 4/3/2002.
Desde el plano gramatical, el vocablo filiación deriva del latín filius, que
significa hijo y se refiere a la procedencia de los hijos respecto a sus padres, en
cuyo entendimiento en centro siempre es el hijo. Por consiguiente, la filiación
abarca el conjunto de relaciones jurídicas que determinadas por la paternidad y la
maternidad vinculan a los padres con los hijos en la familia, de manera que, el
hecho biológico de la procreación trasciende en lo jurídico.14
14
Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de Casación 1055 Ca. Fam. S.S., del
22/9/2003, Pág.19.
5.2
El derecho a tener una nacionalidad.
Art. 7 CSDN, 351 Ord. 3º C. F.
En este apartado expresa la importancia del derecho a que tienen todo niño,
niña y adolescente a adquirir una nacionalidad, este procede directamente del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art.24.3) y está íntimamente
relacionado a la intención de que ningún niño o niña resulten apátridas, es decir,
carentes de patria o país, el cual estar ligados para que los proteja y defienda en
todos sus derechos.
La nacionalidad, en nuestro país, se obtiene por 2 vías reguladas en los Arts.
90, 91 y 92 de nuestra Constitución de El Salvador. Una forma es por nacimiento,
sea esta por haber nacido en nuestro territorio nacional o por ser simplemente
hijo o hija de un salvadoreño o (a); aún cuando hubiese nacido fuera del territorio
nacional; y la otra forma es por naturalización, a través de un
determinado
proceso legal, después de haber cumplido ciertas características o requisitos.
Pero, la forma más común y sencilla que todo niño o niña obtenga su
nacionalidad es por la vía de nacimiento.
5.3
El derecho del niño a permanecer con su familia biológica y ser
cuidado por sus padres y a no ser separado de ellos, salvo por
circunstancias que atentan contra su interés superior.
En este párrafo el derecho fundamental de todo niño o niña es estar con sus
progenitores y a ser criados por ellos, como lo expresa el art. 203 Ord. 2 y 3, del
C. Fam. respectivamente:
“Vivir en el seno de su familia, sin que pueda separárseles de sus padres sino por
causas legales”
“Recibir de sus padres, crianza, educación, protección, asistencia y seguridad”.
Art. 211 C.F. -El padre y la madre deberán criar a sus hijos con esmero;
proporcionarles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo
necesario para el desarrollo normal de su personalidad, hasta que cumplan su
mayoría de edad. En la función del cuidado debe tenerse en cuenta las
capacidades, aptitudes e inclinaciones del hijo.
Si el hijo llega a su mayoría de edad y continúa estudiando con provecho tanto
en tiempo como en rendimiento, deberán proporcionársele los alimentos hasta
que concluya sus estudios o haya adquirido profesión u oficio.
El padre y la madre, estarán obligados a cuidar de sus hijos desde su
concepción.
Art. 350 C.F. nos expresa lo siguiente: En la interpretación y aplicación de este
régimen prevalecerá el interés superior del menor.
Se entiende por interés superior del menor todo aquello que favorezca su
desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso
desenvolvimiento de su personalidad.
Con base en este interés, el menor tendrá prioridad para recibir protección y
socorro en toda circunstancia.
En este precepto podemos señalar como referencia la sentencia 1055 Ca.
Fam. S.S. de fecha 22/09/2003, de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de
Justicia, en donde se recordó que lo importante en la convivencia social siempre
será el bienestar de los niños, niñas y de la familia, en armonía con los preceptos
constitucionales.
Art. 351 Ord. 6º C.F. “A la crianza, educación, cuidados y atenciones bajo el
amparo y responsabilidad de su familia y a no ser separado de éste, excepto
cuando por vía administrativa o judicial, tal separación sea necesaria en interés
superior del menor.
Art. 7.1 CSDN “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos”.
Si bien los padres tienen el deber de criar a sus hijos, también tienen el
derecho de hacerlo en forma exclusiva y por la otra parte los hijos tienen el
derecho de ser asistidos por sus padres, pero también de vivir en compañía de
ellos.
El cuidado personal, se encuentra en el capítulo II del Libro 3º. C.F., viene a
significar el contenido de la autoridad parental, en el aspecto personal, que se
concreta en ese trato íntimo, de protección y cuidado que los padres deben
brindar a sus hijos, para hacer de ellos personas equilibradas en los aspectos
físicos, intelectual, emocional y afectivo. El deber de crianza implica la obligación
de los padres a darles a sus hijos un hogar estable todo para el desarrollo normal
de su personalidad; este deber es justificable por las necesidades biológicas que
deben tener los hijos para lograr su amplio desarrollo bio-psico-social.15
Hay un contenido que va más allá de la convivencia y es el espiritual y afectivo
en la vida en común, por que la convivencia tiene por finalidad el lograr que una
persona sea equilibrada por el trato diario y lleno de amor que le dan sus padres.
Pero hay una excepción de que los hijos no estén al cuidado o no puedan
convivir con sus padres y sean separados de ellos, cuando por circunstancias los
padres no les brinden la debida protección o no favorezcan su desarrollo biopsico-social como individuo en sociedad.
El Estado de El Salvador tiene como prioridad fundamental brindar protección
a todo niño o niña que se vea afectado, siempre prevalecerá el interés superior
de ellos.
15
Calderón de Buitrago, Anita y otros, Manual de Derecho de Familia, Centro de investigación y
Capacitación Proyecto de Reforma Judicial, El Salvador, 2ª.Edición 1995, Pág. 605.
5.4
El derecho del niño a la elección de un credo religioso y a la libertad
de sus convicciones religiosas.
Art. 213 C. F. -El padre y la madre dirigirán la formación de sus hijos dentro de
los cánones de la moralidad, solidaridad humana y respeto a sus semejantes;
fomentarán en ellos la unidad de la familia y su responsabilidad como hijos,
futuros padres y ciudadanos.
La formación religiosa de los hijos será decidida por ambos padres.
Art. 351 Ord. 18º C.F. -A no ser sometidos a prácticas o enseñanzas religiosas
diferentes a las ejercidas en su hogar y a la libertad de pensamiento, conciencia y
religión, conforme a la evolución de sus facultades y con las limitaciones
prescritas por la ley.
Es un aspecto importante decir que dentro del cuidado personal de los hijos,
es la formación moral y religiosa que los padres le transmiten, por medio de sus
conductas, de los valores éticos (morales), patrones de comportamiento,
tradiciones, hábitos, usos y creencias religiosas de la familia y de la misma
comunidad, (depende de la cultura de cada país). Por otro lado, tenemos el deber
del hijo en atender y escuchar las orientaciones del padre y así el padre atender
y escuchar igualmente al hijo.
Sobre el Art. 213 que el padre y la madre dirigirán la formación de sus hijos
dentro de los cánones de moralidad, etc. Esto imprime a la regulación familiar un
enfoque personalista de gran valor, no solo por el hecho de la supervivencia de la
familia, sino más bien por la sociedad en sentido general.
Es importante destacar y oportuno señalar que la doctrina actual del derecho
de familia, así como el derecho de menores, considera que el deber de la
formación religiosa le compete a los propios padres darle a sus hijos, bastando
que ellos se encuentren en aptitud de poseer sus propias convicciones al
respecto.
El precepto citado establece que la formación religiosa de los hijos será
decidida por ambos padres, esto conforme lo que les dicta la conciencia, lo que
significa que los padres deciden el momento adecuado para platicarle al hijo
sobre la religión.
En cuanto al Art. 351 Ord. 18 es claro que todo niño o niña no se les puede
someter a practicar una religión diferente de la ejercida o aprendida en su hogar,
es decir, ellos tienen la libertad de pensamiento conforme ellos adquieren un
estado de conciencia.
5.5 El derecho del niño a ser educado y conocer su propia identidad
cultural, idioma y costumbres.
Art. 29 CSDN. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño
deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del
niño hasta el máximo de sus posibilidades;
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones
Unidas;
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de
su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país
de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con
espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre
todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen
indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.
Este conlleva a que los niños o niñas por medio de la educación desarrollen
su personalidad, aptitudes, capacidad física y mental a través de una educación
basada en la igualdad de oportunidades y los sistemas educativos deben estar
enmarcados a incentivar en todas sus posibilidades a los alumnos; se toma en
cuenta que este mandato plasma medidas especiales en educación para los
niños o niñas que tengan cualquier dificultad sea esta de aprendizaje o de algún
impedimento físico.
Para la educación su objetivo parte de la necesidad de implicar todo el campo
de creatividad y de las artes como artesanía, deportes y las capacidades
profesionales, no bastan solo las aptitudes mentales sino como se desenvuelven
en el desarrollo de esos campos el niño o niña.
Otro objetivo que las instituciones educativas tienen en marcha son
programas que incentiven el respeto a los derechos humanos, a su promoción, y
también conocer todos los principios de la Carta de las Naciones Unidas. La
importancia
de enseñar a todos los niños y niñas a respetar a las demas
personas y el respeto a su padre y madre, reforzara su autoestima e identidad
personal. En ese sentido, la Ley General de Educación define como objetivo:
“cultivar relaciones que desarrollen sentimientos de solidaridad, justicia, ayuda
mutua, libertad y paz, en el contexto del orden democrático que reconoce la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado”.
Como último objetivo enfatiza la importancia de sensibilizar al niño y niña en
respetar y proteger el medio ambiente que los rodea, esto para crear conciencia
y salvaguardar el futuro. Utilizando modalidades educativas que permitan una
mejor comprensión y que explique los procesos implicados en esa relación,
dentro de la razón y conciencia.
6. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
En este apartado, conviene analizar algunas importantes sentencias
pronunciadas en la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, y a las que
hemos aludido en el desarrollo de la presente investigación.
En orden de importancia, sin duda alguna, la sentencia bajo referencia 1055
Ca. Fam. S.S., resulta trascendente por cuanto ahí se privilegió el derecho a la
identidad personal de una niña, que nació utilizándose técnicas de reproducción
humana asistida y de quien se pretendía la impugnación del reconocimiento
hecho por el padre de crianza, no biológico.
6.1 Sentencia de casación 1055 Ca. Fa. S.S., del 22/9/2003, pronunciada por
la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso de
impugnación del reconocimiento de voluntad.
En este caso, los hechos alegados en la demanda fueron que el señor M.L.M.
y la señora B.A.M. establecieron una relación sentimental, cuya duración fue
aproximadamente cuatro años y dado que el señor M.L.M. se había practicado
una vasectomía bilateral, en mil novecientos setenta y uno, luego de consultar la
opinión médica, decidieron que la señora B.A.M. quedara embarazada por medio
de la técnica de inseminación artificial, con material genético de un hermano del
señor M.L.M. El veintisiete de julio de mil novecientos ochenta y ocho, nace la
joven Y.A., de quien se pretende impugnar el reconocimiento de paternidad hecho
por el señor M.L.M., por parte de un tercero.
En dicho precedente se dijo que “la técnica de inseminación artificial
practicada, no solo se caracteriza por falta del hecho biológico, derivado a su vez
del acto copulatorio, sino por la manifestación de la voluntad procreacional de
ambos padres, determinante en el reconocimiento posterior del hijo como propio,
cuando se trata de una filiación extramatrimonial”.
En ese sentido, la Sala consideró que el vinculo filial paterno entre la niña Y.A.
y el señor M.L.M. quedó firme con efectos frente al mundo y por tanto, es
irrevocable, desde el momento que operó el reconocimiento voluntario de
paternidad, en análogo encuadre legal cuando la adopción es decretada por la
sentencia.
Esta solución es la que mejor atiende el interés superior de la niña, de manera
que el derecho a la identidad personal no-solo se limita a conocer su “realidad
biológica”, sino que potencia el aspecto más humano y dinámico de la identidad,
como el patrimonio ideológico y cultural de su personalidad, a la que se suman el
conjunto de sus pensamientos, opiniones, ciencias, actitudes y comportamientos
sobre el mundo.
El tribunal casacional sostuvo que la sentencia impugnada que rechazó la
posibilidad de impugnación de la paternidad por un tercero, sin duda ha
privilegiado el estado familiar de hijo con carácter estable, como mejor
interpretación de este valor, no sólo por la insuficiencia legal del Art. 156 C.F.,
sino, primordialmente, en aras del interés superior de la niña Y.A. y, además, la
voluntad procreacional del padre demandado, en correcta armonía con los
deberes emergentes de la responsabilidad parental.
Finalmente, consideró que el derecho de la niña a investigar la paternidad, no
sería tal si esa sentencia negara la posibilidad de conocer quién es su padre
biológico, por lo que fijo la obligación de sus padres en dársela a conocer, de
forma apropiada, una vez que Y.A. alcance la mayoría de edad.
6.2 Sentencia de casación 1374 Ca. Fam. S.S., del 28/1/2002 y 1189 Ca.Fam.
S.S., del 4/3/2002, pronunciadas por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en los procesos de declaratoria judicial de paternidad.
En ambos supuestos se destacó el efecto de la negativa de los presuntos
padres a someterse a las pruebas biológicas de paternidad.
De esa forma, se dijo que la consecuencia de “hecho probado o confesión
ficta” puede no ser siempre la más satisfactoria en atención al derecho de
identidad de la progenie; ya que, el verdadero estado filial no debería
comprobarse sobre la base de una inconducta del demandado, cuando en el
estado actual de la ciencia médica, a través de un hisopado bucal, de mejillas o
muestra de cabello, basta para realizar la prueba del ácido desoxirribonucleico
(A.D.N.), sin que exista la necesidad de extracción de unas gotas de sangre.
Sin embargo, también se destacó que los jueces deben asumir consecuencias
enérgicas de la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, pues
de lo contrario, los derechos del niño perderán efectividad por voluntad del
demandado, siendo que “el interés del niño reclama que se le asegure un
derecho igualitario en la indagación del nexo de filiación que se halla asociado a
su derecho a la identidad personal, uno de cuyos atributos esenciales es
precisamente tener un nombre y conocer a sus padres”.
En ese marco de ideas, se otorgó la razón a la Cámara sentenciadora cuando
afirmaba que la negativa del demandado a la práctica de la prueba científica
“tiende a obstaculizar la función del juzgador de establecer la verdad de los
hechos controvertidos en el proceso, ya que la prueba científica constituye el
medio idóneo para establecer con un grado altísimo de certeza la filiación de una
persona”; y recordó que en la doctrina del derecho familiar, ya es clásico lo
decidido por el Alto Tribunal español, al decir que la oposición a una prueba
biológica de gran certeza médico histológico es “un indicio revelador de un afán
obstruccionista y que denota un fraude a la ley y un ejercicio antisocial del
derecho, más aún cuando los conocimientos culturales están a la orden del día y
forman ya parte del acervo cultural”.
CAPÍTULO III
1. CONCLUSIONES.
Con relación al derecho de la identidad, podemos decir que su aplicación en
nuestro ámbito jurídico, se ve envuelto en muchos casos relativos a la filiación. La
Constitución obliga al Estado a brindar esa protección para que vivan en
condiciones ambientales familiares de armonía que le permitan desarrollarse e
identificarse de manera plena.
Consideramos que el derecho a la identidad personal ha sido objeto de muy
pocas investigaciones, lo que genera vacíos y puntos oscuros en el ámbito legal,
que crean dificultades al momento de su aplicación. Con esto se comprueba la
necesidad de reformar el Código de Familia, para así alcanzar soluciones que
permitan asegurar el interés superior de los niños y niñas.
Debemos puntualizar que el Derecho a la Identidad Personal, tomó un gran
auge gracias a diversas convenciones internacionales en las que tomó parte El
Salvador, con estas se perseguía el fin de asegurar la protección de los derechos
fundamentales de todo niño y niña como son: el tener una identidad propia, el
conocer a su familia y el conocer su historia.
En nuestro país existe la Asociación de Pro-Búsqueda de niños y niñas
desaparecidos durante el conflicto armado, dicha asociación esta enfocada en
encontrar todos los niños y niñas que desaparecieron en ese período, para
reencontrarlos con sus familias. Sin embargo, dicha organización no cuenta con
los medios suficientes para lograr buenos resultados, ya que el Estado no se
preocupa en dar respuesta a dicha situación, que padecieron muchos padres de
familia.
Para finalizar, en nuestro sistema jurídico consideramos que actualmente se
están generando movimientos, encaminados a fomentar y divulgar la protección
de los derechos de la identidad personal de cada niño y niña, provocando
cambios que pueden culminar en posibles reformas legales en materia familiar.
2. RECOMENDACIONES.
En la presente investigación, hemos tomado a bien de proponer las siguientes
recomendaciones:
¾ Primeramente proponemos que el Estado, debe proporcionar todos los
recursos necesarios que estén a la vanguardia de la tecnología científica, con el
objeto de garantizar que dichos recursos sean utilizados cuando las necesidades
así lo requieran. Estos recursos deben ser de tipo económico y científico; dentro
de éstos, de tipo científico hablamos de pruebas genéticas como el ADN. Si bien
es cierto, que recientemente en el país se ha iniciado el trabajo en esta área, en
forma privada, también el Estado, a través de sus Órganos, esta en la obligación
de potenciarlo a tal grado que es necesario la creación de un banco genético
constituido, fomentado y respaldado por el mismo.
También, debemos señalar que un grupo de Médicos, por los Derechos
Humanos, con sede en Boston, ha capacitado a miembros de la Asociación ProBúsqueda para recolectar pruebas, datos que servirán para hacer una búsqueda
de los niños y niñas que desaparecieron durante el conflicto armado que sufrió El
Salvador.
En el caso de la filiación, con la creación de un banco de datos genéticos se
probaría la responsabilidad paterna o materna que tan vulnerable es en el país,
para que todo niño y niña tenga su derecho asegurado de saber su origen
biológico.
En ese sentido, cabe aplaudir la gestión de la Corte Suprema de Justicia, que
recientemente inauguró un Laboratorio de huella genética.
¾ Como segundo punto, proponemos la reforma, para el caso del Art.139 Inc.
Final C. Fam., al referirse que se admite toda clase de prueba, es conveniente
adicionar un Capitulo que trate de forma clara los diferentes tipos o maneras, ya
que con los avances científicos disponibles en el mundo actual es necesario que
nuestro Código de Familia contemple esos avances, todo en aras de ayudar a los
jueces de familia cuando reciban estas pruebas y puedan pronunciar un mejor
criterio al momento de emitir su fallo. Todo ello siempre en aras de proteger el
bien superior de todo niño y niña.
¾ Como tercer punto, dar comienzo a la regulación de este banco de datos
genéticos a través de una Ley especial, que establezca los modos más
apropiados para la recolección de muestras genéticas, además, garantizar que
las personas que lleven la administración de este banco, sean especialistas en la
rama genética para asegurar la fiabilidad de los resultados que se obtengan en
dichas pruebas.
¾ Por ultimo, ante el avance científico, es necesario que la legislación aborde el
tema de la reproducción humana asistida, ya que el Código de Familia resulta
insuficiente.
3. BIBLIOGRAFÍA.
¾ Calderón de Buitrago, Anita y otros, Manual de Derecho de Familia, Centro de
investigación y Capacitación Proyecto de Reforma Judicial, El Salvador, 2ª.
Edición 1995.
¾ Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea,
Buenos Aires, 1992.
¾ Pierini, Alicia, El Derecho a la Identidad, Subsecretaria de Derechos Humanos
y Sociales del Ministerio del Interior, República Argentina, 1ª. Edición, marzo
de 1993.
¾ Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales,
Editorial Heliasta S.R.L., Viamonte1730-piso 1°, Buenos Aires, República de
Argentina.
¾ Vásquez, López, Luis, Estudio del Código de Familia Salvadoreño, Editorial
LIS.
LEGISLACIÓN APLICABLE
¾ Código de Familia de 1994.
¾ Constitución de la Republica de El Salvador de 1983.
¾ Convención Sobre los Derechos del Niño, centro de información jurídica de
FESPAD.
OTROS
¾ Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Casación
1055 Ca. Fam. S.S. del 22/9/2003.
¾ Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación
1374 Ca. Fam. S.S., del 28/1/2002 y 1189 Ca. Fam. S.S., del 4/3/2002 en los
procesos de declaratoria judicial de paternidad.