Despida de la mejor forma - E1P1

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Prescripción. En cuanto a las faltas muy graves de sus empleados que puedan ser
objeto de sanción (entre ellas el despido), recuerde que hay establecido un plazo de
prescripción equivalente a 60 días, contados a partir del momento en que la empresa
tiene conocimiento de que se ha cometido y, en todo caso, transcurridos seis meses
desde su comisión. Apunte. Fundamente el nuevo despido en los mismos hechos que
adujo en el anterior.
Triple posibilidad. Según lo que establece el ET, el despido podrá ser calificado como
procedente, improcedente o nulo.
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1.5. Calificación y efectos del despido disciplinario
1.5.1. ¿Cuándo será declarado procedente?
Acreditación. El despido será procedente cuando quede acreditado el incumplimiento
que usted imputó a su empleado en la carta de despido. Apunte. En ese caso, la
sentencia convalidará la extinción del contrato de trabajo en la fecha de cese en el
trabajo, sin derecho por parte del trabajador a indemnización ni a salarios de tramitación,
encontrándose aquél en situación legal de desempleo desde la citada fecha.
1.5.2. ¿Cuándo será declarado improcedente?
Dos posibilidades. El despido será improcedente en dos casos:
• Cuando no quede acreditado el incumplimiento que usted alegó en la carta de
despido.
• Cuando no se ajuste en su forma a los requisitos formales establecidos.
Efectos de la improcedencia. Cuando el despido sea declarado improcedente, en el
plazo de cinco días desde que se le haya notificado la sentencia, usted deberá optar
entre:
•Readmitir a su empleado, abonándole los salarios de tramitación. Estos salarios
representan la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de
despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia,
o bien hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo, si tal condición
fuera anterior a dicha sentencia y usted pudiera probar lo percibido (para su
descuento de los salarios de tramitación).
•O abonarle una indemnización de 45 días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta
un máximo de 42 mensualidades; y además, una cantidad igual a la suma de
los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación
de la sentencia que declarase la improcedencia, o bien hasta que el trabajador
hubiera encontrado otro empleo, si tal condición fuera anterior a dicha sentencia
y usted probase lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
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•Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado
sindical, la opción le corresponderá siempre a él.
1.5.3. ¿Es posible evitar los salarios de tramitación?
Tanto si opta por la readmisión como por la indemnización, usted deberá abonar a su
empleado, en concepto de salarios de tramitación, una cantidad igual a la suma de los
salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta aquélla en que la readmisión
tenga lugar, o bien hasta aquélla en que se notifique la sentencia.
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•Si no opta por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la
readmisión.
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¡Atención! Tenga en cuenta dos consideraciones:
Tres supuestos. Vea ahora en qué supuestos podrá evitar el pago de los salarios de
tramitación.
1.5.3.1. Consignación de la indemnización
Gestión. Cuando la opción entre readmitir o indemnizar le corresponda a usted, podrá
limitar los salarios de tramitación. Apunte. Hágalo de la siguiente forma:
• Comunique el despido a su empleado, reconociendo la improcedencia del
mismo de forma expresa para evitar problemas.
•Ofrezca al despedido la indemnización de 45 días de salario por año de servicio
(correspondiente al despido improcedente), y deposite el importe en el Juzgado
Social a disposición del empleado. Esta oferta deberá ser clara, precisa y
determinada, o bien determinable de modo inmediato.
• Una vez que haya depositado la indemnización en el juzgado, comunique a su
empleado que tiene la cuantía a su disposición.
Respecto del momento del depósito, pueden pasar varias cosas:
•Si usted efectúa el depósito en las 48 horas siguientes al despido, no se
devengará salario de tramitación alguno.
•Si usted realiza el reconocimiento y depósito pasadas 48 horas del despido,
deberá consignar no sólo la indemnización de 45 días, sino también los salarios
de tramitación generados hasta la fecha del depósito, todo ello de modo
desglosado. ¡Atención! A estos efectos, podrá realizar el reconocimiento de la
improcedencia y el depósito de la indemnización desde la fecha del despido
hasta la de la conciliación, pero no más tarde.
Tenga en cuenta que esta opción no será ejercitable cuando se trate de despedir a
representantes legales o sindicales de los trabajadores. Recuerde que en estos casos
no le corresponde a usted decidir entre indemnizar o readmitir, sino que la opción les
corresponde a ellos. La acción tampoco será ejercitable cuando su convenio colectivo
prevea que el derecho de opción corresponde al trabajador.
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Más barato. ¿Hay alguna posibilidad de abaratar el coste de los 45 días de salario? En
efecto. Ello ocurrirá cuando haya formalizado con su empleado un contrato indefinido
en la modalidad de fomento de la contratación indefinida. En ese caso deberá entregar
al trabajador la notificación del despido introduciendo alguna de las causas de despido
objetivo, reconociendo la improcedencia y poniendo a su disposición la indemnización de
33 días de salario por año de servicio.
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Es muy importante que la cantidad ofrecida al trabajador haya sido correctamente
calculada por usted de acuerdo con la antigüedad y el salario. En caso contrario, no
quedará limitado el devengo de los salarios de tramitación, excepto en supuestos en
que el error a la hora de calcular el importe sea excusable (caso de una diferencia escasa
entre la cuantía de lo consignado y lo que se debía consignar, o bien de conceptos a
computar en la indemnización que puedan dar lugar una discrepancia razonable, como
es el caso de los incentivos variables).
Si su empleado no acepta esta indemnización, acuda al juzgado de lo social y presente
en 48 horas un escrito reconociendo la improcedencia del despido y depositando la
indemnización de 33 días. ¡Atención! Entregue la notificación al trabajador 30 días antes
de la fecha de efecto del despido. Si lo prefiere, también puede optar por abonarle el
salario correspondiente a ese período en que él estará trabajando y en el que dispondrá
de una licencia semanal de seis horas retribuidas para buscar trabajo.
1.5.3.2. Ejecución de otro trabajo
Los salarios de tramitación pueden verse limitados, y por tanto reducidos, cuando el
trabajador despedido esté ejerciendo actividades por cuenta propia o ajena. ¡Atención!
En ese caso deberá probar lo percibido por su empleado, para descontarlo de estos
salarios. Si logra probar la prestación de servicios, pero no el importe percibido, para
descontar los salarios de tramitación deberá atender al Salario Mínimo Interprofesional
con prorrateo de pagas extras.
Averiguación. Pero, ¿cómo podrá averiguar usted si su ex empleado está trabajando?
Apunte. Solicite al juzgado donde se esté llevando el proceso de despido que pida a
la Tesorería General de la Seguridad Social un informe de vida laboral del trabajador.
¡Atención! El problema podría derivar de que su empleado estuviera realizando actividades
lucrativas sin contrato y sin estar dado de alta en la Seguridad Social. En este caso, si
tiene constancia de que está trabajando, trate de probarlo en el acto de juicio mediante
testigos (opción más económica), o bien a través del informe de un detective.
1.5.3.3. Incapacidad temporal
Si su ex empleado se encuentra en situación de incapacidad temporal en el período en
que se devenguen los salarios de tramitación, usted no tendrá la obligación de abonar
dichos salarios, pues la situación de incapacidad temporal deje en suspenso el contrato
de trabajo. ¡Atención! Si el convenio aplicable a su empresa prevé el complemento de la
incapacidad temporal hasta llegar, por ejemplo, al 100% del salario, la empresa deberá
abonar la diferencia en concepto de salarios de tramitación.
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Sepa que, por su parte, podrá reclamar al Estado el pago de los salarios de tramitación
cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos
más de 60 días hábiles desde la presentación de la demanda. La devolución equivaldrá
al salario correspondiente al tiempo que exceda de los 60 días. Apunte. Las cuotas de la
Seguridad Social correspondientes a dichos salarios serán también con cargo al Estado.
¡Atención! En caso de que el despido sea declarado finalmente nulo, no habrá devolución
por parte del Estado.
Circunstancias. Será declarado nulo el despido que tenga por móvil alguna de las
causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca
con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
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1.5.4. ¿Cuándo será declarado nulo?
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
• El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo
por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o
acogimiento o paternidad. Asimismo lo será el despido notificado en una fecha
tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
• El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo
hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el párrafo anterior,
y el de los trabajadores que hayan solicitado permiso derivado de lactancia,
hijos prematuros y guarda legal, que estén disfrutando de dicho permiso, o que
hayan solicitado o estén disfrutando de una excedencia por cuidado de hijos o
familiares.
Igualmente será declarado nulo el despido de las trabajadoras víctimas de
violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación
de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de
trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones
reconocidos por la ley.
• El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los
períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimien-to o
paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la
fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
¡Atención! En estos casos la nulidad del despido tendrá una excepción: que en algún
momento se declare la procedencia de aquél por motivos no relacionados con el
embarazo, o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
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Salarios de tramitación. Por su parte, la totalidad de los salarios de tramitación correrán
a su cargo, no existiendo en este caso responsabilidad del Estado por el tiempo de
tramitación superior a 60 días. ¡Atención! Tal y como sucede en el despido improcedente,
durante la realización de otros trabajos remunerados no habrá lugar a abonar salarios de
tramitación.
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Readmisión inmediata. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata
del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. En consecuencia, usted
deberá readmitir al empleado al que despidió, sin que quepa sustituir la readmisión por
la indemnización.
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1.5.5. Efectos de la nulidad
Seguridad Social. Asimismo, usted deberá instar el alta de su empleado con efectos
desde la fecha del despido, cotizando a la Seguridad Social por todo ese período, que
será considerado como de ocupación cotizada a todos los efectos.
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