Poder Judicial de la Nación Neuquén, 28 de diciembre de 2012. Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes caratulados: “ROJAS, TOMÁS ALBINO S/ APELACIÓN ART. 46 LEY 24.557”, Expte. Nº 168,Folio 192, Año 2008, de los que RESULTA: 1) Que el 29 de junio de 2008 Albino Tomás Rojas el Sr. solicitó la intervención de la Comisión Médica Nº 9 de esta ciudad por mantener divergencias con ART CNA ART. S.A. Construcciones- -aseguradora respecto de de las su empleador Aguilar prestaciones que corresponde a aquella brindar frente a la incapacidad alega sufrir como consecuencia del accidente la de le que trabajo sufrido el 4 de junio de 2007, ocasión en la cual cuando salía de trabajar y se dirigía a su domicilio en bicicleta, se le trabó la rodilla derecha. USO OFICIAL Citadas las partes a la audiencia prevista por el art. 13 del Decreto 717/96, celebrada según constancia de fs. 25, la Comisión Médica emite su dictamen el 6/5/08 -una vez agregadas las constancias documentales aportadas por los interesados- según el cual, el Sr. Rojas sufrió un bloqueo en flexión de rodilla derecha que alguna. Destaca adjuntados son la Comisión no le provoca que los incapacidad estudios médicos contestes en señalar la ausencia total de lesiones traumáticas agudas, señalando por el contrario la existencia de una lesión osteocondral en el compartimiento externo que no tiene relación causal con el accidente de trabajo denunciado. Objetado el dictamen por el interesado (fs. 34/38), las actuaciones fueron elevadas a este Juzgado Federal para que conociera en el recurso interpuesto. 2) Recibidas las mismas y habiéndose dispuesto a fs. 45 que ellas tramitarían por las normas establecidas en los arts. 23 y siguientes del decreto 717/96 y Resolución 45/97 de la Superintendencia aplicándose supletoriamente 18.345, recurrente la las expresó de Riesgos de disposiciones sus agravios a Trabajo, de fs. la ley 65/70, cuestionando la Resolución dictada por la Comisión Médica Nº 9 de esta ciudad, en base a los siguientes argumentos: a) el diagnóstico efectuado (bloqueo incompleto porque omite valorar de rodilla la rotura de derecha) es meniscos de dicha rodilla, sin ponderar la artroscopia de rodilla derecha a la que se sometió el 15/8/07 ni la limitación funcional de la rodilla (disminución de la flexión y de la extensión; b) omitió expedirse sobre la recalificación laboral que el trabajador necesita luego de la incapacidad sobreviniente al accidente. Ofrece prueba –entre otras medidas, requiere una pericial psicológica para determinar el daño psicológico sufrido por el actor, pese a que no fue materia de agravio alguno-. Pide por todo ello se haga lugar al recurso interpuesto contra el decisorio de la Comisión Médica. 3) Quintana, Citados el titular de empleador la –Luis empresa Roberto Aguilar unipersonal Aguilar construcciones- y la ART, el primero se hizo parte a fs. 50 pero no contestó el traslado de los agravios que se le confiriera a fs. 71. La ART se hizo parte a fs. 62 y contestó los agravios a fs. 76/79. Indica primeramente que el dolor, invocado por el actor para fundar la existencia de incapacidad laboral, no es suficiente para tener por configurada la misma si no viene acompañado de una disminución anatómica o funcional, definitiva, irreversible y medible objetivamente. Seguidamente rodilla enferma, vinculación con pero el admite que asegura episodio el que actor la denunciado. presenta afección no Advierte en una tiene este sentido que la descripción del evento dañoso dada a la ART al efectuar la denuncia difiere sustancialmente de la brindada al expresar agravios, pues se incorporó ahora el supuesto entierro de la bicicleta en un terreno arenoso, que lo habría obligado al actor a realizar un esfuerzo brusco. Pero concluye que ni siquiera adoptando esta versión de los hechos puede concluirse que la lesión detectada tenga relación causal con dicho accidente, pues en los estudios no surge la presencia de lesiones traumáticas sino degenerativas. Estima así que la patología que afecta a la rodilla derecha del trabajador es crónica y concomitante al accidente pero ajena a él –aunque haya sido descubierta en virtud de los estudios practicados a raíz del siniestro-, tratándose de una enfermedad inculpable. Señala por otro lado que la Comisión Médica no pudo tener en cuenta la intervención quirúrgica a la que el actor Poder Judicial de la Nación alega haberse sometido, por no haber éste arrimado constancia documental o probatoria alguna de la que surja su existencia. Finalmente, Médica en laboral justifica expedirse del sobre actor, en la la la omisión necesidad de de circunstancia la Comisión recalificación de haber negado aquélla que aquel presentara incapacidad laboral. Por lo demás, sostiene que la introducción del punto en esta etapa importa una violación del principio de congruencia porque el actor no acompañó a la Comisión Médica constancia alguna de la que surgiera su limitación en el cumplimiento de su rol profesional. Recuerda sobre el particular que el art. 31 del Decreto 717/96 establece que la expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de la resolución de la Comisión Médica que el apelante considera equivocada, aclarando que no podrá “fundar USO OFICIAL su pretensión en hechos no alegados en la instancia anterior”. Entiende en definitiva adecuado el dictamen emitido. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal. 4) Abierta la causa a prueba (fs. 80), se produjo la pericial médica a fs. 161/163. Impugnado el informe por la ART (fs. 171), las explicaciones dadas por el perito fueron glosadas a fs. 175/176, manteniendo la ART silencio frente al traslado que de ellas se le confiriera. A fs. 187 se dio por concluido el proceso probatorio, agregándose a fs. 191/192 el alegato producido por la actora y a fs. 196/197 el de la empleadora, llamándose a fs. 200 AUTOS para sentencia; y CONSIDERANDO: I) Que el Sr. Albino Tomás Rojas interpuso recurso de apelación en los términos del art. 46 de la ley 24.557 contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2008, emanada de la Comisión Médica nro. 9 de esta ciudad, que fijara en el 0% su incapacidad, estableciendo además que el bloqueo en flexión de rodilla derecha que sufriera como consecuencia del accidente de trabajo acaecido el 4 de junio de 2007 no le ha dejado secuela alguna. Se agravia concretamente porque entiende erróneo el diagnóstico señalando así como básicamente el que grado la de incapacidad Comisión Médica asignado, ha omitido considerar la rotura de meniscos de dicha rodilla, así como ponderar la artroscopia de rodilla derecha a la que se sometió el 15/8/07 y la limitación funcional de la rodilla (disminución de la flexión y de la extensión. Cuestiona omitido además expedirse sobre que la la Comisión Médica recalificación haya laboral que necesita luego de la incapacidad sobreviniente al accidente. La ART, por su parte, defiende el dictamen de la Comisión Médica, que estima básicamente que la ajustado a derecho, alegando dolencia que el actor presenta en su rodilla derecha es de carácter degenerativo e inculpable y no tiene vinculación con el episodio denunciado. Justifica la omisión de la Comisión Médica en expedirse sobre la necesidad de recalificación laboral del actor, en la circunstancia de haber negado aquélla que aquel presentara incapacidad laboral, alegando además que la introducción de este punto en la apelación importa una violación del principio de congruencia vedada por el art. 31 del Decreto 717/96. El empleador mantuvo silencio. 2) Para resolver la cuestión, analizaré primeramente las conclusiones a las que arribara el perito médico actuantes en autos pues sólo de concluirse que la dolencia que ambas partes admiten presente en la rodilla del actor genera en él incapacidad laboral y que ésta tiene relación causal con el trabajo, será relevante definir lo atinente a la recalificación laboral. El perito médico informó a fs. 161/163 que el Sr. Rojas presenta no sólo dolor en su rodilla derecha sino también limitaciones funcionales. En este sentido señaló que tiene marcha anormal (disbásica), y no puede estar en posición de cuclillas. Pero además, halló una disminución en la flexión de su rodilla derecha, pues siendo el valor normal el de 150º, el actor sólo puede flexionarla en 95º. También tiene una limitación en la extensión, pues no puede lograr los 0º que constituye el valor normal, arribando a -10º. El experto diagnosticó así una limitación funcional en la rodilla derecha del actor, aspecto éste sobre el cual la ART no formuló objeción alguna, consintiendo también los valores expresados por el galeno. En función de todo ello el perito fijó una incapacidad laboral del 17,50% a la que aplicó un 10% por el Poder Judicial de la Nación tipo de actividad, y un 10% por la recalificación laboral, así como un 1% por la edad, arribando así a un porcentaje final del 22% de tipo permanente y definitiva. Este porcentaje fue rechazado a fs. 171 por la ART, que sin embargo, no formuló cuestionamiento concreto alguno ni explicó los porcentaje motivos asignado por según los el cuales Baremo era aprobado errado por el Decreto 659/96. La impugnación de la ART se dirige fundamentalmente a atacar la conclusión pericial que establece que medió relación de causalidad entre la incapacidad que padece la víctima y el accidente de trabajo denunciado. Específicamente, el perito señaló que “Si el mecanismo del accidente de trabajo no se hubiere presentado, el trabajador estaría laborando en condiciones normales, al momento USO OFICIAL actual”. (fs. 163 vta., punto 11). Pero en lugar de explicar los motivos por los cuales era errada la conclusión pericial, solicitó del experto ciertas aclaraciones que fueron brindadas a fs. 175/176, sin que tras ello, la ART formulara manifestación alguna frente al traslado que se le confiriera. Tampoco al alegar incluyó la ART argumentación alguna que permitiera alejar la decisión de la conclusión pericial. Sólo refirió allí que el perito presupone, “sin fundamento alguno, que el actor gozaba al iniciar sus labores de un `buen estado de salud´…” lo que estima errado, afirmando que el actor padece una enfermedad degenerativa, “preexistente y por tanto inculpable” (fs. 210). Sin embargo, el experto se ocupó de aclarar a fs. 162 vta. que la presunción de que el actor ingresó a trabajar en buen estado de salud deriva de la falta de presentación por parte de la ART del examen preocupacional, cuyas características se ocupó de detallar –a pedido de la ART- a fs. 175 y vta. Y su afirmación tiene respaldo legal, jurisprudencial y doctrinario. En efecto, explica Sonia Spreafico en “Ley 24.557. La omisión de los exámenes médicos preocupacionales en la Ley de Riesgos del Trabajo” (Publicado en: DJ 30/08/2006 , 1292) que el art. establece que incapacidades 6, inciso "Están del 3 apartado excluidos trabajador de b) de esta preexistentes la Ley ley: a la 24.557 (..) Las relación laboral y acreditadas en el examen médico preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación". El decreto 170/96 establece en su art. 27 que los exámenes médicos del decreto 351/79 son una obligación directa a cargo de las A.R.T. Por su parte, el Decreto 1338/96 delega en su art. 9 en la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la determinación de los exámenes médicos que deberán realizar las Aseguradoras o los empleadores, en su caso, estipulando además, en función del riesgo a que se encuentre expuesto el trabajador al desarrollar su actividad, las características específicas y frecuencia de dichos exámenes. En este marco, la Superintendencia emitió la Resolución 37/2010 que además de fijar la naturaleza de los exámenes a realizar, dispuso en el art. 2 inc. 2 que “La realización de los exámenes preocupacionales es obligatoria, debiendo efectuarse de manera previa al inicio de la relación laboral. La realización responsabilidad del del empleador, examen sin preocupacional perjuicio de que es el empleador pueda convenir con su Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) la realización del mismo.” Por su parte, la Resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo 320/99, en su art. 2 inciso b) establece: "Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo podrán repetir de sus empleadores afiliados: (...) Los costos de aquellas prestaciones que, por incapacidades preexistentes, se brindaran a aquellos trabajadores a quienes no se le en la hubieran realizado exámenes médicos preocupacionales". Expone la autora citada, con fundamento normativa citada, que su interpretación es clara y no admite sino un único sentido exegético: “las únicas incapacidades preexistentes por las que las Aseguradoras no responden son las acreditadas en el examen médico preocupacional, todas las demás importan responsabilidad para la ART, resultando indiferente si, en el mundo de los hechos, la incapacidad responde a un origen extralaboral, por cuanto el fundamento legal para responsabilizar a la Aseguradora es de origen jurídico, no fáctico: responde por disposición legal, es la ausencia de exámenes preocupacionales, o más propiamente, la falta de acreditación de la incapacidad mediante ellos, la Poder Judicial de la Nación que determina la responsabilidad de la Aseguradora, siendo indiferente el origen de la incapacidad, toda vez que la ley no distingue ni da tratamiento diferente a las incapacidades preexistentes no acreditadas en los exámenes preocupacionales.” En consecuencia, opina, basta con acreditar la incapacidad laboral y la ausencia de los exámenes médicos preocupacionales para que se desencadene la responsabilidad de la Aseguradora, sin perjuicio del derecho que asiste a esta última de prestaciones; repetir “pero del frente empleador al los trabajador costos de las siniestrado la principal y directa obligada al pago resulta ser la ART.” Y añade que en estos casos, la responsabilidad de la Aseguradora no tiene naturaleza jurídica causal sino sancionadora, es ipso iure, no ipso facto; y está fundada en USO OFICIAL la omisión de realizar los obligatorios exámenes médicos preocupacionales. La Aseguradora no responde porque ella dañó o porque lo hizo su afiliado (relación causal) sino que responde porque no cumplió con los deberes legales (sanción). Concluye que “al irrefutable criterio causal, el texto legal actual viene a agregarle el criterio sancionador o punitivo de la responsabilidad: si no se realizaron los exámenes médicos preocupacionales, no funciona el eximente de responsabilidad, con indiferencia del origen fáctico laboral o extralaboral de la incapacidad preexistente no acreditada, porque la ley no distingue ni dispone tratamiento legal distinto para preexistencias no acreditadas. Y si la ley no distingue, resulta arbitraria cualquier sentencia que sí lo haga.” En sentido jurisprudencia, ofrecimiento que y/o similar ha se ha considerado exhibición del pronunciado que examen la la falta de preocupacional que exige el art. 6.3.b de la Ley de Riesgos del Trabajo “resulta prueba indiciaria de la veracidad de la versión de la demanda en cuanto a que el causante –esposo de la litigante- ingresó con plena aptitud física al empleo” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X • Paterno, Graciela Haydee c. Mapfre Argentina A.R.T. S.A. • 30/06/2008 • La Ley Online • AR/JUR/7450/2008). También se ha dicho que es “improcedente eximir de responsabilidad a la aseguradora por las prestaciones derivadas del accidente fatal sufrido por un trabajador, con fundamento en la hipótesis de existencia de una enfermedad preexistente —en el caso, una cardiopatía—, conforme establece el art. 6, inc, b, punto 3 de la Ley de Riesgos del Trabajo, si no se acompañó el examen preocupacional realizado a aquél, …”.(Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, sala III • Lucena, Nora del Valle c. Boston Cía. de Seguros y otro • 03/08/2009 • La Ley Online • AR/JUR/39317/2009). En definitiva, no habiéndose acompañado el examen preocupacional, no es posible establecer como preexistente a la enfermedad degenerativa que padece el Sr. Rojas, por lo que la ART deberá indemnizarla, aún si se considerase cierto que materialmente así sea. Por lo demás, no es posible dejar de considerar que de acuerdo al dictamen pericial, el accidente sufrido sí tuvo idoneidad para causar la lesión. De tal manera, estimo que el Sr. Martín Currulef padece una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 17,5%, con relación de causalidad el accidente de trabajo sufrido el 04/06/2007 debiendo en tal sentido modificarse la decisión de la Comisión Médica Nº 9. Pero queda todavía por analizar el planteo atinente al Factor de Ponderación, pues no habiendo sido introducido el planteo ante la Comisión Médica local, a juicio de la ART violaría el principio de congruencia su tratamiento y reconocimiento en esta instancia. Puesta en la tarea, observo que el art. 31 del Decreto 717/96 dispone que “La expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de la Resolución de la Comisión Médica que el apelante considera equivocada. No bastará remitirse a presentaciones anteriores ni podrá fundar sus pretensiones en hechos no alegados en la instancia anterior.” No aclara la norma reglamentaria cuál es la sanción para el incumplimiento de tal indicación. Sabido es sin embargo que el juez debe fundar toda sentencia, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (art. 34 inciso 4º C.P.C.C.N.) y de conformidad con las pretensiones deducidas por las partes (art. 163 inciso 6º mismo código), Poder Judicial de la Nación como así también que el Tribunal de alzada está impedido de tratar tópicos no propuestos a la decisión del juez de 1ª instancia (art. 277). Está comprometida al respecto la garantía de defensa en juicio establecida en el art. 18 C.N., ya que mal podía la accionada defenderse de lo que ahora le imputa la sentencia, si ello no estaba concretamente invocado al demandar. Ahora bien: en nuestro supuesto, la decisión que se revisa no fue adoptada por un órgano judicial sino por uno cuasi-administrativo que ejerce funciones estatales jurisdiccionales, en un trámite en el cual no es exigible el patrocinio letrado (Cfr. Mario E. Ackerman y Miguel Angel Maza en “Ley sobre Riesgos del Trabajo”, Aspectos Constitucionales y Procesales, pág. 71 y 419. En ese contexto, y considerando además que en la USO OFICIAL ocasión no se trata de incorporar hechos sino de reclamar la totalidad de las prestaciones del sistema para la incapacidad que alega padecer, estimo que el principio de congruencia no se encuentra vulnerado por la crítica que en esta instancia formula el trabajador a la omisión de la Comisión Médica en expedirse sobre su necesidad de recalificación laboral. Máxime cuando los Factores de Ponderación deben ser necesariamente analizados por la Comisión Médica o el perito en sede judicial para la correcta aplicación del Baremo aprobado por Decreto 659/96, tratándose en suma la ejercida de una única pretensión: el reconocimiento de su derecho a obtener de la ART las prestaciones del sistema frente a la incapacidad laboral que ha demostrado padecer y que no fuera aceptada ni por la ART ni por la Comisión Médica local. Todo lo expuesto conduce a revocar la resolución adoptada por la Comisión dictamen emitido el 6 de Médica Nº 9 de Neuquén en su mayo de 2008 en Expediente Nº 009- L-00516/08, estableciendo que el Sr. Albino Tomás Rojas sufre una incapacidad parcial y permanente del 22 % que tiene relación causal con el accidente de trabajo sufrido el 4 de junio de 2007, siendo acreedor sistema por parte de la ART CNA empleador Luis Roberto Aguilar a las prestaciones del ART S.A., aseguradora de su Quintana, titular de la empresa unipersonal Aguilar construcciones, modificando de tal modo lo dispuesto por la ART al rechazar la denuncia. Las costas serán soportadas por la ART perdidosa. Este aspecto ha sido estudiado por Miguel Angel Maza y Mario Ackerman en “Ley sobre Riesgos del Trabajo, Aspectos constitucionales y procesales”, obra ya citada, pág. 391, concluyendo que “...todo gasto en el que incurran las partes -más allá del principio de gratuidad...que, por su esencia, no alcanza a los honorarios de los patrocinantes y peritos de parte- debe ser objeto de reintegro por quien litigó...con razón.”, agregando que “...por la integración de las distintas normas procesales, los artículos 68 y concordantes del CPCCN se hacen aplicables al caso y, sostenemos, las comisiones médicas (y también, claro está, los juzgados federales...) deben expedirse en sus resoluciones sobre el punto...”. Sin acreditada Impuesto perjuicio la al Resolución de condición Valor General advertir de cada Agregado 689/99 en de que no se profesional el la modo AFIP y encuentra frente exigido por al por la razones de economía procesal, se procederá igualmente en este estado a regular los honorarios de los profesionales intervinientes según la actuación cumplida por cada uno, dejando aclarado que sólo corresponderá adicionar el 21% del Impuesto al Valor Agregado de aquellos profesionales que acrediten su condición de Responsables Inscriptos ante aquél Tributo. En atención a lo que surge de la copia del DNI del actor agregada actuaciones al a fs. 5, siguiente corresponderá tenor: “ROJAS, recaratular ALBINO las TOMÁS S/ APELACION ART. 46 LEY 24.557”. Por lo expuesto, RESUELVO: 1) REVOCAR la decisión adoptada por la Comisión Médica Nº 9 de la ciudad de Neuquén el 6 de mayo de 2008 en Expediente Nº 009-L-00516/08, estableciendo que el Sr. Albino permanente Tomás del 22 Rojas % sufre que una tiene incapacidad relación parcial causal con y el accidente de trabajo sufrido el 4 de junio de 2007, siendo acreedor a las prestaciones del sistema por parte de la ART CNA ART S.A., aseguradora de su empleador Luis Roberto Aguilar Quintana, modificando de tal modo lo dispuesto por la ART al rechazar la denuncia. 2) Las costas serán soportadas por la ART perdidosa (art. 68 CPCyC aplicable por remisión del art. 155 de la ley Poder Judicial de la Nación 18.345, al que se recurre supletoriamente). Tomando en consideración las pautas previstas por el art. 6 de la ley 21.839, regulo los honorarios del Dr. HÉCTOR CELSO MATHIEU, actuando en doble carácter por el actor, en la suma de pesos CUATRO MIL ($ 4.000), los del Dr. JUSTO EMILIO EPIFANIO, apoderado de la ART, en la suma de pesos UN MIL ($ 1.000) y los del Dr. ADOLFO ORLANDO BONACCHI y de la Dra. IVANNA MARLENE SÜHS, ambos patrocinantes de segunda de ellas a partir de fs. 171- la misma parte –la en la suma de pesos UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 1.250) para cada uno de ellos. Asimismo regulo los honorarios del Dr. LUIS BENEDICTO FERNÁNDEZ, por su presentación de fs. 50, en la suma de pesos CINCUENTA ($ 50). (Arts. 6,7,8,9 y 39 ley 21.839). Asimismo, regulo los honorarios del perito médico HUGO RAMÓN RUJANA en la suma de pesos DOS MIL QUINIENTOS ($ USO OFICIAL 2.500). Los honorarios regulados precedentemente devengarán, en caso de mora, un interés a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, hasta el efectivo pago. 3) Intímese a la ART a abonar en el término de cinco días de quedar firme la presente la tasa de justicia que se fija en la suma de $ 62,09 (Res. 498/91 CSJN) bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 11 de la ley 23.898. 4) Remítase copia de la presente -una vez firme- a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. 5) RECARATULAR las presentes actuaciones al siguiente tenor: “ROJAS, ALBINO TOMÁS S/ APELACION ART. 46 LEY 24.557”. Notifíquese y regístrese. Ampliando el decreto de fs. 164, téngase por constituido nuevo domicilio legal por el perito Rujana en el indicado a fs. 161. Hágase saber a las partes. Not. María Carolina Pandolfi Juez Federal