Banco Hipotecario del Uruguay

—
365
—
Hipotecario del Uruguay
Banco
Propiedad Horizontal.
Nace con la primera enajenación.
C.
108.511.
INFORME DEL ESC. JORGE AVEGNO ILLA
Estudio de títulos: 8 de abril de 1954.
De acuerdo
con
fecha
con
plano confeccionado por el Agr. Alfonso R. Devita
aprobado por el Municipio de Montevideo con fecha
1954 e inscripto en la Dirección Gral. de Catastro con
el
de 1953
julio
de 8 de febrero de
fecha 24 de febrero de 1954 el local N<? 101 del Edificio
que se esta Pta. es un bien que tiene el carácter de EXCL/USIVO.
En cambio, en el art. 3*? del Proyecto de Reglamento de Copropiedad
se le da el carácter de BIEN COMÚN, y el producto de sus
el N^ 28.337
con
presentado,
rentas debe
dedicarse,
en
primer término,
de los diversos
minio
bienes
propietarios, en proporción
(parte proporcional de dominio que
comunes)
al pago de las expensas comunes
de sus respectivas cuotas de do
le corresponde a cada uno en los
.
fundamentar nuestra opinión de qu-e no
plano de mensura aprobado por el Muni
puede
discrepancias
el
debidamente
y
Reglamento de Copropiedad, por ser éste
inscripto
cipio y
el primer caso que se presenta, mereciendo que se aclaren las dudas que pu
Nos extenderemos
un
poco
en
entre el
haber
dieran suscitarse al respecto.
Pensamos que
en
el estado actual de desenvolvimiento de la
propiedad
fijar las más claras y precisas normas de in
sus
reglamentaciones, nacionales y municipales, tra
terpretación de la ley y
tando de que el intérprete pueda, dentro de lo posible, encontrar en cada caso
o principios que lo ayuden a defender los intereses
las normas ^guías
del inevitable perjuicio que alguien pueda sufrir en
aún
a
costa
generales,
algain caso particular.
horizontal,
es
cuando
se
deben
—
La intervención del
Municipio
en
la concesión del "Estatus"
o
Estatu-
—
366
~
to de la
propiedad Horizontal surge del Art. 30 de la Ley N'? 10.751 que
"La Municipalidad determinará en cada caso, sí el edificio que se
pretende dividir en apartamentos o en pisos, o construirse bajo el amparo
de esta ley, cumple con las exigencias de la misma y con las ordenanzas mu
nicipales que a ella se refieren. No podrá autorizarse escritura pública algu
na de
traspaso de dominio o de hipoteca, sobre la propiedad de un departa
mento o piso de un, edificio, ni podrá ser inscripta en los registros respecti
vos, sin que se haga expresa constancia de la declaración municipal que an
tecede y de que ha sido asegurado contra incendio"
A su vez el decreto reglamentario de- la ley, de fecha 16 de enero de
1947, dice en sus arts. pertinentes: "Art. \°) Para inscribir por primera
vez un título de dominio en el Registro de Traslaciones de Dominio sobre un
piso o departamento comprendido en las disposiciones de la ley que se re
glamenta, será necesario acompañar un plano del edificio a que pertenece, el
que será archivado conjuntamente con el testimonio del Reglamento de Co
propiedad si lo hubiere. Art. 2°) El plano a que se refiere el Art. ante
rior deberá llenar los siguientes requisitos: A) Será confeccionado a escala
mínima de un centímetro por metro. B) Llevará las anotaciones de dimisión
en metros y centímetros necesarias
para individualizar cada departamento.
Las acotaciones se referirán especialmente a los muros divisorios y a los
que constituyen los bienes comunes. C) Cada departamento tendrá en el
plano un número de orden. D) Cada plano deberá ser firmado por el téc
nico correspondiente e irá acompañado del correspondiente certificado de la
aprobación municipal a que hace referencia el Art. 30 de la Ley",
A este respecto es bueno recordar que en la Cámara de Diputados el
Dr. Zubiría y el Arquitecto Terra Arocena insistieron y la Cámara así lo
admitió, sobre la preponderante intervención que los Municipios deben tener
en la aplicación de la ley y en la obligación que tienen de dictar las Orde
nanzas pertinentes, para adecuar las normas legales y reglamentarias a las
necesidades prácticas del nuevo Instituto jurídico que se creaba. (Estatuto
de la Propiedad Horizontal. Publicación oficial Págs. 87 y 88).
Hemos hecho esta referencia a la ley, al decreto reglamentario y a la
discusión legislativa para demostrar el profundo interés que tuvo el legisla
dor en dejar perfectamente aclarado que la organización de la propiedad ho
dice que
:
faz constructiva y los detalles técnicos de los edificios que
en todos sus aspectos están a cargo
exclusivo de los Municipios, los que tienen la potestad y la obligación de
dictar las Ordenanzas respectivas con las exigencias que juzguen convenien
tes para el mejor desenvolvimiento de este nuevo Instituto 'y con miras siem
rizontal
en
su
deben regirse por la ley N*? 10.751,
mejor protección de los intereses generales.
En caso c[ue los Municipios no cumplieran con su deber dictando orde
nanzas y tendiendo exigencias abusivas o perturbadoras o contrarias a los
intereses cuya protección la ley puso en sus manos, no pueden los partículapre
a
la
—
367
—
abrogar por sí y ante sí sus disposiciones imperativas, sino que deben
seguir las vías legales administrativas y judiciales que correspondan, para
reclamar el respeto a su derecho, cuando lo consideren lesionado.
El Municipio ha interpretado que el plano a que se refiere el Art. P?
de la Reglamentación de la ley es el plano de mensura, cjue el certificado de
la aprobación municipal a c¡ue hace referencia el Art. 30' de la ley debe ser,
gestionado ante la Dirección del plan regulador y que los respectivos planos
de fraccionamiento deben contener, entre otras especificaciones, "DESLIN
res
DE, MENSURA Y SUPERFICIE DE LOS BIENES DE PROPIEDAD
INDIVIDUAL Y
sus límites perimetrales con apro
(Ver resolución de la Intendencia Municipal
de Montevideo de fecha 8 de julio de 1949)
Por lo expuesto el suscrito opina cjue la clasificación de los bienes en
individuales y comunes que surge de los planos es obligatoria, y que si los
interesados desean cambiar la naturaleza del local para comercio de la planta
baja del edificio, señalado en el plano respectivo con el N° 001, es necesario
que se presenten ante el Municipio de Montevideo solicitando autorización
para cambiar la calidad de bien propio que tiene dicho local en bien común
de los legislados por el Art. 3° de la Ley y modificar el plano- en ese sentido.
Creemos que esta exigencia está de acuerdo con las normas legales que
rigen la propiedad horizontal por los motivos anteriormente expuestos y ade
más nos parece indudable la conveniencia que existe en que el plano y el
Reglamento de Copropiedad no tengan disposiciones contradictorias cjue pue
dan inducir en error o simplemente crear justificadas dudas en el intérprete.
Muy por el contrario, creemos en la utilidad de toda norma que tienda a
organizar y sistematizar el estudio de una materia que ya de por sí ofrece
ximación de
COMUNES, acotando
centímetro"
un
.
tantas dificultades.
AVEGNO ILLA.
INFORME DEL DR. DE BRUM
Honorable Sala
:
He formado
opinión
sobre el punto y considero c[ue las consideraciones
de Estudio de Títulos
no
10751 ni
de^ nuestro derecho positivo
pio
a
las
normas
se
ajustan
a
los
principios legislados
que consagran el
voluntad, en cuanto no se
público.
la importancia de este asunto solícito sé
de la autonomía de la
la
ley
princi
controvengan disposi
en
ciones de orden
Atento
a
informe del Dr.
Cañón.
pase
previamente
a
—
Por mi parte informaré más
Abogados
368
—
ampliamente
en
la sesión de la Sala de
que trate este asunto.
5¡1|55.
DE BRUM.
INFORME DEL DR. GILBERTO CANON NIETO
Exp.
En este
expediente
plantean principalmente
se
forma expresa y otro en forma implícita.
1°) ¿Cuál es el valor de los documentos
edificio
en
2°)
o
dos
136.624.
problemas,
municipales
uno
en
que admiten el
horizontal?
propiedad
¿Si la propiedad
si por el contrario
horizontal
nace en
nace
el momiento
en
con
esos
documentos
municipales
que el dueño del edificio hace la
primera enajenación?
I
Los que entienden que la propiedad horizontal nace con el otorgamiento
Municipio del permiso le dan a este documento el valor de título, de
por el
acuerdo
el art. 30 de la ley 10.751 que dice en lo pertinente así:
Municipalidad determinará, en cada caso, si el edificio que se pre
tende dividir en departamentos o pisos, o construirse bajo el amparo de esta
ley, cumple con las exigencias de la misma y con las ordenanzas municipales
con
'La
que
ley
a
ella
se
refieren"
En mí concepto el art. 30 se estableció como copia del art. 21 de la
chilena del 16 de agosto de 1937 que dice así:
"Un reglamento dictado por el Presidente de la República, señalará los
requisitos que debe reunir todo edificio que haya de someterse a las disposi
ciones de la presente ley.
"La respectiva Municipalidad decidirá si el edificio que se pretende di
vidir
en
mento.
pisos
o
departamentos, cumple
Esta declaración,
"Los notarios
no
una
podrán
vez
las
con
exigencias
de dicho
regla
hecha, será irrevocable.
autorizar
ninguna
escritura
pública
en
que
se
traspase la propiedad de un piso o departamento y los Conser
vadores no inscribirán esos títulos, si no se inserta en ellos copia auténtica
de la correspondiente declaración municipal"
constituya
o
.
disposición legal tiene su origen en el proyecto Undurraga que decía :
a las iMunicipalidades decidir si un edificio es susceptible de perte
necer a distintos propietarios independientes"
Este autor en su proyecto que fué la base de la discusión de la ley chi
lena, comentando esta disposición dice:
La
"Tocará
-.
369
—
un último punto que considerar.
la división por departamentos?
"Con mucha razón ha dicho Silva Bascuñan
¿A qué edificios podrá apli
"Cabe aún
carse
autorizarse la
edificios, sino
de
enajenación
en
pisos
o
"Evidentemente
:
departamentos
los de construcción sólida y
en
que los diversos
en
no
cualcjuiera
debería
clase de
pisos
o
de
partamentos estén debidamente separados de modo que se limiten las posibi
lidades de cuestiones enojosas y de procesos entre los comuneros y que provea
a la permanencia de la propiedad.
Las casas de material inconsistentes u
ordinario están haciendo necesarias las refacciones ;
incendios totales o parciales y las 'divisiones entre
delgadas, dan motivo a
jeto".
"El Capítulo XIV
nización
se
refiere
a
continuos reclamos.
en
ellas
pisos,
son
frecuentes los
demasiado
ligeras
o
No son, pues, aptas para el ob
de la Ordenanza General de Construcciones y Urba
o de Oficinas" y
los "Edificios colectivos de habitación
da
reglas generales sobre los requisitos que deben reunir.
"Pero ninguna disposición legal podría aplicarse a los edificios actual
mente existentes respecto de los cuales quisiera construirse dominio separado
varias personas,
entre
o
a
los edificios que construidos
en
el futuro
como
simples casas de habitación sean con posterioridad enajenadas por fracciones.
"Corresponde a las ■Municipalidades velar por la higiene, seguridad y
condiciones estéticas de los edificios ; no es posible construir, reconstruir,
efectuar reparaciones o transformaciones sin la autorización de la correspon
diente autoridad comunal.
"El actor citado propone
como
agregue a las atribuciones que las
de determinar si un edificio reúne
o
dividido por
haría
pisos o departamentos.
obligatorio insertarla en todos
dominio
una
leyes
solución
confieren
a
a
problema que
Municipalidades,
este
las
se
/a
las condiciones necesarias para ser
Esta declaración sería irrevocable y se
no
los actos que
importen
traslación de
.
''Creemos que
ese
es
el temperamento cpe
se
debe
adoptar"
.
El autor chileno Mena Arroyo, comentando, no el proyecto anterior
sino la ley le da el mismo significado de un trámite administrativo, sin más
trascendencia legal. "El inc. 2 entrega a la Municipalidad respectiva la fa
cultad de declarar si el edificio
Reglamento
y la
ley,
reúne
todos los
requisitos establecidos por el
pisos y departamentos que
para fraccionamientos por
distintos
propietarios"
Municipalidad somete la autorización a una serie de tramitacones
y comprobaciones tendientes a asegurar, por medio de sus departamentos téc
nicos de que el edificio cumple con los requisitos exigidos por la ley y por
Estas tramitaciones, las analizaremos detalladamente, en el
su Reglamento.
capítulo pertinente de nuestro estudio".
Pescio, otro comentarista chileno le da el mismo significado a la inter
vención municipal : "El edificio ya construido o que se proyecta construir,
pertenezcan
"La
a
—
370
—
ser sometido a régimen de la propiedad horizontal si la
respectiva Mu
nicipalidad decide cjue cumple con las exigencias reglamentarias"
"La respectiva Muncipalidad decidirá si el edificio que se pretende di
vidir en pisos o departamentos cumple las exigencias del reglamento dictada
por el Presidente de la República el 2 de Noviembre de 1937
(Es nuestra
reglamentación de la ley)
"El reglamento que acabamos de mencionar determina las exigencias
puede
.
técnicas
que está sometida la
a
esta clase de edificios que
quedan
construcción,
sometidos
a
estructura y terminaciones de
las
normas
fijadas
en
el mismo
la Ordenanza General sobre Construcciones y Urbanización, y
a lo que dispong-an las ordenanzas locales que cuenten con la
aprobación del
Presidente de la República.
reglamento,
'La
o
sobre
con
en
horizontal
propiedad
puede
recaer' sobre
un
edificio ya construido
edificio que se proyecta construir. En ambos casos debe
las exigencias técnicas de la reglamentación recién mencionada"
un
cumplir
Véase que la fuente de nuestra ley, y sus comentaristas no le dan a la
municipal carácter de construcción de la propiedad horizontal,
intervención
sino de
simple trámite administrativo.
ley colombiana debe
de
chilena.
la
copia
ley
El art. 19 de la
es
Así también
glas
se
al decir
ley,
nuestra
ley
que
se
el mismo
significado,
porque
10 de la reglamentación de
Departamentales determinarán las re
ajustarse los edificios a los cuales se apli
entendió al redactar el art.
"Los Gobiiernos
:
de orden técnico
cará la
tener
que deberán
a
reglamenta"
.
se insertó como
copia, sin mayor estudio
pues era innecesario, sí tenemos en cuenta que los arts. 35 inc. 2 y 26 de
la ley 9515 le otorga las mismas facultades a los Municipios.
Entiendo que
ese
artículo 30
En mi concepto esta
es
Arroyo Torres de acuerdo
Y
dencia
la
opinión del Arq. Terra
las transcripciones que
con
Arocena y del Esc.
paso
a
propiedad
"Pero
Montevideo,
a
pesar de
albergar
su
una
población
crecimiento ofrece
festaciones encontradas de las dos tendencias, de los dos
en materia de urbanismo : Por una parte, se opone
lado
Montevideo, la jDequeñez de
estos
:
horizontal"
ausencia de orientaciones urbanísticas
en
hacer
a
referiré, al aspecto urbanístico, en el que la ley significa una ten
encausar la concentración urbana p.
52 del libro "Estatuto de la
me
'.predios
chicos.
Montevideo fué
planteada
con
como
manzanas
seno
por
mani
que he seña
la concentración
Hacen imposible la concentración
consecuencia de que la ciudad de
de ochenta y tantos metros; lo que
los terrenos
Ellos vienen
su
polos
a
grande,
muy
en
.
predios a un grado muy exagerado
consigo
"Es imposible en estos predios chicos hacer grandes edificios, que exigen
grandes patios de aire y luz para iluminar los locales de habitación; .porque
muchas veces para una altura grande de edificios sería necesario anchos patrae
la subdivisión también de los
.
—
371
—
superiores a los anchos mismos de los terrenos ; cosa que sucedió cuando
Municipio se hizo fuerte en exigir alturas mínimas y encontró que era im
posible muchas veces, en predios montevideanos, levantar edificios altos por
que no era viable establecer en la superficie de esos terrenos, patios propor
cionados a ese tipo de -edificación.
"Sería muy mala para Montevideo esta ley, si favoreciera la edificación
de grandes bloques de casas de propiedad horizontal en puntos totalmente
inapropiados, como en los alrededores de Montevideo. Esta es una ley para
donde la razón aconseja la concentración, no para que la anarcjuía en esta
materia, siga creando factores de vida incómoda, molesta y ausente de las
ventajas del progreso moderno.
''En el momento oportuno, voy a proponer una modificación que obligue
a los Municipios a estabecer una
reglamentación especial para este tipo de
tíos
el
edificación
"Yo
.
me
refería
entonces
al estado caótico de Montevideo
en
materia de
la falta total de zonificación urbana y de garan
tías para los edificios de habitación, precisamente en lo que respecta a las
reglamentación urbanística,
a
reglamentaciones mtmicipales"
"Al dar un paso tan importante, como el que damos con esta ley, creo
que debemos garantizar el éxito de la misma haciendo que los Municipios
presten atención a este problema y dicten una reglamentación especial para
.
los edificios que van a servir a estos fines,
"Yo propongo que el artículo se inicie
a
leer
con
estos dos
párrafos
que voy
:
"1°) La Municipalidad establecerá, en cada caso, para los edificios, cu
permisos de edificación estuviesen autorizados con anterioridad a la vi
gencia de esta ley, si el edificio que se pretende dividir en apartamentos o
en pisos, reúne las condiciones de adaptabilidad mínima para poder asegurar
el normal funcionamiento propio de la nueva forma de propiedad a que está
sujeto de acuerdo con esta ley.
"2°) En igual forma la Municipalidad, fijará el tipo de edificio para
cada zona de la ciudad; las dimensiones mínimas de los pre.dios, y las normas
especiales a los cuales deberán sujetarse los nuevos edificios que se pretenda
construir bajo el amparo de esta ley. No se admitirá la venta fraccionada
de los edificios construidos con posterioridad a la vigencia de esta ley que
no se hubieran sometido a las condiciones especiales establecidas de acuerdo
yos
con
este inciso.
''Esta redacción, señor Presidente,
propuso por nota
a
es
con
ligeras modificaciones, la
Arquitectos" P 68.
que
la Comisión la Sociedad de
decía el Esc. Arroyo Torres, que para aceptar la
"Es elemental
división horizontal de la propiedad, hay que supeditarla al contralor munici
pal. Las objeciones más serias que se han hecho a este sistema se fundan
en la -experiencia de las ciudades europeas, donde faltó fiscalización munici—■
372
—
pal
la subdivisión de la vivienda
impedir
para
—
en
forma que conspira
contra
fundamentales principios higiénicos" p. 128.
II
Determinado el valor de la autorización
otro de los
saber si
puntos que
un
se
han
planteado
municipal
colateral
bien que está determinado en el
particular en el reglamento.
con
plano
entraremos
este;
como
me
a
estudiar
refiero al de
bien común
puede
como
ponerse
De acuerdo
y
aquellas (que
la
con
el
ley
las partes del edificio son comunes o particulares
llama "bienes afectados al uso común") pueden
legislador
tener esa afectación por voluntad
el art.
3° termina
con
un
etc.
los allí determinados que pueden
p. 112. En igual sentido leyes
El
ese
problema
plantea
se
legislativa
o
por voluntad
decir, que pueden haber
es
ser
.afectados al
uso
particular,
chilena, francesa, belga, italiana,
cuando
pues
bienes que
común. Conf. "Estatuto"'
otros
etc.
quiere interpretar la última parte de
que se refiere este artículo, en ningún
se
artículo que dice: "Los bienes a
podrán dejar de ser comunes".
caso
En
una
primera interpretación habría
han sido determinados
como
comunes,
no
que
que todos los bienes que
más tarde volver al estado
creer
podrán
de bienes
particulares, pero entiendo que esa no debe ser la interpretación que
disposición.
El artículo incluye bienes que son comunes por naturaleza (suelo, pare
des, etc ) y otros que son por voluntad legislativa y todavía puede haber
otros que lo sean por voluntad privada.
(Mena Arroyo ps. 19 y 28).
Sólo no podrán dejar de ser comunes aquellos bienes que lo son por na
turaleza o por voluntad legislativa (art. 3), pero no aquellos que fueron
determinados por voluntad particular, la que puede volver sobre sus pasos
y hacerla particulares, (art. 1294: C. C).
Nada impide que un bien que fué establecido como común en el plano
aceptado por el Municipio (en realidad en el reglamento que es el contrato)
después se convierta en particular. Lo que va a obliga.r a los terceros (me
refiero a los que contratan con jos diferentes dueños de apartamentos) no
va a ser lo que surge del plano, sino lo que surge del Reglainento siempre
de Registro).
que esté inscripto (arts. 1292 y 1293 : C. C. y art. 12 de la ley
se
le de
a esa
.
En mi concepto el art.
1292
es
claro y resuelve el
problema:
"Los efec
los herederos y de
pasivamente
más sucesores de las partes a menos que lo contrario resulte de una disposi
ción especial de la ley, de una cláusula de la convención o de la naturaleza
tos
de los contratos
misma del contrato"
se
.
extienden activa y
a
,
El contrato, llamado reglamento, en realidad obliga a los sucesores uni
versales (herederos de las partes y a los sucesores particulares), pero su ins■cripción en el registro hace obligatorio para todos, porque esa es la natur.a-
—
leza del
registro,
para
eso
se
crean
actos y contratos, para que surtan
373
los
—
registros
efecto frente
eso
y para
a
se
inscriben los
terceros.
ley de Registros, confirma esa afirmación: ''Los ins
inscribirse, según esta ley, no producirán efectos contra
el
momento de su presentación al Registro para su ins
sino
desde
terceros,
cripción". (Conforme: Mena Arroyo p. 39).
Con otras palabras sostuvo esto mismo el Poder Ejecutivo en el Men
saje de 1943. (Ver "Estatuto" p. 20).
Si yo quiero embargar y vender un bien común por voluntad legislativa,
no
puedo hacerlo porque la ley dice que esos bienes son inseparables del apartam'Cnto y por lo tanto no tienen individuahdad ; sí G|uiero embargar y vender
un bien común por voluntad particular, tampoco puedo hacerlo, porque al
estar incluido como bien común en el Reglarnento y estar inscripto, -ello me
obliga de acuerdo con lo dispuesto por las 'disposiciones legales citadas.
12 de la
El art.
trumentos que deben
,
,
,
La Sección Estudio de Títulos le da
alcance desmedido al art.
un
porque éste dice que el Municipio determinará
está demás porque se sobreentiende que debe ser en cada
de la
ley,
en
cada
caso
30
(esto
caso) si el edificio
ley, cumple con
bajo
que
pretende
las exigencias de la misma y con las ordenanzas municipales.
Llegar a esa conclusión es determinar que, dado el permiso, queda afec
tado ese terreno a soportar un edificio de propiedad horizontal mientras el
Municipio no los desafecte (pero sin inscribirse en ningún Registro para
obhgar a terceros) y sí construido con su padrón general y los particulares,
el propietario no quiere vender ningún apartamento, lo mismo sigue funcio
nando como propiedad horizontal, en cuanto a la Asamblea de Propietarios,
Administrador, bienes comunes, etc. enajenaciones y gravámenes por el total,
como en las expropiaciones, etc.
El acreedor hipotecario o el embargante ¿tendrá que vender apartamen
to por apartamento o toda la casa en conjunto? ¿Tendrá que vender el cubo
dividir
se
o
el amparo de esta
construir
de aire?
Es cierto que
pueden existir edificios
pero entonces
inscripción,
los bienes
sin
y por lo tanto sin
los determinados expre
reglamentos
comunes
son
para la existencia, seguridad y con
los otros que permitan a todos y cada uno de los
propietarios el uso y goce del apartamento.
En este caso, si un tercero quiere embargar y vender un bien del edificio
no
sea particular, tiene que ver si es 'de los indicados expresamente como
que
samente
la
en
ley
o
aquellos necesarios
servación del edificio
común
edificio,
uso
o
son
y goce del
Si
ser
necesarios para la existencia, seguridad y conservación del
aquellos que permitan a todos y cada uno de los propietarios el
si
o
no
o
es
embargado
apartamento.
de ellos, será
y
ejecutado
un
bien
en
de acuerdo
condominio total
a
lo
dispuesto
o
parcial
por el art.
y
puede
944 inc.
—
últ.
Diferente
es
en
cuenta lo
particular
no
hay problema.
el caso,
glamento inscripto,
~
tenerse
CPC, -debiendo
y 468: CC.
Si es un bien
374
que ciertos objetos
bien común, en cuyo
en
como
por los arts.
dispuesto
se
465, 467
hayan incluido en el Re
la inscripción obliga a
caso
no
podrán separar esos bienes del inmueble, y por lo tanto
embargarlos. Ello se desprende de lo dispuesto por el art. 4*?:
"Los derechos de cada propietario en los bienes comunes, son inseparables
del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la trans
ferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso, se entenderán com
prendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos con re
lación a ellos, separadamente del piso o departamento a que accedan"
El art. 2"? de la ley brasileña dice ciue son inalienables e indivisibles, y
PoiRiER dice que lo que distingue las partes comunes es que son impartibles,
inalienables e inembargables.
su apartamento un propietario cede al mismo tiem
^dice
Al vender
de
las partes comunes; no puede separar a éstos del
fracción
irreal
una
po
venderlos
separadamente.
conjunto y
los terceros y
ejecutarlos
o
—•
—
III
Habiendo tratado ya el punto relativo al valor de los documentos mu
nicipales, correspondería entrar a estudiar .el momento 'del nacimiento de la
propiedad horizontal, pero entiendo que previamente debo decir que algunos
opinantes, se basan en afirmaciones que hacen ciertos autores, confundiendo
"propiedad inmobiliaria" con "propiedad inmobiliaria horizontal"
Se ha dicho que Poirier y Bátele VázQ'Uez sostienen que la propiedad
inmobiliaria horizontal nace en tal forma, cuando dichos autores en realidad
se refieren al nacimiento de toda propiedad inmobiliaria.
Así Poirier
en
su
conocida obra y en el
:
"El derecho de
del derecho" dice
pérdida
quiere por:
y
capítulo titulado "Adquisición
propiedad inmobiliaria se ad
3^)
construcción en común por propietarios pocos numerosos;
construcción por una sociedad o por un empresario para la venta
de los departamentos;
partición de un inmueble existente arreglado para la convivencia;
4"?)
compra de
1°)
2*?)
un
apartamento aislado
en
subasta
o
privadamente;
el C. Civil, tal como
y todos los otros modos de adquisición previstos por
la herencia, la usucapión, etc.
"Frecuentemente un empresario busca a los interesados por medio de
se
avisos, quienes compran sobre planos y suscriben un compromiso. Cuando
—
375
—
ha reunido cierto número de suscritores, la colectividad adquiere un terreno".
El lector de esta obra tiene que actuar con cuidado porque está tratando
una
legislación
no
igual a la nuestra.
propiedad inmobiliaria
El derecho de la
derecho por construcción.
La construcción no da derecho de
tro
El que construye
a)
terreno
en
ajeno
no
en
nues
inmobiliaria.
propiedad
:
conocimiento del dueño ha realizado
con
puede adquirir
se
un
contrato
tácito
(arts.
crédito que será fijado por
un derecho de retención y
(Supl.; Juris. c.
sin conocimiento, tiene por disposición legal las indemnizaciones
751 últ.
inc.
1840 y
y
peritos
b)
pertinentes ( art
sigts.)
125) y
y tendrá
un
751)
.
La construcción, en ambos casos, no del que la hizo, sino que por acce
sión automáticamente pertenecen al dueño del terreno.
Acaso a muchos les parezca equivocada esta afirmación, creyendo que
el dueño tiene que comprar el edificio, de acuerdo con la frase del art. 751
"
.tendrá el derecho de hacer suyo el edificio.
pero esa interpretación
es equivocada, como ha certificado nuestra jurisprudencia y doctrina.
"De acuerdo con nuestra legislación, el que construye de buena fe en
terreno ajeno, con materiales propios, no se convierte en dueño de la parte
".
.
.
del inmueble
sonal del
en
han
cumplido las construcciones,
Juris. c. 1982.
construido mejoras en suelo ajeno, no
que
propietario
se
sino
en
acreedor per
del terreno"
tiene un derecho real
"El c[ue ha
sobre las mismas, sino Un derecho personal contra el dueño del terreno por
el importe de las mismas" LJU c. 784.
"El que construye en terreno ajeno con materiales de su propiedad,
su derecho de dueño sobre éstos, los que a medida que van incorpo
rándose al terreno van perdiendo su individualidad para confundirse con el
pierde
patrimonial, pasando, al inmovihzarse, al dominio
Jurisp. c. 1982.
propietario
"El art. 751 no modifica en su esencia los principios de la accesión,
siendo falsa la interpretación de los que sostienen que si el dueño del terreno
tiene derecho a hacer suyo el edificio, plantación o sementera, es porque aun
no es suyo, sino de quien construyó, plantó o sembró, y que la propiedad
se transfiere mediante el pago de la deuda y no en el momento -en que se
produce la accesión" Cibils Hamilton en La Ley t. 21 sec. doc. 44; LJU
inmueble
como
entidad
del suelo, por accesión"
del
nota al
c.
"Es
1788 y
.error
t.
7 p.
13
sec.
doct.
quien ha edificado sobre el suelo ajeno con el
propietario, tiene ánimo de dueño sobre el terreno;
sostener que
consentimiento tácito del
legalmente, y con las hmitaciones del art. 751 del C. Civil, suelo y
del propietario de terreno. Dicho artículo, sólo sienta reglas de
que
constituyen excepciones a la adquisició'U del dominio jx)r el modo
equidad
accesión. LJU c. 784.
porque
casa
son
—
En
376
—
libro, cumbre de la literatura jurídica uruguaya se hizo por pri
allá por 1902 esa afirmación que es la verdadera interpretación
me refiero a Las acciones en m-ateria civil de don
Eugenio J Lagarcuya transcripción es necesario hacer, para que se vea como en pocas
mera
un
vez,
legal,
milla,
palabras,
.
se
expresa la verdadera idea
esas mejoras ya no le
"En efecto
legislativa.
pertenecen. Son del dueño de la
cosa,
adquirido por derecho de accesión (art. 731). El poseedor lo
único que "puede pretender es que el propietario^ no se haga más rico con
ellas en detrimento suyo y esta pretensión es la que ampara la ley", p. 210
que las ha
de la 2^ ed.
"Todo lo que se
al dueño de ésta
incorpora, natural o artificialmente a una cosa, perte
(art. 487 inc. P? y 725). Pero hay, entre un caso
otro
cierta
diferencia.
Cuando la mejora ha sido hecha por el hombre, la
y
equidad exige que el propietario no se enrique?-ca a expensas del que ejecutó
las obras, por lo que la ley establece el derecho de éste para cobrar en cierta
medida su trabajo y el material emjjleado. Nótese que esta obligación del
propietario no importa el reconocimiento del dominio de esas obras en el
poseedor. Desde que se han incorporado a la cosa principal, el dueño de
ésta las ha hecho suyas por derecho de accesión. La acción del poseedor es
personal, nacida de un derecho de crédito. No puede exigir los materiales
desde que no son suyos. Su derecho se limita a que se le abonen las mejo
ras en todo aquello
que 'lucra el propietario en su perjuicio (arg. de los
arts. 487, 699 y sigts. y 731) p. 221.
Este es el criterio de Guillot citando a Lagarmilla ( Comentarios, V,
nece
N.
608).
IV
Hemos
minio
probado
que la construcción
del derecho de
o
no
es
propiedad inmobiliaria,
modo de adquisición del do
salvo en el derecho de su
perficie
Aquí
.
no estamos en el derecho de
superficie, como lo veremos después,
examinando la opinión de Arroyo Torres.
Quien lea los diferentes comentarios sobre esta materia, se encontrará
a la fecha del nacimiento de la
propiedad horizontal o más
gráficamente dicho del edificio con varios propietarios, se encuentran tres
posiciones :
A) los que creen que la llamada propiedad horizontal nace con la au
torización municipal, tanto cuando el edificio se está construyendo como
cuando está terminado Esta es la posición de los Escribanos del Banco, si
guiendo a otros notarios nacionales y sostenida también por uno de los abo
gados integrantes de esta Sala el Dr. Queirolo Várela en la P 111.459 y
Exp. 136.391: "Entienden que desde que se otorgó definitivamente la au-
que-
en
cuanto
.
377
-
torización por el
pliaciones por la
en
Municipio,
ley común,
no
ya
puede
se
decir
es
—
en
dar créditos
forma
global,
forma fraccionada y por lo tanto para cada
casas"
uno
hipotecarios
o
am
sino que debe hacerse
de los apartamentos
o
.
Para ellos desde que se otorga esa autorización ya se puede enajenar,
gravar, embargar, etc. el apartamento. El propietario del edificio, al hipo
tecar tendrá que individualizar cada
apartamento, aunque hipoteque todo el
inmueble, no alcanzando con individuahzar el edificio por padrón general,
linderos, etc.
Si se ordena la expropiación del inmueble terminado o en constriicción,
pero siendo todo del mismo
mento, individualizando
B)
otra
tiene que la
uno
corriente,
dueño, deberá procederse
contra
cada aparta
uno.
a
apoyada
acaso
en
textos
legales extranjeros,
sos
la escritura que el propietario del edificio
hace, determinando que el edificio se convierta en propiedad horizontal y su
inscripción en el Registro de Traslaciones de Dominio.
propiedad
nace
"El inc. 3° del art. 21
con
—
dice Pescio comentando la
entender que la constitución de la
siguientes formalidades :
propiedad
a
1^) otorgamiento
ño
de escritura
pública
en
ley chilena
—
horizontal está sometida
que así
a
da
las
declare por el due
se
dueños del edificio.
o
la inserción
la escritura pública de constitución, ,.de copia au
municipal a que ya nos hemos referido y
3^) la inscripción en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Raíces del departamento en que está situado el inmueble, inscripción
que debe cumplirse con los requisitos señalados en el art. 11 de la misma
ley 6.071".
CoRCHON enfoca nuestro problema y dice :
2^)
en
téntica de la declaración
"Todas estas cuestiones,
como
importante problema de
produce la divisibilidad, jurídica
con
el
miento
cosas
a
de
las relaciones del
uso
se
ve,
están íntimamente relacionadas
determinar el momento
preciso en que se
propiedad del bien, y del que da naci
condominio forzoso que recae sobre el suelo y las
común del edificio,
sobre los distintos
de la
en
virtud de la constitución de los dominios
departamentos que
derecho, por imperio
lo
integran.
del efecto que tiene la tradición como
modo de adquirir el dominio por actos entre vivos, se hace indispensable
distinguir en el problema planteado dos circunstancias diferentes :
"En nuestro
A)
la divisibilidad
jurídica
del inmueble para que
pueda
ser
objeto
de
autónomas por pisos o departamentos ;
la constitución del dominio sobre cada piso o departamento y de
la propiedad sobre las cosas de uso común y del suelo.
propiedades
B)
"La
primera circunstancia,
vale decir, la indivisibilidad
jurídica
de la
—
378
—
finca, nace 'de la ley y ella y su respectiva reglamentación se encargan
ganizar la inscripción en los registros correspondientes (art. 19).
"Este acto, pues, origina el "estado" de propiedad divisible que
teriza
de
or
carac
forma de dominio, de manera que al lado de la propiedad in
mueble, indivisible, sobre el suelo enajenable y al que acceden todas las me
joras, existe ya instituida esta otra divisible por pisos o departamentos,, con
esta
a
siderados inmuebles
independientes y a los que acceden las partes indivisas
del suelo y de las cosas de uso común del edificio.
"Pues bien, la finca que con los recaudos reglamentarios y las caracte
rísticas del
rizontal"
caso
se
Heve
á
ii;iscribir, adquirirá
carácter de
ese
"propiedad
del dominio que sobre el todo tengan
independientemente
ho
una
o
varias personas.
"Bastará su
inscripción para que se reconozcan tantos objetos de pro
piedad plena y exclusiva, como unidades o sectores independientes se deter
minen luego en los registros"
Lá ley brasileña de 1928 determina que cada apartamento constituye una
propiedad autónoma y Ribeiro De Castro dice que: "A divisibilidade do
edificio se verifica no momento em que o propietario leva a registro os apardevidamente numerados
tementos
No
realizar
es
esa
este nuestro
diligencia
y
sistema;
e
identificados"
ni la
ley, ni
pudiera
la
reglamentación obligan a
importancia.
propiedad horizontal nace con la primera enajena
el Registro, entrando como consecuencia de ello,
menos
que ella
tener esa
C) Entiendo que la
ción y su inscripción en
ciertas partes del edificio en condominio forzoso, y a su vez como conse
cuencia de esto, la necesidad de la asamblea de propietarios y el nombramiento
de administrador.
Mientras
tos,
no
existan
existan
en
el edificio dos
o
más
propietarios
de apartamen
comunes, ni será necesaria nueva administración.
De este parecer es Bátele Vázquez en el capítulo que se titula "Como
no
cosas
la
propiedad por pisos"
realidad, no puede decirse que haya una teoría especial de los mo
dos adquisitivos de la propiedad por pisos, sino que en general se aplican
los modos originarios (rara avis) o derivados, intervivos o mortis causa, a
título universal o particular, etc
Únicamente vamos a señalar cuáles son
nace
.
"En
.
las formas más
corrientes,
por si esto merece,
ser
tenido
en
cuenta para la
regulación de lesta institución jurídica, que es deseable que algún día sea más
completa
a) Habla de la comunidad hereditaria y social y llega a la conclusión
de que se puede salir por adjudicación a cada heredero o socio de una pro
piedad privada y dice que así lo ha reconocido el Alto Tribunal Español.
b) El modo más frecuente de adquisición de la propiedad por pisos
en el que tiene
lugar por enajenación de los mismos por el propietario de la
.
casa.
—
Para nuestro derecho
manifestaciones
legislativas
ley determina
La
379
bien
son
—
explícitos
los artícuos de la
y las
ley
.
"Los diversos
pisos de
edificio y los depar
piso,
departamentos de la casa
de un solo piso, cuando sean independientes y tengan salida a la vía pública
directamente o por un pasaje común, podrán pertenecer a distintos propie
tarios, etc. Este concepto lo confirma el artículo 29.
Quiere decir que mientras no haya más de un propietario, no existe
propiedad horizontal.
Lo mismo surge del Mensaje con que el Poder Ejecutivo solicitó del
Poder Legislativo la aprobación de una ley creando la propiedad horizontal
Al tratar la naturaleza de dicha propiedad se desecha la enfiteusis, el
usufructo, el derecho de superficie, la servidumbre, el condominio y se acep
ta : "La doctrina que explica de una manera más simple, aplicando los prin
cipios generales y tradicionales -de derechos, los problemas que plantea la
propiedad por planos, es la C[ue distingue por un lado la propiedad exclusiva
de los pisos o apartamientos particulares y la comunidad o copropiedad que
tamentos
en
que
que
:
divide cada
se
así
como
un
los
.
sobre las
recae
La
cosas
propiedad
de
común,
uso
horizontal
se
etc.
basa
en
nuestro derecho
en
la comunidad
común y ello no puede existir cuando el edificio perte
nece a una persona ; no pueden existir cosas de uso común, y por lo tanto
comunidad o copropiedad. Tampoco puede existir propiedad exclusiva del
de las
piso
de
cosas
o
uso
del apartamento.
Este criterio lo mantiene el Informe de la Cámara de
La
Representantes
:
dividida por pisos o apartamentos no constituye una propie
dad. .Cada propietario tiene el dominio exclusivo de su piso o apartamento,
aunque ciertas partes del edificio permanezcan en indivisión. Subsisten, pues,
casa
autónomas
independientes, sin perjuicio del dominio colectivo
Hay pues, en síntesis, superposición de pro
piedades distintas y separadas, y lo confirma el Informe del Senado:
.por
el que se establece el régimen jurídico de la propiedad de edificios, cuyos
varios pisos o departamentos podrán pertenecer a distintos dueños"
El mismo concepto se saca de las palabras de Vélez Sarsfield al art.
2618 del C. C. argentino: "El propietario de edificios no puede dividirlos
propiedades
relativo
a
los intereses
o
comunes
.
"
.
.
horizontalmente entre varios dueños, etc. del proyecto Ruzo: "Cuando los
diversos pisos de una casa pertenezcan a distintos propietarios, etc., y por
último del proyecto Anastasi : "Los diversos pisos y departamentos de un
edificio
podrán pertenecer
a
distintos
propietarios,
etc.
V
Para que se deseche definitivamente la primera opinión, por la que se
admitiría la enajenación y gravámenes de apartamentos inexistentes, pero
380
—
—
que consten en un plano, diré que sin edificio
rizontal. No se puede vender el cubo de aire
no
puede
como
se
existir
propiedad ho
siguiendo o
jurídicos.
ha dicho
aplicando términos
de la doctrina francesa más dialécticos que
caso de venta de cosa futura,
que en realidad es
de un derecho, que -en el caso de incumplimiento se reduce a
Estaríamos frente al
la
enajenación
dinero
.
La 'V-enta
tanto
El art.
de
o
la tradición, ni
es
cosa
1° de la
futura
ley llega
no
a
podría hacer la tradición, y por
adcjuiere derecho real de dominio.
se
se
lo
la misma conclusión al decir "los diversos
,
departamentos de una casa y'lo confirma
art. 2^ cuando dice que cada propietario será dueño exclusivo de su piso
departamento y copropietario de los bienes afectados al uso- común" Ver
pisos
el
no
la venta de
.en
así
edificio,
un
los
como
también art. 29
Mientras
tamento
no
haya construido el edificio, la casa, el piso o el apar
enajenación, comc\tampocO' puede haber nacido la
se
puede
no
haber
horizontal.
propiedad
Creo que esta también es la conclusión de los Dres. Brum y Cibils es
tampada en el expediente 116.387 al decir que los empleados del banco po
drían tener un condominio sobre el terreno y edificio el que se extinguiría
por escritura de cesación de condorriinio y que para ello será necesario que
se hayan construido flos departamentos o pisos.
Cibils
El Dr.
del
Dr.
de
sobre
mento
todavía
un
de
compartir
determinado
pues sólo
todas las conclusiones del informe
"El
agrega:
derecho
predio y
pueden hipotecarse los
en
a
levantar
determinado
un
edificio,
aparta
no
es
bienes que se posean en propie
usufructo", y en mí concepto lo. confirma en la Pta. 92.934 cuando
"El mismo sentido común dice, si no lo dijera expresamente la ley,
hipotecable,
dad
después
Brum
o
dice:
destruye una casa con apartamentos y se levanta otra, se trata de
edificio. Cuando el edificio se destruye hay simplemente un con
dominio en el terreno y los materiales (art. 22 de la ley) y no la ridicula y
absurda ficción de una propiedad dividida en cubos de aire" (ver caso 97
del Boletín del Banco)
que sí
un
se
nuevo
.
VI
En mi
de
hipoteca
presas
de bien
en
construcción han
es
tan cierta, que emerge
legislaciones para admitir la
tenido que establecer disposiciones ex
y además que
en
otras
.
un
deudor
10 se determina que: "La' hipoteca constituida
departamento que ha de construirse en un terreno en que el
comunero, gravará su cuota en el terreno desde la fecha de su ins
el piso o departamento que se construya, sin necesidad de nueva
CfiiLE. En el art.
A)
sobre
concepto, la afirmación del Dr. Cibils
disposición legal
una
piso
es
cripción y
inscripción
.-
o
381
~
—
El art. 9° determina que: "La hipoteca constituida
departamento que ha de construirse en un terreno en el que
el deudor es comunero gravará su cuota en el terreno desde la fecha de la
inscripción, y al piso o departamento que se construya, sin necesidad de
nueva inscripción"
y el art. 24: "Los bancos hipotecarios quedan espe
cialmente autorizados para conceder préstamos con garantía liipotecaria, des
Colombia.
B)
sobre
piso
un
o
—
tinados
el 60
a
de
%
acredite
valor, pudiendo
su
Bélgica.
dernización del
de
hipoteca
'
inversión del 40
una
C)
a que se refiere esta ley, hasta por
iniciar los préstamos tan pronto como se
la construcción de los edificios
un
%"
legislador
"El
modificando el
Código,
edificio
a
ha completado 'la mo
régimen hipotecario, permitiendo la
^dice Poirier
—
—
construirse, etc."
ley de 1924, toda hipoteca constituida
"En efecto, antes de la
de los constructores * y que
hubiese
se
inscripto
indistintamente todo lo que se encontrase en él
poteca a 'una parte determinada, permitiendo gravar
.
vía
levantada"
"... es lógico que
no
por
uno
sobre el terreno, gravaría
La nueva ley limita, la hi
una
construcción toda
.
tando los
entregue el dinero
se
a
medida C[ue
se
vayan levan
pisos".
argentino a la obra de Poirier, dice:
propietarios de departamentos constituir dere
chos reales sobre ellos, entre los que se cuenta la hipoteca. Pero r diferencia
de la ley belga, la nuestra no autoriza a hipotecar un edificio o departamento
D) Argentina. El
ley 13.512 permite a
"La
todavía
no
E)
lugar
anotador
los
construido.
Uruguay.
El art.
2331 determina que la
hipoteca
no
podrá,
te
síno sobre bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo,
etc. y la Carta Orgánica del Banco limita más el concepto .exigiendo que
se haga en primera hipoteca, sobre bienes raíces, situados en la República,
ner
que se posean en propiedad y el art. 61 admite los préstamos
y lo confirma el inc. F) del art. 52 cuando determina cjue
garantía de un préstamo,
cación previsto por el art 61
En cuanto a lo dispuesto por
tarse en
.
terrenos
baldíos salvo
en
para edificación.
no
el
pueden
acep
de
edifi
caso
.
el art.
10 de la
ley chilena,
no
existe
en
nuestro derecho.
legislación dice Manuel Batlle Váz
belga permite hipotecar la construcción comenzada o simple
mente proyectada con objeto de proporcionar capitales a la construcción. Este
régimen fué introducido en España en la ley de 1939, pero la ley hipotecaria
de 1944 y 1946 la suprimió ante la censura de los tratadistas, por .entender
España. En cuanto
F)
quez
que
real
:
no
o
a
esta
"La ley
tenía
una
personal
Raro
precedentes
es
base real, sino la del derecho
discutible.
a
construir,
cuya naturaleza
el criterio y la afirmación de este autor, cuando en páginas
había ubicado la naturaleza del derecho a construir, al decir :
es
382
—
~
"Cabe también que nazca la propiedad por pisos inicialmente, o sea previam.ente a la construcción; bien porque un particular o entidad se compro
mete con los futuros propietarios a construir una casa en la
que a éstos se
adjudicará
un
su
agrupen por
piso determinado; bien porque los qué deseen
propia iniciativa para edificar por su cuenta.
los
pisos
se
"En estos casos, bien con respecto al constructor, bien entre los intere
sados existe primero una rara relación contractual que se desenvuelve en el
Derecho de las obligaciones, hasta que realizada la construcción y adjudica
dos los
pisos
"Esto
previo,
habitaciones
quiere
ejemplo,
por
entra
se
decir que
en
el campo de los derechos reales.
existir un derecho real
pueda en ocasiones
respecto a la propiedad del
con
no
solar
adquirido
de
an
la parte de construcción realizada, sino que la institución de que
ocupamos sólo despliega sus totales efectos concluida la edificación y ad
temano y
nos
o
no
a
judicadas las viviendas"
La naturaleza personal del derecho a construir o mejor de la obligación
de construir surge de lo dispuesto por los arts. 472 y 473 del C, Civil.
VII
Para
ta y la
podernos
hipoteca de
diferente
y lo
etc
tras,
en
bien
un
cuenta que la compraven
en
propiedad
horizontal
es
e
hipoteca
de
un
bien común
se
vende y
se
hipoteca
el te
y todo lo que está arriba.
En la venta
rio,
necesario tener
es
bien común y de
.
En la venta
rreno
entender
un
hipoteca
e
principal
.
)
es
de la
el edificio
propiedad
con
horizontal el terreno
accesiones
sus
es
secunda
(terreno, paredes
maes
.
La venta de una cosa inmueble, determina que se tenga que hacer la
(art. 13 de la ley de Registros) y la inscripción de la escritura
3° inc.
en el Registro de Traslaciones de Dominio de acuerdo con el art.
1° de dicha ley, indicando la naturaleza y ubicación del bien, calle y número.
tradición
Para realizar la
necesario de acuerdo
mentos cjue
de la
o
finca
lo que
hipoteca
que
es
un
derecho real sobre
el art. 26 de la
con
ley
de
Registros
un
hien raíz
es
establecer los ele
indica el art. 2334: CC y entre ellos se encuentra "la situación
y sus linderos" y el art. 463: CC determina lo que es bien raíz
es
finca:
"Inmuebles,
transportar de
un
o
fincas
lugar
a
o
bienes raíces
otro,
son las cosas que no se pueden
las tierras, las minas y los edificios.
proyecto de edificio, o un edificio comenzado,
como
¿Un plano de edificio o un
puede considerarse, inmueble, finca
Pero
¿Un
o bien raíz?
realidad la pregunta debía de ser ésta :
apartamento dibujado en un plano, indicado
en
en
un
Reglamento
de
construido aunque se hayan comenzado los ci
mientos del block puede considerarse inmueble, finca o bien raíz ?
¿Y si no pueden considerarse, pueden venderse o hipotecarse?
Copropiedad
o
todavía
no
383
-
—
Al contestárseme, ruego no confundir el departamento como un acce
sorio del terreno (hipoteca común o hipoteca sobre bien a construirse) y el
otro casó de apartamento, bien principal y el terreno como accesorio (hipo
teca
de
propiedad horizontal)
.
VIII
Después
de todo lo
dicho,
no
puede cjuedar
la
menor
duda de cjue
no
admito los razonamientos expuestos por el Dr. Capozzoli en su informe del
6 de noviembre de 1951, publicado en el libro del Esc. Quagliata "La pro
etc."
piedad horizontal,
"No existe
en
donde
dice:
se
juicio impedimento legal, para que el Banco otorgue a
sus empleados préstamos (hipotecarios) ind.imduales destinados a la construc
ción de las viviendas de éstos de conformidad a las leyes 10.751 y 11.302,
a cuyo fin dichos funcionarios
adquirirán un terreno en condominio y pre
sentarían el proyecto de construcción correspondiente, al amparo de la ley
citada en primer término.
"La misma respuesta afirmativa correspondería dar si se tratase de prés
tamos por el régimen de la propiedad horizontal a personas ajenas al Banco,
que pretendiesen operar para construir por el régimen común o por el de
cualquier ley de vivienda.
"Se ha dicho que los préstamos concedidos para la constrticción de un
edificio por planos horizontales, asignando a cada actuario individualmente
el monto respectivo para su entrega por cuotas, en atención a su departamen
to o piso a construir y con garantía hipotecaria del mismo sería una hipoteca
sobre un bien futuro, que el art. 2332 del C, Civil impide realizar"
La Sala entendió que en ese caso el préstamo tiene que ser común y
solidario y la garantía el terreno y todo el edificio.
El Dr. Capozzoli entiende que no es así, siiio cjue desde el principio se
le puede dar el préstamo a cada uno de ellos y la garantía es el piso o como
su
a
accesorio el terreno y por lo tanto
dominio y novación.
Por las razones expuestas,
no
necesita escritura de división de
con
en el apartado VII entiendo'
cjue ello no es
posible^y que en otros países para llegarse a la tesis sostenida tuvo que crear
se una disposición, como sucedió en Chile.
El Dr. Capozzoli quiso reforzar su opinión con la cita del art.' 10 de
la ley chilena N. 6.071 y en mi concepto el razonamiento es al revés, pues
lo que él prueba es que éstos préstamos para pisos a construirse no se hubie
Civil chileno, y sólo se hicieron realidad cuando se
ran podido dar con el C
dictó una disposición expresa, pero que en cuanto a la finalidad es inaplicable
a nuestro derecho porque las leyes chilenas no rigen en el Uruguay, salvo
cuando las aprueba el Poder Legislativo y el Ejecutivo.
También dice que "este artículo (el 10 de la ley chilena) podría ser
aplicado a nuestro derecho, de acuerdo con el art. 16 de nuestro C. Civil,
.
en
el
"
supuesto
.
.
.
.
384
—
—
Yo entiendo que no es así: a) porque cuando el art. 16 se refiere "se
a los fundamentos de las leyes
análogas" se refiere a nuestras leyes
y no a las .extranjeras; b) porque esa disposición no se puede tomar como
"principios generales de derecho" ni c) como doctrina más recibida, porque
acudirá
choca
Civil y de la
nuestro ordenamiento del C.
con
Para afirmar mi
posición
voy
a
de
Ley
mentario que le hace Mena Arroyo.
"La hipoteca constituida sobre un
Registros.
10 chileno y el
transcribir el art.
co
departamento que ha de consgravará su cuota en
el terreno desde la fecha de su inscripción y al piso o departamento que
se construya, sin necesidad de nueva inscripción".
"Este artículo
dice el autor citado
al dar eficaz garantía a los cré
ditos hipotecarios, que se contraigan para construir pisos o apartamentos, ha
venido a incorporar en forma definitiva para el sistema, la facilidad de los
préstamos con garantía hipotecaria, que son una fuente importantísima para
obtener capitales, indispensables para la construcción de grandes oficinas de
acuerdo con la Ley N. 6.071.
"Como ya lo hemos manifestado en otras oportunidades al comentar los
diversos preceptos de esta ley, en la institución que estudiamos denominada
"división horizontal del dominio", al revés de lo que sucede generalmente,
lo principal no' es el terreno sobre el cual se va a levantar el edificio, sino
que a la inversa, lo principal es el edificio, es decir, los pisos o departamen
"
truirse
en un
terreno en que el
piso
deudor
'—
tos y
lo
accesorio,
es
es
o
comunero,
—
el terreno y demás bienes
comunes
"Esta diferencia hizo inaplicable al sistema lo
2421 del C. Civil. En efecto, generalmente, cuando
.
dispuesto
se
solicita
el
art.
préstamo
edificio, la hipo
un terreno en el cual se va a construir un
terminada la obra, se hace extensiva a toda la construcción de
conformidad con el mencionado precepto que dice que la hipoteca. se extien
de a todos los aumentos \' mejoras que recibe la cosa hipotecada. Pero, en
en este caso, resulta que lo que se hipoteca es una cosa accesoria a un bien
con
teca
garantía
una
de
por
un
vez
inmueble que todavía no existe, lo que
sobre bienes futuros.
constituye
en
cierto
modo,
una
hipo
teca
Lá hipoteca sobre bienes futuros, la contempla el art. 2419 del C. Civil,
establece
que da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmue
y
bles que el deudor adquiera y a medida que los a.dcjuiera.
"Ahora bien,
con
toda
seguridad,
de
no
aplicarse
este
precepto, las instituciones
hipotecarias
crédito para construir estos edi
garantía hipotecaria, es decir, cuando, el
habrían facilitado
su
cuanto éstas prestan con
acreedor goza de un derecho real de hipoteca y no cuando tiene solamente
un derecho personal emanado del contrato hipotecario para poder inscribir
ficios, por
cuando se adquiere el inmueble.
"Por todas estas razones, se hizo necesario establecer una disposición
que obviara todos los inconvenientes anotados y otorgara la suficiente garan
tía para permitir que las instituciones hipotecarias facilitaran su crédito y
la
hipoteca
—
de
385
—
capitales suficientes
para construir grandes
estuvieren
al
alcance de personas de
pisos y apartamentos, que
servir
los
dividendos
que
pudieren
hipotecarios.
capitales
pocos
"Esta disposición es el art. 10 de la ley que establece c(ue la hipoteca
forma,
esta
en
dispusiera
se
edificios por
constituida sobre
común, gravará
o
piso
un
su
cuota
departamento que
inscripció'ii
nueva
se
o
en
departamento que se va
el sitio desde la fecha de
construya, sin necesidad de
a
construir
en
un
sitio
inscriixión y al piso
proceder a efectuar una
su
.
"El artículo propuesto
exclusivamente
el
a
en el Proyecto del señor
Undurraga, se refería
préstamos de edificación, aquellos que se concedan con
los
de construir
objeto
un
edificio,
pero la Comisión de Profesores estimó más
conveniente establecer el precepto con un alcance más amplio, es decir,
limitarlo únicamente a los préstamos de edificación, sino a todos los que
concedieren, con garantía de un piso o departamento que todavía
construido, pero respecto del cual existe un terreno en comunidad.
no
se
no
se
ha
"El Congreso modificó el Proyecto a indicación del Diputado Correa
Fuenzalina y del Decano de la Facultad Don Arturo Alessandri y que consis
te, en reemplazar las palabras "una vez construido" por las siguientes "que
construyan" por cuando de este modo se dejaba más en claro la idea de
hipoteca afectaba al piso o departamento c|ue se construya desde el
momento de la inscripción y no una vez que éste se encuentre construido"
E^l Dr. Capozzoli como argumento de su afirmación, dice (|ue la ley
Orgánica del B. Hipotecario admite el préstamo de construcción, pero eso
nadie lo discute; lo que se discpte es si puede darse un préstamo hipotecario
se
que la
sobre
un
entrado
porque
apartamento inexistente,
el
en
no
se
no
construido,
y sobre
bien que
un
promesa de compraventa, o un contrato de construcción,
le cumplen tiene derecho a daños y perjuicios.
en
una
no
Se
me
a)
no
ha
del deudor, al que no se le ha hecho la tradición,
ha construido y no lo ha adquirido y sobre el cual tiene sólo
patrimonio
dirá c|ue el Banco está
no
porque
pectiva
caso
cuyo
si
garantizado :
entrega el dinero, mientras
no
esté la construcción
res
.
b)
porque el deudor tiene
le sirven de garantía.
c)
porque cuando se construya y divida, el deudor tiene
responde a la deuda, y hasta a la hipoteca
una
puerta
en
el terreno y las
mejoras
un
y ellas
bien que
.
Yo contesto, que •económicamente eso está muy bien pero es necesario
esljudiarlo en el ambiente jurídico o desde el punto de vista jurídico.
Lo que nuestro legislador no ha dicho a diferencia del chileno, es que
sin escritura de
dueño de
es
un
partición
apartamento
y sin
y
esa
novación, puede considerarse
misma persona deudora de
todo) del préstamo hipotecario.
Capozzoli no admite la escritura
una
una
persona
parte (pues
deudora del
El Dr.
de división de condominio
o
—
partición,
386
—
pero admite
una convención, un contrato, en donde, se determinan
particulares En definitiva es la misma cosa, con diferente nombre.
.y fijar contractualmente cuál será el piso o apartamento de propie
dad exclusiva de cada uno, mediante escrituras públicas. ."
Cita en su apoyo el art. 29 de la ley 10.751 y dice que admite el prés
los bienes
.
"
.
.
.
tamo
para construir
Veamos si ello
El Banco
A)
ra
a
apartamento escriturado
un
es
a
favor del futuro dueño.
cierto.
Hipotecario puede
conoceder
préstamos hipotecarios pa
(edificios) destinados
la construcción y para la adc[uisición de inmuebles
ser divididos en pisos o apartamentos pertenecientes
Esto
a
distintos dueños.
claro; préstamos al -dueño del terreno, para que construya el
edificio y después lo venda por pisos o apartamentos o cuando se adquiere
un edificio, y se convierte en propiedad horizontal y se venden los aparta
mentos
es
.
B) El Banco Hipotecario -puede conceder préstamos hipotecarios para
adquisición (no la construcción) aislada de uno o más apartamentos o
pisos de un edificio.
En mi concepto esto es claro; existiendo el edificio, puede concederse
préstamos para adquirir los apartamentos.
La diferencia que hace la legislación, tiene todo un significado, que el
intérprete no debe abandonar.
Los antecedentes de ese artículo, que al decir del Dr. Carbajal Victorica en .el Mensaje de 1943 es el proyecto de 1927 confirma mi posición.
El art. 1° determina: "Cuando los diferentes pisos de una casa, perte
nezcan a distintos propietarios ..." lo que
presupone la existencia de la ca
sa,, los pisos y la venta (pertenezcan ) y no es de pensar que se vendan antes
la
de estar construidos.
Capó'zzoli cita en apoyo de su parecer la opinión de
puede venderse un ap'artamento sobre el plano, lo
mismo se puede hipotecar"
En nuestro derecho no se puede vender el apartamento sobre el plano
porque no se puede hacer la tradición. Si se admitiera la venta lisa y llana,
le faltaría el modo y el Banco no aceptaría, en mi concepto la escritura, co
mo base para concederle el préstamo hipotecario.
En- definitiva : nada impide que el acreedor hipotecario y el Registro
admitan cualquier base, cualquier contrato, etc. pero ello no quiere decir que
así se cumpla la ley.
Hasta puede existir deseo de ayudar, ventaja económica, esperanza de
que la ley llegue a esa solución que se preconiza, pero todo ello, no es la ley.
También el Dr.
Julliot:
"Lo mismo que
.
IX
Un grupo de juristas nacionales basan sus estudios sobre la propiedad
horizontal y resuelven sus problemas apoyándose en el concepto galo de "el
cubo de aire".
—
387
—
"El cubo de aire"
es contrario a nuestra legislación y a los anteceden
ley, según surge del Informe de la Cámara de Senadores.
El problema del suelo y el espacio fué tratado bajo los títulos de Pro
piedad y Espacio y Suelo y Edificio y en lo pertinente dice así :
"Nuestro C. Civil no reconoció el derecho de propiedad al espacio, sino
que lo extendió por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está
debajo. El propietario puede hacer arriba todas las plantaciones y construc
ciones que juzgue convenientes, salvo las excepciones establecidas por la ley
o la convención (art.
748).
"Como observa Barredo Llugain (La Comunidad, la copropiedad y al
gunos de sus problemas, N° 98) "no hay con respecto al espacio un derecho
de propiedad, ni siquiera una extensión de este derecho, que en cuanto a lo
que está sobre la superficie, se refiere a las cosas que ocupan el espacio y
que por accesión se unen o incorporan y no al espacio como lo hace el Código
tes
de
esta
Italiano"
.
"Nuestro
principio
es
que las
cosas
y
no
el
espacio
es
lo que
se
adquie
Resulta del art. 731 del C. Civil al definir la accesión como un modo
de adquirir por el cual el dueño de una cosa viene a serlo de lo que a ella
Ese principio de c[ue "cede al suelo
se incorpora natural o artificialmente.
re.
lo que se une al suelo" está
en el derecho español (Ley
nosotros"
en
la Instituía
(Título
L Libro
38, Título XXVIII, Parte
3^)
II)
y
y
halla
se
llega
hasta
.
Más adelante trata el derecho de superficie y dice que este es el antece
de
o base de la ley de propiedad horizontal, sin apercibirse que en el
recho de superficie coexisten dos derechos, el del propietario del suelo y el
o dueño de las construcciones, mientras que en esta ley el suelo
dente
superficíario
o terreno desaparece como desaparece como entidad y accede a los aparta
mentos (arts. 2, 3 y 4) : "Los derechos de cada propietario .en los bienes
de su respectivo departa
comunes, son inseparables del dominio, uso y goce
En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento
mento o piso
relación a ellos,
o
piso, se entenderán comprendidos esos mismos actos con
acceden".
a
o
del
que
departamento
piso
separadamente
En la transferencia se entenderán comprendidos los bienes comunes,
es lo que dice nuestro artículo y
aunque el escribano no diga nada de ellos,
lo confirma Mena Arroyo con otras palabras.
Nuestra ley hace nacer la propiedad horizontal desde que hayan bienes
una
comunes y estos existen en cuanto se ha enajenado un apartamento,
"el cubo de aire",
ni
admite
de
el
derecho
en
basa
se
no
etc.
superficie,
;
casa,
mientras no esté
no pudiendo enajen_arse ni gravarse apartamento alguno
construido y la vigencia de las disposiciones legales compete al Registro de
.
Hipotecas
de Dominio.
y al de Traslaciones
Gilberto Cañón Nieto
.