Reivindicación de la comanditaria por acciones ante el

Reivindicación de la comanditaria por acciones ante
el Anteproyecto de Código Mercantil de 2014
Francisco Vicent Chuliá*
Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, nº 36/2015 (enero-abril)
RESUMEN:
La sociedad comanditaria por acciones podría servir para facilitar la financiación de
las PYMES y Empresas familiares, pero en Derecho español está desaprovechada,
debido a que la Ley de Sociedades de Capital la regula siguiendo el modelo suizoitaliano, y no el franco-alemán, que es el que ha dado mejores resultados. A este
error añade otros en su concreta regulación. Además, la Ley del Mercado de Valores
no la regula como sociedad cotizada. El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil
tampoco mejora su regulación. Como alternativas sugerimos para el legislador la
reforma de nuestra legislación incorporando el modelo franco-alemán y para los
emprendedores aprovechar el régimen de movilidad de las sociedades en la Unión
Europea para adoptar la forma de comanditaria por acciones francesa o alemana
sin necesidad de trasladar la sede real o establecimiento principal.
PALABRAS CLAVE: sociedad comanditaria por acciones, empresas familiares,
sociedades cotizadas, ley de sociedades de capital, anteproyecto de ley de código
mercantil, modelo legislativo suizo-italiano, modelo legislativo franco-alemán,
empresas familiares, movilidad de sociedades en la Unión Europea.
SUMMARY:
The partnership limited by shares could be used to facilitate the financing of SMES
and family businesses, but under Spanish law it is underused because the
Companies Act regulates it following the Swiss-Italian model, not the FrancoGerman model, which has given best results. In addition to this mistake, there are
others in its specific regulation. The Securities Market Act does not regulate it as a
listed company and the Draft Commercial Code does not improve its regulation. As
alternatives, we suggest for the legislature to reform our legislation by
incorporating the Franco-German model and for entrepreneurs to take advantage of
the system of movement of companies within the European Union and adopt the
French or German type of partnership limited by shares without having to transfer
their headquarters or main establishment.
KEY WORDS: partnership limited by shares, family businesses, listed companies,
Companies Act, preliminary draft of Commercial Code, Swiss-Italian legislative
model, Franco-German legislative model, movement of companies within the
European Union.
CONTENIDO:
1. La sociedad comanditaria por acciones como institución mercantil clásica y su
función actual. 1.1. Concepto legal. 1.2. Función actual. 2. Evolución legislativa
española. 3. Los proyectos de reforma y la Ley 31/2014, de Reforma de la Ley de
sociedades de capital para la mejora del Gobierno Corporativo. 3.1. El Anteproyecto
de Código General de las Sociedades Mercantiles. 3.2. El Anteproyecto de Ley de
Código Mercantil de 2014. 3.3. La Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades
de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo. 4. Peculiaridades del régimen
legal español de la comanditaria por acciones. 5. La comanditaria por acciones en la
legislación comparada. 5.1.El modelo suizo-italiano. 5.1.1. Derecho suizo. 5.1.2.
Derecho italiano. 5.2. El modelo franco-alemán. 5.2.1. Derecho francés. 5.2.2.
Derecho alemán. 6. Conclusiones: Opciones del legislador y de la iniciativa privada
en el marco de la movilidad de sociedades en la Unión Europea.
1. La sociedad comanditaria por acciones como institución mercantil clásica y su
función actual.
1.1. Concepto legal
La comanditaria por acciones es una institución mercantil clásica, desaprovechada
entre nosotros, que la hemos convertido en una reliquia. El Anteproyecto de Ley de
Código Mercantil (ACM) también le dedica una regulación escueta y escéptica1.
El art. 1.4 de la vigente Ley de Sociedades de Capital, Texto refundido aprobado
por Real Decreto 1/2010, de 2 de julio (BOE del 3) (en adelante, LSC) establece
que “en la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en
acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al
menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo”. La
norma transcribe el art. 151 Cdeco en su redacción por la Ley 19/1989, pero omite
explicar la referencia al régimen de responsabilidad como socio colectivo “en los
términos previstos en los artículos 127 y 137” (como había un error -se trataba del
art. 237 Cdeco de 1885- el remedio que ideó el Gobierno refundidor fue suprimir
los dos artículos). El art. 231.1.4 ACM transcribe esta disposición.
(*) Catedrático Emérito de Derecho mercantil de la Universitat de València. Socio de Honor de
Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Dedico este artículo al Profesor Dr. Rafael Illescas Ortiz, amigo
entrañable y cariñoso, compañero de nuestras ya lejanas oposiciones a Cátedra, de seis ejercicios con
trinca, quien a lo largo de su vida se ha acreditado como ejemplo de maestros universitarios. Una parte
del presente trabajo ha sido aportada a su Libro Homenaje.
1
He anticipado la valoración crítica de la regulación española de la comanditaria por acciones en otras
publicaciones. En especial, Introducción al Derecho mercantil, 23ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2012,
I, págs. 535-537, sobre su concepto y régimen: “La sociedad comanditaria por acciones … fue regulada
por la Ley de reforma 19/89 … siguiendo el modelo suizo-italiano …Seguramente esta elección del
legislador –mal orientado por la doctrina- fue errónea, puesto que es el modelo franco-alemán … el que
ha tenido cierto éxito, incluso como sociedad cotizada…” (pág. 535); y págs. 1089-1090, sobre el “no
reconocimiento de la sociedad comanditaria por acciones cotizada en España”, aunque no existe una
exclusión legal expresa.
El art. 2.2 LSC añade que “las sociedades comanditarias por acciones se regirán
por las normas específicamente aplicables a este tipo social (se refiere ahora a las
normas de la propia LSC sobre este tipo especial y ya no a las del Código de
comercio) y, en lo que no esté en ellas previsto, por lo establecido en esta ley para
las sociedades anónimas”. Recoge el artículo 152 Cdeco, que decía: “Se aplicará a
la sociedad en comandita por acciones la Ley de Sociedades Anónimas, salvo en lo
que resulte incompatible con las disposiciones de esta Sección”. El art. 236-1 ACM
transcribe esta disposición.
En esta enumeración de fuentes no hay una remisión al régimen de la sociedad
comanditaria simple del Código de comercio, por lo que sus normas no son
supletorias de la LSC. La razón es que en nuestro ordenamiento la sociedad
comanditaria por acciones no es una sociedad “mixta” –mitad comanditaria, mitad
sociedad anónima-, sino una sociedad de capital, en la que todos los socios son
accionistas y el capital social es pilar central de organización financiera y de
protección de los acreedores (aunque con menos funciones de organización
corporativa interna que en la SA y en la SRL).2
1.2. Función actual.
La comanditaria por acciones podría ser una
respuesta a los problemas que se
plantean en España y en Europa a los emprendedores y a las empresas familiares,
en el contexto de la globalización, que a veces les ofrece oportunidades de negocio
que exigen mucho capital 3. Para ello es necesario regularla mejor, pasando para
2
La regulación de la figura en la Ley 19/1989 tuvo amplia recepción doctrinal. Ver, en especial,
ALBIÑANA GARCIA-QUINTANA, “Las sociedades comanditarias por acciones”, CDC, 1990, pág. 5 y
ss.; DE LA CASA GARCÍA, “La posición jurídica del socio colectivo en la sociedad comanditaria por
acciones”, RGD, nº 564 (1991), págs. 7671 y ss.; DÍAZ GÓMEZ, “Notas sobre la nueva regulación de la
sociedad en comandita por acciones, Ley 19/1989”, Diario La Ley, 1990, pág. 1 y ss.; FERNÁNDEZ DE
LA GÁNDARA, La sociedad comanditaria por acciones (arts. 151 a 157 C. de c.), en Uría, R.,
Menéndez, A. y Olivencia, M., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo XIII,
Madrid, Civitas, 1992, y voz “Sociedad Comanditaria por acciones”, en Enciclopedia Jurídica Básica,
Ed. Civitas, 1995, IV, págs. 6295 y ss.; GÓMEZ CALERO, J., La sociedad en comandita por acciones,
J.Mª Bosch, S.A., Barcelona, 1991, y “Sociedad en comandita por acciones sin socios comanditarios”,
DN, nº 62 (1995), pág. 14 y ss.; GOXENS/GOYENS, Las sociedades limitadas y las comanditarias por
acciones, alternativa a las pequeñas sociedades anónimas, Barcelona, 1990; SANCHEZ CALERO, F.,
“Elección del tipo societario: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y comanditaria por
acciones”, en El nuevo Derecho de sociedades y su incidencia tributaria, Madrid, 1990, págs. 237 y ss.;
THOMACHEWSKI, R., “La nueva sociedad comanditara por acciones: una aproximación a sus
principales problemas”, RJC, 1991, pág. 641 y ss.; VENTURA-TRAVESET HERNÁNDEZ, A.,
“Sociedad comanditara por acciones”, AAMN, tomo XXX, II, 1991, págs. 93 y ss.; VERGEZ
SÁNCHEZ, “El régimen jurídico de las Sociedades Comanditarias por acciones en el Anteproyecto de
Ley de Reforma”, en AAVV, La reforma del Derecho español de sociedades de capital. Reforma y
adaptación de la legislación mercantil a la normativa comunitaria en materia de sociedades, Civitas,
Madrid, 1987, págs. 889 y ss.
3
Un estudio de KPMG informa que el 62% de las grandes fortunas desean invertir en empresas
familiares y el 44% ya lo ha hecho; el 80% de las EF españolas han recibido este tipo de inversiones
ello del modelo normativo suizo-italiano al
franco-alemán. A pesar de no haber
conseguido el apoyo para una iniciativa legislativa desde entidades representativas
de la empresa familiar, sigo pensando que sería conveniente para estas empresas
de arraigada tradición.4 Como alternativa al tancredismo del legislador español en
este punto sugiero la posibilidad de adoptar el régimen de la comanditaria por
acciones francesa o alemana, sin necesidad para ello de trasladar la sede real o
establecimiento principal fuera de España.
Los problemas del emprendedor individual y de la empresa familiar son,
esencialmente: 1º) la imposibilidad de obtener financiación a crédito mediante la
emisión de obligaciones y de incorporar capital propio o de riesgo, mediante la
emisión de acciones en el mercado de valores5; 2º) la dificultad de facilitar liquidez
a los socios, que podría ofrecerles el mercado de valores, gracias a la
“marketability” de las acciones (más allá de los estrechos límites del “bolsín”
interno organizado por algunas sociedades familiares mediante la autocartera); y
3º) la existencia de tensiones en el colectivo de socios, que, en ausencia de unos
estatutos sociales bien concebidos, conducen a la situación de “opresión” de la
minoría, sin que ésta –más allá de poner pleitos repetitivos- pueda defenderse, en
especial mediante el derecho de separación, que no es el remedio ideal, dada la
necesidad de capital de la empresa familiar.6
A la dificultad de aumentar la financiación al margen del mercado de capitales se
han unido en la crisis las dificultades de la banca para conceder crédito.
El
Proyecto de Ley para el fomento de la financiación empresarial incorpora buenas
ideas, como el preaviso de 3 meses a las PYMES que vayan a ver reducida en un
individuales, respetando la “privacidad de la familia” (KPMG, “Financiar el crecimiento de la EF a través
de inversiones individuales”, basado en encuestas hechas en 29 países). Las EF españolas prevén crecer
en 2014 el 31% en el exterior, el 24% en el interior y el 25% en ambos mercados. Su expansión en el
exterior es del 74%, por encima de la media europea, que es del 59% (diario Expansión, 9-9-2014, p. 28).
4
Ver Josep TÀPIES, Empresa Familiar: ni tan pequeña, ni tan joven, Fundacion Jesús Serra, Grupo
Catalana Occidente, Barcelona, 2009, donde describe como casos de estudio varias empresas familiares
famosas señalando sus líneas estratégicas (Acciona, Agrolimen, Barceló, Borges, Codorniu, El Corte
Inglés, FCC, Ferrovial, Freixenet, Fuertes, Mercadona, Planeta, Puig, Roca, etc.).
5
No obstante, el Proyecto de Ley de fomento de la financiación empresarial (BOCE. Congreso de los
Diputados, X Legislatura, 17 octubre 2014, pp. 1-70; el plazo de presentación de enmiendas en el Senado
termina el 12 de febrero de 2015) elimina las trabas existentes a la emisión de obligaciones o bonos, al
suprimir la prohibición a las sociedades limitadas de emitir obligaciones y a todas las sociedades de
capital emitirlas por importe superior al de sus fondos propios.
6
El art. 348bis LSC, en suspenso hasta el 31-12-2016, por la disposición final del RDLey 11/2014, de 5
de septiembre (BOE del 6) puede considerarse una solución fallida (ver Introducción, cit., págs. 950-955;
y en especial VÁZQUEZ LÉPINETTE, T., La protección de las minorías societarias frente a la
opresión, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, quien propone con razón otros procedimientos para facilitar la
salida de la minoría oprimida, a cargo de la mayoría opresora y no del patrimonio social, pp. 55 y ss.
sobre Derecho comparado, y 76 y ss., su propuesta de reforma legislativa).
35% la financiación, la extensa regulación de las Plataformas de Financiación
Participativa, PFP (“crowdfunding”)7, o la derogación de la prohibición a las
sociedades limitadas del derecho a emitir obligaciones y del límite cuantitativo de
los fondos propios a todas las sociedades de capital. El Proyecto mejora también la
regulación de los establecimientos de crédito, de los fondos y sociedades de
titulización
y
de
las
sociedades
de
garantía
recíproca.
Debería
añadir
la
recuperación de la comanditaria por acciones mediante su necesaria reforma en la
LSC adoptando el modelo franco-alemán. Por otro lado, si el Derecho paraconcursal
y concursal en caso de apalancamiento tiende a desplazar a los antiguos socios
mediante la conversión de deuda en capital con la dilución de su participación,8 la
financiación de la comanditaria por acciones en dicho modelo se basa en el
patrimonio del socio colectivo, por lo que quedarían las acciones de los accionistas
comanditarios al margen de las medidas de reestructuración de la deuda.
La alternativa para la empresa familiar de cierta dimensión podría ser la
transformación, en su caso, de sociedad limitada en anónima para acceder a la
condición de sociedad cotizada, pero plantea el riesgo de perder su carácter de
sociedad familiar, es decir, gestionada bajo el control de una familia o grupo
familiar durante varias generaciones.
Superar la sucesión familiar generacional conservando el control en el caso de la
sociedad anónima cotizada es difícil debido, en primer lugar, a la prohibición legal
de las cláusulas restrictivas a la libre transmisibilidad de las acciones. En cambio, es
válida la limitación estatutaria del número máximo de votos que pueda ejercitar un
accionista o un grupo de sociedades, que funciona como un blindaje para los
7
El art. 46.1 del Proyecto de Ley dispone que “son PFP las empresas autorizadas cuya actividad consiste
en poner en contacto de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos a una
pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario,
denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para
destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores”. Salvando las
diferencias, existe un paralelismo con la comanditaria por acciones, que podría servir también para captar
inversiones (vía la suscripción de acciones en su capital comanditario) para financiar los proyectos del
promotor o emprendedor socio colectivo. La comanditaria por acciones podría incluso ser la forma de los
promotores de proyectos financiados con equity crowdfunding incorporando inversores como
comanditarios accionistas a través de PFP (intermediate crowdfunding) y quizás en un futuro también
como “direct crowdfunding”, para inversiones realizadas en la propia comanditaria por acciones. (ver en
especial European Commission, Consultation Document “Crowdfunding in the EU”, Brussels 03 october
2013; Eleanor Kirby y Shane Worner, OICV-IOSCO, “Crowd-funding: An Infant Industry Growing
Fast”, Staff Working Paper (WP3/2014), y ESMA (European Securities and Markets Authority),
“Investment-based crowdfunding. Opinion” 18 December 2014 (ESMA/2014/1378) y “Advice”
(2014/1560).
8
Remito a mi artículo “Desapalancamiento y Ley concursal: En torno a la Ley 17/2014, de 30 de
septiembre, de refinanciación”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22, 2014; y trabajos
de otros autores publicados en el mismo número, correspondientes a las ponencias del III Congreso
Internacional de Derecho Concursal organizado por dicha Revista.
accionistas con participación inferior.9 Pero estas cláusulas de blindaje caen ante
una OPA dirigida sobre la sociedad cotizada, por disposición del art. 527 LSC.10
Tampoco aseguran el control familiar estable los pactos parasociales o sindicatos de
voto y bloqueo, como el mismo protocolo familiar, aunque su eficacia esté
garantizada mediante prenda sobre las mismas acciones. Los pactos no aseguran la
cohesión de los socios integrantes del grupo familiar tras el cambio generacional,
porque no son susceptibles de sucesión
mortis causa, por su
naturaleza
personalista (a los efectos del art. 1257 Cc.) y en aplicación analógica de las
normas del contrato de sociedad, sin que el pacto de continuación con los
herederos pueda impedir la renuncia de éstos a continuar en la sociedad (arts.
1704, 1700.4º y 1705 y 1707 Cc, aplicados por analogía).11
La comanditaria por acciones cotizada –en el modelo franco-alemán- podría dar
estabilidad al control familiar a través de una sociedad limitada que asuma de
manera permanente la gestión como socio colectivo, dado que la sucesión mortis
causa de los socios se produce en las participaciones de la sociedad limitada y en
ella son válidas y eficaces las cláusulas restrictivas a la libre transmisibilidad de las
participaciones sociales aun después de su transmisión mortis causa, a diferencia
de los pactos parasociales en una sociedad anónima cotizada .
La comanditaria por acciones podría servir también para la gestión de servicios
públicos mediante sociedades con amplia participación de los ciudadanos como
9
El art. 515 LSC, introducido por RDLeg. 1/2002, de 2 de julio, que introdujo la prohibición de estas
cláusulas limitativas del voto, dejó de existir con la reforma introducida por el apartado Dos de la
Disposición Adicional 1ª de la Ley 1/2012, de 22 de junio (BOE del 23), de simplificación de las
obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital,
procedente del RDL 9/2012, de 16 de marzo (BOE del 17).
10
El art. 527 LSC actualmente dispone que “en las sociedades anónimas cotizadas las cláusulas
estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que
pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de
forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando, tras una oferta pública de adquisición, el
oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos
de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las
hubiera adoptado” (redacción dada por la disposición adicional 1ª de la Ley 1/2012, de 22 de junio (BOE
del 23), de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones
de sociedades de capital; su anterior redacción declaraba nulas las cláusulas limitativas del derecho der
voto, recogiendo el principio “one share one vote”).
11
El art. 213-21 del ACM no se pronuncia, y no parece necesario que lo haga, con tal de que subsista una
adecuada regulación civil supletoria del Derecho mercantil en estas cuestiones básicas. Aunque el ACM
no abunda en la aportación al Derecho general de los contratos de los grandes conceptos generales que
nuestra jurisprudencia tiene que construir en el vacío, como el incumplimiento esencial, la adaptación de
los contratos, la cláusula sic rebus stantibus o hardship, etc.. Del mismo modo que carece de un régimen
general de las sociedades en sentido amplísimo, incluyendo también el de las modificaciones estructurales
heterogéneas. Ver nota 20, en una visión más de conjunto sobre el ACM.
accionistas comanditarios, asumiendo la gestión el Ayuntamiento, como preveía la
disposición transitoria tercera de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de
195112 , y como forma de sociedades financieras, 13o deportivas (como la del
Borussia-Dortmund);
o
para
organizar
grupos
cooperativos,
asumiendo
la
cooperativa la función de socio colectivo.
Pero la comanditaria por acciones en el Derecho español tiene dos problemas: 1º)
Su régimen sustantivo no es satisfactorio, y 2º) no reconoce su derecho a ser
sociedad cotizada, a diferencia de otros Estados miembros de la UE, a pesar de que
la normativa comunitaria no lo impide. Su desuso es la consecuencia racional.
2. Evolución legislativa española
El régimen legal de la sociedad comanditaria por acciones en Europa aparece
escindido entre dos modelos normativos, el que conserva su configuración como
una figura mixta, mezcla de sociedad comanditaria simple y de sociedad anónima
(Derechos francés, alemán y portugués, entre otros),
sociedad
anónima,
con
la
especialidad
de
que
los
y el que la asimila a la
accionistas
nombrados
administradores responden de las deudas sociales como si fueran socios colectivos
(Derechos suizo, italiano y español).
La Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación
mercantil a las Directivas sobre sociedades, optó por el modelo suizo-italiano, por
considerarlo más evolucionado, sin comprobar sus limitados resultados
en
comparación con el franco-alemán14- y, además, con descuido en su regulación.15
12
El Prof. Fernando SANCHEZ CALERO (ob. cit., pág. 250) recuerda el único ejemplo de sociedad en
comandita por acciones que sobrevivió a la LSA de 1951, dedicada al alquiler de viviendas, constituida
en los años cuarenta en Bilbao, con un capital de 150 millones de pesetas, enorme para entonces, siendo
el Ayuntamiento el socio colectivo y comanditarios accionistas los particulares que si poseían
determinado número de acciones tenían derecho a tomar en alquiler una vivienda.
13
Como el caso del Merkur Bank (banca privada), en Alemania. Así lo explica la Profesora Mercedes
VÉRGEZ SÁNCHEZ, “El régimen jurídico de las Sociedades Comanditarias por acciones en el
Anteproyecto de Ley de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la
C.E.E. en materia de Sociedades”, en AA.VV., La reforma del Derecho español de sociedades de capital,
Madrid, Civitas, 1987, págs. 889-907.
14
En empresas familiares y de otra naturaleza, con actividades tan diversas como las de Merck
(medicamentos), Fresenius (aparatos de diálisis), Henkel (productos de limpieza, cosmética y adhesivos),
Borussia-Dortmund (equipo de fútbol), Eurokai (transportes con contenedores) o Merkur Bank (banca
privada), en Alemania; o Michelin (neumáticos), Hermès (productos de regalo), Euro Disney (parques
temáticos), Elior (restauración en áreas de servicio y aeropuertos) o Lagardère (editorial), en Francia. El
éxito de esta figura en estos dos países descansa hoy en especial en su acceso a la cotización en los
mercados de valores sin que la familia emprendedora se arriesgue a perder el control permanente de la
sociedad, ni siquiera en caso de OPA, a diferencia de las sociedades anónimas cotizadas.
15
Este descuido se advertía ya en la clasificación de las sociedades mercantiles establecida en el nuevo
art. 122 Cdeco, distinguiendo tres formas de ellas, y como segunda forma “la comanditaria, simple o por
El legislador, por otro lado, no ha revisado la regulación procedente de 1989,
esencialmente transcrita de la italiana, a fin de –por ejemplo-
incorporar las
modificaciones introducidas por la reforma italiana de 2003, en especial la
regulación del órgano de control o consejo de vigilancia, esencial en esta figura
para proteger a los accionistas comanditarios, como demuestran las legislaciones
de ambos modelos. Tampoco lo ha hecho en la más reciente Ley 31/2014, de
Reforma de la LSC para la mejora del Gobierno Corporativo.
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) aprobado por RD
Legisl. 1/2010, de 2 de julio (BOE del 3), recoge la regulación de la comanditaria
por acciones, muy concentrada en el Cdeco modificado por la Ley 19/1989, y ahora
dispersa en cada una de las materias (arts. 1.4, 3.2, 6.3, 252, 294, 363.3, 392.2 y
401.1 LSC).
El ACM, aprobado por el Gobierno el 30 de mayo de 2014, supera esta dispersión,
regulando en tres normas (arts. 236-1 a 236-3, Capítulo VI del Título III, del Libro
Segundo), como una modalidad de Sociedad Anónima. Pero insiste en el modelo
legislativo suizo-italiano, sin haber aprendido de su insatisfactoria experiencia.
Si en Francia y Alemania la comanditaria por acciones está dando algunos buenos
resultados, como sociedad no cotizada y como sociedad cotizada, el legislador
español debería seguir su ejemplo, regulándola mejor, en ambos aspectos. En la
comanditaria por acciones española el “socio colectivo” necesita asegurarse la
mayoría, igual que en las otras sociedades de capital, de lo contrario puede ser
separado por la junta general modificando los estatutos sociales. Con la agravante
de que –por un error de concepción-, en el acuerdo no puede participar el
accionista/administrador (art. 252.4 LSC-), de modo que en cualquier momento
puede encontrarse en la calle. Debería parecer estúpido que en tales condiciones un
empresario o familia empresarial decidiera aportar su empresa a una comanditaria
por acciones, y más estúpido aún que el legislador incluya este supuesto de hecho
en su regulación legal.
Dicho esto, debemos reconocer también la complejidad que presenta la regulación
acciones”, ignorándose a sí mismo, ya que en los arts. 151 a 157 Cdeco regulaba la comanditaria por
acciones como una sociedad de capital (como ya advirtió el Profesor Fernando SANCHEZ CALERO,
“Elección del tipo societario: Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada y Comanditaria
por acciones”, en AAVV., Jornadas nacionales de estudio sobre el nuevo Derecho de sociedades y su
incidencia tributaria, Madrid, 1990, págs. 237-253, en especial, pág. 238). Igualmente, en el error del art.
151 Cdeco al remitir a la responsabilidad de socio colectivo “en los términos previstos por los artículos
127 y 137” (sic, en lugar del artículo 237 Cdeco) . Otros artículos se referían a “socios colectivos” (para
requerir su consentimiento en cuatro supuestos de modificación estatutaria, o prever que su fallecimiento,
cese, incapacidad o quiebra determinarían la disolución de la sociedad), cuando se trata de accionistas
nombrados administradores de la sociedad. Los “socios colectivos” se conservan en el texto de la LSC.
de la comanditaria por acciones en el modelo franco-alemán. Así, en Francia, ante
el hecho de que sólo hay constituidas unas cuatrocientas de estas sociedades
(aunque son más numerosas que en los demás países) se reconoce que “este
desinterés está ciertamente ligado a su funcionamiento, más complejo que el de la
SRL o de la SA, en razón de la superposición de dos categorías de socios cuyos
derechos y obligaciones son diferentes”. Aunque también se señalan sus ventajas,
como la posibilidad de acudir a capital de terceros sin arriesgar el control - ni
siquiera, si es cotizada, por virtud de una OPA-, y de asegurar la sucesión familiar
en la empresa.16 Pero la comanditaria por acciones también ha tenido difusión en
otros países europeos continentales.17
16
Anne CHARVERIAT, Alain COURET, y Bruno ZABALA, Sociétés Commerciales. 2014, Mémento
Pratique Francis Lefèbvre, 45e. ed., Paris, 2013, pág. 860, Nº 55520, 55521. La complejidad de su
régimen justifica que legalmente no pueda constituirse por una duración superior a los 99 años (art. L
210-2 Cdeco; ver ob. cit., pág. 863, Nº 55670).
17
Como expone la Profesora VÉRGEZ SÁNCHEZ en el estudio antes citado (nota 2), con apoyo en la
bibliografía clásica sobre esta figura en los países europeos continentales, la figura de la sociedad
comanditaria por acciones pertenece al “core” del Derecho de sociedades de la tradición del sistema de
Civil Law. Es resultado de la evolución de la figura medieval de la “commenda”, en la que el
“commendator” invertía un capital para realizar un negocio, generalmente una expedición marítima, cuya
gestión encargaba al “tractator”; y de esa figura derivaron la sociedad comanditaria, con uno o varios
“socios colectivos” gestores” y uno o varios socios comanditarios, meros capitalistas, y la “stille
Gesellschaft”, “association en participation” o contrato de asociación de cuentas en participación (en el
que el “comanditario” quedaba oculto, operando en el mercado como empresa individual del “gestor” de
dichas cuentas. La sociedad comanditaria, que en unos ordenamientos tenía personalidad jurídica propia y
en otros no, dio lugar a otra división, en sociedad comanditaria simple y sociedad comanditaria por
acciones. En ambas el comanditario limita su responsabilidad a la aportación prometida, pero en la
comanditaria por acciones el capital aparece dividido en acciones y sometido al régimen de protección
propio de las sociedades de capital (procedente del régimen de la sociedad anónima). En los países de
Common Law no ha tenido recepción la comanditaria por acciones, siendo una cuestión abierta la
explicación histórica de esta ausencia.
No obstante, la sociedad comanditaria por acciones está regulada en menos legislaciones europeas que la
comanditaria simple. Así. Julian MAITLAND-WALKER, en el libro, predominantemente descriptivo,
Guide to European Company Law, 3rd. Ed., Thomson/Sweet&Maxwell, London, 2008, no incluye la
sociedad comanditaria por acciones en Austria (pp. 23-64), Bélgica (pp. 66 y 91 y ss.), Croacia, Chipre,
República Checa, Malta (p. 614 ss.), Rusia (p. 781 ss.), Noruega (p. 712 y ss.), Eslovaquia y Eslovenia,
así como Reino Unido y República de Irlanda, entre otros. En algunos Estados se refiere a sociedades que
parecen comanditarias simples. Así, Bulgaria regula en su Ley de comercio de 1991 una figura que
traduce por “Partnership limited by shares”, con dos clases de socios, unos que son los únicos que
pueden formar parte del consejo de administración (siendo obligatorio el sistema de administración
unitario) y otros, los accionistas, que integran la junta general y son los únicos que pueden votar en ella
(p. 107 y ss.). Lituania regula también una “Private limited by shares” (aunque parece que se refiere a
una SRL) (p. 559 y ss.), Malta regula una “Partnership in commandite or Limited partnership”, cuyo
capital comanditario puede estar dividido en acciones, que se regulan por las normas de la SA (p. 614).
Noruega regula en su Ley de 13 junio 1977, nº 44 (Aksjeloven) 2 tipos de sociedades mixtas, la
“kommanditt selkap” (comanditaria simple) y la “stilleskap” (cuentas en participación), pero la Ley de la
misma fecha nº 45. sobre las “public limited co.” (allment aksjeselskap”), no parece que incluya una
comanditaria por acciones (pág. 712 ss.).
·En cambio, Polonia sí que regula una sociedad comanditaria por acciones (“spolka komandytowoakcyjna”), con un socio colectivo (“Komplementariusz”) y otros socios que son meros accionistas; pero
todos los socios forman parte de la junta de accionistas. Es obligatorio el consejo de vigilancia si hay más
3. Los proyectos de reforma y la Ley 31/2014 de Reforma de la LSC para la mejora
del Gobierno Corporativo
3.1. El Anteproyecto de Código General de Sociedades Mercantiles de 2002.
El legislador español no ha manifestado interés por mejorar la regulación de la
comanditaria por acciones ni en la Ley 19/1989 ni en leyes y proyectos posteriores.
1.- El Anteproyecto de Código General de Sociedades Mercantiles de la Comisión
General de Codificación del Ministerio de Justicia publicado el 6 de noviembre de
2002 dedicaba el Título II a la comandita simple (arts. 191 a 200) y el Título IV a la
comanditaria por acciones (arts. 322 a 327), manteniendo en lo esencial la
regulación actual (arts. 151 a 157 Cdeco, recogidos ahora en diversos preceptos de
la LSC), y también su misma ambigüedad, al referirse a los “socios colectivos” que
han de figurar en los estatutos sociales (art. 324), que están a cargo de la
administración
de la
sociedad
(art.
325).
El
art.
326.1
dispone
que
“el
administrador asumirá la condición de socio colectivo (sic) desde el momento en
que acepte el nombramiento” y el art. 327.2, que ha de consentir la modificación
de estatutos consistente en la modificación del régimen de administración o el
nombramiento de administradores. Pero en realidad no hay socios colectivos, sino
accionistas que con el cargo de administradores asumen la responsabilidad
patrimonial propia de socios colectivos.
El art. 327.3 del Anteproyecto de 2002 conservaba la misma norma –erróneasobre el conflicto de intereses socio/sociedad. “En los acuerdos que tengan por
objeto el cese de un administrador, el socio afectado deberá abstenerse de
participar en la votación” (cursiva añadida). Esta norma –suprimida en el ACM
18
-
de 25 accionistas. También Rumanía regula una “societate in comandita pe actiuni”, a las que se aplican
las normas sobre “joint stock co” o SA, mientras que los socios colectivos están sometidos a las normas
de la sociedad colectiva (p. 776-777).
El Código de Sociedades Mercantiles de Portugal en sus arts. 465 a 480 regula juntas la comanditaria
simple y por acciones. En ambas el socio colectivo (“socio comanditado”) responde de todas las deudas
sociales y en las comanditarias por acciones las participaciones del “comanditado” son “partes sociales” y
las de los “socios comanditarios” son acciones (António MENEZES CORDEIRO, Direito das
Sociedades, II, Das Sociedades em Especial, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2007, I, págs. 217, informa que
en conjunto según el censo de 2004 había 16, con 383 trabajadores y 53 Mi de euros de cifra de negocios,
algo más de las 9 existentes en 2000, pero con un descenso en el número de trabajadores. Por eso sólo se
ocupa de ellas Paolo OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades Comerciais, 3ª ed, Almedina, Coimbra,
2007, págs. 79-80).
A estas legislaciones hemos de añadir las cuatro de los dos modelos, el suizo-italiano y el franco-alemán,
a los que dedicamos atención especial en el texto.
18
El art. 231-68 ACM enumera –en relación con las sociedades de capital- cinco supuestos de conflicto
de intereses socio-sociedad en los que prohíbe al socio emitir el voto (dispensa de restricciones a la
transmisibilidad de acciones o participaciones, su exclusión de la sociedad, liberación de una obligación o
concesión de un derecho, cualquier prestación de asistencia financiera o dispensa de las obligaciones
derivadas del deber de lealtad ex art. 215-30-. En otros supuestos, acreditado el conflicto por el
demandante, al demandado le incumbe la carga de la prueba, excluyéndole el art. 231-68.3 de esta carga
viene a poner el gobierno de la sociedad en manos de la junta general de
accionistas. Aun en el caso de que el
accionista/administrador llamado “socio
colectivo” tuviera la mayoría del capital social, habría de abstenerse, bajo sanción
de nulidad del acuerdo.
El Anteproyecto de 2002, además, no incorporaba el órgano de control que
caracteriza a esta figura tanto en el modelo franco-alemán como en el suizoitaliano.
3.2. El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil de 2014.
El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil aprobado por el Gobierno el 30 de
mayo de 2014 (ACM) simplifica la regulación de la comanditaria por acciones,
aunque sin abandonar el modelo suizo-italiano. Su art. 211-1 enumera entre las
Sociedades Mercantiles la “Sociedad Comanditaria por Acciones” (art. 211-1.1.e),
añadiendo que su denominación indicará el tipo social, en su caso con la
abreviatura “S.com.p.A.” (art. 212-5.2.e). El ACM no añade ninguna especialidad
más en el Capítulo I del Libro Segundo, en las disposiciones generales aplicables a
las sociedades mercantiles, ni en el Capítulo II, dedicado a las “sociedades de
personas” (la colectiva y la comanditaria simple: art. 221-1 ACM; ver arts. 222-2 a
222-7 sobre la comanditaria simple). Según el art. 231-1.4 ACM “el capital, que
estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios,
uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales
como socio colectivo”.
El Capítulo VI, “de las sociedades comanditarias por acciones” dedica tres normas a
esta figura. El art. 236-1 (“Régimen legal”) establece que “se regirán por las
normas específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellas
previsto, por lo establecido en este Código para las sociedades anónimas”. El art.
236-2 (“Estatutos sociales”) dispone que “expresarán, además de las menciones
comunes a toda clase de sociedades mercantiles y de las previstas para las
sociedades de capital, la identidad de los socios colectivos” (sic). El art. 236-3
(“Adquisición y pérdida de la condición de socio colectivo”) añade: “1. El
administrador asumirá la condición de socio colectivo desde el momento en que
acepte el nombramiento. 2. El cese del administrador por acuerdo de la junta de
socios requerirá la modificación de los estatutos sociales. Si el cese tuviera lugar sin
justa causa, el socio (colectivo) tendrá derecho a la indemnización de daños y
perjuicios. 3. El socio que hubiere cesado como administrador no responderá de las
en “los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de
los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés(es) se
refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad…”.
deudas sociales que se contraigan con posterioridad a la publicación de la
inscripción de su cese en el Registro Mercantil”. La norma no coincide con la
general dedicada al régimen de responsabilidad del socio colectivo cuando pierde su
condición, aunque su régimen tiene que ser lógicamente el mismo, con una
adecuada interpretación de las normas sobre publicidad registral.
19
El ACM
suprime ya la norma que prohíbe hoy votar al accionista administrador sometido a
acuerdo de separación. Sin embargo, si no tiene la mayoría de capital, ésta puede
separarle del cargo modificando los estatutos –nombrando a otros-. Esta norma es
característica del sistema suizo-italiano, pero no añade, de éste, la exigencia del
consentimiento de los demás “socios colectivos” –caso de que existan- para el cese
de los accionistas separados de la administración.
La disposición transitoria segunda del ACM establece que “antes del 31 de
diciembre de 2015 las sociedades cotizadas deberán adaptar (dice adoptar) los
estatutos sociales, el reglamento de la junta general de accionistas y el reglamento
del consejo de administración a lo establecido en este Código”, sin aclarar si incluye
o no las comanditarias por acciones.
Creo que la regulación de la comanditaria por acciones en el ACM por las razones
expuestas no constituye una alternativa válida a las demás sociedades de capital 20.
19
El art. 221-22 ACM en relación con la sociedad colectiva expresa que “la persona que pierda la
condición de socio colectivo no responderá de las deudas sociales posteriores al día de la pérdida de esta
condición, aunque su nombre o seudónimo se mantenga en la denominación social … 3. La adquisición y
pérdida de la condición de socio habrá de constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro
Mercantil, con expresión de la identidad de la persona que hubiera adquirido o perdido dicha condición”.
Sin embargo, lo cierto es que, en aplicación de las normas sobre publicidad registral material, los efectos
de la extinción de esta responsabilidad sólo pueden oponerse a los acreedores desde el momento de la
publicación de la pérdida de la condición de socio colectivo en el Registro Mercantil (a lo que no se
opone que la norma establezca que la permanencia de su nombre en la denominación social no es hecho
digno de protección de la confianza en la apariencia).
20
No es este el lugar oportuno para exponer en extenso las reservas que nos merece el Anteproyecto de
Código Mercantil, que esencialmente son: 1ª) abandona la vía de la unificación del Derecho privado
español que la Ley concursal inició en 2003 y magnifica en cambio la presunta “misión” de levantar una
fortaleza frente a algunas Comunidades Autónomas en el desarrollo de su Derecho civil propio; 2ª) para
ello amplía el concepto de “legislación mercantil” seguido por el constituyente en el art. 149.1.6ª CE,
añadiendo la regulación de todas las formas jurídicas de empresa cuando desarrollen una “actividad
empresarial” (cooperativas, pero también asociaciones y fundaciones) y de todas las relaciones
contractuales mixtas, emprendedor/no emprendedor (B-to-C), como atajo a la necesaria reforma
constitucional en materia de competencias legislativas; 3ª) su redacción actual lo aleja de un Código
omnicomprensivo o thesaurus, como el vigente Code de Commerce francés, dejando fuera multitud de
leyes, entre ellas toda la legislación sobre transportes, la concursal y paraconcursal, la de defensa de los
consumidores y muchas otras (ver disposición derogatoria única, a.c.s.); y 4ª) carece de un sólido cuerpo
doctrinal tanto en materia de sociedades en sentido amplísimo, incluidas las modificaciones estructurales
heterogéneas, como en materia de Derecho de las obligaciones y contratos, que contribuya a moralizarlos,
lo que obliga al TS a hacerlo por la insegura vía de los casos. Así lo observamos en la aplicación
Es necesario modificar su escueta regulación en los arts. 236-1 a 236-3 ACM, por
otra más amplia, y que incorpore el modelo legislativo franco-alemán –en el que el
socio colectivo no puede ser separado
en ningún caso por la junta general de
accionistas comanditarios- y regulando, además, su estatuto especial como
sociedad cotizada. No basta con que en el modelo suizo-italiano que sigue el ACM
el régimen de conflicto de intereses socio-sociedad en las sociedades de capital,
que le sería aplicable, suprima la prohibición al conflictuado de votar en el acuerdo
de separación o de responsabilidad, sustituida en el ACM por la inversión de la
carga de la prueba de que no tiene un interés contrario al de la sociedad (sistema
introducido para las demás sociedades de capital por la Ley 31/2014, que sin
embargo no ha modificado el régimen de la comanditaria por acciones que, por
tanto, mantiene la prohibición de votar del accionista administrador).
El art. 231-68 ACM regula los conflictos de intereses socio/sociedad
únicamente
para las sociedades de capital y enumera taxativamente sólo cinco supuestos, en
los
únicos que prohíbe al socio emitir el voto: la dispensa de restricciones a la
transmisibilidad de acciones o participaciones, su exclusión de la sociedad,
liberación de una obligación o concesión de un derecho, cualquier prestación de
asistencia financiera o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad
ex art. 215-30-. Junto a ellos admite otros posibles supuestos, de forma abierta, en
los cuales, acreditado el conflicto por el demandante, incumbe al demandado la
carga de la prueba. Aunque la norma no incluye una definición legal del concepto
de conflicto de intereses socio/sociedad, se desprende de ella que está relacionado
con el riesgo de lesión a la causa o fin de lucro de la sociedad. En efecto, el art.
231-68.3 establece que “de esta regla (de inversión de la carga de la prueba) se
exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la
exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de
análogo significado en los que el conflicto de interés(es) se refiera exclusivamente a
generosa, pero necesaria y justa, de la doctrina “rebus sic stantibus” (STS 30-6-2014, Promedios c. EMT Valencia, ponente, Francisco Javier Orduña Moreno, en un contrato de publicidad exterior en autobuses
por 4 años, porque la publicidad debido a la crisis cayó al año siguiente un 60%; así pues, no sólo en
contratos como arrendamientos de larga duración), sobre todo en ausencia de la regulación de la
imprevisión, o hardship, presente en las modernas legislaciones: & 2-615 UUC; 79.1 CISG; VI.258 Cc.
hol., ver mi Introducción al Derecho mercantil, 23ª ed, 2012, págs. 1494, 1537 y 1549, ésta, en relación
con la cláusula suelo). E igualmente en la del “incumplimiento esencial”, en las SSTS de 18-11-2013,
22-4-2014, 23-5-2014 y 13-6-2014, del mismo magistrado ponente), por citar sólo dos temas recientes.
Es, por ello, el ACM un proyecto inoportuno en un momento histórico de necesario consenso para la
inaplazable reforma constitucional en clave federal, sobre todo en materia de competencias legislativas
(que han motivado buena parte de las 58 reformas que ha sufrido la Constitución alemana de Bonn de
1949: ver CABELLOS ESPIÉRREZ, M.A., en Juan José Solozábal, La reforma federal. España y sus
siete espejos, Biblioteca Nueva, Madrid, 2014, págs. 159-201). Sobre la necesidad de una reforma de la
Constitución para resolver el problema territorial remito en especial a MUÑOZ MACHADO, S.,
Cataluña y las demás Españas, Crítica, Barcelona, 2014.
la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los
impugnantes la acreditación del perjuicio del interés social” (énfasis añadido).
Si el texto definitivo del CM insistiera en regular la comanditaria por acciones
siguiendo el modelo suizo-italiano, no cabe duda de que en numerosas ocasiones
ante el acuerdo de la junta general de separación o de ejercicio de la acción de
responsabilidad contra el accionista administrador (o “socio colectivo”) éste habría
de probar que no existía conflicto de intereses, por lo que no estaba legalmente
obligado a abandonar la administración social. Ahora bien, esto constituiría un foco
de litigiosidad que no debiera poner el legislador en la comanditaria por acciones, a
diferencia de las demás sociedades de capital. El reconocimiento en el art. 236-3.2
del PCM al “socio (colectivo)” de la comanditaria por acciones de una acción de
indemnización de los daños y perjuicios si el acuerdo de cese se hubiese adoptado
sin justa causa conduce a la misma problemática. Por consiguiente, parece
necesario que el legislador opte por la alternativa del modelo franco-alemán, en el
que en ningún caso la junta de los accionistas comanditarios está facultada para
separar o exigir responsabilidad al socio colectivo. Ello sin perjuicio del ejercicio de
otras acciones, en especial la general de incumplimiento del contrato de sociedad
(la “actio pro socio”).
Otras normas necesarias serían: 1ª) En su gobierno corporativo: a) La introducción
con carácter imperativo de un consejo de control, en cuyo nombramiento no debe
participar el socio colectivo. 2ª) La aclaración de que el socio colectivo soporta una
responsabilidad personal que comprende la propia del socio colectivo, que sólo se
extingue con la publicación de su cese en el Registro Mercantil, y la de
administrador de sociedad por culpa y daño; sin perjuicio de que pueda, además,
suscribir acciones, añadiendo la condición de accionista comanditario, con la
responsabilidad propia de accionista por el desembolso de las aportaciones
suscritas. 3ª) Debería darse una solución adecuada al supuesto de cese del socio
colectivo persona física o de disolución si es persona jurídica, previendo un período
de 12 meses siguientes (o mejor, más breve, de 180 días, como en el Derecho
italiano), para facilitar la continuidad de la sociedad, mediante el nombramiento de
un administrador provisional por el consejo de control, sin que éste soporte la
responsabilidad propia de socio colectivo por las deudas sociales, hasta que se
produzca la continuación del socio colectivo.
2ª) En su régimen como sociedad cotizada: Los artículos 25 y siguientes de la Ley
24/1988 del mercado de valores y el Real Decreto 1310/2005, que desarrolla las
normas sobre oferta pública y admisión de valores a negociación en mercados
secundarios oficiales, no debieran impedir la admisión a cotización de la
comanditaria por acciones, puesto que sus normas tienen como destinatarios a las
“sociedades cotizadas” sin exclusiones. Sólo el artículo 116 de la LMV y la
normativa reglamentaria que lo desarrolla en el régimen del Informe de Gobierno
Corporativo se refieren exclusivamente a “sociedades anónimas cotizadas”, aunque
esta normativa podría aplicarse por analogía a la sociedad comanditaria por
acciones los puntos en que exista identidad de razón. Hasta ahora no se conoce
ningún precedente en el que se haya solicitado a la CNMV y que ésta haya
denegado la admisión a cotización de una sociedad comanditaria por acciones (sólo
hay uno de aprobación de un folleto informativo para una Oferta Pública de Venta).
No obstante, parece necesaria una reforma de nuestra legislación del mercado de
valores para reconocer expresamente a la comanditaria por acciones el derecho a
ser admitida como sociedad cotizada, así como su consideración expresa como
sociedad susceptible de ser afectada por una Oferta Pública de Adquisición
y el
sometimiento a OPA obligatoria de exclusión a la sociedad anónima cotizada que
acuerde su transformación en sociedad comanditaria por acciones cotizada, tal
como se regula en los Derechos francés y alemán. En segundo lugar, la reforma
debería adaptar la normativa legal y reglamentaria sobre el Informe de Gobierno
Corporativo a las características de la estructura orgánica de la comanditaria por
acciones, en especial a su estructura accionarial y a la composición del órgano de
administración, cuya condición en el modelo franco-alemán asume exclusivamente
el socio colectivo, persona física o jurídica (o, en su caso, los administradores o
“gérants” nombrados por éste).
3.3. La Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora
del Gobierno Corporativo
La Ley 31/2014, de 3 de diciembre (BOE del 4), por la que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo, en vigor desde el
24 de diciembre de 2014, no incide tampoco en el régimen de la comanditaria por
acciones, puesto que deja vigentes las normas especiales que la regulan, a
diferencia del ACM.
Es necesario distinguir ahora cuándo se aplican las normas
generales de las sociedades de capital y cuándo las especiales de la comanditaria
por acciones.
(a) La reforma refuerza la competencia de la Junta General, teniendo ésta
competencia exclusiva para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad
de activos esenciales (art. 160.f) LSC) y –salvo disposición contraria de los
estatutos- la Junta General está facultada para impartir instrucciones al órgano de
administración o someter a su autorización las decisiones de éste, sin perjuicio –si
falta- de la protección a los terceros contratantes (art. 234 LSC). El art. 252.1 LSC
sobre la comanditaria por acciones no ha sido modificado y por tanto no existe
ninguna especialidad en este punto con respecto a la sociedad anónima. Con ello la
posición del accionista administrador (con responsabilidad de socio colectivo) queda
rebajada.
Pero si la disposición sobre activos esenciales en la comanditaria por
acciones regulada en nuestra LSC parece compatible con la naturaleza de la
comanditaria por acciones, no lo parece tanto que el llamado “socio colectivo” se
vea constreñido por las instrucciones de la junta de accionistas comanditarios. Al
menos si no se ha previsto así en los estatutos sociales.
(b) En materia de conflicto de intereses sigue vigente el art. 252, apartado 2, LSC.
La separación del accionista administrador (con responsabilidad de socio colectivo)
exige la modificación de los estatutos y si se produce sin justa causa tendrá
derecho a la indemnización de daños y perjuicios. El apartado 4 establece que “en
los acuerdos que tengan por objeto la separación de un administrador el socio
afectado (es decir, el accionista administrador afectado) deberá abstenerse de
participar en la votación”. La norma no ha sido derogada por la Ley 31/2014, pero,
además de su dudosa constitucionalidad (por atentar al derecho de propiedad - art.
33 CE-, que incluye el poder de gestión), aparece en conflicto de valoración con la
regulación introducida en esta materia por el nuevo art. 190 LSA; pero no es éste el
que se aplica, que es norma general para todas las sociedades de capital, sino el
252 LSC, por ser norma especial. Según el art. 252.4 LSC el accionista
administrador tiene prohibido votar en el acuerdo de su separación, de modo que
en cualquier momento puede encontrarse en la calle, quedando a expensas de
poder conseguir la indemnización que le reconoce el art. 252.2 si demuestra que la
separación es injusta y prueba el perjuicio causado.21
4. Peculiaridades del régimen legal español de la comanditaria por acciones.
21
Si la Ley 31/2014 hubiera aplicado a la comanditaria por acciones el régimen general, el accionista
administrador (con responsabilidad de socio colectivo) no podría ejercitar el derecho de voto en la Junta
general en los supuestos del art. 190.1 LSC, y en concreto para “excluirle de la sociedad” (art. 190.1.b
LSC). En relación con el conflicto de intereses en los casos de revocación o exigencia de responsabilidad
u otros análogos “en los que el conflicto de interés(es) se refiera exclusivamente a la posición que ostenta
el socio en la sociedad” el accionista administrador podría ejercitar el derecho de voto (impidiendo por
tanto tales acuerdos), pero los demás accionistas podrían impugnar el acuerdo demostrando que la
continuidad del administrador al frente de la comanditaria por acciones es contraria al interés social. El
riesgo de judicialización de este problema tampoco haría muy recomendable la comanditaria por
acciones, cuya esencial dualidad estructural seguiría ignorándose. El “socio colectivo” deberá tener buen
cuidado en elevar el quórum de constitución para la adopción del acuerdo de modificación de estatutos
necesaria para su separación como administrador (como permite el art. 194.3 LSC) y, sobre todo, la
mayoría exigida, por encima de los dos tercios del capital presente o representado, para poder con sus
votos
impedir
la
adopción
del
acuerdo
de
separación.
.
El régimen legal vigente de la comanditaria por acciones es complejo, y más aún
con las dudas que presenta su regulación, desperdigada en los arts. 1.4, 3.2, 6.3,
252, 294 363.3, 392.2 y 401.1 LSC, con peculiaridades no siempre justificadas.
1.- El capital social mínimo es el mismo que el establecido para la sociedad
anónima, es decir, 60.000 euros (art. 4.2. LSC, en aplicación del art. 2.2. LSC,
antes transcrito), frente al de 3.000 euros de la limitada, lo que constituye un
obstáculo a su expansión, pero viene exigido por la Segunda Directiva.
2.- Se constituye mediante otorgamiento de escritura pública, que debe ser objeto
de inscripción en el Registro Mercantil (art. 20 LSC), en la que constarán las
menciones del art. 213 RRM y las aplicables a ella de la S.A. (art. 215 RRM). Los
fundadores serán todos accionistas, porque todos ellos suscribirán una o varias
acciones, y al menos uno de ellos habrá de ser, además, administrador originario y,
con ello, asumirá también la responsabilidad propia de “socios colectivos”, que
tienen “las facultades, los derechos y deberes de los administradores en la sociedad
anónima” como establece el art. 252.1 LSC. Pero del régimen jurídico de socio
colectivo establecido en el Código de comercio en la regulación de la sociedad
colectiva y de la sociedad comanditaria simple no les queda más que la facultad de
incluir su nombre en la denominación social y la responsabilidad por las deudas
sociales propias del socio colectivo. No existen “socios colectivos”, que realicen
aportaciones al capital de explotación de la sociedad –no al capital social- y que
conserven
de
forma
permanente
su
condición
de
socios
colectivos
independientemente de que sean o no nombrados administradores sociales.
3.- No parece que pueda haber otros socios que -siendo accionistas-, ostenten la
condición de socios colectivos sin ser administradores, ni siquiera bajo condición
suspensiva de adquirir la condición de socios colectivos cuando eventualmente sean
designados por la Junta general y acepten el cargo de administradores. De modo
que cuando la LSC se refiere a “socios colectivos” –para exigir su consentimiento
para la aprobación de cuatro relevantes modificaciones de estatutos- debe
entenderse que menciona a los accionistas que han sido nombrados
administradores –asumiendo desde la aceptación del cargo la responsabilidad
propia de “socios colectivos”.
Por consiguiente, la LSC no se refiere a otros posibles “socios colectivos” que, sin
ser nombrados y asumir la condición de administradores, puedan seguir formando
parte de la sociedad, desde su constitución a su disolución, participando, al menos,
en el ejercicio de la facultad que reconoce la LSC a los socios colectivos de prestar
su necesario consentimiento para la modificación de cuatro relevantes
modificaciones sociales. Porque el art. 262.3 LSC (procedente del art. 155.3 Cdeco)
establece que “”el cese del socio colectivo como administrador pone fin a su
responsabilidad ilimitada con relación a las deudas sociales que se contraigan con
posterioridad a la publicación de su inscripción en el Registro Mercantil”. A pesar
de la ambigüedad de los arts. 252.1 y 294, no hay accionistas/socios colectivos per
se.
El socio colectivo de la comanditaria por acciones puede ser una persona jurídica,
en especial una sociedad de capital, lo que permite que la responsabilidad ilimitada
como socio colectivo se haga efectiva en el patrimonio de dicha sociedad, sin que
sus socios respondan personalmente (salvo su responsabilidad, en su caso, en el
ejercicio del cargo de administradores, que será la propia de los administradores de
una sociedad de capital).El art. 252 LSC no lo dice expresamente al regular la
administración de la comanditaria por acciones, pero el art. 212.1 LSC con carácter
general establece que “los administradores de la sociedad de capital podrán ser
personas físicas o jurídicas”.
Por otro lado, mientras el art. 151 Cdeco en el
Proyecto de la Ley 19/1989 establecía que “los socios colectivos deberán ser
personas físicas” en su redacción final
doctrina.
22
suprimió esta exigencia, siguiendo a la
Sin embargo, el art. 236 LSC en su redacción introducida por la Ley
31/2014, de 3 de diciembre (BOE del 4) establece que “la persona física designada
para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador
persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los
administradores,
estará
sometida
a
los
mismos
deberes
y
responderá
solidariamente con la persona jurídica administrador” (énfasis añadido). Pero esto
no es obstáculo a que el socio colectivo de la comanditaria por acciones adopte la
forma de sociedad de capital, puesto que lo que se pretende con ello es evitar la
responsabilidad
civil
patrimonial
objetiva
como
socio
colectivo,
y
no
la
responsabilidad civil personal, como administrador, por conductas con culpa y daño,
que soportarán
representante
ineludiblemente la
permanente
persona
persona
física
jurídica socio colectivo
por
el
ejercicio
del
y
su
cargo
de
administrador.
4.- La comanditaria por acciones no puede constituirse como sociedad unipersonal,
aunque podrá subsistir como tal con un único accionista, con tal de que constituido
en junta se designe como administrador, quedando sometido a la responsabilidad
de socio colectivo
23
- En cambio, la desaparición de todos los “socios colectivos”
(accionistas nombrados administradores), es causa legal de disolución, con un
22
En especial, la de Mercedes VERGEZ SANCHEZ, a la vista del Anteproyecto, ob. cit., pág.; 904;
elogia esta importante modificación el Notario Antonio VENTURA-TRAVESET, “Sociedad
comanditaria por acciones. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 26
de abril de 1990, en AAMN, tomo XXX, enero 1991, págs. 8 y 9.
23
En este sentido, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, La Sociedad Comanditaria por acciones, cit.,
1992, pág. 185: “su fundamento descansa básicamente en el régimen de responsabilidad ilimitada a que
quedan sujetos ministerio legis los socios encargados de la gestión”; y Derecho de sociedades, 2010, cit.,
pág. 1510. El Prof. Juan GÓMEZ CALERO ante el contrasentido de que una sociedad continuase
funcionando como sociedad anónima, pero con un socio o socios respondiendo personalmente de las
deudas sociales (ya que no admitía su transformación automática en sociedad anónima), proponía su
disolución, salvo que en el plazo de 6 meses se recompusiera el colectivo de accionistas comanditarios,
aplicando por analogía el régimen de disolución para el caso de cese o desaparición de todos los socios
colectivos. (“Sociedad en comandita por acciones sin socios comanditarios”, Derecho de los Negocios,
año 6, núm. 62, págs. 14-15).
período de espera de 6 meses para que pueda recomponerse la estructura
societaria (art. 363.3 LSC).
5.- Según dispone el art. 285.1 LSC, “cualquier modificación de los estatutos será
competencia de la junta general”, norma aplicable a todas las sociedades de capital
y por tanto también válida para la Junta general de accionistas de la sociedad
comanditaria por acciones, con carácter general, salvo las cuatro modificaciones de
estatutos que según el art. 294 LSC exigen el consentimiento expreso de todos los
socios colectivos: (i) nombramiento de administradores, (ii) modificación del
régimen de administración, (iii) cambio de objeto social (concepto que se considera
más amplio que el de la absoluta “sustitución del objeto social”, como supuesto de
nacimiento del derecho de separación del accionista), y (iv) continuación de la
sociedad más allá del término previsto (en su caso) en los estatutos. El art. 294
LSC establece que “el acuerdo será preciso que haya sido acordado por la junta
general,
con
consentimiento
los
de
requisitos
establecidos
todos
socios
los
en
esta
colectivos”
ley,
(o
y
sea,
también
los
con
el
nombrados
administradores que continúen ejerciendo el cargo).
El art. 285.1 LSC se sitúa en un punto intermedio entre la exigencia de
consentimiento por el Código civil italiano para todas las modificaciones de
estatutos y el art. 327.2 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de
2002, que sólo lo exigía en la modificación del régimen de administración y en el
nombramiento de administradores.
Las demás modificaciones sociales, tanto las estatutarias como las estructurales
(transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y traslado de
domicilio social, reguladas por la Ley 3/2009, LME), son decididas por la Junta
general
por mayoría absoluta (más de la mitad de los votos presentes y
representados si se constituye con más de la mitad del capital social, o de los dos
tercios si con menos, en segunda convocatoria: art. 201.2 LSC, redacción por Ley
31/2014), sin necesidad del consentimiento de los socios colectivos. Sin perjuicio
de que en ocasiones puedan necesitar del consentimiento de los accionistas
afectados si les imponen obligaciones nuevas. 24 En caso de transformación en otro
tipo social el accionista administrador no puede impedirla, sólo tiene el derecho de
separación (art. 15 LME).
6.- La administración de la sociedad (que comprende su “gestión” y
“representación” y la “iniciativa institucional”) según el art. 252 LSC “ha de estar
necesariamente
a
cargo
de
los
socios
colectivos”,
es
decir,
accionistas/administradores de la sociedad, que responden, además, como “socios
colectivos”. El órgano de administración podrá adoptar cualquiera de las formas
reguladas en la LSC, pero no se prevé que accionistas nombrados administradores
24
Así, la Res. DGRN de 24 octubre 2005 (BOE 7 diciembre) declara la validez de la modificación de las
prestaciones accesorias de una comanditaria por acciones, adoptada con la mayoría exigida por la LSA
(en el supuesto, acuerdo unánime del 56% del capital que asistió a la Junta), y que, no obstante ser válida,
obliga sólo a los accionistas que votaron a favor.
designen a los administradores sociales efectivos.
Su nombramiento será en el momento constitutivo, o en un momento posterior,
siempre por la junta de accionistas –no cabe la cooptación, ni el ejercicio del
derecho de representación proporcional de los accionistas, institutos exclusivos de
la sociedad anónima-, y su nombramiento será indefinido. El cese en el cargo se
producirá por las causas generales, según se trate de personas físicas o jurídicas.
Su separación exige acuerdo de junta general, pero como comporta la modificación
de estatutos deberá seguir el procedimiento propio de ésta. Y el accionista
administrador separado podrá exigir los daños y perjuicios sufridos si se produjo sin
justa causa.
El art. 252.3 LSC añade que “el cese del socio colectivo como administrador pone
fin a su responsabilidad ilimitada con relación a las deudas sociales que se
contraigan con posterioridad a la publicación de su inscripción en el Registro
Mercantil (régimen que toma del art. 220 Cdeco, y que debe completarse con el
art. 21.1 Cdeco., es decir, haciendo efectivo el cese de responsabilidad frente a
terceros de buena fe sólo desde la publicación de la inscripción del cese en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil).
El art. 252.4 LSC establece que “en los acuerdos que tengan por objeto la
separación de un administrador el socio afectado deberá abstenerse de participar
en la votación”. La norma se refiriere al accionista/administrador afectado por el
acuerdo de separación, En caso de violación de esta prohibición se aplicará el art.
204.3.d) LSC, redacción por Ley 31/2014: no procede la impugnación del acuerdo
por la “invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo
que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la
consecución de la mayoría exigible”, es decir, la llamada “prueba de resistencia”, de
que los votos del accionista administrador no fueron decisorios para rechazar la
separación. Si bien esta obligación de abstención nos parece inconstitucional por
lesionar el contenido esencial del derecho de propiedad y, bien pensado, contraria
al espíritu de la comanditaria por acciones. 25
Al accionista administrador debe reconocerse la libertad de renunciar al cargo, por
las responsabilidades que conlleva, en aplicación de las normas de la sociedad
anónima 26.
7.- El art. 363.3 LSC establece que la sociedad se disuelve, además de por las
causas de toda Sociedad Anónima (art. 360, 361.2 y 363 LSC), por fallecimiento,
cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores
de todos los socios colectivos (seguramente, por la evidente “desaparición” del
órgano de administración que, al igual que la Junta general, es un órgano social
25
En sentido contrario el Prof. FERNANDEZ DE LA GÁNDARA opina que “de forma diversa a
cuanto sucede en relación con la acción social de responsabilidad –supuesto en que la ausencia de una
prohibición legal de que los administradores acusados puedan tomar parte con sus acciones en la votación
relativa a su propia responsabilidad se suple, como es sabido, con diversos mecanismos destinados a
impedir que en el ejercicio de este derecho tenga lugar un desplazamiento de la mayoría (GARRIGUESOLIVENCIA, ComLSA II, 177)- los redactores de la LRA han creído oportuno formular expresamente
una específica obligación de abstención, dando así solución formal al conflicto de intereses que nos (La
Sociedad comanditaria por acciones, cit., 1992, págs.. 193-194).
26
En este sentido, LA CASA, ob. cit., pág. 7705, contra la opinión de FERNÁNDEZ DE LA
GÁNDARA, Derecho de sociedades, cit., pág. 1512.
necesario, y, con él, de los accionistas que responden como socios colectivos,
elemento indispensable para que exista sociedad comanditaria por acciones). La
sociedad en tal caso se disuelve salvo que en el plazo de 6 meses y mediante
modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la
transformación de la sociedad.
Aquí existe una importante laguna de regulación, difícil de remediar, dado que en
el régimen legal español no existe un órgano de control como el “Collegio
Sindacale” italiano que, en tales circunstancias (y por un período máximo de 180
días, tras la reforma de 2003, en lugar de los seis meses anteriores) nombra un
administrador para que se encargue de la administración de los asuntos ordinarios
y sin la responsabilidad ilimitada propia de socio colectivo. La solución de que se
convoque una junta general judicial que proceda al nombramiento de un
administrador con estas características es la única que parece viable en nuestro
Derecho vigente. 27 Por consiguiente, entre tanto, la gestión cotidiana sólo podrá
estar asegurada por el Director general y otros apoderados, que fueron nombrados
por los administradores cesados.
8.- En la sociedad comanditaria por acciones, de acuerdo con su régimen legal
vigente, los accionistas administradores asumen tres clases de responsabilidad
civil:
1ª) Responsabilidad civil como administrador social. El art. 252.1 LSC establece que
“la administración de la sociedad ha de estar necesariamente a cargo de los socios
colectivos, quienes tendrán las facultades, los derechos y deberes de los
administradores en la sociedad anónima. El nuevo administrador asumirá la
condición de socio colectivo (sic, aunque no es rigurosamente cierto: no es la
condición, sino la responsabilidad) desde el momento en que acepte el
nombramiento”.
El art. 252.1 LSC no remite expresamente al régimen de
responsabilidad (“… tendrán las facultades, los derechos y deberes de los
administradores de la sociedad anónima”, pero el régimen de responsabilidad de
administradores sociales debe considerarse incluido en su remisión a los “deberes”
de los administradores de sociedad anónima, del mismo modo que la doctrina
interpretaba el art. 69.1 LSRL 2/1995 antes de la entrada en vigor de la LSC.
Si se hubiera de interpretar que los accionistas de la sociedad comanditaria por
acciones que asumen el cargo de administradores de la sociedad no responden
como administradores de sociedad anónima sino sólo como socios colectivos la
legislación española –ahora, la LSC- contendría una grave laguna, ya que un socio
colectivo, tanto si asume la gestión social como en caso contrario, no responde
(cfr. arts. 127 y 237 Cdeco) con el mismo rigor que los administradores de las
sociedades de capital. Y es evidente que la sociedad comanditaria por acciones es
uno de los tres tipos de sociedades de capital regulados por la LSC. Esta laguna se
27
FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, “La sociedad comanditaria por acciones, cit., 1992, págs. 224226, y PAZ-ARES (Curso, cit., 2006, págs. 772-773) entienden, en efecto, que la Junta general podrá
nombrar un administrador provisional que se encargue de la administración ordinaria y que la
desaparición de todos los accionistas no administradores no constituye causa de disolución, pudiendo
subsistir incluso como sociedad unipersonal, siempre que el único accionista asuma la administración de
la sociedad.
explica por la confusa pervivencia de una pieza del modelo normativo anterior a
1989 –la del “socio colectivo” permanente- incrustada en la vigente regulación.
En el caso de que fuera nombrado accionista administrador una persona jurídica –lo
aconsejable sería una sociedad de responsabilidad limitada- sería indispensable el
nombramiento de una sola persona física representante permanente de dicha
persona jurídica, y esta asumiría solidariamente con la persona jurídica
administrador la responsabilidad propia de administrador. La Ley 31/2014 de 3 de
diciembre (BOE de 4), en vigor desde el 24 de diciembre, ha puesto fin a una
situación legislativa en la que, a falta de norma expresa, doctrina y jurisprudencia
negaban esta solidaridad reconociendo en la persona física representante
permanente a un mero mandatario, que no respondía si seguía las instrucciones
recibidas de los órganos de la persona jurídica. En su nueva redacción el art. 236
LSC, en su apartado 5 establece: “la persona física designada para el ejercicio
permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica
deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará
sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica
administrador” (énfasis añadido). De acuerdo con su contexto la responsabilidad
solidaria sólo puede referirse a la responsabilidad propia de administrador, derivada
de culpa propia en su conducta (generalmente, de la persona física representante)
y con producción de daño (arts. 236 a 241 y 367 LSC), y no a la que en el caso de
comanditaria por acciones soporta el accionista administrador como “socio
colectivo”, que no depende en absoluta de su conducta como gestor, sino que es
objetiva o puramente patrimonial.28
2ª) Responsabilidad civil como socio colectivo.
Es una responsabilidad civil
objetiva, estrictamente patrimonial, no derivada de la conducta del administrador,
ilimitada y solidaria entre los administradores, y subsidiaria, es decir exigible previa
excusión del patrimonio de la sociedad (arts. 127 y 237 Cdeco); siempre por la
totalidad de las deudas sociales tanto las contraídas con anterioridad al comienzo
del ejercicio del cargo como después de su cese en el mismo, hasta la inscripción
del cese en el Registro Mercantil o, mejor dicho, hasta la publicación en el BORME
(art. 220 y 21.1 Cdeco). No se puede compartir la opinión de que sólo responden
de las deudas sociales que se contraigan durante el período en que está encargado
de la gestión social 29. Esta responsabilidad no se puede limitar. No obstante, es
aconsejable atribuir la condición de accionista administrador a una sociedad con
responsabilidad limitada de sus socios, de modo que la sociedad responderá con
todo su patrimonio como socio colectivo, pero sus socios –en su caso, la familia
emprendedora- no responderán personalmente, sino sólo por las aportaciones
realizadas. El art. 236.5 LSC, al hacer solidariamente responsable a la persona
física con el administrador persona jurídica, se refiere sólo a la responsabilidad
como administrador y no a la responsabilidad objetiva como socio.
28
Como observa PAZ-ARES, ob. cit., pág. 769, en relación con la situación legislativa anterior, en que
sólo se planteaba la cuestión en relación con la responsabilidad como socio colectivo.
29
LA CASA, ob. cit., pág. 7693, siguiendo la doctrina en Italia de Renzo COSTI, y, en España, URIA y
DÍAZ GÓMEZ.
3ª) Responsabilidad como accionista. Esta responsabilidad viene limitada a la
obligación de efectuar los desembolsos pendientes de las acciones suscritas, en su
caso.
En suma, la sociedad comanditaria por acciones es esencialmente una sociedad
anónima reforzada con la responsabilidad como socios colectivos de los accionistas
que ejercen el cargo de administradores sociales. A cambio, estos ejercen la
gestión de la sociedad.
5. La comanditaria por acciones en la legislación comparada.
5.1 El modelo suizo-italiano
5.1.1.Derecho suizo
La regulación española de la comanditaria por acciones sigue el modelo legislativo
vigente en Derecho suizo e italiano. La sociedad tiene un capital social dividido en
acciones –igual que la Sociedad Anónima- sin que los “socios colectivos” puedan
hacer aportaciones sociales que no consistan en el desembolso de acciones (a
diferencia del Código de comercio español, antes de su reforma por la Ley 19/1989,
de 25 de julio).30
Los arts. 764 a 771 del Código de Obligaciones suizo (Obligationenrecht, abreviado:
OR), promulgado por Ley federal de 30 de marzo de 1911, regulan la comanditaria
por acciones a continuación de la sociedad anónima,
cuyas normas son de
aplicación supletoria (art. 764.2 OR). Todos los socios son accionistas, pero unos
son meros accionistas y otros, sin dejar de serlo, asumen la administración y
representación de la sociedad y responden de forma personal, ilimitada y solidaria
de las deudas sociales, “con el mismo título que un socio en nombre colectivo” (art.
764.1 OR), y la Firma o razón social se forma con sus nombres, como en la
comanditaria simple. Sus nombres figuran también en los estatutos sociales (art.
765.1 OR).
La sociedad tiene tres órganos sociales: la junta de accionistas, el consejo de
administración, integrado exclusivamente por aquellos accionistas que responden
personalmente de las deudas sociales, y el consejo de control (“Aufsichtstelle”), con
funciones similares a las que tiene la “Revisionstelle” en la sociedad anónima, pero
con mayores competencias: Al consejo de control no sólo le corresponde el control
de la aprobación de las cuentas y de la gestión sino también su control permanente
(768.1 OR) y además puede separar a los miembros del consejo de administración
y exigirles responsabilidad civil por daños y perjuicios que hayan causado a la
30
Ver GÓMEZ CALERO, J., La sociedad comanditara por acciones, J.M. Bosch Editor, S.A.,
Barcelona, 1991, págs. 14 a 16.
sociedad ante los Tribunales (769 OR), incluso contra un acuerdo de aprobación de
la junta general, si aquellos han actuado con dolo (art. 669.2 OR).
Por consiguiente, los accionistas administradores no pueden votar en la elección de
los miembros del consejo de vigilancia (que es quien los ha de controlar) (art.
768.2 OR).
La facultad de administrar y representar a la sociedad sólo puede ser retirada a los
administradores
en las condiciones previstas para un socio colectivo (art. 767.1
OR). Los acuerdos de la junta general de accionistas sobre transformación del fin
social, ampliación o restricción de las actividades sociales y continuación de la
sociedad más allá del término de duración fijado en los estatutos, sólo son válidos
si se adhieren a los mismos todos los administradores (art. 766 y 770.2 OR). Los
socios ilimitadamente responsables pueden separarse de la sociedad (como en la
sociedad comanditaria simple). La separación, fallecimiento, incapacidad o quiebra
de todos los socios ilimitadamente responsables determinan la disolución de la
sociedad (art. 770.1 OR).
La doctrina suiza reconoce que la sociedad comanditaria por acciones en Derecho
suizo es una modalidad o variante (“Abart”) de la sociedad anónima (AG), si bien
con un componente personalista, porque uno o algunos socios tienen una posición
“similar” a los socios colectivos; y que no se trata de una mera modificación de la
comanditaria
simple,
a
diferencia
del
Derecho
alemán 31.
comanditaria por acciones apenas ha tenido difusión en Suiza.
Ahora
bien, la
32
5.1.2. Derecho italiano.
El vigente Codice civile italiano de 1942 (Real decreto de 16 de marzo de 1942)
regula la comanditaria por acciones (società in accomandita per azioni: s.a.p.a.) en
31
Ver Arthur MEIER-HAYOZ y Peter FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschafsrecht, 9ª ed.,
Stämpfli Verlag AG , Bern, 2004, págs. 477-484. La propuesta realizada en los estudios para la reforma
del Derecho de sociedades de suprimir esta figura fue rechazada porque a pesar del escaso número de
entidades constituidas en la práctica cubre una necesidad (ob. cit., págs. 477-478). Ver también
http://www.kommanditgesellschaft.ch/, Exkurs: kommanditaktiengesellschft (KommAG).
32
MEIER-HAYOZ y FORSTMOSER, ob cit. ,informan que en 2004 sólo había en Suiza 13
comanditarias por acciones, la mitad constituidas en los últimos años; algunas, empresas grandes, con
capital elevado, en primer lugar la Compagnie Financière Michelin, con un capital de 1.400 millones de
francos suizos (porque el Grupo Michelin adopta esta figura en su central francesa y en todas sus filiales
extranjeras), seguida por Kappeler & Co.A.G., Mayor & Cie, S.A. y algunos bancos y sociedades
financieras. La escasa expansión de esta figura sorprende a estos autores, porque ofrece la posibilidad de
armonizar los intereses de socios inversores y de socios empresarios, encontrando como explicación que
el control puede asegurarse incorporando capital de terceros con una sociedad anónima que emita
acciones sin voto y con pactos parasociales entre los accionistas del grupo de control. Añaden las dudas
que genera su escasa regulación en sólo 8 artículos y con escasa o nula jurisprudencia, por lo que creen
que su expansión podría venir de una adecuada reforma legislativa, como proponía el Grupo de reflexión
“Gesellschaftsrecht” en septiembre de 1993.
sus arts. 2452-2461 (antes de la reforma de 2003 eran los arts. 2462 a 2471, es
decir, su articulado se ha adelantado 10 números). La reforma introducida por el
Decreto Legs. N. 6, de 17 de enero de 2003 dejó casi inalterada su regulación,
quizás porque sólo eran conocidas como caja fuerte del patrimonio de algunas
grandes familias de empresarios.
En la comanditaria por acciones italiana todos los socios son accionistas pero hay
dos clases de ellos, según sean o no administradores sociales. Según disponen los
arts. 2452 a 2455 Cc. it., los “accomandatari” (o “socios colectivos”) a diferencia
de la comanditaria (simple) tienen que ser siempre administradores, en ellos estas
dos condiciones son inescindibles, y responden de forma personal, ilimitada y
solidaria de las deudas sociales, hecha excusión del patrimonio social.
Los
“accomandanti” o socios comanditarios son accionistas que responden sólo por el
capital suscrito. La sociedad ha de girar con una denominación subjetiva en la que
se ha de incluir al menos el nombre de un socio colectivo, más la indicación
“sociedad en comandita por acciones” (art. 2453). No es posible, por tanto, una
denominación objetiva, a diferencia del Derecho español (LSC y PCM, arts. 212-3 y
212-4, a diferencia del art. 221-2, que admite como opción una denominación
subjetiva). Los órganos sociales necesarios son tres: los administradores, la junta
general y el collegio sindacale.
Los socios colectivos son administradores natos de la sociedad, deben figurar
mencionados en sus estatutos y están sometidos a los deberes y responsabilidad de
los administradores de sociedad anónima. Su responsabilidad ilimitada por las
deudas sociales no alcanza a las contraídas con posterioridad a la inscripción de su
cese en el Registro delle Imprese (equivalente al Registro Mercantil español)
La junta general de accionistas puede separar a los accionistas administradores
con la mayoría exigida en la junta extraordinaria de la sociedad anónima
(modificaciones de estatutos y otros acuerdos extraordinarios);
otros nuevos, que pasan a asumir, en el momento de
puede nombrar
aceptar el cargo, la
responsabilidad de socios colectivos; y puede modificar los estatutos sociales, pero
con
el
consentimiento
–en
todos
sus
supuestos-
de
todos
los
socios
“accomandatari” o colectivos (art. 2460), a diferencia del Derecho suizo, que sólo
exige su consentimiento en los tres supuestos de modificación de la administración,
del objeto social y de la duración de la sociedad .
Sin embargo, a falta de prohibición expresa, tanto antes como tras la reforma de
2003, los accionistas administradores pueden participar en la votación de los
acuerdos de la junta de accionistas relativos al nombramiento y a la separación o
revocación
de los mismos.
A diferencia del acuerdo sobre exigencia de
responsabilidad, en que, tras la reforma de 2003, tanto en la sociedad anónima
como en la comanditaria por acciones sigue vigente la prohibición de votar de los
accionistas administradores afectados.
La junta general elige y revoca a los miembros del collegio sindacale
y a los
miembros del consejo de vigilancia, sin que los accionistas administradores puedan
participar en estas votaciones
así como en la del ejercicio de la acción de
responsabilidad (art. 2459).
El cese por cualquier causa de todos los administradores constituye causa de
disolución, si en el plazo de 180 días (antes de la reforma de 2003 eran 6 meses)
no se han nombrado nuevos administradores y éstos han aceptado el cargo. Entre
tanto, durante este período, el collegio sindacale nombrará un administrador
provisional
para
el
ejercicio
de
la
administración
ordinaria
sin
asumir
la
responsabilidad de socio colectivo.
La doctrina italiana en general considera que la reforma de 2003 -salvo puntuales
modificaciones acertadas-
ha descuidado la regulación de esta figura, por dos
fundamentales razones.
En primer lugar, y sobre todo, la reforma es criticable porque resulta difícil insertar
su organización de la administración corporativa societaria en uno de los dos
modelos de administración introducidos por la misma reforma de 2003. Los
comentaristas constatan, en efecto, la clara incompatibilidad de la figura de los
“accomandatari” o socios colectivos de la s.a.p.a,
por un lado, con el modelo
monista, formado tras la reforma por el consiglio di amministrazione y el comitato
di controllo, compuesto por los miembros del mismo consejo de administración a
los que no se han confiado delegaciones o cargos (art. 2409 octiesdecies, párr. 2º
Cc.). Se apunta que el legislador debería haber dispuesto que los administradores
no
ejercientes
o
delegantes
fueran
socios
“accomandanti”
(accionistas
comanditarios), pero no los socios “accomanditari” o colectivos. Por otro lado, en el
modelo dualista – a pesar de la referencia del art. 2459 Cc. a los componentes del
consejo de vigilancia, lo que se reconoce como indicio de compatibilidad con este
modelo-33
el consejo de vigilancia (manteniendo el modelo propio de la sociedad
anónima, o S.p.A.) tiene la facultad de nombrar al “consejo de gestión”, en contra
del régimen de la s.a.p.a, que se lo atribuye a la junta general de accionistas; y la
33
En este sentido, Stefano A. CERRATO, en Il nuovo diritto societario, Comment. diretto da Gastone
Cottino, Guido Bonfante, Oreste Cagnasso e Paolo Montalenti; Zanichelli Ed., Torino, 1ª ed. 2004
(reimpresión 2008), pág. 1703.
autonomía de la voluntad no permite atribuir en los estatutos sociales dicha
facultad a la junta de accionistas.
34
Contrasta este descuido de la reforma italiana –según dicen algunos autores- con
la cuidada legislación francesa, en la que, aun cuando la sociedad comanditaria por
acciones adopta el modelo dualista, la administración es atribuida a “gérants”
designados con el consentimiento de todos los socios colectivos, aunque los
“gérants” pueden no ser socios colectivos, sino terceros; y el consejo de vigilancia
es elegido exclusivamente por y entre los accionistas comanditarios.
35
En segundo lugar, la reforma es criticable porque, debido a las grandes
innovaciones en otros tipos sociales como la sociedad anónima y, sobre todo, la
sociedad de responsabilidad limitada, se afirma que
la figura de la s.a.p.a., “la
cenicienta (“la cenerentola”) de las sociedades de capital en el Derecho italiano, si
bien sobrevive a la reforma, no obstante sale debilitada de ella”.36
El régimen vigente de la sociedad comanditaria por acciones en España sigue el
modelo de regulación suizo e italiano y se aparta, por consiguiente, del modelo
tradicional del Código de comercio español anterior a la Ley 19/1989, que
conservaba el dualismo de la sociedad comanditaria simple, presente en Derecho
francés, alemán y portugués.
34
37
GALGANO, F., “Il nuovo diritto di società, en Tratt. Dir. Comm. e dir. Pubbl. Eco, diretto da
Galgano, Padova, 2003, págs. 471; y SANTI, E., en Il nuovo diritto delle società (Comentario sist. al D.
lgs 17 gennaio 2003, n. 6, aggiornato al D legs. 28 dicembre 2004, n. 310), a cura di Maffei Alberti,
CEDAM, Padova, III, 2005, págs. 1717 a 1725.
35
SANTI, E., ob. cit., págs. 1721 y 1724-1725.
36
M. BERTUZZI, G. BOZZA y G. SCUMBATA, La riforma del dirito societario (a cura di Lo Cascio),
vol. 7, Milano, 2003, sub art. 2452, p. 229. En el mismo sentido, N. ABRIANI en AAVV, Diritto delle
società di capitali. Manuale breve, Milano, 2003, p. 176: “la apetencia por la s.c.p.a. parece atenuada a
consecuencia de la reforma … que por un lado permite conseguir los mismos objetivos de estabilidad de
gobierno recurriendo a la más dúctil nueva SRL; (y) por otro introduce un régimen de responsabilidad de
las sociedades que ejercen dirección y control (en el régimen de los grupos de sociedades) que está
destinado a aumentar el riesgo de asunción de obligaciones por parte de la holding y, por tanto, donde
revistan la forma de SA sus “accomandatari” (o socios colectivos)”.
37
El Proyecto de Ley de reforma de 1987 mantenía todavía la anterior concepción dualista de un “capital
comanditario”, dividido en acciones, aportado por los accionistas comanditarios, separado del capital
formado por las aportaciones de los socios colectivos. El debate parlamentario acogió las Enmiendas
presentadas para suprimir el concepto de “capital comanditario” en el art. 151 del Cdeco, entendiendo
necesario que los socios colectivos fuesen también accionistas (ver FERNANDEZ DE LA GÁNDARA,
L., La sociedad comanditaria por acciones (arts. 161 a 157 del Código de Comercio), tomo XIII del
Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por R. Uría, A. Menéndez y M.
Olivencia, Ed. Civitas, S.A., Madrid, 1992, pág. 31). La doctrina española reconoció de forma casi
unánime que los arts. 151 a 157 Cdeco en su redacción introducida por la Ley 19/1989 abandonan la
concepción anterior de esta figura como un “subtipo de la sociedad comanditaria” (ver GÓMEZ
CALERO, J., La sociedad comanditaria por acciones, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1991, págs.
13 a 21, donde expone en síntesis el Derecho comparado que citamos en el texto; y págs. 29-32, donde
recoge la doctrina española inmediata a la reforma, citando, por este orden, a Vicent Chuliá, Uría,
Lojendio Osborne y Sánchez Calero, y la única posición discordante de Broseta). Hoy se reconoce a esta
figura un “inequívoco carácter corporativo”, en el sentido de que todos los socios son accionistas y
quienes de ellos son elegidos administradores representan a la sociedad como tal y no a una categoría de
5.2. El modelo franco-alemán.
5.2.1. Derecho francés
1.- Origen y evolución.- La comanditaria por acciones está teniendo cierto éxito en
Francia y Alemania, incluso como sociedad cotizada. Tuvo su origen y expansión en
Francia, en la forma que adoptó el banco “Banque Génerale”, fundado en 171638, y
se desarrolló sobre todo
en el siglo XIX, entre los años 1807 y 1850, como
alternativa a la sociedad anónima cuando ésta se constituía bajo el sistema de
concesión del Estado, el “octroi”, que exigía para la constitución de una sociedad
anónima la autorización pública, a diferencia de
la sociedad comanditaria por
acciones, que disfrutaba de libertad de constitución. Con este espíritu, de Francia
pasó a Alemania.
2.-
Normativa aplicable.-
En Derecho francés la sociedad comanditaria por
acciones se rige por los arts. L 226-1 y siguientes del Código de comercio, con su
corazón dividido entre la sociedad comanditaria simple y la sociedad anónima. En
efecto, el art. L. 226-1.2º Cdeco establece que las normas de ambos tipos sociales
le son aplicables “en la medida en que son compatibles con las disposiciones
especiales de los arts. 226-1 y siguientes”.
De ahí
–señala la doctrina- la
necesaria combinación de reglas profundamente diferentes en su inspiración “que
da a la comanditaria por acciones un aspecto (“allure”) barroco, como se observa
examinando a los “commanditaires” (accionistas comanditarios), al “commandité”
(socio colectivo) y al “gérant” (administrador)”.
39
La sociedad se constituye según
las normas de la sociedad anónima y por una duración nunca superior a los 99 años
contados desde el día de su inscripción en el Registro de comercio y de sociedades
(art. L 210-2).
3.- Organización financiera.-
La sociedad se constituye con un capital social
mínimo de 37.000 euros, sea o no cotizada, que se forma mediante aportaciones
dinerarias y no dinerarias, realizadas por los socios comanditarios. No obstante, el
socio o socios colectivos pueden realizar aportaciones al capital social o fuera del
mismo, como aportación de socio colectivo al capital de explotación (sin recibir
socios –los socios colectivos- (Luis FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Derecho de sociedades, Tirant
lo Blanch, Tratados, Valencia, 2010, volumen II, págs. 1508-1520, en especial, págs. 1508-1509).
38
El Banque Génerale fue fundado por John Law en 1716, en 1718 fue adquirido por el gobierno y
designado Banque Royale y en 1800 a partir del mismo fue creado el Banco de Francia (Banque de
France), al que se refiere después el art. 38 del Cdeco francés de 1807; con sucesivos estatutos legales
hasta que en 1998 se integran en el sistema europeo de Bancos Centrales, bajo la dirección del Banco
Central Europeo. Ver A. VIANDIER y otros, La société en commandite entre son passé et son avenir,
Creda, LITEC, Paris 1983.
39
Maurice COZIAN, Alain VIANDIER y Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, LITEC, Paris, 18ª
ed., 2005, pág. 360.
acciones a cambio), en tal caso representadas contablemente por la partida “Otros
fondos propios”,
y además el socio colectivo puede realizar aportaciones de
industria o trabajo. La distribución de beneficios en principio es proporcional al
valor de las aportaciones, pero se puede pactar en la escritura de constitución una
participación no proporcional.40
4.- Clases de socios.- En la sociedad coexisten dos clases de socios:
1º) Los “associés commandités” (equivalentes a nuestros “socios colectivos”), que
asumen según el contrato social la administración de la sociedad, han de tener la
capacidad de obrar necesaria para ejercer el comercio, puesto que en Derecho
francés tienen la condición legal de comerciantes (art. L 226-1.1 Cdeco), y para
formar parte de una sociedad colectiva. Pueden hacer aportaciones de bienes sólo
como socios colectivos, o bien figurar a un tiempo como tales socios colectivos y
como accionistas, ostentando, en este segundo caso, la doble condición de socio
colectivo (“commandité”) y de accionista (“commanditaire”).
La cesión de la
condición de socio colectivo exige el consentimiento de todos los socios colectivos y
de todos los comanditarios, salvo que los estatutos prevean que baste el acuerdo
favorable de la mitad en número y en capital de los comanditarios; mientras que la
transmisión de las acciones que posean si son a la vez socios colectivos y
comanditarios en principio es libre, salvo posibles restricciones estatutarias, igual
que los demás socios comanditarios.41 Para que exista sociedad comanditaria por
acciones tiene que haber al menos un socio colectivo o “commandité” nombrado en
los estatutos y para sustituirlo durante la vida social es necesario un acuerdo de
modificación de estatutos de la junta de accionistas y el consentimiento de los
socios colectivos existentes en ese momento. A veces el socio colectivo según los
estatutos sociales percibe un “intérêt préciputaire”, generalmente en forma de
porcentaje sobre los beneficios y de cobro preferente a los dividendos de los
accionistas, si así lo establecen los estatutos. Normalmente en la práctica el socio
colectivo adopta la forma de sociedad de responsabilidad limitada, a fin, sobre todo,
de limitar al patrimonio de ésta la responsabilidad propia de socio colectivo (aunque
el uso de la SRL también ofrece otras ventajas, como veremos). 42
2º)
Los “associés commanditaires” tienen la condición de accionistas (son
“comanditarios accionistas”), y basta que posean la capacidad necesaria para
40
Anne CHARVERIAT, Alain COURET, y Bruno ZABALA, Mémento Pratique Sociétés Commerciales
2014, 45e., ed. 2013, Nº 55620 a 55650. Existe edición posterior Mémento Sociétés commerciales 2015,
2014, Editions Francis Lefebre, , Nº. 55500 a 59020, sin que se hayan producido novedades desde la
edición anterior.
41
Anne CHARVERIAT, Alain COURET, y Bruno ZABALA, Mémento Pratique Sociétés
Commerciales 2014, 45e., ed. 2013, Nº 58010.
42
Maurice COZIAN, Alain VIANDIER y Florence DEBOISSY, ob. cit., págs. 360 y 361.
disponer de los bienes que aportan a la sociedad y suscribir sus acciones. Su
número no puede ser inferior a tres –lo que coincide con el número mínimo de
miembros del consejo de vigilancia, que es preceptivo (art. L. 226-1.1), lo que
significa que el mínimo de socios para la constitución de la sociedad es de cuatro
(más un colectivo o “commandité”). No pueden participar en la administración de la
sociedad,
ni
siquiera
como
apoderados,
bajo
sanción
de
incurrir
en
la
responsabilidad propia de socio colectivo. 43 Participan en la vida social a través de
dos órganos sociales: a) En primer lugar, la junta general, que tiene la competencia
de la junta de accionistas en una sociedad anónima. Pero para la modificación de
los estatutos
los socios colectivos tienen un derecho de veto (art.
L. 226-11
Cdeco) y para la transformación se exige la mayoría de los socios colectivos, si son
más de dos (art. L. 226-14 Cdeco). Además, para la aprobación de las cuentas
anuales y la aplicación del resultado deben concurrir el acuerdo de la junta de
accionistas comanditarios y el consentimiento de los socios colectivos. b) En
segundo lugar, a través del consejo de vigilancia (“conseil de surveillance”)
formado por un mínimo de tres accionistas, que se encarga del control de la gestión
de la sociedad (art. L. 226-9 Cdeco).
5.- Los gérants.-
El estatuto jurídico de los “gérants”, como órgano de
administración (o “Gérance”) es pieza fundamental de la comanditaria por acciones
francesa, a la que se dedica una detallada regulación, sobre nombramiento, cese,
facultades
y
funciones,
remuneración
y
responsabilidad.44
Los
socios
“commandités” (o “colectivos”) pueden ser nombrados “gérants” o administradores
en la escritura de constitución. Esto es lo habitual. Pero, alternativamente, pueden
ser nombrados “gérants” o administradores terceros no socios (siempre que no
sean comanditarios), nacionales o extranjeros, personas físicas o jurídicas (excepto
las sociedades civiles, porque para ser gérant es necesaria la capacidad para ser
comerciante), en la escritura de constitución o por acuerdo de la junta general de
los accionistas comanditarios, más el indispensable consentimiento de los socios
colectivos. Generalmente son los socios colectivos los que imponen en los estatutos
el sistema de nombramiento de “gérants”, lo que permite al fundador de la
empresa organizar su sucesión al frente de la misma o retirarse de los negocios
asegurándose que la gestión de la empresa queda en manos competentes (sean
sus herederos, empleados o terceros).
En esta materia rige la más amplia
autonomía estatutaria: en unas sociedades el gérant ha de ser necesariamente
socio colectivo, en otras no lo puede ser, en otras es designado por el consejo de
vigilancia a propuesta de los socios colectivos, etc.
43
44
Mémento Pratique,ob. cit., Nº 58070.
Mémento Pratique,ob. cit., Nº 56500 a 56860.
La duración de su
nombramiento, que debe constar en los estatutos sociales, puede ser determinada
o indefinida, como lo es también si no se fija una duración concreta. Su separación
sólo es posible por resolución judicial por justa causa a demanda de un socio o de
la sociedad.
Responden por el incumplimiento de las leyes, de los estatutos
sociales y por las faltas cometidas en su gestión, igual que los administradores de
sociedad anónima.
45
6.- Gobierno corporativo de la sociedad.- En punto al gobierno corporativo46, en la
escritura de constitución de la comanditaria por acciones los fundadores tienen que
nombrar el consejo de administración, integrado por los “gérants”, que pueden ser
socios colectivos o personas designadas por éstos, y que pueden ser personas
físicas (con edad estatutaria máxima, que en ausencia de pacto es de 65 años), o
personas jurídicas, respondiendo en el segundo caso sus representantes civil y
penalmente por culpa y daño
de forma solidaria con la persona jurídica
administrador. Posteriormente los “gérants” son nombrados por la junta de
accionistas comanditarios, con aprobación de todos los socios colectivos, salvo que
los estatutos reserven su nombramiento a éstos, en su caso con facultad de veto
del consejo de vigilancia, integrado exclusivamente por accionistas comanditarios.
Los estatutos deben prever la forma de separar a los “gérants”, de lo contrario sólo
pueden serlo por sentencia judicial por causa justa. Generalmente los estatutos
prevén que los “gérants” sólo son revocables por acuerdo unánime de todos los
socios colectivos (en este caso, si son socios colectivos, son prácticamente
irrevocables).
El Consejo de Vigilancia es preceptivo y está formado por personas elegidas
exclusivamente por los accionistas comanditarios, en número mínimo de tres, con
una representación equilibrada de hombres y mujeres (art. L 226-4.2, introducido
por la Ley 2011-103, de 27 enero 2011, con porcentajes mínimos preceptivos en
las cotizadas) y con la obligatoria participación de los trabajadores en sociedades (o
su grupo) que tengan 5.000 empleados en Francia o 10.000 a nivel mundial. Los
estatutos pueden establecer que sean accionistas comanditarios, o personas con
determinada cualificación, o distribuir los puestos del Consejo entre diferentes
grupos de accionistas comanditarios. Al Consejo de Vigilancia asisten una
delegación del comité de empresa y los auditores. Le compete el control
45
Anne CHARVERIAT, Alain COURET, y Bruno ZABALA, Sociétés Commerciales. 2014, Mémento
Pratique Francis Lefèbvre, 45e. ed., Paris, 2013, págs. 864-868., Nº 56500 a 56860, y COZIAN et alii,,
Droit des sociétés, cit., págs. 359-373. Sobre la historia de la figura, A. VIANDIER y otros, La société en
commandite entre son passé et son avenir, Creda, LITEC, 1983
46
Anne CHARVERIAT, Alain COURET, y Bruno ZABALA, Sociétés Commerciales. 2014, Mémento
Pratique Francis Lefèbvre, 45e. ed., Paris, 2013, págs. 868-875, Nº 57000 a 57310.
permanente de la gestión, y la autorización de los contratos de los administradores
con la sociedad en conflicto de intereses, presenta un informe ante la junta general
ordinaria, y puede convocar la junta en todo momento; mientras que los auditores
se limitan a verificar las cuentas. Su régimen de responsabilidad se rige por las
normas sobre las sociedades anónimas, y su retribución, a diferencia de éstas,
puede consistir en participación en el beneficio social, además de otros sistemas de
retribución.
En
el
caso
de
comanditaria
por
acciones
cotizada
tanto
el
Consejo
de
administración, nombrado por los socios colectivos, como el Consejo de vigilancia,
nombrado por los comanditarios, deberán cumplir el porcentaje mínimo de
consejeros independientes.
La junta general de accionistas comanditarios se rige por las normas de la sociedad
anónima, pudiendo ser convocada por los administradores o por el consejo de
vigilancia. Las cuentas anuales y en su caso las consolidadas han de ser aprobadas
(i) por los socios colectivos, salvo que todos ellos sean administradores, y (ii) por la
junta general de accionistas comanditarios, al igual que la modificación de
estatutos.
La comanditaria por acciones no puede adoptar propiamente el modelo dualista
dirección/consejo de vigilancia de la sociedad anónima. Pero la exclusión de la
aplicación de los arts. 225-17 a 275-93 y R. 225-15 a R. 225-60 sobre el consejo
de administración, el directorio y el consejo de vigilancia “no puede ser tomada al
pie de la letra”, porque varios artículos de la regulación de la comanditaria por
acciones remiten expresamente a algunos de aquellos –dejando en cambio un
amplio número de aspectos en los que rige la autonomía estatutaria 47. Los
accionistas comanditarios no responden personalmente de las deudas sociales, aun
en el caso de que hayan incluido su nombre en la denominación social, a falta de
norma expresa que lo establezca, a diferencia de lo que ocurre en la comanditaria
simple, mientras que –como hemos dicho antes- sí que responden de este modo si
realizan actos de gestión externa, aun cuando actúen en virtud de apoderamiento
.48 El control de la gestión incluye: el de los conflictos de intereses socio/sociedad,
los auditores de cuentas y el consejo de vigilancia.
47
Anne CHARVERIAT, Alain COURET, y Bruno ZABALA, Sociétés Commerciales. 2014, Mémento
Pratique Francis Lefèbvre, 45e. ed., Paris, 2013, págs. 859-860, Nº 55500. En especial, el art. L 226.5.1,
que incorpora la Ley 2013-504, de 14 junio 2013, sobre representación obligatoria de los trabajadores en
el consejo de vigilancia, remite a los arts. L 225-79-2 y L 225-80. (Ver también la edición de 2015, nª
55500 a 59020, sin cambios).
48
CHARVERIAT et alii, ob. cit., pág. 862, Nº 55660 y 58070..
Los estatutos sociales en Derecho francés han de regular la forma de revocar a los
administradores o “gérants” (sean o no socios colectivos) y, en caso de silencio,
como hemos dicho, sólo pueden serlo por resolución judicial por justa causa, clara
apuesta por la estabilidad de la administración social. En cambio, de ningún modo
se puede excluir a un socio colectivo sin disolver la sociedad, siendo conveniente
por ello que al menos sea una
persona jurídica (generalmente, una sociedad de
responsabilidad limitada) y no una persona física, la cual podría someter a la
sociedad a sus cambios de humor sin que pudiera prescindirse de ella, so pena de
disolución.
49
Aun presentando este inconveniente es sin duda la mayor garantía de
estabilidad para el socio colectivo, a diferencia de lo que ocurre en Derecho
español.
La junta de accionistas ha de nombrar a uno o varios auditores de cuentas (Art. L.
226-6); y son de aplicación los arts. L. 225-38 a 225-43 Cdeco sobre el régimen de
los conflictos de intereses en los contratos celebrados con la sociedad por gerentes,
miembros del consejo de vigilancia, o accionistas con un 5% de los votos.
Quizás debido a la concentración de poder que permite el Derecho francés en los
socios colectivos (y, en su caso, “gérants”, si no son socios), el art. L. 210-2 Cdeco
establece un límite de 99 años a su duración, sin posibilidad de prórroga. Se trata
de otra norma drástica, que puede obligar en su momento a la transformación,
como única alternativa a la disolución de la sociedad.
7.- Transformación de sociedad anónima cotizada en comanditaria por acciones.La propuesta por los accionistas de control a la junta general de una sociedad
anónima cotizada de su transformación en comanditaria por acciones cotizada debe
ser comunicada previamente a la Autorité des marchés finnanciers, que decidirá si
procede realizar una OPA de exclusión (art. L 233-3).50
5.2.2. Derecho alemán
1. Significado e importancia económica: La comanditaria por acciones en Derecho
alemán está regulada en los parágrafos 278 a 290 de la Ley de sociedades por
acciones (AktG), como una modalidad de la sociedad anónima o AG, mezcla de AG
y de KG.
Se le aplican por tanto tres grupos de normas: los de la comanditaria
simple (al socio comanditario), los de la sociedad por acciones o anónima y los
específicos de la comanditaria por acciones, arts. 278-290
49
AktG, en una
“L ‘ampleur de ces prérogatives … pose un problème d’organisation, car il faut compter parfois avec
les lubies et les follies de commandités personnes physiques, trop facilement tentés d’user de son droit de
veto” (COZIAN et al., p. 362)
50
Anne CHARVERIAT et alii, cit., pág. 878, Nº 57527 y ss. (donde exponen los requisitos para la
transformación de la comanditaria por acciones en otros tipos sociales) y Nº 79013 y ss., sobre
comanditarias por acciones cotizadas.
combinación que se ha calificado de poco transparente, que origina incertidumbres.
51
Especial problemática plantea en la tipología de su organización la posibilidad de
aplicación del Derecho de grupos
(arts. 15 y ss. AktG: Konzernrecht), cuando la
sociedad que actúa como Komplementär o socio colectivo es una “empresa” (como
exige el art. 15 AktG), y ejerce la función de socio colectivo de varias comanditarias
por acciones, formando así, con ellas, un grupo de sociedades. Por el contrario, la
comanditaria
por
acciones
no
está
sometida
al
Derecho
de
cogestión
(Mitbestimmung), dado que el Consejo de Vigilancia o Aufsichtsrat carece de
funciones sobre el personal –no nombra al Vorstand- y por consiguiente
de
acuerdo con el & 331.2 MitbestG no es necesario nombrar a un Arbeitsdirektor,
todo
lo
cual
se
ha
dado
en
llamar
“privilegio
de
cogestión”
(“Mitbestimmungsprivileg”).52
Procedente de Francia,
la figura se desarrolló igualmente
en el siglo XIX como
alternativa a la sociedad anónima cuando la constitución de ésta estaba sometida al
sistema de concesión. Algunas sociedades comanditarias por acciones alemanas
proceden aún de esa época (la Deindard&Co.KGaA, de Koblenz, en 1972 cumplió
200 años).53 Después de una prolongada decadencia –el Anuario Estadístico de la
51
KOCH, en HÜFFER, Aktiengesetz, 11. Aufl. 2014, & 278, Rn. 1;
HÖLTERS, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, & 278, Rn. 1 y 2.
MÜLLER-MICHAELS, en
52
HÜFFER-KOCH, AktG, & 278, Rn. 21 y 22. Como es sabido, el Derecho de grupos alemán presenta
una complejidad que ha sido reconocida por los mismos especialistas alemanes, haciendo que se imponga
la convicción de que es mejor el sistema de Derecho de grupos francés, basado en la” doctrina
Rozenblum” de su Tribunal Supremo, salas civil y penal; y el sistema del Derecho legislado italiano (ver
mi Introducción al Derecho mercantil, 23ª ed., 2012, cit, págs. 1229-1244).
53
La bibliografía alemana sobre la comanditaria por acciones es muy extensa y figura al comienzo del
estudio de los arts. 278-290 AktG en todos los Comentarios y Tratados y en varias aportaciones a Libros
Homenaje. Ver en especial Hermann MAIBERG, Gesellschaftsrecht, 7 ed., R. Oldenburg Verlag,
München-Wien, 1990, pp. 343-347; Götz HUECK y Christine WINDBICHLER, Gesellschaftsrecht, 20ª
ed., Verlag C.H. Beck, München 2003, pp. 446-450; Joachim MERTENS/Andreas CAHN, Kölner
Kommentar, 2ª ed.,, Carl Heymanns Verlag, Köln-Berlin-München, 2004, && 278-290 AktG (pp. 139309); HUECK-WINDBLICHER, Gesellschafstrecht, 22ª ed. 2009;
KÜBLER/ASSMANN,
Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. , 2006;MÜLLER-MICHAELS, en HÖLTERS, Aktiengesetz, 2.Aufl., 2014, &
278-290; HÜFFER-KOCH, Aktiengesetz, 11. Aufl 2014, && 278-290.
Entre los Libros homenaje a los grandes maestros mercantilistas ver: Mertens, “Zur
Existenzberechtigung der Kommanditgesellschaft auf Aktien“, FS Barz, 1974, págs. 253 y ss.; Steindorff,
„Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung“, FS Ballerstedt, 1975, págs. 127 y ss.; Knur,
„Die Eignung der Kommanditgesellschaft auf Aktien für Familienunternehmen“, FS Flume, Band II,
1978, págs. 173 y ss.: Claussen, Perspektiven für die Komanditgesellschft auf Aktien, FS Heinsius, 1991,
págs. 61 ss; K. Scmidt, „Zur Vermögensstruktur der Kommanditgersellschaft auf Aktien“, FS
Forstmoser, 2003, págs. 87 y ss.; Habersack, „Der Gesellschafterausschuss der KGaA“, FS Hellwig,
2011, págs. 143 y ss., y Wollburg, „Zur Ausdehnung der Incompatibilitätsregelung des & 287 Abs. 3
AktG in der Kapitalgesellschaft & Co. KGaA”, FS Hoffmann-Becking, 2013, págs. 1425 y ss.
RFA de 1990 mencionaba 27 de ellas-, en los últimos años ha experimentado una
revitalización, fundamentalmente como sociedad familiar, incluso como sociedad
cotizada que puede permanecer bajo el control estable y seguro de una familia, que
es la que asume la condición de socio colectivo o Komplementärgesellschafter,
generalmente a través de una sociedad de responsabilidad limitada o anónima.54
Según el Informe FAZ, nº 155, de 8.7.2009,
publicado en el
verano de 2009,
titulado “Die 100 Grössten”, había unas 120 Empresas familiares –bajo control o
“Einfluss” de un grupo familiar- que superaban cada una los mil millones de euros
de cifra de negocios, entre las que destacaban 18 con más de 18.000 millones de
euros, y cuatro con entre 50.000 y 68.000 millones de euros (que son las empresas
de distribución Metro, Lidl y Aldi, y la BMW), de ellas 55 en forma de sociedad de
capital (de responsabilidad limitada, anónimas y comanditarias por acciones), y 32
comanditarias simples. En los últimos años varias de ellas (Haniel, Hella, Henkel,
Merck, o Wella- se transformaron en sociedades de capital, en especial en
comanditarias por acciones.55
A pesar de tan ingente esfuerzo doctrinal, los autores, como es habitual en la doctrina alemana, se limitan
a comentar la normativa alemana sobre la comanditaria por acciones, apenas aportaciones de Derecho
comparado.
54
En la RFA en 1940 había 20 comanditarias por acciones; en 1989 eran 27, en 1998 eran 50 y en la
actualidad se estiman en más de 100, de ellas 21 cotizadas en Bolsa. Entre las 100 más grandes empresas
se cuentan 3 KGaA. No obstante, no han experimentado el “boom” esperado. Aun siendo sociedad
susceptible de cotizar en Bolsa (“börsenfähig”) como prevé el art. 18.3 de la BörsZulV, HUECK y
WINDBLICHER destacan que su especial constitución de sometimiento al control del o los socios
colectivos puede llevar a una mala calificación del Rating de Corporate Governance (ob. cit., 448, nota 1).
55
Ver http://www.wmdaten.de En punto a la estadística de AG (Handelsregister. KORNBLUM):, en
2007 había 18.010 AG (de ellas, 238 KGaA, y 60 SE); en 2008 eran 18.089 (241 KGaA; y 96 SE); y en
2009 eran 17.583 (236 KGaA; y 116 SE). Vide en la revista Die Aktiengesellschaft, 5. Juli 2010, págs.
465-516 (Aktuell im AG-Report, pág. R284).
Su cifra actual puede estimarse en 236, de ellas 21 cotizadas: ver en http://www.boersefrankfurt.de/EN/index.aspx?pageID=81&search=z0w9jLD4Bl6L las comanditarias por acciones
alemanas cotizadas. (Koch, en Hüffer, Aktiengesetz, 11. Aufl 2014, & 278, Rn. 2., da esta misma cifra de
238 KGaA para 2009, y no hay datos posteriores).
Cabe citar como más destacadas (para simplificar suprimimos las siglas &Co. KGaA al final de cada
denominación social, comunes a todas ellas, conservando sólo la que indica la forma del socio colectivo o
“Komanditär”, que es la de sociedad anónima o de sociedad de responsabilidad limitada: KG o GmbH):
AIRE GmbH; Borussia Dortmund GmbH; CFC Industriebeteilungen GmbH; Cobracrest AG;
Drägenwerk AG&Co.KGaA St; Drägenwerk AG&Co.KGaA Vz; Esent.Investm. KGaA; Eurokai KGaA
INH.A; Eurokai KGAA. VZ; Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA (FMC).; Fresenius SE (que
posee el 30,42% de la anterior).; Heliad Equity Partners GmbH; Henkel AG; Henkel AG; Jupiter
Technologie: Klima Investm; Merk KGaA; Merkur Bank;. O.N.; Mühlbauer Holding AG; Seldmayr
Grund und Immobilien; TIG Themis Industries Group GmbH.; Sal Oppenheim jr & Cie KGaA.
Entre las comanditarias por acciones deportivas destacan Borussia Dortmund GmbH & Co.aA o Hertha
BSC GmbH & Co. KGaA. También ha sido utilizada como forma de organización de despachos de
abogados colectivos (Müller-Michaels, en Hölters, AktG, 2. Aufl., & 278, Rn. 5.
El Profesor Marcus LUTTER ha podido referirse a las “grandes
Comanditarias
Familiares
que
abarcan
generaciones”,
incluyendo
comanditarias por acciones y destacando el impacto favorable de
cotización en Bolsa.
56
A la
Sociedades
a
las
su admisión a
consolidación de la figura ha contribuido la
jurisprudencia del BGH –en tres sentencias importantes, de 1983, y dos de 1988-,
aproximando, primero, la comanditaria simple a una sociedad de capital, en los
siguientes aspectos: la interpretación objetiva del contrato de sociedad; la
declaración de validez de la cláusula de modificación del contrato por mayoría, la
prevalencia del interés de la mayoría en la continuación de la empresa y el
reconocimiento de un sistema de impugnación de acuerdos similar al de la sociedad
por acciones incorporado por vía contractual.
57
En relación con la comanditaria por acciones tuvo importancia histórica la
declaración por los Tribunales de que el socio ilimitadamente responsable (o “socio
colectivo”) podía ser una persona jurídica (Sent. OLG Hamburgo de 5 diciembre
1968, NJW 1969, p. 1030, y, sobre todo, Sentencia del Tribunal Federal de 24 de
Especial interés tiene la transformación acordada el 12-05-2010 de FRESENIUS S.E. (Sociedad
Europea), dedicada a la fabricación de aparatos de diálisis para hospitales y ambulantes, en FRESENIUS
KGaA, que conserva una Sociedad Europea (SE) para la gestión operativa, y de la que penden cuatro
divisiones: Fresenius Medical Care, Fresenius Kabi, Fresenius Hellios y Fresenius Vamed.
(http://www.fresenius.de).
HENKEL AG&Co KGaA, sociedad operativa y matriz de su grupo, es un ejemplo de éxito. Con 140 años
de existencia tiene 47.000 trabajadores en 120 países. Está dedicada a tres actividades: detergentes,
cosméticos y adhesivos. Las cuentas del tercer trimestre de 2014 muestran unas magnitudes económicas
ascendentes en medio de la crisis. Sus acciones preferentes (emitidas en 1985) y sus acciones ordinarias
(emitidas en 1996) cotizan en las 8 Bolsas alemanas. Las preferentes han tenido una rentabilidad media
del 12,4% anual, frente a la media del DAX, de 7,8%. También tiene un programa de accionariado laboral
financiado en un tercio por la empresa. Su página web explica su gobierno corporativo. El socio colectivo
o Komplementär es una persona jurídica –Henkel Management, AG, con su Aufsichtsrat y su Vorstandlo que debe indicar en su Firma (& 279.2 AktG). La comanditaria por acciones dispone del
Gesellschafterausschuss o Consejo Social (órgano entre 5 y 10 miembros nombrado por la
Hauptversammlung o Junta de accionistas comanditarios) y del Aufsichtsrat, o Consejo de Vigilancia,
como órganos representativos de los accionistas comanditarios. Su Aufsichtsrat, a diferencia de la AG, no
nombra a los administradores o Vorstand, ya que la administración la asume el socio colectivo (a través
de su propio Vorstand, como ocurre en todas las AG & Co. KGaA) y aunque la sociedad comanditaria
por acciones está sometida a la MitbestimmungsGesetz de 1976, no está obligada a nombrar Director de
Trabajo. Lo más curioso es que Henkel AG & Co. KGaA posee la totalidad de las acciones de Henkel
Management, AG, que es su socio colectivo, una estructura que recibe la denominación de
“Einheitsgesellschaft” (sociedad unitaria).
56
M. ULMER, “Die grosse, generationsübergreifende Familien-KG, als besonderer Gesellschaftstyp”,
ZIP, 26 Marzo 2010, págs. 549 y ss. Como obra de referencia cita a Alexander Knur, Die
Familiengesellschaft. Eine vergleichende Untersuchung der Unternehmensformen, 1941 (también es
importante su aportación al Festschrift Flume, Bd II, 1978, págs. 173 y ss., antes citado).
57
ULMER, ob. cit., pp. 557-558; HÜFFER-KOCH, AktG, & 278, Rn. 8 (en especial, defiende la
posibilidad de que lo sea una sociedad civil HEINZE, DNotZ, 2012, págs.. 426 y ss., 430).
febrero de 1977, BGHZ 134, 392, NJW 1997, p. 1923), lo que fue objeto de amplia
polémica doctrinal.
58
En efecto, en Derecho alemán se discutía si una persona jurídica puede ser
“Komplementär”, o socio colectivo, porque tanto el Código de comercio como la Ley
de acciones (art. 278 II AktG)
prohiben que sea administrador una persona
jurídica. La cuestión no se refiere sólo a un “Komplementär” en forma de sociedad
de capital –generalmente una SRL: es la GmbH & Co. KGaA- sino también a una
fundación, una asociación, una cooperativa, las sociedades personalistas, incluso
sociedades civiles-.
59
Este problema no se plantea en Derecho español, ya que éste –como vimos supraadmite que una persona jurídica pueda ser administrador de una sociedad de
capital.
La causa esencial del escaso auge de este tipo social en Alemania se piensa que es
también –como en Francia- su complejidad jurídica.60 Pero puede afirmarse que en
ningún otro país ha recibido un tratamiento más exhaustivo –y a veces polémicopor parte de la doctrina, tanto en su régimen sustantivo como en su consideración
como sociedad cotizada y, como tal, susceptible de ser sociedad “target” u objeto
de Oferta Pública de Adquisición o “Zielgesellschaft”.
2.- Socios colectivos en la comanditaria por acciones alemana (KGaA).- El socio o
socios colectivos (“Komplementärgesellschafter”) pueden realizar o no aportaciones
sociales (Sonderleistungen, que no se incorporan al capital social o Grundkapital,
aunque pueden transformarse en el mismo), pero uno de ellos al menos ha de
asumir la gestión y representación de la sociedad. La KGaA no tiene “Vorstand” u
órgano de administración, que aparece sustituido por el socio colectivo o
Komplementär, a quien se aplican las normas aplicables al Vorstand, que enumera
el & 283, en sus 14 apartados: 1) sobre realización de inscripciones y publicaciones
en el Registro Mercantil; 2) sobre valoración por expertos de las aportaciones no
dinerarias, 3) sobre deber de vigilancia y responsabilidad como un ordenado y
prudente empresario (“Geschäftleiters) (& 708 BGB y 161.2 y 105.3 HGB) y
además, en opinión de
la generalidd de la doctrina, como administrador de
sociedad anónima (& 93.2 AktG); 4) deberes frente al Aufsichtsrat (presentación de
58
Ver los trabajos reunidos sobre esta sentencia en un libro colectivo dirigido por el Prof. Peter ULMER,
Die GmbH & Co. KGaA nach dem Beschluss BGHZ, 134, 392 (1998).
59
Karsten SCHMIDT,, Gesellschaftsrecht, 3. neubearbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag, 1997, págs.
977-978.
60
Por todos, ya Uwe HÜFFER, Aktiengesetz, Beck’sche Kurzkommentare, Verlag C.H. Beck, München
2004, 6ª ed., & 278 y ss. (pp. 1348-1369).
las cuentas anuales y exhibición para su examen de libros y documentos); 5)
autorización para la concesión de crédito por la sociedad a socios colectivos y
miembros del
Aufsichtrat;
6)
convocatoria
de la junta
general;
7)
sobre
nombramiento por la junta de expertos que realicen informes sobre situaciones
especiales: 8) sobre exigencia de responsabilidad por el ejercicio del cargo de
administrador; 9) la presentación del balance y cuenta de pérdidas y ganancias y
propuesta de distribución de beneficios; 10) la auditoría de las cuentas anuales;
11) las cuentas consolidadas, si la comanditaria por acciones es sociedad
dominante de otra u otras (de un grupo); 12) la emisión de acciones en aumentos
de capital condicionados y autorizados y con recursos propios; 13) la impugnación
de acuerdos sociales de la junta general (para lo que está legitimado socio
colectivo); 14) el deber de solicitud de declaración de concurso en caso de
insolvencia o sobreendeudamiento.
Generalmente hay un solo socio colectivo y constituido en forma de sociedad de
capital (AG o GmbH), que responde de la totalidad de las deudas sociales, sin que
sea necesario atender a su conducta, ya que la suya es responsabilidad objetiva.
Es, a la vez,
socio colectivo y, con tal condición, “administrador” de la KGaA
(además, puede suscribir acciones y ser, con ello, al mismo tiempo, accionista
comanditario).
El socio colectivo puede ser el socio único de una comanditaria por acciones
unipersonal o convertirse en tal mediante la adquisición de todas las acciones de los
accionistas comanditarios (en cambio, no puede ser socio único uno de éstos). 61
La doble responsabilidad del socio colectivo o “Komplementär”, como tal socio
colectivo, de carácter puramente patrimonial y objetiva, y como administrador (por
su conducta culpable y dañosa), viene reconocida cuando la doctrina la fundamenta
en los arts. 278 II AktG y 161 II y 128 y ss. del HGB, y, además, en el art. 93
AktG.
62
Las relaciones con terceros (representación) las asume el socio colectivo, cuyas
relaciones con terceros y con los accionistas comanditarios se regulan por las
normas del Código de comercio alemán sobre la sociedad comanditaria simple,
salvo las especialidades que se pacten en los estatutos sociales (que, a diferencia
de la sociedad anónima, permiten diversificar mucho el régimen interno de la
61
HÜFFER-KOCH, Aktiengesetz, 11. Aufl., & 278I, RN. 5.
Karsten SCHMIDT, ob. cit., pág. 979; HÖLTERS/MÜLLER/MICHAELS, AktG, & 283, II, Rn. 4,
citando otra doctrina (München Komm. AktG/PERLITT Rn. 14 y ss.; Spindler/Stils/Bachmann, Rn. 4 y
ss.).
62
sociedad)63. De ahí que se destaque la importancia de la publicidad de su posible
configuración atípica y el control registral del contenido de los estatutos sociales.64
No es posible nombrar administradores que no sean socios colectivos, y éstos
responden siempre ilimitadamente de las deudas sociales, como socios colectivos
(en su caso, la sociedad o persona jurídica socio colectivo), aunque no participen en
la gestión por no haber sido nombrados administradores (no soportando en tal caso
la responsabilidad propia de los administradores por sus propios actos, culposos y
dañosos). El socio colectivo entrante responde de todas las deudas sociales
preexistentes (art. 130 HGB) y si son varios, solidariamente; y el socio colectivo
saliente sigue respondiendo de las deudas sociales anteriores durante 5 años (plazo
de prescripción de dicha responsabilidad: art. 160 HGB), no respondiendo de las
deudas sociales contraídas desde el día de la inscripción de su salida en el Registro
Mercantil. Es el mismo régimen que hemos visto en la comanditaria por acciones
española.
3.- Accionistas comanditarios de la comanditaria por acciones alemana: Los
accionistas comanditarios (“Kommanditaktionäre”), que suscriben las acciones en
que se halla dividido el capital social en el momento de la constitución, o que las
adquieren posteriormente –por ejemplo, en Bolsa-, responden hasta el límite de su
aportación social y forman la junta general.
La junta general tiene, a grandes rasgos, la misma competencia que en la sociedad
anónima, en especial (& 285 AktG): acordar operaciones que sobrepasan el giro
normal de los negocios; aprobar la gestión, con la facultad de descargo o
exoneración de responsabilidad de los administradores (“Entlastung”, peculiar del
Derecho alemán) y aprobar las cuentas anuales (& 286.1 AktG, a diferencia de la
sociedad anónima, AG, donde las aprueba el consejo de vigilancia).
Las cuentas
anuales las aprueba la Junta general de accionistas comanditarios pero su acuerdo
exige aprobación del socio o socios colectivos. En el balance tienen que
diferenciarse la participación de los socios colectivos en el “capital suscrito”
(=capital social, la Birili de 1985 sustituyó la expresión “Grundkapital” por la de
“Gezeichneteskapital”), del que deben deducirse las pérdidas anuales y si éstas
superan a aquel la diferencia debe expresarse con una partida de activo, al igual
que las cantidades entregadas a él y sus familiares (& 286.2 Akt.). En principio la
distribución de beneficios la acuerda la junta sin que se necesite la aprobación de
los socios colectivos.65 Si el socio colectivo no tiene suscritas acciones no participa
63
Ver K. SCMIDT, „Deregulierung des Aktienrechrts durch Denaturierung der Komanditgesellschaft auf
Aktien?“, ZHR 160 (1996), págs. 265 y ss.
64
HÜFFER-KOCH, AktG, & 278, Rn. 9.
65
CAHN/MERTENS, Kölner Kommentar AktG, & 286, Rn. 1.
en la junta general, pero algunos acuerdos sólo son válidos si media su
consentimiento: en especial, la modificación del contrato social o estatutos y la
aprobación de las cuentas anuales. Se observa aquí el paralelo con la regulación
francesa que hemos examinado antes.
El consejo de vigilancia (Aufsichtsrat), del que no pueden formar parte los socios
colectivos, es elegido por la junta general y tiene algunas funciones o competencias
similares a las de la sociedad anónima del Derecho alemán –que son las de control,
verificación
e información (& 111, Abs. 1 y 2, y & 90 AktG), en defensa de los
intereses de los accionistas comanditarios, ejecutando los acuerdos de la junta
general. Pero carece de las siguientes competencias, en congruencia con la
exclusiva competencia del socio colectivo en materia de administración: 1º) la
facultad sobre nombramiento y revocación de los administradores o miembros del
Vorstand (& 84 AktG), de ahí que no se apliquen las normas sobre cogestión; 2º)
la facultad de autorizar determinadas clases de negocios de administración
extraordinaria, sin la cual tiene que autorizarlos la junta general por mayoría de al
menos tres cuartos de los votos emitidos, salvo que los estatutos sociales
establezcan una mayoría distinta u otras exigencias (& 111.4 AktG);
aprobar las cuenta anuales, y 4º)
3º) la
la de fijar directrices sobre la gestión
de
a los
administradores y establecer que ciertas medidas de la administración estén
sometidas a su aprobación, salvo que los estatutos establezcan otra cosa.
Obsérvese la diferencia con las relaciones junta/accionistas administradores en la
comanditaria por acciones española, en la que impera una mayor subordinación; e
igualmente la diferencia con las funciones del Vorstand y Aufsichtsrat en la AG
alemana, en la que el segundo ostenta todas las facultades que hemos visto que no
tiene en la comanditaria por acciones.
La separación del socio colectivo por justa causa mediante la acción del art. 117
HGB exige el acuerdo de la junta general de los accionistas comanditarios, con el
consentimiento de los socios colectivos no afectados.
66
66
Especial valor tienen como ejemplo los estatutos sociales de Henkel AG & Co. KGaA, domiciliada en
Düsseldorf (redacción de 20 de abril de 2009), con un capital social de 437.958.750 euros, “no par
value”, de ellas 259.795.875 ordinarias al portador y 178.162.875 euros sin voto, también al portador (art.
6 Est.). Una parte de las acciones ordinarias poseidas por la Familia Henkel está sometida a las
restricciones a la transmisibilidad derivadas del contrato de pool de dicha familia (art. 7). El socio
colectivo es Henkel Management AG, Dusseldorf (es decir, una sociedad anónima) dedicada en exclusiva
a la administración de Henkel AG & Co. KGaA (art. 8). La Junta general de accionistas ordinaria
aprueba las cuentas anuales, la aplicación del resultado, la gestión del Socio colectivo, del Consejo de
Vigilancia y del Comité de Accionistas (órgano creado por los Estatutos) y elige a los auditores (art. 18).
Salvo en lo regulado por normas imperativas las relaciones entre la sociedad y el socio colectivo se rigen
por un acuerdo entre éste y el Comité de Accionistas, integrado por entre 5 y 10 miembros elegidos por
cuatro años por la Junta de accionistas (arts. 26 y ss.), que incluye por delegación de la Junta la
aprobación de actos de administración extraordinaria importantes (art. 25) y la retribución de los
6. Conclusiones: Opciones del legislador y de la iniciativa privada en el marco de la
movilidad de sociedades en la Unión Europea.
1.- La primera conclusión de este estudio es que el legislador español debe
transformar la reliquia de la comanditaria por acciones y convertirla en un
instrumento útil, tomando como ejemplo su regulación en Derecho francés y
alemán, que coinciden en proteger, por un lado, la esfera de autonomía en la
administración reconocida contractualmente al socio colectivo y, por otro,
los
intereses patrimoniales de los accionistas comanditarios.
2.- La segunda conclusión es que –mientras tanto- los emprendedores españoles en
ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden dar a una sociedad española la
forma jurídica de una sociedad comanditaria por acciones francesa o alemana, en el
marco de la movilidad de las sociedades promovida por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea y por la propia legislación española. Existen tres procedimientos
fundamentales para conseguirlo: la fusión transfronteriza (absorción por una
sociedad francesa o alemana), la transformación transfronteriza (en una de estas
sociedades) y el traslado de domicilio social con cambio de la nacionalidad o ley
aplicable a la sociedad.
3.- Como es sabido, el TJUE ha desarrollado un nuevo esfuerzo al servicio de la
integración europea –contra los intereses estato-nacionalistas-, haciendo efectiva la
libertad de establecimiento reconocida a las sociedades, definidas en sentido
amplísimo, en los arts. 49 y 54.2 TFUE (DOE C 115, de 9 mayo 2008) (anteriores
43 y 48.2 TCE), tanto primaria (constitución de sociedad en cualquier Estado
miembro, y traslado del domicilio social adquiriendo la nacionalidad del Estado de
acogida y con ello su ley de regulación) como secundaria (creación de sucursales y
traslado de la sede real o establecimiento principal, sin abandonar la ley nacional
que regula la sociedad). Con esta jurisprudencia el TJUE ha hecho posible el “efecto
Delaware” o competencia institucional entre las legislaciones de los Estados
miembros, como en los EEUU –dejando aparte las reservas que podamos tener
sobre el
posible riesgo de “race at the bottom” que esta competencia legislativa
conlleva, reduciendo el rigor de las leyes para atraer inversiones y demanda de
servicios jurídicos. Con ello el TJUE ha venido a primar en la práctica el sistema de
incorporación sobre el sistema de sede real como punto de conexión para la
aplicación de la ley nacional (y el mismo art. 8 LSC), abriendo resquicios en el
miembros del órgano de administración del socio colectivo (art. 9). El Consejo de Vigilancia o el Comité
de Accionistas están facultados para modificar los estatutos (art. 34). Después de destinar el 50% del
resultado a reservas el resto podrá destinarse a dividendos, pagando un dividendo preferente a las
acciones privilegiadas o sin voto (“Vorzugsaktien”), que en todo o en parte podrá pagarse en especie
(acciones) y no en efectivo (art. 35).
segundo principio para que no sea obstáculo a la movilidad intracomunitaria de las
sociedades.67
4.- Entre tanto, la Comisión Europea había preparado una Propuesta de
Décimocuarta Directiva sobre sociedades, para –según su Preámbulo- facilitar el
traslado del domicilio social (“transfer of registered office”), para que la sociedad
pueda escoger la ley estatal que se adapte a sus necesidades (énfasis añadido),
mientras que el traslado del establecimiento principal (“transfer of the facto head
office”) cumple otra necesidad, que es la de modificar su organización, actividad e
inversiones; y porque el traslado del domicilio social o legal –afirma el Preámbulohoy no es posible (sin un Convenio entre los Estados que lo posibilite).
La
Resolución del Parlamento Europeo de 9 febrero 2013 (Regner Report), exigió que
la Directiva estuviera terminada antes del 31 de marzo de 2013, aprobando varias
recomendaciones. La Comisión hizo una consulta pública pero en septiembre de
2013 obtuvo un resultado poco útil por la escasez de respuestas y su gran
disparidad. Entre tanto, las Sentencias de 13 diciembre 2005, SEVIC Systems, AG
y de 12 julio 2012, VALE Épitesi Kft habían demostrado que existían vías para hacer
efectiva la libertad de establecimiento primaria.
La Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles, regula con gran flexibilidad la fusión transfronteriza intracomunitaria,
67
He aquí una breve ficha de esta jurisprudencia (ver también Introducción al Derecho mercantil, 23ª
ed., 2012, cit., págs.445-449). La STJCE de 10 de julio de 1986, asunto 79/85, caso Segers, declara que
la constitución de sociedad con arreglo al Derecho del RU no justificaba que Holanda denegara las
prestaciones del seguro de enfermedad a la socio único director. La STJCE de 27 de septiembre de 1988,
asunto Daily Mail and General Trust (asunto 81/87) ampara que el Reino Unido pueda impedir el
traslado de la sede social a Holanda para eludir su régimen fiscal en operaciones de desinversión (derecho
de establecimiento secundario). La STJCE de 5 de noviembre de 2002, asunto C-208/00, Überseering BV
reconoce a esta sociedad holandesa capacidad procesal para desarrollar actividad en Alemania sin
necesidad de ser constituida de nuevo por tener allí su sede real, porque ello convertiría el derecho de
establecimiento (secundario) en una obligación. La STJCE de 30 de septiembre de 2003, asunto C167/01, caso Inspire Art, resuelve que la Ley holandesa sobre sociedades formalmente extranjeras de 1712-1997 que impone a éstas requisitos para ejercer la actividad en Holanda es contraria al derecho de
establecimiento (secundario). La STJCE de 9 marzo 1999, Asunto C-212/97 , caso Centros Ltd, declara
que esta sociedad constituida en Dinamarca con sometimiento al Derecho del RU (una “private Limited
Co.”) podía no obstante abrir una sucursal en Holanda con fines de optimización fiscal sin que con ello
abusara del derecho de establecimiento. La STJ de 13 diciembre 2005, caso SEVIC System AG, niega que
se pueda denegar la inscripción de una fusión transfronteriza (cesión global de los activos de la sociedad
luxemburguesa Security Vision Concept S.A. a cambio de acciones de la sociedad alemana) tratando ya un
caso de libertad de establecimiento primaria (la sociedad luxemburguesa se convertía en alemana). La
STJCE de 16 de diciembre de 2008, asunto C-210/06, Cartesio, en otro caso de ejercicio del derecho de
establecimiento primario, admite que el Registro húngaro deniegue el traslado de una sociedad húngara
a Gallarate (Italia), conservando su nacionalidad húngara, en aplicación del principio entonces allí
vigente de sede real. La Sentencia del TJUE, Sala 3ª, de 12 julio 2012, VALE Épitesi Kft, en un caso
inverso, de movilidad Italia/Hungría, facilita el traslado de domicilio con cambio de nacionalidad o ley
nacional de la sociedad italiana Costruzioni VALE, s.a.r.l., mediante acuerdo de transformación en
sociedad húngara, en base a los principios de equivalencia (el Registro húngaro no podía denegar lo que
sí que inscribiría a una sociedad húngara) y de efectividad (del derecho de establecimiento, una vez más,
aquí, de carácter primario).
siguiendo la Directiva 2005/56/CE de 26 de octubre de 2005 (arts. 54 a 67), pero
con mayor flexibilidad el traslado internacional de domicilio social (arts. 92 a 103)
ningún condicionamiento, ni siquiera el de aplicación de la normativa nacional por
razones de interés público (aplicables a la fusión transfronteriza según el art. 58), y
mucho menos la exigencia de que junto con el domicilio social estatutario se
traslade también la sede real (a diferencia de lo que hacía el art. 11.2 de la
Propuesta de 14ª Directiva, superando por tanto a ésta).68
Así pues, el recurso a constituir una comanditaria por acciones francesa o alemana
podría ser una de las posibilidades que ofrece el “efecto Delaware”, como también
podría serlo el traslado a Italia de una sociedad de capital, en su caso con su
transformación en sociedad limitada, a fin de poder acordar su transformación en
asociación o en fundación –siempre con derecho de separación de los socios
disidentes- lo que no es posible en Derecho español. En la elección entre la
comanditaria francesa o la alemana es posible que nuestra mayor proximidad a la
cultura jurídica francesa y la mayor flexibilidad de su Derecho de grupos de
sociedades pudieran aconsejar la solución francesa.
68
69
Como observa el Prof. Antonio PERDICES HUETOS, en una excelente “presentation” en inglés sobre
la Propuesta de 14ª Directiva y la regulación española (ver pág. 1). En mi interpretación de los arts. 92 a
103 LME sugería la conveniencia de integrarlos con los correspondientes a la fusión transfronteriza en
puntos como la posibilidad de oposición del Gobierno español por razones de interés público y por
analogía con los arts. 464 LSC para la Sociedad Europea, y 58 LME para la fusión transfronteriza; y en
los derechos de los trabajadores, a los que sólo se refiere la mención del proyecto de traslado del art.
95.2.5ª, pero sin especificar cuáles son, previendo que una vez aprobada la 14ª Directiva habría que
incorporar sus normas, recomendadas por la Resolución del Parlamento Europeo de 9 de febrero de 2013
(ver Introducción al Derecho mercantil, cit., págs. 1038-1042, en especial, pág. 1041, disintiendo del
Prof. SEQUEIRA, en su comentario en RdS, 2-2008).
69
En su ponencia antes citada el Prof. PERDICES HUETOS se muestra escéptico sobre la posibilidad de
que la expansión de las normas que facilitan el traslado de domicilio con cambio de nacionalidad o ley
aplicable vayan a producir el “efecto Delaware” en la UE, por las barreras de tradición jurídica, lengua y
coste administrativo. En realidad, la gran amenaza de invasión de la “prívate Limited Co.” en el
continente no se ha materializado, pero porque todas las legislaciones la han seguido en su “race to the
bottom” (con una sociedad de capital en la que no se exige capital mínimo de constitución y otras
filigranas). En todo caso, el ejemplo que pone el autor es más bien un “inejemplo”, el de una sociedad
estonia compuesta por españoles actuando en España, inscrita en el Registro de Tallin, en lengua estonia.
El ejemplo de inscribir el traslado de una sociedad española en el Registro de comercio y de sociedades
de Perpiñán nos parece más probable.