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LAS RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS
EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 54 PÁRR. 3º DE LA LSC1.
Félix Alejandro Olmos2
1. INTRODUCCIÓN.
La Ley 19.550 proporcionó diversas formas de asociación para que los
ciudadanos se unieran para la concreción de diversas actividades económicas,
según la magnitud e importancia de los emprendimientos. A pesar de esta oferta de
distintos tipos societarios para cubrir campos de actividades que se estimaban
inadaptables al esquema complejo de la sociedad anónima, en la selección se
impusieron los tipos societarios que limitaban la responsabilidad, como rasgo
característico y tipificante.
Como lógica consecuencia, el comerciante individual fue reemplazado por
una sociedad de responsabilidad limitada. A partir de entonces, no se conformarían
sociedades comerciales para desarrollar negocios de gran envergadura y riesgo,
sino con minúsculas compañías que suelen ser personas disfrazadas de capital,
integradas por lo general por individuos vinculados por lazos de familia o de amistad,
antes que por su capacidad económica. Coadyuvó a este desenlace, en nuestro
país, que durante años se exigió un desembolso exiguo para su constitución y una
desactualizada regulación del capital social por parte de la legislación societaria.
Este fue el caldo de cultivo que permitió la proliferación de sociedades que sólo
tienen de tal su mera estructura, utilizadas desviadamente por su controlante para
burlar el principio de la universalidad del patrimonio consagrado por nuestro
ordenamiento civil, y conforme el cual la totalidad de los bienes del deudor
constituyen la garantía de sus acreedores.
Así, nos encontramos frente a la existencia de patrimonios inmovilizados bajo
la titularidad de sociedades anónimas, que no desarrollan ninguna actividad
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1
Ponencia presentada en el 4º Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo - X Congreso
Nacional de Derecho Laboral de la SADL (Sociedad Argentina de Derecho Laboral), VI Congreso
Internacional de Relaciones del Trabajo de ARTRA (Asociación de Relaciones del Trabajo de la
República Argentina) y VI Encuentro de Maestrandos (Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones
Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero –UNTREF-)-, desarrollado
en el Hotel Esplendor, Complejo Arena Maipu, Mendoza, los días 25, 26 y 27 de octubre de 2012.
2
Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales Universidad de San Carlos de Guatemala.
mercantil, pero cuya personalidad jurídica es opuesta a cualquier reclamo
patrimonial de los acreedores de los dueños.
La técnica societaria no fue concebida y puesta a disposición de los
ciudadanos para pergeñar este tipo de abusos.
Esta inquietud, no es un fenómeno nacional, la Jurisprudencia de distintos
países se ha pronunciado sobre este tema, existiendo numerosos antecedentes. Tal
es el caso de la Justicia Española, la cual sin contar con una herramienta legislativa,
responsabiliza a los socios cuando entiende que existe abuso de la personalidad
jurídica.
En la Argentina, si bien existen antecedentes de la justicia civil y comercial,
fue en el fuero laboral, donde se puso en evidencia el fenómeno, lo que encendió la
polémica entre los autores.
En nuestro ordenamiento la personalidad jurídica de las sociedades
comerciales, no es atributo asimilable a la personalidad que gozan las personas
físicas, ya que la de las sociedades comerciales ha sido prevista por el legislador por
meras razones de conveniencia del comercio, fundamentalmente de los terceros que
contratan con ellas, ofreciéndoles un patrimonio unificado al cual dirigirse para el
cobro de sus créditos. Por ello, a nadie debería sorprender que cuando se abusa de
este mecanismo de separación patrimonial, el remedio no puede ser otro que la
responsabilidad directa de quienes intentaron eludirla por medio de este ingenio.
Con la sanción de la reforma de la ley de Sociedades comerciales se plasmó
el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las Sociedades
Comerciales, que se sustentó en el aspecto técnico y artificial del concepto de
persona jurídica, es decir que no hay un ente a penetrar sino, la inaplicabilidad de un
determinado orden jurídico. La Ley 22.903, incluyó en el art. 54, in fine, una norma
de trascendental importancia, que pone justos límites a la actuación de las
sociedades
comerciales,
cuando
esta
encubra
la
consecución
de
fines
extrasocietarios o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la
buena fe o para frustrar los derechos de terceros. En tales casos, la norma imputa
directamente tal actuación a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, a
quienes hace el legislador responsable en forma solidaria e ilimitada por los
perjuicios causados.
Constituyó
un
fuerte
avance
legislativo
y
una
novedad,
no
que
responsabilizara a los socios, sino que sancionara la utilización de la sociedad para
fines extrasocietarios, sin fraude a terceros, lo cual constituye una importantísima
novedad que no encuentra antecedentes en la legislación comparada. Con ello se
buscaba evitar la existencia de sociedades que no desarrollaran actividad
económica y que sólo son depositarias de importantísimos bienes que se pretendía
salvaguardar de las consecuencias de cualquier emprendimiento.
Es evidente que esta herramienta nació, para poner freno a los abusos de los
comerciantes y empresarios, que pretendieron ejercer una actividad, sujeta a todo
tipo de imponderables, pero sin afrontar el menor riesgo.
La realidad que debimos afrontar fue que pequeños comerciantes y
empresarios, transformaron sus comercios o empresas, en sociedades de
responsabilidad limitada, pero sin transferirles el patrimonio. Su capital social lo
constituyeron con una pequeña suma de dinero y la promesa de integrar el saldo, el
cual en ningún caso guardaba relación con la operación comercial o el giro del
negocio.
No es casual que en el ámbito del derecho del trabajo haya tenido especial
interés en este instituto. El fraude a la ley laboral, cometido mediante el empleo de
formas societarias ficticias constituye, cualitativa y cuantitativamente, uno de los
supuestos más importantes de la utilización disfuncional de la separación de
patrimonios entre la persona jurídica y los socios. La cuestión presenta aspectos
diversos, en algunos casos, nos encontramos frente a sociedades insolventes o
fantasmas utilizadas para defraudar a los trabajadores, otras veces se emplea
sociedades de especial naturaleza para presentar una apariencia que desvirtúe los
fines protectorios de la ley laboral, también encontramos casos en que se
subcontratan ciertas actividades en empresas fantasmas e irregulares.
La creciente clandestinidad o informalidad laboral, con la evasión fiscal que la
acompaña, la infracapitalización de las pequeñas y medianas empresas, donde
empresarios ricos se escudan detrás de sociedades pobres, exigieron a la Justicia
del Trabajo pronunciamientos contra el fraude laboral y previsional.
Las sociedades comerciales son una herramienta para el desarrollo económico de
un país, lo cual no justifica que algunos ciudadanos pretendan escudarse detrás de
ellas para evadir las responsabilidades que le caben en el contexto del Código Civil.
En la Argentina han proliferado sociedades comerciales como un recurso, no
para afrontar nuevos desafíos, sino como un mero instrumento para limitar la
responsabilidad. El patrimonio como prenda común para los acreedores ha cedido
espacio en pos de una mayor ganancia con el menor riesgo posible. No parece esta
la conducta debida por los comerciantes y empresarios frente al derecho.
Determinar los límites de actuación de las sociedades, confiere a los
ciudadanos, en especial a los sectores más desprotegidos, como lo son los
trabajadores, de una herramienta para evitar la evasión de responsabilidades.
Es evidente que dependiendo de qué principios se prioricen, los resultados y
conclusiones que se alcance serán distintos. Del distinto juego de valores y de
expresiones autoreferenciales, se alcanzan conclusiones distintas. Sin embargo,
establecida la conducta debida, podemos señalar aquellas, que en tanto encubren
un accionar abusivo, fraudulento o de mala fé, deben ser rechazadas por la
comunidad.
El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lejos de
traer luz al tema, ha producido confusión. Al hacer suyo el pronunciamiento del
Procurador Fiscal ante la Corte, Dr. Felipe Daniel Obarrio, descalificó la sentencia
laboral por insuficiencia probatoria, en tanto que entendió que debió acreditarse que
se estaba en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso
del derecho y con el propósito de violar la ley, que prevaliéndose de dicha
personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales. El dictamen,
pareciera subsumir los supuestos de aplicación del desistimiento de la personalidad,
a los casos de una sociedad ficticia o fraudulenta constituida con el propósito de
violar la ley y que prevaleciéndose de dicha personalidad se afecta el orden público
o se evade normas legales. Circunscribió el fenómeno, no a la actuación de la
sociedad, sino de sus fundadores.
A pesar de que la nueva integración de la Corte Suprema de Justicia ha
señalado en numerosas oportunidades, que no es materia federal, a la fecha todavía
existen magistrados que invocan como una doctrina de fé el fallo Palomeque en sus
resoluciones, desconociendo la normativa.
2. SUPUESTOS PREVISTOS POR LA NORMA SOCIETARIA.
El artículo 54 tercer párrafo prevé dos supuestos:
a. El encubrimiento de fines extrasocietarios.b. La actuación que constituya un mero recurso para violar la ley y el orden
público y frustrar derechos de terceros.-
a.
EL
ENCUBRIMIENTO
DE
LA
CONSECUCION
DE
FINES
EXTRASOCIETARIOS:
La actuación de la sociedad para obtener la concreción de fines
extrasocietarios ha sido analizada como un supuesto de simulación ilícita,
descartándose que se trate de un caso de apartamiento del objeto social.El Código Civil en sus artículos 957 y 958, prevé como supuesto de
simulación ilícita la violación de la ley. A diferencia de lo que ocurre en materia civil,
que la sanción contra el acto simulado implica la inexistencia o nulidad del acto, en
materia de inoponibilidad de la persona jurídica la sanción será la ineficacia parcial.Cabe recordar que la simulación ilícita puede ser en perjuicio de un tercero o
en violación de la ley. En el primer supuesto la sanción será la inoponibilidad y en el
caso de la violación de la ley, si bien en principio la sanción también sería la
inoponibilidad, deberá examinarse si no se incurrió en el presupuesto del art. 19 de
la LSC.Si bien el artículo habla de encubrimiento, esto no debe entenderse como una
actuación oculta, ya que bastaría que las maniobras se realicen públicamente para
evitar la sanción de la norma. La palabra encubrimiento debe ser entendida como un
accionar disfuncionalizado, utilizado irregularmente y que es desviado de su objetivo
central.
Respecto a la temática de los fines societarios, debemos realizar una serie de
consideraciones
La causa fin del contrato de sociedad debe buscarse en la finalidad o razón
de ser del acto.
La doctrina reconoce que la causa tiene una doble manifestación: la causa
uniforme y repetida en todas las hipótesis de una misma figura y la finalidad que ha
guiado a las partes o a cada una de ellas en la concreción de un negocio
determinado. En efecto, en cada figura contractual existe una finalidad propia que es
admitida con tipicidad legal o social, pero ello no quita, que en cada realidad
contractual pueda darse una finalidad particular para ese acto y aun una finalidad
particular para cada uno de los sujetos que intervienen en él. Es el caso societario la
tipicidad es legal (art. 1º LSC).
Se conoce como “teoría unitaria”, dado que atiende al fin abstracto que
persigue el negocio y al propósito concreto que indujo a las partes. Así se superó la
doctrina objetiva, ya que se advirtió que en los contratos legalmente tipificados,
estando la causa contenida en la legislación, no existía posibilidad de que existiese
un contrato con causa ilícita, lo cual se considera inadmisible.Este propósito de las partes es llamado fin inmediato o intención, no como
elemento interno de la voluntad, sino como dirección de la voluntad con el fin de
conseguir el objetivo o los efectos jurídicos queridos.
La “causa fin” aparece en todos los actos jurídicos con un doble significado: la
finalidad general, uniforme, igual para todos los actos de la misma naturaleza y
como finalidad propia de cada acto en particular, donde adquieren importancia los
motivos.Esta finalidad se conoce como intención jurídica, es decir una verdadera
representación in mente económica, práctica de los efectos que por experiencia el
acto ha de acarrear.En materia societaria, la causa fin, desde el punto de vista objetivo, es la
constitución de una persona jurídica a través de cuya actuación se obtendrán
utilidades, soportando el riesgo o las pérdidas, siendo la causa subjetiva o intención
de las partes, el cumplimiento del objeto social.En el caso de las sociedades comerciales, el reconocimiento de su
personalidad jurídica se funda en fines eminentemente prácticos, pues satisface
múltiples necesidades:
a) Por una parte, permite a los socios obtener, en mejores condiciones, las
ventajas de los capitales aportad y de los esfuerzos asociados, que se
organizan en forma unitaria, independizándose el patrimonio formado para el
desarrollo de la actividad colectiva del patrimonio de aquellos, que
permanece, en principio, indiferente a la suerte de la actividad de la
sociedad.b) Asimismo, se satisfacen los intereses de los terceros vinculados de una
manera u otra con la sociedad comercial, a quienes se facilitan y simplifican
sus relaciones con los socios por medio de una gestión organizada de los
negocios y a quienes se ofrece como garantía común un fondo especial
destinado a atender las operaciones llevadas a cabo en desarrollo de esa
empresa de colaboración.
Las múltiples finalidades de los socios se objetivan en dos datos causales
finalísticos: uno estructural, que es organizarse en un ente personificado, y otro
funcional, que es el objeto que ciñe la actividad a desarrollar en común a través del
ente constituido que permitirá obtener la causa mediata y posible de participación en
las utilidades, bajo el riesgo de soporta la pérdidas.
El aspecto causal que se ve dejado de lado en la teoría de la inoponibilidad de
la personalidad jurídica, tiene que ver con los fines en que se funda el
reconocimiento de la personalidad, o sea, la constitución de una persona jurídica
para distribuir las ganancias y soportar las pérdidas mediante el desarrollo de un
objeto social y la satisfacción de los intereses de terceros vinculados con la
sociedad.La inoponibilidad de la persona jurídica (art. 54 3º párr. LSC) es el mejor
instrumento para atacar las actuaciones fraudulentas de la sociedad, porque
custodia el interés de terceros de buena fé, mantiene la personalidad respecto de
éstos, y permite a la sociedad anónima ajustar su capital luego de la declaración y
continuar su vida como persona, resultando preferible no aplicar sin más el régimen
de nulidades del Código Civil a fin de dar una solución que permita armonizar
diversos principios societarios, que de este modo quedan salvados (continuación de
la sociedad, derechos de terceros de buena fé, seguridad jurídica y estabilidad de
posibles operaciones comerciales.3
El esquema de la personalidad requiere que se la utilice para los fines
prediagramados por el legislador. Hay una norma no escrita de la ley que reza: “no
debe desviarse el interés social”. A este principio que emana claramente de los
artículos 100, 248 y 272, entre otros, de la Ley de Sociedades, puede considerárselo
vertebral.4
Juyent Bas, enseña que con relación a la causa, pueden darse las siguientes
situaciones:
a) Simulación ilícita de la causa que produce la nulidad del negocio jurídico,
art. 954 y 957 del Código Civil.
b) Veracidad de la causa, pero utilización del negocio en fraude o perjuicio de
terceros, lo que conduce a la ineficacia o invalidez del negocio en fraude o
perjuicio de terceros, lo que conduce a la ineficacia o invalidez del susodicho
negocio según el caso art. 961 CC y arts. 118 y 119 Ley 24522.
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3
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea, Arrizubieta Fermín c/ Calderón Mirta
L. y otros p/ Quiebra –nulidad, 6 de octubre de 2009, MJ-JU-M-55251-AR | MJJ55251
4
Gulminelli, Ricardo Ludovico (1997), pág. 205.-
c) Actividad contraria a la finalidad de la causa, excediendo de los límites
impuestos por la buena fe, la moral o las costumbre, o sea abusar del
negocio, art. 1071 CC.
Cuando el negocio jurídico societario o asociativo está viciada la causa, ya se
trate de un negocio simulado ilícito, art. 957 CCivil, un negocio fraudulento art. 961
CCivil, o de un negocio abusivo art. 1071 CCivil, el artículo 54 párrafo 3º de la ley de
Sociedades permite descorrer el velo de la personalidad y por ende, no se aplica la
división patrimonial entre persona jurídica y sus miembros.5
Se viola el interés social, siempre que con el propósito de perseguir un interés
distinto se perjudica a la sociedad. Cuando el controlante utiliza su poder de
dominación para que una persona jurídica realice actos en su perjuicio, está
desvirtuando los fines previstos por el legislador y por ende, está cometiendo un acto
ilícito.En el caso de una sociedad con objeto licito pero que realice actividades
ilícitas, debe distinguirse si tales actos ilícitos fueron aislados o permanentes. Es de
toda evidencia, que el artículo 19 constituye el mejor ejemplo de la aplicación del art.
54, pero cabe apuntar una diferencia a pesar de las consecuencias que, en orden a
la responsabilidad de los socios y administradores, es idéntica: la norma del art. 54
LSC, determina la inoponibilidad de la actuación del ente y parece ideada frente al
caso de que la actuación de la sociedad, con fines ilícitos o extrasocietarios haya
sido aislada y no permanente. Por el contrario la sanción prevista por el artículo 19
está pensada para el caso de que la persecución de fines ilegítimos haya sido
continuada, y aquella debe afectar, por estricta lógica, a la sociedad misma, lo que
no acontece con el supuesto de inoponibilidad previsto en el art. 54 de la citada ley.6
En definitiva, frente a un acto ilícito
aislado permitirá la aplicación de la
solución prevista en el artículo 54 último párrafo de la ley, o la promoción de las
acciones de responsabilidad contra los administradores que lo ejecutaron (art. 59,
274 y ss LSC) o de los socios que la consintieron (art. 54, párr. 1º). Así, la nulidad de
la sociedad por imperio del art. 19 de la LSC, deberá ser declarada en el caso de
sociedades que incurren en forma sistemática en actividades ilícitas.-
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5
6
Juyent Bas, Francisco ( 1998) pág. 236.Nissen, Ricardo A. (1997), TI, Pág. 19.-
b. MERO RECURSO PARA VIOLAR LA LEY Y EL ORDEN PUBLICO: Esta
disposición se arraiga en lo dispuesto por el art. 1071 párr. 2º del Código Civil, que
preceptúa: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal
al que contraría los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda
de los límites impuestos por la buena fé, la moral y las buenas costumbres”. Sobre
esta caracterización se basa el art. 54 párr. 3º de la LSC, en cuanto a que se refiere
a actuación y no a su origen. No se configura un caso de simulación, sino del uso de
un instrumento para violar la ley, el orden público, la buena fé, la moral o las buenas
costumbres.
La norma se refiere al supuesto de que la sociedad constituya un recurso del
socio o controlante para violar la buena fe de terceros.
La actuación de mala fe se exige respecto del socio o controlante y sobre las
condiciones de uso de la compañía, pues así desvirtúa la finalidad prevista por el
legislador.
En este supuesto estamos frente a una sociedad real, pero que es utilizada
abusivamente en una actuación concreta por los socios o controlantes.Obviamente debe haber una utilización desviada de la sociedad y no meros
actos violatorios de la ley o del orden público. En una palabra, la estructura del
enunciado normativo al utilizar la terminología “un mero recurso” está referido
indudablemente al desvío de la causa del negocio jurídico sociedad, aspecto que no
siempre es suficientemente ponderado por la jurisprudencia.7
c) EL MERO RECURSO PARA FRUSTRAR DERECHOS DE TERCEROS:
Este supuesto se basa en la figura del fraude, como las situaciones que dan lugar a
la revocatoria pauliana del Código Civil o a la ineficacia concursal del estatuto
falimentario.8
La doctrina entiende configurado un acto fraudulento cuando se está en
presencia de una conducta tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o
de origen convencional, abstrayéndose del cumplimiento de ellas, con auxilio de otra
vía negocial, receptada a su vez por la ley.A diferencia de la regulación Civil que requiere el perjuicio a los acreedores y
la insolvencia del deudor para la configuración del fraude, en materia societaria, en
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7
8
Junyent Bas, Francisco (2001) pág.33.Caputo, Leandro Javier (2006) pág. 180.-
cambio, el requisito de la insolvencia no se encuentra presente en el art. 54 inc. 3º
de la LSC.La finalidad de la declaración de la inoponibilidad de la persona jurídica no
apunta sólo al resarcimiento de daños, cuestión en la cual puede merituarse la
insuficiencia patrimonial de la sociedad “desestimada”, sino que también va en
dirección a la imputación de los actos que se ejecutaron interponiendo, en este
supuesto en análisis, fraudulentamente, la personalidad societaria. Así, la imputación
del acto al verdadero responsable, no requiere la insolvencia de la sociedad
“desestimada”, sino la frustración de los derechos de terceros.La inoponibilidad requiere apartarse de la causa fin de la Sociedad Anónima
para que salga a la luz la actuación de la Sociedad como un mero recurso que
permita la comisión de alguno de los vicios de los actos jurídicos que enumera
(simulación, ejercicio abusivo de derecho, fraude) y así resulta en el caso de
distribuirse acciones en fraude a los acreedores.9
3. CONSECUENCIAS DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA.El art. 54 LSC dispone una imputación directa a los socios o a los controlantes
que hicieron posible la actuación fraudulenta o extrasocietaria de la sociedad, a
quienes hace responder en forma solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados.
El uso de la personalidad societaria en sentido diferente al previsto por el
legislador se sanciona con la inoponibilidad de la persona jurídica, y la sociedad no
dejará de ser considerada como persona jurídica distinta de sus socios o
controlantes en las relaciones con terceros, subsistiendo válidamente los efectos de
la personalidad jurídica para los actos que ésta realice sin apartamiento de su
causa-fin.Son dos las consecuencias que prevé la norma:
a) Imputación a los socios o controlantes de la actuación ilegítima o
extrasocietaria del ente. Los socios y los controlantes no socios que buscaron
apartarse de los fines del negocio societario perderán la posibilidad de utilizar
tal disciplina por no cumplir con los requisitos legales para tal fin y, como
consecuencia de tal situación, a ellos se les imputará la actuación de la
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9
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea, Arrizubieta Fermín c/ Calderón Mirta
L. y otros p/ Quiebra –nulidad, fallo citado
sociedad con relación a las normas u obligaciones cuyos efectos quisieron
evitar.
b) Satisfacción, por los socios o controlantes que hubieran hecho posible la
actuación,
de
los
daños
y
perjuicios
correspondientes
que
resulten
consecuencia de esa manera de actuar. Los que actuaron de tal manera y los
que hicieron posible tal actuación responden solidariamente e ilimitadamente
por los daños causados
La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica, no produce
extinción de la sociedad ni importa una causal de disolución, sino solo la
prescindencia de los efectos de la personalidad jurídica, la imputación directa de los
efectos del acto ilícito o extrasocietario subsistiendo la normativa societaria en todo
lo demás.El art. 54 párr. 3º de la LSC no prescribe la pérdida o invalidación total de la
personalidad jurídica sino la imputación directa a los socios o a los controlantes de la
actuación de la sociedad. La inoponibilidad no importa el desconocimiento de todos
los efectos de la personalidad jurídica, sino la inoponibilidad de determinados
efectos provenientes de la distinción de personas entre la sociedad y sus socios o
controlantes y respecto del caso concreto.10
La responsabilidad prevista por la norma que examinamos, se extiende a los
socios y a los controlantes, tanto internos como externos, que hicieron posible la
actuación ilícita o extrasocietaria del sujeto de derecho. La 19550, no distingue entre
controlantes internos o externos (art. 33, inc. 1º y 2º LSC). Todos ellos deben
responder por los perjuicios causados a los damnificados en forma solidaria e
ilimitadamente.Sin perjuicio de lo expuesto, deben tenerse presente los derechos de los
sujetos damnificados por la actuación antijurídica de los socios o administradores
con los acreedores de la sociedad, quienes podrían ser perjudicados por una
sentencia de declaración de inoponibilidad. Cita como ejemplo Nissen, los casos de
las sociedades formadas por miembros de familia, mediante las cuales guardan el
propósito fraudulento de privar de la legítima a un heredero forzoso o para defraudar
al cónyuge de uno de los socios. Así, frente a la Sentencia que ordenara la
reducción del capital social, ya que los bienes ilegítimamente incorporados deberán
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10
Caputo, Leandro Javier (2006), pág. 194.-
ser restituidos a la sucesión del causante o a la sociedad conyugal, resolución que
sólo tuvo en cuenta los intereses de quienes fueron afectados por la actuación
ilegítima o extrasocietaria del ente social, los acreedores sociales, frente a una
reducción voluntaria del capital social, prevé determinados medios de garantía a los
acreedores sociales que se encuentran legislados en el art. 204 LSC.11
No obstante ello, en caso de que la sociedad no pudiere cumplir
anticipadamente o garantizar el crédito del tercero acreedor de buena fé,
prevalecerá el derecho de éste, dado que el acreedor perjudicado pro la oponibilidad
del ente quedará protegido con la imputación directa de la obligación al socio o al
controlante y con la responsabilización de ellos que impone la norma societaria,
pudiendo ser resarcido por la vía del art. 1057 del Código Civil.4. EFECTOS DE LA SANCION PREVISTA.Como ya vimos, el art. 54 párr. 3º de la LSC, trae aparejados dos efectos
distintos: la imputación directa de la acción y la responsabilidad por los daños.
a) LA IMPUTACIÓN DIRECTA:
Frente al incumplimiento de uso del medio instrumental de la persona jurídica
por el apartamiento de la causa-fin del negocio societario, la ley prevé la imputación
directa de la actuación al socio o controlante que la hicieron posible, lo cual importa
que el agente involucrado quede obligado personalmente por las obligaciones de la
sociedad.
Sin perjuicio de lo expuesto dado que la sociedad no desaparece, continúa
existiendo, ésta no queda desobligada por la imputación directa al socio o
controlante. En otras palabras, imputación de responsabilidad a los socios o
controlante en virtud del art. 54 párr. 3 de la LSC por las obligaciones de la sociedad,
no desobliga a las personas jurídicas. Cabe recordar, que fue una actuación de la
sociedad la que activó la norma del 54 párr. 3º de la LSC.La inoponibilidad importa ampliar el elenco de sujetos pasivos a los cuales el
tercero puede accionar.
Finalmente, debemos señalar que la imputación no es un supuesto de
extensión de responsabilidad, por lo que no requiere para su procedencia de la
existencia de un daño al momento de imputarse la acción. El art. 54 párr. 3º de la
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11
Nissen, Ricardo A. (1997), T.I, pág. 74.-
LSC en su primer supuesto veda el encubrimiento de fines extrasocietarios y no
exige la configuración de daños a terceros.Respecto a los controlantes, cabe recordar que en los términos del art. 54 párr.
3º de la LSC es toda aquella persona que ostentó ese carácter en la realización del
acto que implicó el abuso de personalidad, comprendiendo tanto a personas físicas
como jurídicas.
b) EL RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS:
La responsabilidad prevista en el art. 54 párr. 3º de la LSC, es un supuesto de
responsabilidad extracontractual que recae en cabeza del socio o controlante.
5. CASOS DE INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD SOCIETARIA.
a) Infracapitalización:
La sociedad infracapitalizada constituye un claro ejemplo de celebración de un
acto jurídico (la constitución de la sociedad) en notorio abuso de derecho. Nadie
puede suponer que el legislador, a través de la limitación de la responsabilidad
otorgada a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada o accionistas de
sociedades anónimas, haya querido que los terceros que han contratado con la
sociedad se encuentren defraudados en sus expectativas creditorias.
Una sociedad esta subcapitalizada cuando su capital propio no es suficiente
para satisfacer un acuerdo al tipo y dimensión de la actividad económica efectiva o
propuesta, las necesidades financieras a largo o mediano plazo no son susceptibles
de ser normalmente cubiertas por créditos de tercero.
La infracapitalización de la sociedad se patentiza cuando ésta se encuentra en
forma de insolvencia, esto es, cuando la sociedad no cuente con patrimonio para
afrontar sus deudas y el capital social se muestre insuficiente para responder por el
pasivo, tornándose ilusorio el objetivo previsto por el legislador al erigir el capital
social como elemento imprescindible del estatuto de la entidad.12
Es evidente que la limitación de la responsabilidad sólo encuentra fundamento
en la existencia de un capital social adecuado a las necesidades y giro comercial de
la empresa y es por ello que la regla objetiva de la capitalización de la empresa
tiende a asegurar que la sociedad se halla dotada del capital suficiente a los fines de
afrontar el objeto social propuesto.-
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12
Nissen, Ricardo A (1999), pág. 23.
Resulta evidente que la limitación de responsabilidad, sólo debe operar para
aquellos emprendimientos societarios adecuadamente capitalizados, es decir, con
suficientes fondos para afrontar los mismos, en tanto la mencionada exigencia surge
de la interpretación completa y comprensiva de todas las disposiciones legales en
juego (art. 1º, 2º, 94, inc. 4º y 5º LS)13
En este sentido, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fé,
in re “BOCCA S.A. s/ estatuto y designación de autoridades” (2006), entendió que si
el capital social de la sociedad aparece desproporcionado en relación a la actividad
y/o objeto social a desarrollar, el juez tiene facultades para denegar la inscripción. El
juez a cargo del Registro Público de Comercio concluyó en la imposibilidad de
cumplimiento amplio y variado objeto social de la sociedad con el capital asignado
por los fundadores, y la relación innegable que el capital social tiene en relación con
el objeto social, así como que dicho objeto debe ser “realizable”, por lo que si el
capital social aparece como manifiestamente insuficiente o inadecuado para cumplir
con su objeto, el juez tiene facultades para así determinarlo y denegar la inscripción.
En su fallo la Cámara Comercial recordó que la relación entre el objeto de la
sociedad y el capital social asignado a la misma, se encuentra plasmada en el
ordenamiento societario vigente en el artículo 94 inc. 4 L.S. que incluye como
causales de disolución de la sociedad la imposibilidad de lograr el objeto par el cual
se constituyó, así como que el capital social (art. 11 inc. 4 L.S.) tiene reconocida
diversas funciones – de productividad (función de contenido típicamente económico)
de determinación del socio en la sociedad y de garantía, siendo esta última la más
importante porque, como dice Nissen, si bien la sociedad podrá hacer literalmente lo
que quiera con su patrimonio, ello no sucede con el capital, pues los terceros sólo se
encontrarán amparados por los principios concernientes al capital social, en especial
el de servir de cifra de retención (Gaitán Barujel y Asociados S.R.L.). Que a ello
debe agregarse que si el capital social es la contrapartida de la limitación de la
responsabilidad de socio, limitación que es considerado un privilegio exige que los
socios aportes fondos suficientes para su cometido pues sin un capital social
adecuado el excepcional beneficio de la “responsabilidad limitada” carece de
fundamente (nuevamente Nissen en op. Cit: Bonilla, en op. Cit. Advirtiendo incluso
sobre ls responsabilidad estatal por permitir el nacimiento de sociedades en las
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13
Puliafito, Gladis Josefina (2004), pág. 238
cuales el capital social asignado es manifiestamente desproporcionando eco el
objeto propuesto. 14
La denominación “capital social” y “capital suscripto”, que en principio aparecen
como sinónimos, es decir como el representativo de los aportes que los socios se
han obligado a efectuar en el cumplimiento del objeto social, constituye la unidad de
medida para la distribución de ganancias entre los socios, de allí la “intangibilidad del
capital”, impuesta por la ley, la cual establece condiciones y requisitos especiales en
torno a su aumento y disminución.
En cambio, al patrimonio social, se lo ha considerado una “existencia de
hecho”, puesto que representa “el conjunto de todos los bienes (corporales e
incorporables) de propiedad de la sociedad al constituirse y que varía con las
contingencias de los negocios sociales; aumentará con las ganancias y disminuirá
con la perdidas, siendo por lo tanto mutable.
Así, si bien es posible que en un momento dado, patrimonio y capital tengan el
mismo monto y valor, como puede suceder al momento de constituirse la sociedad,
lo cierto es que el capital en principio es fijo, invariable, salvo las modificaciones
dispuestas expresamente en virtud de resoluciones societaria de aumento o
reducción, llevadas a cabo conforme a las normas legales y contractuales. Por el
contrario, el pasivo que lo integra es variable, y se modifica según las fluctuaciones
del valor de los bienes y las operaciones que va desarrollando la empresa, por lo
que durante el giro de los negocios, resultará más que hipotético que aquellos
coincidan. Así. Cuando exista diferencia entre lo que capital social y patrimonio
social, podrá distribuirse entre los socios como utilidades.
El capital social debe guardar necesariamente una adecuada relación de
proporcionalidad con el objeto, toda vez que se constituyó con los aportes de cada
socio, ordenados a la consecución de dicho fin.15
Prescindiendo de si al momento de constituirse la sociedad empleadora estaba
o no infracapitalizada, no debe perderse de vista que si el capital social se vuelve
inadecuado durante la vida y el desarrollo de la actividad de la sociedad, tal hecho
no puede pasar desapercibido para los socios y administradores, quienes como
buenos hombres de negocios deben adoptar las medidas necesarias para mantener
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14
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fé, “Bocca S.A. s/ Estatuto y designación
de autoridades, fallo del 27 de abril de 2006, MJ-JU-M-19665- AR | MJJI9665
15
Macagno, Ariel A. Germán (1999), pág. 47/53.
la adecuada correlación entre el capital y el giro social, procurando el cumplimiento
del objeto de la sociedad de modo de evitar la insolvencia de la entidad.16
Enseña Nissen17, que a los efectos de hacer extensiva la responsabilidad de
los socios o accionistas por las obligaciones sociales por infracapitalización de la
sociedad, es preciso efectuar las siguientes distinciones:
a) Si la infracapitalización ha sido originaria, es decir, desde el momento mismo
de la constitución de la sociedad. En este caso, frente a un capital social inicial
manifiestamente insuficiente respecto de la actividad desplegada, no cabe
duda que los accionistas deben responder por las obligaciones sociales sin
posibilidad de invocar el beneficio de la limitación de la responsabilidad.
b) Si la infracapitalización ha sido sobreviviente, la inoponibilidad del beneficio
de la limitación de la responsabilidad es directamente aplicable a los socios
controlantes, ya sean como integrantes del órgano de administración o como
titulares de la mayoría del capital social (art. 33 incs. 1º y 2º de la LSC), ya que
tienen la posibilidad de obtener de los accionistas la afluencia de los fondos
necesarios para capitalizar a la sociedad y evitar la frustración del derecho de
los terceros a la percepción de sus crédito.
Salvo situaciones excepcionales, lo expuesto no cambia respecto a los
accionistas no controlantes, en la medida de que, durante la existencia de la
sociedad, ésos pueden y deben conocer la situación patrimonial y financiera de la
sociedad, al menos anualmente y si bien su participación en la sociedad no le
permitirá formar voluntad social en las asambleas de accionistas, no pueden
permanecer ajenos ante una sociedad que exhiba un desequilibrio manifiesto entre
el capital social y el nivel de gastos de la compañía, aceptando sin reservas los
estados contables presentados por el directorio a la asamblea ordinaria. En este
caso, es evidente que queda exento de responsabilidad el accionista que ha
exhibido al directorio o gerencia la necesidad de aumentar el capital social con
resultado negativo.La necesidad de una adecuada correlación entre el capital y el objeto social se
evidencia en que la ley de sociedades contempla como causales de disolución de la
sociedad tanto la imposibilidad sobreviviente de lograr el objeto para el cual se formó
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
16
Conf. voto Dra. Elsa Porta, CNT Sala Sala III, Arancibia Nora y otro c/ Rodríguez Ricardo Marcos y
otro s/ Ejecución de créditos laborales, 22/09/2008
17
Nissen, Ricardo A. (1999) pág. 22.
como la pérdida del capital social (art. 94, incs. 4 y 5). Por lo tanto los socios y
administradores pueden evitar dicha situación por medio de un reintegro total o
parcial del capital o bien su aumento (art. 96), de lo contrario deben requerir la
disolución y liquidación del ente.18
Esto nos lleva a distinguir entre la infracapitalización nominal y la
infracapitalización material. En el primer supuesto, si bien la cifra del capital social
aparece como irrisoria, el patrimonio neto, sin embargo aparece como adecuado
para el cumplimiento del objeto social. Por su parte la infracapitalización material,
que es la que reviste gravedad, ya que la sociedad se encuentra imposibilitada
materialmente para desarrollar sus actividades.
Afirmar lo contrario, debilitaría los principios que inspiran al capital social y las
funciones que éste cumple, fomentándose la proliferación de actividades
empresarias riesgosas de dudosa seriedad que culminan en expedientes falenciales
y por ende en la frustración de los derechos de los terceros y acreedores.
Esta doctrina tiene su fundamente en la finalidad de las sociedades, que vimos
una de sus metas es:
“satisfacer los intereses de los terceros vinculados de una manera u otra con la
sociedad comercial, a quienes se facilitan y simplifican sus relaciones con los socios
por medio de una gestión organizada de los negocios y a quienes se ofrece como
garantía común un fondo especial destinado a atender las operaciones llevadas a
cabo en desarrollo de esa empresa de colaboración.”19
En este sentido, cuando la infracapitalización material y calificada constituye un
recurso para violar la ley, el orden público, para frustrar derechos de terceros, o la
buena fé, es evidente que la sanción a aplicar no puede ser otra que la
inoponibilidad.
Podemos concluir que en los casos de infracapitalización material y calificada
provocada por los socios con su acción u omisión, y que haya facilitado, prolongado
u ocasionado directamente la insolvencia societaria, impida a aquellos invocar todo
beneficio de limitación de la responsabilidad.En diversos fallos, la jurisprudencia Argentina ha aceptado este principio. Así,
en el caso “Aybar c/ Pizzería Viturro SRL s/ Despido”, del 9 de mayo de 1973, se
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18
Conf. voto Dra. Elsa Porta, CNT Sala Sala III, Arancibia Nora y otro c/ Rodríguez Ricardo Marcos y
otro s/ Ejecución de créditos laborales, 22/09/2008
19
Nissen, Ricardo A. (1996), pág. 60.
hizo extensiva la responsabilidad, por las obligaciones sociales, en forma solidaria a
los socios en forma individual, cuando la sociedad no había efectuado los aportes
patronales y, a criterio del Tribunal, además se insolventó la firma, haciendo
desaparecer de sus activos las instalaciones, único patrimonio de la sociedad.
También podemos citar “Ceretti c/ Ditto S.A. (Sala E, 24-8-87/90) en que el tribunal
fundó inoponibilidad de la sociedad controlada respecto de la controlante no sólo en
la falta de identificación separada de aquella respecto de la controlada que pasa a
ser una sociedad fantasma sin patrimonio que respalde sus operaciones frente a los
acreedores, en este fallo el Tribunal dijo que el principio de la responsabilidad
imitada de una SA presupone que la misma debe contar con un capital adecuado
para cumplir su objeto.
In re “Arancibia Nora y otro c/ Rodríguez Ricardo Marcos y otro s/ Ejecución
de Créditos Laborales”20, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo confirmó la Sentencia recaída en primera instancia que responsabilizaba a
los socios codemandados en forma personal, ilimitada y solidaria no sólo por lo
dispuesto en los arts. 54 y 59, 157 y 274 de la 19550, sino también por lo que
establece el art. 99, párrafos 1º y 2º de la citada ley por no contar la sociedad con
bienes propios. En su voto el Dr. Guibourg dijo:
Ahora bien, todo este esquema institucional tiene como presupuesto que el
capital con el que la SRL es dotada –y que es límite normal de la responsabilidad de
sus socios –sea suficiente para respaldar su giro. Existe un límite mínimo de capital
para la constitución de una sociedad; si ese requisito se cumple la sociedad puede
formarse, ya que no es dado a la autoridad administrativa predecir cual ha de ser el
futuro razonable entre el giro real de la sociedad y el capital con el que ésta se halle
dotada; de otro modo, lo que se presenta en el mercado como una empresa sólida y
próspera puede encubrir la ausencia casi total de solvencia para hacer frente a las
obligaciones contraídas. Desde luego, esta circunstancia permanece en irrelevancia
mientras la sociedad de hecho tiene bienes suficientes para servir de garantía
común de sus acreedores. Pero cuando estos bienes faltan –y más aún cuando
desaparecen o resultan de propiedad de terceros ajenos al giro de la sociedad –los
acreedores encuentran que el límite de responsabilidad de los socios, establecido
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20
CNT, Sala III, Arancibia Nora y otro c/ Rodríguez Ricardo Marcos y otro s/ Ejecución de créditos
laborales, 22/09/2008
por ellos mismos en suma cercana al mínimo legal aparece desproporcionado, no ya
sólo con las deudas contraídas, sino con el propio giro social en épocas normales.
Por su parte, la Dra. Porta en su voto destacó: “El capital social es el conjunto
de recursos constituidos por los aportes de los socios para ser aplicados al giro
social y al cumplimiento del objeto social. El conjunto de las actividades descriptas
que integran el objeto social deberá guardar razonable relación con el capital social
(art. 18, Resolución General 6/80 de la inspección General de Persona Jurídica). La
existencia de capital social tiene varias funciones, pero sin duda la más importante
es la de ser garantía frente a los acreedores sociales, por ello la ley 19550 dispone
una serie de normas que tienden a preservar la intangibilidad del capital social en
defensa fundamentalmente de los acreedores del ente. Es claro que debe existir una
razonable relación y proporción entre en capital y el objeto social, el capital debe ser
congruente o cuanto menos no manifiestamente inadecuado al objeto social, pues
de lo contrario recaerían sobre los acreedores el riesgo empresarial, los eventuales
beneficios serán para los socios, mientras que las pérdidas recaerán sobre los
acreedores sociales
La Cámara advirtió que socios vendieron y transfirieron sus cuotas sociales
por un valor, veinte veces, mayor que el que tenían, mientras que el capital social
permanecía inmodificado, lo que ponía en evidencia la clara insuficiencia de éste
último
b)
Sociedades
desaparecidas
sin
cumplir
los
procedimientos
disolutorios de la LSC:
Es el caso de las sociedades que desaparecen sin otro trámite que cerrar las
puertas del negocio. Sus administradores y titulares del capital social, despiden a su
personal, cierran las puertas de los establecimientos y hacen desaparecer sus
bienes y efectos sociales.
Las sociedades “desaparecidas” constituyen un recurso ilegítimo al cual
empresarios inescrupulosos recurren con el fin de evitar honrar sus compromisos.
Este fenómeno es común verlo en sede laboral, cuando el trabajador
despedido pretende percibir el monto de la indemnización que fuera reconocido por
Sentencia firme.
En este caso, es evidente que ante la desaparición fáctica de la sociedad
deudora, la personalidad jurídica y la limitación de la responsabilidad de quienes
permitieron esa ilegítima actuación no es oponible a terceros, pues si la sociedad no
pudo afrontar sus compromisos, debió presentarse en quiebra y liquidar su
patrimonio con el control judicial que es propio de este tipo de procesos universales.
Si por el contrario, los administradores y socios consideraron que la actividad de la
sociedad no era ya conveniente para sus intereses, debieron recurrir al proceso de
liquidación previsto por los artículos 101 y siguientes de la ley 19550, situación ésta
que hubiera permitido la presentación y actuación de los acreedores sociales con
legítimos derechos.c) Sociedades sin actividad:
Son aquellas que no poseen un fondo de comercio, que son simplemente
titulares de dominio de bienes registrables. Son empresas que esconden patrimonios
y que no soportan el menor riesgo empresario En este caso, también es inaplicable
a sus integrantes la diferenciación de personalidad y el consecuente beneficio de la
limitación de la responsabilidad. Conforme el art. 1º de la LSC las sociedades deben
dirigir su actividad a la producción o intercambio de bienes y servicios. En este caso
la actuación aislada de la sociedad y sin grado de permanencia, notas que harían
aplicable el art. 19 de la LSC, obligaría a los socios que participaron de tal acto en
forma solidaria e ilimitadamente, junto con los demás responsables, por los daños y
perjuicios causados a terceros por imperio del art. 54párr. 3º de la LSC.d) Situación Jurídica originada por la reunión en una sola mano de la
casi totalidad de las acciones de una sociedad anónima.
Este caso impide a su titular invocar el beneficio de la limitación de la
responsabilidad por las obligaciones sociales, pues cuando se presenta el frecuente
caso de una compañía, en la cual un sujeto de derecho es el titular del 99.99% del
capital social de la misma, es conclusión evidente que esta sociedad se constituyó a
los únicos fines de limitar la responsabilidad de su controlante absoluta y no para la
concentración de capitales que es el fundamente para la constitución de toda
sociedad mercantil. 21
La figura de la inoponibilidad por los Tribunales del Trabajo, ha sido aplicada
en los siguientes casos:
1) Cuando se produce el fenómeno del “trasvasamiento” de sociedades, esto
es, la creación de una nueva sociedad con capitales casi idénticos para la
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21
Nissen, Ricardo Augusto (2004), El Principio de la Limitación de la Responsabilidad de los socios o
accionistas no debe ser considerado un principio absoluto del derecho Positivo, en Embid Irujo, José
Daniel y Daniel Roque Vítolo, Sociedades Comerciales, Los Administradores y los socios,
Responsabilidad en Sociedades Anónimas, pág. 272.-
celebración del mismo objeto de explotación, mediante la utilización de los
mismos medios materiales, inmateriales y personales, cuya consecuencia
inmediata es segmentar la responsabilidad entre el producido de la
explotación actual respecto de la explotación pasada22.
2) Cuando la sociedad desaparece, ya sea existiendo formalmente, sin
realizar ningún tipo de actividad, o habiéndose omitido la realización del
procedimiento de disolución y liquidación previsto en la ley 19550. En estos
casos, la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica es la
consecuencia lógica de tal inactividad, en tanto la noción de personalidad esta
íntimamente vinculada al cumplimiento del objeto societario, constituyendo
este último la conceptualización del fin social que sólo cobra sentido a través
de la dinamización provocada por la actividad tendiente a su concreción. De
manera tal que cuando se verifica la total inactividad de a sociedad, la
personalidad del ente no puede ser opuesta para desligar la responsabilidad
de los socios.23
3) Cuando el verdadero dueño del negocio utilizó la figura de una sociedad de
responsabilidad limitada que no tenía nada de real y en los hechos no
actuaba como tal, siendo aquel titular del 90% del capital social de la referida
entidad, desempañándose asimismo la administración y representación de la
firma social, ocupando el cargo de gerente, con exclusividad y con duración
limitada24.
4) Se ha extendido en el caso de que la persona reviste el carácter de socio
titular del 99,99% de las acciones de una sociedad anónima y se ha
desempeñado como presidente durante toda la relación. Es indudable que en
estos casos, la inoponibilidad de la personalidad jurídica se justifica
ampliamente, pues la sociedad ha sido utilizada como una mera fachada para
disfrazar la actuación del verdadero dueño de ella, quien recurrió al artilugio
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
22
CNTrab, Sala VII, 28/2/2001 “sorbillo Oscar c/ Vitesse S.A. y otro s/ despido; CNTrab. Sala III,
24/4/1989, “Varela Adolfo c/ Banco de Crédito Rural Argentino S.A.”
23
Trib. Trab. Nº2 de Quilmas, 18/10/2002, “Pantameth, Eduardo Oscar d/ Sancey Industria
Alimenticia S.A. s/enfermedad profesional
24
CNTrab, Sala I, 29/2/2000 “Puente, Graciela Aurora y otros c/ Ohannes Djivelekian y otros s/
despido
de crear una sociedad ficticia para evitar responder con su patrimonio
personal por el riesgo empresario25.
5) En materia de
vinculación clandestina y de pagos no registrados, en
“negro”, en estos casos se justifica la inoponibilidad de la sociedad comercial,
ya que tales maniobras constituyen una actuación de la sociedad que no sólo
implica un simple y mero incumplimiento de una obligación social sino una
actuación destinada directamente a no cumplir con la ley (laboral, impositiva,
comercial, etc) se esta en presencia de un verdadero fraude destinado a
ocultar hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del
cumplimiento de sus obligaciones. La contratación clandestina de empleados
y la realización de todos los actos que son su consecuencia encuadran en la
actuación social que definida por el párrafo 3º del art. 54 de la LSC , implica
echar mano a un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o
para frustrar derecho de terceros.
La tesis estricta fue suscripta por la sala 4ª de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo en los autos “Fontes, Hugo Mario y otro c. Consorcio
Conexim SRL y otros” del 22/2/2001.
Para los integrantes de esta sala, decir que “la actuación de la sociedad
demandada constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público laboral, la
buena fé y frustrar derechos de terceros” por una falencia registral luce excesivo que
debe ser interpretado restrictivamente, ya que de lo contrario, entiende, que se
dejaría de hecho sin efecto el sistema legal que dimana de los arts. 2º LSC y 33 y 39
del Código Civil.
En otro fallo la Sala 4ª del 29/11/2002 en los autos Rogatly, Sergio Benjamin
c/ Colegio San Juan Bautisa SA, sostuvo que decir que la actuación de la sociedad
constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe y
frustrar derechos de terceros, en los términos del art. 54 LS, por una falencia
registral –ya debidamente sancionada por la ley 24013- lucía excesivo ya que la
cláusula de desestimación del art. 54 LS debía ser interpretada con carácter
restrictivo. Si una sociedad comercial realiza un hecho ilícito, o varios, ello no implica
que la misma constituya una pantalla o la utilización de un recurso para, a través de
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25
CNTrab, Sala III, 18/8/2005 “Suarez, Enrique Isolino y otros c/ Plásticos Argentinos S.A. y otros s/
despido
ella, desarrollar una actuación violatoria de la ley, el orden público, la buena fe o
frustrar derechos de terceros.
En igual sentido dictó el 27/12/2002 en los autos Seld, Rodolfo O. v. Seven
Seas SA y otro, reiteró sus argumentos señalando que no se había acreditado la
prestación de tareas a favor de los socios, sino de la sociedad resultan, en principio,
de aplicación de los artículos 33 y 39 del C. Civil y 2 de la ley de Sociedades que
establecen que las personas jurídicas constituyen una persona distinta de los
miembros que la integran y que éstos no responden por los actos de la sociedad.
Asimismo, insistió en que decir que la actuación de la sociedad demandada
constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe y
frustrar derechos de terceros, en los términos del art. 54 de la ley 19550, por una
falencia registral –ya debidamente sancionada, por lo demás, por aplicación de las
disposiciones pertinentes de la ley de empleo- luce excesivo a luz de un criterio que,
por su carácter de excepción debe ser interpretado restrictivamente, so pena de caer
en una amplitud tal que dejaría de hecho sin efecto el sistema legal que dimana de
los arts. 2 de la ley 19550 y 33 y 39 C. Civil. La incorrecta registración detectada,
con la consecuente reducción de aportes previsionales derivados de aquélla resulta
ser un incumplimiento laboral que frustra derechos de terceros, tanto de los ex
dependientes, como de los organismos previsionales estatales y conlleva a obtener
un lucro sobre la base de la antijuricidad mencionada
La Sala 1ª de la CNTrab en los autos Grillo, Oscar M y otro v. Unipack SA y
otros del 6/2/2003, rechazó la aplicación de inoponibilidad argumentando el carácter
restrictivo que caracteriza la extensión de la responsabilidad que requiere la
acreditación acabada del conocimiento o participación de las personas indicadas en
los ilícitos.
Por su parte la Sala 5ª en los autos Paredes, Norberto R. v. Total Agro SA y
otro del 26/3/2003, también rechazó la petición de la actora de extensión de la
responsabilidad en razones de prueba y en virtud de lo resuelto por la CSJN in re
“Carballo, Atilano v. Kanmar SA (en liquidación) y otros”.
La sala 8ª de la C. NAC. TRAB., en los autos, Smith de Gorodneff, Patricia M.
v. Distribuidora Morice SA y otros, de fecha 27/2/2003 y en los autos Siddig, Pablo F.
v. Emago SRL y otros del 7/3/2003, entre otros, también ha rechazado esta doctrina,
arguyendo, que a su criterio la ausencia de registración de la relación laboral y el
pago de haberes “en negro” no permite concluir válidamente que la actividad de la
demandada encubría la prosecución de fines extrasocietarios o que su actuación
constituía un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para
frustrar derechos de terceros. Sostiene que los criterios consagrados en los arts. 54,
tercer párrafo y 274 de la ley 19550, por su carácter de excepción, deben ser
apreciados restrictivamente, en tanto que el sistema estatuido por nuestro
ordenamiento legal para el reconocimiento de la personalidad jurídica en general y
de las sociedades comerciales en particular, los es para delimitar la responsabilidad
de los socios.
Un argumento expuesto por la doctrina y algunos Tribunales26, que predican
la inaplicabilidad de la solución prevista por el art. 54 párr. 3º LSC a los supuestos de
fraude laboral o previsional, afirman que ese mecanismo está dirigido a las
relaciones comerciales y no a las relaciones laborales. En apoyo a este argumento,
se ha sostenido que si el legislador hubiera creído
conveniente extender la
responsabilidad por el empleo no registrado y similares violaciones al régimen
laboral o previsional, a todos lo integrantes de la sociedad y sus administradores,
debió explicitarlo a través de las leyes que lo dispusieran expresamente, máxime
cuando ya existen sanciones específicas para reprimir las violaciones mencionadas
en la ley 24.013.
Este razonamiento debe ser descartado, ya que las soluciones contenidas en
una ley, cuando ellas tienen carácter general, pueden ser siempre aplicables a
cualquier relación jurídica, siempre que se encuentren presentes los requisitos que
la norma exige. Así la ley de sociedades Comerciales no se limita a regular el
funcionamiento interno de las mismas sino las relaciones de la entidad con terceros,
incluyendo normas de protección para castigar o desalentar el mal uso de los entes
societarios, nada autoriza a sostener que el mecanismo en el 3º párrafo del art. 54
LSC deba circunscribirse a las relaciones societarias o mercantiles. Cabe destacar
que el artículo citado sólo exige una actuación de la sociedad, de cualquier
naturaleza, no la limita a las relaciones comerciales. No podemos pasar por alto, que
contraría esta postura los innumerables casos en que se ha utilizado este instituto
para sancionar el fraude conyugal o sucesorio.
Es indudable que las especiales características del derecho del trabajo
imponen soluciones distintas. No puede asimilarse la situación de un acreedor
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
26
CNTrab., Sala I, 16/4/203 “Quiroga Carlos Adolfo c/ Alberti Eduardo Oscar y otros s/ despido
laboral con cualquier otro acreedor comercial o financiera, ya que éstos tiene la
posibilidad de adoptar medidas de protección respecto a las responsabilidades de la
sociedad, solicitando avales de los directores o accionistas o revisando su
contabilidad lo que no ocurre en razón de la hiposuficiencia del trabajador.
6. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN, IN RE "PALOMEQUE V. BENEMETH S.A. Y OTRO
En los autos Palomeque v. Benemeth S.A. y otro
27
, la Corte descalificó la
sentencia laboral por insuficiencia probatoria, en tanto que entendió que debió
acreditarse que se estaba en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta,
constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que
prevaliéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas
legales, extremo al que se añade que tampoco se advierte en rigor no lo ha
postulado así el decisorio de la Sala que estén reunidos los elementos necesarios
para considerar que entre los codemandados a título personal y el actor existía un
contrato de trabajo.
Cabe señalar que el máximo Tribunal no se pronuncia al respecto sino que
hace suyo el dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Dr. Felipe Daniel Obarrio,
en cuanto a su criterio
los jueces prescindieron de considerar la personalidad
diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores, lo que constituye el eje
sobre el que se asienta la normativa sobe sociedades anónimas.
La tesis restrictiva en materia de responsabilidad de los administradores
societarios, ya se esbozó en el voto minoritario de los Dres. Moline O’Connor y
Guillermo López en el fallo del 5-03-2002 in re “Cingiale, María C. y otro c. Polledo
Agropecuaria S.A. y otros” con relación al art. 54 de la L.S. que contiene una de las
vertientes de la teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica. En efecto, en
dichos autos los citados ministros plantearon una diferenciación, indicando que la
extensión de la responsabilidad sería posible por la utilización ilegal del contrato de
sociedad y no por la ilegalidad de los actos que la sociedad realice.
En su disidencia los ministros Eduardo Moliné O´Connor y Guillermo A. F.
López expresaron que la conclusión de la Sala 3ª de que los hechos ilícitos
cometidos por la sociedad debían ser -por razón de su ilicitud- imputados a sus
socios, aparecía desprovista de base legal suficiente, en tanto se sustentaba en una
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
27
CSJN, Sentencia del 03.04.03 (LL, 2003-C, pág. 864)
interpretación del art. 54 párr. 3º de la LSC que, efectuada sin consideración de sus
fines, condujo al tribunal a atribuirle un alcance que no tiene. A criterio de los
citados, era necesario acreditar, además, un desviado uso de la personalidad
societaria, por no haber sido ésta utilizada por los socios como estructura jurídica
para una gestión empresarial (arts. 1° y 2° de la ley 19.550), sino como mero
instrumento para realizar actos de aquella índole sin asumir sus consecuencias.
Concluyen que el instituto previsto en la citada norma no pudo ser aplicado
sin que el tribunal se hiciera cargo de la necesidad de explicar de qué modo tales
fines habían sido incumplidos en el caso, esto es, cuáles eran las razones que
permitían descartar una efectiva vocación empresarial en la demandada, o llevaban
a sostener que ella había sido utilizada como "pantalla" al servicio de encubiertos
fines de sus miembros. Finalizaron afirmando que en desmedro de una adecuada
hermenéutica de la norma en juego, se había arribado a una solución que no sólo no
se compadecía con sus ya reseñados fines de proteger el tráfico negocial por la vía
de sancionar la abusiva utilización del mecanismo societario, sino que atenta contra
ellos; pues, al introducir la posibilidad de soslayar sin respaldo legal la personalidad
de las sociedades comerciales, priva al sistema de la certidumbre sin la cual no es
concebible que la técnica societaria cumpla los fines que le asignó el legislador, de
servir de herramienta fecunda para la reunión de capital de riesgo destinado a la
producción.
Del examen del texto de lo resuelto en Palomeque, se observa diferencias
sustanciales con la disidencia de Cingiale.Efectivamente, tal como vimos el voto discrepante de Cingiale, lo que debió
probarse y valorarse era que la sociedad hubiera sido utilizada como pantalla al
servicio de encubiertos fines de los socios. A criterio de los mismos, la aplicación de
esta herramienta es posible cuando los actos encubren la consecución de fines
extrasocietarios y que la actuación constituyera un mero recurso para violar la ley y
el orden público.
En Palomeque en cambio, si bien también se manifiesta la necesidad de dar
certidumbre a este medio instrumental para los capitales de riesgo (Cingale), motor
de la economía (Palomeque), se introducen algunas diferencias.
El dictamen acogido por el Supremo Tribunal, erróneamente retrotrae a la
génesis de la sociedad, relacionando el instituto a la actividad de los fundadores, la
comisión de las irregularidades.
Pareciera subsumir los supuestos de aplicación del desistimiento de la
personalidad, a los casos de una sociedad ficticia o fraudulenta constituida con el
propósito de violar la ley y que prevaleciéndose de dicha personalidad se afecta el
orden público o se evade normas legales.
Como ya vimos, si bien en la constitución de una sociedad se puede incurrir
en fraude a la ley, a terceros, en ejercicio abusivo de derecho o en simulación, lo
cierto es que en ese supuesto no se estará en presencia de una actuación de la
sociedad como preceptúa la norma en examen, sino ante el accionar ilegal de los
fundadores de la sociedad que no la han utilizado como un medio para cometer fines
ilícitos aún.
No hay una actuación de la sociedad, sino de sus fundadores y por lo tanto,
su relación con los terceros deberá analizarse sobre la base de la normativa sobre
los vicios en los actos jurídicos.El accionar de los fundadores no se encuentra escondido detrás de la
sociedad, y por lo tanto su conducta debe regirse por las normas del Código Civil.El caso de una sociedad ficticia o fraudulenta estaríamos frente a una
simulación absoluta de la sociedad, lo que debería ser resuelto en los términos de
los artículos 956 y ss del Código Civil. En materia laboral, en los términos del artículo
14 de la Ley de Contrato de Trabajo el contrato social sería nulo. El caso de las
sociedades preconstituidas o preordenadas, vale decir aquellas que han sido
constituidas para poner a disposición de eventuales clientes para negociar su
estructura, sin la finalidad de tener una actividad inmediata o el propósito de cumplir
realmente el objeto social por parte de sus fundadores. Estas sociedades son
alcanzadas con la sanción de nulidad.
En este sentido se ha pronunciado la Sala X de la Cámara Nacional del Trabajo
de la Capital Federal, en fecha 20/08/2004, en los autos caratulados “Camponovo
Daniela c/ Grupo Palermo Holiwood S.A.”, así como en los autos “Juarez Carlos c/
Cerámica El Aljibe S.A.” del 27/08/2004, que “No cabe interpretar el art. 54 in fine de
la le 19550 como lo hiciera la Corte Suprema de Justicia en el caso “Palomeque”,
esto es, en el sentido de que se puede aplicarse sólo cuando la sociedad sea ficticia
o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, lo
cual supone intencionalidad en el momento
de la constitución, y que
prevaleciéndose de la personalidad, afecte el orden público laboral o evada normas
legales. Ello por cuando se deja de lado la “actuación” del ente a que alude la norma
mencionada, sin distinguir que una cosa es la nulidad por objeto ilícito, en que es
adecuado hablar de desestimación propiamente dicha o absoluta y otra la
inoponibilidad o ineficacia de la sociedad frente a un acto o actos determinados a lo
cual denomina “desestimación limitada o parcial”28
En Palomeque se confunde la personalidad jurídica que permite a la sociedad
ser titular de derechos y obligaciones, con la limitación de la responsabilidad de los
socios por las deudas de la sociedad, que son cuestiones diferentes.
En el caso de una sociedad con objeto licito pero que realice actividades
ilícitas, debe distinguirse si tales actos ilícitos fueron aislados o permanentes. La
norma del art. 54 LSC, determina la inoponibilidad de la actuación del ente y parece
ideada frente al caso de que la actuación de la sociedad, con fines ilícitos o
extrasocietarios haya sido aislada y no permanente. Por el contrario la sanción
prevista por el artículo 19 de la LSC esta pensada para el caso de que la
persecución de fines ilegítimos haya sido continuada, y aquella debe afectar, por
estricta lógica, a la sociedad misma, lo que no acontece con el supuesto de
inoponibilidad previsto en el art. 54 de la citada ley.29
Siguiendo la tesis del Máximo Tribunal, cada vez que se desestimara la
personalidad de un ente por aplicación del art. 54 de la LSC , fatalmente se tendría
que nulificar esa sociedad por imperio de los art. 18 a 20 de la LCT (sociedades de
objeto ilícito, actividad ilícita y objeto prohibido) y, de oficio, realizar el activo, liquidar
el pasivo y destinar el remanente al patrimonio estatal para el fomento de la
educación común de la jurisdicción respectiva.30
En definitiva, frente a un acto ilícito
aislado permitirá la aplicación de la
solución prevista en el artículo 54 último párrafo de la ley, o la promoción de las
acciones de responsabilidad contra los administradores que lo ejecutaron (art. 59,
274 y ss LSC) o de los socios que la consintieron (art. 54, párr. 1º). Así, la nulidad de
la sociedad por imperio del art. 19 de la LSC, deberá ser declarada en el caso de
sociedades que incurren en forma sistemática en actividades ilícitas.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
28
Nissen, Ricardo A. (2006), nota 5 pág. 19
Nissen, Ricardo A. (1997), TI, Pág. 19
30
Martorana, Juan Carlos (2005, pág 43
29
Cabe señalar, tal como lo realiza Nissen31 no existe jurisprudencia en torno al
art. 19 de la LSC, por lo que tratar de subsumir la aplicación del párr. 3º del artículo
54 a los supuestos del art. 19, implicaría privarlo de toda eficacia.
La clave de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades consiste
en imputar directamente a los socios controlantes y cómplices, una determinada
actuación de dicha sociedad, respondiendo además por los daños y perjuicios
provocados por esa actividad. Resulta evidente advertir que la aplicación de esta
doctrina constituye un supuesto de excepción al principio de la limitación de la
responsabilidad que caracteriza a la participación de los socios en las sociedades de
responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas. Pero esto no afecta la
seguridad jurídica de nadie, pues quienes abusaron de la figura de la personalidad
jurídica para defraudar a terceros y aprovecharse en su propio beneficio. Mal pueden
rasgarse las vestiduras cuando un juez resuelve despejar el velo de la personalidad
jurídica de una sociedad y le imputa a ellos y a su patrimonio, en forma directa, las
consecuencias de esa ilegítima actuación. Por otro lado, si el socio o accionista ha
obtenido utilidades superiores motivadas por el enriquecimiento derivado de la
contratación clandestina, mal puede agraviarse cuando se presenta el supuesto
contrario, esto es, cuando la condena dictada contra la sociedad le es extendida en
forma personal por haber participado o permitido tales maniobras32.
Si bien es cierto que las sociedades son medios técnicos puestos a
disposición de la comunidad como una herramienta para generar riquezas, como un
motor para la economía, esto no implica que estos entes puedan hacer cualquier
cosa, violar la ley o frustrar cualquier derecho. Sin embargo, la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos, considerando como tales al que contraríe los fines
que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071 Cod. Civil).
Así, “Palomeque” no puede ser visto como doctrina legal de interpretación de
la Ley Societaria, ya que decidió un caso particular sin proyección general y de
ninguna forma puede condicionar la actuación de los tribunales inferiores. Así lo ha
entendido la Sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos
Franke Carballo, Facundo N. c. Exponer S.A. y otro33 No podemos dejar de señalar
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
31
Nissen, Ricardo A. (2006), pág. 19
Nissen, Ricardo A. (2006) pág. 18
33
C.Nac. Trab., Sala 2ª, 5/02/2007, RDLSS 5-425
32
que es el trabajador sujeto de protección especial conforme los términos de la
Constitución Nacional.7. CONCLUSIONES
Es evidente que las normas antifraude y de garantía de los créditos de los
trabajadores establecidos en la Ley de Contrato de Trabajo, constituyen una
herramienta importante, pero resulta insuficiente frente a los abusos de la
personalidad.
En la legislación laboral, la herramienta contra el fraude comienza con la
sanción de nulidad de todo contrato cuando las partes actuaron con simulación o
fraude, para luego establecer la relación de dependencia con quien realmente se
beneficia y aprovecha de su trabajo y finalmente fijar la solidaridad entre los sujetos
que intervinieron en el negocio.
En el caso de las sociedades comerciales, esta solución sería compatible a la
establecida en el art. 18 y 19 de la LCT, donde la propia norma comercial establece
la nulidad de la sociedad, pero no creemos que ocurra lo mismo en los casos que
contempla el art. 54 párrafo tercero de la LCT.
La Ley de sociedades, contempla no sólo el supuesto del fraude a los
intereses de los trabajadores, sino que implican la existencia de una personalidad
distinta de sus socios, una actuación de un órgano de la sociedad, pero que en
razón de que se la utilizó como un medio para cometer abusos o delitos, se privilegia
la verdad jurídica objetiva y con el fin de evitar defraudaciones, se hace responsable
al autor del abuso o del delito. En estos casos, no hay nulidad de la actuación social,
ni cuestionamiento a la personalidad diferenciada.
La resistencia de parte de la doctrina comercialista ha sido formulada sobre la
base de preocupación de una aplicación automática en los supuestos de
incumplimientos al orden público laboral, sobre todo en los casos de trabajo no
registrado.
Lo cierto es que el juez, frente al caso concreto debe observar si se dan en
los hechos los presupuestos de hecho que tornan aplicable el instituto legislativo, los
que sin duda son difíciles del definir a priori o teóricamente.
En el derecho de trabajo rige el principio de la verdad real, diferencia con el
derecho civil y comercial, que busca la verdad formal. Esto nos lleva a una diferencia
en los aspectos de la apreciación de la prueba.
De gran repercusión en materia laboral, la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas impiden a las partes escudarse en una cerrada negativa de las
alegaciones de su contraparte, permitiendo que la carga de la prueba recaiga sobre
la cabeza de actor o demandado, según las posibilidades que tengan de producir la
prueba.
Indudablemente, quien aparece vinculado a un negocio reputado de
fraudulento o simulado, no puede permanecer impasible o a la defensiva, sino que
debe colaborar con el órgano judicial para despejar cualquier duda, contribuyendo
decisivamente a acreditar el carácter real y no simulado de la operación. Siguiente
este orden de ideas, aquel al que se lo sindica como controlante de una sociedad
fantasma debe realizar un esfuerzo probatorio para desplazar los indicios aportados
por la contraparte.
Siguiendo a López Mesa, no nos parece legítimo que una persona a la cual se
acusa de vulnerar el principio general de buena fe mediante el uso de sociedades
permanezca a la defensiva, aguardando agazapadamente que su contradictor
pruebe o perezca.34
De lo contrario
se estaría premiando la malicia, exigiendo a quienes
denuncian el fraude una prueba acabada de sus dichos, en tanto su contraparte
permanece impasible a la defensiva.
Así, el juez, con la actividad desplegada de las partes, podrá advertir si se
utilizó en forma disfuncional a la sociedad, ya sea para violar la ley o el orden público
o como un mero recurso para frustrar derechos de terceros.
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