principia iuris n° 11 - Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO
REVISTA DE DERECHO
PRINCIPIA IURIS
N° 11
Tunja, 2009-1
Principia
IURIS
Tunja
Colombia
Nº. 11
pp. 1-192
Enero
Junio
2009
ISSN: 0124-2067
Entidad Editora
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Director
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Editor
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Número de la revista
ONCE (11)
Periodicidad
SEMESTRAL
ISSN
0124-2067
Dirección postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
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Teléfono
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Corrección de Estilo: César A. López Vega
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Anotación: El contenido de los Artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos los derechos
reservados, la reproducción total o parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho el depósito legal.
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Docente Investigador Facultad de Derecho
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Docente Universidad Libre de Colombia
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Docente Investigador Facultad de Derecho
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Docente investigador Facultad de Derecho
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Tribunal Superior Administrativo de Boyacá
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Decano de la Facultad de Derecho
Ph.D. Yolanda M. Guerra García
Universidad Militar de Colombia
Ph.D. Carlos Mario Molina Betancur
Director de Maestría de Derecho Público,
Universidad de Medellín.
CONTENIDO
Editorial
Presentación
Sección I. Artículos de producción institucional
Acto Terrorista… Un Concepto Posible, pero ¿Conveniente?.................................
Miguel Andrés López Martínez
Derecho de la Competencia Económica y Derecho de Marcas:
¿Una auténtica tensión jurídica?.........................................................................
Fernando Arias García
La Evaluación en La Educación Superior.............................................................
Luís Heliodoro Jaime González
Gobernanza Multinivel en La Unión Europea.......................................................
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez
Hugo Fernando Guerrero Sierra
El Control Político por el Concejo: Casos Bogotá, D.C.
y Barbosa Santander...........................................................................................
Fauder Ernesto Mayorga
Sección II. Tema Central – Filosofía del derecho en Colombia:
Historia, Axiología y Contemporaneidad.
Albores Jusfilosóficos Colombianos......................................................................
Carlos Gabriel Salazar Cáceres.
Principia
IURIS
Tunja
Colombia
Nº. 11
pp. 1-192
Enero
Junio
2009
ISSN: 0124-2067
Constitucionalismo Colombiano y “Constitución” Tomista:
Aprestamiento para un Diálogo............................................................................
Robinson Arí Cárdenas Sierra
Las Impurezas de la Teoría Impura del Derecho.
La Adaptación de la Teoría Pura del Derecho de Nieto Arteta...............................
Carlos Alberto Pérez Gil
Sección III. Temáticas Internacionales,
Extranjeras y Comparadas.
El ejercicio del órgano de control de constitucionalidad
en Francia y en Colombia....................................................................................
Diego Mauricio Higuera Jiménez
La Constituyente en Venezuela............................................................................
Nerio Volcán García
CONTENTS
Editorial..............................................................................................................
Presentation........................................................................................................
Part I. Articles of institutional production
Terrorist Act… A Possible Concept But… ¿Convenient?........................................
Miguel Andrés López Martínez
Right of the Economic Competition And Trademark Law:
An authentic juridical tension?............................................................................
Fernando Arias García
The Evaluation in the Top Education...................................................................
Luís Heliodoro Jaime González
Gobernanza Multilevel in the European Union.....................................................
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez
Hugo Fernando Guerrero Sierra
The Political Control of the Council: Cases Bogotá, D.C.
and Barbosa Santander.......................................................................................
Jorge Enrique Patiño Rojas
Fauder Ernesto Mayorga.
Part II. Central topic Philosophy of the right in Colombia:
History, Axiología and Contemporaneousness.
Beginning Iusphilosophical in Colombia..............................................................
Carlos Gabriel Salazar Cáceres.
Colombian constitutionalism and “Constitution” Thomistic:
Dressing for a Dialogue........................................................................................
Robinson Arí Cárdenas Sierra
The Impurities Of The Impure Theory Of Law.
The Adjustment Of The Pure Theory Of Law Of Nieto Arteta.................................
Carlos Alberto Perez Gil
Part III. - International, Foreign and Compared subject matters.
The Constitutional Review Body Works in France and Colombia..........................
Diego Mauricio Higuera Jiménez
The Constituent Assembly in Venezuela...............................................................
Nerio Volcán García
EDITORIAL
En desarrollo de estas humildes letras, no puedo evitar pensar en las palabras
del maestro Manuel Atienza, “un intelectual- si todavía cabe emplear esta expresión- no puede ser otra cosa que un pesimista activo: alguien que se esfuerza por
mejorar algún aspecto del mundo, a pesar de conocer que el éxito no sólo no está
asegurado, sino que en muchas ocasiones es sumamente improbable y en el mejor
de los casos muy limitados.”(Atienza; 1997)1.
Evidentemente, el resultado se ha venido mostrando en nuestro proyecto académico-institucional, la revista PRINCIPIA IURIS, refleja los aportes de académicos2
que se esfuerzan por compartir su arrojo y vocación con el mundo, en el intento
inagotable de transmitir conocimiento, construir la ciencia y sembrar la semilla
de la investigación.
Es necesario exaltar el compromiso de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, la Facultad de Derecho, el Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio-Jurídicas, docentes y estudiantes que día a día aúnan esfuerzos, en el arduo trasegar
de la investigación académica, con un doble y firme propósito, en primer lugar con
expectativa meramente formal, la cual materializamos con nuestro compromiso
por indexar esta publicación, a la vez, que tenemos un segundo propósito más
activo y profundo, el cual es, construir un espacio de debate, crítica y proposición
que contribuya al cambio y progreso social.
PRINCIPIA IURIS Número 11 presenta como tema central “La filosofía del derecho
en Colombia: historia, axiología y contemporaneidad”, en búsqueda del impacto y
la integridad, que deben aspirar a lograr todos los resultados intelectuales. Nuestra meta es contribuir en la realización de la Misión Institucional, fortaleciendo la
docencia, desarrollando la investigación con miras al impacto social con el ánimo
de construir la formación integral y humanista que nos caracteriza, en búsqueda
de estos objetivos invitamos a la participación en la próxima edición de nuestra
revista cuyo tema central será “Punición, Análisis críticos”.
En este espacio reconocemos a todos aquellos que han dejado su huella en esta
exigente empresa, quienes con tenacidad han persistido en la construcción de un
mejor espacio académico, investigativo y profesional, en el cual seguir ejerciendo
su vocación, la cual cada vez nos enseña más su lado activo.
Diego Mauricio Higuera Jiménez
Editor
1
Atienza, Manuel. Derecho y Argumentación, Universidad Externado de Colombia, 1997, pág. 18. Bogotá.
2
Pesimistas Activos.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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PRESENTACIÓN
El estudio e investigación de la filosofía del derecho, se hace imperioso por la connotación que sin duda alguna imprime al perfeccionamiento de teorías argumentativas y de interpretación, dirigidas a desarrollar los diferentes enfoques que en
la complejidad del derecho se pueden contemplar.
El análisis y la deducción a partir de principios, es el método que marca el camino
hacia la búsqueda de los fundamentos jurídicos y las normas generales que fundamentan y racionalizan el derecho, con el fin de disponer de los criterios necesarios para organizar la sociedad desde un marco jurídico, en procura de entretejer,
la esencia de la filosofía del derecho.
Es por ello, que hoy hacemos referencia a Santo Tomás, quien, basado en la división que había realizado Aristóteles, distingue la filosofía en dos segmentos: la
filosofía teórica, caracterizada por la búsqueda del saber sin otro fin; y la filosofía
práctica (que ahora nos ocupa), centrada en la búsqueda del saber con la finalidad
de dirigir nuestro obrar, dentro de la cual se da lugar a tres tratados: la ética, la
filosofía del derecho y la filosofía del arte (Noguera Laborde, 1997)1.
Es grato para la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, dar a conocer a la comunidad académica, jurídica e intelectual en general, la presente edición de nuestra publicación institucional PRINCIPIA IURIS Número 11, cuyo tema central es
“Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad”, pues
tal como fue expresado en uno de nuestros resultados de investigación, el Centro
de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Facultad de Derecho, es uno de los pocos
grupos que está trabajando con proyectos de filosofía como empresa intelectual
determinada (Toulmin,1971)2, en desarrollo de los planes y la estructura epistemológica de nuestra línea de investigación en filosofía institucional y del derecho.
Fray Luis Antonio Vargas Alfonso, O.P.
Decano de División de Derecho
1
Noguera Laborde, Rodrigo. Elementos de la filosofía del derecho, Universidad Sergio Arboleda, 1997,
págs. 9-10.
2
Toulmin, S. (1971). La comprensión humana. El uso colectivo y la evolución de los conceptos. Madrid:
Edit. Alianza.(fuente original)
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección I:
Artículos de producción institucional.
Part I:
Research articles. Santo Tomás University.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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ACTO TERRORISTA… UN CONCEPTO POSIBLE PERO…
¿CONVENIENTE?
TERRORIST ACT… A POSSIBLE CONCEPT BUT…
¿CONVENIENT?
Miguel Andrés López Martínez*
Fecha de entrega: 20-04-2009
Fecha de aprobación: 2-06-2009
*
RESUMEN**
El terrorismo es un signo patológico de
nuestra realidad nacional, relativamente
independiente de la coyuntura internacional. Su desarrollo se explica principalmente por la íntima relación existente
entre éste y el conflicto armado interno aunque no sea este siempre su causa inmediata. En esta oportunidad, nos
cuestionamos acerca de la posibilidad y
la conveniencia de lograr un concepto de
acto terrorista. Respecto de la primera,
encontramos que sí es posible alcanzar
una delimitación de las principales características de lo que se puede entender por
acto terrorista aunque, se advierte, no de
manera absoluta, sí por lo menos instrumental y provisionalmente. En cuanto a
la conveniencia, encontramos que es necesario y urgente por dos razones: Sólo
mediante la claridad conceptual al respecto se puede aventurar la construcción
de criterios claros de decisión de casos en
los que se cuestione la responsabilidad
del Estado (i). Frente a la vaguedad en la
definición, podría pensarse en un Estado
susceptible de ser declarado terrorista y
dar lugar así a la aplicación de regímenes
objetivos de responsabilidad como el de
daño especial (ii).
Docente investigador, adscrito al Grupo de Investigaciones Socio- Jurídicas de la Facultad de Derecho,
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, [email protected].
** Artículo de investigación científica y tecnológica, producto del proyecto “Responsabilidad del Estado por
actos terroristas”, vinculado a la línea de investigación en derecho administrativo y responsabilidad estatal del Centro de Investigaciones Socio- jurídicas de la Universidad Santo Tomás de Tunja.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
PALABRAS CLAVE
Conflicto armado. Terrorismo. Acto
Terrorista.
ABSTRAC
In a country as Colombia, we can
not think about the concept of terrorism such as the other countries do.
Colombian terrorism has a political
meaning as a result of the strong relationship with the conflict. At this
time, we question about the possibility and convenience of a concept
1. INTRODUCCIÓN
En las siguientes líneas se encuentra
condensada apenas la primera etapa de recolección de información y
constitución de marcos referenciales
de una investigación más amplia que
actualmente se está desarrollando al
interior del Semillero de Derecho Administrativo perteneciente al Grupo de
Investigaciones Socio – Jurídicas de la
Universidad Santo Tomás de Tunja, en
el marco del Proyecto de Responsabilidad del Estado por Atentados terroristas que se adelanta actualmente. El
escrito se encuentra dividido en tres
partes así: Una primera, en la que se
busca un entendimiento del fenómeno
terrorista a partir del conflicto armado
del país. En la segunda, se averigua
por la posibilidad de lograr una definición de acto terrorista. Finalmente
en la tercera, se plantea un juicio de
conveniencia sobre la utilidad de un
concepto de acto terrorista, por las
ventajas que podría representar en la
conformación de criterios de análisis
a la hora de condenar o exonerar al
16
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
concerning terrorist act. First, it is
possible to find the main elements
for a provisional concept. Second, it
is needful and urgent in order to two
reasons: because the concept allows
constructing better arguments in judicial decisions (i). The indefinite concept, leads to the idea of a terrorist
State, and the possibility of its objective responsibility.
KEY WORDS
Conflict. Terrorism. Terrorist act.
Estado, de la obligación de indemnizar
los daños ocasionados a los particulares.
2.
PROPUESTA
INICIAL
METODOLÓGICA
El estudio emprendido, del cual apenas
presentamos sus primeros avances,
tiene como objetivo general averiguar
cómo ha sido el desarrollo jurisprudencial que el Consejo de Estado ha
dado al tema de la responsabilidad extracontractual de la Nación por actos
terroristas, para así poder determinar
su impacto en los presupuestos de las
entidades públicas que han resultado
condenadas.
Se trata entonces de una investigación
de tipo Analítico – descriptivo, documental: Descriptivo por cuanto busca
recoger la posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado a través
de sus fallos. Analítico: Irá más allá de
la simple lectura de sentencias. Éstas,
serán apenas un insumo para dar aplicación a la metodología del análisis di-
Miguel Andrés López Martínez
námico de precedentes e ingeniería de
reversa propuesta por el profesor Diego
Eduardo López Medina. Con la utilización de esta herramienta se clarificará
mejor el sentido histórico de las decisiones tomadas por el Consejo de Estado.
El universo de estudio serán los fallos
del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera. De esta categoría se seleccionarán,
para empezar, quince sentencias que
ponen fin a procesos por demandas de
reparación directa, proferidas durante
los años de 1992 a 2005.
En esta oportunidad, centraremos
nuestra atención en el primero de los
objetivos específicos (planteados como
necesarios para alcanzar el principal);
se trata entonces de encontrar una definición clara y funcional de acto terrorista y valorar su impacto e importancia sobre las decisiones del Consejo de
Estado. Para alcanzarlo, fue necesario
cuestionarnos por la naturaleza del
fenómeno terrorista, lo que nos llevó
a hacer una revisión bibliográfica del
conflicto armado y sus actores en la
historia colombiana. Lo anterior, teniendo en cuenta que en un comienzo procuramos integrar las definiciones de terrorismo, dadas por el Código
Penal (ley 599 de 2000) con las explicaciones de los títulos de imputación
dadas desde la teoría general de la responsabilidad estatal; llegando a concluir, que se trata de dos esquemas
jurídicos independientes, en los que
la institución de la tipicidad no cuenta
con los mismos alcances en uno y en
otro. Es por eso que decidimos aventurarnos a la búsqueda de elementos
propios, que nos permitieran la construcción de un concepto más cercano
al derecho administrativo.
3. DESCRIPCIÓN DE RESULTADOS
3.1 EL TERRORISMO COMO HERRAMIENTA DE INTIMIDACIÓN EN EL ESCENARIO DEL
CONFLICTO
Sin pretender una exhaustiva explicación del conflicto armado colombiano, podemos empezar por afirmar que
ha sido visto como una situación de
contradicción de intereses (inherente
a toda sociedad) cuyos orígenes se remontan incluso a la época pre – republicana. Para Fernán González (2004),
su comienzo se atribuye a tres causas:
la excesiva concentración de la propiedad privada sobre la tierra, que motivó
grandes oleadas de migraciones campesinas hacia zonas política y geográficamente aisladas del resto del país;
la construcción del estado con una
desigual incorporación de territorios,
lo que desembocó en una marginalización de las poblaciones de colonos
alejados del centro y, la manipulación
ejercida por las élites en aquellas zonas integradas políticamente, que dio
paso a las primeras manifestaciones
“semifeudales” de poder a nivel nacional y regional.
La historia del país, antes que contar la
tragedia terrorista de las dimensiones
actuales, da cuenta de un escabroso
holocausto que constituyó el comienzo
de un largo relato escrito con sangre.
Nuestro conflicto se ha caracterizado,
desde los albores de la república, por
la dificultad de integración de intereses en proyectos políticos de concertación nacional, debido a “la existencia en Colombia de más territorio que
nación, y de más nación que estado”
(Pizarro, Ortiz, Lair, 2004).
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
El conflicto armado alcanzó su máxima expresión durante la década de los
noventas. Se distinguen tres etapas en
este período: De ajuste, estancamiento
y recrudecimiento (Spagat, 2003).
Período de Ajuste: Va de los años de
1988 a 1991. Se caracterizó por la reorganización estratégica de los actores
armados. El tiempo en que las guerrillas encontraron en el narcotráfico
una fecunda fuente de financiación, a
la vez que los paramilitares recibieron
el apoyo de narcotraficantes para contrarrestar la arremetida guerrillera.
Estancamiento: De 1992, año en que
se creó la Coordinadora Guerrillera Simón Bolívar, hasta 1995. Se caracterizó por una disminución en la intensidad del conflicto, debido al cambio en
las políticas de defensa oficiales, y a la
silenciosa expansión de las guerrillas
por el territorio, lo que dio como resultado un “empate negativo”, o en otras
palabras: una situación en la que,
pese a los enfrentamientos y a ciertas
diferencias en tecnología, ningún grupo podía aniquilar completamente al
otro (Pizarro et al., 2004).
Recrudecimiento: Comprende los años
de 1996 hasta el año 2002. Se caracterizó por dos fenómenos: la organización a nivel nacional de los grupos paramilitares en forma de Autodefensas
Unidas de Colombia (i), lo que originó
un endurecimiento del conflicto. Un
fuego cruzado en el que la población
civil se insertó como tercero interpuesto frente a los actores armados, en el
1
18
sentido de que, debido al replanteamiento estratégico de las guerrillas,
fue más fácil para estas, aprovechar
en su favor la presión internacional
de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, infiltrando combatientes entre los civiles,
para hacer más difíciles las tareas de
persecución y combate de las fuerzas
del Estado y de los paramilitares. Lo
anterior, motivó la vinculación directa
de los habitantes de ciudades y zonas
rurales, al conflicto, por la mera suposición de colaboración con otros grupos enemigos (Sschlenker, Iturralde,
2006).
El mapa del conflicto, muestra sus
principales actores, sobrevivientes
de constantes cambios de estrategia:
búsqueda de recursos, aceptación de
su autoridad local y, por supuesto,
conservación de ciertos puntos geográficos importantes para el desarrollo
de actividades bélicas: guerrillas, bandas criminales -fruto del proceso de
desmovilización paramilitar1 y fuerzas
del Estado. Las guerrillas, por razones
de diferencia tecnológica y numérica,
han optado por incrementar el índice
de sus ataques, y por evitar las confrontaciones directas (combates) con
otros grupos; mientras que las bandas
resultantes de la desmovilización paramilitar, antes que evitar los combates, se han encargado de limpiar a la
población civil, de posibles infiltraciones guerrilleras, y de mantener el control del poder local; las fuerzas militares, por su parte y debido a la presión
internacional, han optado por estra-
Aunque se trate de una denominación distinta, no podemos pasar por alto que se trata de un fenómeno
de autodefensa de fuerte raigambre en la dinámica del conflicto.
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Miguel Andrés López Martínez
tegias de guerra más mesuradas, que
sin embargo causan daños a la población (Sánchez et al., 2004). Las guerrillas ya no pueden establecerse de
manera permanente en determinados
espacios, sino que necesitan controlar
algunas posiciones, evitando al máximo el choque frontal con las Fuerzas
del Estado.
La primera consecuencia que el anterior cambio de estrategia trae consigo, es que en la lucha por mantener
ciertas posiciones, se rompe aún más
el lazo que une a los actores armados
con la población civil, y se acentúa la
necesidad de recurrir a la fuerza para
someterla, y es en este punto en el que
el terror cobra vital importancia como
instrumento de guerra. La dinámica
territorial del nuevo conflicto ha puesto a sus dos principales actores en
una guerra de tercero interpuesto. La
heterogeneidad de grupos armados,
ha motivado ataques contra las bases
de apoyo enemigo en la población, y
ha sido el terror, el mejor recurso para
mantener el monopolio de poder y su
legitimidad en el conglomerado social
(Bechara, Echandía, 2006).
La dinámica terrorista se enmarca
dentro de la del conflicto. Su principal objetivo se resume en la consolidación de posiciones, y en la disminución del espacio de acción del grupo
rival. El ejercicio de violencia impersonal, hace más brutal la actividad bélica, y ello genera más miedo en la población (Sschlenker, Iturralde, 2006).
Pero debe aclararse que no todos los
actos terroristas tienen como causa
inmediata al conflicto. La historia sangrienta de la persecución al narcotráfico, por ejemplo, ilustra claramente
cómo no toda acción dirigida a producir miedo tiene como trasfondo una
confrontación entre grupos armados.
Hecha la aclaración tenemos entonces
que, desde la óptica del conflicto armado, el terrorismo se ha convertido
en una herramienta de intimidación
consistente en la “teatralización” de
la violencia hacia sectores de la población civil, infraestructura pública
o grandes personalidades de la vida
nacional, que busca: “Sembrar parálisis social, establecer o reforzar control
territorial y adquirir protagonismo en
el panorama nacional” (Pizarro et al.,
2004; 142).
3.2 ¿ES POSIBLE ALCANZAR UNA DEFINICIÓN DE ACTO TERRORISTA?
El terrorismo es un fenómeno enmarcado en medio de una guerra de
significados. Es por eso que desde la
academia, se han comenzado a buscar definiciones que se catalogan
como instrumentales -por la utilidad
que pueden prestar en la elaboración
de explicaciones más complejas a fenómenos conexos, y por la flexibilidad de sus elementos para adaptarla
a nuevos cambios sociales-. Teniendo
en cuenta lo anterior un concepto que
nos parece, si no el más apropiado,
dada su generalidad, sí el más aproximado, es el propuesto por Eric Lair
(2004; 131): según este autor, se trata
de una formación conceptual sintética de toda una “serie de actividades
encaminadas a infundir miedo en la
sociedad civil”.
Si bien no es fácil llegar a un acuerdo
sobre un concepto de terrorismo, debemos preguntarnos por la posibilidad de
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
19
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
encontrar una definición de acto terrorista. Esto al menos nos excusa de participar en un debate mucho más amplio
pero, a la vez, nos permite concentrar
mejor nuestra atención en el análisis de
los alcances prácticos del fenómeno.
Definir acto terrorista no resulta ser
tan complicado como sí lo es para el
terrorismo. Partiendo de la base de que
se trata de una conducta humana, se
han dado varios conceptos que permiten reunir sus características. Desde
el punto de vista penal, se encuentra
caracterizado en dos tipos a saber: Actos de terrorismo, como aquella agresión indiscriminada o excesiva que recae sobre la población civil en forma
de ataques, amenazas, represalias y
otros actos de violencia cuya finalidad
primordial es la de aterrorizarla, todo
ello en el marco de un conflicto armado (Ley 599 de 2000. Artículo 144)2.
Por otra parte, el delito de terrorismo,
que busca la protección de un bien jurídico distinto como lo es la seguridad
pública; La ley penal, establece, artículo 343, una descripción en la que la
finalidad del acto es el mismo: generar
zozobra o un estado de temor en la población mediante algunos mecanismos
o elementos que pongan en peligro su
vida, integridad y libertad. Son similares características a las consignadas
en el artículo 144, difieren en algunos
elementos como que no es necesario
que la conducta se produzca en desarrollo de un conflicto armado.
La Corte Constitucional (Sentencia C
– 134 de 1993) y algunos doctrinan-
2
20
tes (Galindo, 2002), han propuesto
elaboraciones conceptuales que nos
permiten aventurarnos a proponer
una definición de acto terrorista que
haga posible incluir los principales
elementos de trabajo para una teoría
de la responsabilidad extracontractual
del Estado: es así como proponemos,
que puede considerarse por tal: toda
acción, emprendida por una o más
personas, que pretende, a través de la
“teatralización” (Pizarro et. al., 2004)
de la violencia, generar en la sociedad
un temor que inhiba su capacidad de
reacción, y de configuración institucional, ocasionando daños; cuya reparación queda en manos del Estado, al
ser éste un sujeto susceptible de imputación por haber contribuido, aún
de manera indirecta, en su producción.
3.3 ¿NOS CONVIENE SABER QUÉ
ES UN ACTO TERRORISTA?
Para algún sector de la academia resulta innecesario un concepto de terrorismo y de acto terrorista (Galindo,
2002):
(…) aunque la definición de acto terrorista como fenómeno sociológico sea
posible, la misma no tiene la misma
relevancia para las ciencias jurídicas.
(…) existe una definición en este sentido en materia penal, sin embargo,
sin importar si ese concepto abarca
todas las situaciones fácticas que
puedan recibir tal calificativo, el juez
penal no puede realizar una interpretación extensiva del mismo en virtud
En esta modalidad el acto se ve como una conducta atentatoria de personas y bienes que ostentan una
especial protección por parte del Derecho Internacional Humanitario.
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Miguel Andrés López Martínez
del principio de tipicidad que rige las
conductas punitivas. (…) En materia
contencioso-administrativa la situación es similar, pues al no existir un
régimen jurídico especial para este
tipo de conductas, el juzgador sólo
podrá condenar al Estado por los
daños que estas produzcan cuando
puedan imputársele en virtud de un
título jurídico idóneo. (…) De esta forma se puede concluir que una definición jurisprudencialmente aceptada
de acto terrorista, además de ser innecesaria, sería inconveniente, pues
podría confundir a los asociados con
respecto a los casos en los que puede esperar que el Estado le indemnice
los daños que estos le causen (p.112).
Como se verá, el asunto no es tan
sencillo. Contrario a lo que se afirma,
consideramos que es conveniente y
urgente lograr un acuerdo en torno a
una definición de acto terrorista para
la justicia contencioso – administrativa. Esto por dos razones: La primera:
Porque sólo mediante la claridad conceptual al respecto se puede aventurar
la construcción de criterios claros de
decisión de casos en los que se cuestione la responsabilidad del Estado (i).
Segunda: Frente a la vaguedad en la
definición, podría pensarse que el Estado también es susceptible de cometerlos, dando así lugar a la aplicación
de regímenes objetivos de responsa3
bilidad como el del daño especial (ii).
Veamos:
Se acusa de incoherente a la jurisprudencia del Consejo de Estado, al
momento de determinar la responsabilidad de las entidades frente a
actos terroristas, por los constantes
cambios que se presentan en cuanto
al título o argumento utilizado para
imputar la obligación de reparar los
perjuicios ocasionados (Peláez, 2000;
140): unas veces por falla del servicio,
otras por riesgo excepcional3. Las exigencias para poder hablar de uno u
otro son bien distintas, ya que bajo el
primero es necesario probar la falla de
la administración, mientras que en el
segundo basta con demostrar la materialización de un riesgo, previamente
creado por la administración, sin necesidad de que ésta hubiere incumplido un deber constitucional o legal. En
algunas ocasiones, el máximo tribunal
de lo contencioso se limita a citar decisiones en donde el asunto es similar,
sin tener en cuenta que la aplicación
de cada título de imputación depende exclusivamente de los presupuestos fácticos de cada caso concreto. No
puede haber disciplina de precedentes
judiciales cuando no se tiene una elaboración sistemática de las decisiones,
en donde se falle alrededor de problemas jurídicos planteados con base en
una tipología de actos terroristas que
A este respecto son ilustrativos los fallos en que fue condenada la Nación por el atentado a las instalaciones del DAS el 6 de diciembre de 1989: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias de: 17 de noviembre de 1995. Expediente No. 9889. C. P.: Carlos Betancourt. 27 de julio de 1995, exp. No. 10091. C. P.:
Daniel Suárez. 27 de julio de 1995, exp. No. 10120, C. P.: Daniel Suárez. 11 de mayo de 1995, exp. No.
10092, C. P.: Julio César Uribe. Febrero 9 de 1995, exp. No. 9550, C. P.: Julio César Uribe Acosta. Aunque
con algún desorden argumentativo desde el punto de vista incremental, todas coincidieron en la decisión.
Sorpresivamente, el mismo magistrado que falló algunos de estos procesos, resultó exonerando de responsabilidad al Estado por el atentado al periódico Vanguardia Liberal de Bucaramanga, teniendo similares
supuestos de hecho, se hicieron exigencias de previsibilidad diferentes. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 1994. Expediente No. 7733. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
21
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
permita construir subreglas. Esto sí
crea un ambiente de inseguridad en
los administrados al no permitirles saber con claridad bajo cuál título pueden reclamar la indemnización de perjuicios.
Dentro del estudio de la responsabilidad extracontractual, se ha afirmado
que no es posible atribuir al Estado
la obligación de indemnización a título de daño especial; ya que en ningún momento puede entenderse que
el Estado, en ejercicio de una actividad lícita, sea partícipe directo en un
acto terrorista (Hernández, 2007; 156
– 176). El anterior argumento cuenta
con una lógica tremendamente convincente, pero no puede ser aceptado
como verdad absoluta si antes no se
tiene claridad acerca del concepto de
acto terrorista. Veamos, si se admitiese que no es necesaria ni conveniente
una definición –y desarrollásemos un
esquema de responsabilidad patrimonial carente de la misma–; se podría
aceptar que el Estado, en el marco de
un conflicto armado y en ejercicio de
actividades lícitas, fuese un potencial
agente de actos terroristas.
En consecuencia, sería viable la declaración de responsabilidad por daño
especial, ya que al no existir una delimitación clara, quedaría abierta la
posibilidad de que cualquier actor del
conflicto se convirtiese en sujeto agente del acto.
4. CONCLUSIÓN
Sin el ánimo de rendir culto a un concepto de acto terrorista, debemos advertir su posibilidad y conveniencia en
el derecho administrativo. Tal y como
22
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
se presentaron los argumentos, todo
parece indicar, que su formación y
orientación depende, en gran medida, del hecho de reconocer o no, la
existencia del fenómeno del conflicto
armado interno. Del reconocimiento
de tal situación, por parte del juez administrativo, depende la formación de
criterios que servirán en el futuro para
determinar si nos encontramos ante
un Estado guerrero, que puede dañar
legítimamente a sus integrantes, o
frente a una víctima más de actos terroristas. Como se puede ver, el tema
permite dar apenas las pinceladas de
un interesante juego de palabras en el
que no sería bueno resultar perdidos.
Lo que se busca entonces es que en
medio de la lúdica conceptual, seamos
cada vez más los ganadores.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
23
DERECHO DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA y DERECHO DE
MARCAS: ¿Una auténtica tensión jurídica?
RIGHT OF THE ECONOMIC COMPETITION AND TRADEMARK
LAW: An authentic juridical tension?
Fernando Arias García*
Fecha de entrega: 15-02-2009
Fecha de aprobación: 5-06-2009
*
**
RESUMEN.**
El derecho de marcas tiende a la protección de la propiedad industrial de
su creador imprimiendo unos derechos exclusivos de explotación económica sobre la Marca. Ello implica
una inevitable restricción en la participación en el mercado por parte de
algunos agentes económicos, ello es,
una limitación legítima a la competencia económica. Puede afirmarse que a
mayor derecho marcario, existe menos
derecho de la competencia y viceversa,
lo que advierte una presunta tensión
entre un derecho de la competencia
que implica libertad en la producción
de bienes y servicios y un derecho
marcario que envuelve una exclusiva
de explotación económica. En tal sentido se hace imperioso determinar si
para el caso colombiano, la tensión
teórica planteada es real o aparente
en el marco de competencias jurisdiccionales y administrativas que detenta la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Mg. en Derecho Público. Docente-Investigador adscrito al Grupo de Investigaciones Socio- Jurídicas de la
Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Correo: [email protected].
Artículo de Investigación Científica y Tecnológica. Resultado del Proyecto “Derecho de la Competencia
Económica y Derecho de Marcas, ¿Una auténtica tensión jurídica?”, vinculado a la línea de Investigación
en derecho privado y relaciones entre particulares del Centro de Investigaciones Socio- jurídicas la Universidad Santo Tomás de Tunja.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
25
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
PALABRAS CLAVE
Derecho de la competencia económica. Derecho de marcas. Propiedad Intelectual. Leyes antimonopolio
ABSTRACT
The jurisdictional competitions on
which it counts the Supervision of
Industry and Commerce (SIC) include among others, subjects like the
investigations that are they declare
in the matter of right of marks and
of right of the economic competition.
Theoretically which is denoted that
to straight mark major, less right of
the competition exists and opposite, notices an inevitable tension bet-
1. INTRODUCCIÓN.
Tradicionalmente la actividad mercantil siempre estuvo ligada al quehacer
personal y directo del comerciante. No
obstante, la necesidad de seguridad
jurídica especialmente frente al cumplimiento de las garantías de crédito
requeridas para comerciar, hicieron
que se consolidara la idea del establecimiento de comercio.
En tal sentido, el establecimiento de
comercio se convierte en una forma
de patrimonio jurídico del comerciante que tiene una principalísima finalidad: garantizar estabilidad en el ejercicio de la función del comerciante, lo
que involucra un plus de cumplimiento y seriedad en las transacciones que
se realicen. El establecimiento de comercio le da solidez a los negocios jurídicos ya que generalmente, cuando se
26
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
ween a right of the competition that
implies freedom in the production
of goods and services and a mark
right that an exclusive right of economic operation surrounds. In such
sense it is made urgent determine
if a true legal tension of the jurisdictional competitions and the sentences exists within the framework
that have emanated of the SIC in
the matter of right of the competition and the right of marks.
KEY WORDS
Straight of the economic competition.
Straight of marks. Intellectual property. Laws anti-trust.
adquieren productos de cierta envergadura el consumidor se siente, por
regla general, más seguro de comprar
en un almacén, frente a la transacción
que pudiere realizar con cualquier persona que le ofrezca el mismo producto, pero sin tener un establecimiento.
El fenómeno presentado desde la óptica capitalista es de tal trascendencia,
que la actividad misma del comerciante es transformada, al punto que el establecimiento deja de ser un conjunto
de bienes apilados por el comerciante
con un fin determinado, para convertirse en un verdadero centro de imputación jurídica, ya que involucra
derechos de explotación de bienes y
servicios adscritos a una clientela adquirida. Cuando un empresario detenta un establecimiento de comercio o
una empresa, uno de los componentes
del mismo que le es más dable pre-
Fernando Arias García
servar es el de la clientela, ello es, el
conjunto de personas naturales y jurídicas que mantienen con el establecimiento o la empresa relaciones comerciales permanentes.
La clientela es al establecimiento de
comercio como el patrimonio es a la
persona. Si alguien atenta contra el
patrimonio como atributo de la personalidad con el fin de desconocer derechos consolidados de propiedad o de
posesión sobre los mismos, el ordenamiento jurídico otorga mecanismos legales para ampararlo: acción directa,
acción penal, acción administrativa y
acción civil; así mismo si alguien atenta contra la clientela, como primordial elemento del establecimiento de
comercio o de la empresa por medios
irregulares, también se cuentan con
herramientas e instrumentos legales
para protegerla, que no son otros, sino
los que plantea el derecho de la competencia económica.
Aunado a lo anterior, el derecho de la
competencia económica genera como
necesaria consecuencia, el que se determinen mecanismos tendientes a
la protección del consumidor frente
al posible abuso de poder empresarial. En un reciente estudio sobre el
derecho de la competencia mexicano,
Witker y Varela (2003, pág. 16), manifiestan que “En esa lucha por apropiarse de la mayor parte del mercado
a través de la influencia en los gustos
y preferencias de los clientes, puede
incurrirse en abusos que perjudique
a los consumidores, que al no contar
con información completa, pueden
adquirir bienes y servicios cuyas características no sean los que la publicidad indica”.
El concepto de autonomía privada,
no pocas veces llamado por la Jurisprudencia Constitucional como autonomía negocial, pero con idéntica
significación (Corte Constitucional,
Sentencias T-081 de 1993, SU-157
de 1999, SU-166 de 1999, SU-167 de
1999, T-838 de 2002, T-468 de 2003,
T-592 de 2003 y C-151 de 2004) se
sienta en la facultad que detenta toda
persona con el fin de autorregular y
disponer de su esfera particular de
intereses personales y patrimoniales
lo que implica un claro reconocimiento constitucional a la libre actuación
privada, entendida la misma como el
derecho a reaccionar como “homo economicus frente a determinadas dinámicas del mercado” (Corte Constitucional. Sentencia SU-157 de 1999).
La autorregulación de los propios intereses desarrollados a partir de conceptos como la iniciativa privada “se
inscribe en la dinámica de la libertad
que reconoce a toda persona el poder
de decidir su propia esfera personal
y patrimonial” (Corte Constitucional.
Sentencia T-240 de 2003) no puede
entenderse como una concesión, menos aun un otorgamiento dadivoso del
Estado, sino como un verdadero reconocimiento a un derecho subjetivo
ya existente, tal como lo cita Alarcón
(1996, pág. 3) y la misma Corte Constitucional: “El derecho a la autonomía
privada no es entonces un derecho patrimonial, no es reconocido ex singuli,
ni depende de ciertas situaciones jurídicas, no es disponible ni enajenable
por parte de su titular o de un tercero (Estado o particular) y no es atribuido ex negotium sino que tiene su
fuente directa en la Constitución y en
la ley, y constituye desarrollo impresREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
27
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
cindible tanto del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
(art. 14 superior) como del derecho al
libre desarrollo de la personalidad y el
principio general de libertad (art. 16
superior)”. (Corte Constitucional. Sentencia T-423 de 2003).
La consideración como derecho subjetivo de la libertad económica privada ha
trascendido al ámbito práctico dentro
de la órbita de los derechos fundamentales: “Nuestra jurisprudencia constitucional parece en algún momento
haber considerado a la libertad económica como un derecho fundamental y
consecuentemente susceptible de ser
protegido a través de la acción de tutela, en otro momento, y de manera más
constante y reciente la ha concebido
como un derecho fundamental por conexidad”. (Montaña. 2002, pág. 62).
Pero por otra parte, cuando el mismo
Estado a través de la Superintendencia de Industria y Comercio -en adelante S.I.C.-, otorga el registro de una
marca, está dando la posibilidad a su
titular de ejercer un legítimo derecho
de monopolio exclusivo –exclusivas de
explotación– sobre su uso por parte de
terceros lo que impide legítimamente la existencia de iniciativa privada y
de contera, de competencia económica
sobre el producto o servicio objeto de
la marca.
En forma hipotética podría sintetizarse que a mayor derecho marcario,
existiría menos derecho de la competencia como mecanismo protector de
la iniciativa privada y que a mayor
derecho de la competencia, existiría
eventualmente una menor posibilidad
de regulación del derecho marcario.
28
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Ello determinaría una inevitable tensión entre un derecho de la competencia denotado en la amplitud de la
regulación para incentivar la iniciativa
privada económica y un derecho marcario que al implicar una exclusiva de
explotación económica a favor de sus
titulares, limitan legítimamente el derecho consagrado en el artículo 333 de
la C.P.
Teniendo en cuenta que el otorgamiento o la denegación de derechos marcarios al igual que las investigaciones
que se relacionan con la presunta vulneración al derecho de la competencia económica son actividades que corresponden a una misma entidad en el
ámbito colombiano, institucionalmente se denotaría diáfana la existencia de
la citada tensión, especialmente en el
marco de las competencias jurisdiccionales de la SIC, en la medida en que
no pocas veces, una misma conducta
objeto de reproche, podrá eventualmente, afrentar al derecho marcario y
a su turno, al derecho de la competencia económica.
2. METODOLOGÍA.
Se trata de una investigación descriptiva y bibliográfica, básicamente tendiente a determinar la formulación de
un problema jurídico específico y que
implica establecer si en el marco de las
competencias jurisdiccionales y administrativas de la Superintendencia
de Industria y Comercio, existe una
verdadera tensión jurídica en materia
de Derecho de la Competencia y en el
marco del Derecho de Marcas.
El contenido del presente trabajo pretende evidenciar la estructuración
Fernando Arias García
normativa del Derecho de la Competencia Económica en el marco de las
competencias emanadas de la SIC a
efectos de dilucidar el problema jurídico central de investigación. De la
misma forma se trata de un trabajo
eminentemente preliminar a efectos
de una expectante complementación
frente al régimen del Derecho Marcario y las conclusiones finales del proyecto.
En la misma se realizó una revisión
amplia de pronunciamientos emanados de la S.I.C. en materia de redefinición del Derecho de la Competencia
Económica, así como de otros relacionados con el otorgamiento de Derechos Marcarios a efectos de verificar
la interrelación de estos dos subsegmentos normativos.
De la misma forma se realizó una revisión de la doctrina nacional y comparada sobre el tema, tendiente a verificar la existencia de la tensión materia
de investigación.
2.3 RESULTADOS.
APRECIACIONES PRELIMINARES.
Los bienes inmateriales se encuentran
caracterizados por unas especiales
condiciones que los hacen claramente diferenciables de los corpóreos; en
primer lugar por su evidente temporalidad.
Efectivamente los derechos incorpóreos, al ser una creación del ingenio
humano, sólo tienen un término concreto de protección, vencido el cual, la
creación pasará por regla general al
conocimiento general, lo que denota
la llamada “magnanimidad del conocimiento”, representada en su Universalidad (el conocimiento es la base
del desarrollo de la Sociedad). Es por
ello que la protección otorgada desde el régimen jurídico del Derecho de
Autor sólo salvaguarda a sus titulares
-personas naturales- durante la vida
del autor y 80 años más. Para Personas Jurídicas es de 50 años contados
a partir del último día del año en que
tuvo lugar la interpretación o ejecución, la primera publicación del fonograma o, de no ser publicado, de su
primera fijación, o la emisión de su
radiodifusión. En igual sentido, al titular de una Patente de Invención se le
protegerá durante 20 años a partir de
la fecha que determine la Superintendencia de Industria y Comercio.
Al respecto la Corte Constitucional
Colombiana establece (C-334 de 12 de
Agosto de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero):
“En efecto, la doctrina coincide en
afirmar que una creación del espíritu
que beneficie la cultura de un pueblo es algo que involucra simultáneamente los derechos del creador como
los derechos de la comunidad. Tanto
a nivel tecnológico como artístico, un
nuevo aporte nunca es un fenómeno
individual. De allí que el derecho de
propiedad sobre dichos aportes no sea
intemporal sino que, por un fenómeno convencional de transacción entre
el mínimo que exige el goce exclusivo
y el máximo de difusión que la comunidad exige, se fija discrecionalmente
por el legislador un término razonable
al cabo del cual el derecho individual
de propiedad se extingue. La temporalidad del derecho intelectual busca fiREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
29
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
nalmente resolver la tensión que existe entre el interés privado y el interés
público”.
El régimen jurídico especial en materia de derechos de autor otorga unos
términos de protección de menor duración que los emanados del Derecho
de Autor: 10 años para Patentes de
Modelo de Utilidad, Diseños Industriales y Esquema de Trazado de Circuitos Electrónicos; 10 años prorrogables para el caso de Marcas, Lemas o
Depósito de los Nombres comerciales
(declarativo y no constitutivo del derecho) y 20 años para el caso de las
Patentes de Invención. Cualquiera de
los derechos constituidos o reconocidos por la Superintendencia de Industria y Comercio (oficina nacional competente en los términos de la Decisión
486 de 2000) son cedibles mediante
escrito inscribible en la S.I.C. (artículos 56, 85, 105, 133, 161, 179, 184,
189 y 199 de la Decisión 486 de 2000
de la C.A.C. La generalidad del régimen jurídico en materia de Propiedad
Industrial aparece en la Decisión 486
de 2000 de la C.A.C.
Su régimen busca la protección jurídica de aquellos bienes cuyo objeto es
el de distinguir y diferenciar los productos y servicios que se encuentran
disponibles en el mercado. Tienen la
capacidad de ser representados gráficamente y de ser individualizados en
forma univoca.
Una Marca es por excelencia, el signo
apto para distinguir productos y servicios en el mercado (OTAMENDI. 1995.
p. 356), siempre que la misma sea
susceptible de representación gráfica,
mediante el uso de Palabras, Imáge-
30
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
nes, Figuras, Sonidos, Olores, Letras,
Números, color delimitado (Bercovitz.
2003. p. 471.), táctil, etc. En forma amplia los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de 2000, establecen aquellos
signos, que por falta de distintividad o
por ser genéricos o descriptivos o por
afectar injustificadamente derechos
de terceros, no son susceptibles de ser
registrados como tales.
El registro de una Marca otorga exclusiva de aplicación, uso y explotación
por el término de 10 años prorrogables. Su no uso por un término superior a 3 años, determina la cancelación
del registro y puede licenciarse obligatoriamente por parte de un tercero.
También es dable licenciar la marca
en forma voluntaria mediante escrito
contentivo de la transferencia, debiendo el mismo registrarse en la S.I.C.
Dicho licenciamiento voluntario, “…
implica únicamente la autorización a
utilizar la marca, reteniéndose el titular de ésta los restantes derechos relativos al signo en cuestión” (Bertone, y
Cabanellas, 1999. Pág. 302).
3.1 LA REDEFINICIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA.
La posibilidad de autoconducción de
los intereses propios sólo es posible en
la medida en que estos se correspondan al marco de acción dado por el
ordenamiento jurídico, por las buenas
costumbres y por las órdenes originadas en las autoridades judiciales y
administrativas; de igual forma, si se
pretenden adquirir todos los efectos
emanados de la autonomía privada,
deben hacerse ingentes sacrificios en
el cumplimiento de requisitos y formalidades ad sustanciam actus que
Fernando Arias García
le ha querido imprimir el legislador a
la ejecución de los negocios jurídicos.
Desde ya avizoramos un claro sometimiento de la autonomía privada a los
designios del orden público, vicisitud
no desconocida en el derecho comparado, tal como lo establece el Tribunal Constitucional Español al advertir
que “...además, en un Estado social y
democrático de Derecho, como el que
proclama el art. 1 de la Constitución,
es lícitamente posible para el legislador la introducción de límites y restricciones al ejercicio de derechos de
contenido patrimonial, como son los
de propiedad y libertad de empresa,
por razones derivadas de su función
social” (STC 227 de 1993).
Así lo entendió el constituyente de
1991 quien planteó en el artículo 333
de la Carta Política de Colombia, la
garantía de la actividad económica y
la iniciativa privada, no obstante enmarcada en los límites del bien común. Dicho reconocimiento también
fue acogido en su momento por la
Constitución Nacional de 1886 mediante Acto Legislativo 01 de 1968,
consagrando en su artículo 32, la
garantía a los derechos de libre empresa e iniciativa privada. No obstante el texto político de 1991 establece en forma innovadora que para el
ejercicio de la actividad económica y
la iniciativa privada, “...nadie podrá
exigir permisos previos ni requisitos
sin autorización de la ley.”; de igual
forma trae enunciados teóricos novedosos como los de “libre competencia
económica”, “empresa” y “posición
dominante”.
Correa Henao (2002, pág. 79) establece que: “En este sentido, la liber-
tad de empresa, junto a su dimensión
subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un
determinado sistema económico, y
se ejerce dentro de un marco general
configurado por las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la economía de mercado y, entre
ellas, las que tutelan los derechos de
los consumidores, preservan el medio
ambiente, u organizan el urbanismo
y una adecuada utilización del territorio por todos”. En igual sentido,
Ariño Ortiz (2003, pág. 261) añade:
“Por lo tanto, la libertad de empresa
debe respetar las reglas de competencia leal. Si la libertad de empresa da
lugar a una posición dominante desde la que se manipula o falsea el mercado (abuso de posición dominante)
se está haciendo un mal uso de la libertad de empresa, pues vulnera la
competencia”.
Concurrir a la celebración de negocios
jurídicos y realizar las más variadas
transacciones comerciales tradicionalmente había sido un poder detentado en forma casi exclusiva por parte
de los particulares, al punto que era
referencia en la existencia de la economía de mercado. De hecho, algún sector doctrinal (Palacio Mejía, 1999, Pág.
52) enuncia como requisitos mínimos
para su existencia, el que concurran
elementos como un mercado eficiente,
la libertad de contratar y la estabilidad y libertad de precios. Dichas son
condiciones distintas a las requeridas
como requisitos para que operen los
mercados, que no son otros que los
de tener la posibilidad de apropiarse
de los bienes y servicios (artículo 58,
Constitución Política de Colombia) y el
respeto a los contratos.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
31
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
La participación estatal en actividades
que le generaran lucro no entrañaba
trascendencia para la doctrina intervencionista con la que creció el Estado
moderno desde la teorización keynesiana (Bejarano 1996). El Estado se
consideró como un mal gestor para
que el mercado funcionara en forma
tal, que en términos de Samuelson y
Norhaus (1996, p. 35) “compradores y
vendedores de un bien en forma conjunta determinasen su precio y cantidad de producción”.
La intervención estatal se centró
en sectores básicos de bienestar, lo
que coincide con la prestación de
servicios públicos de los que el Estado es titular; ello explica por qué
bajo la visión keynesiana se hacen
relevantes algunas consideraciones
a favor tanto del déficit como de la
deuda pública. La deuda –tanto pública como privada– desempeña un
papel positivo en la economía: A medida que el ingreso aumenta, igual
sucede con el ahorro. El estímulo
del gasto a través de la prestación
de servicios públicos y del fortalecimiento de los centros generadores de
empleos públicos y privados necesariamente genera un incremento en la
generación de oferta, lo que conduce indefectiblemente al aumento del
consumo y expansión en materia de
servicios públicos y por otra parte a
la creación de más empresas que satisfagan la demanda creada (Gueli,
1999). Esta novedosa participación
estatal, genera un necesario impulso
del derecho de la competencia económica ya que el Estado competidor
se somete a ella, siendo entonces su
interés, es el de competir a la par con
los particulares.
32
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
3.2 DERECHO DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA: Pesquisa
casuístico-legislativa en
el marco de las providencias de la S. I. C.
El derecho de la competencia económica ha sido tradicionalmente estudiado desde las escuelas de derecho
(Velandia, 2001), en forma casi exclusiva desde la óptica de la competencia desleal, desconociendo injustificadamente con ello la existencia del
cuerpo normativo relacionado con las
prácticas restrictivas de la competencia. Consideramos que la conceptualización del derecho de la competencia
debe develar en su integridad las relaciones que pretende regular, ello es,
las relaciones jurídicas de un entorno
de libre competencia económica.
Efectivamente, el derecho de la competencia desleal se encarga de los “excesos” de la competencia, mientras el
derecho de las prácticas restrictivas
de la competencia se encarga de la
omisión en la competencia, ello es, de
su “ausencia”. Cualquiera de los dos
vicios expuestos supone una ruptura
de las condiciones normales del mercado, bien porque arbitrariamente se
agrede al competir, como por el hecho
de que se evite maliciosamente competir (Velandia, 2008).
En este contexto traemos a colación
la amplitud de este último vocablo de
la voz del profesor Alfonso Miranda
(1993, pág. 48): “Se entiende por libertad de competencia económica, la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir
a él en contienda con los demás, con el
objeto de ofrecer y vender bienes o ser-
Fernando Arias García
vicios a los consumidores, y de formar
y mantener una clientela”.
3.2.1 Derecho de la competencia desleal.
No obstante, a partir de la expedición
de la Ley 155 de 1959 podría considerarse la estructuración de un claro
marco normativo de la competencia,
sólo a partir de la vigencia de la Ley
256 de 1996, es dable hablar de una
auténtica consolidación legislativa de
derecho de la competencia desleal.
La Ley 256 de 1996, no sólo plantea
la existencia de una completa “tipicidad” en la materia, sino que denota
una cláusula general prohibitiva de
la competencia desleal, que no es otra
que la establecida en su artículo 7.
Apunta Bercovitz (1992, pág. 471) que:
“Es normal que la regulación de la
competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeración
de supuestos concretos de comportamientos prohibidos. La experiencia
pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz. Por una parte tipifica los principales supuestos
de competencia desleal que aparecen
en la práctica; y por otra, gracias a la
cláusula general se establece la prohibición en unos términos que permiten
incluir los supuestos no especialmente previstos…”.
En dicho clausulado general y frente a
la tipificación de un comportamiento
mercantil como de competencia desleal, deben entenderse incluidas conductas trasgresoras sean ellas objetivas como subjetivas. En las primeras
no incumbe estudiar la noción de cul-
pa del agente económico agresor para
que se configure competencia desleal,
ya que de conformidad con el artículo
7 de la Ley 256 de 1996 se considera
que constituye competencia desleal,
“…todo acto o hecho que se realice en
el mercado con fines concurrenciales,
cuando resulte contrario a las sanas
costumbres mercantiles…”. Pero no
sólo las conductas objetivas son materia de reproche por parte del derecho
de la competencia desleal ya que también las subjetivas quebrantan dicho
ordenamiento.
Es claro que en las conductas subjetivas debe ser trascendente el análisis
de la noción de “culpa”, en los términos del artículo antes citado: “…se
considera que constituye competencia
desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario… al
principio de la buena fe comercial… o
bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del
comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
Para el derecho nacional no sería aplicable en forma íntegra la afirmación
de Alberto Bercovitz (1992, pág. 473)
que establece: “…cualquiera que sea
la cláusula general, la calificación de
un comportamiento como competencia desleal no exige que se haya producido con mala fe subjetiva de su autor.”
3.2.1.1 La desviación de la
clientela y los actos
de confusión e imitación.
El artículo 8 de la Ley 256 de 1996
establece como conducta desleal a la
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
33
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
competencia el “…desviar la clientela
de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos siempre
que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos
en materia industrial o comercial”. La
aplicación de la citada norma se hizo
irrebatible en el caso conocido por parte de la S.I.C. donde se zanjó debate
entre la sociedad nacional Hipertiendas e Hipermercados Carrefour de Colombia Ltda. y la multinacional francesa Carrefour, ya que de conformidad
con los hallazgos del proceso, se demostró que las sociedades nacionales
se constituyeron en personas jurídicas
con la denominación de la multinacional francesa que se alistaba a ingresar
al mercado nacional (S.I.C., 2006).
Parece claro en el caso antes anotado que el usar y constituir sociedades
bajo la denominación de una persona
jurídica debidamente reconocida en el
concierto internacional, atenta contra
las sanas costumbres mercantiles y
los usos honestos en materia industrial o comercial.
Por otra parte el artículo 10 de la Ley
256 de 1996 revela los actos de confusión contrarios a la competencia económica al denotar que: “…se considera desleal toda conducta que tenga por
objeto o como efecto crear confusión
con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”.
Para ejemplificar los actos confusos
constitutivos de competencia desleal
bien por tratarse de confusión estricto
sensu o por entenderse la misma en
sentido amplio, la S.I.C. trae a colación el caso de los establecimientos de
comercio y denominaciones “La Brasa
Roja” vrs. “Brasón Rojo”, donde existe
34
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
claridad en la posibilidad indebida de
asociación, bien en la potencial mezcla de identidades entre los productos
y servicios de los establecimientos expuestos o bien porque existe virtual
identificación de un solo responsable
jurídico frente a las denominaciones
expuestas.
Debe anotarse que en su estudio, la
S.I.C. no se ha limitado a realizar la
respectiva indagación en el contexto
lingüístico y gramático de las denominaciones que impliquen presunto
quebrantamiento a la competencia
desleal, sino que ha realizado serios
estudios gráficos para determinar la
identidad de empaques de productos
en casos paradigmáticos como los de
lnvercárdenas S.A. (Maizena) y Disa
S.A. (Fécula de Maíz) (SIC, Auto 2761
Agosto 4 de 2004) o productos Isodine
y McK (SIC, Auto 5046 del 27 de octubre de 2000).
Frente a los actos de imitación debe
advertirse que no todos ellos son contrarios a la competencia económica, ya
que, para que la conducta sea reprochada debe tratarse de una imitación
exacta y minuciosa y en la medida en
que se genere confusión acerca de la
procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento
indebido de la reputación ajena. En
los términos del artículo 14 de la Ley
256 de 1996, “También se considerará desleal la imitación sistemática de
las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha
estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el
mercado y exceda de lo que según las
circunstancias, pueda reputarse como
una respuesta natural del mercado”.
Fernando Arias García
3.2.1.2 Actos de desorganización, inducción a la
ruptura contractual
y violación de secretos.
En la Resolución 31714 del 19 de noviembre de 2003 la S.I.C. estudia el
caso “Cabarría & Cía. S. A.” vrs. “Grafi
x Digital S. A.” como quiera que la primera de las sociedades citadas acusa
a la segunda de actos de desorganización, inducción a la ruptura contractual y violación de secretos. Frente a
los hechos que se anotan, apareció
demostrado por parte de la S.I.C. que
“el señor Eduardo Consuegra explotó
a favor de la sociedad Grafi x Digital S.
A. secretos industriales, empresariales
y comerciales respecto de los cuales
accedió y frente a los cuales tenía un
deber de reserva, guarda y custodia”,
pues había sido representante legal de
Cabarría & Cía. S. A.
El análisis realizado por la S.I.C. evidenció la existencia de divulgación o
explotación indebida de secretos industriales por parte de la demandada,
conducta que es más reprochable si se
tiene en cuenta que en el régimen jurídico andino de protección a los secretos empresariales, excepcionalmente la protección no es temporal sino
que perdura (Penner, 2000) mientras
subsistan las condiciones para que
la información no sólo se mantenga
como secreta -que la información o
conocimiento privilegiado no sea generalmente conocido, ni sea fácilmente
accesible por quienes se encuentran
en los círculos que normalmente manejan la información respectiva-, sino
que tenga un valor comercial por ser
secreta y haya sido objeto de medidas
razonables tomadas por su legítimo
poseedor para mantenerla secreta.
En el mismo caso antes citado se evidenció quebrantamiento al artículo 17
de la Ley 256 de 1996 como quiera que
se probó que la demandada indujo a
trabajadores, proveedores, clientes y
otros obligados con el fin de infringir los deberes contractuales básicos
que habían contraído con su competidor. Para la S.I.C., “la sociedad Grafi x
Digital S. A., …indujo indebidamente
a algunos clientes de la demandante
a que terminaran regularmente sus
contratos de suministro pactados, inducidos por aseveraciones engañosas
sobre la intención de Cabarría de terminar con su línea de productos y servicios de artes gráficas, y retirarse del
mercado”.
Debe advertirse que si bien las conductas que incentivan la generación
de nuevas empresas y establecimientos de comercio basadas en la capacidad de extrabajadores de la competencia no son per se, conductas
descalificables, no obstante cuando
la desvinculación se realiza en forma masiva, puede tener como efecto
la desorganización interna de las empresas competidoras, lo que evidencia
afrenta al artículo 17 de la Ley 256 de
1996. (SIC, Resolución 31714 del 19
de noviembre de 2003).
Para la SIC: “crear sociedades en las
cuales los socios son expertos en una
actividad determinada, es un acto natural en el mercado, como también lo
es realizar ofertas de trabajo a personas que conozcan las labores que desarrollarían. No obstante lo anterior,
cuando con dichas conductas se desREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
35
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
organiza internamente una empresa
ajena, particularmente una competidora, la Ley 256 de 1996 considera
que tal actitud constituye un acto de
competencia desleal”. (S.I.C., Resolución 31714 del 19 de noviembre de
2003).
3.2.2Derecho de las prácticas restrictivas de la
competencia: acuerdos
restrictivos de la competencia.
Regular la competencia económica
supone que también existan contingencias jurídicas que eviten concentraciones empresariales indeseadas,
acuerdos que marginen el libre mercado o actos que supongan una sustracción constante de la competición.
Cuando se dispersa el mercado en una
amplia gama de partícipes, se reducen
las posibilidades de que la excesiva
concentración empresarial pueda producir presiones políticas antidemocráticas. Según cita el profesor Alfonso
Miranda (1989, pág. 60): “En efectos,
desde un ángulo sociológico-político (o
no económico), las leyes antimonopolísticas se han aplicado con la finalidad exclusiva de controlar el poder de
los grandes conglomerados industriales a favor de los pequeños empresarios”.
Es de anotar que con anterioridad a
la expedición de la Ley 446 de 1998,
la S.I.C. sólo detentaba algunas funciones para investigar las prácticas
restrictivas de la competencia y no,
conductas que implicaran quebrantamiento a la competencia desleal, la
cual era una función exclusiva de los
jueces. No obstante el artículo 143 de
36
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
la Ley 446 de 1998 estableció: “La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá respecto de las conductas
constitutivas de la competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la
competencia y prácticas comerciales
restrictivas”.
Ello denotó un prodigioso avance frente al cambio que venía generando en
la tradicional esquematización de los
poderes públicos al otorgársele funciones jurisdiccionales a un órgano
típicamente administrativo, lo que no
aduce sorpresa, pero que sí genera inquietudes si se advierte la virtual confusión que se pudiese generar en un
órgano administrativo que fuese a la
vez “juez y parte”.
Y es que el tema no es fácil de asimilar:
Si entendemos en su prístino concepto que la Administración de Justicia
constituye una función pública estatal que impregna a una persona investida de autoridad de hacer cumplir
sus decisiones y a la vez resuelva, en
forma imparcial e independiente, los
conflictos que surjan entre los asociados sobre “la titularidad y la manera
de ejercer un específico derecho, consagrado por el ordenamiento jurídico
vigente” (Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997), no es cómodamente entendible el que dicha función
sea ejercida por un órgano que como
la S.I.C., a la vez detenta atribuciones
inconfundiblemente administrativas
tales como las de ejercer inspección,
vigilancia y control o imponer las multas y sanciones pecuniarias en caso de
incumplimiento. En buena fortuna la
Corte Constitucional zanjó el debate
Fernando Arias García
doctrinal al establecer que: “…no podrá un mismo funcionario o despacho
de la superintendencia aludida, ejercer función jurisdiccional respecto de
los casos en los cuales haya ejercido
anteriormente sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control” (Corte Constitucional, Sentencia C-649 de 2001).
Las funciones de la S.I.C. en materia
de comportamientos restrictivos de la
competencia aparecen reseñados en el
numeral 2 del artículo 2 del Decreto
2153 de 1992, no obstante debe especificarse que frente a la facultad de imposición de sanciones pertinentes por
violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, el trámite que
detenta la S.I.C. es eminentemente administrativo. El decreto 2153 de 1992
instaura 18 posibilidades de prácticas
anticompetitivas agrupadas en acuerdos, actos contrarios a la competencia, abuso de la posición dominante
y concentraciones empresariales indeseables. No obstante lo anterior, la
S.I.C. no es el único ente encargado de
resolver vía administrativa, las disputas en materia de práctica restrictivas
toda vez que la Superintendencia de
Servicios Públicos y la Superintendencia Bancaria también cuentan con las
mismas facultades, frente a contenidos donde exista competencia de dichos entes de inspección y vigilancia.
Los comportamientos de quienes ejerzan una actividad económica (actos)
serán considerados contrarios a la libre competencia en la medida en que
infrinjan normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al
consumidor, influencien a una empre-
sa para que incremente los precios de
sus productos o servicios o para que
desista de su intención de rebajar los
precios o se nieguen a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando
ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.
No obstante, los actos y acuerdos constitutivos de prácticas restrictivas de la
competencia económica son permitidos cuando tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo
de nueva tecnología, cumplimiento de
normas, estándares y procedimientos,
métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes.
En materia de la posición dominante
que se ejerza en los mercados, ello es,
la posibilidad de determinar, directa o
indirectamente sus condiciones, debe
anotarse que la misma no es reprimida per se por el ordenamiento nacional, sino en la medida en que existe
abuso. Para su tipificación, el artículo
50 del Decreto 2153 de 1992 estableció un amplio catálogo de las mismas.
Un claro juicio de abuso de posición
dominante frente a condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, se da frente al caso Satena
como quiera que la misma empresa
estableció descuentos permanentes
otorgados a personas de las fuerzas
militares, estudiantes y clérigos, en
las rutas donde presta el servicio de
transporte aéreo. Para la S.I.C. el
otorgamiento de descuentos constituye una táctica en principio no objetable, no obstante en la medida en que
dichos descuentos sean instrumentos
idóneos para abusar de la posición doREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
37
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
minante y establecer discriminaciones
entre usuarios de servicios homogéneos, los mismos serán inválidos.
Bien se trate de contratos, convenios,
concertaciones, prácticas concertadas
o conscientemente paralelas entre dos
o más empresas, algunos de los acuerdos que se consideran contrarios a la
libre competencia son citados en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Para el caso de la fijación directa o
indirecta de precios, debe advertirse
que si bien la S.I.C. históricamente
ha iniciado un considerable número
de investigaciones, generalmente las
mismas terminan mediante la oferta
de garantías con el fin de permitir a
la empresa la finalización voluntaria
de la conducta reprochada, incorporando una garantía suficiente. La
fijación de precios fue intensivamente estudiada en el caso de las aerolíneas American Airlines, Continental
Airlines y British Airways en razón a
la reducción del 10% al 6% en las comisiones reconocidas a las agencias
de viajes por venta de sus tiquetes.
El proceso fue terminado por autorización de la Aeronáutica Civil, demostrándose en el plenario que cada
una de las empresas actuó en forma
independiente obedeciendo instrucciones de sus respectivas casas matrices, descartándose el acuerdo restrictivo.
Las condiciones de venta discriminatorias como práctica restrictiva
fue objeto de análisis en el asunto de
la sociedad CASA LUKER S.A. frente
a las comunicaciones enviadas a la
empresa MAKRO de COLOMBIA S.A.
en el que se denotaba el otorgamien-
38
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
to de un descuento del 7% no transferible al público, aplicable al precio
del aceite GOURMET. Para la S.I.C.
este hecho necesariamente afecta la
independencia de las decisiones de
la empresa, lo que es suficiente para
determinar la infracción.
Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores
o entre distribuidores es una alianza
indebida que como infracción reprochable, requiere la producción de un
resultado. En el caso relacionado
con empresas cementeras afiliadas
al Instituto Colombiano de Cemento,
la S.I.C. comprobó que entre marzo
y noviembre de 1999 existió un aumento de ventas en algunas zonas
del país perfectamente correlativo a
una disminución de ventas en otras
zonas. Esta conducta tiene una marcada relación frente a la asignación
de cuotas de producción o de suministro, ello es la limitación de la producción de bienes o servicios con el
fin de presionar alza de precios.
4. CONCLUSIONES.
- Las tensiones jurídicas que generan los fenómenos económicos son
más marcados a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991.
Efectivamente desde la promulgación de la Constitución de 1991 se
advirtió sobre la doble connotación
que concebía el determinar cuál era
la fisonomía económica que había
adoptado el Constituyente ya que
por una parte existían acápites que
implicaban serias facultades de intervención estatal en la economía y
por la otra, textos que denotaban
Fernando Arias García
la opción de asumir la propiedad
privada, la libertad de precios y el
derecho de la competencia como pilares de la economía de mercado.
- Una de dichas tensiones se evidencia en dos ramas del derecho
mercantil que teóricamente se proyectan como complementarias: El
Derecho de la Competencia intenta
pregonar la defensa de la iniciativa
privada en la producción de bienes
y servicios, pero a su vez, el Derecho de Marcas se funda sobre la
posibilidad de que el titular de un
registro marcario ejerza un legítimo derecho de monopolio exclusivo sobre su creación, que impide
la existencia de libre competencia
económica sobre el producto o servicio objeto de la marca. Teóricamente existe una relación inversamente proporcional entre estas
dos disciplinas jurídicas: a mayor
derecho marcario, existe menos
derecho de la competencia y viceversa.
- Una afección al mercado puede ser
objeto de reproche mercantil desde el derecho de la competencia
económica y por parte del derecho
marcario. Si deseara plantearse el
debate en términos de problema jurídico, podría establecerse el mismo
como sigue: ¿Existe una verdadera
tensión jurídica en el marco de las
competencias jurisdiccionales de la
S.I.C. en materia de Derecho de la
Competencia y en el marco del Derecho de Marcas? El mismo debe
tener respuestas concretas en el
marco de providencias emanadas
de la S.I.C., previo estudio del Derecho de Marcas.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
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40
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Fernando Arias García
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de Septiembre de 1995, M.P. José
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de 1999, SU- 166 de 1999, SU –
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de 2003, T-592 de 2003 y C-151 de
2004.
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de Marzo de 1999. M. P. Alejandro
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- Sentencia No. T-240 de 23 de Junio
de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
- Sentencia T-423 de 23 de Mayo de
2003. Sala Séptima de Revisión.
M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
- Sala Plena. Sentencia SU-157 de 10
de Marzo de 1999. M. P. Alejandro
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5.2.2Consejo de Estado. (Colombia).
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de Mayo de 1992. M.P. Miguel González Rodríguez.
5.2.3 Tribunal Constitucional
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Acuerdo de Cartagena.
- Proceso 3-IP-95 Providencia de 7 de
Agosto de 1995.
- Proceso 2-IP-89. Providencia de 19
de Octubre de 1989.
- Proceso 27-IP-95. Providencia de
25 de Octubre de 1996.
5.2.5Superintendencia de Industria y Comercio. (Colombia).
- Auto No. 2761 Agosto 4 de 2004.
- Concepto No. 2068. Abril 25 de
2003. Radicación No. 03032142.
- Auto 2477 de 4 de Noviembre de 2003.
- Auto No. 05046 del 27 de octubre
de 2000.
- Resolución 31714 del 19 de noviembre de 2003.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
41
LA EVALUACIÓN EN LA EDUCACIÓN SUPERIOR
THE EVALUATION IN THE HIGHER
EDUCATION
Luís Heliodoro Jaime González*
Fecha de recepción: 18-03-2009
Fecha de aprobación: 15-05-2009
RESUMEN**
El presente artículo presenta una serie
de reflexiones en relación a las políticas
de evaluación educativa, su incidencia en la calidad de los aprendizajes,
bondades y dificultades del proceso de
evaluación, coherencia entre los sistemas de evaluación previstos para la
educación básica y media en relación
a los empleados en las universidades
Colombianas; los mitos y verdades
frente a la acreditación Institucional,
paradigmas en la evaluación de los
programas, evaluación de los aprendizajes y la evaluación del desempeño
docente y de las gestión Institucional
en procura de lograr la calidad.
PALABRAS CLAVES
Evaluación, desempeño, gestión, planes de mejoramiento, calidad educativa.
*
Mg. en Docencia Universitaria. Docente Facultad de Derecho USTA Tunja; [email protected].
** Artículo de revisión, proyecto de investigación “Observatorio Nacional de Políticas de Evaluación Educativa”.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
43
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
ABSTRACT
This article presents a series of reflections on the evaluation of educational policies, its impact on the quality
of learning, virtues and difficulties of
the evaluation process, consistency
between evaluation systems provided
for primary and secondary education
in relation to employees in the universities, the myths and truths ver-
sus Institutional accreditation, paradigms in the evaluation, assessment
of learning and teacher performance
assessment and the management in
order to achieve quality.
1. INTRODUCCIÓN
UPTC de Tunja, la Universidad Cooperativa de Colombia, Seccional Bucaramanga, la Universidad de Manizales,
la Universidad Javeriana de Bogotá,
la Universidad de Cundinamarca, la
Uniminuto de Bogotá, la UPN de Bogotá, la Universidad de Amazonía, la
Universidad Los Libertadores entre
otras.
El presente artículo es una reflexión
que resulta de un proyecto de investigación denominado Observatorio
Nacional de Políticas de Evaluación
Educativa, ONPE, realizado con otras
18 Universidades públicas y privadas,
de Bogotá, Tunja, Manizales, Leticia,
Medellín, Bucaramanga y Fusagasugá, entre otras. Estas Instituciones de
educación Superior, preocupadas por
los altos índices de deserción y mortalidad académica en las universidades, especialmente, en los primeros
semestres de formación profesional y
en razón a la búsqueda de la calidad y
la excelencia académica que postulan
las políticas educativas, investigan los
modelos de evaluación, que utilizan
los docentes para evaluar los aprendizajes, se quiere apreciar cómo se evalúa el desempeño profesional del docente por parte de los estudiantes y de
los directivos, así mismo se pretende
visualizar la gestión administrativa de
las universidades, especialmente las
vinculadas al proyecto de investigación, como son: La Universidad de Antioquia, la Universidad de Medellín, la
44
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
KEY WORDS
Evaluation, performance, management, improvement plans, educational quality.
Se quiere apreciar el grado de confiabilidad de estas evaluaciones y su coherencia con las políticas gubernamentales, institucionales y los lineamientos
que plantea el Consejo Nacional de
Acreditación-CNA para la acreditación
de la calidad de las Instituciones.
Se inicia con una reflexión de la problemática que se presenta entre los
modelos y sistemas de evaluación cualitativa de la educación básica y media
y los sistemas de evaluación cuantitativa que desarrollan las Universidades. Se cuestionan algunos decretos
que permitieron la promoción en la
educación (Básica, D. 230 de febrero
11 de 2002,) decreto que de acuerdo
con los criterios recogidos en la Asamblea Nacional de Educación, provocó
Luís Heliodoro Jaime González
la pérdida de la calidad educativa al
bajar los niveles de exigencia, para aumentar la cobertura educativa.
Hoy se vislumbra un panorama nuevo, tal vez más dinámico cuando el
gobierno Nacional consciente de esta
problemática emite el decreto 1290
de abril 16 de 2009, allí se aumenta
el nivel de exigencia y se promueven
nuevas formas y modelos para activar
la valoración académica, en los niveles de educación básica y media. Replantea la necesidad de hacer ajustes
a los planes de desarrollo curricular
dispuestos en el decreto 1860 (de qué
año?), promueve los planes de mejoramiento académico como parte del sistema de modernización educativa.
Es importante resaltar cómo las secretarías de educación, departamentales
y Municipales, organizaron encuentros regionales para discutir y analizar
los problemas y bondades del sistema
educativo. El observatorio Nacional
de Políticas de Evaluación educativa
ONPE, participó en estos foros regionales, recogió información y presentó
ponencias en procura de los planes de
mejoramiento de la valoración Institucional, en la educación Básica.
Así mismo recoge ideas y criterios de
evaluación dinámica de los exámenes
para la calidad de la educación Nacional
que promueven los ECAES. Y la validez
de los posibles resultados que se obtengan en cada programa de formación.
2.
LA EVALUACIÓN EN LA EDUCACIÓN SUPERIOR
Uno de los problemas de la educación
superior está relacionado con los sis-
temas de evaluación, para alcanzar los
estándares de calidad, cobertura y eficiencia que señalan las políticas educativas nacionales; las Universidades
en el desarrollo de sus actividades académicas, basadas en los lineamientos
de la ley 30 de 1992, procuran mejorar los modelos de evaluación, implementan nuevas propuestas y modelos
pedagógicos, pero aún persisten dificultades, para apreciar la realidad
educativa en toda su dimensión. Una
dificultad detectada, está referida a la
forma como se evalúan los aprendizajes de los estudiantes en las diferentes
áreas del conocimiento, otra, la forma
como se evalúa el desempeño del docente, de igual forma, como se evalúa
la gestión administrativa, los planes
de desarrollo Institucional, el currículo, los convenios y las demás actividades propias de la academia.
Es importante reflexionar sobre aspectos como: ¿para qué evaluamos?,
¿cómo evaluamos? y a ¿quiénes evaluamos? Así mismo es indispensable
revisar la utilidad que se le da a este
proceso, ya que muy pocos reconocen
su utilidad real; acaso se evalúa para
castigar ¿ó para mejorar las deficiencias detectadas en el proceso, con los
denominados planes de mejoramiento?
El foro Latinoamericano de políticas
de evaluación educativa FLAPE, la
Federación Colombiana de Educadores FECODE, el observatorio Nacional
de políticas de evaluación educativa,
ONPE, preocupados por la carencia de
políticas que orienten este proceso en
el espacio de la formación Profesional
han iniciado propuestas y proyectos
de investigación para mejorar e innovar este importante proceso.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
45
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
Es tan importante este aspecto que las
universidades idearon la realización
de especializaciones, maestrías y doctorados en evaluación, se han formado expertos en el área, pero su labor
todavía no ha alcanzado los objetivos
propuestos, en razón que es muy difícil romper los paradigmas de la evaluación tradicional.
En 1990, se publicó un informe financiado por la UNESCO, el PNUD,
UNICEF y el Banco Mundial, en él se
plantea la necesidad de mejorar la calidad de la educación básica, previa
a la formación profesional, asimismo
se prevé el uso de la tecnología como
parte vital en el desarrollo del conocimiento científico.
La CEPAL por su parte, promueve el
cambio de paradigmas con equidad
y es así como en 1996 Jaques Delors
publica con la ayuda de la UNESCO,
el libro “LA EDUCACIÓN ENCIERRA
UN TESORO”, en él se afirma que la
educación es el eje para el desarrollo, por lo que promueve cambios en
las estructuras del sistema educativo,
aprender a conocer, aprender a hacer
y aprender a ser.
El decreto 272 de 1998, establece las
condiciones básicas para los programas de educación, ante la baja calidad
de los programas, lo que va a ser una
de las acciones preliminares, para la
acreditación previa de los programas
de formación profesional que asume
el Consejo Nacional de Acreditación
CNA.
La legislación vigente, establece propuestas de evaluación para los planes
y mallas curriculares, los modelos pe-
46
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
dagógicos, los métodos de enseñanza,
la evaluación del desempeño docente,
la evaluación de los aprendizajes, la
evaluación de la gestión, los proyectos
de desarrollo académico, la evaluación
de los apoyos logísticos y la planta física y la competitividad profesional.
El decreto 2566 de 2003, establece
los créditos académicos, en donde las
universidades tendrán que desarrollar
sus programas de acuerdo con esta
propuesta, lo anterior implica una
nueva y más profunda revisión a las
políticas de desarrollo académico, de
los sistemas de evaluación previstos,
en las prácticas pedagógicas y de la
innovación académica, que debe ser
concordante con otras propuestas de
pares académicos que visualicen una
misma formación para hacer posible
la transferencia y la movilidad estudiantil en los diferentes contextos de
formación profesional como lo establece la ley.
La asamblea Nacional de educación
hizo una revisión de la calidad de la
educación básica, como consecuencia
de este análisis se visualizaron los problemas que originó, la implementación
del decreto 230 de 2003, que enfatiza
la promoción automática, que es evaluada desde un enfoque cualitativo.
La misma asamblea cuestionó los sistemas de evaluación que utiliza la educación superior, la cual está orientada
a partir de la evaluación cuantitativa y
que ha provocado un choque de paradigmas, entre la educación básica y la
educación superior.
Lo anterior parece ser un factor muy
importante en la mortalidad académi-
Luís Heliodoro Jaime González
ca y deserción escolar en los primeros
semestres de la educación Superior a
causa de las exigencias de la evaluación.
El gobierno promueve la implementación de los exámenes de calidad de
la educación Superior ECAES, lo cual
coloca en entredicho la calidad de los
programas en la formación profesional.
Es importante recordar que la ley 30
de 1992, le concede autonomía a las
universidades para que diseñen, desarrollen y evalúen sus programas de
formación profesional.
La educación superior no puede ser
ajena a las necesidades de formación
profesional que requiere el contexto
social, por lo cual se establece que las
universidades tienen una responsabilidad social, para desarrollar los planes de docencia, investigación y extensión, como parte de los programas
de formación profesional.
La propuesta pedagógica de estos programas estará apoyada por el uso de
la tecnología de la Información y la comunicación TIC; de igual manera serán factores predominantes la calidad
y la competitividad en un mundo globalizado, que requiere de permanente
actualización y capacitación del recurso humano y de los programas que se
ofrecen.
El problema de la evaluación educativa en sus diferentes niveles no es solamente de orden técnico instrumental,
relacionado con el establecimiento de
criterios y normas precisas y “objetivas” para que a partir de los resulta-
dos se excluya, se clasifique, se promueva, se jerarquice o se sancione. La
problemática es mucho más compleja
y requiere de procesos democráticos
y participativos de reflexión y comprensión, crítica, y propositiva, que
solamente pueden darse a partir de la
investigación, la formación y la socialización.
La comunidad académica debe generar ideas y estrategias que permitan
detectar los problemas y generar propuestas de solución, por tal razón no
podemos excluir los núcleos temáticos
ni los núcleos problemáticos del marco
de la investigación en lo que se refiere
a la valoración y desempeño de estudiantes y docentes en este proceso.
La implementación de políticas evaluativas de carácter masivo, que someten
a los docentes, estudiantes, programas, instituciones, currículo y PEI a la
adopción de estándares nacionales e
internacionales, restando autonomía y
limitando la creatividad, deliberativa y
propositiva de la actividad pedagógica.
La desarticulación entre la evaluación y las concepciones de sociedad,
pedagogía, educación, conocimiento y
aprendizaje, generan rompimientos o
fracturas del modelo educativo.
El ejercicio de la política necesariamente debe estar vinculado al proceso, ya que de allí parten los lineamientos básicos que deben implementarse
para mejorar la calidad y cobertura
del proceso. Lo importante es que antes de emitir una reglamentación se
conozcan las necesidades educativas
del contexto y por ende los sistemas
de valoración apropiados para detecREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
47
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
tar las falencias y rediseñar los planes
de mejoramiento académico.
El padre Carlos Eduardo Vasco (1999),
por ejemplo enfatiza en la necesidad
de implementar las prácticas pedagógicas, como un factor de calidad en la
formación profesional y visualizar el
ambiente de los aprendizajes.
Las nuevas propuestas, permiten hacer una auto evaluación de los planes
y programas educativos, revisar permanentemente el proyecto educativo
Institucional - PEI, desde donde se
establecen las competencias del tutor
o acompañante en el proceso de formación profesional propuesto desde el
imaginario social del contexto.
La calidad educativa en un mundo
globalizado cada día es más exigente,
las necesidades apremiantes del mundo económico, crean nuevas expectativas, la calidad y la competitividad se
hacen más importantes dentro del espacio académico, por lo que el nuevo
profesional deberá ser formado para
enfrentarse a una nueva realidad
social, lo anterior supone una permanente evaluación y actualización de los
planes curriculares, de los contenidos
temáticos, de las prácticas académicas y de los sistemas de investigación,
que le permitan un acercamiento real
a las necesidades de formación que requiere el contexto en donde convive.
Sergio Tabón (2006), recalca en la necesidad de implementar las competencias dentro del plan curricular como
un elemento para alcanzar la calidad
y responder a las expectativas de la
oferta y la demanda profesional, teniendo presente que las universidades
48
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
a diferencia de la empresas, son Instituciones sociales que tienen el deber
de contribuir a formar personas humanas íntegras.
Las universidades tienen como uno
de sus ejes la construcción del conocimiento de alto impacto y relevancia
para el dominio público, mientras que
las empresas generan conocimiento
pero para su propio servicio.
La evaluación de los aprendizajes y la
evaluación de los planes curriculares
no son exclusivas de la academia, es
importante apreciar la evaluación del
contexto social en donde se interactúa, basado en la racionalidad, la condición humana y multiculturalidad
que nos afecta, producto de la globalización, sin perder la identidad propia
de cada contexto socio político.
De acuerdo con lo definido para el examen experimental en el 2002, la evaluación comprende comprobar el desarrollo de las competencias básicas que
debe poseer un profesional, permite revisar la malla curricular, la flexibilidad
y/o rigidez de los programas, los contenidos temáticos, los núcleos problemáticos y la calidad de los programas
de formación profesional que se desarrollan en concordancia con los lineamientos dispuestos en el sistema de
créditos que promueve el decreto 2566
de 2003 y la resolución 2768 de 2003,
del Ministerio de Educación Nacional.
Referenciar el examen, de acuerdo con
los estándares de calidad, para los
programas de pregrado, nos permite
revisar y comparar modelos en procura de innovar, actualizar y propender
por la calidad.
Luís Heliodoro Jaime González
La evaluación de los aprendizajes es
concebida como un proceso mediante
el cual se generan espacios de interacción entre el que aprende y el objeto
a aprender, poniendo en actividad sus
necesidades, posibilidades y logros,
permitiendo tomar decisiones pertinentes y oportunas para mejorar su
proceso de aprendizaje, en este sentido la evaluación debe ser entendida
como un medio para el mejoramiento
continuo del proceso didáctico.
La evaluación de los aprendizajes se caracteriza por ser integral, continua, sistémica, flexible y participativa. Cumple
fundamentalmente con dos funciones,
la función pedagógica, centrada preferiblemente en la regulación del proceso
de aprendizaje y la función social que
constata o certifica el logro de determinados aprendizajes, como efectos del
proceso de formación. Son objeto de
evaluación las capacidades, los conocimientos y las actitudes, lo cual se operativiza mediante los indicadores.
En la evaluación del diseño curricular,
se pueden considerar desde los aspectos:
• La coherencia entre la fundamentación y el desarrollo de las actividades académicas, culturales y sociales que se realicen en concordancia
con el PEI.
• La pertinencia de los contenidos
conceptuales, procedimentales y
actitudinales, expresados en el diseño de las competencias por desarrollar.
• La eficacia de las metodologías utilizadas para el desarrollo de los mó-
dulos y/o la ejecución de programas y proyectos pedagógicos.
• Coherencia y vinculación de los
contendidos teóricos del aula con la
práctica a partir de suplir las necesidades que experimente el contexto social en donde se interactúe.
• La transversalidad de los enfoques,
áreas y disciplinas que se precisen
como respuesta de las necesidades
personales, educativas, formativas,
culturales y sociales.
• Acciones de evaluación en el proceso de formación.
• La incorporación de contenidos significativos en el diseño y gestión de
los proyectos pedagógicos e investigativos.
• Desde lo metodológico tiene que ver
con el proceso mismo de la construcción y puesta en marcha de la
propuesta pedagógica.
• Los planes de desarrollo institucional, las políticas educativas, y las
necesidades reales de la comunidad.
• El modo de abordar los problemas y
conflictos que pueden surgir a partir de la valoración de los procesos.
• Las modalidades en relación con el
contexto social, lo político, o cultural, lo productivo a nivel nacional e
internacional.
• Las dificultades operativas, el poder
organizacional y la forma como se
lleva a cabo la toma de decisiones.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
49
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
El proceso evaluativo del diseño curricular y los planes de mejoramiento
están orientados a modificar y reestructurar los planes y programas que
resulten poco satisfactorios y no den
respuesta a las necesidades reales de
la población educativa, la evaluación o
valoración pretende mejorar las deficiencias para alcanzar los logros y superar las deficiencias encontradas.
Un factor determinante es el que nos
permite reflexionar a partir de las competencias; una evaluación por competencias privilegia la comprensión, el
análisis y la crítica de los conocimientos. Aprecia la coherencia entre las
necesidades del contexto y el diseño
y desarrollo de los planes curriculares de cada disciplina, para el ejercicio
profesional desde lo interpretativo, lo
propositivo y lo argumentativo.
La comprensión y el análisis coherente del significado de las falencias o
debilidades deben contrastar con las
fortalezas y dinámicas del proceso en
procura de mejorar y alcanzar los estándares de calidad y el diseño de los
planes de mejoramiento académico y
curricular de acuerdo al caso.
Otro elemento básico en los procesos
de valoración académica, es la auto
evaluación, como una reflexión pedagógica formativa, que le permite al docente apreciar sus fortalezas y debilidades en el proceso.
La emisión de juicios y de información
clasificada por el mismo protagonista,
permite explorar su pensamiento y su
propia realidad, le facilita la oportunidad para que él mismo diseñe sus propios planes de mejoramiento o para
50
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
que continué, si es el caso, en la dinámica en la cual fue muy bien valorado.
Esta práctica permite apreciar el valor
que cada quien tiene de sí mismo, le
permite contrastar su formación frente al desempeño y a las necesidades
del medio en donde interactúa, permite que cada persona aprecie sus
dificultades y vaya a su propio ritmo,
permite confrontar la evaluación de
los directivos y la evaluación de los estudiantes y la de sus compañeros y tener una valoración más integral y real.
Crea hábitos de reflexión continua y
debe ser vista de acuerdo a los lineamientos y políticas de la Institución,
sin vulnerar los intereses y expectativas del evaluado.
La evaluación debe darse en todos
los niveles, directivos, docentes y estudiantiles, el sujeto y el objeto de la
evaluación deben ser apreciados para
poder incentivar cambios y lograr calidad en todos los procesos educativos.
Las universidades son espacios de reflexión sobre la sociedad y el mundo
empresarial, por lo cual no pueden estar sometidas ciento por ciento a las
leyes del mercado, la construcción del
conocimiento se proyecta a partir de la
investigación científica. Los criterios de
eficiencia y eficacia no se pueden determinar totalmente, porque es un proceso
de búsqueda en la incertidumbre, con
unos cuantos puntos de apoyo, tampoco podemos determinar con exactitud el
ritmo y la capacidad de aprendizaje de
los estudiantes ya que cada uno de ellos
es único con necesidades y características muy particulares, sólo podríamos
tener un acercamiento promedio de los
resultados grupales.
Luís Heliodoro Jaime González
La formación para la evaluación en los
docentes universitarios, en la perspectiva de la gestión de calidad, tiene que
tener en cuenta, cuáles son las funciones de la Universidad y construir su
propio modelo, tanto para los procesos
administrativos como para los procesos
de docencia, investigación y extensión,
sin olvidar la responsabilidad social que
ello implica, deben tener una conectividad entre ellos, para promover la formación de valores, destrezas y conocimientos que los vinculen de manera eficiente
dentro del mundo de la competitividad
que exige el mundo globalizado.
La investigación frente al proceso de
evaluación y a la calidad, presupone
crear y desarrollar nuevos conocimientos y metodologías que contribuyan al
avance y productividad de la sociedad,
formando investigadores competentes para visualizar las problemáticas
que surgen de la implementación de
los nuevos modelos pedagógicos, lo
ideal entonces es integrar la formación investigativa, dentro de la formación profesional, para que los nuevos
profesionales estén en capacidad de
resolver problemas y aporten a la solución de las necesidades del contexto.
La evaluación en la extensión universitaria debe valorar y revisar los procesos de formación continua, la asesoría
y requerimientos de los profesionales,
de las empresas y del desarrollo científico disciplinar de la profesión, mediante convenios de cooperación, con
entidades públicas y privadas que permitan vincular a los estudiantes y docentes en este proceso.
La comunidad aprecia y evalúa el trabajo de las universidades y le mani-
fiesta un reconocimiento, en razón a
que es una fuente de consulta, de asesoría y de permanente investigación,
que debe liderar la innovación y la calidad para la competitividad.
3.
CONCLUSIONES
Los procesos de evaluación de la gestión académica y administrativa de la
educación superior deben ser analizados y proyectados en los planes de
mejoramiento institucional para dar
solución a las deficiencias encontradas en el proceso evaluativo y propender al éxito, de lograr los objetivos
dispuestos en los planes de desarrollo
institucional para alcanzar la calidad,
la eficiencia y la cobertura profesional
que requiere el contexto social.
Es importante apreciar que muchos de
los resultados positivos o negativos de
este proceso, son consecuencia de los
modelos implementados desde preescolar y la educación básica, al aplicar
modelos y políticas de evaluación que
no corresponden a la realidad del contexto escolar.
La educación y la evaluación no pueden ser islas independientes en ninguno de los niveles de la educación formal, por tal motivo se deben revisar los
modelos y políticas vigentes para este
proceso educativo donde cada institución es responsable de mejorar e implementar las reformas de acuerdo con
sus necesidades, se requiere que los
docentes participen activamente con
propuestas para innovar los modelos
de educación, forjadas en su experiencia profesional y deben ser confrontadas con las nuevas realidades tecnológicas y las políticas de desarrollo
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
51
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
de las instituciones propuestas en los
planes de mejoramiento institucional.
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10 de 2003, Por el cual se establecen
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se dictan otras disposiciones.
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
53
GOBERNANZA MULTINIVEL EN LA UNIÓN EUROPEA
MULTILEVEL GOVERNANCE IN THE EUROPEAN UNION
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez*
Hugo Fernando Guerrero Sierra**
Fecha de recepción: 22-04-2009
Fecha de aprobación: 24-06-2009
RESUMEN***
Desde los conceptos de Gobernanza y
Gobernanza Multinivel, este artículo
presenta un acercamiento a la configuración de esta estrategia política en
la Unión Europea, y cómo este proceso
está presente en el desarrollo de procesos combinados de descentralización política y cambio institucional de
entidades territoriales.
Se evidencia, igualmente, cómo la flexibilidad institucional, la autonomía y
la cooperación son favorecidas por la
Gobernanza Multinivel tanto en contextos locales como en regionales, sin
negar el papel del Estado Central en
el proceso de orientación, toma de decisiones y la puesta en práctica de la
política pública.
Finalmente, se hace una reflexión sobre algunos elementos que resaltan la
importancia de la Gobernanza Multinivel en la cohesión de espacios fragmentados caracterizados por la crisis
y la incertidumbre.
*
C.Ph.D en Gobierno y Políticas Públicas por la Universidad Complutense de Madrid, Docente en la Universidad del Rosario.
Mg. en Relaciones Internacionales, Docente-Investigador adscrito al Grupo de Investigaciones Socio- Jurídicas USTA Tunja.
**
***
Artículo de Reflexión resultado de la investigación “Cooperación internacional” de la línea Derecho Constitucional y Construcción Democrática del Centro de Investigaciones Socio- jurídicas de la Universidad Santo
Tomás de Tunja.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
55
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
Palabras Clave.
Gobernanza, Gobernanza Multinivel,
Relaciones
Intergubernamentales,
Descentralización, Unión Europea.
ABSTRAC
Based on the concepts Governance
and Multilevel Governance, this research considers the configuration of
this political strategy in the European
Union and how this process is present
in combined process of political decentralization and institutional change in
territorial entities.
Here is also showed how institutional flexibility, autonomy and coope-
1. INTRODUCCIÓN
El Sistema Internacional en las últimas décadas se ha enfrentado a
constantes cambios, debido a los
múltiples desafíos como el terrorismo
global, la globalización, constantes
procesos de descentralización, etc.
En los últimos años el nivel regional
ha ido recobrando gran importancia
a través de los procesos de democratización, integración y descentralización. La Unión Europea es el mejor
de los ejemplos, gracias a la institucionalización del concepto de subsidiaridad y a los procesos de descentralización que se enmarcan dentro
del proceso integrador, pero también
por la existencia de estados federales (Alemania), casi federales (Italia) o
autonómicos (España).
Las relaciones internacionales de la
UE, de sus estados miembros y de
56
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
ration are favored by the Multilevel
Governance in both local and regional
contexts, without denying the central
state’s role in the process of orientation, decision making and public
policy´s implementation.
Finally, some elements for a reflection
on the importance of Multilevel Governance in the cohesion of fragmented
spaces characterized by crisis and uncertainty are contributed.
KEY WORDS
Governance, Multilevel Governance,
Intergovernment Relations, Decentralization, European Union
las diferentes redes de actores que
se entremezclan en la elaboración de
políticas públicas comunitarias, han
sido temas que han cobrado amplia
relevancia y están en permanente foco
de análisis, al ser procesos que continuamente están en cambio. De allí
la importancia de estudiar este tema y
tratar de hacer un breve acercamiento
a lo que se ha configurado como la Gobernanza Multinivel en la Unión Europea.
Por lo anterior, se pretende respaldar
la idea de que el efecto combinado de
la integración Europea y la descentralización política tiende a modificar el
papel y las funciones de las entidades
territoriales, favoreciendo de esta manera la flexibilidad, la autonomía y
la cooperación, mucho más fáciles de
llevar a cabo a escala regional o local
que a escala central. Sin desconocer,
de esta manera, el papel del Estado
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra
central en la coordinación de los entes
de decisión para la implementación de
políticas públicas, siendo fundamental, por un lado, para un proceso de
cohesión que se ve enfrentado a entornos fragmentados y caracterizados por
la incertidumbre y por otro, para una
buena profundización de los objetivos
y principios que fundamentan lo que
se ha denominado Gobernanza Multinivel (GMN).
De esta forma, se pretende primero,
hacer un desarrollo de los conceptos
de Gobernanza y Gobernanza Multinivel, y los parámetros que soportan estas ideas en el ámbito de la Unión Europea. Por último, se hará referencia
al sector regional y al futuro de lo que
previsto en el libro blanco de la Gobernanza propuesto en el año 2001.
2. ¿QUÉ ES LA GOBERNANZA?
El concepto surge en el contexto de las
transformaciones del Estado. Estas
alteraciones se atribuyen, en primer
lugar, a la globalización; en segundo
lugar, a la integración Europea (como
uno de los fenómenos más importantes en el ámbito político); como tercer
aspecto, a los procesos de descentralización y devolución del poder político,
y, por último, a la desconcentración
del poder a nivel territorial.
La Gobernanza se identifica con los
cauces y los mecanismos a través de
los cuales las diferentes preferencias
se convierten en elecciones políticas
1
efectivas, es decir, a la conversión de
la pluralidad de los intereses sociales
en una acción unitaria, alcanzando
las expectativas de los actores sociales (Kohler-Koch, 1999). Por tanto, se
configura como el conjunto de normas, principios y valores que pautan
a la interacción entre actores que intervienen en el desarrollo de una determinada política pública.
En la actualidad esta interacción se
produce en entornos más o menos estables que se conocen como redes1 de
políticas públicas. Esta concepción de
redes de políticas públicas hace referencia a la teoría de entramado o Networks Theory, la cual tiende a considerar que las fronteras entre lo estatal
y lo no estatal son movedizas y que
existe una serie de puentes entre las
dos esferas.
Las políticas públicas se conciben
como el resultado de interrelaciones
e interdependencias entre varias instituciones, grupos e individuos que
conforman una red de influencia mutua y en donde las jerarquías reales no
siempre son las que están formalmente establecidas. Cada política, por su
singularidad, tendrá una red distinta
de actores que el analista tratará de
descubrir (Roth, 2006).
La Gobernanza significa una nueva
forma de gobernar más cooperativa,
en la que las instituciones públicas
y las no públicas, actores públicos y
privados, participan y cooperan en la
En el campo de políticas públicas existen tres enfoques que se fundamentan en la concepción de entramado o de redes: la red de política (policy network), la comunidad de política (policy community) y las coaliciones de militantes (advocacy coalitions) Ver Roth Deubel André Noeth Políticas Públicas. Formulación
Implementación y Evaluación ED Aurora 2006.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
57
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
formulación y aplicación de la política y las políticas públicas (Maynitz,
1998). Es por ello que la Gobernanza
se ha traducido en un reclamo político durante la década de los noventa,
en donde este concepto se ha recogido como una nueva manera de pensar
sobre las capacidades estatales y las
relaciones entre el Estado y la sociedad.
Kooiman argumenta que la Gobernanza, en el momento actual, es un
fenómeno ínter organizacional y que
se entiende mejor bajo la perspectiva
de la co-gestión, co-dirección y co-guía
(Kooiman J., 1993).
3. LA GOBERNANZA MULTINIVEL
(GMN)
El concepto GMN, aunque ha sido
criticado por su imprecisión, recoge
de manera gráfica la realidad global
que no permite mantener la jerarquía
arcaica de reparto de poder, sino que
obliga al reparto de información y
competencias para poder hacer frente
a los crecientes y complejos problemas de la sociedad y economía contemporánea.1
En la Unión Europea, cuando se habla
de GMN, se hace referencia a la conjunción de diferentes niveles, en los
cuales se ha evidenciado una transposición de tareas y objetivos de los diferentes niveles, quitándoles a algunos
el poder que detentaban anteriormente y generando nuevas tareas a otros.
1
58
Igualmente, se ha evidenciado una exclusión y disparidad en cuanto a nivel
participativo subnacional en el ámbito supranacional. Es por ello que no
todas las regiones de los diferentes
países tienen la misma participación,
sino que la participación del nivel subnacional en la política está dada por
las estrategias que llevan a cabo para
poder llegar a instancias supranacionales por medio del lobby y de otros
mecanismos políticos.
Desde las dos perspectivas básicas
que analizan la Gobernanza, por un
lado, encontramos el intergubernamentalismo, el cual presume que los
Estados-Nación son teóricamente los
únicos actores relevantes. Bajo esta
perspectiva, La Unión Europea aparece como un ejemplo clásico de organización interestatal.
Estas organizaciones son creadas
para servir a los objetivos de sus estados miembros y, al hacerlo, sus acciones están legitimadas por el acuerdo
de los diferentes gobiernos. En otras
palabras, el sistema de gobierno multinivel de la Unión Europea se conceptualiza en un modelo de relaciones intergubernamentales de nivel único.
Por otro lado, la concepción supranacionalista analiza las instituciones de la Unión Europea como si
fueran, o debieran ser, una forma
de gobierno parecida a los modelos de Estados-Nación democráticos
(Liphart, 1999).
Está generalmente admitido que tras la reforma de los fondos estructurales de 1988 y la introducción del principio de partnership se ha desarrollado un sistema de gobernanza multinivel (Arriba Varas, 2006).
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra
En este caso, el centro de atención está
en las interacciones entre un gobierno
individual y sus integrantes; por tanto, los estudios normativos se centran
en las relaciones entre los actores del
nivel europeo (supranacional), enfatizando, tanto en la falta de rendición
de cuentas democrática, como en la
existencia de los mecanismos institucionales que facilitan la receptividad a
los intereses de los integrantes. Mientras que la investigación empírica se
centrará tanto en los resultados de
las elecciones europeas y la influencia
del parlamento europeo, como en los
canales para la presión (lobby) satisfactoria a nivel europeo. Es decir, la
representación de los intereses “difusos”, el papel de la solución deliberativa de problemas en la comitología
europea y la inclusividad de las “redes
políticas” europeas en que participan
asociaciones empresariales, empresas
multinacionales, grupos de ecologistas y de consumidores y otras ONG’s,
implicadas en el proceso de intermediación de intereses.
De otro lado, la perspectiva supranacional de las teorías de la política
comparada, tampoco puede representar fácilmente a un sistema de gobierno europeo en el que los estados
miembros siguen estando dotados de
una amplia variedad de competencias
y en el que las limitadas competencias
de los actores supranacionales surgen de los acuerdos entre los estados
miembros. En donde la legislación comunitaria depende principalmente
del acuerdo entre los gobiernos miembros; y en el que los estados miembros
se encargan de la ejecución de las regulaciones comunitarias (Morata F.,
2004).
En general, estas tendencias tienen en
cuenta la naturaleza multinivel de las
instituciones y de los procesos de gobierno europeo, pero también enfatizan su singularidad y, por ello, tienen
el efecto de crear un ámbito separado
y teóricamente distinto de estudios
sobre la comunidad europea.
Sin duda alguna, la UE no es una democracia mayoritaria o consensual,
pero tampoco sus estructuras y procesos de intermediación de intereses,
son congruentes con los modelos ideales de pluralismo, corporativismo e incluso, de Gobernanza de Redes. Sus
estructuras y procesos intergubernamentales generalmente no se adaptan
a los modelos legales de la federación,
confederación o incluso organización
internacional (Morata F., 2004).
Por esta razón, es mejor hablar de la
Unión Europea como un OPNI (Objeto Político no Identificado), tal como lo
planteó en su momento Jacques Delors para contemplar de manera sarcástica la diferente entremezcla de
conceptos, a la vez que la dificultad de
enmarcar a la misma dentro de una
posición teórica específica que permita
analizar su fuente de acción.
En este marco, la UE puede ser percibida como un sistema de negociación
cuya legitimidad depende, en última
instancia, de la capacidad de generar
estrategias efectivas de resolución de
los problemas comunes; de allí que se
encuentren una multiplicidad de actores específicos en cada sector de intervención; relaciones de interdependencia; objetivos compartidos; divisiones
borrosas entre los intereses públicos y
los privados; y nuevas y diversas forREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
mas de acción, intervención y control
(Morata F., 2004).
Igualmente, se ha evidenciado que la
UE es un proceso notablemente complejo por sus diferentes características, políticas, jurídicas y económicas.
De ahí la importancia del papel que
juega en este aspecto la Gobernanza,
ya no caracterizada como una Gobernanza jerárquica, en una sola instancia, sino que estamos hablando de
una Gobernanza Multinivel, esto es,
un ámbito supranacional, un ámbito
nacional y uno subnacional.
En esta visión de Gobernanza se entremezclan diferentes actores2, caracterizados por una interdependencia mutua3, donde la participación política de
los mismos cobra un carácter relevante. De esta manera, la razón última de
la participación de los grupos privados
en los procesos públicos de decisiones
no es otra que el logro de un correcto
ejercicio de la acción de gobierno en
una sociedad cada vez más tecnificada y compleja. Por tanto, la forma
más acertada de lograrlo es fomentar
la participación del mayor número posible de concurrentes (Liphart, 1989),
para de esta manera lograr un alto de
legitimidad de las decisiones tomadas
en un escenario multinivel.
3.1 LA EUROPEIZACIÓN
La GMN en la Unión Europea ha ido
de la mano con otro concepto importante, es el concepto de europeización,
el cual se empieza a aplicar al análisis
de políticas públicas de la UE, caracterizado como un proceso gradual que
transforma la política de los estados.
Este término se ha usado para describir los efectos de la integración europea en la política y en las políticas de
los estados miembros, así como el proceso de desarrollo de las instituciones
políticas a nivel europeo.
La GMN es el rasgo que ha caracterizado lo que se ha venido configurando
como el proceso de europeización de
las instituciones que detentan la toma
de decisiones. Este proceso podemos
abordarlo atendiendo a los siguientes
conceptos:
1. Ajuste Mutuo: El modo por defecto
de respuestas políticas europeizadas
para incrementar la interdependencia
económica es “ajuste mutuo”. En este
punto, los gobiernos siguen adoptando sus propias políticas nacionales,
pero lo hacen como respuesta y anticipación a las opciones políticas de
otros gobiernos. Por lo tanto, estas interacciones estratégicas entre gobier-
2
Se conoce como una red a un conjunto relativamente estable de relaciones de naturaleza no jerárquica e
interdependiente que vinculan a una diversidad de actores, que comparten un interés común sobre una
política y que intercambian recursos para conseguir este interés compartiendo, a sabiendas, que la cooperación es la mejor forma de conseguir los objetivos perseguidos.
3
Interdependencia, porque los actores persiguen objetivos comunes que no pueden conseguir por ellos mismos sino mediante la relación de diferentes actores, e igualmente, para implementar las políticas, es necesario una conjunción de todos los actores, siendo sin duda los más importantes para la implementación, el
nivel subnacional o regional (tercer nivel).
60
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra
nos pueden ser analizadas como un
juego no-cooperativo. En respuesta a
las restricciones que se han dado a los
estados miembros, algunos estados
han intentando alejarse del modo de
ajuste mutuo y controlar la competencia de los sistemas a través de la
coordinación o la centralización de las
funciones de gobiernos a nivel europeo. Sin embargo, en el estado-nación
democrático, la política a nivel nacional tiende a tener la mayor notabilidad. Por lo tanto, un cambio de las
funciones de gobierno de corrección
del mercado subnacional al nacional
está generalmente asociado no sólo al
aumento de la capacidad de solución
de problemas, sino también al aumento de la legitimidad democrática. Por
el contrario, ninguno de estos efectos
está asegurado cuando las competencias se trasladan del nivel nacional al
europeo.
2. Negociaciones Intergubernamentales: En el nivel más bajo de institucionalización, el gobierno europeizado funciona en el modo de las
negociaciones intergubernamentales.
En este punto las políticas nacionales
están coordinadas o estandarizadas
por acuerdos a nivel europeo. Pero
los gobiernos nacionales mantienen
todo el control del proceso decisorio.
Ninguno de ellos puede ser vinculado sin su propio consentimiento y la
transformación de los acuerdos en
normas nacionales y su implementación se mantienen totalmente bajo su
control. Aparte de ello, este modo se
aplica al segundo y al tercer pilar de
la “política exterior y de seguridad común” y la “cooperación política y judicial en materia penal”. Puesto que todos los participantes tienen un veto, la
legitimidad de las políticas adoptadas
puede ser indirectamente derivada de
la legitimidad de los gobiernos democráticamente responsables.
3. Dirección Jerárquica: es el modo en
que las competencias están completamente centralizadas a nivel europeo y
ejercidas por actores supranacionales
sin la participación de los gobiernos de
los estados miembros.
4. Decisiones Conjuntas: El modo de
decisión conjunta combina aspectos de
las negociaciones intergubernamentales y de la centralización supranacional.
Se aplica a la mayoría de las áreas políticas del primer pilar, que incluye tanto
las competencias relativas a la creación
del mercado como las de corrección del
mercado de la Comunidad Europea. Si
los gobiernos miembros están unidos
en su oposición a las iniciativas de la
Comisión, o si los intereses nacionales
de mayor relevancia son fuertemente
divergentes, se bloquearán las soluciones europeas. La legitimidad institucional de los procedimientos de decisión
conjunta pierde su base intergubernamental. Por la lógica de los tratados originarios, la legislación europea estuvo
ante todo legitimada por el acuerdo de
gobiernos nacionales democráticamente responsables.
De esta manera la europeización se
produce de dos maneras: desde abajo,
a través de la movilización institucional en búsqueda de recursos financieros, políticos y simbólicos; y desde
arriba, mediante la oferta de nuevas
oportunidades en forma de programas
específicos y actividades encaminadas
a estimular a las regiones como actores políticos y económicos de la Unión.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
61
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
3.2 PRINCIPIOS DE LA GOBERNANZA
estar, cada uno de ellos asumiendo su
papel.
Desde el punto de vista normativo, el
concepto de Gobernanza debe integrar
principios que le permitan garantizar
la mayor democraticidad posible y la
consecución de sus propios objetivos.
Estos principios son aquellos que impliquen un buen funcionamiento de la
Gobernanza y que, por tanto, le permitan conseguir sus objetivos.
- Los actores tengan las condiciones
necesarias y suficientes para poder tomar las decisiones que les correspondan y que, por ende, se puedan tomar
las decisiones (Cerillo A., 2005).
Si la Gobernanza supone la toma de
decisiones en contextos complejos y
cambiantes con una pluralidad de actores que representan intereses diferentes, los principios de buena Gobernanza han de poder garantizar que:
- Estén todos los actores que han de
En este sentido y basándonos en el
Libro Blanco de la Gobernanza Europea, los principios que han de garantizar la consecución de los objetivos
son los que a continuación se relacionan: transparencia4, participación5,
rendición de cuentas (accountability)6,
eficacia7 y coherencia8. Igualmente se
hace referencia a otros principios de
Gobernanza multinivel como son: el de
subsidiaridad (que hace referencia a la
elección del mejor nivel que ha de ac-
4
La transparencia tiene importantes consecuencias, puesto que, por un lado, permite incrementar la legitimidad democrática de las propias administraciones, y por otro, ayuda a que los ciudadanos se conviertan
en participantes activos, y no únicamente reactivos, en los asuntos públicos. La transparencia se erige en
un mecanismo a través del cual se manifiesta el principio de rendición de cuentas (accountability) de los
poderes públicos. Ver Vargas Velásquez Alejo “Notas sobre el Estado y las políticas públicas”. Bogotá.
Almudena Editores. 1999
5
La Gobernanza puede ser definida como un sistema de administración en red, en la que los actores públicos y privados comparten la responsabilidad de definir políticas y regular y proveer servicios. Por ello
una variedad de actores no gubernamentales, empresas, organizaciones no gubernamentales, asociaciones profesionales, entidades no lucrativas, se incorporan a la toma de decisiones públicas de maneras
muy diferentes. Desde esta perspectiva todos aquellos actores que ostenten intereses, recursos o visiones
deberán poderse incorporar en las redes de acuerdo con las normas y pautas que en cada momento se
establezcan. En Cerillo Martínez Agustí “la Gobernanza hoy” en Cerillo Martínez Agustí, la Gobernanza
hoy: 10 textos de referencia. Instituto Nacional de Administración Pública de Madrid 2005.
6
La Gobernanza implica una redefinición de los mecanismos de rendición de cuentas. En los últimos años
han ido surgiendo nuevos mecanismos que son más flexibles y permiten superar los problemas planteados. La rendición de cuentas horizontal englobaría los mecanismos públicos creados por el Estado a fin de
supervisar los propios abusos e ineficiencias (los defensores del pueblo, las estructuras de poder descentralizados, la participación ciudadana, el control de la prensa, el establecimiento de medidas de control
administrativo internas o el acceso a la información y la transparencia).
7
La eficacia es la consecución del resultado que corresponde a los objetivos preestablecidos por la organización.
8
Es importante que independientemente de tener unos objetivos articulados es que estos objetivos sean
consistentes y estén coordinados, porque existen determinadas políticas que rebasan las fronteras de las
políticas sectoriales, por lo cual repercuten en otros ámbitos sectoriales, y por tanto inciden en otros intereses.
62
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra
tuar), el de complementariedad (también conocido como subsidiaridad horizontal, mediante el que se define que
actores públicos o privados actuarán),
el de proporcionalidad (que implica
que se utilice el mejor instrumento
para conseguir los objetivos propuestos), el de flexibilidad (permite la adaptación a las circunstancias concretas
a que se ha de hacer frente en cada
momento), y el de objetividad (impone
un deber de ponderación de las circunstancias del caso, impidiendo la
toma de decisiones desconectadas del
supuesto concreto) (Xiol J, 2007).
3.3 REPRESENTACIÓN EN LA GOBERNANZA MULTINIVEL
A lo largo de los últimos años numerosos estudios han puesto de relieve las
trasformaciones del estado-nación en
Europa. Éstas se expresan de distintas formas: desde arriba, a partir del
proceso de globalización; desde abajo,
a partir de la importancia creciente de
las ciudades y de las regiones, en general a partir del fortalecimiento del
mercado y la sociedad civil organizada, es decir, en el proceso de descentralización.
La proliferación de actividades de representación a escala europea ha conocido diversas etapas. La primera
oleada comenzó en 1951, con el establecimiento en Luxemburgo de organizaciones con intereses en el sector del
Carbón y del Acero, que pretendían
influir en la alta autoridad de la Comunidad Económica del Carbón y del
Acero (CECA).
El segundo período fue el que siguió
a la ratificación del Tratado de Roma.
Los tratados de la UE crearon el Comité Económico y Social (CES), órgano consultivo europeo, que representa
las distintas categorías de actividades
económicas y sociales y brinda un foro
de debate y reflexión tanto a escala europea como nacional. En otras palabras el CES constituye el foro europeo
de reflexión de las organizaciones y
asociaciones de la sociedad civil (COMITÉ DE LAS REGIONES, 2002).
En los años 1958 y 1959 se fundaron
importantes grupos de presión europeos, como el COPA (Comité de las
Organizaciones Profesionales Agrarias
de la UE), COGECA (Comité General
de Cooperativismo Agrario de la UE).
Tras la creación del grupo COPA-COGECA, la importancia cada vez mayor
del sector industrial y de las PYME llevó a la creación de UNICE (Unión de
Confederaciones de la Industria y de
las Organizaciones Empresariales de
Europa), ERT (Mesa Redonda de Industriales Europeos), Eurochambers
(Asociación de Cámaras de Comercio
o Industria Europeas).
Este segundo período duró quince
años, a lo largo de los cuales se fue
construyendo el sistema europeo.
Conscientes de que la UE estaba poniendo en práctica una política que
afectaba a ámbitos que les interesaban especialmente, y de que a escala europea existían grupos de presión
que defendían de forma activa intereses opuestos, se instalaron en Bruselas empresas multinacionales, grupos
nacionales de presión, entidades locales o regionales e incluso organismos
gubernamentales de terceros países.
Cabría decir que empezó a generarse
un círculo vicioso que implicó a un
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
63
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
número cada vez mayor de grupos de
presión organizados y grupos europeos. La presencia creciente de grupos
de interés trasladó la presión al Parlamento Europeo (COMITÉ DE LAS REGIONES, 2002 Ibídem, p.43).
La tercera oleada fue la que sucedió
con la firma de la AUE (Acta Única
Europea) de 1992 y a la introducción
del proyecto de mercado interior. En
la primera y segunda fase sólo empresas grandes y poderosas consiguieron
hacer oír su voz y estar representadas
en Europa, posterior a este proceso, y
con la cada vez mayor configuración
del ámbito regional y la vinculación de
nuevos actores, en el mismo proceso
europeo se han dado mecanismos y
procesos que han llevado a que las regiones tengan una mayor representación en el ámbito decisorio en el campo de políticas públicas.
3.3.1 Las Regiones y la Gobernanza Multinivel (El Tercer Nivel)
En la UE conviven distintos modos de
Gobernanza en función de las políticas. Se detectan, en efecto, diferencias
institucionales y de procedimiento entre el método comunitario, aplicado
a las políticas tradicionales, como la
competencia en la PAC (Política Agraria Comunitaria), “la coordinación
abierta”, aplicada a las políticas económicas, entre otras.
El enfoque de la Gobernanza Multinivel, inicialmente basado en el análisis
de la política de cohesión, pone sobre
todo el acento en la dispersión de la
autoridad, entre los distintos niveles
de Gobernanza y entre los actores implicados.
En general, la GMN subraya sobre
todo el hecho de que ningún actor individual está en condiciones de ofrecer
respuestas únicas y universales a los
problemas que atraviesan las distintas
escalas de gobiernos (Morata F, 2004).
La GMN al ser un sistema policéntrico en el que las unidades subestatales
o subnacionales, se han incorporado
al proceso político como portadoras, o
como representantes de intereses y de
identidades diferentes, ha afectado la
división territorial; pero no afecta por
igual, depende de la estructura territorial del Estado, por tanto el impacto
depende de si son estados unitarios,
mixtos o federados.
De ahí que las redes sean las que mejor expliquen el entramado de relaciones que se vislumbran en la UE. Éstas
se crean, para la consecución de objetivos comunes, facilitan el aprendizaje
mutuo de los participantes y presentan la ventaja de la adaptación a los
nuevos problemas. Por tanto la GMN
no implica sólo la idea de descentralización, sino también el desarrollo de
las relaciones verticales y horizontales
necesarias para fortalecer el sistema
de Gobernanza.
Lo que ocurre en el tercer nivel es que se
trata de coordinar la integración de las
regiones o las estructuras subestatales
y la toma de decisiones en la elaboración de políticas públicas europeas.
Es por ello que la GMN se enfoca en
la desaparición de las fronteras estatales derivada de la integración europea, cuyo principal efecto es el desplazamiento del centro de gravedad de la
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
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política, a la vez hacia el nivel supranacional y hacia el territorio.
3.3.2 Representación Política
de las Regiones
Las más de 200 oficinas de representación regional instaladas en Bruselas
evidencia la relevancia creciente de los
temas europeos para el territorio (todas estas oficinas representan el lobby
en Bruselas, siendo esta una actividad
constructiva, civilizada, aceptada y
pluridisciplinar)9, gracias a ello se ha
establecido el lobby, no como un tráfico de influencias, ni tampoco de fenómenos soborno o corrupción.
Los entes regionales también sintieron
la necesidad de estar representados.
No obstante, en el primer tratado de
la CE, específicamente en el tratado
CECA, no estaba prevista la participación de las regiones, los estados federados o las provincias. La competencia
en asuntos comunitarios recaía en los
estados miembros o con representación permanente.
Se trata, muy al contrario, de una “actividad civilizada, profesional y constructiva que permite la participación
de empresas y ciudadanos en el proceso de toma de decisiones de los poderes públicos”10.
De otro lado, los actores locales y regionales presentan doble ventaja de
acercar las decisiones a los ciudadanos y de expresar la pluralidad de
identidades presentes en el espacio
europeo. Las decisiones ya no dependen de las autoridades centrales, los
actores territoriales disponen de más
posibilidades para actuar por debajo y
por encima del Estado. El efecto combinado de la integración europea y la
descentralización política tiende a modificar el papel y las funciones de las
entidades territoriales.
9
Esta situación cambió ligeramente
tras la firma de los tratados de Roma,
cuando se creó el cargo de representante de los estados federados (en el
caso de la República Federal de Alemania), lo que supuso, por primera
vez, un cambio en la representación
en ámbitos europeos que tienen efectos directos en los estados miembros.
Igualmente, esta situación planteó de
nuevo un recorte drástico de las competencias internas de algunas autoridades regionales, sobre todo en el
caso alemán. Sin embargo, la aprobación del AUE (Acta Única Europea),
muestra un cambio respecto de la lógica dominada por el objetivo de la
armonización hacia el reconocimiento mutuo y, por tanto, hacia la consideración de las unidades subordinadas. Aun así no hubo una importante
Mientras en los países de nuestra esfera cultural el lobbying es sinónimo de tráfico de influencias y corrupción, Bruselas ha consagrado un peculiarísimo estilo en las relaciones entre el poder (la UE, en este caso) y
los administradores (fundamentalmente los ciudadanos, las empresas y el mundo económico) Ver Pellerín
Emiliano Alonso. El lobby en la Unión Europea. Ed. Esic Madrid 1995 Pág. 46.
10 Bruselas ha consagrado un lobbying peculiar y enormemente eficaz: el lobbying ante la UE habla por sí
solo. Unas 15.000 personas que lo practican, multitud de oficinas y un modelo propio de hacer pasillo en
las instituciones comunitarias. Ver Ibídem, p. 23
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
modificación importante en cuanto a
la exclusión de las del proceso político de la UE (COMITÉ DE LAS REGIONES, 2002).
El principal canal “no institucionalizado” de que disponen las entidades
regionales son las oficinas regionales
de información. Desde su sede en Bruselas, estos organismos supervisan la
evolución de las políticas comunitarias, constituyen un sistema de alerta precoz para sus colegas nacionales,
permiten tener acceso a funcionarios
y políticos, proporcionan información
a la comisión y ejercen presión para
recaudar fondos.
Muchas entidades regionales aspiran
a estar presentes en Bruselas para
“evitar que su posición política sea pasada por alto por los gobiernos nacionales que actúen fuera de su alcance
en Europa” (Marks-McAdam, 1999) y
para mejorar sus relaciones con otros
niveles de gobierno. El canal “institucionalizado” más accesible para las
entidades regionales es el Comité de
las Regiones.
No obstante, es difícil medir su eficacia, puesto que se desconoce en qué
medida su grado de influencia en las
políticas permite cambiar políticas de
la UE o hasta qué punto sus gobiernos
utilizan la información recabada por
ellas. Aun así el número de oficinas de
representación regional en Bruselas
ha aumentado considerablemente de
2 en 1984 a 199 en 2000, y hasta el
momento se calculan el doble de éstas.
En la segunda y tercera oleada, en
términos de representación de las regiones, se empezó a escuchar también
66
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
la voz de otros interlocutores, como la
sociedad civil. Los grupos de presión
han aumentado de esta manera en los
últimos 30 años de 800 a 2000, especialmente por la puesta en marcha del
mercado interior.
El Comité de las Regiones da voz a
aquellos que, como las entidades locales, por ejemplo, no pueden permitirse
abrir una oficina en Bruselas, prevé la
participación de las entidades regionales en el proceso, proporciona un foro
para formar coaliciones, permite la acción conjunta y difunde información.
El Comité de las Regiones no es una
cámara territorial, es una institución
consultiva; su función, por lo tanto, es
la de emitir dictámenes en determinadas materias que tienen que ver con
las políticas regionales. Estos dictámenes van al Consejo y a la Comisión.
Los estados, entonces, envían los representantes al Comité de las Regiones, el cual se conforma a través de
un sistema de cuotas en función de la
población de cada estado.
De otro lado, las entidades regionales
y locales han creado redes para ejercer
presión sobre la UE, como por ejemplo las redes de ciudades, el consejo
de municipios y regiones de Europa,
el congreso de poderes locales y regionales de Europa, una red de regiones
periféricas marítimas, la Asamblea de
regiones de Europa y otras.
El Consejo de Europa también ha fomentado el papel de las regiones a través de la Carta Europea de Autonomía
local de 1985, por la que las partes se
comprometen a aplicar las normas básicas para garantizar la independencia
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra
política, administrativa y financiera de
las entidades locales. En virtud de la
carta, la legislación nacional y, en su
caso la Constitución, deberán contemplar el principio de autogobierno local.
Las entidades locales, dentro de los límites establecidos por la ley, han de
poder gestionar y regular los asuntos
públicos bajo su propia responsabilidad, en interés de la población local.
Por ello, la carta considera que las entidades más próximas a los ciudadanos deberían asumir preferiblemente
responsabilidades públicas, mientras
que sólo se recurriría al nivel superior,
si en el nivel más próximo no es posible
lograr una coordinación y un ejercicio
más eficaz de las funciones. Establece,
a este fin, los principios relativos a la
protección de los límites de la autoridad local, la existencia de estructuras
y recursos administrativos adecuados
para las tareas de las entidades locales, las condiciones en las que ejercen
sus competencias, la supervisión administrativa de las actividades de las
entidades locales, recursos financieros de las mismas y la protección jurídica del autogobierno local (COMITÉ
DE LAS REGIONES, 2002).
La participación en la Comisión, se
hace a través de comités, la comisión
es el principal actor en la elaboración
de políticas públicas, a la comisión le
corresponde la iniciativa legislativa y
ejercer control de la agenda, en el control del gobierno participan directamente diversos actores entre ellos las
regiones.
Lo mencionado anteriormente deja entrever que si bien algunas redes regionales ejercen una fuerte actividad de
presión, en su mayoría las regiones y
los organismos locales no pueden considerarse grupos de presión, sino entes de naturaleza institucional con capacidad, por lo tanto, de participar en
el proceso de planificación. El tratado
de Maastricht tuvo en cuenta esta diferencia al valorar el papel de las regiones.
De otro lado en el año 2004 se convocaba bajo la presidencia holandesa,
la primera reunión de alto nivel sobre
la Gobernanza Europea de los representantes estatales del nivel regional
y local en los distintos estados miembros, el objetivo de esta convocatoria
era debatir sobre la gobernanza en la
UE, esta reunión desde entonces se ha
llevado a cabo con carácter anual. La
siguiente reunión de alto nivel se llevó
a cabo a finales del año 2005, bajo
presidencia británica. En esta reunión
se concluyó que “el dotar a los niveles
subestatales de gobierno de un mayor
grado de participación en la elaboración de las normas de ejecución, aumentaba la legitimidad del derecho
europeo” (Vara, 2006).
Este sin duda ha sido otro de los mecanismos que ha llevado a que los entes
locales y regionales tengan una mayor
participación en cuanto a temáticas y
procedimientos que permitan profundizar y ahondar en los principios de
configurar una verdadera GMN.
3.4 EL LIBRO BLANCO SOBRE
LA GOBERNANZA EUROPEA.
PERSPECTIVAS A FUTURO
A principios del año 2000 la comisión
presentó la reforma de la Gobernanza
Europea como uno de sus cuatro obREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
jetivos estratégicos. Los acontecimientos políticos que se han producido desde entonces han puesto de manifiesto
que la Unión se enfrenta a un doble
reto: no sólo se debe actuar con urgencia para adoptar la Gobernanza en el
marco de los tratados existentes, sino
que también es necesario ampliar el
debate sobre el futuro de Europa.
“La Comisión Europea, publicó en junio de 2001 su “Libro Blanco de la Gobernanza Europea”. Ante las opiniones
más o menos fundadas de déficit democrático en Europa, pérdida del interés de los europeos, baja participación
en las elecciones y el crecimiento del
denominado euro-escepticismo, en el
año 2000 la comisión europea inició su
proceso de reforma.
EL Libro Blanco marcó la puerta de salida con sus propuestas de apertura
del proceso político europeo, a fin de
implicar a los ciudadanos y a la sociedad civil en la elaboración y ejecución
de las nuevas políticas públicas.
La propuesta lanzada por el Libro Blanco giraba en torno a la idea liderada
por Romano Prodi de la descentralización: la necesidad de la reforma del método comunitario siguiendo un enfoque
menos orientado hacia la legislación y
que se nutriera más de elementos no legislativos” (Vara, 2006 Ibídem).
Para cumplir con lo anterior era necesario fomentar los Cinco Principios
que constituyen la base de una buena
Gobernanza y que son la base de los
cambios propuestos en el libro blanco:
1. Apertura: Las instituciones deberían trabajar de una forma más abier-
68
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
ta, junto con los estados miembros,
desarrollando una comunicación más
activa sobre la labor de la UE y sobre
las decisiones que ésta adopta.
2. Participación: La calidad, la pertinencia y la eficacia de las políticas de
la Unión dependen de la amplia participación de los ciudadanos en todas
y cada una de las distintas fases del
proceso, desde la concepción hasta la
aplicación de las políticas.
3. Responsabilidad: Es preciso aclarar el
papel de cada uno en los procesos legislativo y ejecutivo. Cada una de las instituciones de la UE debe explicar su papel
en Europa y asumir la responsabilidad
que le incumba. Pero también se precisa
una mayor claridad y responsabilidad,
por parte de los estados miembros y de
todos los agentes que participan en el
desarrollo y aplicación de las políticas de
la UE en los distintos niveles.
4. Eficacia: Las políticas deben ser eficaces y oportunas, y producir los resultados buscados sobre la base de
unos objetivos claros, de la evaluación
de su impacto en el futuro, y, en su
caso, de la experiencia acumulada.
5. Coherencia: Las políticas desarrolladas y las acciones emprendidas
deben ser coherentes y fácilmente
comprensibles. La necesidad de coherencia en la Unión es cada vez mayor,
dado que sus tareas son cada vez más
complejas y la ampliación aumentará
la diversidad; desafíos tales como el
del cambio climático o la evolución demográfica rebasan las fronteras de las
políticas sectoriales que han cimentado la construcción de la Unión; las entidades regionales y locales están cada
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra
vez más involucradas en las políticas
comunitarias. (U.E, 2001)
La aplicación de estos principios refuerza la aplicación de los principios
de proporcionalidad y subsidiaridad:
Desde la concepción de las políticas
hasta su aplicación, la elección del nivel en el que ha de efectuarse (desde el
nivel comunitario hasta el nivel local),
y la elección de los instrumentos utilizados deben estar en proporción con
los objetivos perseguidos. Esto quiere
decir que antes de poner en marcha
una iniciativa es esencial comprobar
de forma sistemática:
1. Si la actuación pública es realmente necesaria.
2. Si el nivel europeo es el más
apropiado para dicha actuación.
3. Si las medidas previstas son
proporcionales a los objetivos.
Los cambios propuestos en el Libro
Blanco se dividen en cuatro secciones.
La primera se centra en los medios de
reforzar la participación en la elaboración y aplicación en las políticas de la
UE. La segunda se refiere a la mejora de
la calidad y la aplicación de las políticas
comunitarias. La tercera tiene por objeto
reforzar el vínculo entre la Gobernanza
Europea y el lugar que la Unión ocupa
en el mundo y, el último, aborda el papel
de las instituciones (Carlonge A., 2005).
3.4.1 Las Regiones y el Comité
de las Regiones en el libro Blanco
El Libro Blanco pide más responsabilidades para las entidades regiona-
les y locales, sin que ello interfiera en
los marcos institucionales nacionales.
Insta a que las regiones participen
más activamente en campañas informativas, a mantener un diálogo más
sistemático sobre las políticas de la
UE, a contribuir a la flexibilización de
las políticas comunitarias y a participar en los contratos experimentales
relativos a políticas comunitarias de
fuerte impacto territorial.
Teniendo en cuenta que las regiones
y las ciudades son las encargadas de
aplicar las políticas comunitarias en
el ámbito local, y como tales pide una
mayor participación en la elaboración
de las políticas de la UE en una fase
temprana: 1. Posición de las Instituciones de la UE, los estados miembros
y las regiones; 2. La distribución rígida
de competencias frente a la distribución flexible.
La distribución de competencias ha
suscitado las más diversas opiniones.
Los estados federados alemanes desempeñaron un papel fundamental al
solicitar “quién hace qué” en la UE. Se
trata de devolver a los estados miembros y, en algunos casos, a las regiones, algunas competencias que en
la actualidad son prerrogativa de la
UE, como la política agrícola, regional
y cultural. Según la Asamblea de las
regiones de Europa, en el reparto de
competencias que se debería incluir
en un tratado constitucional, las responsabilidades podrían clasificarse
en función de las siguientes categorías: Competencias exclusivas, competencias compartidas y competencias complementarias de la UE. Este
nuevo catálogo de competencias debería aclarar el reparto de tareas con el
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
fin de proteger determinados ámbitos
fundamentales de competencia de los
estados miembros, como la organización regional, la independencia de las
autoridades locales, la cultura o la
aplicación de la norma comunitaria.11
El Parlamento Europeo ha advertido el
riesgo de rigidez en la repartición de
competencias en el “informe sobre la
delimitación de competencias entre la
Unión Europea y los estados miembros”, el informe sostiene la siguiente
clasificación de competencias:
Competencias Exclusivas: Define los
poderes exclusivos de la Unión por
ámbitos, como política monetaria,
aduanera, relaciones económicas exteriores, financiación del presupuesto
comunitario y la política exterior, en
los que la responsabilidad primaria
recae en la Unión. Los estados miembros únicamente pueden intervenir de
acuerdo con las condiciones y los límites establecidos por la Unión.
Competencias Compartidas entre la
UE y los estados miembros, en los
que la legislación comunitaria debe
establecer las directrices y a los estados miembros les compete adaptarlas
a sus ordenamientos jurídicos. Las
competencias compartidas deben incluir ámbitos de las siguientes categorías:
Agricultura, pesca, transporte, redes
trans-europeas, medio ambiente, investigación y desarrollo tecnológico,
política regional y de cohesión, política
social, asociación de países y territorios de ultramar, cooperación al desarrollo y energía.
Ámbitos relacionados con la defensa y
la seguridad común y con la seguridad
interior y la justicia.
Competencias complementarias: En
los casos en los que la intervención de
la Unión sólo complementa la de los
estados miembros, que mantienen la
capacidad de aplicar la legislación ordinaria (educación, formación, juventud, protección civil, cultura, deporte
y turismo, así como contratos comerciales y civiles).
Competencias Políticas: competencias
que no se pueden aplicar jurídicamente y son ejercidas por las instituciones
de la Unión, para orientar y garantizar
la coordinación.
Competencias exclusivas de los estados miembros: El informe no considera necesario enumerarlas; se presupone que los estados tienen competencia
si las disposiciones constitucionales
no establecen lo contrario. Se debe reforzar e intensificar los principios de
subsidiaridad y proporcionalidad.
11 Otros Estados miembros también han solicitado mayor flexibilidad, entre otros el Reino Unido, los Países
Bajos, Francia, y también las asociaciones regionales. El gobierno británico se ha mostrado preocupado
por la idea de un catálogo de competencias, que crearía un “conjunto de valores rígido, estático y legalista”
en discordancia con los criterios de flexibilidad, diversidad y dinamismo, que, según el Ministerio Británico
de Asuntos Europeos, constituyen el factor determinante del éxito de la UE. El gobierno de los países bajos
sostiene que es importante repartir de forma más adecuada las competencias entre la UE y los estados
miembros, y definir los responsables y las responsabilidades.
70
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Claudia Marcela Rodríguez Rodríguez - Hugo Fernando Guerrero Sierra
4. CONCLUSIONES
1. La construcción de la Unión Europea ha establecido una nueva
estructura de Gobernanza transnacional. La Unión Europea es,
sin duda, más que un régimen, un
marco contractual o una arena de
negociación. Se puede describir
mejor como un sistema complejo
multinivel cuyas dinámicas no se
pueden entender en el marco conceptual desarrollado para el análisis de la Gobernanza política en los
estados-nación.
2. En la UE se han evidenciado dos
consecuencias en materia de Gobernanza en el proceso de integración:
por un lado, saca a relucir nuevos
problemas de Gobernanza a nivel
nacional: las decisiones políticas
europeas afectan las condiciones
de las políticas nacionales eficaces
que se mantienen en la estructura
del campo regulatorio, a la vez que
restringen libertades de elección de
la política nacional. Esto ha llevado
a una pérdida de control de los gobiernos nacionales, y de otro lado,
requiere la extensión de la teoría de
la Gobernanza a nivel supranacional.
3. La GMN ha llevado a un fortalecimiento de las relaciones intergubernamentales, donde las decisiones
para el lineamiento e implementación de políticas públicas deben pasar por estamentos de cooperación
y coordinación entre los diferentes
niveles.
4. Se ha configurado una transformación profunda en la manera de ha-
cer políticas públicas. Estas ya no
se tejen sólo en actores de ámbito
estatal, sino que aparte de encontrarse la UE en multiplicidad de
niveles, en ellos mismos participan
diferentes actores, viéndose revitalizado el nivel sub-estatal. Esta situación ha encontrado en el lobby,
la forma de hacer llegar a los entes
supranacionales sus intereses, y
así influir en la agenda política.
5. A pesar de la existencia de un mayor reconocimiento del nivel subestatal, y la necesidad de ampliar
y flexibilizar las relaciones de los
estamentos con ese nivel, las jerarquías formales permanecen y no
se han visto alteradas de manera
notoria por la emergencia del nivel
sub-estatal.
6. Las redes de actores son las que
mejor explican el entramado de relaciones que se vislumbran en la
UE. Éstas se crean para la consecución de objetivos comunes, facilitan
el aprendizaje mutuo de los participantes y presentan la ventaja de la
adaptación a los nuevos problemas.
Por tanto, la GMN no implica sólo la
idea de descentralización, sino también el desarrollo de las relaciones
verticales y horizontales necesarias
para fortalecer el sistema de Gobernanza.
7. De acuerdo a lo anterior se advierte
que nos encontramos en un proceso
de consolidación de la Gobernanza
Multinivel. Aun quedan muchas cosas por hacer, a pesar de los grandes esfuerzos que se han llevado
porque allá una vinculación más
profunda de las regiones, hasta hoy
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
71
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
su participación sigue siendo débil
y sin mayor impacto en el campo de
decisión y configuración de las políticas públicas comunitarias.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
73
EL CONTROL POLÍTICO POR EL CONCEJO:
CASOS BOGOTÁ, D.C. Y BARBOSA SANTANDER
COUNCIL POLITICAL CONTROL:
CASES OF BOGOTÁ, D.C. AND BARBOSA, SANTANDER
Fauder Ernesto Mayorga*
Fecha de recepción: 11-02-2009
Fecha de aprobación: 23-06-2009
RESUMEN**
Para abordar el tema se expone la
constitucionalidad y legalidad de la cesión de control político y de vigilancia
de los concejos municipales y distritales al Alcalde para demostrar cómo se
limita el ejercicio del control Político, a
la gestión administrativa de cada Municipio o Distrito como muestran los
casos de Bogotá, D.C. y Barbosa (Santander) para finalizar con propuestas
dirigidas a modernizar esta institución, eje vital para el Derecho Constitucional y Administrativo, soportes
jurídicos en la toma de decisiones que
no tienen otro objetivo, más que el de
inyectar desarrollo integral, a las comunidades de su propio entorno.
PALABRAS CLAVE:
Control Político, Concejo Municipal,
Concejo Distrital, Alcaldía.
*
Auxiliar de Investigador del Grupo de Investigaciones Socio- Jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás seccional Tunja, Colombia. Email: [email protected].
** Artículo de investigación científica, producto del proyecto “Responsabilidad por actos de corrupción en los
contratos estatales”, vinculado a la línea de investigación en derecho administrativo y responsabilidad
estatal del Centro de Investigaciones Socio - jurídicas de la Facultad.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
75
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
ABSTRACT
To address the topic sets out the constitutionality and legality of the transfer
of political control and surveillance of
municipal and district councils to the
mayor and thus demonstrate how its
limited the exercise of political control
to the administration of each district
or municipality as in cases of Bogotá
D.C. and Barbosa (Santander), to end
with proposals to modernize the institution, vital axis for constitutional law
and administrative law, legal support
in making decisions that have no objective furthermore than to development of their near communities.
1.
3. CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN LA CESIÓN DE
FACULTADES DE LOS CONCEJOS MUNICIPAL Y DISTRITAL
A LOS ALCALDES
INTRODUCCIÓN
Los Concejos Municipales y Distritales, son instituciones muy importantes dentro de la democracia participativa tanto a nivel nacional como
municipal, es la célula político – administrativa; funciones como la aprobación de los planes de desarrollo, los
esquemas o planes de ordenamiento territorial, el presupuesto y más
de 150 atribuciones que tienen los
concejos para regular la vida de cada
ente territorial, esta conquista se logró gracias a la constitución de 1991,
que permitió que la descentralización
administrativa fuera una realidad y
que los recursos realmente satisfagan
las necesidades básicas, para que se
logre mejorar la calidad de vida de los
ciudadanos.
2.
METODOLOGÍA
La investigación que se propone es jurídica-social porque, examinadas las
realidades de las instituciones objeto
de estudio, determinaremos la aplicación de ciertas categorías jurídicas
(control político y de vigilancia de los
concejos municipales).
76
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
KEY WORDS
Political control, the City Council, District Council, Mayor.
El principal sustento jurídico de la
entrega y/o cesión de facultades del
concejo al Alcalde y del control político, se encuentra consignado en los
Artículos 312 y 313 Numeral 3 de la
Constitución Política de Colombia; en
el artículo 32 – numeral 3 y Art. 38 de
la Ley 136 de 1994 y Art. 6 del Acto
legislativo 01 de 2007.
La adición al artículo 313 de la Constitución Política de Colombia mediante el Acto Legislativo 001 de 2007,
en el Art. 5 reforma el Art. 312 de la
Constitución Nacional donde eleva
la categoría de Corporación PolíticoAdministrativa lo cual representa un
reconocimiento y lo reviste de funciones políticas, en el sentido de realzar
las funciones que tiene esta corporación en el sentido de ejercer un control político a toda la Administración
Municipal y Distrital, tan es así que
el mismo acto legislativo en su Art.
6, adiciona la moción de censura a
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga
los Concejos Municipales, esta herramienta que sólo estaba permitida para el Congreso de la República
constituye un avance importante en
las herramientas para ejercer el control político, pero a su vez, excluye los
concejos en los municipios donde sus
habitantes sean menores de 25.000; y
plantea concejos de primera y segunda categoría, continuando con la desigualdad jurídica, e imposibilitando el
avance de los concejos municipales y
distritales como una institución, sólida, estructurada y eficaz.
El municipio como organización administrativa requiere sistemas de control
que garanticen la obtención de los objetivos que como unidad de gobierno
local persigue (Tamayo Borrero, 1988).
Una de estas modalidades de control
político - administrativo ejercido por el
Concejo Municipal, es el ejercido sobre
la marcha de la administración municipal en general y sobre la actuación
de los distintos funcionarios municipales en particular, es como una especie de control interno.
Para continuar con los conceptos
constitucionales, doctrinales y jurisprudenciales se debe destacar el
significado de “Concejo municipal”.
Definido éste como una corporación
político – administrativa de elección
popular. A su vez, “los controles en la
administración del municipio permiten que quienes están al frente de los
destinos de éste, no se conviertan en
cuerdas sueltas sin ninguna vigilancia
que puedan provocar el desenfreno, la
irresponsabilidad y el caos en alguno
de los aspectos de la vida político – administrativa del ente local” (Gaviria
Correa, 1990).
Según la ley 489 de 1998 en su Artículo 39 Inciso 5º, los concejos distritales
y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que
cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la Ley.
Desde la Jurisprudencia, en Sentencia C-405/98 Corte Constitucional y
sentencia del Consejo de Estado de
febrero 17 de 2000- Radicado bajo
el No. 5731, se dice en la naturaleza
administrativa del Concejo Municipal
que los concejos carecen de ciertas potestades que son propias del Congreso, como órgano político de representación plural nacional que es. Si bien,
los concejos ejercen una facultad reglamentaria y dictan normas generales válidas en el respectivo municipio,
en sentido estricto carecen de potestad legislativa porque ella está concentrada en el Congreso de la República.
En la misma jurisprudencia la naturaleza administrativa en su numeral
5. dice: “que las asambleas departamentales y los concejos municipales, a
pesar de ser órganos de representación
plural y de elección directa por la ciudadanía, no son en estricto rigor organismos políticos, en el mismo sentido
que lo es el Congreso de la República”.
Estas instituciones son, como lo señala claramente la Constitución, Corporaciones Administrativas (CP Art. 299
y 312), lo cual armoniza con la naturaleza unitaria del Estado colombiano
(CP Art. 1º.). En el numeral 6. menciona, que: “El Congreso expide leyes en
múltiples ámbitos y es titular además
de la cláusula general de competencia,
mientras que los concejos reglamentan
las funciones y los servicios a su cargo,
dictan las normas orgánicas municipales de presupuesto, regulan los usos
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
77
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
del suelo y promulgan las normas necesarias para la protección del patrimonio ecológico y cultural municipal. En
el mismo numeral señala que los concejos municipales tienen a su cargo, entre
otras funciones, el control político sobre
la gestión gubernamental.” Dijo entonces la Corte entre otras cosas que: “la
distribución del poder entre varios órganos significa su limitación y control
mediante un sistema de pesos y contrapesos, que permiten hacer realidad
la responsabilidad política de los titulares del poder” (Torres Alzate, 2004).
La separación de funciones representa, por lo tanto, una garantía institucional para el correcto funcionamiento
del aparato estatal. Esta garantía institucional constituye un presupuesto
normativo necesario para el control
horizontal y vertical del poder político.
En su numeral 7º. de la misma Sentencia, “los Concejos ejercen entonces
un control político sobre la administración local…. Que ni los concejales gozan de todas las prerrogativas que la
Carta atribuye a los representantes
y senadores, puesto que Colombia es
una república unitaria...” El control de
los concejos, por su parte, se refiere
a los asuntos propios de la democracia local. Esto es lo que explica la sentencia T-405 de 1996 (Torres Alzate,
2004).
En relación con el ejercicio de la Función Pública la Sentencia C-209 de
2000, argumenta que el “Concejo es
el órgano deliberante de dicha entidad
territorial al que corresponde expedir
las normas que facilitan el desarrollo y
ejecución de las políticas – económicas
y sociales – propuestas por el gobier-
78
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
no municipal, e igualmente, a quien
compete ejercer control político sobre
las actividades administrativas que
adelanta el Alcalde. En esa medida, la
responsabilidad del primero ante sus
electores es personal dando paso a la
revocatoria del mandato, en tanto que
al segundo se le imputa una responsabilidad colectiva en lo que toca con el
ejercicio colegiado de sus funciones…”
(Corte Constitucional. C-209 de 2000)
4. LIMITANTES EN EL EJERCICIO DEL CONTROL POLÍTICO
EN LA CESIÓN DE FACULTADES DE LOS CONCEJALES A
LOS ALCALDES MUNICIPALES
Y DISTRITALES.
El estudio tiene trascendencia ya que
los municipios después de la descentralización administrativa y presupuestal ha tenido un verdadero desarrollo por el tema de las transferencias
y la autonomía, lo cual ha permitido
que realmente se solucionen los problemas sociales de cada comunidad.
No fue fácil adquirir este derecho, las
diferencias entre los centralistas y federalistas, lucha que duró muchos
años, debido a que los primeros sostenían que los recursos debían manejarse desde el gobierno nacional,
lo cual no facilitaba el desarrollo de
los municipios, debido a la corrupción
del gobierno central que no permitía
que llegaran los recursos a los municipios para que satisficiera las respectivas necesidades, dicho manejo presupuestal tenía sustento jurídico en la
Constitución de 1886, por otro lado la
Constitución de 1991 trajo como elemento moderno, la tan solicitada descentralización, que fue recibida con
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga
jolgorio por los demócratas que veían
por fin el sueño hecho realidad, de un
Estado Social de Derecho y que ello
conllevaría a que la democracia participativa dejara de ser una utopía para
ser una realidad nacional y así permitir que el gobierno se encargara de
los proyectos macros del país, los departamentos asumirían la responsabilidad de las regiones y cada municipio
haría lo propio en lo local.
de los secretarios del despacho, y hacer el seguimiento a todos los planes
y programas, así como de acompañar
a la administración para cumplir sus
fines y metas. La tercera línea, tiene
su desarrollo en la moción de censura,
la elección del personero y la elección
del contralor, teniendo la oportunidad
a través de éstos y otros actos administrativos como los acuerdos y las
proposiciones que sirven para verificar
que los recursos se inviertan en su totalidad mediante sus directrices y todo
el esquema que se traza con el Plan de
Desarrollo y los esquemas de Ordenamiento Territorial, para que la brecha
entre ricos y pobres se disminuya y la
justicia social sea un hecho y que la
inversión en la comunidad logre erradicar el analfabetismo, la desnutrición
y garantice el acceso a la salud, agua
potable y vías de comunicación, en fin,
mejorar la calidad de vida de los habitantes de cada municipio.
Para que esto se hiciera realidad, se
establecieron las elecciones programáticas de los Alcaldes (Art. 259 C.N.),
permitiendo que la comunidad elija el
programa de gobierno más viable para
cada municipio y este a la postre se
convirtiera en la base del llamado Plan
de Desarrollo, obligando al Alcalde a
su cumplimiento, de lo contrario se
verá abocado a la revocatoria del mandato. Es aquí, donde el Concejo Distrital o Municipal entra a jugar un papel
importante ya que es el encargado de
facultar o no al Alcalde, para desarrollar todo lo anteriormente expuesto.
Cuadro 1: Gráfica Didáctica de pensamiento
para ejercer las tres líneas de tareas del
Concejo.
La primera tarea del Concejo es debatir y aprobar o no el Plan de Desarrollo, que es el fruto de la concertación
del Plan de Gobierno con la comunidad como ejercicio de cada 4 años.
De manera triangular, en la primera
línea el Concejo al aprobar el plan de
desarrollo o diferentes programas, tiene su función de organizar, programar y planear los Planes y Programas
para el desarrollo local. La segunda
línea se desarrolla a través de la cesión pro tempore de facultades durante cada año para que el Alcalde tenga
todo el manejo político - administrativo; ello no permite controlar y evaluar el desempeño del ejecutivo local,
Esta pirámide tiene en su núcleo el
Control Político como enlace de cada
una de las tres líneas que lo constituyeron y así lo ha entendido la Corte que a través de la jurisprudencia
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
79
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
ha venido dándole importancia a estos temas. Cada elemento es necesario para el funcionamiento del otro y
están concadenados entre sí, por eso
si alguno de ellos no está presente se
concluye que la columna vertebral que
es el Concejo del Municipio no cumple
con sus funciones, simplemente el sistema colapsa.
Por todas las razones anteriormente
expuestas es importante que el legislador modernice esta institución, que
hoy por hoy debe ser de carácter político-administrativa y aunar esfuerzos por fortalecer el trabajo que viene
realizando la ESAP, en la capacitación
para los concejales y exigir que tengan
su acreditación como requisito para
ejercer este cargo1.
Adelantar campañas pedagógicas, que
permitan la toma de conciencia de la
real importancia de ser concejal y que
el votante también sepa elegir, ya que
si percibimos que los concejos siguen
entregando facultades plenas, no se
permite realizar el control político, convirtiéndolos en una figura decorativa o
en un secretario más del despacho, al
mando del Alcalde, permitiendo una
dictadura local, con las consecuencias
para la democracia y más específicamente para los pesos y contra pesos,
que deben existir, ya que el Concejo
regula el desarrollo económico y social
Municipal, así como el desarrollo institucional.
1
80
5.
CATEGORÍAS DE CONTROL
POLÍTICO EN EL MUNICIPIO
El Control Político es una de las tareas
importantes del Concejo Municipal.
Para establecer sus categorías se debe
entender cuál es la mision y cuál es el
ejercicio del Control Político.
El Control Político por parte del Concejo tiene como esencia, la de vigilar,
debatir o controvertir, la gestión que
cumplen todas las autoridades municipales. Implica la intervención del
Concejo, para que el Alcalde y su gabinete den cuenta a la población, sobre
el cumplimiento de planes y programas previamente aprobados.
Por ello, es fundamental que el Concejal entienda qué es control político,
cómo se puede ejercer, sobre quién recae, cuál es el rol del concejo municipal frente a este control.
El Concejo Municipal ejerce el control
político en aspectos básicos como: Programa de Gobierno, Plan Municipal de
Desarrollo, POT y Planes Sectoriales;
el control recae sobre: El Alcalde, los
Secretarios de Despacho, los Jefes de
Departamentos Administrativos, el representante legal de Entidades Descentralizadas, el Personero, el Contralor y otras autoridades municipales.
Igualmente, existen obstáculos en el
ejercio del Control Político, entre los
Lo cual, claramente debería establecerse mediante reforma constitucional.
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga
cuales están: La funcion del Concejo
frente al control político, la cual debería estar regulada por el marco legal; la
falta de reglamentación de la función
de control político, por falta de claridad sobre el procedimiento a seguir
por el Concejo, Concejales, Alcaldes y
muchos otros actores que han confundido la función de control político con
la función de controles disciplinarios,
administrativos, fiscales, creando confusión alrededor de la función básica,
la falta de claridad sobre la función
de control político, para algunos entendida como una sanción; para otros
como falta de reconocimiento al rol de
los voceros de las bancadas y falta de
experiencia. La costumbre de los Concejos Municipales de otorgar facultades extraordinarias; y la falta de una
asesoría técnica.
Es por lo anterior, que se puede categorizar el control político en 5 aspectos:
-Público) Debe ser reconocido por todos
los actores de la vidad local; -Formal)
Que sea necesario para un fin; -Oportuno) para que la comunidad conozca, a
través del Concejo, sobre las ejecutorias
del gobierno y sus servidores públicos
con anterioridad; -Neutral) Que quienes lo ejercen no se dejen influenciar;
-Transparente) Para que se vea el objeto
del control que se está ejerciendo.
Fundamentado en lo anterior, existen
medios para ejercer el control político
como: citaciones, cuestionarios, informes escritos, debates, declaraciones,
la moción de censura y otros como los
asuntos propios del cargo del servidor
público y las actuaciones adelantadas
durante la gestión municipal, establecidas en los artículos 38, 39 y 40 de la
Ley 136 de 1994.
6. FUNCIONES DE CONTROL POLÍTICO QUE TIENEN LOS CONCEJOS MUNICIPALES Y DISTRITALES.
Al Concejo Municipal y Distrital, le corresponde:
1) La discusión y aprobación del presupuesto y planes de desarrollo presentados por iniciativa del Alcalde a
través de los cuales se reflejan los fines y objetivos de la administración y
hacia lo que oriente su voluntad política el Concejo Municipal. En este
aspecto la corporación controla si en
el presupuesto y el Plan de Desarrollo
se le ha efectuado una racionalización
adecuada de los ingresos y egresos del
municipio y si estos apuntan al cumplimiento de las metas y objetivos que
persigue la administración, es decir, si
en estos se concretan las políticas de
la Administración municipal.
2) La citación al Alcalde o a los secretarios del despacho a sus sesiones ordinarias para oir explicaciones sobre los
diferentes aspectos que comprenden
las políticas del gobierno municipal.
3) El análisis o evaluación de los informes anuales del Alcalde, Personero
y Controlador Municipal con el fin de
constatar si se cumplieron las políticas de la administración y proponer
los ajustes pertinentes.
7. FIGURA DE CESIÓN DE FACULTADES DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES Y DISTRITALES
Esta figura está consagrada en la
Constitución Política, en el artículo
313 numeral 3º. “Autorizar al Alcalde
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
81
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
para celebrar contratos y ejercer pro
tempore precisas funciones de las que
corresponde al Concejo”.
En concordancia, el Decreto 1333 de
1986, plantea la siguiente figura en
su artículo 92 Numeral 7 “Autorizar
al Alcalde para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes
municipales y ejercer, pro tempore,
precisas funciones de las que corresponde a los Concejos”.
La ley 136 de 1994 Régimen de los
municipios, en su artículo 32 numeral 3º contempla:
“Reglamentar la
autorización al Alcalde para contratar,
señalando los casos en que requiere
autorización previa del Concejo.”
Antes de entrar en detalles del análisis
del tema materia de investigación será
enriquecedor para el mismo, traer a
colación apuntes sobre la materia que
nos esgrime el Doctor Jaime Castro en
los cuales señala en primer lugar la semejanza de revestir al Presidente de la
República de facultades extraordinarias con las atribuciones concedidas
por el artículo 313 numeral 3 de la C.
P. de 1991, de las cuales se desprende
el Concejo para trasladarlas al Alcalde,
“este queda habilitado para dictar Decretos que tienen el mismo valor y la
misma fuerza jurídica de los actos que
expide el concejo. Se consideran acuerdos para todos los efectos a que hubiere lugar. Pueden derogar o reformar
los acuerdos que antes haya expedido
el Concejo sobre la materia objeto de
las facultades” (Castro, 2004, p.124).
Por otro lado el Doctor Jaime Castro
señala los requisitos de validez que
debe reunir el acuerdo que otorga fa-
82
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
cultades las cuales recaen sobre la
temporalidad de las mismas y la especificidad. En razón de lo dicho, el
Alcalde sólo puede hacer uso de las facultades que se le confiere dentro del
término que se le fije y en relación con
los temas y asuntos que de manera
concreta y precisa haya determinado
el Concejo.
Es preciso señalar que hay tres temáticas que, por su naturaleza, son indelegables por el Concejo en otras autoridades: los impuestos, la elección de
funcionarios y la adopción de decisiones que se refieran a la organización
interna de los Concejos.
La ley 136 de 1994 Art. 91, literal D
numeral 4º, dispone que las facultades que se otorguen para reestructurar la administración deben exigir que
el Alcalde garantice la vigencia de los
principios de la igualdad, economía,
celeridad y publicidad de que habla el
art. 209 de la Constitución Política.
Otorgar facultades extraordinarias a
nivel municipal es mucho más fácil
que en el plano nacional. Así ocurre
porque la Constitución, en su art. 150,
numeral 10, le establece al Congreso
limitaciones y restricciones que no le
impone a los concejos.
En efecto, el Congreso sólo puede otorgarlas hasta por seis meses. Cuando
la necesidad lo exija o la conveniencia
aconseje, deben ser solicitadas expresamente por el gobierno, su aprobación requiere la mayoría absoluta de
los miembros de una y otra cámara
y no se podrán conferir para expedir
códigos, leyes estatutarias, orgánicas,
ni para decretar impuestos. Tampoco,
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga
para dictar las llamadas leyes-marco.
Restricciones comparables a las anotadas no existen a nivel local.
Como se puede observar, la temática
planteada por el autor permite tener
claridad sobre el tema y cómo es el
procedimiento de la cesión de facultades del Concejo a los Alcaldes, da luz
para establecer lo que el constituyente quería cuando se aprobó la norma,
con una rápida lectura no ofrece complejidad, pero en la práctica y la realidad es otra, ya que la norma dejó la
facultad a los Concejos de reglamentar
las facultades, así lo ratifica la Corte
en la Sentencia T 207 de 1994:
“A los concejos municipales les corresponde la expedición de acuerdos mediante los cuales cumplen, entre otras,
la función de autorizar al Alcalde para
celebrar contratos, Desde luego, el Concejo es autónomo en el ejercicio de sus
competencias y, por tanto, es discrecional de la Corporación expedir o no un
Acuerdo en tal sentido, es decir, bien
puede el Concejo Municipal autorizar al
Alcalde para celebrar contratos o convenios” (Corte Constitucional, 1994).
Si bien es cierto, que en primer término es facultativo de cada Concejo entregar facultades o no al ejecutivo, lo
que resulta ambiguo es la facultad de
reglamentar estas facultades ya que al
dejar abierta la posibilidad no es camisa de fuerza para la corporación expedir la reglamentación para cuando
se entregan facultades a cada Alcalde.
El Concejo de Bogotá muy tímidamente plantea en el siguiente artículo una
reglamentación o por lo menos hace
seguimiento a las facultades y su utilización:
Artículo 12 Numeral 11 del ACUERDO
No.071 DE 2004 del Concejo de Bogotá “Revestir pro tempore al Alcalde
Mayor de precisas facultades para el
ejercicio de funciones que corresponden al concejo. El Alcalde le informará
sobre el uso que haga de las facultades
al término de su vencimiento”.
Para explicar un poco más el tema,
es preciso leer con detenimiento lo
expuesto en la sentencia de la Corte
Constitucional C- 738 de julio 11 de
2001:
“Pues bien, si una de las funciones propias de los Concejos es la de autorizar
al Alcalde para contratar, tal y como lo
dispone el artículo 313-3 Superior, es
claro que la facultad de reglamentar lo
relacionado con tal autorización también forma parte de sus competencias
constitucionales, por virtud del numeral 1 del mismo canon constitucional.
Es decir, si los Concejos pueden reglamentar el ejercicio de sus propias funciones, y una de sus funciones es la de
autorizar al Alcalde para contratar, se
concluye lógicamente que tales corporaciones cuentan con la competencia
constitucional para reglamentar el ejercicio de tal atribución, y que no es necesario que el legislador haya trazado,
con anterioridad, una regulación detallada del tema. Así, en criterio de esta
Corporación, este último precepto constitucional es un fundamento suficiente
para que el Legislador haya confirmado que las Corporaciones municipales
de elección popular tienen la posibilidad de reglamentar una de sus funciones constitucionales propias, cual es la
de otorgar al correspondiente jefe de la
administración municipal autorizaciones para contratar”.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
83
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
Tanto la norma de carácter constitucional, como las que regulan la materia, así como las dos exposiciones que
realiza la Corte, nos muestran que los
Concejos Municipales y Distritales tienen en su órbita la facultad de revestir pro tempore funciones específicas
al ejecutivo local, como también que
son ellos en su seno quienes regulan
esta entrega. Aquí es donde radica el
eje central del estudio, de cómo esta
cesión tiene aspectos importantes y
relevantes para la vida municipal.
Es el Concejo quien tiene la responsabilidad que el constituyente le entregó
para que éste a su buen juicio se despoje temporalmente para que el Alcalde pueda ejercer funciones específicas
con el fin de poder desplegar el Plan de
Desarrollo, los Esquemas o Planes de
Ordenamiento Territorial, todas las decisiones importantes que de una u otra
manera afectan la vida de la comunidad y el desarrollo local pasan por el
Concejo, para que éste, que es un foro
democrático, debata la conveniencia
jurídica y social para cada municipio
e interprete cada momento histórico, si
bien el Concejo entrega esa facultad, el
mismo legislador le da el margen para
que pueda maniobrar y calcule qué
tiempo es el necesario para cada materia, y puede hacer el seguimiento si
se cumplió o no con los programas o
proyectos. Hasta el momento la norma
no ofrece dificultad para su interpretación, es amplia, bien diseñada, plantea
de fondo los pesos y contrapesos necesarios para la democracia, el Alcalde
no puede tener todos los poderes en
sus manos y el Concejo no puede convertirse en la piedra en el zapato, estos
dos poderes deben encontrarse en beneficio de la comunidad.
84
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
El Concejo es el polo a tierra para aterrizar al Alcalde y no permitir el abuso
del poder, la corrupción y la malversación de fondos, defender los interés de
la comunidad, vigilar que los recursos
se inviertan y las necesidades básicas
insatisfechas se solucionen, este es el
espíritu de la norma en discusión, por
eso la comunidad al elegir el Concejo
entrega su voluntad para que esta corporación en su nombre y representación busque el bien común, la justicia
social, y la igualdad, cumpliendo con
nuestro Estado social de derecho.
Se ha descrito el desarrollo doctrinal,
jurisprudencial y las teorías frente a la
entrega de facultades por parte del Concejo, pero en la práctica la realidad es
bien compleja, ya que las facultades se
convierten en negociables entre el Alcalde y el Concejo. Al interior del Concejo se acomodan las mayorías o pactan
coaliciones con el fin de entregar estas
facultades a cambio de burocracia y
contratación. Aquí también se negocia
la elección del personero o contralor,
esta es la realidad que no queremos enfrentar y que desafortunadamente es
una práctica que se ha convertido en
costumbre y se asume como normal
en la actividad politiquera, desde luego
no podemos generalizar pero desafortunadamente eso ocurre en la mayoría
de los Concejos de los municipios, para
comprobar lo anteriormente expuesto
y poder tener más elementos de juicio,
traemos como ejemplo, apartes del texto del proyecto de acuerdo mediante el
cual se entregan las facultades:
“Por medio del cual se otorgan facultades al Alcalde municipal y se dictan
otras disposiciones” y en la parte de
Acuerda, en su artículo primero contem-
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga
pla: “Facúltese al Alcalde Municipal por
el término de un año, para que contrate,
celebre convenios con entidades públicas o privadas, gestione empréstitos,
adicione, acredite, contra acredite partidas del presupuesto general de rentas y
gastos de la actual vigencia. Así mismo,
se autoriza al ejecutivo para renegociar
la deuda pública, con miras a mejorar
las condiciones de pago u optimizar la
inversión local, de la misma manera se
autoriza la asunción de obligación que
afecte el presupuesto de vigencias futuras que están asignadas en el plan
de desarrollo y/o programa de gobierno inscrito por el Alcalde Municipal de
acuerdo con lo establecido en el artículo
9 de la ley 179 de diciembre de 1994”
(Acuerdo No. 001 de 1998 del Concejo
Municipal de Barbosa Santander).
Como podemos observar, el Alcalde es
revestido de toda clase de facultades,
y en ningún momento se reglamentan
estas facultades; lo cual constituye
traspaso de poderes equivalente a girar
un cheque en blanco, esto en contraprestación de puestos y contratación,
también es cierto que cuando el Alcalde no obtiene estas facultades recurre
al chantaje público donde se expone a
los Concejales a un juicio político para
presionar la entrega pro tempore de
funciones del Concejo, y si los concejales no utilizan argumentos y motivos
de conveniencia terminan cediendo a
los caprichos del Alcalde, no sólo entregan facultades omnímodas, permitiendo la intromisión en la elección del
personero y contralor para que éste
ponga su cuota en estos cargos, y así
poder manejar estos órganos de con2
trol disciplinario y fiscal. Lo cual convierte al Alcalde en un dictador municipal, esta es la práctica de la entrega
de facultades del Concejo a los Alcaldes, pero esto no termina aquí, existen
Alcaldes que juegan jurídicamente con
estas facultades y de manera maquiavélica introducen esta misma facultad
plena en la parte resolutiva como parte
integral del acuerdo mediante el cual
se aprueba el presupuesto general de
rentas y gastos de cada vigencia con
el fin de que el Concejo no pueda en
el momento que quiera recuperar estas
facultades no lo pueda hacer, ya que
sólo el Alcalde tiene la iniciativa en materia del presupuesto así lo estipula el
artículo 315 numeral 5º de la Constitución, esta maniobra jurídica permite que el Alcalde asegure esta facultad
durante un año permitiendo el pleno
control de toda la actividad político administrativa y de control del municipio.
Otros municipios interpretan la norma
de manera adecuada y conveniente, se
otorgan facultades con un tiempo definido, facultad expresa y reglamentada
que les permita a los Concejos no perder
su función y que la comunidad esté verdaderamente enterada y así proteger los
intereses generales de la misma. Siendo
esta la expresión de la voluntad popular
para mantener el contrato social.
8.
TRABAJO DE CAMPO EN LOS
CONCEJOS DE BARBOSA, SANTANDER Y BOGOTá DISTRITO
CAPITAL2.
Tomamos los Concejos de Bogotá, D.C.
y Barbosa Santander, para realizar el
Soportes y resultados sobre el trabajo de campo se encuentran en el Centro de Investigaciones SocioJurídicas de la USTA Tunja, en el informe de investigación radicado en abril de 2009.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
85
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
trabajo de campo y poder establecer si
la entrega plena de facultades limita
el control político. Función primordial de los Concejos, a pesar de que
estos dos Concejos tienen algunas diferencias de formas y no de fondo por
tratarse de un Concejo Distrital y uno
Municipal, el primero regido por el Decreto ley 1421 de 1993 y el segundo
en términos generales por la ley 136
de 1994 y el Art. 313 de la Constitución. En su esencia sus funciones son
iguales pero es necesario tener estos
dos referentes para poder abarcar la
investigación de manera integral.
entrega facultades omnímodas, lo cual
permite que los corporados, mantengan su razón de ser y del control político. De acuerdo al boletín mensual
“Consejo cómo vamos” de septiembre
de 2007, específicamente para el primer semestre fueron radicados 408
Proyectos de Acuerdo, se logró enviar
a trámites 370 acuerdos incluidos del
semestre anterior. De 778 ponencias
se rindieron 169, lo cual produjo como
resultado, la aprobación de 18 acuerdos, arduo trabajo realizado por este
Concejo que logró debatir en algunos
días hasta 11 proyectos por sesión.
8.1 CONCEJO DE BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL
Acuerdos importantes para la ciudad
fueron aprobados entre los cuales se
encuentran: estímulos para promover
la calidad de la educación en los Colegios Oficiales, crear los grupos locales
de sabios y el grupo central de sabios
de Bogotá, D.C. etc.
En primer término los resultados de la
evaluación y el desempeño del Concejo
de Bogotá, tomando como referencia el
primer período de 2007. Se destaca el
gran número de corporados y su grupo
de asistencia de cada Concejal, lo cual
permite un mayor desempeño y el manejo de los temas a tratar en este cabildo. De igual manera el nivel de profesionalismo y la responsabilidad con
la que se asume esta dignidad, que los
ciudadanos les confirieron en las urnas influye el voto de opinión que busca la independencia de los Concejales
del Alcalde de turno.
Es fundamental resaltar que tienen
mecanismos internos para calificar
el desempeño tanto de los Concejales
como de la corporación, lo cual permite que la corporación conozca de
primera mano el desempeño de sus
representantes. El Concejo de Bogotá tiene reglamentados pro tempore,
para que el Alcalde ejerza otras funciones, el Concejo da cumplimiento y no
86
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
En cuanto al control político tema central de nuestro estudio, se destacan
36 iniciativas que buscan la revisión
de programas y entidades de la administración, temas como la movilidad
urbana, salud y empresas de servicios
públicos. Estos resultados de acuerdo
al “Boletín No. 8 del Concejo como vamos”.
Estos datos permiten establecer cómo
el mismo Concejo se evalúa y denota
su alto nivel de compromiso con la Comunidad que lo eligió, en términos generales de buenos resultados, vemos
Concejales comprometidos y se destaca la labor del Concejal Carlos Alberto
Baena López, del movimiento Mira y
el pésimo desempeño de Luís Olivares
Rodríguez del Movimiento Colombia
Viva, más adelante se harán comen-
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga
tarios de la manera conjunta tanto
de los resultados de este desempeño
como los debates de control político
que inciden en la no entrega de facultades plenas.
siciones no pasaron de 5 y los debates de Control Político fueron de 0, ya
que sólo se trató en una sesión el tema
de la planta de sacrificio sin ninguna
conclusión ni trascendencia.
Esta herramienta permitió liderar debates serios que se asumieron a profundidad, donde se tocaron temas
neurálgicos para el desarrollo de la
Capital de la República, como ejemplo tenemos el de Movilidad Urbana y
Empresas de Servicios Públicos. Estos debates tienen como características, primero, un control preventivo,
segundo, hacer un acompañamiento
a la administración con crítica constructiva y con propuestas reales que
busca la solución a cada problemática. Este escenario realmente fortalece la democracia, reuniendo los representantes de diferentes sectores,
tales como intelectuales, indígenas y
comerciantes, que tienen asiento en
esta corporación, mediante el diálogo
civilizado, la argumentación jurídica y
la conveniencia social, todo esto dentro del marco de nuestro Estado Social
de Derecho.
En algunas intervenciones de los secretarios de despachos no se tocaron
temas ni reformas, su desempeño es
vergonzoso dejando inerme a la población que los eligió, dejando al garete
al municipio y su administración. Este
resultado es preocupante si tenemos
en cuenta que es esta corporación la
que está encargada de representar los
intereses de la comunidad y le está entregando facultades plenas y sin reglamentación al Alcalde.
Como no se entregaron facultades plenas, existe una verdadera dinámica
entre el Alcalde y los Concejales, cada
uno desde su órbita ejerciendo sus
funciones y por ende ejercen la teoría
de los pesos y contrapesos.
8.2 CONCEJO DE BARBOSA (SANTANDER)
En cuanto al desempeño del Concejo
de Barbosa Santander, su resultado es
pobre por no decir nulo, sólo se aprobó un acuerdo que hace referencia al
presupuesto para el 2008, las propo-
En el cuadro nº 2 exponemos el seguimiento que se le hizo a este Concejo.
Se aplicó la metodología implementada en el Concejo de Bogotá que ofrece
una comprensión rápida sobre el desempeño de los Concejales.
En el caso de Barbosa, se revisaron las
actas de las sesiones ordinarias y extraordinarias y el libro de radicado de
los acuerdos y se constató que para el
periodo en estudio solamente se aprobaron dos acuerdos. El primero dando
facultades plenas y el segundo aprobando el proyecto de presupuesto.
En cuanto a las facultades que se aprobaron en su Art. 1, expresa: “facúltese al Alcalde municipal por el término
de un año, para que contrate, celebre
convenios con entidades públicas o
privadas, gestione empréstitos, adicione, acredite, contra acredite, partidas
del presupuesto general de rentas y
gastos de la actual vigencia, así mismo
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
87
Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
se autorice al ejecutivo para renegociar
la deuda pública, con miras a mejorar
las condiciones de pago u optimizar la
inversión local, de la misma manera
se autoriza la asunción de obligaciones que afectan el presupuesto de viCuadro Nº 21
gencias futuras, que están asignadas
al plan de desarrollo y/o programa de
gobierno inscrito por el Alcalde”.
Cuadro Nº 2. Fuente: Trabajo de campo de
autor del auxiliar
CONSOLIDADO PRIMER SEMESTRE
DESEMPEÑO
NOMBRE
PARTIDO POLÍTICO
DESEMPEÑO
CRUZ ÁNGEL PALACIO CARDENAS
SEGUNDO MANUEL CEPEDA
MARTÍNEZ
MOVIMIENTO NUEVO
LIBERALISMO
MOVIMIENTO NUEVO
LIBERALISMO
MOVIMIENTO NUEVO
LIBERALISMO
MOVIMIENTO NUEVO
LIBERALISMO
MOVIMIENTO NUEVO
LIBERALISMO
MOVIMIENTO NUEVO
LIBERALISMO
MOVIMIENTO NUEVO
LIBERALISMO
PARTIDO COLOMBIA
SIEMPRE
PARTIDO COLOMBIA
SIEMPRE
PARTIDO COLOMBIA
SIEMPRE
PARTIDO COLOMBIA
SIEMPRE
MOVIMIENTO EQUIPO
COLOMBIA
PARTIDO CONSERVADOR
JAIME LUENGAS
OSWAR ROBERTO PIRA JIMÉNEZ
VÍCTOR MAURICIO TORRES LADINO
ÁLVARO HERNÁNDEZ PEÑA
ANDRÉS VALENCIA CASTAÑEDA
CARLOS ALBERTO CARRILLO
TOBOS
TATIANA FERNANDA ATENCIO
BOTELLO
JOSÉ DE JESÚS GALEANO
HERNÁNDEZ
LUIS AQUILEO GONZÁLEZ
ERNESTO VARGAS PINZÓN
JUAN PABLO GARCÍA PENAGOS
Con lo anterior se constata que el control político fue inexistente y la gestión
del Concejo en iguales proporciones.
9. CONCLUSIÓN
El estudio permite concluir que la
entrega de facultades plenas, no sólo
afecta estructuralmente sus funciones como lo expuse en el triángulo,
si no que atenta contra nuestro Es-
88
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
COMISIÓN 2007
00.00
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tado Social de Derecho, inclusive empujando toda esta situación a un Estado de cosas inconstitucionales. Ya
que es una problemática que afecta
la institucionalidad de esta corporación, la cual ya se ve bastante amenazada, podemos citar a manera de
referencia que entre los años 2000
al 2007, las autoridades registraron
254 asesinatos de Concejales en ejerció de sus funciones. Sumado a la
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga
grave situación que se vivió durante
el año 2002, cuando las FARC declaró objetivo militar a todos los Concejales del país.
Si a esto le sumamos el número de
Concejales procesados independiente de su responsabilidad o no, todo
lo anterior nos conduce a la urgente
necesidad de poner sobre el tapete la
realidad jurídica, histórica y social, de
esta corporación. Porque no se estaría
cumpliendo con los fines esenciales
del Estado. Lo cual permite proponer
al Congreso de la República, junto a la
Federación de Concejales así como de
los académicos, una restructuración de
esta corporación que le permita modernizarse. Hay que destacar que el acto
legislativo 01 de 2007, introduce un
importante avance al reconocer que es
una corporación político-administrativa. Pero hacen falta herramientas para
cumplir con estas funciones. También
la Moción de censura que trae un nuevo elemento al control político, pero se
hace necesario reglamentarla para no
caer en el abuso del poder.
3)Que el Concejo rinda informe de su
gestión cada año a la comunidad en
un cabildo abierto.
4)Reducir el número de Concejales,
para hacerlos viables, no importa
la cantidad si no la calidad, además para hacer unos ajustes presupuestales y establecer un salario
mensual de acuerdo a un porcentaje del sueldo del Alcalde.
5)Permitir en todos los Concejos a
través de firmas de convenios con
las facultades de derecho, que sus
egresados puedan hacer la judicatura ad honorem, esto para permitir una asesoría permanente y necesaria en estos cabildos.
6)Establecer la escuela de estudios
permanentes, donde los Concejales
tengan la oportunidad de capacitarse y que permita evaluar el desempeño de los Concejos.
1)Incluir como requisito para poderse
posesionar, certificado de capacitación otorgado por la ESAP.
7)La elección del Personero y Contralor debe realizarse por voto popular, para evitar que tanto Concejo
como Alcalde no tengan la oportunidad, de influenciar estos cargos
de control. Otra manera sería crear
un mecanismo que mediante inscripción de abogados con especialización en derecho administrativo,
constitucional o político, y con una
experiencia mínima de 3 años en el
ramo, para crear una lista de elegibles escogida por los Tribunales.
2)Reglamentar la entrega de facultades, y exigir una mayoría calificada
para la aprobación de este acuerdo
prohibiendo la entrega de facultades plenas.
8) La designación del Control interno
de la Administración la debe realizar la Personería, de terna que envíen, los profesionales de derecho
que tengan su domicilio en la po-
Para iniciar el debate académico y producto de la investigación de este trabajo. Me permito proponer los cambios que a mi juicio son necesarios
para que los Concejos sean viables y
eficientes:
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección I: Artículos de Producción Institucional - Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
blación, otro de los juzgados, y por
último las Universidades presentes
en la región.
Esta propuesta está encaminada a fortalecer institucionalmente esta corporación para adecuarla a las circunstancias, democráticas y sociales del país,
es importante recalcar que la situación
de los Concejales es muy compleja, ya
que la gran mayoría de ellos prestan su
nombre para ser elegidos y poder representar a los ciudadanos, partiendo del
principio universal de la buena fe, son
utilizados por las maquinarias politiqueras de quienes saben el “tejemaneje”
de la cosa pública, o muchas veces desconocen la dimensión de sus determinaciones, ya que si el Alcalde no trabaja
siempre encontrará en el Concejo la excusa de su ineptitud, pero cuando las
cosas van bien no vemos en las placas
el nombre de ningún Concejal, en otras
palabras el Concejo siempre será la cenicienta, son los que ponen los muertos, los chivos expiatorios en la esfera
judicial, son los que ponen los votos,
los que mueven el engranaje de la democracia, pero desafortunadamente los
peones de los varones electorales, y caciques de los partidos políticos que los
mueven a su antojo, los utilizan para la
época electoral y después los desechan.
Esta crisis está tocando fondo, por tal
razón se hace necesaria la intervención
del Estado para remediar, y de raíz estructurar un Concejo a la altura de la
circunstancia que cumpla con los fines
del estado, social de derecho.
M.p. Martínez Caballero, A. Bogotá,
D.C.
- Colombia, Corte Constitucional
(1996, Agosto), “Sentencia T-405”.
M.p. Martínez Caballero, A. Bogotá,
D.C.
- Colombia, Corte Constitucional
(1994) “Sentencia T-207”. M.p. Hernández Galindo, J. Bogotá, D.C.
- Colombia, Corte Constitucional
(2001, Julio) “Sentencia C-738”.
M.p. Montealegre Lynett, E. Bogotá,
D.C.
- Colombia, Consejo de Estado
(2000, Febrero) Radicación: 5731.
M.p. Navarrete Barreto, I., Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Bogotá, DC.
- Colombia (2008), Constitución Política de Colombia, Bogotá, Legis.
- Colombia, Ley 136 de 1994 y art. 6
del Acto Legislativo 01 de 2007.
- Colombia, Ley 489 de 1998.
- Colombia, Decreto1333 de 1986.
- Colombia,
1993.
Decreto-Ley
1421
de
- Colombia, Ley 179 de diciembre de
1994.
10. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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del Concejo Municipal de Barbosa
Santander.
- Colombia, Corte Constitucional
(1998, agosto), “Sentencia C-405”.
- Escuela Superior de Administración Pública. (2007). Modulo V – El
90
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Jorge Enrique Patiño Rojas - Fauder Ernesto Mayorga
Control Político y el Concejo Municipal. Cartilla “El Viernes del Concejal,”. Bogotá, D.C. Autor.
- Hernández, P. (2003). Concejo
Municipal. Bogotá: Común Presencia editores.
- Hernández, P. (1994). Mecanismos de Participación Ciudadana
–Ley 134 de 1994. Bogotá: ESAPPublicaciones.
- Hernández, P. (1999). Descentralización, Desconcentración y Delegación en Colombia. Bogotá, D.C. Legis. Págs. 220-222.
- Madrid-Malo, M. (1997). Diccionario de la Constitución Política. Bogotá: Legis. Pág. 173.
- Torres, H. (2004). Aspectos Municipales, Concejo Municipal. (1era.
Ed.). Bogotá, D.C. Biblioteca Jurídica.
- Castro, J. (2004). Cartilla del Concejal-Novena edición. Cabildo, vocero de la democracia local. Extraído a
la 8:30 pm del 15 de junio de 2008
de http/cabildo.com.co/Artículos/
cc_siete.
- Concejo Cómo Vamos. (2007). Boletín mensual de septiembre de Concejo Cómo Vamos (No. 8). Autor.
- Gaviria Correa, Gonzalo (1990).
Nuevo Manual de Administración
Municipal. (4ta. Ed.). Medellín, Colombia. Biblioteca Jurídica Diké.
Pág. 157.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
91
Sección II: Tema Central- Filosofía del
derecho en Colombia: Historia, Axiología y
Contemporaneidad.
Part II: Central Topic - Philosophy of the
law in Colombia: History, Axiological and
Contemporaneousness.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
93
ALBORES JUSFILOSÓFICOS COLOMBIANOS
BEGINNING IUSPHILOSOPHICAL IN COLOMBIA
Carlos Gabriel Salazar Cáceres.*
Fecha de recepción: 26-04-2009
Fecha de aprobación: 05-06-2009
RESUMEN**
El presente artículo busca rescatar
algunas figuras cimeras en el campo
de la iusfilosofía colombiana, con tal
fin, he estudiado las obras de autores
como Félix Betancur, José María Uria,
José Rafael Cabanillas, Jaime Sanín
Greifenstein, entre muchos otros,
quienes citan como fuentes las obras
de los jesuitas, las de Víctor Cathrerein y Francisco Ginebra, consultando
estos autores en concreto puedo concluir que su filosofía es iusnaturalista
en la línea Aristotélicotomista.
De estas obras estamos extractando
sus ideas fundamentales a fin de observar en que comulgan o discrepan
con autores patrios y en que siguen o
se separan de las grandes corrientes
iusfilosóficas, en el momento hemos
estudiado los primeros quince años,
pudiendo analizar los albores de la filosofía del Derecho en Colombia, estudiando hasta el momento previo a la
llegada del positivista a las corrientes
de pensamiento de forma dominante.
PALABRAS CLAVE
Filosofía del derecho, siglo XX y Colombia.
*
**
Esp. en Derecho Penal y Criminología, Docente- Investigador adscrito al Grupo de Investigaciones SocioJurídicas de la USTA- Tunja: e-mail [email protected]
Artículo de investigación producto del proyecto de investigación “Historia de la Filosofía del Derecho en
Colombia” vinculado a la línea de investigación Filosofía Institucional Político Jurídica en Diálogo con el
Derecho Público contemporáneo del Centro de Investigaciones Socio- jurídicas de la Facultad.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
95
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
ABSTRAC
The article attempts to rescue some
incipient figures in the field of the Colombian philosophie law, in order to,
I have studied authors as Felix Betancur, José María Uria, José Rafael
Cabanillas, Jaime Sanin Greifenstein, among many others, who cite the
sources the works of the Jesuits, Víctor Cathrerein and Francisco Ginebra,
of the consultation of these authors I
was conclude that his philosophy is
Aristotelian and Thomistic.
to observe in which points there is
agreement or disagreement whit Colombian Authors and in which points they follow or depart from the
main currents iusfilosofia; in the
moment we studied the first fifteen
years and we can analyzed the beginnings Colombian philosophy of
law. We have studied until the moment before the arrival the legal positivism to the currents of thought
in dominant form.
We are extracting the fundamental ideas from these works in order
KEY WORDS
Philosophy of law, Century XX, Colombia.
1. INTRODUCCIóN:
2. METODOLOGÍA.
A través de todas las etapas de nuestra historia, se han preparado en las
instituciones universitarias, personas
para ejercer la profesión de abogado.
Por la naturaleza del trabajo, nuestro
método será eminentemente documental y descriptivo, lo que en ningún
momento quiere decir que queramos
evadir la responsabilidad analítica con
las fuentes primarias y secundarias
que trabajaremos sobre la filosofía del
derecho en Colombia.
En los currículos de estas carreras
siempre se ha enseñado Filosofía del
Derecho, aún cuando se le haya dado
diversas denominaciones; por ejemplo
Derecho Natural, Tratado de Legislación, Benthamismo, Iusfilosofía, etc.,
pero siempre se ha enseñado y aprendido los fundamentos del derecho y
sus fines últimos.
En el encaballamiento de los siglos
XIX y XX se presentó un resurgimiento del iusnaturalismo, palpable
en los primeros años del siglo. De
ese período trataremos en la presente ponencia.
96
• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Como fuentes primarias tomaremos
los textos sobre filosofía del Derecho
escritos en Colombia en el siglo XX y
como fuentes secundarias tomaremos
las escasas referencias que se han hecho sobre estos trabajos. Comparando los pensamientos producidos en el
ambiente intelectual nacional con las
grandes corrientes iusfilosóficas del
mundo para atisbar qué hay de original en el autor patrio y otear su desarrollo cronológico, para concluir cuál
Carlos Gabriel Salazar Cáceres
ha sido el derrotero seguido por nuestros jusfilósofos y en cuales corrientes
filosóficas se han matriculado.
3. RESULTADOS DESARROLLO.
Durante la Época Colonial en los centros educativos de la Nueva Granada
se enseñaban los denominados Trivium (gramática, retórica, dialéctica)
y Quadrivium (aritmética, geometría,
astronomía y música), todo ello cohesionado por la teología; materias que
eran requisito previo para el ingreso
a las facultades mayores de derecho
y teología, dado que medicina no se
enseñó en este virreinato por falta de
recursos.
En el siglo XVII encontramos en “Santafé de Bogotá la Regia y Pontificia
Universidad de Santo Tomás de Aquino, fundada en 1580 por los dominicos, la Universidad Javeriana de Santafé, erigida por los jesuitas en 1621,
el Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario, encomendada al clero secular en 1653 y la Universidad Agustiniana San Nicolás de Bari” (Quevedo
1985 pág. 681), esta educación se caracterizó por el predominio de la teología y la supremacía del silogismo,
pues éste será “la técnica por medio de
la cual se ejerce la lección, el dictado
y la disputación, bajo la cual se leen
y arguyen los catedráticos y se ejercitan los colegiales. Para la universidad
colonial el problema de conocimiento
no consiste, entonces, en buscar la
verdad, sino en denominar una técnica que permita expresar y comunicar
una verdad, la cual es sabida de antemano” (Quevedo 1985 pág.682). Los
libros eran casi inexistentes y tan solo
el maestro dictaba la lección. En filo-
sofía, los jesuitas leerán los libros de
los físicos (comentarios de los escritos
de Aristóteles) y los dominicos estudiarán la metafísica aristotélica ‘cristianizada sin deformación por el Doctor Angélico’. En teología la doctrina
de Santo Tomás, para los dominicos
escuchada a través de la defensa de
Melchor Cano y Domingo Báñez y para
los jesuitas por medio de la lectura de
Francisco Suárez, Gabriel Vázquez y
Luis Molina.
En cuanto atañe a la filosofía es de
anotar que no se enseñó el tomismo en su forma más prístina, pura y
transparente, basado en la lectura e
interpretación directa de sus textos,
sino que se hizo no de segunda mano
sino por octava o novena, por ende el
pensamiento del Aquinate no solo se
encontraba entre brumas, sino totalmente desfigurado y como ya se señaló tan solo se limitaba al uso y abuso
del silogismo; sola técnica y poca sustancia.
Con el ascenso de Los Borbones al
trono de España, se inicia una labor
de renovación cultural, educativa y
científica, cuyos principales hitos se
encuentran en las expediciones botánicas, que se desplazan por estas
provincias de ultramar, siendo la del
virreinato de la Nueva Granada encabezada por don José Celestino Mutis;
surgiendo la necesidad de una reforma educativa en este virreinato para
lo cual el Virrey Guirior, encarga al
Fiscal de la Audiencia don Francisco
Moreno y Escandón; (criollo ilustrado,
quien por demás había recibido del
Rey Carlos III el encargo de notificar
la orden de expulsión de los jesuitas
de Santafé y ocupar sus bienes) quien
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Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
elabora un proyecto para erigir una
universidad pública, el cual le genera
una serie de protestas y reacciones de
tal envergadura que no llega a realizarse dicho proyecto. Posteriormente
en 1774, por orden del virrey redacta un plan de educación provisional,
a regir en los colegios, en tanto se erige la universidad pública; dicho plan
es aprobado por la junta superior de
aplicaciones y entró a ejecutarse a regañadientes aun cuando no en su totalidad. El punto de partida obligado
seguiría siendo la filosofía, soportada
en la matemática y en la filosofía experimental, por ende enfrentada al escolasticismo y a la especulación, se recomienda “el espíritu de elección de todo
lo bueno y de lo que se hallase más
conducente en los autores modernos
para los elementos de una útil filosofía
… tomando de cada disertación lo más
esencial”(Quevedo 1985 pág.688) llegándose así a “una filosofía ecléctica
fundamentada en la razón y definida
por su relación con las matemáticas”
(Quevedo 1985 pág.689). Ante la propuesta de prescribir la enseñanza del
tomismo; se levanta en el Colegio del
Rosario la voz de Manuel de Caycedo,
quien se opone y continúa con la cátedra.
En cuanto se refiere al estudio del
derecho se ordena se inicie con la
enseñanza del Derecho Romano, siguiendo con las Leyes de Indias o
derecho patrio, para finalizar con el
Derecho Canónico. En cuanto al Derecho Natural que ya se enseñara en
la península siguiendo los textos de
Pufendorf y Heinesio no se conoció
en estas universidades y tendría que
pasar casi un siglo para que ello ocurra. En los años siguientes se desa-
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• REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
rrollará el proceso de emancipación o
separación de España y el inicio de la
era republicana; durante buena parte
de ese siglo XIX, se presentó una discusión filosófica o mejor iusfilosófica importante y trascendental, sobre
la cual ha corrido mucha tinta y fue
la relacionada con el benthamismo
y el antibenthamismo; iniciándose
durante la presidencia de Francisco
de Paula Santander, cuando ordenó
que se enseñara en la carrera de jurisprudencia la filosofía sensualista siguiendo los textos de Jeremías
Bentham y Tracy y la posterior prohibición de dicha enseñanza por Simón Bolívar, cuando ocupó la dirección del ejecutivo. En esta discusión
intervinieron no solo los filósofos, los
catedráticos y los estudiantes, sino
también los políticos, los sacerdotes,
los periodistas, etc. llegándose a los
golpes, las pedreas y hasta las excomuniones para los alumnos del Rosario y San Bartolomé; concluyó cuando don José María Samper publica en
1873 su obra “Curso elemental de la
ciencia de la legislación, dictado en
lecciones morales”; texto calificado
por el profesor de la Universidad Santo Tomás: Germán Marquínez Argote,
como una obra de síntesis y criterio
conciliador. Si bien la discusión se
acaba teóricamente, en la praxis continúa, pero en controversias menores
y sin tanto fervor.
Coetánea con la promulgación de la
Constitución de 1886, en el Colegio
de Nuestra Señora del Rosario (bajo
la rectoría de Carlos Martínez Silva)
se torna a la enseñanza de la filosofía
tomista, ejemplo que es rápidamente
seguido por los jesuitas en el colegio
de San Bartolomé.
Carlos Gabriel Salazar Cáceres
En 1891 inicia su rectorado en el Rosario: Rafael María Carrasquilla (que se
prolongará por cuarenta años) quien
le da nuevo impulso a la filosofía, convirtiendo aquel centro en el más importante del renacimiento tomista en
Colombia.
Ya entrando en los primeros años del
siglo XX, hoy de nuestro interés y más
precisamente en la Filosofía del Derecho, debemos acotar que esta disciplina no es una asignatura nueva, es por
demás de muy vieja data, tan solo que
se le ha denominado en diversas formas: Derecho Natural, Derecho Racional, Derecho Moral, Jusnaturalismo,
Ética, Filosofía del Derecho e incluso
hoy con neologismos tales como: Jusfilosofía o Jurislogía, e incluso el jesuita José María Uría la denominaba
Diceología o Ciencia del Derecho. No
obstante, denomínese como se denomine, sus tres problemas a estudiar
son:
1.- El problema del saber jurídico o indagación crítica del derecho.
2.- El problema del ser jurídico o fenomenología jurídica.
3.- El problema del hacer jurídico o indagación deontológica, como lo acota
desde la Universidad Nacional del profesor Rafael Cabanillas (1937 pág. 8).
Ya entrando en materia, centrémonos
en las figuras más relevantes que llenan el panorama de la jurislogía colombiana en los primeros años del pasado siglo.
Durante el primer cuarto de siglo se
destaca en el campo iusfilosófico la
figura de Monseñor Rafael María Carrasquilla, nacido en Bogotá en 1857,
hijo del poeta Ricardo Carrasquilla, a
los veintiséis años se ordenó sacerdote dedicándose inicialmente al trabajo
pastoral, (párroco en tres parroquias,
una de ellas La Catedral), posteriormente se destacó como poeta, teólogo,
orador sagrado, cuentista, biógrafo y
ante todo maestro, pues desde 1891
y hasta 1930 año de su muerte, se
entregó al trabajo pedagógico. Desde
la rectoría del Colegio del Rosario, refuerza la enseñanza de la filosofía del
Aquinate, siguiendo el modelo de la
escuela de Lovaina. Con ello se hunde del todo la filosofía del utilitarismo,
que se había venido predicando en el
siglo anterior. Esta recuperación de
la filosofía perenne, también la impulsó fuera del claustro universitario
que regentaba, cuando pudo orientar
la educación del país como Secretario de Instrucción Pública durante la
presidencia de Miguel Antonio Caro.
En 1905 funda la Revista del Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario,
durante muchos años único medio de
divulgación filosófica del país; su discípulo Darío Echandía recordaba que
“de su cátedra emanaba un noble sentimiento de tolerancia que le permitía
combatir una doctrina sin perjuicio de
comprenderla y sin herir a las personas” (VARIOS 1985 pág. 26)
A través de su cátedra de ética enseña temas que tienen íntima relación
con la órbita del derecho, tales como
la ley, el derecho, el deber, la libertad,
siguiendo como ya hemos señalado la
doctrina del Doctor Angélico, por ende
define la ley como: la ordenación de la
razón promulgada para el bien común
por quien tiene el cuidado de la comunidad; con el vocablo ordenación se
indica su obligatoriedad, que no debe
confundirse con el consejo, el cual es
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Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
eminentemente optativo. A la libertad,
señala, le es preciso una ley que le
señale el camino a seguir “uno de los
derechos y deberes de la suprema potestad es dictar leyes positivas para el
bien común y sancionarlas con recompensas y castigos” (Carrasquilla, 1985
pág. 66).
En cuanto atañe a la ley, ésta se divide en divina y humana, natural y
positiva, preceptiva y prohibitiva. La
ley eterna es “la rama de la sabiduría de Dios que rige todas las acciones de las criaturas” (Carrasquilla,
1961pág. 335). La participación de
la ley eterna en la criatura racional
es la ley natural que se basa en los
primeros principios de conocimiento
innato, tales como hacer el bien, evitar el mal y de cuyas conclusiones se
forma el derecho natural; los primeros principios y sus conclusiones son
preceptos primarios, las conclusiones que la ley natural no es suficientemente conocida, ni suficientemente determinada, ni suficientemente
sancionada; es necesaria “para que
remotas son preceptos secundarios.
La ley natural es obligatoria. La ley
positiva, que puede ser humana o
divina es promulgada por medio del
lenguaje; es indispensable dado precise la aplicación de la ley natural a
los casos particulares” (Carrasquilla,
1961 pág. 77); ha de ser útil, apropiada al bien común que no pugne con
la ley natural y divina, justa, posible,
promulgada, acomodada a la comunidad; una ley que tenga todas estas
características, “pasa a ser obligación
moral obedecerla”(Carrasquilla, 1961
pág. 78); por ser honesta, por ser justa, ha de distribuir proporcionalmente entre los asociados las ventajas y
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
las cargas, los derechos y deberes, y
su posibilidad de cumplimiento ha de
ser tanto física como moral.
En tanto, la cátedra de Filosofía del
Derecho es regentada por el sacerdote
Carlos Martínez Silva, quien igualmente había sido rector de dicho claustro
universitario; define la signatura como
“la ciencia que partiendo de principios
evidentes, investiga los derechos de la
naturaleza humana, considerada en la
integridad de sus relaciones esenciales
y en su desarrollo natural”(Martínez,
1886 pág. 15), junto con la ética conforman un solo cuerpo; “la ley jurídica
está subordinada a la moral y contenida en ella porque la voluntad humana
es el conjunto de ambas, porque existe
una relación de causalidad entre los
dos momentos de la voluntad humana, el querer y el obrar, porque toda
ley impuesta al hombre debe influir
en el doble elemento de que consta”
(Martínez, 1886 pág. 15). Tanto el derecho positivo como el derecho racional guardan una gran armonía, pues
el primero debe hacer que sus leyes
sean conformes y subordinadas a los
postulados del segundo.
Hace la siguiente y original apreciación
sobre los derechos “objetivo y subjetivo; el primero es la facultad imperativa
de Dios que manda conservar la proporción en las relaciones esenciales a
la sociedad humana. El derecho subjetivo es la potestad moral inviolable
del hombre que lo autoriza para obrar
según la proporción de las relaciones
esenciales a la sociedad humana. El
derecho subjetivo depende del objetivo. Tanto el uno como el otro giran en
torno de Dios” (Martínez, 1886 pág.
15).
Carlos Gabriel Salazar Cáceres
El derecho natural cuyas características son su unidad, universalidad e inmutabilidad, tiene como fundamento
la naturaleza humana “la simple existencia del hombre” (Martínez, 1886 p.
16).
En 1904 obtiene su título de Bachiller en Jurisprudencia Víctor Andrés
Belaúnde, con su tesis “La filosofía
del derecho y el método positivo” en
la cual manifiesta su descontento sobre la enseñanza de la materia, pues
en la misma solo se didactiza sobre
Derecho Natural, siguiendo para ello
autores eclesiásticos tales como Taparelli, “Curso Elemental de Derecho
Natural”, Rafael Fernando Concha
“Curso de Filosofía del Derecho” o el
padre Ginebra “Elementos de ética y
derecho natural”, no debiéndose confundir este derecho natural con el Derecho Filosófico, pues el primero es el
conjunto de principios inmutables y
eternos grabados en todos los espíritus, siendo expresión de la justicia, en
tanto que el Derecho Filosófico es “el
conjunto de principios de razón que se
oponen a las instituciones positivas o
legales” (Belaunde, 1904 p. 16). Define
la Filosofía del Derecho como la “ciencia de los últimos principios, de las últimas nociones en materia de derecho”
(Belaunde, 1904 p. 16), definición que
no es positiva sino metafísica y recaba en esta apreciación, señalando que
“los metafísicos derivan la idea del derecho … de la concepción de una ley
moral eterna e inmutable, que rige …
los actos humanos … los positivistas
prescinden … de todo prejuicio sobre la ley moral, cuya inmutabilidad
y eternidad, están desmentidas por la
experiencia y la historia” (Belaunde,
1904 p.11)
El Derecho Natural, afirma ser inmutable, universal e innato; pero el hombre ha venido transformándose y variando a través de las edades, uno era
el del cuaternario, otro el medieval a
quien importaban las cuestiones religiosas, otro el de la edad moderna a
quien importaban las cuestiones políticas, otro el contemporáneo a quien
sólo importan las cuestiones económicas; en igual forma, su naturaleza no
ha permanecido idéntica, con el tiempo se han modificado sus propiedades,
sus tendencias, sus necesidades, sus
costumbres, su modo de ser, amén de
ello, los hombres no son todos iguales, existen profundas diferencias entre ellos y los principios cardinales de:
vida, propiedad, libertad, han variado
con el paso de los siglos.
Al hablarse del estado natural del
hombre, -acota- no se ha señalado generalmente su estado social, sino uno
de aislamiento, siendo éste “un estado
prejurídico o antejurídico, no jurídico;
en estado natural hubieron de vivir los
antropoides, pero no el hombre que es
social” (Belaunde, 1904 p. 11). Sintetiza que el derecho no debe estudiarse desde un punto de vista histórico y
por ende estático (¿?), sino desde uno
dinámico y positivo, pues es “un fenómeno social,… viviente, que evoluciona sin cesar” (Belaunde, 1904 p. 41),
debiéndose fundir lo histórico con lo
positivo, mirando no solo lo que fue
o es el derecho, sino lo que debe ser;
conllevando no solo un fin especulativo, sino práctico, constituyéndose en
un arte jurídico. “Por una reacción extremada, se abandona la antigua metafísica y siguiendo el método positivo,
solo se quiere hacer estudios analíticos o particulares de las institucioREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
nes jurídicas. Pero esto no basta, son
necesarios los estudios sobre puntos
generales y abstractos que dentro del
método positivo, también tienen lugar”
(Belaunde, 1904 p. 47).
Finalmente pugna, porque esta materia se enseñe al término de los estudios de jurisprudencia y no al inicio,
como ya se realizaba en México, puesto que se requieren conocer: conceptos, propiedades, elementos, orígenes
y evolución de los fenómenos jurídicos
particulares para estudiar el concepto, propiedades, elementos, orígenes y
evolución del derecho en general, pues
“la Filosofía del Derecho es la síntesis
de todas las reglas jurídicas” (Belaunde, 1904 p. 21).
En el año de 1909 escribe en Inglaterra
Carlos Arturo Torres su obra maestra:
“Ídola Fori”, profundo e inagotable tesoro de filosofía política, poco estudiada en nuestro medio; había nacido en
Santa Rosa de Viterbo en 1867, fue
diplomático, periodista, crítico literario, destacándose en este aspecto los
importantes estudios que realizó sobre
algunas de las tragedias de Shakespeare. Aun cuando no se movió en el
mundo de la filosofía, como ensayista tocó temas relacionados con ella,
dándoles un tratamiento alejado del
tomismo imperante en ese momento
en nuestro medio. Se le vincula con
el “arielismo” que había iniciado José
Enrique Rodó en el Uruguay, que buscaba un latinoamericanismo a oponer
a la cultura anglosajona que ya se nos
imponía. Murió en Caracas dos años
después.
Sobre “Ídola Fori”, García Calderón
señaló: “Es una crítica a nuestras su-
102 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
persticiones mentales, estrecheces de
tradición, deformaciones hereditarias.
En las plazas de nuestras ciudades
coloniales también hay ídolos, viejos
fetiches que engendran luchas irreparables. A veces bajo la sugestión de
retóricos bizantinos, los ídolos se convierten en fantasmas sangrientos. Y
la historia de América ha sido hasta
hoy la danza macabra de multitudes
ignorantes alrededor de los ídolos verbales” (García 1967 p. 598). “Hay el
fanatismo de la religión y el fanatismo
de la irreligión; la superstición de la fe
y la superstición de la razón, la idolatría de la tradición y la idolatría de
la ciencia; la intransigencia de lo antiguo y la intransigencia de lo nuevo; el
despotismo ideológico y el despotismo
racionalista; la incomprensión conservadora y la incomprensión liberal”
(Torres, 1969 p. 193). Ante tales corrientes es preciso mantener una actitud crítica, serena, enemiga del escepticismo enervante y de la fe absoluta”
(García, 1967 p. 599). Propugna por
la necesidad de una evolución mental,
puesto que todo en el mundo está en
continuo cambio, en continua transformación, todo en la historia es inestable, igual acontece con los partidos
políticos y los dogmas ídem. Torres recoge la herencia intelectual de Bello y
Alberdi y con José E. Rodó proponen
nuevos rumbos para nuestra América.
Dedica un importante acápite para
estudiar los derechos humanos que
ya hacía más de un siglo habían sido
divulgados por la asamblea Nacional
Francesa, pero con una mente moderna, amplia y abierta como la suya,
afirma que estos derechos no son pétreos, sino dinámicos y que la misma
humanidad los va descubriendo, así
Carlos Gabriel Salazar Cáceres
nos enseña: “las leyes de la naturaleza no son el decálogo inmutable y
absoluto, gravado en la eternidad del
bronce y superior a toda derogación;
nuevos puntos de vista han surgido
que, modifican sustancialmente los
puntos de vista científicos y atenúan
sus otras implacables conclusiones;
aquellas leyes son más maleables,
más elásticas, y, si vale la expresión
susceptibles de más permisivas interpretaciones” (Torres, 1969 p. 241),
“el espíritu democrático rectifica esas
mismas leyes naturales. Cuando quiera que la necesidad se revela de poner a salvo los derechos esenciales de
la persona humana contra las inclemencias de la fuerza y el abuso, que la
naturaleza, impasible y fría como una
tumba, consiente y sanciona. Pero esa
actividad modificadora no es propiamente antifísica, sino una tendencia
de humanización de la áspera hostilidad primitiva de las cosas; la democracia, en su esencia no es sino la reacción de la conciencia humana en el
sentido de la justicia. Si la naturaleza
niega a los débiles el derecho a la vida,
el espíritu democrático en nombre de
una equidad superior al ciego y brutal
fatalismo de las cosas, ofrece la esperanza de la rehabilitación al caído, y
al paria la posibilidad de la ascensión”
(Torres, 1969 p. 242); “el principio
del derecho mínimo de cada uno en
el patrimonio colectivo de la humanidad, representa una de las más nobles
conquistas de la civilización” (Torres,
1969 p. 243). Sobre el hecho vital a la
libertad, enfatiza que esta no es ilimitada, que no es libertinaje, que su límite se encuentra en el derecho ajeno,
su límite es extrínseco y natural y que
el intervencionismo del Estado en ese
fuero es inaceptable “toda limitación
de la libertad personal, toda forma de
intromisión del Estado en el real inviolable de los fueros individuales, venga
de donde viniere, fue y ha sido para el
liberalismo el más intolerable y menos
tolerado de los abusos” (Torres, 1969
p.142).
Igualmente en el mismo año de 1909
el profesor de la Universidad Nacional
Pedro María Carreño, con la debida licencia eclesiástica publica su “Filosofía del Derecho, conferencias dictadas
en la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de Bogotá. Tomo I Ética y
Derecho Individual”; el segundo tomo
que versaría sobre derecho social nunca vio la luz.
En las páginas preliminares de su
obra asevera que “el criterio jurídico,
no puede formarse sin un estudio previo de la Filosofía del Derecho” (Carreño, 1909 p. 8), anotando, ello sí, que
esta disciplina no se constituye en un
tribunal implacable de la jurisprudencia, ni es un árbitro exclusivo; puesto
que en otras ciencias se encuentran
pruebas y elementos específicos; no
obstante a fin de no extraviarse en inútiles disquisiciones, es mejor recurrir
desde un inicio a un principio fundamental filosófico” (Carreño, 1909 p. 8).
Inicia su obra con un estudio de ética o filosofía moral (que ya señalamos
son nombres que se le han dado a la
Filosofía del Derecho) planteando tres
temas fundamentales a saber: el fin
del hombre, la ley y la libertad. Sobre
esta última (siguiendo la escolástica)
la divide en divina y humana; la primera a la vez la subdivide en eterna,
natural y positiva. “La ley eterna es la
idea divina que desde la eternidad orREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
dena a todos los seres a sus fines, esta
ley es absolutamente inmutable y Dios
no la puede reformar, adicionar, ni
suspender” (Carreño, 1909 p. 28), esta
ley es participada a todos los seres de
la naturaleza, a los irracionales a través de las leyes físicas y al hombre mediante la ley moral, llamada también
ley natural (Carreño, 1909 p. 30) la
cual “tiene su último fundamento en
Dios y su fundamento inmediato en la
naturaleza humana” (Carreño, 1909
p.31), sus preceptos fundamentales
son: hacer el bien y evitar el mal, que
no pueden ser ignorados por hombre
alguno, dado que son conocidos por
las luces de su razón.
Siguiendo la doctrina de Santo Tomás, acepta su definición de ley como
la ordenación de la razón para el bien
común, promulgada por quien tiene
el cuidado de la comunidad; enfatizando que es ordenación o dictamen
de la razón y no de la voluntad (como
en el siglo XVIII fue afirmado por los
humanistas), por ser de la razón es
susceptible de perfección; siempre
debe dirigirse al bien común, puesto que “una disposición que atañe
al bien particular y exclusivo de un
solo individuo, no es propiamente ley” (Carreño, 1909 p. 40), agregando que dicha ley “debe ser justa, porque se dirige al bien común o
sea al bien de la sociedad que está
compuesta de hombres ligados entre
sí recíprocamente”(Carreño, 1909 p.
45). Como a la ley ya sea natural o positiva, le corresponde no solo regular
las acciones libres de las personas,
sino también obligarlas, surge de ello
el deber, que “es la necesidad moral
de ejecutar u omitir una acción” (Carreño, 1909 p.49).
104 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
En cuanto hace al Derecho Natural,
reflexiona que si bien el derecho positivo refleja cierto espíritu nacionalista
e incluso algo de provincialismo, ello
no ocurre, ni puede ocurrir en el Derecho Natural que es idéntico para todos, pues “la nacionalidad no puede
jamás alterar la especie humana” (Carreño 1909 p. 79); el Derecho Natural
no está sujeto a mudanzas, dado que
todos los hombres son de una misma especie y por tanto no difieren los
unos de los otros … todos son específicamente iguales” (Carreño, 1909 p.94)
aún cuando en su individualidad son
desiguales, lo cual traducido al campo
de la justicia, conlleva a la existencia
de dos clases de justicia: la conmutativa y la distributiva, a las cuales es
preciso agregar la legal.
Sus autores preferidos en este campo
son: M. A. Boistel, profesor de Filosofía
del Derecho en la facultad de París y autor del “Curso de Filosofía del Derecho”,
publicado en 1889 y el Padre Francisco
Ginebra, autor de “Elementos de Filosofía”, editado en Bogotá en 1893.
Y para concluir esta primera parte del
recorrido histórico iusfilosófico colombiano, nos encontramos con el artículo
titulado: “Orígenes filosóficos e históricos del derecho” publicado en 1915 en
la Revista Jurídica, órgano de la Sociedad Jurídica de la Universidad Nacional, trabajo presentado por Antonio
Salgar de la C. al concurso abierto por
dicha sociedad para proveer vacantes
en la facultad.
Señala el autor que su texto se ciñe al
programa del Cardenal Prisco en sus
“Prolegómenos a la Filosofía del Derecho” y consta de tres partes:
Carlos Gabriel Salazar Cáceres
1.- Origen filosófico del Derecho.
2.-Formación histórica del Derecho
3.- Carácter religioso del Derecho en
sus orígenes.
Tras de señalar el origen etimológico
de la palabra derecho, nos indica que
el lenguaje común y el pensar ídem de
todos los pueblos, da y ha dado a la
palabra derecho el significado de rectitud, definiendo al derecho como “la
rectitud moral en cuanto dirige los actos de la voluntad hacia su fin natural, esto es el bien absoluto o sea Dios”
(Salgar de la C. 1915 p.94).
En relación con la libertad del ser humano nos señala que este puede “ver
las causas de sus actos, sus progresos y sus consecuencias, conoce el fin
que debe cumplir y los preceptos que
debe llenar, es libre y tiene voluntad
para hacer u omitir una acción; puede
reflexionar, luego puede dirigir sus acciones” (Salgar de la C. 1915 p. 94). Y
sobre los Derechos Naturales, citando
a Grocio dice que consisten “en ciertos
principios de la recta razón que nos
enseñan que un acto es moral o inmoral según pueda adaptarse necesariamente a una naturaleza racional y social; y que por tanto Dios el autor de la
naturaleza requiere o prohíbe la comisión de tal acto” (Salgar de la C. 1915
p. 96), siendo “de tal modo inmutable
que Dios mismo no puede cambiarlo”
(Salgar de la C. 1915 p. 97).
En los cinco años siguientes no se
encuentra publicación alguna y solo
hasta inicios de la década del veinte,
Ignacio Escallón, empieza en la Universidad Nacional la publicación de
sus “Estudios de Filosofía del Derecho”, pero ello será otro tema.
4. CONCLUSIÓN:
Hemos visto como la asignatura Filosofía Jurídica se ha difundido en los
primeros años del siglo XX y como son
varios los tratadistas de ella en las
universidades Nacional y del Rosario,
apuntando en esos albores al iusnaturalismo de corriente tomista para
explicar los principios fundamentales
del derecho y cuáles son los fines a
los cuales debe llegar, en pocas palabras es el Iusnaturalismo la corriente
jusfilosófica que encamina el derecho
colombiano en los inicios del pasado
siglo.
En los años subsiguientes serán muchos los estudiosos que sigan este derrotero.
5. REFERENCIAS BIBliIOGRáFICAS
- Belaunde, V. (1904). La filosofía
del derecho y el método positivo, Tipografía de El Lucero, Lima.
- Cabanillas, J.( 1937) Apuntes sobre Filosofía del Derecho, Popayán,
Imprenta y encuadernación del Departamento del Cauca, p. 8.
- Carrasquilla, R. (1985) Ensayos
sobre la doctrina liberal, Bogotá, Imprenta de Antonio María Silvestre.
- Carrasquilla R. (1961) Nociones
de Ética, Obras completas de Tomo
III, V. 2. Bogotá, Imprenta Nacional.
- Carreño, P. Filosofía del derecho,
Bogotá, Imprenta de la Luz, p. 8.
- García, F. (1967). Carlos Arturo
Torres y su obra. Revista UniverREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
105
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
sidad de Antioquia, Medellín, (80),
p. 598.
- Martínez, C. (1886) Programa del
curso de Filosofía del Derecho. Bogotá, Imprenta de la Luz.
- Quevedo, E. y Zaldua, A.
(1985). Historia de Colombia,
Bogotá, Salvat editores.- Salgar
de la C. A. (1915). Orígenes filo-
106 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
sóficos e históricos del derecho,
Revista Jurídica, Bogotá, 1915,
(63), p. 94.
- Torres, C. (1969). Ídola Fori, Tunja, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, p. 193.
- aa. vv. (1985). La Filosofía en Colombia Bibliografía del siglo XX. Bogotá, Universidad Santo Tomás.
CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO Y “CONSTITUCIÓN”
TOMISTA: APRESTAMIENTO PARA UN DIÁLOGO
COLOMBIAN CONSTITUTIONALISM AND THOMISTIC
“CONSTITUTION”: DRESSING FOR A DIALOGUE
Robinson Arí Cárdenas Sierra *
Fecha de entrega: 10-03-2009
Fecha de aprobación: 15-05-2009
RESUMEN**
En el marco de la dinámica constitucional, determinante de los fines del
Estado y de su estructura, como el de
los valores y los derechos fundamentales, se pretende buscar la influencia
del pensamiento político tomista en el
desarrollo del constituconalismo colombiano, desde sus raíces coloniales,
pasando por la “Patria Boba”, hasta
alcanzar la Constitución del 91, lo anterior teniendo en cuenta que el pensamiento político latinoamericano no
nace de la independencia, ni depende
solamente de la Ilustración, sino que el
humanismo que lo inspira se remonta
a los inicios de la colonia. Es así que se
hace necesario alcanzar no solamente la comprensión de las estructuras
normativas, sino también sus motivaciones socio-políticas y económicas y
las motivaciones ideológicas.
De esta forma y sin dejar de lado que la
opción temática es la axiología iusfundamental constitucional colombiana y
la axiología iusfundamental tomista es
preciso tener presente que el tomismo,
al igual que los distintos factores que
*
**
Mg. en Filosofía, Docente – Investigador adscrito al Grupo de Investigaciones Socio- Jurídicas, facultad de
derecho USTA Tunja: [email protected]
Artículo de reflexión producto de la línea de Investigación Filosofía Institucional Político Jurídica en Diálogo
con el Derecho Público contemporáneo, proyecto: “Filosofía Tomista y Filosofía Política Contemporánea” del
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
107
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
han condicionado la evolución de la
comprensión de las instituciones políticas, tiene su propia historia y penetra, de manera teórica y práctica, en
la historia constitucional.
PALABRAS CLAVE
Pensamiento latinoamericano, instituciones político-jurídicas, constitucionalismo, tomismo político-jurídico.
ABSTRACT
Under the constitutional dynamics,
determining the state’s objectives and
structure, as the values and fundamental rights, is to seek the influence of Thomistic political thought in the development of Colombian´s constitucon law its
colonial roots, through the “Patria Boba”,
reaching the Constitution of 91, the above given that the Latin American political
thought is not born of independence, not
only depends on the Enlightenment, but
1. INTRODUCCIÓN:
Sinergia
entre el pensamiento latinoamericano y las instituciones político-jurídicas
Hacer filosofía latinoamericana explícita ha sido una tarea de mediados del
siglo XX; pero este ejercicio reflexivo
y crítico ha rescatado los ensayos filosofantes del pasado, condicionados
por las transformaciones sociales, políticas y culturales de cada momento
histórico del continente. El filosofar
en este continente —como esfuerzo de
reflexión sobre nuestra realidad— ha
tenido diversas maneras de enfocarse, y cada enfoque ha contado con un
108 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
the humanism that inspired it goes back
to the beginning of the colony. Thus it
is necessary to achieve not only the understanding of regulatory structures, but
also their motivations and socio-economic policies and ideological motivations.
In this way, and not forgetting the thematic option is legally and fundamentally Colombian constitutional axiology axiology legally and fundamentally
Thomistic and it should be noted that
Thomism, as the various factors that
have conditioned the development
of understanding of political institutions, has its own history and enters,
in theory and practice in constitutional history.
key words
Latin American Thought, political and
legal institutions, constitutionalism, political and legal Thomism.
singular o peculiar punto de partida,
según las preferencias del pensador:
heredero del idealismo, heredero del
marxismo, heredero de la neoescolástica, heredero del existencialismo o del
enfoque analítico…
El presente proyecto de investigación,
con intención institucional, pretende
rastrear los influjos del pensamiento
político tomista en el desarrollo del
constitucionalismo colombiano, desde
sus raíces coloniales, pasando por la
“Patria Boba”, hasta alcanzar la Constitución del 91. Puesto que se trata de
un proceso inseparable del constitucionalismo occidental, que lo condiciona y orienta, esa búsqueda de com-
Robinson Arí Cárdenas Sierra
prensión no podrá hacer caso omiso de
los grandes hitos de la marcha constitucional europea y norteamericana. La
“Constitución” de Maurizio Fioravanti
sugiere pasos metódicos al respecto.
(Fioravanti, 2001)
2. EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN
En un primer momento, el propósito
era establecer el posible influjo tomista en el origen y evolución de nuestras
instituciones políticas; pero la lectura
de fuentes primarias y fuentes secundarias condujo a replantear tal propósito: era necesario reducir el objeto de
investigación a un problema de suficiente alcance en la dinámica constitucional, determinante de los fines del
Estado y de su estructura, como el de
los valores y los derechos fundamentales. Esto decidió la opción temática: la
axiología iusfundamental constitucional colombiana y la axiología iusfundamental tomista, con el doble enfoque
diacrónico y sincrónico. Influyeron en
esta preferencia algunas pistas sugeridas por el neoconstitucionalista y
teórico de los derechos fundamentales Robert Alexy, quien, por otra parte,
considera al Aquinate como un “iusnaturalista serio” (Alexy, 2005) a quien
hay que tener en cuenta.
El método investigativo no es unidireccional, ni es camisa de fuerza. La misma tradición tomista llevó a la convicción de que solamente el objeto es
el que impone el método, que resulta
dependiente, en sus fases, de la naturaleza del primero. Así, pues, el objeto
procesual que es el “constitucionalismo” exige, para su comprensión evolutiva, un enfoque genético y contextuado: el constitucionalismo colombiano
no nace por generación espontánea, y
no se explica solo. Es el resultado periférico de una larga historia de por lo
menos 2.500 años atrás.
Con Fioravanti se aprende, además,
que el tomismo político-jurídico es
producto de la historia anterior al siglo
XIII y es, al mismo tiempo, factor clave
en la evolución constitucional posterior, especialmente por su penetración
en el constitucionalismo anglosajón
modélico y en el constitucionalismo
latino (francés/hispánico). En 1981,
en “Raíces escolásticas de la Constitución Norteamericana”, O. Carlos
Stoetzer, de la Fordham University
de New York, señalaba los elementos
doctrinales básicos de la comprensión
constitucional tomista y precisaba su
destino en el desarrollo del constitucionalismo posterior, con énfasis en la
consolidación de las instituciones inglesas y norteamericanas, mostrando
los nudos de conexión más importantes de la red de influencias. (Franciscanum, 1981)
Por su parte, en 2006, el constitucionalista español Enrique Álvarez Conde
explica en su Curso de Derecho Constitucional: “La Escolástica española
no hizo sino actualizar las tesis tomistas. Las cortapisas al poder absoluto de los monarcas, tan en boga en
los siglos XVI y XVII, eran en realidad
una defensa indirecta del régimen político “mixto” propugnado por Aquino
que, con el tiempo, se convertirá en el
paradigma teórico de la moderna democracia constitucional y permitirá a
las democracias cristianas reivindicar
para el santo el patrocinio del contemporáneo Estado de Derecho.” (Álvarez,
2006)
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
Ateniéndonos a los descubrimientos de Stoetzer, se comprende también que la tradición dominicana, en
la que el constitucionalismo tomista
se inscribe, influyó igualmente en la
evolución del “régimen mixto”. El núcleo axiológico iusfundamental que ha
dado sentido creativo al constitucionalismo de la Orden de Predicadores
tuvo eco en las instituciones inglesas
y norteamericanas.
3. MODELO ORIENTADOR
Recogiendo los resultados de las distintas experiencias lectivas, se cayó en
110 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
la cuenta de que el objeto de investigación exigía la revisión de dos largas
líneas convergentes, como secuencias
de influencias alternantes representables mediante el modelo “espina de
pescado”: a lo largo de la columna vertebral, el constitucionalismo, se van
incrustando los distintos factores que,
desde los griegos, han condicionado
la evolución de la comprensión de las
instituciones políticas: pre-platonismo, platonismo, aristotelismo, evolución romana, agustinismo, tomismo,
etc., hasta llegar al constitucionalismo
latinoamericano. El siguiente diagrama visualiza el modelo:
Robinson Arí Cárdenas Sierra
De acuerdo con el gráfico anterior, el
tomismo tiene su propia historia y penetra, de manera teórica y práctica,
en la historia constitucional. No se
trata de recoger toda esa historia, sino
de asumir el tomismo contemporáneo,
en sus autores “de punta”, para convertirlo en visor axiológico-iusfundamental a fin de observar críticamente
el plexo axiológico-iusfundamental del
constitucionalismo colombiano, con
énfasis en la Constitución de 1991.
4.
APROXIMACIONES MÚLTIPLES
Como se trata de un objeto de investigación complejo, se han venido haciendo abordajes según la disponibilidad
bibliográfica, sin sujeción a la sucesión rigurosa que impondría el enfoque genético “espina de pescado”. Por
esa razón, las lecturas actuales van y
vienen entre fuentes de filosofía política latinoamericana, historia constitucional colombiana, IDRISCA de
las Constituciones de la “Patria Boba”,
examen del constitucionalismo dominicano, lectura de los textos políticos
tomasianos, abordajes al neoconstitucionalismo contemporáneo, etc…
El término de la investigación se logrará cuando se logren articular orgánicamente los resultados parciales que
posibiliten una aproximación suficientemente comprensiva del núcleo iusfundamental constitucional en perspectiva tomista. No hay un camino
(met-odos) solo para el investigador.
También para él vale la propuesta de
Machado: “Se hace camino al andar”.
Naturalmente que no se trata de un
andar sin término: como el camino
investigativo tiene propósito prefijado, éste obliga a concentrar todos los
esfuerzos lectivos y reflexivos para alcanzarlo en tiempo razonable.
A pesar de que se ha realizado un estudio comparativo de las diez primeras Constituciones colombianas, los
resultados —que se darán a conocer
en informe posterior— han exigido
responder algunas preguntas acerca
de la evolución política latinoamericana desde la colonia, dado que esos
tímidos ensayos constitucionales requieren un contexto que explique
frente a qué reaccionan y por qué modelo de vida social optan, en el marco
del devenir continental que las condiciona.
5.
ACERCA DE LA EVOLUCIÓN
POLÍTICA LATINOAMERICANA
DESDE LA COLONIA
Algunos autores como Carlos Beorlegui (2006), refiriéndose al período de
la conquista y la colonización, señalan
que al hacer historia de la filosofía latinoamericana es necesario tener presente la visión tanto de los “vencedores” (los conquistadores) como de los
“vencidos” (los nativos y los mismos
descendientes mestizos de los conquistadores), pues inicialmente “hay
un transplante de cultura postiza que
no tenía en cuenta ni la mentalidad,
ni la situación cultural de los nativos”
(Álvarez, 2006___ ), lo cual se fue traduciendo gradualmente en conciencia
tácita de rebelión.
Hay que tener en cuenta que ese inevitable transplante va a desencadenar
una serie de hechos políticos que irán
siendo determinantes para la gradual
consolidación del proyecto independentista y el surgimiento de las nueREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
111
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
vas repúblicas, con sus respectivas
cartas constitucionales, que al mismo
tiempo son el resultado de una simbiosis entre praxis socio-política de resistencia y teoría filosófica amplia, de
fuerte influencia exógena.
La filosofía en América latina, más que
ser una comprensión teórica de la realidad, ha sido un instrumento de toma
de conciencia para la actuación práctica y eso es lo que ya puede empezar a
vislumbrarse a través de los primeros
protagonistas de nuestra historia independentista, como Tupac Amaru en
el Perú (símbolo de las rebeliones comuneras finalizando la segunda mitad
del siglo XVIII), o José Antonio Galán
en Colombia (líder popular del “Movimiento Comunero” en 1782), por presentar algunos ejemplos. Buena parte
de nuestros pensadores latinoamericanos, en lugar de construir especulativas reflexiones acerca de abstractos
problemas filosóficos, han dedicado
sus esfuerzos al servicio de necesidades sociopolíticas y socioculturales
en su respectivo momento histórico o
época.
El filosofar latinoamericano, en la
perspectiva política y constitucional
que aquí intentamos analizar, tiene
un doble origen: por un lado, la tradición que viene desde los griegos y llega
hasta nosotros, especialmente por el
influjo de las misiones dominicanas,
franciscanas, agustinas y jesuíticas
que se fueron asentando poco a poco a
través de sus conventos, sus universidades y colegios. Podría afirmarse que
el primer influjo filosófico —que nos
va encaminando hacia la independencia y la concreción de sistemas político-jurídicos— no es solamente el de
112 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
la ilustración, sino el de la tradición
escolástica que va formando las mentalidades de las generaciones de colegiales de las instituciones educativas
de la Iglesia.
Desde temprano, en los inicios de la
colonización, va arraigando entre los
hijos de los caciques y los hijos de los
colonizadores (“criollos”) una ideología
que va a saturar la mentalidad del “común”, antecedente de todos los comunerismos, desde el modelo paraguayo
hasta el neogranadino. Elemento de
esa ideología es la convicción de que
hay “derechos naturales” que hay que
respetar o reclamar, y que es preciso
cotejar la teoría con la realidad. No en
vano Fray Antón de Montesinos hizo el
gran reclamo sobre la humanidad indiana en 1511. Ese reclamo inspiró a
la Escuela de Salamanca y dio sentido
a la actividad por los derechos humanos de un Las Casas. Y a través del
tiempo, tales derechos terminan considerándose universalmente para toda
forma de organización social o humana.
Los primeros ensayos del quehacer
filosófico-político, ligado a las transformaciones sociales, pareciera que se
empezaron a gestar con el movimiento
de la Ilustración. Sin embargo, ya hay,
antes de estos eventos, una “siquis común”, alimentada especialmente por
la tradición católica. Esto, por supuesto, no quiere decir, que la Ilustración
no haya calado también de manera
profunda en la concreción de idearios
políticos para generar la revolución y
alcanzar, por esa vía, la independencia. No cabe duda, por ejemplo, de
que la “Ilustración” latinoamericana
proporcionó las formas externas de la
Robinson Arí Cárdenas Sierra
materia política autóctona que venía
transformándose en moldes ibéricos.
La preocupación de los “ilustrados”
latinoamericanos por revitalizar los
estudios sobre los valores de las culturas precolombinas y hacer investigación sobre la flora y fauna de estas
tierras, como es el caso de Francisco
José de Caldas o José Celestino Mutis,
son una muestra de que no sólo conformaban el preámbulo de un nuevo
sujeto histórico de la cultura y la vida
político-social que se estaba gestando
en otras partes del mundo, sino que
además, se enorgullecían, como lo
afirma Pablo Guadarrama, “...de autoconstituírse en objeto de la búsqueda
científica y de la reflexión antropológica del nuevo siglo de las luces”.(Guadarrama, 2001 ___).
Pero las ideas humanistas, que fueron cada vez más tomando fuerza en
América Latina, no pueden ser consideradas como simple eco del humanismo europeo o como el mero aspirar
del “eructo” intelectual exhalado por
los ilustrados de la Europa de aquel
importante siglo XVIII. Entre los intelectuales y activistas eclesiásticos
del siglo XVI y XVII ya había preocupaciones semejantes, por ejemplo, en
la “Apologética Historia” de un Las Casas o en la “Historia” del neogranadino Fray Alonso de Zamora. También
del siglo XVII, Francisco Javier Alegre,
jesuita mexicano, realizó una síntesis del pensamiento de su época con
un estilo propio. Reflexionó a partir
de sus vivencias en México durante la
colonia, sobre las desigualdades naturales y sociales de los hombres, al
punto de oponerse rotundamente a la
esclavitud y sugerir que la autoridad
no debía fundarse en el poder divino,
y mucho menos en el Papa, sino en el
consenso de la comunidad.(Guadarrama, 2001).
Lo anterior permite ver cómo empiezan
a vislumbrarse las primeras manifestaciones de desalienación y emancipación en todos los sentidos. Este aspecto, sin lugar a dudas, se debe al doble
fenómeno que aquí se viene tratando:
el influjo de la escolástica política (lucha contra la tiranía, en versión especialmente tomista) y el próximo influjo
del enciclopedismo.
Figuras como Francisco Javier Clavijero, también jesuita mexicano, rompieron con el tradicionalismo colonial haciendo hincapié en los valores
culturales de los pueblos indígenas.
Pablo Guadarrama señala a Clavijero
como un gestor del humanismo tardío
latinoamericano; alguien que intentó
pensar la originalidad precolombina
como una de la claves diferenciadoras
de la nueva humanidad continental.
Parece que Clavijero se hubiera inspirado en el famoso discurso del dominico Antón de Montesinos de 1511,
defendiendo y contraponiendo la “racionalidad” del pueblo americano con
la racionalidad europea. Clavijero, refiriéndose al hombre latinoamericano, consideraba: “Sus almas son radicalmente y en todo semejantes a los
otros hijos de Adán y dotados de las
mismas facultades; nunca los europeos emplearon más desacertadamente su razón, que cuando dudaron de
la racionalidad de los americanos. El
estado de cultura en que los españoles hallaron a los mexicanos, excede
en gran manera al de los mismos esREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
113
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
pañoles cuando fueron conocidos por
los griegos, los romanos, los galos, los
germanos y los bretones”. (Guadarrama, 2001 ___).
En el pensamiento ilustrado latinoamericano se manifestaron casi todas
las corrientes del pensamiento filosófico y teológico venidos de todas partes
de Europa. Sin embargo, estas manifestaciones, extrapoladas al contexto
nuestro, atendieron otro tipo de situaciones y circunstancias, una de ellas,
el caso de la condición humana de los
aborígenes y las implicaciones prácticas que esta opción generaba en un
mundo organizado sobre la desigualdad de racionalidades.
Una vez desarrollada la primera etapa
de gestación, la segunda etapa corresponderá a la independencia de América, con utilización inmediata del arsenal ideológico e institucional de las
revoluciones modélicas: norteamericana y francesa. Esta etapa de ruptura se
desarrolló en un período relativamente
corto, de 1808 a 1826, si lo comparamos con el largo período colonial. Sin
embargo, y como ya se ha mencionado,
apenas se esperaba un estallido de la
acumulación secular de reivindicaciones, al modo como aparece una avalancha inesperada al estallar el dique de
aguas retenidas por años. El contexto
exógeno próximo: Ilustración y revolución fueron factores que activaron la
ruptura del dique, pero que no cargaron propiamente la retención de fuerzas
(indígenas, criollas, mestizas…).
Sabemos que la historia, en su dinamismo permanente, enlaza un acontecimiento y otro y trama distintos
ingredientes concomitantes que no se
114 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
pueden aislar sino artificialmente. Todos los hechos históricos están ligados
en torno a factores determinantes (catástrofes naturales, guerras, revoluciones…), que, al afectar los grandes
centros del poder mundial, repercuten
en lugares diferentes del mundo, con
distinta intensidad según las distintas
formas de dependencia. Por tal razón,
los antecedentes de nuestra independencia no solo debemos buscarlos en
el interior de las colonias, sino también
más allá de sus límites fronterizos.
El proceso independentista echó las
bases de una nueva conciencia, de intención prospectiva, que se traducirá
en los talantes de una cuádruple tipología de agonistas del cambio, responsables de la maduración de la nueva
mentalidad nacionalista:
Activistas populares: aquellos que
atizaron motivos populares (intereses
del “común”), sin provocar movimientos políticos. Reclamaron mejoras socioeconómicas a favor del pueblo bajo,
como Antonio Galán en la famosa Revolución de los Comuneros.
Activistas científicos: aquellos que
se dedicaron a la investigación y dirigieron movimientos de reconocimiento
de las riquezas naturales de cada región, como la expedición botánica neogranadina, sin intereses inmediatos
por cambios políticos. Tan sólo se buscaba describir la geobotánica de cada
país, como recurso para intervenir en
la producción mercantil en auge por
las nuevas demandas internacionales.
Activistas políticos: que se formaron a través de sus viajes por distintos
pueblos de Europa y descubrieron, en
Robinson Arí Cárdenas Sierra
perspectiva nueva, el atraso y el abandono de las colonias. Al regresar a sus
países, empezaron a organizar movimientos, sociedades secretas, para
instigar reivindicaciones y buscar formas de lucha por la libertad.
Activistas ideológicos: aquellos que
divulgaron ideas encaminadas a formar una opinión pública favorable al
cambio y a la renovación de las instituciones, proponiendo modelos inéditos de sociedad alternativa. Con
frecuencia eran juristas de formación
en ambos derechos (civil y canónico)
y actuaban espontáneamente como
redactores de textos jurídicos, inspirados en los modelos europeos o norteamericanos que acababan de conocer.
Esta cuádruple tipología, que actúo
entre finales del siglo XVIII y los diez
primeros años del siglo XIX, influyó de
manera articulada en el proceso de ruptura y el nacimiento de la nueva conciencia “nacional”: estaban presentes
los reclamos del pueblo, las propuestas científicas, los proyectos políticos y
las fórmulas jurídicas. Al analizar, por
ejemplo, las “Constituciones de la Patria Boba”, no podemos contentarnos
con la intelección de la normatividad:
es preciso buscar más allá los intereses de esa cuádruple tipología de agonistas. Solamente así podremos descubrir el alcance del núcleo axiológico
y iusfundamental que da sentido a sus
estructuras normativas.
6.
CONCLUSIÓN
La tesis de las páginas anteriores es que
el pensamiento político latinoamericano
no nace de la independencia, ni depende solamente de la Ilustración, sino que
el humanismo que lo inspira se remonta a los inicios de la colonia, en cuyo
seno se gestan ideas desalienadoras e
instituciones progresistas, favorecidas
por la educación escolástica de colegios
y universidades, que alimenta cierto
grado de heterodoxia, así sea de manera diasporizada. El desaparecido ex presidente de Colombia, Alfonso López Michelsen, afirmaba que los comienzos de
la historia de la República de Colombia
no tienen como punto de partida el período independentista, sino que se remontan mucho más atrás: hacia 1549,
año en que se crea la primera Audiencia de Sante Fe (Uribe, 1985). Fue la
Real Audiencia la que, por intermedio
de sus jueces, fomentó reivindicaciones
colectivas y fue educando para el ejercicio de los cabildeos y las protestas masivas. Las Leyes de Indias, en su aplicación restringida, favorecían prácticas
de ese tipo, que, sin duda, fomentaron
el surgimiento gradual de la conciencia
generalizada del poder de la acción colectiva. Un “grito” de independencia no
es suficiente para que, de repente, se
movilicen tras un propósito compartido
pueblos enteros. Tales pueblos debían
haber vivido por generaciones, así fuese
de manera soterrada, algunas aspiraciones aglutinantes.
Ese poder de acción colectiva no tenía,
al principio, rumbo claro: no era fácil
que líderes y masas tuvieran la percepción de que era necesaria la “independencia”. Se sentían parte de una gran
comunidad transcontinental y pensaban que había llegado el tiempo de dejar de ser tratados como ciudadanos de
segunda. Si ese reconocimiento se hubiese dado, no hubiese sido necesario
llevar la revolución hacia la ruptura. Se
esperaba una transformación integral
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
115
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
del antiguo Imperio. Al descubrir que
era necesaria una ruptura radical, la
llevaron a cabo, pero pronto se desconcertaron como se desconcierta el adolescente que, de pronto, se encuentra
liberado de ataduras familiares, pero
que sufre crisis al no hallarse con una
identidad definida. Por eso, entre 1810
y 1815, la Nueva Granada, por ejemplo, vivó un período de aprendizaje,
en busca de hallar definición política
para la inédita situación de “libertad”.
Como no había conciencia unificada
de nación, era muy difícil el acuerdo o
el consenso acerca de las condiciones
institucionales para asegurar el futuro
de esa libertad, y el desacuerdo se tradujo pronto en dos bandos opuestos:
los federalistas de Camilo Torres y los
centralistas de Nariño, lo que generó la
primera guerra civil.
Entre tanto, abundaron las propuestas constitucionales, con distinta filiación partidista: la del Socorro (1810),
la de Cundinamarca (1811), la de Tunja (1811), la de Antioquia (1812), la
de Cartagena (1812), otra de Cundinamarca (1812), de Mariquita (1815),
otra de Antioquia (1815), la de Pamplona (1815), la de Neiva (1815), amén de
varias actas federativas por regiones…
Estos ensayos constitucionales fueron
aleccionando para el aprendizaje más
maduro después de la liberación definitiva de 1819. En esta investigación
se ha avanzado en el examen de las
distintas propuestas constitucionales
mencionadas, en un esfuerzo comparativo y de contraste, tratando de alcanzar no solamente la comprensión
de las estructuras normativas, sino
también sus motivaciones socio-políticas y económicas y las motivaciones
ideológicas.
116 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
7.BIBLIOGRAFÍA
- Alexy, R. (2005): “La Institucionalización de la Justicia”, Comares,
Granada.
- Álvarez, E. (2006): “Curso de Derecho Constitucional”, Tecnos, Madrid.
- Beorlegui, C. (2006): “Historia
del pensamiento filosófico latinoamericano (una búsqueda incesante de la identidad)”; Ed. Universidad de Deusto, segunda edición.
- Fioravanti, M. (2001) “Constitución”, Trotta, Madrid.
- Guadarrama, P. (2001): “Humanismo en el Pensamiento Latinoamericano” Ed. Ciencias Sociales.
La Habana Cuba.
- Ponencia de 1981, en Núm. 77 de
“Franciscanum”, Revista de la Universidad San Buenaventura de Bogotá.
- Uribe, D. (1985) “Las Constituciones de Colombia”, Ed. Cultura
Hispánica; Volumen I-Instituto de
Cooperación Iberoamericana, Madrid.
- Uribe, D. (1985): “Las Constituciones de Colombia”, Ed. Cultura Hispánica; Volumen II-Instituto de Cooperación Iberoamericana, Madrid.
- Uribe, D. (1985): “Las Constituciones de Colombia”, Ed. Cultura
Hispánica; Volumen III-Instituto de
Cooperación Iberoamericana, Madrid.
LAS IMPUREZAS DE LA TEORÍA IMPURA DEL DERECHO.
LA ADAPTACIÓN DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
DE NIETO ARTETA.
THE IMPURITIES OF THE IMPURE THEORY OF LAW. THE
ADJUSTMENT OF THE PURE THEORY OF LAW
OF NIETO ARTETA.
Carlos Alberto Pérez Gil*
Fecha de entrega: 20-04-2009
Fecha de aprobación: 23-05-2009
*
RESUMEN**
La reciente obra del profesor Diego López Medina “Teoría impura del derecho”, al utilizar la crítica literaria del
norteamericano Harold Bloom afirma
que la obra “Teoría Pura del derecho”
del profesor vienes Hans Kelsen por su
sin igual creatividad científica tiene la
calidad de canónica. La obra de Kelsen es transnacional y en sus viajes
de transplante a países, en virtud del
fenómeno de “misreding” los teóricos
locales la tergiversan. Las múltiples
deficiencias explicativas del fenómeno de la recepción teórica en países
latinoamericanos requiere se utilice
otro método que las supla las deficiencias de explicación y, además, tenga
el mismo nivel de cientificidad. Utilizando la epistemológica evolutiva del
profesor inglés Stephen Toulmin, la
hipótesis de la ponencia sostiene que
la interpretación de la Teoría Pura del
Derecho, realizada por el teórico local
Luis Nieto Arteta constituye una inter-
Mg. en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, docente investigador adscrito al Centro de Investigaciones Socio Jurídicas Universidad Santo Tomás, seccional Tunja.
** Artículo de reflexión producto del proyecto de investigación “Exploración sobre las actuales empresas
intelectuales en Filosofía Jurídica”, vinculado a la línea de investigación: Filosofía Institucional PolíticoJurídica en Diálogo con el Derecho Público contemporáneo del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
117
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
pretación adaptada desde la filosofía
general de los maestros Carlos Cossio
y Luis Recasens Siches, y no constituye una mutación tergiversadora por
ser aprendiz local. La hipótesis utiliza
la concepción meta-teórica historicista la cual afirma que una teoría dentro
de ambientes intelectuales en las que
intervienen factores psicológicos individuales y socio-históricos subsiste si
se adapta a tales ambientes.
PALABRAS CLAVES
Teoría pura del derecho, teoría impura
del derecho, misreading, deficiencias
de explicación.
ABSTRACT
The latest book by the professor Diego López Medina “Impure Theory of
Law”, talks about literary criticism by
Harold Bloonn, saying that the book
“Pure Theory of Law” by the professor
Vienes Hans Kelsen, because of his
endless scientific creativity, it`s a canonical thing. This book by Kelsen is
transnational and during his trips to
different countries, the local theorists
distort it due to a “misreading” pheno-
1. INTRODUCCIÓN: El fenómeno de la recepción de la
“Teoría pura del derecho” desde el marco de la
crítica literaria
La recién publicada tesis doctoral del
profesor Diego López Medina titulada
“La teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana”; ha planteado a la comuni-
118 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
menon. The multiple explanatory deficiencies of this theoretical reception
in Latin-american countries, requires
a different method that supplies the
explanatory deficiencies and, besides, it must have the same level of
scientificity. Using this evolutionary
epistemology by the English professor Stephen Toulmin, the hypothesis
of the Pure Theory of Law stated by
the local theorist Luis Nieto Arteta,
constitutes an interpretation adapted
from the general philosophy by the
professors Carlos Cossio and Luis Recasens Siches, it doesn`t constitute a
distorted mutation for being a local
apprentice. The hypothesis uses the
meta-theoretical and historical conception, which declares that a theory
within intellectual atmospheres, in
which some psychological factors of
an individual and socio-cultural type
can subsist if it is adapted to those
atmospheres.
KEY WORDS
The pure theory of law, the impure
theory of law, misreding, deficiencies
explanation.
dad académico-jurídica, el problema de
la recepción de la Teoría Pura del Derecho del profesor vienés Hans Kelsen
(1881 -1973) en Hispanoamérica.
El profesor López, plantea el problema
de la recepción de dicha obra instrumentando la “teoría de la influencia”
en la creación poética del crítico literario norteamericano Harold Bloom.
La hipótesis de éste podría enunciarse
Carlos Alberto Pérez Gil
así: en la literatura universal existen
ciertas obras que por su originalidad
estética merecen la denominación
de “modelo” o “canon”. A esta élite
de obras solo pertenecen veintiséis;
las demás son productos de la “mala
lectura”--misreading-- o “malas imitaciones” (mímesis) de aprendices (o efebos) de estas obras canónicas.
La hipótesis del profesor López podría
enunciarse analógicamente a la teoría
de Bloom así: la Teoría Pura del Derecho es una obra canónica, por su excepcional originalidad, lo cual hace
que sea objeto de imitación aplicativa
e interpretativa en los distintos ordenamientos nacionales. En su “viaje” de
transplante por los países sin tradición
productiva teórica--países periféricos-el canon es tergiversado por los teóricos
locales, los cuales son aprendices --o
efebos-- del teórico productor de dicho
canon. En el caso de implantación en
Colombia del canon iusteórico kelseniano, es tergiversado, inicialmente, por el
teórico local Luis Nieto Arteta al cual se
le puede considerar un efebo débil.
Entonces, y para efectos de su narración de mutaciones, López instrumenta, parcialmente, el enfoque de
Harold Bloom el cual en sus obras el
“Canon occidental” y “La ansiedad de
la influencia” y afirma que los teóricos
locales o regionales, por su condición
de subdesarrollo desempeñan el rol de
aprendices débiles-efebos- que terminan siendo prisioneros teóricos, respecto a alguna de las obras canónicas
de la Teoría Transnacional del Derecho (López, 2004).
Como consecuencia de la combinación
de modos de tergiversación o mala lec-
tura de la Teoría Pura del Derecho, en
América Latina, ocurrieron varios fenómenos que determinaron una lectura transmutada, sub-estándar local y
hermenéuticamente incompleta.
La recepción del teórico central Hans
Kelsen en América Latina se ubica en
dos niveles y en tres momentos distintos
según López. En un primer nivel la obra
es recepcionada por los efebos académicos (efebos débiles, menos débiles). Sus
tergiversaciones están caracterizadas
porque ellas buscan preservar el rigor
de la filosofía del derecho. El otro nivel
de recepción tergiversadora está dado
por los vulgarizadores jurídicos (efebos
más débiles) que establecen una relación de continuidad entre el clasicismo
y la Teoría Pura del Derecho. Ello dio
como resultante una forma popular,
práctica y fácil de la Teoría Pura del Derecho por demás pervertida, que López
(2004) titula de pop.
En general, afirma el Profesor López,
los productos intelectuales iusteóricos de América Latina han sido malas
copias de los productos teóricos norteamericanos, franceses y en general
europeos (López, 2004). En consecuencia el objetivo de su tesis doctoral
será narrar el itinerario del viaje de la
Teoría Pura del Derecho desde Viena a
Latinoamérica. Pretenderá demostrar
que tal teoría muta interpretativamente en su transplante (López, 2004).
2. LAS IMPUREZAS DE LA TEORÍA IMPURA PARA EXPLICAR
EL FENÓMENO DE LA RECEPCIÓN TEÓRICA
Algunos de los vacíos explicativos señalados por el propio director de la
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
119
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
tesis del profesor López, Duncan Kennedy son:
Es radicalmente incompleta en la narrativa de la interacción entre los autores colombianos locales y la Teoría
Transnacional del Derecho.
No se desarrolla la relación entre teoría
local y la teoría pop (la teoría jurídica
implícita en las masas de operadores
del derecho.) (López, 2004).
A los cuales se pueden agregar:
• Las conclusiones de la Teoría Impura del Derecho conducen a afirmaciones incontrastables con la
realidad fenoménica y solo sean coherentes con el mundo fantástico
de la poesía.
• Desconoce la estructura de las teorías, al afirmar que la interpretación de un elemento accidental de
la teoría determina la mutación o
tergiversación de toda la teoría.
• Desconoce que la aplicación de las
teorías científicas como sistemas de
proposiciones están determinadas
por el sentido de sus usuarios en
contextos intelectuales.
3.
FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS DEL ARTÍCULO
La interpretación de la Teoría Pura del
Derecho, realizada por el teórico local
Luis Nieto Arteta, lo contrario a lo que
sostiene la teoría impura del Derecho:
• Constituye
una
interpretación
adaptativa a través de la filosofía
general, desde la iusteoría egológica
del maestro Carlos Cossio, e interpretaciones de Legaz Lacambra y de
Luis Recasens Siches.
120 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
• No es producto del subdesarrollo
teórico del sitio de recepción.
• No es una interpretación tergiversadora y no altera el núcleo estructural de la Teoría Pura del Derecho.
3.1 FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS DE TRABAJO.
• Desde la epistemología evolutiva es
posible proponer una red interpretativa de la Teoría Pura del Derecho
en Colombia, de la adaptación de
teóricos locales según ambientes
intelectuales micro-locales, dentro
de la cual la interpretación de la
teoría pura del derecho de Luis Nieto Arteta es un ejemplo.
4. ELEMENTOS MORFOLÓGICOS
DE UNA TEORÍA DE LA CIENCIA
Dado que el problema del presente
trabajo versa sobre cierta concepción
de la naturaleza de la teoría del derecho construible a partir de un método
científico que la verifique, y sobre la
mutabilidad de la Teoría Pura del Derecho con ocasión de su “viaje” transnacional desde su lugar de producción
a lugares de recepción, se hace necesario confeccionar el instrumento teórico que permita esclarecer la concepción de cientificidad de la Teoría Pura
del Derecho que a ella subyace.
La teorización científica sobre los diferentes ámbitos de la realidad genera
distintos saberes, los cuales pueden a
su vez ser objeto de estudio de nuevas
teorizaciones. Así puede existir teorización de primer nivel, cuando se trata de teorizar sobre un objeto fáctico o
formal, y teorización de segundo nivel
o metateorización cuando el objeto de
Carlos Alberto Pérez Gil
teorización es una teoría misma.(Diez y
Moulines 1975).
En términos de teoría de la ciencia, La
metaterorización de las teorías empíricas puede ser concebida como cálculos interpretados (concepción axiomática)1, como proyectos de investigación
(concepción historicista)2, o como entidades modelo-teóricas (concepción
semántica).
La concepción axiomática afirma que
una teoría es científica en la medida
en que la teoría del conjunto de sus
afirmaciones pueda “resumir” o “concentrar” en algunas afirmaciones de
las que se derivan todas las restantes
mediante un proceso de inferencia deductiva. A las afirmaciones que forman
parte de ese “conjunto-resumen” consideradas primitivas, se les denomina
“axiomas”, y a las afirmaciones que se
deducen de los axiomas, consideradas
derivadas, se las denomina: teoremas.
(Diez y Moulines, 1975).
Ahora bien, la aplicación o realización
de una metateoría axiomática se realiza a través de un modelo. El paradigma de modelo axiomático de ciencia es
realizado por la obra de Euclides.
Es claro que Hans Kelsen acoge este
modelo metateórico axiomático para
formular la Teoría Pura del Derecho.
Su teoría es una estructura sistémica de principios y proposiciones que
puede aplicarse a cualquier modelo
empírico de derecho sin distinciones
de tiempo y lugar. Así, se desprende
fácilmente en su concepción de derecho como sistema de normas.
La segunda concepción metateórica
llamada historicista, sostiene que las
teorías no poseen su valor y su validez
en sí mismas por su coherencia lógica,
sino por la relación de utilidad con las
necesidades socio-históricas. De otra
manera, las teorías son proyectos de
investigación contextualizados en ambientes económicos, políticos, etc. Estas
ideas básicas de metateorización historicista se concretan en las nociones de
paradigma o matriz disciplinar, de T.S.
Kuhn; de programas de investigación
de Imre Lakatos; de tradición de investigación en Larry Laudan; o de empresas
intelectuales de Stephen Toulmin.3
La tercera concepción metateórica, llamada concepción semántica, considera que las teorías son entidades modelo-teóricas4. Aparece esta concepción
Es desarrollada en los años treintas del siglo pasado por Reichenbach, Ramsey y Carnap, más tarde se
llamará la Concepción Heredada. Será dominante en la filosofía de la ciencia hasta los años setenta.
Desarrollada en los años sesenta por Hanson, Toulmin, Kuhn, Feyerabend y Lakatos y después Laudan.
Para este modelo metateórico,en términos de Moulines las teorías científicas son: entidades sumamente
complejas y dúctiles, susceptibles de evolucionar en el tiempo sin perder los hechos y parte explica, y se
contrasta con lo así conceptualizado en su identidad. Tienen diversos niveles de empiricidad. Parte de la
teoría conceptualiza. Llevan asociadas normas, valores, o simplemente indicaciones metodológicas y evaluativas, algunas de ellas fuertemente dependientes del contexto socio-histórico.
En realidad no se trata de una sola concepción, sino de una familia que comparte algunos elementos generales relativamente unitarios. A la familia pertenecen Suppes y su escuela de Stanford; van Fraseen, Giere
en Estados Unidos. Chiara y Toraldo di Francia en Italia; Przleki y Wójcicki en Polonia; y la concepción
estructuralista de las teorías de Sneed.
1
2
3
4
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Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
como efecto de la concepción historicista; pero radicaliza la crítica contra
el modelo axiomático por la caracterización de ésta en aspectos sintácticos.
Puesto que la noción de modelo es una
noción fundamentalmente semántica,
se sostiene que las teorías constituyen
una clase de axiomas, y ello implica
que toda diferencia en axiomas supone una diferencia de teorías.(Diez y
Moulines, 1975).
Para capturar y formular en términos
precisos estas ideas, la subcorriente estructuralista semántica ha desarrollado
el concepto de red teórica, que expresa
la naturaleza sincrónica de las teorías
en toda su riqueza estructural. Una red
teórica es un conjunto de elementos
teóricos que guardan cierta relación entre sí. 5 Las redes explicativas están caracterizadas por cualidades nucleares y
accidentales, que determinan la identidad o genecidad de una teoría
En consecuencia, es posible determinar la estructura morfológica del la
teoría pura del derecho a partir del
análisis de la concepción metateorica
semántica, la estructura morfológica
nuclear está determinada por una red
explicativa constituida por ocho ejes,
los cuales se desarrollan en nueve capítulos.
5
El artículo acoge, para efectos de demostrar la hipótesis, parcialmente el
modelo metateórico historicista en la
particular concepción del inglés Stephen Toulmin denominada epistemología evolutiva,
5. ELEMENTOS SOCIO-HISTÓRICOS DE LA ADAPTACIÓN DE
LAS TEORÍAS DE LA CIENCIA.
Este concibe tanto a las teorías como
a los marcos culturales de interpretación como objetos que evolucionan,
según factores, endógenos o exógenos, que determinan la perpetuación,
adaptación o extinción de las mismas.
Para ello, Toulmin instrumenta la
“teoría de la evolución de las especies”
de Charles Darwin. Es decir, mediante
el recurso metafórico de la Teoría de
la evolución de las “entidades vivas”,
se pueden explicar la evolución de las
“entidades culturales”, tales como, el
lenguaje, los conceptos y teorías, sin
que altere su naturaleza antológica.
Que Toulmin enuncia así:
La teoría poblacional darwinista de la
“variación y selección natural” es un
ejemplo de una forma más general
de explicación histórica, y que este
mismo esquema es también aplicable, en condiciones apropiadas, a
La idea es que el conjunto represente la estructura (sincrónica) de una teoría en sus diferentes
estratos; esto es, en sus diversos niveles de especificidad. Tal conjunto de elementos muy generales, se va concretando progresivamente en direcciones diversas cada vez más restrictivas y
específicas, las cuales van conformando las “ramas” de la teoría-red. La relación que se ha de
dar entre los elementos teóricos para considerar el conjunto una red ha de ser de “concreción”
o “especificación” o, una “relación de especialización”. Es decir, en las redes arbóreas hay un
elemento teórico básico del cual todos los demás elementos teóricos de la red son especializaciones. Ahora bien, una teoría posee elementos formales que se identifican con su “núcleo” y otro
elemento “aplicativo” que se denomina; dominio de aplicaciones pretendidas. En conclusión,
resumidamente, la morfología estructural de las teorías está conformada por redes explicativas
con diferentes niveles de especialización, y las alteraciones morfológicas están determinadas
por la interpretación o por la aplicación de sectores de dichas redes.
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Carlos Alberto Pérez Gil
entidades y poblaciones históricas
de otros tipos. (Diez y Moulines 1975)
En consecuencia, existe una correspondencia de la evolución de la experiencia sensible, cognitiva, social o
personal con la extinción o perpetuación de conceptos o teorías. De otra
manera, los conceptos y las teorías,
como los seres vivos dependen para su
supervivencia o extinción de medios
intelectual constituidos por población
de usuarios que los adaptan a su experiencia intelectual personal y social.
Para efectos de diferenciar los elementos personales del creador intelectual,
es posible utilizar una matriz psicofisiológica. Para efectos de diferenciar
los elementos sociales, es posible utilizar una matriz socio-históricos. Pero
una lectura funcional integral de la
instrumentación de conceptos y teoría
es posible demostrarlo con una matriz
empírico-real.
En consecuencia, la producción intelectual (en éste caso la adaptación
de una teoría fuera del ambiente intelectual local) está condicionada por la
experiencia social y no puede existir
la originalidad por fuera de ella. Además, los conceptos no poseen existencia significativa solitaria, sino que se
integran a otros conceptos formando
familias, poblaciones o sistemas dinámicos que una comunidad particular
de usuarios instrumenta para tener
un orden racional. De tal manera que
un concepto o una nueva interpretación conceptual debe integrarse funcionalmente a dicha población.
Aplicar la epistemología evolutiva al
análisis del ambiente intelectual local
de nuestro país durante la primera mi-
tad del siglo XX se requiere el examen
psico-individual del teórico local en los
que se subsume el análisis históricosocial.
6. DESCRIPCIÓN DE LA ECOLOGÍA INTELECTUAL EN COLOMBIA ENTRE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Para efectos de lograr la descripción
del ambiente intelectual de la recepción en nuestro de la Teoría Pura del
Derecho a su llegada de su “viaje” de
su sitio de producción, se utilizará
como instrumento metodológico el diseño de una matriz empírico-real.
En la matriz se articulan, a su vez,
los niveles de análisis vertical y horizontal. El vertical, discrimina entre
componentes intelectuales anteriores
al período estudiado, (primera mitad
de siglo pasado) que actúan como
macro-referente interpretativo cultural y componentes actuales al periodo de análisis. El nivel horizontal articula la descripción nacional y focal.
Este último, se centra en la narración
del ambiente socio-intelectual nacional soslayando el ambiente intelectual local de Luis Nieto Arteta. Por lo
tanto, la matriz empírico real podría
ser como se muestra en el cuadro 1.
Anexo uno.
6.1 ANTECEDENTES IDEOLÓGICOE HISTóRICOS DEL AMBIENTE LOCAL COLOMBIANO EN LA
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Desde el marco epistemológico evolutivo, lo que sucedió con el hecho de la
conquista de América por parte de España, no es una eliminación de una
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123
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
ecología intelectual por otra; sino de
la fusión adaptativa de las dos culturas, dando como resultante una nueva
ecología intelectual híbrida que permitió la subsistencia de una y otra, bajo
un rasgo común: la conservación de
estructuras ideológicas religiosas. El
proceso de hibridación se delineará en
forma breve a continuación.
Pasadas las guerras fraticidas de la
república naciente, Colombia se encontraba en una tensión de dos concepciones intelectuales: una conservadora6 y la otra innovadora7.
La primera confusión que debían resolver los próceres con ocasión de su
independencia política; confusión que
plasmada por Bolívar en la Carta de
Jamaica fue la contradicción cultural:
mantener una estructura intelectual
fundamentada en el tradicionalismo
escolástico o la de realizar una independencia intelectual e implementar
las ideas laicas provenientes de Europa y Estados Unidos de Norte América.
La contradicción entre realidad empírica y realidad teórico deseada, produ-
jo en la estructura intelectual del siglo
XIX en Colombia tensiones entre concepciones eclécticas modernas y conservadurismo político-cultural dando
lugar a mutaciones conceptuales nucleares por parte de la institucionalidad dominante.
Antes de la institucionalización del
conservadurismo en 1886, la organización social, política y jurídica experimentó fracasos de formas aplicativas
de teorías locales de romanticismos8 y
utopismos en sus versiones económico- políticas.
Los nombres de Saint-Simón, Proudhon, Jeremías Bentham Louis Blanc
fueron en su momento los guías ideológicos de teóricos políticos locales
como Ezequiel Rojas, José Eusebio
Caro, Manuel María Madiedo.
Pero, una percepción intelectual conservadurista impuesta por las estructuras dominantes sobre la población
hispanoamericana, produce una narrativa conservadora de los hechos revolucionarios en Francia de 1789. Una
visión conservadora, del acto revolu-
6
Se identificaba en defender el fundamento sobrenatural de la sociedad, el pacto social divino, a la iglesia
católica como institución, la alianza con el vaticano, la intolerancia ideológica y política, la educación confesional, la persecución a los adversarios políticos y científicos, la reimplantación de la pena de muerte, el
control por la iglesia de la vida pública y privada de los individuos. etc.
7
Se identificaban con las ideas políticas y filosóficas laicas. La pretensión de realizar una separación entre
la Iglesia y el Estado, la construcción de un régimen político sustentado sobre un contractualismo y una
sociedad realizada sobre postulados pragmáticos o utilitarismo. El liberalismo pretendía una independencia más que política, una independencia intelectual a través de concepciones laicas de las relaciones
políticas y jurídicas implantando la educación como instrumento liberador de la visión mítica resumida en
el catecismo del padre Astete.
8
Se llama así a una expresión del romanticismo político cuyo rasgo era ver en el cristianismo una religión de
oprimidos y de gentes ingenuas y sencillas. Esta interpretación mesiánica y proletaria del cristianismo se
mezcló con el socialismo utópico como el fourierismo y el sansiomonismo y con corrientes de ideas como el
llamado catolicismo liberal que intentó fundar en Francia Lamennais. La corriente política del liberalismo
colombiano llamada “gólgota” muy influida por el romanticismo político, se inclinó mucho por la interpretación de la idea cristiana
124 •
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Carlos Alberto Pérez Gil
cionario tiende a ser en esencia antihistórico.
En los momentos históricos de la revolución en Francia a la realidad empírica socio-política correspondió su
correlato poblacional teórico: el racionalismo, la secularización de los políticos, el iusnaturalismo laico, la noción de progreso y el contractualismo.
Su impacto arrastró en los teóricos
locales concepciones formales y noformales. (Jaramillo, 2001).
El ideario de la Iglesia y del partido
conservador erigió en Ley suprema
desterrar de la mente de los individuos, de la percepción colectiva, la
idea de ciudadanía y todos los elementos simbólicos que se basará no
en parámetros de la política sino de
la religión. Pero, ello no solamente implica implantación de una concepción
jurídico-institucional, sino además, la
imposición de un modelo moral cultural. La trilogía conceptual de la revolución francesa, libertad, igualdad y
fraternidad; sobre supuestos teóricos
políticos laicos mutó en Colombia, semánticamente, a caridad, obediencia y
cristiandad, en una población conceptual de construcción de feligresía y no
de ciudadanía. (Jaramillo, 2001)
A principios del siglo XX los partidos
políticos tradicionales y los gobiernos
de turno, sin que haya variado “el imaginario social”, pretendieron adaptar
los ideales revolucionarios franceses
9
con proceso de industrialización y urbanización, en la mal llamada “Republica liberal”, conformando estructuralmente no un progresismo, sino un
“retroprogresismo”.9
6.2 ECOLOGÍA INTELECTUAL DE
LA TEORíA JURÍDICA
A pesar de existir pensadores que propugnaban por una concepción laica
de las relaciones político-jurídicas y
la propuesta de un carácter científico
positivo de la ciencia durante el siglo
XIX, el referente de la cultura de la
población colombiana fue el neoescolasticismo y neoliberalismo. Y ello es
explicable porque el Estado no fue capaz de construir un proyecto diferente
al tradicionalismo colonial, acorde al
desarrollo institucional de Inglaterra,
Francia o Norteamérica.
Solo hasta la década de 1880 –en la
que se consolida los ideales de Miguel
Antonio Caro, Rafael Núñez y Tomas
Carrasquilla– se realiza una vuelta definitiva hacia una concepción neoescolástica de las relaciones político-jurídicas, con su institucionalización en la
Constitución de 1886.
Sin embargo, el segundo tercio del siglo
está caracterizado por los siguientes
hechos: la finalización de la hegemonía conservadora que incidía negativamente a cambios económico-políticos
y sociales. En segundo lugar, y como
consecuencia, comienza el despegue
En términos del pensador sogamoseño Rafael Gutiérrez Girardot, las razones por las cuales nuestra historia ha postergado la revolución democrática ha sido por el peso de la inercia y de los privilegios, los vicios
heredados de la tradición señorial, anacrónica, hispánica, los compromisos de las clases emergentes con
el pasado y el atraso, el sincretismo de lo moderno y lo postmoderno, todo ello ha conducido a una circunstancia que puede llamarse como: “retroprogresismo”
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125
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
hacia procesos de industrialización.
En tercer lugar un proceso de urbanización producto del desplazamiento
del campesinado. Y por último, el carácter cultural y social de un proceso
modernizante sin modernidad.
Dentro de la línea de liberales clásicos
se destacaron figuras representativas
como Eduardo Santos, Luis Eduardo
Nieto Caballero y Luís López de Mesa,
que, entre otros participaron de la “Generación del Centenario”. Los orígenes
intelectuales de su formación habría
que buscarlos en los pensadores franceses o ingleses del siglo XIX, como Mill
y Spencer. Otra línea de liberalismo que
podría llamarse liberal modernizadora o
pragmática, estaba representada por la
figura de Alfonso López Pumarejo.
La teoría que influyó en lo económico
fue la de Keynes10 y en “Teoría del Estado” de León Duguit11.
Por otra parte, muchas de las reformas modernizantes emprendidas por
Alfonso López Pumarejo suponían una
secularización de la sociedad y del Estado, lo que afectaba necesariamente
la situación de la Iglesia. Es el Monseñor Builes el que toma la vocería del
movimiento reaccionario y pide pide la
lucha contra la república liberal, pues
se hallaban en plena persecución legal
contra la religión: no se trata de una
persecución sangrienta que provocaría
reacciones, sino de una persecución
legal y soterrada, que iba adormeciendo a los católicos y corrompiendo al
pueblo, logrando su finalidad: destronar a Cristo (Jaramillo, 2001).
En realidad, lo único que la reforma
pretendía era una normal secularización de la vida política y de la legislación de Colombia, pero que chocaba
normalmente con la mentalidad sacralizada de la jerarquía y clero del país.
En 1936, la pastoral colectiva de los
obispos se dedica a los aspectos teóricos del comunismo y de la doctrina social de la Iglesia insistiendo en que ella
no patrocina ninguna injusticia ni de
ricos ni de pobres, sino que busca una
inteligencia cordial entre todos los hombres por la caridad. (Jaramillo, 2001).
En la pastoral de 1940 se vuelve a aclarar que la Iglesia no sólo no reprueba
sino que recomienda la creación de
sindicatos obreros, pero recordando
que el sindicalismo “no es un arma de
lucha, sino un medio de llegar a la paz
social”. (Jaramillo, 2001).
7. ANÁLISIS FACTORES ACTUANTES EN LA PRIMERA MITAD
DEL SIGLO XX DEL AMBIENTE
LOCAL INTELECTUAL
El eje transversal de la política de gobierno de López Pumarejo hacia la pre-
10 Que en las relaciones internacionales se materializó a través de la política del gobierno norteamericano
hacia nuestro país en el llamado “New Deal”. La aplicación de dicha teoría trajo consigo la intervención del
Estado en la economía a través de grandes planes de obras públicas y la educación.
11 Que influyó y pretendió aplicarse durante este período. Uno de los rasgos característicos de ésta es la
tendencia a disminuir la distancia entre el derecho privado y el derecho público o la idea de introducir la
idea en el derecho civil de la función social de la propiedad.
126 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Carlos Alberto Pérez Gil
tendida modernización de la sociedad
colombiana fue la educación. Este nuevo interés cristalizó en el gran propósito nacional de López Pumarejo de dotar
al Estado de una Universidad. Pública
fuerte, cohesionada y de consolidada
calidad académica, que sirviera de eje
principal para el sistema universitario
del país, del cual fuese el organismo
rector. En tal sentido se logró que el
Congreso expidiera en 1935 la Ley 68
orgánica de Universidad Nacional.
7.1 PRODUCCIÓN INTELECTUAL DE
LOS EGRESADOS EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.
Tomando como muestra de producción
intelectual los trabajos de grado para
optar por el título de abogado en la Facultad de Derecho, en la Universidad
Nacional de Colombia, desde la tesis del
estudiante H.F Urrutia cuyo título es:
“Las relaciones diplomáticas entre Ecuador y Colombia” presentada en 1934,
hasta la tesis del estudiante Hernando
Reyes Duarte cuyo trabajo se tituló:”La
división horizontal de la propiedad inmueble” presentado en el año 1948 se
presentaron 270 sin que ningún trabajo
éste referido al tema de la “ Teoría del
Derecho” y menos aún referido al tema
de la “ Teoría pura del derecho”.12
7.2. ENSAYOS EN LA REVISTA JURÍDICA SOBRE LA “TEORÍA
PURA DEL DERECHO”
Otro escenario donde se indica la recepción teórica es en las revistas es-
pecializadas. Se tomó como muestra
la “Revista Jurídica” como órgano de
expresión de la “Sociedad jurídica Camilo Torres” desde 1890 las cuales fueron suspendidas en 1935 y renacidas
en 1943. La Revista tiene un proceso
evolutivo que va desde una publicación
perteneciente a un grupo cerrado de
miembros de la “sociedad Jurídica “a
una publicación con participación amplia del estudiantado y el profesorado
de la universidad Nacional de Colombia. A pesar de su entusiasmo, la “Revista” no logró construir una “tradición
problémica” y menos una organización
con producción iusteórica capaz de
trascender el ámbito académico local.
8. PSICO-FISIOLOGÍA
NIETO ARTETA
DE
LUIS
Resume así el maestro Gonzalo Cataño la producción intelectual de uno
de los hombres teóricos colombianos
reconocidos internacionalmente en la
primera mitad del siglo pasado:
Luis Eduardo Nieto Arteta constituye
un caso singular en la historia intelectual de Colombia. En una vida activa
de no más de veinte años escribió cinco libros y un y un poco más de ciento
cincuenta ensayos y artículos, donde
discutió casi todas las disciplinas de
las ciencias humanas. La historia, la
filosofía, la sociología, la economía, las
ciencias jurídicas y la política ocuparon su atención en diversos momentos de su corta existencia (Cataño,
1977____).
12 Por el simple “gusto de inquirir” se encontró una sola tesis que trabaja específicamente la obra de Kelsen.
El trabajo fue presentado en 1990 para optar por el título de filósofo por la estudiante Luz Karime Gaitán
Feo el cual se tituló” Kant y el positivismo en la filosofía del derecho en Kelsen” Este trabajo fue dirigido
por el maestro Jaime Vélez Saenz.
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127
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
Nieto ocupó cargos en la Cancillería.
Unas veces en el Departamento de
Asuntos Económicos y Comerciales y
otras en el de Organismos Internacionales; como jefe de este último departamento viajó con la delegación colombiana a la Conferencia de San Francisco.
En esta oportunidad conoce a Hans
Kelsen. Así el profesor Cataño narra el
encuentro con el maestro vienes:
Nieto manifestó a Kelsen el gran interés
que su obra filosófica había despertado
en los pensadores latinoamericanos y
las reacciones que produjo en escritores como Carlos Cossio. La entrevista
estuvo enfocada sobre problemas de
la lógica jurídica y sus diversos tratamientos por parte de filósofos europeos
y latinoamericanos. (Cataño, 1977).
8.1. OBRAS PUBLICADAS RELACIONADAS CON LA IUSTEORÍA
• “Kant, Estammler, Kelsen”, Revista
Derecho, Medellín,1939;
• ” Recaséns Siches y la Filosofía del
Derecho” Revista Derecho,1940;
• ”Dialogo con el profesor Kelsen sobre lógica jurídica”, Universidad
Nacional de Bogotá, 1945;
• ”Problemas de la lógica del deber
ser y problemas de la ontología jurídica”, Revista universidad del Cauca,1947;
• “El hombre, la vida, la cultura y el
derecho”, Universidad Bolivariana,
Medellín,1941;
• “Lógica, fenomenología y formalismo jurídico”, Universidad Bolivariana, Medellín,1941;
• “La sociología y los valores jurídicos”, Universidad Bolivariana, Medellín,1939;
• “Lógica del deber ser y ontología”;
128 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
•
•
•
•
•
Universidad Nacional de Bogotá
1945;
“Consideraciones críticas en torno
a Fritz Schreir”, Universidad de Antioquia, Medellín,1950;
“Fenomenología, filosofía social y
sociología”, Universidad de Antioquia, Medellín,1944;
“Lógica y ontología en la esfera de lo
jurídico”, Universidad de Antioquia,
Medellín,1953;
“La interpretación exacta de la teoría pura del derecho”, Universidad
de Antioquia, Medellín,1942;
“La interpretación de las normas jurídicas”, Bogotá, Editorial El Tiempo presente 1976.
8.2. INTERPRETACIÓN DE LA “TEORÍA PURA DEL DERECHO” EN
“LA INTERPRETACIÓN DE LAS
NORMAS JURÍDICAS”
Este ensayo publicado varias décadas
después de su muerte, alude a la actividad de la interpretación no reducida a la
interpretación jurídico-positiva, sino a
la interpretación de la norma como vida
humana objetivada. El ensayo tiende a
descentrar la interpretación como actividad racional causalista en la sociedad
capitalista. Así, entonces, alude en sus
acápites a temas como: Condiciones
históricas de la Escuela de la exégesis;
El racionalismo en la interpretación de
las ciencias jurídicas; Vida humana e
interpretación de las normas jurídicas.
Específicamente, en el segundo acápite, el ensayo relaciona el optimismo del
burgués y el optimismo del racionalista. El primero lo ahínca sobre su anhelo productivista; el segundo, tiene la ley
como expresión de la verdad. El tercer
capítulo realiza la reflexión del tema a
través de la obra de Carlos Cossio.
Carlos Alberto Pérez Gil
Interpretación de elementos morfológicos de la Teoría Pura del Derecho en:
“La interpretación exacta de la Teoría
Pura del derecho”. En este ensayo-publicado en Medellín en 1942-- se
pretende hacer una interpretación
de la Teoría Pura del Derecho desde
adentro mismo de una concepción
lógico-formalista de la ciencia positiva. En consecuencia, el ensayo está
caracterizado por la ausencia de interpretación ecléctica, como estila el
autor, para centrarse en la explicación de la obra kelseniana como teoría del conocimiento jurídico. En el
Cuadro 2 se hace una comparación
de las proposiciones interpretativas adaptativas del teórico local
Luis Nieto Arteta de la estructura
morfológicas de la Teoría Pura del
Derecho.
Como se muestra en el cuadro dos,
con recuadros en negrilla se resalta
las mutaciones adaptativas que realiza el teóricos local de la interpretación
“Teoría pura del derecho”. El maestro
Nieto Arteta lo hace utilizando elementos de la interpretativos que realiza
Luis Legaz Lacambra, sobre la estructura lógica formal de la “Teoría pura”:
Pero simultáneamente se apoya en la
interpretación que hace el profesor argentino Carlos Cossio desde la”Teoría
egològica” en la que postula la lógica
trascendental la cual, a su vez es el
desarrollo de la “Teoría fenomenológica” de Edmund Husserl.
Pero más allá de explorar sus laberintos eclécticos se trata de destacar el haber sido el precursor en el
conocimiento de la Teoría Pura del
Derecho con un amplio arsenal interpretativo.
8.3 ANáLISIS DE LAS MUTACIONES EN LA ESTRUCTURA DE
LA TEORíA PURA DEL DERECHO CON OCASIóN DE LA INTERPRETACIóN DEl TEóRICO
LOCAL LUIS NIETO ARTETA
Aplicando los instrumentos de análisis
dados por Toulmin, a continuación se
muestran tales cambios de la estructura morfológica de la Teoría Pura del
Derecho con la interpretación adaptativa que hiciera el teórico local.
Como se aprecia en la respectivo cuadro, las mutaciones no se operan sobre
toda la estructura, sino sobre puntos
focales que no alteran la genesidad de
la Teoría Pura del Derecho. Las mutaciones focales operan por la interpretación de los iufilosófos Carlos Cossio y
Luis Recasens Siches y Luis Legaz Lacambra, contra la concepción axiomática, desde la concepción meta-teorica
historicista.
8.4. RED INTERPRETATIVA EN COLOMBIA DE LA TEORIA PURA
DEL DERECHO SEGÚN AMBIENTES INTELECTUALES MICROLOCALES.
Con base en el desarrollo del marco
epistemológico delineado anteriormente, y lo afirmado en el texto del
profesor Villar en su libro, “Kelsen en
Colombia“se puede establecer una red
de interpretaciones que de la “Teoría
pura del derecho” se hizo en éste periodo en Colombia”.
Las relaciones de los teóricos locales
colombianos están diferenciados por
líneas oscuras punteadas que significan relaciones hermenéuticamente
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
129
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
estrechas. Por el contrario, las líneas
claras punteadas significan relaciones
hermenéuticamente alejadas.
tual dominante caracterizado por una
perspectiva antisecular, antimoderna
y retroprogresista.
Por otro lado, cada una de estas interpretaciones se encuentra en ciudades en las que existen ambientes
intelectuales distintos. Nótese que las
relaciones no se deben a compartir
“organizaciones empresariales intelectuales” comunes; sino a producciones
individuales en esas ciudades. Según
ello, Nieto Arteta y Jaime Vélez Saenz
comparten la concepción de la lógica formal y trascendental de la Teoría Pura del Derecho Rafael Carrillo,
Sanin Griefenstein y Luís Villar Borda
comparten el fundamento metajurídico de la norma fundante de la Teoría
Pura del Derecho. (Cataño, 1977)” Ver
Cuadro 3. Anexo tres. Fuente. Autor.
El ámbito intelectual en la primera
mitad del siglo XX no fue permeado
por intereses iusteóricos, y prevalecieron en el producto intelectual del estudiantado intereses instrumentales
prácticos del derecho, y así lo demuestra las tesis de grado en la Universidad
Nacional.
9.
CONCLUSIONES
El medio intelectual dominante en Colombia hasta 1948, está caracterizado
por una masa poblacional mayoritaria
de analfabetos que usan las explicaciones mítico-religiosas. Con fundamento neotomista. Las concepciones
de ciencia positiva y filosofía moderna,
realizada por intelectuales de este periodo fueron marginales a dicho medio
intelectual dominante.
Durante el periodo estudiado los ideales emancipatorios académicos de la
Universidad Nacional de Colombia
fueron marginales al medio intelec-
130 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
EL teórico local, Luis Nieto Arteta realizó una interpretación adaptativas de
la obra del profesor vienés Hans Kelsen dominante en la cultura colombiana en el periodo analizado.
El medio intelectual dominante en
Colombia en el periodo estudiado no
posibilitó la creación de empresas
intelectuales—en términos toulminianos--que permitieran desarrollar
problemas teórico-disciplinares y organizaciones humanas alrededor de
dicha empresa.
Esta artículo indicó la posibilidad de
realizar una lectura es de la epistemología evolutiva de la recepción en Colombia de la Teoría Pura del derecho
en la que se relaciona la descripción
de la obra teoría más importante del
derecho moderno al mismo tiempo que
se mantiene el debate sobre la teorización local de interpretación adaptativa
de los teóricos locales de las Teorías
transnacionales.
Carlos Alberto Pérez Gil
Cuadro 1. Table uno.
MATRIZ EMPíRICO REAL DE LA ECOLOGíA INTELECTUAL
EN LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
POBLACIÓN
CONCEPTUAL
TERRITORIO
GEOGRÁFICO
Teoría
Colombia
FACTORES
ANTECEDENTES
Ambiente
intelectual nacional
Origen de la hibridación intelectual
monopolio ius
TEORÍA
teórico
PURA
NACIONAL
Ideas liberales
DEL
Fisiología psicoDERECHO
lógica de teóricos
locales.
Caro-Núñez
FACTORES ACTUANTES EN LA
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Ambiente iusteó- Red de adaptarico local
ciones locales
Poder eclesial
Producción ius
teórica
Fisiología intelectual de Nieto
Arteta. Interpretación de la TPD
Red interpretativa
de la
Teoría Pura
del
Derecho
Cuadro 2. Anexo dos.
COMPARACIóN DE LA RED PROPOSICIONAL DE LA TEORíA PURA DEL
DERECHO DE HANS KELSEN Y LA INTERPRETACIóN DEL TEóRICO LOCAL
LUIS NIETO ARTETA
ELEMENTO
MORFOLÓGICO
Derecho y
Naturaleza.
Derecho y
Moral
Derecho y
Ciencia
Estática jurídica.
HANS KELSEN
NIETO ARTETA
El contenido del sistema normatidel sistema norvo debe estar desposeído de conte- El contenido
mativo
es
apriorístico.
nidos jurídicos.
La justificación del contenido del
La ciencia jurídica no es posistema debe ser por el sistema
lítica ni es un capítulo de la
mismo, no por la moral.
moral.
La
naturaleza
del sistema es
La naturaleza del sistema norma- prescriptiva apriorística
por lo
tivo es prescriptiva de conductas que involucra la lógica formal
y
válidas o inválidas
la lógica trascendental.
El sistema jurídico establece
El sistema jurídico establece rela- correlaciones
entre derechos y
ciones equilibradas entre normas.
deberes.
norma fundamental es un
El contenido de la norma fundante La
supuesto
lógico-epistemoDinámica jurídica se encuentra desposeída de conte- lógico que y
crea
la unidad del
nidos axiológicos.
orden jurídico.
La interpretación.
La interpretación de las norLa interpretación del sistema nor- mas
jurídicas es la valoración
mativo involucra elementos sub- vivida
por el intérprete. Valojetivos que deben objetivarse con
ración
de contenido variable
elementos del sistema.
contingente.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
131
Sección II: Tema Central- Filosofía del derecho en Colombia: Historia, Axiología y Contemporaneidad.
Cuadro 3. Anexo tres.
132 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Carlos Alberto Pérez Gil
10.BIBLIOGRAFÍA
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133
Sección III: Temáticas Internacionales,
Extranjeras y Comparadas.
Part III: International, Foreign and Compared
subject matters.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
135
EL EJERCICIO DEL ÓRGANO DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN FRANCIA Y EN COLOMBIA
THE CONSTITUTIONAL REVIEW BODY WORKS IN FRANCE AND
COLOMBIA.
Diego Mauricio Higuera Jiménez*
Fecha de entrega: 12-03-2009
Fecha de aprobación: 05-05-2009
“¡Y yo iba a pronunciar una
conferencia! ¡Y ustedes se disponían
a escucharla! No, es demasiado,
tengamos al menos el valor de
despertar o por lo menos de admitir
que queremos despertar y que lo
único que puede salvarnos es el casi
insoportable valor de pasar la mano
sobre esta indiferente obscenidad
geométrica, mientras decimos todos
juntos: Mide un metro veinte de ancho
y dos cuarenta de largo más o menos,
es de roble macizo, o de caoba, o de
pino barnizado. ¿Pero acabaremos
alguna vez, sabremos lo que es esto?
No lo creo, será inútil.”
Julio Cortázar (2008). Lucas, su arte
nuevo de pronunciar conferencias.
Mg. en Derecho Público, Investigador-Director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas,
miembro del Grupo de investigaciones de la facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
*
**
RESUMEN**
El presente artículo pretende mostrar
el resultado de la investigación comparativa sobre el control de constitucionalidad en Francia y en Colombia.
Nuestro trabajo se realizó con el método de análisis jurídico, tomando como
fuentes constitutivas del estado del
arte los textos doctrinales sobre teoría, historia y control constitucional,
mientras que para el desarrollo puntual del escrito tomamos las fuentes
directas que crean las dos estructuras
jurídico-estatales, la normatividad positiva y los precedentes jurisprudenciales. Finalmente nuestra intención
será mostrar la dinámica abstracta
del órgano de control de constitucionalidad, es decir cómo la doctrina concibe que deben ser las funciones del
encargado de velar por la supremacía
constitucional y cómo ésta es aplicada
por las instituciones estudiadas, para
evitar una simple comparación paralela o una exposición de precedentes sin
concatenación.
Artículo de revisión bibliográfica producto del proyecto “El órgano de control de constitucionalidad comparado”, vinculado a la línea de investigación en constitucionalismo y construcción democrática del Centro
de Investigaciones Socio- jurídicas la Universidad Santo Tomás de Tunja, realizado con el apoyo de los estudiantes de la facultad de derecho, Bertolt Delfín Rivera Colmenares y Jenifer Ayala.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
137
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
PALABRAS CLAVE:
Constitucionalismo, bloque de constitucionalidad, control de constitucionalidad, espíritu soberano.
ABSTRACT
This article aims to show the results
of comparative research on the control
of constitutional review in France and
Colombia and the body of this, using
the method of legal analysis, on the
component sources of the art state
theoretical texts about the constitutional theory, history and constitutional
1. INTRODUCCIÓN:
Las concepciones humanistas en el
campo del derecho se han visto respaldadas con las nuevas corrientes jurídicas que han superado el formalismo
del exitismo positivista retomando los
principios del interés general, de la voluntad soberana y justicia común, dando prioridad a los elementos dogmáticos de la norma suprema y buscando
el espíritu del constituyente primario.
Es decir que vemos con satisfacción
un progreso en la conciencia del pensamiento jurídico, así como en los estudios y las discusiones académicas,
los cuales no se centran, como en los
viejos textos de derecho, sobre las formas procesales, los términos o las solemnidades de los actos, sino sobre las
instituciones políticas de una nación y
sobre los derechos fundamentales que
la rigen (De la Calle, H. 2006).
En este espacio pretendemos tratar
el tema del control de constituciona-
138 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
review, while the development work
we take the main sources that create
the two-state legal structures, positive
regulations and precedents. Finally we
will show the abstract dynamic of the
body of constitutional review and how
this is implemented by the institutions
designed, to prevent a simple comparison or a parallel exhibition of precedents without concatenation.
KEY WORDS:
Constitutionalism, block of constitutionality, judicial review, people’s will.
lidad en Francia y en Colombia desde
la perspectiva comparada, entendiendo por supuesto que se trata en esta
ocasión, de hacer un breve bosquejo
sobre cómo se desarrollan estas figuras jurídicas en los diferentes sistemas.
La intención no es mostrar una sucesión de ejemplos respecto de diferentes precedentes de la Corte Constitucional Colombiana y el Consejo
Constitucional Francés pues precisamente la actividad mental y los procesos de pensamiento consisten en
crear conceptos abstractos para posteriormente aplicarlos a un caso concreto (Kant, E. 2002), es por esto que
nuestro objetivo será mostrar la dinámica abstracta del órgano del control
de constitucionalidad y cómo ésta
es aplicada por las instituciones estudiadas. Resaltando las diferencias
entre los dos sistemas respecto de su
conformación, sus competencias, su
forma de operar, sus funciones y sus
fuentes normativas.
Diego Mauricio Higuera Jiménez
2. CONSTITUCIÓN:
ESTRUCTURACIÓN DEL PODER ESTATAL, MATERIALIZACIÓN DE LA SOBERANÍA POPULAR Y NORMA SUPREMA.
La Constitución es concebida como el
acto Jurídico- Político fundador de un
Estado de Derecho, con su suscripción
se establece una estructura institucional que distingue claramente, entre la
fuente del poder supremo nacional,
es decir la soberanía, las instituciones encargadas de su ejercicio, lo cual
se conoce como estructura orgánica y
los individuos que ejercen ese poder
institucionalizado mediante actos de
administración, estas categorías son
entendidas en la doctrina constitucional como soberanía, estado y gobierno
(Pierre-Caps, 2006), al tratarse de poder institucional perteneciente a toda
la comunidad y no a los individuos,
nadie se encuentra sobre las reglas de
la nación ni sobre sus ciudadanos.
La Constitución siendo un acto que
por naturaleza se despliega en aplicación del poder radicado en la soberanía popular, deberá, para cumplir sus
propósitos, plantearse como compendio de reglas jurídicas que organizan
la vida política de una comunidad,
estableciendo cómo se accederá a los
diversos órganos de poder y los limites tanto formales como materiales del
ejercicio de éste, regulando la estructura orgánica de las instituciones y estableciendo el marco axiológico dentro
del cual estas deben ejercer sus funciones (Bernal, C. 2005, Favoreau, L.
1
1996, Negri, A. 1992 ,Rousseau, D.
2006, Rousseau, J. 1990).
Ahora bien, es claro que no podrá (la
Constitución) regular todas las situaciones que se susciten en una comunidad, intenta, en cambio, configurarse como la primera declaración de los
lineamientos generales y básicos de la
comunidad, por lo tanto estarán elevados a rango constitucional, las reglas
y los principios más importantes de la
nación, encontramos así la norma suprema de la sociedad civil de la cual
se desprenderán las demás reglas que
buscarán regir las conductas de una
comunidad. (Jacque, J. 2003).
Esta doctrina contractualista es más
que una tesis abstracta, como se pudo
evidenciar en Colombia con la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente a través de la séptima papeleta, la cual consistió en aquel momento
en un auténtico acto de soberanía popular (Uprimny R. 2006).
El reconocimiento de la soberanía
popular y el sometimiento de toda la
comunidad a una ley fundamental
común, es definido como Republica
(Rousseau, J. 1990), se comprenderá
que su forma de gobierno más idónea
(e ideal) será la democrática1, entendida como ejercicio del poder donde
las decisiones son tomadas por la
mayoría de los ciudadanos, claro, por
razones evidentemente prácticas se
reconoce que no todas las decisiones
son tomadas por el total de la comunidad, la cual designará a una mino-
La democracia es entendida en un doble significado, como poder del pueblo y como forma de gobierno de
las mayorías, en este sentido nos referimos en nuestro escrito.
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139
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
ría para que regle la vida de la sociedad2.
Así, sí la Constitución debe ser encuadrada en un marco democrático y la
ley debe ser su instrumento de aplicación tras ser promulgada por los representantes del pueblo, se esperará
que esta (la ley en sentido material) se
encuentre siempre conforme al espíritu popular, el cual se suscribe como lo
hemos expresado en la Carta Magna,
configurándose como materialización
de una democracia-republicana, por
lo tanto no puede promulgarse o aplicarse cualquier ley, solamente será
válida la regla de derecho que éste
conforme al espíritu de la nación, si
bien el legislador material puede proferir reglas jurídicas conforme al trámite y la competencia establecida, si
se actúa en contraposición a los valores y principios nacionales elevados
a rango constitucional deberá desestimarse esa norma. Dicho de otra forma
la Constitución es reconocida como la
norma primaria de una sociedad la
cual establece las instituciones y los
derechos más preciados de una comunidad y por lo tanto las normas que de
ella se desprendan no podrán contradecirle. (Eisenmann, C. 1986, Kelsen,
H. 1962, Uprimny Yepes, R. 2004).
Es acá donde encuentra su razón de
ser el control de constitucionalidad,
entendiéndolo como el ejercicio de valorar la congruencia entre las reglas y
principios constitucionales y las normas de inferior jerarquía, realizándose
esta actividad con fuerza jurisdiccional y valor de cosa juzgada, esta función realizada por el órgano de control
de constitucionalidad es simplemente la consecuencia necesaria de tener
una norma con valor jurídico, pues
de nada sirve una regla de derecho si
no existe quién sancione su incumplimiento, así la estabilidad de la democracia y del Estado Social de Derecho
pasará por la efectividad del control
de constitucionalidad3. (Eisenmann,
C. 1986, Kelsen, H. 1962, Prieto, L.
1997, Roussillon, H. 2000)
3. LAS DIFERENCIAS EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
En Colombia una parte considerable
de la evolución del derecho constitucional la vemos influenciada por la
dogmática francesa, particularmente
por la declaración de 1789 de la Revolución (Vedel, G. et Luchaire, F. 1990),
es decir la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, a través de la cual fue inspirada
la lucha independentista colombiana y las reivindicaciones sociales de
la nación, estableciéndose finalmente
en 1991 una Constitución garantista
2
Conforme con esta lógica es que se concibe el sistema de gobierno Colombiano como una democracia representativa, por lo menos prioritariamente, pues, es posible que se tomen decisiones directamente por las
mayorías, como en los referendos y plebiscitos.
3
No parece coincidencia que los regímenes tiránicos y antidemocráticos muestren una marcada apatía por
el respeto al texto constitucional, sus valores, principios y reglas. Así mismo no sorprende que muchas naciones al regresar a la democracia suscriban textos Constitucionales amplios y explícitos en las garantías,
como un esfuerzo por evitar que estos regímenes se repitan en el futuro, tal es el caso de la Constitución
española tras el régimen de Francisco Franco, o de la Alemania después del Nazismo.
140 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Diego Mauricio Higuera Jiménez
y pluralista con un control considerablemente sólido para proteger los principios, valores y derechos reconocidos
constitucionalmente (Tobo, J. 2006).
Mientras tanto, Francia ha permanecido desde 1958 con la Constitución de
la llamada quinta República francesa,
con un control atemperado, es decir de
mínima expresión (Luchaire, F. 1997)
ejercido sólo de forma a priori4, esta
forma de control de constitucionalidad
en la cual el examen de constitucionalidad se realiza únicamente antes de
la promulgación de la ley se estableció
por primera vez en los textos constitucionales en Colombia con la reforma constitucional 03 de 1910 primer
(Tobo, J. 2006, Olano, H. 2001)5.
Esta característica, originada en el
pensamiento jurídico nacional y aplicada por el sistema normativo galo, no
le ha impedido al Consejo Constitucional Francés ejercer una protección
efectiva de los derechos y garantías
ciudadanas, en gran medida gracias
a la evolución de su jurisprudencia,
ni tampoco ha sido impedimento para
que todo el sistema institucional-normativo de los franceses regule satisfactoriamente las relaciones sociales
de su comunidad (Drago, G. 2006, Luchaire, F. 1997, Luchaire, F. 2002).
Tratándose en ambos casos de sistemas jurídicos de derecho legislado era
previsible pensar en que se instaura-
ran órganos competentes de juzgar la
constitucionalidad de los actos con valor legislativo, pues como lo expresaba Charles Eisenmann “el órgano de
control de constitucionalidad y los sistemas de derecho legislado están ligados, si no necesariamente al menos de
forma natural” (1986, p.32), el mencionado órgano cumple funciones de
gran importancia para la vida social,
jurídica y política de una comunidad,
tradicionalmente, conforme a los estudios Kelsenianos en desarrollo de la
Corte Constitucional Austriaca, serían
funciones inherentes a este órgano la
unificación del orden jurídico, la protección de los derechos fundamentales, el arbitraje entre poderes públicos
y la supervisión de los procesos electorales. (Drago, G. 2006)
Quien verifica la concordancia entre
las normas positivas de inferior jerarquía y la norma suprema, es el denominado órgano de control de constitucionalidad, éste es ejercido en Francia,
de forma concentrada por el Consejo Constitucional, conformado en la
Constitución de 1958 la cual da nacimiento a la quinta República francesa.
El Consejo Constitucional fue instituido con un doble espíritu, de un lado,
el de establecer un control de constitucionalidad que garantice la unidad
del sistema jurídico, pero, que no llegue a tener la fuerza suficiente para
oponerse a las mayorías oficialistas,
situación intermedia que se deja ver
4
El control de constitucionalidad a priori es ejercido antes de la promulgación de las leyes.
5
Es claro que históricamente existen otras referencias al control de cosntitucionalidad y concretamente al
control a priori, sin embargo parece ser que la primera inclusión de este en el texto constitucional se hace
mediante el acto legislativo nacional 03 de 1910.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
141
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
en su misma denominación, como lo
expresa el profesor D. Rousseau “ni
comité o comisión en términos muy
humildes, ni tribunal o corte, términos muy nobles, en cambio la denominación de consejo nada nos dice
sobre la calidad jurídica o política
de la institución, evocando los diluidos orígenes del consejo de estado”
(Rousseau, D. 2006, p 67).
Este juez constitucional está conformado por nueve dignidades de la
nación elegidas para periodos independientes de nueve años, tres designadas por el Presidente de la República, tres por el Presidente del Senado y
tres por el Presidente de la Asamblea
Nacional7, igualmente los ex Presidentes de la República son miembros
de derecho de forma vitalicia8.
Tenemos entonces que el Consejo
Constitucional Francés es establecido como único juez constitucional,
el cual desarrolla su función por lo
tanto de manera concentrada, sólo
ejerce sus funciones para casos muy
concretos tras ser convocado (saisi)6
por las autoridades facultadas, las
cuales son, el Presidente de la República, el primer ministro, el Presidente del Senado, el Presidente
de la Asamblea Nacional o cámara
baja y sesenta Senadores o sesenta
miembros de la Asamblea Nacional,
en todo caso el Consejo solo resuelve
sobre la constitucionalidad de una
ley después de ser votada y antes de
ser sancionada esta, por lo tanto su
ejercicio es siempre a priori, surte
efectos erga omnes y de manera definitiva (Drago, G. 2006, Luchaire, F.
1997, Favoreau, L. 1996, Rousseau,
D. 2006).
Vemos entonces como Consejo Constitucional francés solo actúa de manera concentrada cuando es convocado
para decidir sobre la constitucionalidad de una norma antes de ser sancionada (Favoreau, L. y Philip L. 2003).
A diferencia de este método, el control
ejercido desde 1991 en Colombia, es
concentrado en algunos aspectos y diferido en otros, así, solo la Corte Constitucional puede resolver las demandas públicas de inconstitucionalidad,
ejercer el control previo directo o por
objeción presidencial de constitucionalidad y actuar oficiosamente para
juzgar la exequibilidad de una ley,
mientras la excepción de inconstitucionalidad o la demanda para proteger
derechos fundamentales es resuelta
por cualquier juez de la República, en
todo caso el control de constitucionalidad en Colombia reside en cabeza de
la Corte Constitucional conformada en
6
Aunque el término “saisi” se traduzca adecuadamente como “antes de”, debemos entenderlo para efectos
de nuestro estudio como la convocatoria que las autoridades especiales hacen para que el Consejo Constitucional resuelva sobre le exequibilidad de una norma antes de su promulgación, el concepto deja ver como
no tubo intención alguna el constituyente de la quinta república francesa en generar un control material
tras la promulgación de las leyes.
7
La Asamblea Nacional de Francia (Assemblée Nationale) es una de las dos partes que integran el parlamento bicameral de república francesa y representa a las circunscripciones electorales.
8
Conforme lo reconocido por el artículo 56 de la Constitución de la 5° República Francesa.
142 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Diego Mauricio Higuera Jiménez
estos momentos9 por nueve magistrados nombrados para periodos individuales de ocho años por el Senado de
la República de sendas ternas presentadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado, siendo una característica común de las dos instituciones que estudiamos, la designación
por autoridades políticas, con una
participación más amplia de órganos
jurisdiccionales en el establecimiento
nacional (Tobo, J. 2006).
En Colombia, este control puede desarrollarse con una decisión definitiva
sobre la constitucionalidad de la norma o con una decisión de constitucionalidad condicionada, y opera tanto
para normas que no han sido sancionadas como para normas vigentes, dicho de otra forma puede darse tanto en
forma a priori como a posteriori, la primera es obligatoria para las leyes estatutarias es decir aquellas que regulan
los derechos fundamentales, para las
leyes aprobatorias de tratados internacionales y cuando el Presidente de
la República objeta la sanción de una
ley por inconstitucional (Corte Constitucional, C – 389 de 1996), capacidad
que nos recuerda la convocatoria presidencial para decisión de constitucionalidad del sistema francés, con la
salvedad que en este sistema una ley
ya votada no puede ser objetada por el
Presidente de la República, al respecto
9
el ex Presidente francés Francois Miterrand se refería con ironía diciendo
que después de votada una ley se convertía en un simple notario del parlamento (Drago, G. 2006) .
Por su parte el control a posteriori nacional, puede ser ejercido, de manera
directa para los decretos ley producidos en los estados de excepción, en vía
acción pública de inconstitucionalidad, oficiosamente por la Corte Constitucional o vía excepción de inconstitucionalidad (Corte Constitucional, C
– 067 de 2003, C – 19 de 1998), ésta
última radica funciones constitucionales en todos los operadores jurídicos, pero no les convierte, según jurisprudencia de la misma Corte, en parte
de la jurisdicción constitucional y sólo
surte efectos inter partes (Corte Constitucional, C – 600 de 1998).
Este control compuesto se ejerce en
el ordenamiento colombiano, no sólo
respecto de las normas, sino igualmente respecto de los actos, al sancionarse por el juez constitucional la
actitud que violente los derechos fundamentales y constitucionales de los
individuos, principalmente mediante la acción de tutela, radicada en
todos los jueces de la República, los
cuales forman parte de la jurisdicción
constitucional desde el punto de vista funcional pero no orgánico (Tobo,
2006).
El artículo transitorio 22 de la Constitución estableció “mientras no se fije otro número, la primer Corte
Constitucional estará integrada por siete magistrados que serán designados para un período de un año
así: Dos por el Presidente de la República, uno por la Corte Suprema de Justicia, uno por el Consejo de
Estado, uno por el Procurador General de la Nación. Los magistrados así elegidos designarán los dos restantes de ternas que presentará el Presidente de la República”. Posteriormente la ley 5 de 1992 aumentó
el número a 9 magistrados y estableció un período individual de 8 años.
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143
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
Lo anterior sin olvidar que en nuestro ordenamiento el control de constitucionalidad respecto de los decretos
presidenciales que no tengan carácter
legislativo es competencia del Consejo
de Estado, y que la jurisdicción contencioso administrativa resuelve las
demandas contra actos administrativos igualmente guiándose por las reglas de orden constitucional.
Con lo expuesto vemos, entonces,
como existe una voluntad en el constituyente francés de 1958, la de determinar los márgenes del sistema jurídico
como subsumidos a la Constitución,
es decir una voluntad activa tendiente
a contener al parlamento en sus funciones, facultando al órgano encargado del control de constitucionalidad
para ejercer como legislador negativo
evitando la promulgación de una ley
contraria a la norma suprema (Favoreau, L. 1996, Rousseau, D. 2006),
voluntad igualmente perceptible en el
sistema colombiano en el cual la naturaleza de legislador negativo como
medio para garantizar la efectividad
constitucional y mantener la unidad
jurídica de la estructura normativa
se materializa además facultando a la
Corte para declarar la inexequibilidad
de una ley promulgada y contraria a la
Constitución, posibilidad que aumenta la eficacia del control, pues es claro
que la mayoría de las inconveniencias
de una ley se dejan ver al momento de
interpretarla y aplicarla, misma razón
por la cual se acepta un nuevo examen
por parte de la Corte sobre puntos que
no han sido tratados en la revisión original (Uprimny Yepes, R. 2006).
Volviendo al sistema franco, percibimos que esta calidad de legislador ne-
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
gativo, consecuencia de esa llamada
voluntad activa, tiene un interés particular para el constituyente de 1958
y es el de permitir al gobierno oponerse a una ley a la cual se encuentre en
desacuerdo, es por esta razón que la
convocatoria del Consejo Constitucional era originalmente una facultad
exclusiva de los grandes dirigentes de
las fuerzas políticas, aunque tras la
reforma (révision constitutionnel) de
constitucionalidad de octubre de 1974
la convocatoria es permitida también
por sesenta diputados miembros de la
Asamblea Nacional o por sesenta Senadores facultado a los partidos minoritarios objetar un proyecto legislativo,
en todo caso tanto para el sistema colombiano como para el sistema francés, la creación de un órgano de control de constitucionalidad, manifiesta
la voluntad de subordinar la ley promovida en el Congreso a la regla superior dictada por la Constitución,
así ésta crea un arma contra las desviaciones de la función legislativa en
sentido material, permitiéndose que
el sistema jurídico como estructura
coherente permanezca unificado, evitándose así la dispersión del derecho y
por lo tanto su desnaturalización (Favoreau, L. 1996, Luchaire, F. 1997).
Pero existía también una voluntad pasiva, en esa constituyente de 1958,
la de evitar un auténtico control de
constitucionalidad, es decir respecto
del fondo de las leyes y no solamente
sobre el procedimiento y las competencias, según esta voluntad, el Consejo constitucional sólo debía resolver
casos sobre de la repartición funcional entre legislativo y ejecutivo, pero
no con relación a los principios generales, los derechos fundamentales
Diego Mauricio Higuera Jiménez
y las libertades civiles, los cuales se
encontraban reconocidos en el preámbulo de la Constitución por remisión
al preámbulo de la anterior Constitución, la de 1946, el cual se remite a la
declaración universal de los derechos
del hombre y el ciudadano y los principios y derechos de valor republicano
(Favoreau, L. 1996, Luchaire, F. 1997,
Vedel, G. et Luchaire, F. 1990).
Esta es una de las grandes diferencias entre los dos sistemas, mientras
el ordenamiento colombiano abre todas las posibilidades para el control
de constitucionalidad, control constitucional previo, directo, excepción de
inconstitucionalidad, demanda publica de inconstitucionalidad legitimada
en activa para todos los ciudadanos
o evaluación de constitucionalidad de
oficio por parte de la corte, el Control
ejercido en Francia permanece restringido, particularmente por la tradición
política de esta nación que reconoce al
parlamento como representante de la
soberanía nacional y el temor recurrente hacia el establecimiento de un
gobierno de los jueces, pero es claro
que si la población en su totalidad es
el soberano y la ley suprema la manifestación solemne de lo que conciben
como sus valores primarios, es necesario contener al parlamento bajo esta
norma so riesgo de una ejercicio normativo contrario al espíritu político de
una nación.
Por otra parte, llama la atención que
el Consejo Constitucional profiere decisiones las cuales son publicadas en
el diario oficial y no sentencias para
ser notificadas como todas las decisiones judiciales, mas aún la designación
de los miembros es marcada y abier-
tamente política (Favoreau, L. y Philip
L. 2003), todo esto conforme al espíritu con el cual fue creado, claro está, a
pesar de tratarse de una designación
que obedece a criterios técnico-profesionales en Colombia también existe
un interés de parte de los dirigentes
políticos en obtener el nombramiento
de magistrados en la Corte Constitucional que sean afines a sus corrientes
políticas, a pesar de esto, las instituciones que estudiamos ocupan un lugar claro al interior de la estructura
política estatal, ejerciendo una función
legítima en su origen al ser establecida por el poder constituyente y legitimada como poder constituido al haber
interpretado y adaptado al contexto
social las reglas supremas, y siendo
reconocidos con el tiempo como órganos que han fortalecido la aplicación
de los derechos fundamentales (Braberis, M. 1970, Botero, M. 2005, Drago, G. 2006, Prieto, L. 1997).
Esta característica de protección de
los derechos fundamentales es el paso
siguiente tras la función de unificación del sistema jurídico de parte del
órgano de control de constitucionalidad, lo anterior pues, como muchos lo
han manifestado en su momento, sólo
sí es un medio para la obtención de
la justicia puede concebirse un sistema como basado en un orden jurídico
correcto, justicia que no podrá lograrse sí no son protegidos los derechos
más preciados de los integrantes de
la sociedad civil, por eso se dice que
los sistemas de protección de los derechos fundamentales son hoy en día
la forma más depurada del Estado de
Derecho (Estado Social, Garantista y
Democrático de Derecho, si se quiere),
protección que se obtiene con la deREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
145
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
finición de estos derechos establecida
por el órgano de control constitucional
al interpretar la voluntad del constituyente y desarrollar la doctrina constitucional, y más aún tras esta definición se obtiene la protección de los
derechos con la exigencia categórica
de su cumplimiento por parte del juez
constitucional.
4. CONTROL EJERCIDO PARA LA
PROTECCIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
Sobre el particular es llamativa la
evolución que ha sufrido el Consejo
constitucional francés respecto de sus
decisiones, las cuales con el tiempo
se distancian más de su forma original, similar a la de un acto administrativo para proferirse cada vez más
como sentencias judiciales, desde la
decisión del 16 de julio de 1971 sobre
la libertad de asociación, el Consejo
Constitucional Francés, se ha desmarcado de los impedimentos con los
que fue conformado y reconoce el alcance de sus competencias en la misma profundidad que la Corte, es decir
examinando el caso tanto respecto de
la forma en la promulgación de la ley,
competencias y trámites, como en lo
relacionado al fondo, es decir, examinando si la norma estudiada contradice o vulnera algún derecho de rango
constitucional bien sea directamente o
por conexidad (Drago, G. 2006, Favoreau, L. y Philip L. 2003, Luchaire, F.
1997).
En Colombia esta función defensora
de los derechos fundamentales está
plasmada desde lo más profundo del
espíritu constituyente, no por nada
nuestra carta magna ha sido llamada
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
“la Constitución de los derechos”, en
cambio en Francia esta función comienza a desarrollarse desde la decisión de 1971 referente a la libertad de
asociación, en la cual el Consejo Constitucional francés incorporo a sus estudios sobre la constitucionalidad de
normas el bloque de constitucionalidad traído de la doctrina administrativista sobre el bloque de legalidad (Drago, G. 2006, Favoreau, L. y Philip L.
2003, Latouche, S. 2003), Vedel, G. et
Luchaire, F. 1990).
Con el reconocimiento del bloque de
constitucionalidad por parte del Consejo constitucional se crea el primer
antecedente de esta doctrina del derecho público moderno según la cual
la Constitución como norma jurídica
suprema, no está compuesta solo por
su articulado, considerándose que
existen normas que sin estar insertas
en el cuerpo mismo de la Constitución
poseen esta fuerza, dicho de otra forma se dice que el bloque de constitucionalidad hace referencia a la existencia de normas supremas que no
aparecen directamente en el texto de
la carta; esto lo podemos explicar en el
dinamismo indicativo e interpretativo
de las normas, lo cual es comprensible
al asumirse que las constituciones no
son catálogos normativos totalmente
cerrados, estos textos suelen remitirse
expresa o tácitamente, a otras reglas
y principios, que sin estar plasmados
en la norma primaria, tienen relevancia en la práctica en el orden constitucional por cuanto es la misma carta
magna la que establece la fuerza suprema de esas otras normas, como es
el caso de ciertos tratados de derechos
internacional que tienen rango constitucional en muchos países de tradi-
Diego Mauricio Higuera Jiménez
ción jurídica positiva (Uprimny Yepes,
R. 2006).
Este corpus supremo o bloque de
constitucionalidad10 es pues de fundamental importancia en sistemas donde la norma suprema tiene una vocación normativa directa, tanto por las
acciones constitucionales, como por
las demandas de inconstitucionalidad
de leyes y decretos con fuerza de ley,
pero igualmente es determinante para
el ordenamiento jurídico, pues los jueces y los funcionarios de la administración deben aplicar los mandatos
constitucionales en todas sus actuaciones directamente. (Corte Constitucional, C-225 de 1995, C – 19 de 1998,
C – 067 de 2003).
Este corpus supremo como un intento por sistematizar jurídicamente
los derechos o principios que no se
encuentran directamente en el texto
constitucional, pero tienen este rango,
nace a partir de noción desarrollada
en Francia con la mencionada sentencia de 1971 y está compuesto en este
ordenamiento, según el maestro Louis Favoreau por cuatro elementos A)
Las disposiciones de la Constitución
vigente de 1958; B) Por remisión del
preámbulo de ésta comprende, las disposiciones del Preámbulo de la Constitución de 1946, el cual a su vez reconoce los otros dos elementos C) Las
disposiciones de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 y D) Los principios fundamen-
tales reconocidos por las leyes de la
República, convirtiéndose entonces el
Consejo Constitucional en un garante
de los derechos y libertades, superando su función inicial de arbitro entre
las grandes corporaciones estatales
(Favoreau, L. y Philip L. 2003).
En el ámbito nacional esta doctrina
inspira más adelante la aplicación
del bloque de constitucionalidad en
nuestro país, con la sentencia C-225
de 1995 la Corte utiliza por primera
vez la expresión “bloque de constitucionalidad”, resolviendo el caso sobre
dos disposiciones constitucionales
aparentemente contrarias, el artículo
4º que da primacía a la Constitución
y el artículo 93 que da primacía a los
tratados internacionales de derechos
humanos y concluyendo que por lo
tanto estos estarán en el mismo nivel
(Corte Constitucional, C-225 de 1995,
Uprimny Yepes, R. 2006).
Al respecto es importante ver como
la Corte Constitucional en la mencionada sentencia hace referencia al
precedente del Consejo Constitucional Francés de 1971, al respecto expresa que se evidencia como el bloque
de constitucionalidad está compuesto
por aquellas normas y principios que,
sin aparecer formalmente en el articulado de la norma suprema, son utilizados como parámetros del control de
exequibilidad de las leyes, por cuanto
han sido normativamente integrados
a la Constitución, por diversas vías y
10 En todo caso en ambos sistemas, aunque en Francia se trate de normas pasadas (validez temporal) y en
Colombia de normas internacionales (validez espacial), la premisa común es que para aceptar la aplicabilidad del bloque de constitucionalidad es necesario que éste sea reconocido por la Constitución misma
(Uprimny Yepes, R. 2006).
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Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
por mandato de la propia norma. Son
pues verdaderos principios y reglas
situados en el nivel constitucional, a
pesar de que puedan a veces contener
mecanismos de reforma diversos al de
las normas del articulado constitucional en sentido estricto (Corte Constitucional, C-225).
En la evolución jurisprudencial de la
Corte Constitucional el término bloque de Constitucionalidad se utiliza al
menos con tres acepciones, como una
norma de jerarquía suprema, como
norma parámetro de exequibilidad de
las leyes y finalmente como mandato
para decidir demandas de en acciones constitucionales, esta utilización
indistinta generó ambigüedades pues
leyes como las estatutarias pueden
ser un parámetro para decidir un caso
constitucional pero no son normas de
jerarquía primaria, razón por la cual
a partir de 1997 de manera progresiva la Corte distingue entre bloque “en
sentido estricto”, que hace referencia
exclusivamente a las normas de jerarquía suprema como los convenios
de derecho internacional humanitario
o el articulado de la Constitución, y
bloque “en sentido lato”, que incorpora además las normas que sin tener
rango constitucional, representan un
parámetro interpretativo en el caso
concreto, como sucede con las leyes
orgánicas y estatutarias en determinados campos.
Al respecto en la sentencia C-551 de
2003 la Corte Constitucional establece
los elementos del corpus supremo nacional, manifestando que hacen parte
del bloque en sentido estricto seis elementos (i) el Preámbulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
límites ratificados por Colombia, (iv)
los tratados de derecho humanitario,
(v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artículos de los tratados
de derechos humanos ratificados por
Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, y (VI),
la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con
estas normas internacionales, como
criterio relevante de interpretación,
lista que incluye entre otros los convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa
organización internacional. Por otro
lado hacen parte del bloque en sentido
lato además de las anteriores normas
(i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes
orgánicas, en lo pertinente, cabe recordar que los convenios de derechos
humanos suelen incorporar una cláusula hermenéutica de favorabilidad,
o principio pro homine según la cual
no puede restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un Estado en virtud de su
legislación interna o de otros tratados
internacionales, invocando como pretexto que el convenio en cuestión no
los reconoce o los reconoce en menor
grado, principio avalado por la Corte
en sentencias como la C-406 de 1996
al establecer que en caso de conflictos
entre distintas normas que consagran
o desarrollan los derechos humanos,
el intérprete debe preferir la más favorable al goce de los derechos (Uprimny
Yepes, R. 2006).
En ambos casos vemos como el bloque
de constitucionalidad es un instrumento idóneo para readaptar la realidad social concomitante a los mandatos constitucionales, así por ejemplo
Diego Mauricio Higuera Jiménez
todas las sentencias de inconstitucionalidad por violación a los derechos
fundamentales proferidas por el Consejo Constitucional francés se han hecho alegando la existencia del bloque
de constitucionalidad (Vedel, G. et Luchaire, F. 1990), como es el caso de la
decisión de diciembre de 1973 contra
la tasación de oficio, en la cual se declaró violatorio al derecho de la igualdad que se facultara al ejecutivo para
determinar libremente quienes deben
declarar impuestos y quienes no, esto
aunque en la declaración constitucional francesa no exista ninguna referencia directa al derecho a la igualdad
y su valor constitucional se halle mediante el preámbulo el cual reconoce
indirectamente los derechos consagrados en la declaración universal de
los derechos del hombre y del ciudadanos, entre ellos la igualdad, observándose igualmente sentencias como
esta en protección a los derechos a la
libertad, la educación, la asociación y
la libre expresión (Vedel, G. et Luchaire, F. 1990).
5. EL CASO DE LA NUEVA “NO
COnSTITUCióN FRANCESA”.
En Colombia el control de constitucionalidad puede ser ejercido respecto
de los actos a través de las acciones
constitucionales para la protección
de derechos, en donde se estudia una
conducta activa u omisiva que vulnera mandatos supremos, por otra parte
el control sobre las normas puede ser
ejercido tras la promulgación de la ley
es decir a posteriori, bien sea vía acción pública de inconstitucionalidad
(los actos legislativos solo por vicios de
forma mientras no entrañen una sustitución de la constitución), estudio de
oficio por la Corte, mediante control
directo de los decretos legislativos que
se dicten fundamento en la declaratoria de estados de excepción11, y por
medio de la excepción de inconstitucionalidad, el cual es un caso de control concreto y de efectos inter partes,
por otra parte encontramos el control previo o a priori, establecido en
nuestro sistema para las leyes estatutarias, las aprobatorias de tratados
internacionales y las objetadas por inconstitucionalidad por el Presidente12
(artículo 241 Constitución Política de
1991).
Tratándose del control de constitucionalidad francés, hemos mencionado
que sólo puede ser ejercido de manera
a priori, sin embargo esta tradicional
tesis de la doctrina francesa presentada por Vedel, Luchaire, D. Rousseau, Drago, Favoreau, se encuentra
en estos momentos siendo reevaluada, de un lado encontramos el tradicional control a priori, bien sea directo
es decir en cumplimiento de la obli-
11 No debemos olvidar que el Consejo de Estado también tiene competencias como juez constitucional conforme el artículo 237 de la Constitución, al ser el encargado de decidir las acciones de inconstitucionalidad
de los decretos dictados por el gobierno que no sean competencia de la Corte.
12 Los efectos del control abstracto de constitucionalidad puede ser: declarativos, inhibitorios por cosa juzgada, ineptitud de demanda y por ausencia de objeto, de constitucionalidad condicionada, integradoras
en la decisión e integradoras con adiciones al texto, de constitucionalidad temporal, de inexequibilidad
retroactiva y de constitucionalidad sobreviviente.
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Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
gatoriedad de revisión para las leyes
orgánicas13 y los reglamentos de las
asambleas parlamentarias, antes de
su entrada en vigencia, o bien sea
por convocatoria de las autoridades
competentes para tal efecto. Pero con
la ley constitucional o revisión constitucional de 2008 en Francia, llamada
en nuestros sistemas, reforma constitucional y la cual se realiza mediante acto legislativo, se ha replanteado
la función del Consejo Constitucional
pues la inclusión de un numeral extra
respecto de las funciones del Consejo
ha establecido la posibilidad del control sobre normas vigentes, estando a
la espera de las normas que regularán
esta materia.
La mencionada revisión constitucional
estableció bastantes y notorios cambios en la Carta Magna, al punto que
podría considerarse una nueva Constitución francesa, aspecto sumamente
interesante desde la perspectiva de los
límites a las reformas constitucionales y la usurpación a los poderes de
reforma, lo cual parece ser una pandemia de todas las autocracias que
privilegian los intereses particulares a
los colectivos, no obstante el interés,
dado lo reducido de este espacio, deberá esperarse otra oportunidad para
un análisis minucioso.
La polémica reforma (o sustitución
constitucional francesa) como lo menciona el Doctor Gilles J. Guglielmi en
su artículo “Por casi un voto, el Congreso francés adopta un texto que no
elige: ¿Hacia una no-Constitución francesa ?”, manifiesta claramente la preocupación por las características del
nuevo texto, el cual incluye adaptaciones importantes y necesarias para una
constitución con más de 50 años, pero
que a la vez parece reforzar un sistema político que entregue el control a
unos pocos, al respecto se expresa así
el Doctor Guglielmi (2008):
“En efecto, la revisión da un poder inédito a los presidentes y a los relatores
de las comisiones parlamentarias. Así,
plantea que la discusión parlamentaria
se abrirá en sesión pública ya no sobre
el texto inicial del gobierno, sino sobre
el texto ya enmendado por la comisión.
Bajo una aparente modernización del
trabajo parlamentario, se atenta gravemente contra la tradición francesa de
transparencia democrática, contra la
generalidad y la libertad del debate en
sesión. Con la solemne afirmación de
un derecho a la enmienda parlamentaria y gubernamental “armado” en comisión, se produce una verdadera confiscación del debate en el Parlamento para
beneficio de algunos de sus miembros
influyentes, que podrán erigirse como
interlocutores privilegiados de los poderes públicos y de las potencias privadas, con el fin de “arreglar” mediante
negociaciones poco transparentes los
“problemas” anteriores”.14
Sumado a la discutible capacidad del
parlamento para votar una reforma
constitucional que modifique casi la
13 Para el sistema normativo francés la ley orgánica es entendida como una norma de jerarquía intermedia
entre las leyes ordinarias y la Constitución.
14 Extraído de http://www.guglielmi.fr/spip.php?article141 el 15 de noviembre 2008.
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Diego Mauricio Higuera Jiménez
totalidad del texto y al temor por el
futuro de la transparencia pública,
se incluyeron varios aspectos, que sí
parecen ser actualización de la norma
suprema a un nuevo contexto social.
Es el caso del numeral adicionado al
artículo 61 de la constitución francesa
en el cual se incluye una nueva competencia para el Consejo Constitucional, al respecto el numeral expresa
“Cuando, con motivo de una instancia pendiente en una jurisdicción, se
alegue que una disposición legislativa
vulnera los derechos y libertades garantizados por la Constitución, esta
cuestión podrá ser sometida al Consejo Constitucional, tras su remisión,
por parte del Consejo de Estado o del
Tribunal Supremo que se pronunciará
en un plazo determinado. Y finaliza diciendo – Una ley orgánica determinará
las condiciones de aplicación del presente artículo”.
Es necesario aclarar que para la doctrina francesa el término “jurisdicción”
hace referencia a la máxima instancia
de un proceso y no a la facultad de impartir justicia como lo concibe nuestra
doctrina, ahora bien, el artículo plantea cómo sí en última instancia es alegada la inconstitucionalidad de una
norma este asunto podrá ser enviado
al Consejo Constitucional para su examen, esta posibilidad pareciese asimi-
larse más a la cuestión de inconstitucionalidad del derecho español que a
la excepción de inconstitucionalidad
colombiana.
Sin embargo hemos decidido ser cautelosos en este asunto, pues no han
sido fijadas las reglas de aplicación de
esta nueva institución y no podríamos
determinar antes de la existencia de
normas positivas y análisis jurisprudenciales si esta posibilidad de convocatoria jurisdiccional surtirá efectos
erga omnes o si será equivalente a un
incidente. Pese a la necesidad de la inclusión, debemos manifestar nuestra
inquietud, pues el argumento progresista (junto con otros) para la modificación del articulado de la Constitución
de 1958, permanece inactivo mientras
se abre la puerta a nuevas formas de
decadencia de las instituciones políticas, parece ser, entonces, que se trata
de una aparente reforma necesaria utilizada para justificar el fortalecimiento
de los intereses personales, ¿se tratará
de una coincidencia entre los sistemas
francés y colombiano?.
6. LOS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES, LA
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO15.
Vemos entonces como ambos órganos (Consejo Constitucional Francés
15 La constitucionalización del derecho ha implicado una nueva visión en las ramas del derecho, al tomar cada
una de estas los parámetros constitucionales como referencia de sus sistemas, así se debe tener presente
la igualdad de géneros o entre hijos al aplicar el derecho civil, la presunción de inocencia y el debido proceso en el derecho penal, las garantías de asociación y no retroceso en el derecho laboral, etc., por solo
mencionar unos ejemplo, pero sobre todo podemos hablar de una constitucionalización de la teoría del derecho, según la cual, la concepción del derecho, sus capacidades y su supervivencia dependerán de cómo
se conciba la Constitución, su campo de aplicación y cómo se proteja su estabilidad frente a los intereses
particulares.
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Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
y Corte Constitucional Colombiana)
desarrollan la función de definición de
los derechos fundamentales, función
altamente relevante, pues la labor del
órgano de control de constitucionalidad encuentra verdadero valor para
una comunidad cuando consigue aplicar la materialidad de la norma suprema entendida esta en su marco institucional y axiológico, lográndose este
ejercicio al declararse la exequibilidad
o no de una norma comparada respecto de la Constitución, lo cual implica
interpretar y dar vida a las declaraciones constitucionales, así las interpretaciones de este órgano de control
devienen un instrumento de definición
de la parte sustantiva de la norma suprema, y por lo tanto se logra determinar el verdadero significado de los elementos dogmáticos de la Constitución
(Negri, A. 1992, Peña, A. 1999).
Tratándose del Consejo Constitucional Francés, éste ejerce su función
de definición de los derechos fundamentales aplicando el bloque de
constitucionalidad del cual desprende los principios de valor supremo
aplicables, para impedir la promulgación de una ley que sería violatoria de los mencionados derechos, al
mismo tiempo aprovecha esa oportunidad para declarar su alcance, la
Corte Constitucional Colombiana por
su parte ejerce una doble función con
relación a los derechos fundamentales, en primer lugar realiza una labor
abstracta, que le permite declarar la
inconstitucionalidad de una ley para
todos los efectos (control sobre las
normas) e igualmente ejerce funciones como órgano de control respecto
de las conductas de relevancia constitucional para la defensa derechos
que tengan esta naturaleza (acciones
constitucionales para la protección
de derecho fundamentales).
En ambos ordenamientos, tanto en el
francés como en el colombiano, encontramos el reconocimiento y la aplicación del precedente judicial de rango constitucional, el cual garantiza la
proyección en el futuro de los principios y valores primordiales, pues de
nada serviría establecer como obligatorio un trámite para ciertos actos o
el cumplimiento de un derecho si en
la siguiente oportunidad este va a ser
pasado por alto, siendo el precedente
constitucional un principio de derecho
de igual valor y alcance en ambos sistemas, el cual consiste en la obligatoriedad en el futuro de lo establecido en
la decisión del tribunal constitucional,
tanto para la misma corporación, como
para los demás operadores judiciales,
no solo respecto de la parte resolutiva sino igualmente de la parte motiva
que tenga carácter de ratio desidendi,
es decir de los motivos directos de derecho en los cuales se fundamenta la
decisión, dejándose por fuera del alcance del precedente constitucional
la obiter dicta, es decir aquellas apreciaciones que si bien tienen carácter
jurídico son simples análisis con valor
teórico o académico y que no obligarán
en futuras decisiones16 (Corte Constitucional, C – 836, 2001, Rousseau, D.
2006, Tobo, J. 2006).
16 El valor vinculante de la jurisprudencia constitucional ha sido sujeto de amplios debates en el ámbito nacional, por el momento nos limitaremos a expresar lo considerado por la Corte Constitucional, sin querer
decir con esto que el debate está cerrado o que lo ignoramos.
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Diego Mauricio Higuera Jiménez
Esta definición de los principios y valores fundamentales establecidos como
precedente judicial produce una constitucionalización del derecho, fenómeno que según el maestro Luis Favoreu
se manifiesta en tres formas, la primera
de estas es la llamada “Constitucionalelevación” que lleva a que la apreciación de materias tradicionalmente de
naturaleza legislativa deba realizarse
conforme a la axiología constitucional
que ha dado vida a los derechos fundamentales, por esta razón se ve como
los órganos legislativos de ambas naciones han pasado con el tiempo a centrar sus debates sobre una potencial
norma atendiendo a la interpretación
dada por el Tribunal constitucional,
por eso las leyes que se expiden sobre,
seguridad social, salud o educación
deben encontrar su sustento y su guía
en los valores y principios que se relacionen con esta materia digamos por
ejemplo la igualdad, la vida o la dignidad humana (Favoreau, L. 1996).
Como segunda expresión del fenómeno
de la constitucionalización del derecho
encontramos “la constitucional-transformación” que consiste en la modificación del contenido de las diferentes
ramas del derecho por su congruencia
o no con la axiología constitucional, en
este caso las declaratorias de inconstitucionalidad permiten desproveer de
fuerza jurídica a las normas que contradigan a la norma suprema, entendida claro esta, como bloque, pero más
aun, estos juicios de constitucionali-
dad pueden conocer un efecto particular, el cual influenciará las decisiones
que sobre sus competencias tienen las
demás jurisdicciones, al declarar constitucional una ley solamente bajo cierta
interpretación o dentro de ciertos límites, tal es el caso de las decisiones bajo
reservas de interpretación del Consejo
Constitucional Francés o las sentinencias de constitucionalidad condicionada de la Corte Constitucional.
Se trata en este caso de una técnica
jurídica que permite al Consejo o a la
Corte según el caso, declarar una disposición conforme al ordenamiento de
la norma suprema condicionando a
que esta disposición sea interpretada
y por consecuencia aplicada de la manera que el tribunal constitucional indica, se trata entonces, de un control
sobre la esencia misma de la ley a fin
de ponerla en armonía material con las
normas imperativas supremas, lo anterior por cuanto es evidente que será
la aplicación de la ley la que cambiará
la vida de los ciudadanos, con relación
a esto se ha visto con satisfacción
como esta interpretación adaptativa
ha permitido la aplicación y vigencia de
normas anteriores a la Constitución,
situación muy recurrente respecto de
los códigos civiles de ambos regímenes
los cuales de no estar condicionados
a cierta interpretación se podrían ver
como vulneratorios de varios derechos
fundamentales, como es el caso de la
igualdad entre géneros o hijos matrimoniales y extramatrimoniales17.
17 La constitucionalización del derecho no ha pasado solamente por las declaratorias de inconstitucionalidad, sino por la aplicación de la constitución a través de las diferentes leyes, lo anterior implica que en
todas las ramas del derecho, sin importar las circunstancias, se deberán perseguir los principios y valores
de orden constitucional.
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Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
Al respecto es necesario ser muy cuidadosos, pues el órgano de control de
constitucionalidad debe permanecer
como guardián supremo de la Constitución y no como un segundo legislador, razón por la cual éste debe auto
limitarse en el ejercicio de las reservas
de interpretación (constitucionalidad
condicionada), no ejerciendo como un
corrector de las normas sino como un
examinador de la congruencia normativa, en particular ateniéndose a las
normas tradicionales de interpretación
al momento de valorar la constitucionalidad de una ley, es decir, limitarse
al texto que es claro y no desconocer la
intención del legislador.
La tercera forma que presenta este fenómeno de constitucionalización del
derecho consiste en la “la constitucional-judicialización”, es decir, llevar a
los campos de discusión en sede del
juez constitucional los asuntos puntuales a la luz de la norma suprema,
convirtiendo al fallador constitucional
en una jurisdicción del caso concreto,
resolviendo, así, conflictos puntuales a
través de los principios y precedentes
delimitados por del órgano de control
de constitucionalidad, consecuencia
enmarcada en la vocación que tiene
la jurisdicción constitucional en devenir un juez que aplique directamente
los derechos de rango constitucional,
consecuencia lógica pues tras definirse estos derechos es necesario hacerlos efectivos, de no ser así nos encon-
traremos frente a una actividad que en
nada afecta la vida de la comunidad,
esta efectiva protección de los valores
de orden supremo puede desarrollarse de manera abstracta resolviendo
sobre la conformidad de una norma
con el ordenamiento constitucional,
es el caso de las dos consecuencias
que acabamos de estudiar, pero puede desarrollarse igualmente de forma
concreta, objetivo que se persigue mediante las acciones constitucionales
para la protección de derechos, situación que nos permite evidenciar una
de las más notables diferencias entre
los dos sistemas que estudiamos, a la
jurisdicción constitucional francesa le
es inviable resolver un caso concreto
debido a la ausencia de acciones que
busquen resolver una violación puntual de los derecho fundamentales.
Por su parte, como es bien sabido, la
Constitución de 1991 creó una gran
variedad de acciones judiciales para la
protección de los derechos consagrados en su parte dogmática, estableciendo en este caso un control que no
será sobre las normas, sino sobre las
conductas de relevancia constitucional, es decir que en estas acciones, los
jueces constitucionales de esta jurisdicción y no sólo el tribunal supremo,
examinarán la congruencia entre una
conducta y los dogmas constitucionales18, estas acciones de protección de
derechos fundamentales son bien conocidas por todos, tenemos, la acción
18 Como lo expresamos, la jurisdicción constitucional en Colombia se compone: como autoridades definitivas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y por los jueces de tutela desde el punto de vista
funcional, pero no orgánico, claramente estos últimos no estudian la exequibilidad de una norma sino la
materialidad respecto de la norma suprema de una conducta, finalmente, solo a modo enunciativo, cabe
mencionar que la Corte Constitucional en sentencias como la C-037 de 1996 ha sostenido que los jueces en
ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad no son parte de la jurisdicción constitucional. (Tobo 2006)
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de cumplimiento que tiene por fin obtener la aplicación efectiva de la Constitución, la ley o los actos administrativos, la acción popular para evitar el
atentados a los derechos colectivos
amenazados, la acción de grupo para
indemnizar la vulneración de estos derechos y particularmente la acción de
tutela como el mecanismo más conocido por los ciudadanos para hacer valer
sus derechos fundamentales (Tobo, J.
2006).
7. CONCLUSIÓN
Habiendo estudiado el concepto de
Constitución como norma producto
fruto de la soberanía popular, la cual
estructura de forma institucional el
ejercicio del poder en una nación y se
configura como norma primaria del
sistema normativo, pudimos examinar como es necesario el ejercicio de
un órgano de control que haga efectiva esa supremacía normativa, lo cual
permite mantener la unidad del sistema jurídico, regular las relaciones de
competencia entre las ramas del poder
público y mantener un ordenamiento
jurídico sometido a los principios y
valores considerados como supremos
por una comunidad, no obstante, parece ser que en el campo concreto, las
notorias diferencias entre los dos sistemas que hemos estudiado no implican necesariamente efectos contrarios
a los fines Constitucionales.
Tenemos entonces este punto de gran
interés, el ordenamiento nacional establece diversos medios para garantizar la protección real de los derechos
fundamentales inspirados en el pensamiento humanista de tradición ilustrada19 y que encuentran su origen en
las corrientes de pensamiento nacidas
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
la Revolución Francesa, si se quiere
reducir a esta fórmula, se puede decir que en Colombia se ha establecido
una serie de mecanismos de protección para los principios y valores de
orden constitucional bastante completo para proteger los derechos inspirados en la tradición francesa, medios
de los cuales se encuentra desprovisto
el ordenamiento jurídico francés20.
Sin embargo se tiene la impresión, a
mi parecer correcta, que el sistema jurídico-político francés ha venido cumpliendo sus expectativas respecto del
desarrollo, aplicación y respeto de los
derechos fundamentales, la educación
pública, la salud garantizada y el respeto a las libertades civiles como la
libre expresión o la libre asociación,
muestran un ordenamiento jurídico
efectivo en lo relacionado al respeto de
los derechos fundamentales.
Esta situación puede explicar el establecimiento de un control de constitucionalidad reducido y la ausencia de
19 Al expresarnos en términos de “tradición ilustrada”, queremos manifestar que más allá del período histórico al que nos refiramos o a los sujetos que lo integren existen unos valores reconocidos en muchos espacios
y los cuales han hecho carrera en el pensamiento occidental, concretamente consideramos que se debería
resaltar la naturaleza humanista de la razón.
20 Nos referimos, claro está, a medios reconocidos explícita y directamente en la Constitución.
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155
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
acciones encaminadas a proteger los
derechos fundamentales, pues es lógico pensar que un sistema que pone
en práctica la axiología constitucional
estaría redundando en su ejercicio legislativo al buscar más formas jurídicas para obtener lo que ya tiene, en
este caso, el respeto de los derechos
fundamentales.
Por esta misma razón, no es casualidad que las naciones salidas de regímenes dictatoriales hayan, a su regreso a la democracia, establecido
controles suficientemente completos,
en búsqueda de la protección de los
derechos que venían de ser violentados en el trascurso de la tiranía21, así
vemos cómo en Alemania se instituyó
la Corte Constitucional Federal tras la
desaparición del régimen Nazi, en Italia la Corte Constitucional tras la caída del régimen fascista y en España
tras la dictadura de Franco (Fromont,
M. 1996), igualmente vemos cómo se
busca el establecimiento de estos órganos garantistas en aquellas naciones que no han logrado perfeccionar
su proyecto democrático, como es el
caso de las naciones latinoamericanas, que han intentado establecer tribunales constitucionales con amplias
competencias22.
Sobre este aspecto vemos cómo el progreso social del país ha buscado inspiración en otros sistemas, puede esto
verse en las doctrinas sobre el bloque
de constitucionalidad o los Derechos
del Hombre y el Ciudadano, pero la
efectiva prosperidad de los derechos
sociales e individuales de los colombianos siendo una expectativa, no se
ha conseguido el objetivo que muchos
actores sociales persiguen de igualdad
y prosperidad general, en el tránsito
del dogmático a la institucionalización
formal ha existido una gran brecha, o
dicho de otra manera, las sólidas declaraciones e interpretaciones de derechos están aún por ser aplicadas
en su totalidad por los encargados
de concretar el proyecto nacional, la
pobreza de más de la mitad de la población, la crisis en la salud, la violencia generalizada, la leviatánica corrupción política, y la desidia con se
tratan los problemas populares en las
“altas” cúspides políticas, nos hacen
considerar el nuestro como un proyecto inacabado de democracia constitucional.
La explicación de por qué no se ha conseguido perfeccionar nuestro proyecto
de una democracia constitucional garantista, pluralista, social y humanista, que asegure el bienestar general,
estaría en la no aplicación del espíritu
de nuestra Constitución. El ánimo, los
fines, las declaraciones y las acciones
de nuestra Carta Magna son lo suficientemente amplios como para considerarla una Constitución completa,
21 Si bien comúnmente se utiliza el término dictadura, institución romana que dotaba de poderes extraordinarios al Cesar, consideramos más exacto el concepto tiranía, como forma corrompida del gobierno central
o monárquico (Rousseau, J. 1990).
22 El caso latinoamericano presenta una contradicción pues mientras se busca el establecimiento de las
bases para la construcción nacional en el texto constitucional, es este mismo el cual se ve reformado indiscriminadamente, bien sea por coyunturas jurídicas, políticas o personales.
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
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pero ésta no basta para regir todas
las relaciones sociales de una comunidad, se requiere de un ánimo en los
encargados de llevar a cabo ese proyecto político elevado a rango constitucional, de materializar los principios
y valores que se declaran, pero mientras en el ejecutivo y en el legislativo
no se busque la realización de los fines
declarados en la Constitución, el respeto de los derechos fundamentales y
el interés general, mal podrá esperarse
el perfeccionamiento de ese proyecto
de democracia constitucional que nos
permita alcanzar la tan anhelada paz
y justicia social.
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
159
LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE EN VENEZUELA
THE CONSTITUENT ASSEMBLY IN VENEZUELA
Nerio Volcán García*
Fecha de entrega: 24-03-2009
Fecha de aprobación: 06-05-2009
RESUMEN**
Este trabajo viene a dar un relato de
los acontecimientos ocurridos durante
la presidencia del Doctor Rafael Caldera en su último año de gobierno, en
el año de 1998, fecha en que se realizaron las elecciones y ganó el actual
presidente Hugo Rafael Chávez Frías
y las acciones constitucionales posteriores de ese gobierno, que conllevó a
la creación de una Asamblea Nacional
Constituyente.
PALABRAS CLAVES
Asamblea nacional constituyente,
Constitucional nacional venezolana,
reformas constitucionales.
ABSTRACT
This work comes to give a statement of
the events happened during the presidency of the Doctor Rafael Caldera
in his last year of government, in the
year of 1998, date in which the elections were realized and gained by the
current president Hugo Rafael Chaves
Frías and the constitutional posterior
actions of this government, which I carry to the creation of a National Constituent Assembly.
*
**
Abogado, Doctorando en Derecho Constitucional, Venezolano.
Artículo de reflexión desarrollado por los trabajos personales del autor sobre la dinámica jurídico-política
venezolana.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
161
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
KEY WORDS
National Constituent Assembly, Venezuelan National Constitution, constitutional reviews.
1.
INTRODUCCIóN
La línea de trabajo se desarrolló en
Cuatro fases, la primera en la que
nombra una Asamblea constituyente
necesaria para modificar la constitución Venezolana, allí veremos las actuaciones Estelares y necesarias de la
corte suprema de justicia indispensable para allanar el camino a las posteriores de la Asamblea Constituyente
(ANC) Luego expondré las actuaciones
de la ANC en el que curiosamente se
abrogó unas funciones que llevaron a
desmantelar las instituciones que existían para la época también es interesante como la ANC perforó el tribunal
supremo y modificó sus magistrados
así mismo bajo un argumento de estado de emergencia estructuró el poder
judicial quedando hoy un 65% del Poder Judicial con el calificativo de Temporal, Encargado, situación que pone
en duda la autonomía de la justicia
del Poder Judicial por último me voy
a referir a la Constitución Bolivariana
propiamente dicha en como se pensó
en ella sus actores y por supuesto las
consecuencias de la premura con que
se discutió y se aprobó todo ello bajo
la vigilancia del mandatario en el que
ha de cumplirse todos pedimentos en
función de un pensamiento cuya filosofía Política es difícil de entender.
2.
FASE I
Si bien el proceso constituyente de
1999 tiene su hito decisivo de inicio
162 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
con la elección del teniente coronel (r)
Hugo Chávez Frías como Presidente
de la República el 6 de diciembre de
1998, sus antecedentes se remontan
a los acontecimientos sangrientos que
sacudieron principal aunque no únicamente a la ciudad capital (y conocido desde entonces como el “Caracazo” los días 27 y 28 de febrero del año
1989). Una frase célebre del discurso
del para entonces senador vitalicio Rafael Caldera, pronunciado en el Congreso el día 1° de marzo de dicho año
es sintomática de la relevancia de la
fecha para el futuro inmediato del sistema político laboriosamente construido a partir del año 1958: “Venezuela
ha sido una especie de país piloto. En
este momento es lo que los norteamericanos llaman show window, el escaparate de la democracia en América
Latina. Ese escaparate lo rompieron a
puñetazos, a pedradas y a palos, los
hambrientos de los barrios de Caracas...” (Caldera, 1992:24). La Constitución de 30 de diciembre de 1999 fue
elaborada por La Asamblea Nacional
Constituyente convocada por el Presidente de la República, Hugo Chávez
Frías, luego de que la Corte Suprema
de Justicia, mediante sentencia de 19
de enero de 1999, dictada en Sala Político Administrativa admitiera la posibilidad de que, mediante referéndum
consultivo, el pueblo pudiera “crear”
dicha instancia política no prevista ni
regulada en la Constitución de 1961,
para revisar la Constitución. Con esta
sentencia, por demás ambigua, se inició entonces formalmente el proceso
constituyente en Venezuela de 1999,
el cual, a pesar de los esfuerzos que
haría posteriormente la propia Corte
Suprema, desbordó los límites que intentó ponerle, asumió un carácter ori-
Nerio Volcán García
ginario que el pueblo no le había dado,
dio un golpe de Esta­do interviniendo
los poderes constituidos del Estado,
y terminó con la propia Corte Suprema que le había dado nacimiento. La
sentencia de 19 de enero de 1999, por
tanto, fue la primera página de la sentencia de muerte del propio Poder Judicial de la República.
Los Hechos que antecedieron trascurrieron cuando en la Primera el 16
de diciembre de 1998, los integrantes
de la Junta Directiva de la Fundación
para los Derechos Humanos (FUNDAHUMANOS), interpusieron un recurso de inter­pretación basado en lo
dispuesto en el artículo 234 de la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación
Política y en el artículo 42, numeral 24
de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, sobre la procedencia
de la convocatoria de una Asamblea
Nacional Constituyente, previa con­
sulta popular mediante referéndum.
Señalaron los actores que existía un
clima favorable para una profunda
reforma de la Constitución y que, el
Presidente electo de la República, había manifestado su intención de con­
vocar dicha Asamblea, antecedida de
un proceso de referéndum que ya había fijado para el 15 de febrero del año
2000.
catoria a referendo en el mismo sentido. Los recurrentes señalaron que
ante la duda de la legitimidad que los
procedimientos anun­ciados planteaba, ocurrían ante el Máximo Tribunal
para que la diluci­dase en el entendido que todos los participantes aceptaran como regla de juego su veredicto
inapelable incluso, señalaron Los recurrentes: Que Si la Corte interpreta
que la vía sugerida por el Presidente es
constitucional y legítima, quienes suscribimos el presente documento seremos sus más decididos propiciadores.
Recordaban al efecto que existían dos
posiciones referidas a la forma en que
debía ser convocada una Asamblea
Nacional Constituyente, una primera, propuesta por el Presidente electo,
para quien bastaba con la convocatoria para el referendo previsto en el artículo 181, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en base
al principio de soberanía establecido
en el artículo 424 de la Constitución
y; una segunda, que consideraba que
existía una vía prevista en la Constitución que debía respetarse, en razón
de que la norma del citado artículo 4
se refería a los poderes constituidos y
que, por lo tanto, sería necesario una
reforma de su texto que estableciera el
mecanismo para llevar a cabo la aludida convocatoria.
Igualmente, indicaron que se había
anunciado para el 23 de enero (fe­cha
de instalación del nuevo Congreso) la
iniciación de un debate parla­mentario
y que, públicamente un parlamentario propiciador de la ins­tauración de
una Asamblea Nacional Constituyente, el senador Herman Escarrá, había
manifestado que también el Poder Legislativo deseaba efec­tuar una convo-
La Sala Político-Administrativa de la
entonces Corte Suprema de Justicia,
en sentencia de fecha 19 de diciembre
de 1999, una vez analizada su competencia para conocer del recurso de interpretación, manifestó que se acogía
a la moderna noción de que era posible
para el organismo jurisdiccional dotado de poderes hermenéuticos, efectuar
la interpretación del ordenamiento juREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
163
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
rídico, desechando la tesis predominante que se limitaba a reconocer tan
solo la facultad de interpretación de
la ley. Con tal decisión la Sala asumió
la postura de la interpretación constitucional, considerando que el alcance
de la norma jurídica debe efectuarse a
partir de los principios y valores constitucionales, incluso, más allá del texto
positivo de la Constitución. Igualmente, reconoció la Sala la legitimación de
los recurrentes, y pasó a determinar
el alcance del artículo 4 de la Constitución. Recordó al efecto que el estado constitucional venezolano basa
su estructura en dos principios fundamentales: por un lado, en la tesis de
la democracia o gobierno del pueblo
para el pueblo y por el pueblo y; por
el otro, en el principio de primacía de
la Constitución, lo cual obliga tanto a
gobernantes como a gobernados a someterse a ella.
Después de examinar la situación de
las posibles vías para la reforma constitucional, la Sala se pronunció sobre
la interpretación del artículo 4 de la
Constitución señalando que el mismo: según los criterios interpretativos
tradicionalmente expuestos, consagra
exclusivamente el principio de la representación popular por estimar que
la soberanía reside en el pueblo, pero
que éste no puede ejercerla directamente sino que lo hace a través de los
órganos del Poder Público a quienes
elige, es decir, que el medio para depositar ese poder soberano es el sufragio. Un sistema participativo, por el
contrario, consideraría que el pueblo
retiene siempre la soberanía ya que, si
bien puede ejercerla a través de sus
representantes, también puede por sí
mismo hacer valer su voluntad frente
164 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
al Estado. Indudablemente que quien
posee un poder y puede ejercerlo delegándolo, con ello no agota su potestad,
sobre todo cuando la misma es originaria, al punto que la propia Constitución lo reconoce.
De allí que el titular del poder (soberanía) tiene implícitamente la facultad
de hacerla valer sobre aspectos para
los cuales no haya efectuado su delegación. La Constitución ha previsto a
través del sufragio la designación popular de los órganos de representación; pero, no ha enumerado los casos
en los cuales puede directamente manifestarse:
Con lo anterior, la Sala Político-Administrativa dilucidó igualmente la cuestión planteada de si era necesario o no
un procedimiento previo de reforma
constitucional, para la convocatoria
de una Asamblea Nacional Constituyente, escogiendo la respuesta negativa. Estaba así despejada la vía para el
cambio constitucional inmediato.
Ahora bien, al resolverse el problema
relativo a la posibilidad de llamamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, se planteó la duda de a quién
correspondía la iniciativa de convocar
al referéndum consultivo sobre la conformación de una Asamblea Constituyente: si al Congreso o al Presidente
de la República. Una respuesta de hecho fue el acto dictado el día 2 de febrero de 1999, mediante el decreto Nº
3, en virtud del cual el Presidente de
la República, ordenó la realización del
referendo para que el pueblo se pronunciase sobre la aludida convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente.
Nerio Volcán García
No puede dejar de señalarse que el
punto controversial por excelencia,
radicaba en la denominación de la
naturaleza del poder que de tentaría
la Asamblea Nacional Constituyente,
esto es, si era originaria o derivada
y, en consecuencia, sobre cual debía
ser el texto de la consulta a los fines
de que revelase tal naturaleza. El aludido Decreto Nº 3 del Presidente de
la República, dio una respuesta a la
cuestión al establecer que el instrumento llevado a consulta contendría
las preguntas que a continuación se
señalan, que deberían ser contestadas
con un sí o con un no. Las preguntas
eran al efecto las siguientes: Primera:
¿Convoca usted una Asamblea Nacional Constituyente con el propósito de
transformar el Estado y crear un nuevo
ordenamiento jurídico que permita el
funcionamiento efectivo de una democracia social y participativa? Segunda: ¿Autoriza usted al Presidente de la
República para que mediante un Acto
de Gobierno fije, oída la opinión de los
sectores políticos, sociales y económicos, las bases del proceso comicial, en
el cual se elegirán los integrantes de la
Asamblea Nacional Constituyente?
El aludido Decreto Nº 3 fue objeto de
impugnación. Se señalaba al efecto que después de la sentencia de la
Sala Político- Administrativa del 19
de enero de 1999, la convocatoria a
una Asamblea Constituyente había
sido admitida como un nuevo medio
de reforma constitucional, derivado de
la consulta al pueblo, es decir, de una
manifestación de la soberanía popular; pero en la cual, el organismo convocado tenía que actuar con sujeción
a la Constitución vigente, esto es, a la
de 1961, hasta que dicho texto fuese
sustituido por el nuevo que la Asamblea elaborase. De allí que la Asamblea Constituyente, convocada bajo
el marco de la Constitución de 1961,
no podía tener otras funciones que no
fueran las de elaborar un nuevo Texto
Fundamental.
A diferencia de la tesis expuesta, el
Decreto Nº 3 concibió a la Asamblea
Constituyente como un órgano del
Estado para transformado y crear un
nuevo orden jurídico, que permitiese
el funcionamiento de una democracia
social y participativa.
En fecha 24 de marzo de 1999 la Sala
Político- Administrativa se pronunció
sobre una acción de nulidad en contra
de la segunda pregunta con la cual se
pretendía delegar en el Presidente de
la República, la tarea de dictar el estatuto de la Asamblea Constituyente.
Consideraban los impugnantes que
ello violaba el derecho a la participación política del ciudadano al excluido
del mecanismo del referéndum consultivo. Es menester recordar algunos de los antecedentes del fallo para
apreciar mejor su alcance. En efecto,
el acto impugnado fue la resolución
990217-32 de fecha 17 de febrero de
1999, en la cual el Consejo Nacional
Electoral, en uso de las atribuciones
que le otorga la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y tomando en consideración que la Sala
Político-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia, como antes se
señalara, había decidido en su sentencia del 19 de enero de 1999, que
el referéndum consultivo consagrado
en el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, era un instrumento idóneo para
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
165
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente; que el Presidente
de la República había ejercido la potestad de iniciar el procedimiento de
convocatoria mediante el Decreto Nº
3, y que tal decreto cumplía con todos
los requisitos previstos en el artículo
182 de la Ley Orgánica del Sufragio
y Participación Política; resolvió llamar a referendo para el día 25 de abril
de 1999, sobre la convocatoria de la
Asamblea Nacional Constituyente, de
conformidad con el citado Decreto Nº
3 del Presidente de la República, en
base a las preguntas contenidas en el
mismo.
La sala político-administrativa al
declarar admisible el recurso interpuesto contra el Decreto Nº 3
anuló la segunda pregunta objeto
de la resolución del Consejo Nacional Electoral, por considerar que el
planteamiento en ella contenido no
respondía a la finalidad de un referéndum consultivo. Señaló al efecto
la Sala, que: “ se pregunta mediante
ese dispositivo, si se autoriza al ciudadano Presidente de la República
para fijar, mediante un acto de gobierno futuro las bases del proceso
comicial oída la opinión de los sectores político, económico y social relacionadas con la Asamblea Nacional Constituyente. Es evidente que,
en modo alguno se está sometiendo
al criterio de los electores el examen
de una materia determinada y específica, por el contrario lo que se
persigue es que se delegue en una
sola persona, la decisión sobre ese
asunto, lo cual escapa al mecanismo consagrado en el artículo 181 de
la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y así se declara.
166 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
Las diferentes sentencias de la Sala
Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, dictadas durante el
proceso de convocatoria y formación
de la Asamblea Nacional Constituyente, trazaron el marco jurídico dentro
del cual dicho organismo debía operar, recordando al efecto que su origen derivaba de la interpretación de
la Constitución de 1961 y, en consecuencia, estaba sometida a los principios que dicho texto consagra. Asimismo para la Sala, el funcionamiento
de la Asamblea Nacional Constituyente debía ceñirse a la Constitución
de 1961, la cual operaba con toda su
fuerza y que el orden jurídico por ella
establecido, no podía ser alterado durante la actuación de la Asamblea Nacional Constituyente. La Constitución
de 1961 no perdería vigencia durante
la actuación de la Asamblea Nacional
Constituyente, la cual quedaría sometida a los límites previstos en las bases comiciales y circunscrita a la elaboración de una nueva Constitución
y, en consecuencia, los poderes constituidos debían continuar actuando
conforme a la Constitución de 1961,
lo cual significaba que la Asamblea no
podía disolverlos ni asumir sus competencias constitucionales.
El Consejo Nacional Electoral en
fecha 17 de febrero de 1999, mediante la Resolución Nº 990217-32, convocó para el día 25 de abril de 1999,
la celebración del referéndum para
que el pueblo se pronunciase sobre el
llamamiento de la Asamblea Nacional
Constituyente, de conformidad con el
Decreto Nº 3 del 2 de febrero de 1999,
dictado por el Presidente de la República, lo cual llevaría en definitiva a la
conformación de dicho organismo.
Nerio Volcán García
3.
FASE II
El referéndum efectuado el 25 de abril
mostró una clara mayoría de electores
a favor de la convocatoria constituyente, aunque los niveles de abstención
se mantuvieron elevados, lo que revelaba la reiteración de la apatía política
de un buen número de venezolanos.
Lo cierto es que la campaña refrendaria no fue ni mucho menos polarizada y la promoción del sí no resultó
particularmente entusiasta. Diferente
resultaron las elecciones constituyentes realizadas el 25 de julio. Cierto que
los niveles de abstención se mantuvieron altos, resultando revelador (lo
que repetía el fenómeno constituyente de 1946) los resultados: una mayoría hegemónica y apabullante de los
candidatos del proyecto liderado por
Chávez, unidos en una coalición electoral denominada Polo Patriótico (integrada entre otros por el Movimiento
V República, el MAS, el PPT y el Partido Comunista de Venezuela), y respaldada por una estrategia electoral
coherente y agresiva, que desvirtuó la
personalización del sufragio, gracias a
la conformación del “kino”, fórmula de
llave cerrada identificada por el símbolo de la gorra roja que facilitaba al
elector la selección de los candidatos
propuestos por la coalición. Al contrario, la oposición política se presentó
desarticulada: los partidos tradicionales, Acción Democrática y COPEI, no
se recuperaban del trauma de la derrota y los desaciertos electorales de
1998. Se les identificaba con los males del país, las “cúpulas podridas”,
como las bautizó Chávez, causantes
de las frustraciones y desesperanzas
de la inmensa mayoría de los venezolanos. Incluso los socialcristianos
copeyanos habían llegado al extremo
de decidir “suicidarse en primavera”,
al renunciar su dirección nacional en
pleno para “expiar sus culpas” y someterse a una constituyente partidaria; por otra parte, el amplio universo
de los candidatos de la sociedad civil
compitió sin unión ni espíritu de colaboración para sumar voluntades, todo
lo cual facilitó el abrumador triunfo de
la alianza chavista, que con alrededor
del 60 por ciento de votos obtuvo una
sobre representación de alrededor del
94 por ciento de las plazas en disputa. En efecto, los 131 miembros de la
ANC se distribuyeron así: 121 de los
128 constituyentes electos representaron el Polo Patriótico. Éste presentó 20 candidatos en la circunscripción nacional, todos fueron electos.
Las cuatro plazas restantes fueron
ocupadas por 2 candidatos independientes (Allan Brewer-Carías y Jorge
Olavarría), un representante identificado con Acción Democrática (Claudio
Fermín) y el cuarto identificado con
Proyecto Venezuela (Alberto Franceschi). Los tres restantes constituyentes
no electos dentro del “kino” chavista
fueron: Antonio Di Giampaolo, independiente por el estado Aragua, que
se benefició de un conflicto interno
en la coalición del Polo Patriótico en
dicho estado; Antonia Muñoz, reconocida partidaria de Chávez (luego sería
elegida Gobernadora del estado Portuguesa apoyada por el MVR), excluida
del “kino” por conflictos internos en el
seno del movimiento chavista, y Virgilio Ávila Vivas, dirigente de Acción
Democrática, en representación del
estado Nueva Esparta. Por último, los
3 representantes de las comunidades
indígenas estaban plenamente identificados con el Presidente, a quien reREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
167
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
conocían como defensor y promotor de
sus preteridas demandas de autonomía ante el Estado nacional. El día 3
de agosto de 1999, se instala la Asamblea Nacional Constituyente con 131
miembros que habían sido electos el
25 de julio de ese mismo año. El 8 de
agosto de 1999 fue dictado el Estatuto de Funcionamiento de la Asamblea
Nacional.
4. FASE III
El Estatuto de funcionamiento de la
Asamblea Nacional Constituyente
consta de doce capítulos y de noventa y dos artículos. En el capítulo I la
consagra como la depositaria de la
voluntad popular y del poder originario “para reorganizar el Estado venezolano y crear un nuevo ordenamiento jurídico”: acordándole supremacía
sobre todos los organismos del Poder
Público, los cuales quedan sometidos
al cumplimiento y ejecución de los
actos jurídicos que ella emita. Igualmente, establece la normativa que la
Constitución de 1961 y el resto del
ordenamiento jurídico mantendrá su
vigencia, agregando sin embargo que
ello opera en todo lo que no calida o
sea contradictorio con los actos jurídicos y demás decisiones que emita.
Por lo que atañe a los ciento treinta
y un constituyentes electos, los califica como representantes del pueblo,
no sujetos a mandato alguno ni autoridad distinta de la propia Asamblea.
En este punto es importante recordar
que existía también el congreso de la
República de Venezuela representante
legítimo del poder legislativo entonces
tenemos congreso y asamblea constituyente nombrada por el soberano,
168 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
esta última con la misión de elaborar
un nuevo texto Constitucional; La cohabitación ANC-Congreso de la República es reveladora de que no se produjo ni mucho menos en Venezuela un
gobierno de asamblea. Por supuesto
que fue una relación hegemónica donde si bien no se disolvió el Parlamento, sí fue efectivamente disminuido en
sus funciones. En efecto, a través de
un “decreto de regulación de las funciones del Poder Legislativo”, la ANC
restringió expresamente sus funciones legislativas, se redujeron drásticamente sus comisiones y se suspendieron las sesiones del plenario. Es más,
la ANC decidió ejercer directamente un
rol de tutelaje del Congreso, gracias a
la creación de una comisión legislativa
designada de su propio seno, así como
por intermedio de una comisión de investigación sobre sus actividades administrativas. En la realidad, el Congreso se desnaturalizó al perder su rol
deliberante, sumido en un proceso de
muerte si bien no súbita sí progresiva,
cuyo decreto de defunción en definitiva lo que hizo fue formalizar su total
desdibujamiento. Ello se manifestó,
además, de forma simbólica y gráfica.
Aprovechando el receso parlamentario
de agosto, la ANC ocupó sus instalaciones, dejando arrinconadas en algunas dependencias, bajo el eufemismo
de compartir espacios, sus alicaídas
funciones. Hubo en los hechos un conato de rebelión parlamentaria que se
manifestó en disturbios en los alrededores del Capitolio, sin mayores consecuencias en sus reales efectos, pues
el clima de opinión predominante en el
país lo identificaba como expresión de
una clase política desprestigiada que
se negaba a desprenderse de sus cuestionados privilegios. con curiosidad en
Nerio Volcán García
evaluar las intensiones del proyecto
político de Chávez para esos momentos es lo que hoy vive políticamente
Venezuela y me refiero a una asamblea conducida por el Poder Ejecutivo.
Seguidamente al conocer opiniones en
cuanto a las inclinaciones políticas o
posibles sumisiones de la Corte Suprema de justicia El diferendo poder
constituyente-poderes constituidos se
trasladó a la Corte Suprema de Justicia, donde se dio la última batalla
por limitar las decisiones de la ANC.
El comentario viene al caso, dada la
impugnación de los decretos regulativos de las funciones del Congreso, que
devino en la incuestionable entronización de la ANC como poder originario
supraconstitucional. El máximo tribunal había permanecido y de hecho
permaneció intocado hasta la aprobación de la nueva Constitución. En la
práctica aceptó convivir con la ANC,
luego de la trascendental decisión que
abrió las puertas de su convocatoria,
bajo el acuerdo tácito de que se respetaran sus funciones jurisdiccionales,
siempre que no afectaran el funcionamiento de la ANC, y a su vez aceptara
la decisión de la asamblea de iniciar
el proceso de reorganización del Poder
Judicial, gracias a la creación de una
comisión de emergencia judicial. Sin
embargo, la impugnación de los decretos aludidos puso a prueba el celo
jurisdiccional del tribunal. La presidenta del alto tribunal, la magistrada
Cecilia Sosa, que había cumplido un
relevante papel como facilitadora del
proceso constituyente, optó antes por
renunciar, dado lo que consideraba
como complacencia de la mayoría de
los magistrados ante la intervención
judicial por parte de la ANC. La decisión, que acogía el novedoso concep-
to de supraconstitucionalidad no fue
unánime, pues contó con 6 votos salvados, concluía con un aserto incontrovertible a favor de la ANC: así señaló la corte”. El recurso de nulidad es
improcedente, pues el fundamento del
acto impugnado no puede ser la Constitución vigente, desde que la soberanía popular se convierte, a través de
la Asamblea Nacional Constituyente,
en supremacía de la Constitución, por
razón del carácter representativo del
Poder Constituyente, es decir, como
mecanismo jurídico de producción originaria del nuevo régimen constitucional de la República”. En palabras de
Sosa, la Corte prefirió “suicidarse” antes de ser “asesinada”. En la realidad,
la Corte se había rendido ante el principio del poder constituyente originario y actuó en consecuencia. la Asamblea constituyente en atención a lo
dispuesto en el artículo 10 del Estatuto de Funcionamiento se atribuyó “en
uso de las funciones que le son inherentes” el limitar o decidir las cesación
de las actividades de las autoridades
que conforman el Poder Público. Fue
así como el organismo constituyente
se dedicó a reorganizar e intervenir los
poderes constituidos, como se revela
en las siguientes actuaciones:
1. E1 9 agosto de 1999 se resolvió ratificar al Presidente de la República en
su cargo, para el cual había sido electo
el 6 de diciembre de 1998, ordenándose su nueva juramentación.
2. El 12 de agosto de 1999 es dictado
el Decreto de Declaratoria de Emergencia Nacional. Este decreto tiene
como motivación la constatación de
que el país se encuentra inmerso en
una crisis social económica y cultural,
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
169
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
y que se ha producido el agotamiento
de la legitimidad de las instituciones,
por todo lo cual, el artículo 10 declara:
la Emergencia Nacional sobre todo el
territorio de la República y los Poderes
Públicos del Estado a partir de la publicación del presente decreto y hasta
que cese la situación que lo motiva”:
El artículo 20 señala que la Asamblea
Nacional Constituyente “decretará las
medidas que sobre las competencias,
funcionamiento y organización de los
poderes públicos del Estado sean necesarias e indispensables para enfrentar la situación de emergencia que vive
la Nación”: El artículo 30 obliga a publicar el decreto en la Gaceta Oficial
ya comunicado al Presidente, al Congreso, a la Corte Suprema de Justicia,
al Consejo de la Judicatura, al Fiscal
General, al Contralor General y al Procurador General de la República, a los
Gobernadores, a las Asambleas de los
Estados y a los Alcaldes y Consejos
Municipales.
3. El 12 de agosto de 1999 fue decretada la reorganización de todos los órganos del Poder Público. La motivación
del decreto correspondiente es que la
República vive una grave crisis económica, moral e institucional que ha
llevado al colapso de los órganos del
Poder Público, y que la crisis tiene carácter estructural e influye en forma
determinante en la imposibilidad de
las instituciones de superada. El decreto consta de un único artículo que
simplemente declara la reorganización
de todos los órganos del Poder Público,
estableciendo que la Asamblea Nacional Constituyente decretará las medidas necesarias para enfrentar situaciones específicas de la reorganización
y dispondrá la intervención, modifica-
170 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
ción y suspensión de los órganos de
Poder Público que así considere con el
fin de recuperar el estado de derecho,
la estabilidad y el orden necesarios
para construir la República en el marco de los valores democráticos: 4. En
fecha 18 de agosto de 1999 es dictado
el decreto mediante el cual se reorganiza el Poder Judicial. Con este decreto se crea una Comisión de Emergencia Judicial. La estructuración de la
Comisión de Emergencia Judicial tuvo
una especial resonancia en la Corre
Suprema de Justicia, la cual señaló su
posición ante dicho decreto, así como,
con respecto a la designación de uno
de sus miembros como integrante de
la Comisión de Emergencia Judicial.
5. El 25 de agosto de 1999 es dictado el Decreto de la Regulación de las
Funciones del Poder Legislativo, en el
cual se señalan las competencias que
corresponden al Congreso de la República. Se indican como tales competencias el dictar la legislación concerniente al régimen tributario, sujeta
sin embargo, a la ratificación de la
Asamblea Nacional Constituyente.
Igualmente, se acuerda la de autorizar
mediante ley habilitante al Ejecutivo,
para dictar medidas extraordinarias
en materia económica y financiera,
sujeta igualmente a ratificación de la
Asamblea. Asimismo, la legislación
aprobatoria de los tratados, la legislación sobre telecomunicaciones, y una
serie de autorizaciones relativas a los
altos funcionarios del Estado.
En el aludido decreto del 25 de agosto
de 1999, se establece que la Asamblea
Nacional Constituyente ejercerá las
funciones de la Comisión Delegada del
Congreso, de la Comisión de Finanzas,
de la Comisión de Contraloría e, in-
Nerio Volcán García
clusive, de las comisiones especiales,
cuando éstas no asuman debidamente
sus funciones “o que de alguna manera se presuma el no cumplimiento de
esas funciones”: Igualmente, se señala
la integración de la Comisión Legislativa de la Asamblea Nacional Constituyente por siete miembros: cuatro
constituyentes y tres electos fuera de
su seno. El decreto establece las competencias de la Comisión Legislativa.
Igualmente, se creó una Comisión de
Investigación sobre la Administración
del Congreso de la República, destinada a revisar y evaluar la gestión administrativa de todas las dependencias
del Congreso.
El decreto igualmente ordena la reforma de las Asambleas Legislativas de
los Estados, las cuales pasan a ejercerse por órgano de una comisión delegada. Se decretó la revocatoria de la
inmunidad, prerrogativas, privilegios
y remuneraciones de los diputados,
quienes a menos que fuesen integrantes de las comisiones delegadas,
debían cesar en sus funciones. Del
mismo modo, se ordenó la evaluación
de los contralores generales de los
Estados y Municipios; y asimismo, se
establecieron una serie de prohibiciones sobre los Concejos Municipales,
tales como las de enajenar los ejidos
y otros bienes municipales o las de
modificar el Plan de Desarrollo Urbano Local durante la vigencia del decreto. Se impone a los registradores
y notarios la obligación de abstenerse
de formalizar documentos por lo cuales se enajenen ejidos municipales,
señalándose que la contravención de
la misma, acarrearía su destitución y
la nulidad absoluta de los actos correspondientes.
5.
FASE IV
Si bien es cierto que al iniciar la ANC
sus labores no existía un proyecto oficial de Constitución, sí existían ideas
bastante claras de lo que se quería
reformar: cuáles instituciones debían
suprimirse o permanecer en lo fundamental, cuáles rediseñar y cuáles
crear. La Comisión Bicameral, que
presidió Caldera, recogía un conjunto
de propuestas discutidas a lo largo del
decenio 1989-1999, que constituía un
rico acervo con el cual contar; igualmente el presidente Chávez, con la
colaboración de una comisión oficiosa
que denominó Comisión Presidencial
Constituyente, presentó a la ANC un
anteproyecto de Constitución bajo el
título “Ideas fundamentales para la
Constitución Bolivariana de la V República”. Los partidos Acción Democrática y Proyecto Venezuela hicieron
llegar a la Asamblea sus propuestas
constitucionales, al igual que Convergencia y la Asociación Civil Primero
Justicia, que posteriormente se constituiría como partido político. El Polo
Patriótico, a través de su comisión
constitucional presidida por el constituyente Guillermo García Ponce, hizo
llegar a la asamblea su anteproyecto de Constitución, a lo que hay que
agregar la propuesta de los constituyentes Combellas y Tablante, quienes
con la colaboración del jurista Román
Duque Corredor, presentaron las “Bases Para la Constitución ciudadana” a
la ANC. A ello se suma el concurso de
diversas organizaciones (ambientalistas, de derechos humanos, las universidades, el mundo de la cultura y el
deporte, las mujeres, el clero católico,
los indígenas, la institución militar, los
trabajadores, los empresarios, las igleREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
171
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
sias evangélicas, los gobernadores de
los estados, los alcaldes), entre otras
organizaciones públicas y de la sociedad civil, que aportaron a la Asamblea
sus demandas constitucionales. En
suma, la ANC a través de sus comisiones, que operaban puertas abiertas, recogió demandas variopintas de
personas y grupos que tuviesen a bien
acercarse a sus sitios de reunión. En
efecto, la ANC distribuyó su trabajo
en 20 comisiones identificadas por los
grandes temas constitucionales, cuyos productos debían ser procesados
y sistematizados por la primera comisión, la Comisión Constitucional, cuya
tarea culminante era entregar el proyecto ensamblado a la plenaria para
su definitiva consideración y aprobación luego de las deliberaciones de rigor.
Pueden claramente deslindarse dos
etapas en el debate constituyente: la
primera, amplia y participativa, tanto
en el plenario como en las comisiones,
donde los constituyentes, unos más
que otros, expusieron con largueza
sus puntos de vista sobre la emergencia y consiguiente reorganización de
los poderes constituidos, así como sobre la primera discusión del anteproyecto de Constitución, elaborado éste
bajo un procedimiento de sistematización por la Comisión Constitucional.
Esta etapa se prolongó desde principios de agosto hasta mediados de noviembre de 1999; la segunda etapa se
corresponde con la segunda discusión
del anteproyecto de Constitución, y
se prolonga desde el 12 de noviembre cuando se aprueba la reglamentación a regir para el debate, hasta el
19 del mismo mes (el increíble lapso
de una semana), fecha en que conclu-
172 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
ye la segunda discusión y se firma en
acto solemne el proyecto definitivo de
Constitución por parte de los miembros de la ANC. Se trató de una decisión draconiana de la directiva de la
ANC que impidió un mayor debate, y
algo sumamente grave, la negación al
país de la oportunidad de conocer el
proyecto en su totalidad y proponerle
últimas modificaciones. Se actuó con
arrogancia, manu militari, por parte
de la directiva (Luis Miquilena, Isaías
Rodríguez y Aristóbulo Istúriz), quienes bajo el argumento de la premura,
nolens volens decidieron que el proyecto debía someterse a referéndum
popular el 15 de diciembre, ejerciendo
así una verdadera dictadura, no prescrita en el Estatuto, sobre el resto de
los constituyentes. En definitiva, la
ANC se tuvo miedo a sí misma, apropiándose su cúpula de sus decisiones
más relevantes.
La premura y la improvisación que
guiaron sus últimos actos, no dejaron
de producir a la larga consecuencias
indeseables: confusión sobre cuál texto de Constitución se había efectivamente aprobado, debate sobre inclusión o exclusión de normas que no
constan discutidas en el Diario de Debates e imperdonables errores gramaticales, de sintaxis y estilo, cuyas consecuencias todavía hoy padece, para
desprestigio del texto fundamental de
la República, el ciudadano común, la
academia universitaria y el intérprete
de la constitución.
Pudiese parecer a primera vista, dada
la composición hegemónica de la
Asamblea, que el debate fue insulso
y monótono. Todo lo contrario, sobre
todo en la primera etapa señalada,
Nerio Volcán García
aunque mucho menos en la segunda,
dado el apresuramiento y la ausencia
de deliberación que impuso la directiva. Los constituyentes, unos más
unos menos, expresaron con libertad
sus opiniones, determinando algunas veces la fuerza argumental de las
ideas cambios de orientación en la decisiones. Cierto que con el paso del furor de las primeras semanas de deliberación, la fuerza mayoritaria o núcleo
duro de la ANC, la fracción del MVR,
cohesionó sus miembros e impuso su
disciplina, pero ello no fue a costa de
la florida dialéctica que imperó hasta
que el “alicate” de la directiva, bajo la
mirada escrutadora del constituyente
Ernesto Alvarenga y la inefable proposición de cerrar el debate por parte del constituyente Néstor León Heredia, cancelaba toda posibilidad de
hacer brillar la dialéctica discursiva.
Aunque la efectiva oposición en la ANC
estuviese integrada por escasamente
seis representantes (Claudio Fermín,
Allan Brewer-Carías, Alberto Franceschi, Jorge Olavarría, Antonio Di Giampaolo y Virgilio Ávila Vivas), su aporte a la Asamblea fue sobresaliente en
propuestas e iniciativas, lo cual contribuyó a animar el debate y mejorar
la redacción del proyecto de Constitución. Lamentablemente sólo dos de
ellos suscribieron la nueva Constitución (Brewer y Di Giampaolo), aunque
los otros cuatros adujeron fundamentadas razones para no hacerlo. Uno de
los puntos más controvertidos del proceso constituyente lo fue la impronta
de Chávez sobre el debate y la Constitución definitivamente aprobada.
Una alegre conseja aduce que Chávez
prácticamente dictó la Constitución a
sus seguidores, que cual amanuenses
se contentaron con transcribir su dictado. Nada más alejado de la verdad.
Basta comparar el proyecto de Constitución que el Presidente presentó a
consideración de la ANC con el definitivamente aprobado para refutarlo. Es
el mayor mentís a tan insidiosa conseja. No obstante, de allí a inferir que
Chávez se mantuvo olímpicamente
alejado de sus deliberaciones se interpone un espacioso trecho. La verdad
sea dicha: Chávez estuvo pendiente de
todas y cada una de las decisiones de
la ANC, incluso cuando realizaba sus
largas giras presidenciales fuera del
país. En los momentos de decisiones
álgidas la comunicación era fluida y
permanente. Todos los constituyentes
recordamos el famoso teléfono celular de Antonio Rodríguez, uno de los
asambleístas de mayor confianza de
Chávez, que fungía de correa de transmisión directa e inmediata con Luis
Miquilena, este último en su condición
de presidente de la ANC. ¿Cuáles eran
en definitiva los temas constitucionales más caros al Presidente? No es difícil adivinarlo: el cambio de nombre de
la República; para Chávez resultaba
una obsesión que la Constitución se
denominara bolivariana; igualmente
resultaba crucial para él la reelección
presidencial, propuesta sobre la que
contó con mayores adherentes de lo
que se hubiera imaginado; aumentar
el período presidencial a 6 años también era una propuesta no negociable,
como la confusa adjetivación “protagónica” de su concepto de democracia;
la instauración del Poder Moral y el
Poder Electoral como ramas del poder
público independientes de la tradicional trilogía de poderes, siguiendo por
lo menos en lo formal el modelo bolivariano; la autonomización creciente de
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
173
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
la Fuerza Armada Nacional de la tradicional subordinación y tutelaje civil
(aspecto que lo apartaba del ideario
constitucional de Bolívar), así como
una mayor concentración del Poder
Ejecutivo en desmedro de las otras ramas del poder público, y con especial
énfasis en restringir la independencia
y autonomía regional y local, que a
duras penas comenzaba su andadura
a partir de la elección directa de gobernadores y alcaldes el año 1989. A
todas estas, ¿cuáles fueron los temas
más debatidos (no necesariamente los
más relevantes) por la Constituyente?
Intentaré una respuesta sencilla pero
contundente:
1- El cambio de nombre de la República, de ahora en adelante República
Bolivariana de Venezuela, no fue un
tema de unión, sino por el contrario,
de división entre los asambleístas. La
verdad sea dicha, sólo una minoría
estaba convencida de sus bondades
y así se expresó en la primera discusión del proyecto, donde la propuesta
fue abrumadoramente derrotada. No
obstante la contundente posición de
Chávez a favor de la propuesta, inclinó la balanza en la segunda discusión,
al lograr torcer el voto de la mayoría
de los constituyentes, algunos de los
cuales tuvieron que tragarse sus palabras por medio de las cuales habían
argumentado pocos días antes su rechazo, ante el dictado imperativo de la
voz de mando oficial que los conminó a
bajar la cerviz y cambiar sumisamente
de opinión.
2- La eliminación de la segunda Cámara del Congreso, el Senado, suscitó
un animado debate, libre y abierto al
contrario del anterior, donde la ma-
174 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
yoría de los constituyentes hizo valer,
con variable calidad discursiva, su
personal opinión. Triunfó la tesis unicameralista, pese a la pobreza argumental aducida por sus más apasionados defensores, que no entendieron
la relevancia de la segunda Cámara
para la edificación de un auténtico Estado federal, como lo estipulaba como
principio fundamental la nueva Constitución.
3- Un tema de encendido debate lo
constituyó la definición de los alcances
y límites de los derechos de los pueblos
indígenas, que por cierto terminó siendo un punto de avance en el constitucionalismo venezolano, al ponerse a la
altura de los tiempos en una situación
inveteradamente relegada de nuestro
ser nacional. La ANC se dividió en dos:
los “nacionalistas” que jerarquizaban
el principio de la soberanía nacional
por sobre una interpretación extensiva del principio de autodeterminación
de los pueblos y sus peligros para la
integridad territorial de la República,
y los “universalistas” que privilegiaban el fortalecimiento de las culturas
y los pueblos indígenas por sobre una
interpretación excesivamente estatista
de los principios de la seguridad y defensa de la nación. Las diferencias en
buena medida fueron zanjadas con la
definitiva redacción del actual artículo
126 de la Constitución.
4- La doble vuelta o balotaje, en particular el referido a la elección del
Presidente de la República, tuvo un
destino curioso en el seno de la ANC.
El balotaje aparecía como uno de los
ejes fundamentales de la campaña
presidencial de Chávez, que echaba
en cara a la ingobernabilidad las ma-
Nerio Volcán García
yorías precarias con las que habían
sido electos presidentes en Venezuela,
de modo particular tanto el primero
como el segundo mandato de Caldera.
Una vez iniciado el debate, Miquilena
hizo una fervorosa defensa de la nueva
institución que sorpresivamente fue
totalmente abandonada sin ninguna
explicación a la hora de la definitiva
decisión.
5- Asimismo el MVR había hecho un
punto de honor de la campaña refrendaria, la eliminación de las asambleas
legislativas de los estados, tildadas de
centros clientelares proclives a componendas y corruptelas de toda laya.
A la hora de la verdad, luego de un
florido debate, el proclamado cambio
fue puramente nominal y hasta “gatopardiano”, pues sencillamente confluyó en que las desparecidas asambleas
legislativas pasaron ahora a llamarse
consejos legislativos de los estados.
6- Una hora triste de los partidarios
del federalismo lo constituyó el vaciamiento de competencias tributarias
de los estados, una reiterada demanda de las regiones por alcanzar mayor
independencia fiscal frente al excesivo poder centralizado del Estado. Los
federalistas constituyentes habían
logrado aprobar en la primera discusión del proyecto de Constitución una
norma del siguiente tenor: constituye
competencia exclusiva de los estados
“la creación, organización, control y
administración de impuestos generales a las ventas al detal, así como la
organización, control y administración
del impuesto al papel sellado, timbres
y estampillas, impuestos específicos al
consumo de gasolina y otros derivados
de hidrocarburos y de los impuestos
referentes a sucesiones, donaciones y
ramos conexos”. En la segunda discusión fue suprimido el artículo, gracias
a la intermediación impositiva del presidente Chávez.
7- Punto relevante del debate constituyente consistió en la decisión sobre la
consagración constitucional del principio de la nacionalización petrolera,
temática sobre la que contrapuntearon dos posiciones: los “nacionalistas”,
partidarios del control soberano de la
industria petrolera, jerarquizada en la
nueva Constitución, y los “aperturistas”, que consideraban que el tema debía manejarse pragmáticamente y, por
ende, no tenía por qué rigidificarse en
el texto fundamental. Terminó predominando una tesis de consenso (artículo 303 de la Constitución), en virtud
de lo cual el Estado se reserva la totalidad de las acciones de Petróleos de
Venezuela, S.A. y a su vez se autoriza
la participación del sector privado en el
manejo de las filiales y de otras formas
de asociación empresarial.
8- La disolución de la Asamblea Nacional por parte del Presidente de la
República en el supuesto señalado
por la Lex Superior (artículo 240 de
la Constitución), fue un tema de amplio debate, aunque al fin se entendió
que no se trataba de una institución
cesarista de peligrosas consecuencias,
sino de un recurso del primer mandatario para preservar la gobernabilidad
ante un eventual bloqueo de su gestión por parte de una mayoría hostil
de la Asamblea Nacional.
9- La eventualidad de la eliminación
de la inmunidad penal de los diputados a la Asamblea Nacional susciREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
tó controversia en la ANC, tanto que
dicha tesis triunfó en la primera discusión del proyecto, para ser definitivamente subsanada en la segunda
discusión, en términos semejantes a
los contemplados por la Constitución
de 1961, con la diferencia que ahora
su detención y enjuiciamiento conforma una atribución privativa del Tribunal Supremo de Justicia.
10- Por último, last but not least, resulta inevitable referirnos aquí a la
regulación de la Fuerza Armada Nacional inserta en el texto fundamental
de la República, principalmente por el
debate suscitado en torno al voto militar, la controvertida supresión de su
naturaleza no deliberante, así como la
eliminación de la disposición contenida en la Constitución derogada, mediante la cual se exigía la autorización
del Senado para el ascenso de oficiales
de la FAN, desde coronel o capitán de
navío, inclusive. Por supuesto, otros
aspectos de la revisión constitucional
no dejaron de suscitar controversia,
pero a mi modesto entender los arriba
señalados ocuparon especial y apasionada atención por parte de la mayoría de los asambleístas. LA CONSTITUCIÓN DE 1999 No constituye el
objeto del presente estudio el análisis
de las instituciones de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (sobre el particular me remito a
Combellas, 2000), sino el de destacar
sus rasgos más sobresalientes en el
contexto de la historia constitucional
republicana. Lo primero que destaca
es su extensión, 350 artículos, un número bastante superior al de la Constitución derogada de 1961, contentiva
de 252 artículos. Podemos hablar entonces de una Constitución que res-
176 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
ponde a la corriente predominante en
el constitucionalismo latinoamericano
contemporáneo, de textos extensos e
inevitablemente detallistas. Nuestra
característica de ser frondosos y soñadores en el dibujo de la patria que
queremos construir, encuentra renovada plasmación en la Constitución de
1999. El preámbulo recoge ese acento sublime (no es casualidad que su
principal redactor fuese un reconocido
poeta venezolano, el constituyentista
Gustavo Pereira) en sus frases constitutivas donde, nada más y nada menos, se pretende como fin supremo la
refundación de la República.
Sin lugar a dudas el mito de la fundación, en este caso recrear la institucionalidad de la nación, cubre cual manto legitimador la obra constituyente de
1999. Al unísono, y aunque a primera
vista pudiese parecer paradójico, se
trata de una Constitución principista.
No se contenta nuestra Lex Superior
con incorporar en su título primero los
principios fundamentales que le ofrecen a su normativa guía y sustentación, sino que a lo largo y ancho de
su articulado no sólo se reiteran, sino
que se suman prolijamente nuevos
principios y valores.
Cierto que la consagración de principios en la Constitución cumple una
función integradora del derecho, que
de otra manera se tornaría imposible,
dada la inflación normativa característica de nuestro tiempo, pero lo que resulta insólito (y el texto del 99 es proclive a ello) es que tengamos que lidiar
también con una inflación de principios, lo que a todas luces torna más
compleja la interpretación constitucional. Una característica descollante de
Nerio Volcán García
la Constitución de 1999 está en dos
rasgos que se fortalecen mutuamente.
Por un lado, sus novedades institucionales (a título ilustrativo, cinco ramas del Poder Público a diferencia de
las tres tradicionales y un modelo de
democracia que pretende aparte del
patrón predominante, su acendrado
republicanismo) y por el otro su ambición. Gracias a su letra intenta cambiar radicalmente a los venezolanos y
sus instituciones, pues ahora su cultura política será distinta y gozará de
toda clase de derechos, por añadidura
de aplicación inmediata. Es como si
ella concentrara en su articulado los
anhelos más preciados, siempre postergados por los avatares del destino,
del pueblo inveteradamente relegado.
Resultaría injusto no resaltar la importancia democrática que acompaña
al texto del 99 desde sus orígenes hasta su concreción.
Nunca antes en la historia republicana una Constituyente había sido directamente convocada por el pueblo y
menos refrendada gracias a la participación popular. La Constitución de
1999 es, sin duda, una Constitución
genuinamente democrática, gracias a
la cual los ciudadanos mediante el referéndum deciden su destino colectivo
como nación. La Constitución ha encarnado como símbolo en las actitudes y comportamiento de la gente. A
diferencia de la elemental ignorancia y
frialdad de la percepción popular respecto a la Constitución de 1961,31 la
Constitución de 1999, el “librito azul”,
lo carga la gente en sus bolsillos y manosea sus páginas para avalar un argumento, sea en el hogar, en la escuela, en el sitio de trabajo o en la calle.
Es en este sentido una Constitución
ciudadana. Un hecho curioso es digno
de citar aquí: los autores del golpe de
Estado del 12 de abril de 2002, consumado jurídicamente gracias a un
ominoso decreto de cortísima vigencia, pese a romper flagrantemente con
el orden constitucional, no se atrevieron a derogar la Constitución de 1999,
que conservó formalmente su vigencia.
La naturaleza democrática de la
Constitución no invalida dos necesarias consideraciones: en primer lugar
nuestra Lex Superior no fue producto del consenso, sino de una imposición mayoritaria. El acuerdo de la representación de la pluralidad política
y social de la nación estuvo ausente
de su proceso de creación. La Constitución fue obra de una mayoría sin
duda relevante, pero circunstancial
coaligada en torno al Presidente de la
República, su indisputado mentor. La
historia constitucional patria nos enseña que las constituciones consensuales (1830 y 1961) son las de mayor
durabilidad, al asumir ellas un relevante rol integrador y no divisionista
en el seno de la comunidad política.
La prueba de fuego del texto de 1999
comenzará entonces en el mismo momento en que Chávez abandone el poder. La segunda consideración enlaza
inextricablemente con la primera: su
naturaleza democrática arrastra un
fuerte contenido plebiscitario. Como
candidato y como presidente, Chávez
ha identificado en demasía la Constitución con su liderazgo personalista y
carismático, con su régimen y con su
cotidiana gestión.
Otra dura prueba de la carta magna
lo será en el inmediato futuro el desREVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
177
Sección III: Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.
lastrarse del sello personalista que
la acompaña desde su gestación. La
Constitución de 1999 es una Constitución bolivariana, tanto por su denominación como por la jerarquización
en su artículo primero de “la doctrina
de Simón Bolívar, el Libertador”, amén
de que el actual régimen ha valorizado
como nunca antes el culto a Bolívar y
todo lo que proyecte la hagiografía, la
simbología y el mito bolivariano. Ello
ha teñido de un particular color al texto fundamental, pues como texto normativo las circunstancias históricas la
alejan inevitablemente de los proyectos constitucionales del Libertador,
que si fueron en buena parte incomprendidos y discutidos en su época, en
nuestros tiempos la labor hermenéutica es a todas luces intrincada y difícil.
Ese particular color, a mi entender, se
encuentra en la tradición republicana,
que fundamentalmente a través de la
doctrina bolivariana permea el texto
de 1999.
6.
Conclusión
Toda constitución al desarrollarla es
que nos permite saber si es buena o
mala, para el soberano Venezolano la
constitución es buena, sin embargo
para el ejecutivo no lo es ya que se
hace necesario adaptar las costuras
al talle del traje ideado ahora a un
sistema socialista del siglo XXI es así
como en el año 2007 se propone otra
Constitución por parte del representante del Ejecutivo. Si se examinan
los artículos propuestos tanto por el
Presidente como por la Asamblea Nacional, se observa que tienen en común el propósito de reforzar el poder
personal del Pre­sidente en la dirección de la economía y de las finan-
178 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
zas públicas, en la conducción de la
Fuerza Armada Nacional, en el adoctrinamiento partidista mediante los
servicios educativos los medios de
comunicación social, y en todos los
demás aspectos de la vida nacional.
El socialismo que se proclama como
ideología del Estado venezolano no es
el socialismo del estilo soviético, que
se implantó luego en las llamadas democracias populares, en China, en
Vietnam y en Cuba, porque no se estatizan ni se socializan como en Yugoeslavia los medios de producción.
Pero tampoco es un socialismo democrático como el que ha regido en la
ma­yor parte de los países de Europa
y en Chile, porque este sistema político amplía los derechos humanos,
mientras que entre nosotros se pretende restringido. Ni se trata de una
forma inédita de socialismo, sino de
un pretexto para imponer un régimen
personalista, que amena­za dividir la
familia venezolana y desterrar la democracia del país.
A estos fines, el método que se utiliza
es el de centralizar el poder, pero esa
centraliza­ción no se hace en unas instituciones públicas, sino en una persona.
Resulta evidente que la nueva constitución propuesta no está destinada a regir el futuro del país, cualquiera sea el
titular supremo del poder público, sino
que está elaborada a la medida de los
deseos del señor teniente coronel retirado Hugo Rafael Chávez Frías, para permitirle imponer su voluntad personal
en el país durante el tiempo que dure
su presidencia, sea larga o corta. Pero
convocado el referéndum el soberano
le manifestó que NO quería otra constitución sin embargo la mayoría de
las propuestas hechas la ha puesto en
Nerio Volcán García
marcha mediante leyes construidas por
el imperio del poder de una Ley habilitante a su vez que otro factor de sintonía es la totalidad de los miembros de la
asamblea Nacional con los que cuenta
de este modo concluyo nuestra penuria
política como consecuencia de la ausencia de la filosofía política del derecho en el seno del Poder Judicial como
primero y responsable de tantos errores
del Derecho y en segundo lugar al Poder
Legislativo en no cumplir con sus funciones Naturales y al poder ejecutivo y
su representante como el ideólogo de no
se qué!
7.BIBLIOGRAFíA
- ARVELO, A. (1998). El dilema del chavismo. Una incógnita en el poder. Caracas: El Centauro ediciones.
- ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
(1999-2000).
Gaceta constituyente (diario de
debates).
Caracas:
Imprenta
del Congreso de la República.
- BOLÍVAR,
S.
(1948).
Ideas
políticas
y
militares.
Buenos Aires: Editorial Jackson.
- CALDERA, R. (1992). Caldera. Dos
discursos. Caracas: Editorial Arte.
- COMBELLAS, R. (2003). La tradición republicana, la doctrina
bolivariana y la Constitución de
1999. Visión iberoamericana de
temas constitucionales. Caracas:
Fundación Manuel García-Pelayo.
- COMBELLAS, R. (2000). Derecho
constitucional. Una introducción
al estudio de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela. Caracas: McGraw-Hill.
- _________ coord. (1993). Venezuela: crisis política y reforma
constitucional.
Caracas:
Universidad Central de Venezuela.
- CONGRESO DE LA REPÚBLICA (1992). Proyecto de reforma general de la Constitución
de 1961 con exposición de motivos. Caracas: Talleres Gráficos del Congreso de la República.
- CONSTANT, B. (1991). Fragments
d´un
óuvrage
abandonné sur la possibilité d´une
constitution republicaine dans
un grand pays. París: Aubier.
- COPRE (1988). La reforma del Estado. Proyecto de reforma integral
del Estado. Caracas: Editorial Arte.
- ESCOVAR SALOM, R. (2000). La
Constitución y el poder militar.
La Constitución de 1999. Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, pp. 231-245.
-KORNBLITH, M. (1998).Venezuela
en los noventa. Las crisis de la democracia. Caracas: Ediciones IESA.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
179
INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS
Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de
la Universidad Santo Tomás seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad
semestral, que publica artículos inéditos como producto definitivo o parcial de los
resultados de investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones y
memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con
el propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en
un esfuerzo por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad
académica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social.
Criterios de los artículos que se presenten a consideración del comité editorial
para su publicación:
1. Los artículos deben ser originales y contener una extensión de 12 a 25
páginas, en formato carta, fuente Arial 12, espacio 1 y ½ y con márgenes
no inferiores a 3 cm.
2. En una nota o pie de página superpuesta al nombre del autor al inicio del
artículo, debe mencionarse cargo e institución en que labora, máximo título
académico obtenido, correo electrónico, nombre del proyecto y estado de la
investigación, grupo de investigación al cual pertenece y la clase de artículo
que es.
(Lo anterior, teniendo en cuenta la tipología de COLCIENCIAS:
• Artículo de investigación científica y tecnológica: presenta, de
manera detallada, los resultados originales de proyectos terminados
de investigación. Estructura: introducción, metodología, resultados y
conclusiones.
• Artículo de reflexión: presenta resultados de investigación
terminada desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica
del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales.
• Artículo de revisión: resultado de una investigación terminada donde
se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones
publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia, con el fin
de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se
caracteriza por presentar una cuidadosa revisión bibliográfica de por
lo menos 50 referencias.)
3. Presentación del artículo con título (15 palabras máximo), subtítulo opcional
y nombre del autor.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
181
4. El cuerpo del artículo debe contener las siguientes características:
• Resumen (no podrá ser inferior a 100 ni tampoco exceder 200
palabras).
• Palabras Clave: se deben registrar mínimo 4, máximo 7 palabras.
• Abstract: Será la traducción del resumen, en la que el autor vele por
conservar el sentido del mismo.
• Keywords: Debe corresponder a las palabras clave consignadas en
español conservando la esencia del significado en el texto.
• Introducción.
• Desarrollo del trabajo.
• Resultados (sólo en el caso de un artículo de investigación.
• Conclusiones.
• Bibliografía.
5. Referencias Bibliográficas:
Se utilizará el sistema APA (American
Psychological Association) para las citas de referencia, como aparece en la
revista IUSTA No. 29 páginas 163 - 168:
CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO (Cita textual)
El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través
del texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este
método de citar por autor fecha (apellido y fecha de publicación), permite al
lector localizar la fuente de información en orden alfabético, en la lista de
referencias al final del trabajo.
A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:
1. De acuerdo a Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de
ocio…
2. En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de
ocio… (Meléndez Brau, 2000).
3. En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos
de ocio y el trabajo…
Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como
ocurre en el ejemplo 1., se incluye solamente el año de publicación
de artículo entre paréntesis. En el ejemplo 2., el apellido y fecha de
publicación no forman parte de la narrativa del texto, por consiguiente
se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados por una
coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la
oración (ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.
B. Obras con múltiples autores:
1. Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos
apellidos cada vez que la referencia ocurre en el texto.
182 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
2. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los
autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas
subsiguientes del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del
primer autor seguido de la frase “et al.” y el año de publicación.
Ejemplos:
Ramírez, Santos, Aguilera y Santiago (1999) encontraron que los
pacientes… (primera vez que se cita en el texto).
Ramírez et al. (1999) concluyeron que… (próxima vez que se menciona
en el texto).
3. Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita
solamente el apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y
el año de publicación, desde la primera vez que aparece en el texto.
(En la lista de referencias, sin embargo, se proveen los apellidos de
todos los autores.)
4. En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en
una misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos años
de publicación separados por un punto y coma dentro de un mismo
paréntesis.
Ejemplo:
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López y Muñoz,
1999) concluyeron que…
C. Citas literales:
Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro
autor requiere de un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar
directamente, se representa la cita palabra por palabra y se incluye el
apellido del autor, año de publicación y la página en donde aparece la
cita.
1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), éstas
se incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas
de la APA no aclaran si ese texto debe ir en cursiva o no, desde
mi punto de vista si el texto va corrido dentro de un párrafo más
amplio se deja en letra normal, pero si se destaca con dos puntos y
aparte entonces debe poner en cursiva.
Ejemplo:
“En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut,
se ha encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas”
(Ferrer, 1986, p.454).
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
183
2. Cuando las citas directas constan de 40 ó más palabras, éstas se
destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas.
Comienza este bloque en una línea nueva, sangrando las mismas y
subsiguientes líneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador).
El bloque citado se escribe a doble espacio.
Ejemplo:
Miele (1993) encontró lo siguiente:
El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo,
desapareció cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las
conductas nunca fueron exhibidas de nuevo aún cuando se administran
drogas verdaderas. Estudios anteriores fueron claramente prematuros
en atribuir los resultados al efecto placebo (p. 276).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO
La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las
citas que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos
recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del
trabajo y que, por tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se
veía en el apartado anterior.
• La lista bibliográfica se titulará: Referencias bibliográficas o Referencias.
• La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las
iniciales de sus nombres de pila.
• Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco
espacios (utilice la función sangría francesa del procesador de palabras).
• Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso
de revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el
número del volumen (incluye las comas antes y después del número del
volumen).
• Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.
Formatos básicos generales
Publicaciones periódicas (revistas)
Autor, A.A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, páginas.
Publicaciones no periódicas (libros)
Autor, A.A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa
publicadora.
184 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
EJEMPLOS DE REFERENCIAS
Revistas profesionales o “journals”
Artículo con dos autores:
• Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes
culturas en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista
de Educación, 336, 415 – 136.
Artículo con un solo autor:
• Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuestas para el
cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.
Revista popular (magazín)
• Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas.
Geomundo, 24, 20-29.
Se incluye la fecha de la publicación – el mes en el caso de publicaciones
mensuales y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se
incluye número de volumen.
Artículos de periódicos
• Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El centro de Bellas Artes escenario para 12
estrellas de ópera. El San Juan Star, p. 24
Ejemplos de referencia a libros
• Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la Sociedad de la
Información. Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS.
Libro con nueva edición:
• Match, J. E., y Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and
dissertation (4th ed). New York: Marcel Deker.
Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos
científicos, etc.):
• American Psychological Association. (2001). Publication manual of the
American Psychological Association (5th ed.). Washintong, DC: Author.
• Cuando el autor y editor son los mismos, se utilize la palabra Authot (Autor)
para identificar la casa editora.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
185
Enciclopedia:
• Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol.
20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.
Tesis de maestría no publicada
• Rocafort, C. M., Sterenberg, C., y Vargas, M. (1990). La importancia
de la comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de
maestría no publicada, Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto
Rico.
Recursos electrónicos
La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen
artículos de libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas
y gubernamentales, etc. Estas referencias deben proveer al menos, el título
del recurso, fecha de publicación o fecha de acceso, y la dirección (URL) del
recurso en la Web. En la medida que sea posible, se debe proveer el autor
del recurso.
Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW):
• Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12,
2001, from
http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html
Suñol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de
2001, de http://drsunol.com
• Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):
Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process
and outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved
June 12, 2002, from http://proquest.umi.com/pqdweb
• Artículo de un periódico en formato electrónico:
Melvilla, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico.
El Nuevo Día Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de http://
endi.com/salud
Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia:
• Colombia, Congreso Nacional de la República (2005, 29 de Junio),
“Ley 960 del 28 de Junio de 2005, por medio de la cual se aprueba la
Enmienda del ‘Protocolo de Montreal relativo a sustancias que agoten la
186 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
capa de ozono’, adoptada en Beijing, China, el 3 de Diciembre de 1999”,
en Diario Oficial, núm. 45.955, 30 de Junio de 2005, Bogotá.
• Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de Febrero), “Decreto
número 321 del 25 de Febrero de 2005, por el cual se crea la Comisión
Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario”, en Diario Oficial, núm. 25.659, 5 de Julio
de 2005, Bogotá.
• Colombia (1997), constitución Política, Bogotá, Legis.
• Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), “Sentencia C – 543”, M.
p. Hernández Galindo, J. G., Bogotá.
• Colombia, Ministerio de Educación Nacional (2005), “Estándares para el
Currículo de lengua castellana” [documento de trabajo].
• Colombia (2005), Código Penal, Bogotá, Temis. (Fin cita textual)
FOTOGRAFÍAS E ILUSTRACIONES
Las fotografías, ilustraciones y gráficos deberán enviarse en archivos
independientes del texto principal. También deberán ser identificadas
como “figura” y enumeradas según el orden de utilización en el texto. La
buena calidad de las ilustraciones, en la publicación se debe a la calidad de
archivo enviado por el autor. Cada ilustración debe tener un pie de imagen
que dé cuenta de su providencia.
6. Entregar la carta de aceptación de condiciones de la revista y autenticidad
del contenido del artículo.
7. Observaciones Generales.
8. Fechas y entrega de artículos.
Los artículos deben hacerse llegar en medio impreso y magnético al
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Santo Tomás
seccional Tunja. Correo electrónico: [email protected].
El comité editorial de la revista seleccionará los artículos para publicación
con base en los conceptos emitidos por pares académicos en calidad de
evaluadores anónimos, y en el cumplimiento de los requisitos de forma y
contenido, los trabajos que no sean seleccionados, podrán ser publicados
en oportunidades posteriores.
9. La revista se publica en los meses de junio y diciembre, razón por la cual
los artículos pueden hacerse llegar al editor en cualquier época del año.
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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DECLARACIóN DE ORIGINALIDAD
DEl ARTÍCULO PRESENTADO
TÍtulo del artículo que se presenta:
_______________________________________________________________
Área: ____________________________________
Autor:____________________________________
Fecha de presentación: ______________________
Por medio de esta comunicación certifico que el artículo que estoy presentando
para posible publicación en la revista institucional impulsada de la Facultad de
Derecho de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja, Principia Iuris , es de
mi entera autoría, siendo sus contenidos producto de mi directa contribución
intelectual.
Todos los datos y referencias a publicaciones hechas están debidamente
identificados con su respectiva nota bibliográfica y en las citas que se destacan
como tal.
Por todo lo anterior, declaro que el material presentado se encuentra conforme
a la legislación aplicable en materia de propiedad intelectual, y por lo tanto, me
hago responsable de cualquier reclamación relacionada a ésta.
En caso de que el artículo presentado sea publicado, manifiesto que cedo
plenamente a la Universidad Santo Tomás seccional Tunja los derechos de
reproducción del mismo. Como contraprestación de la presente cesión, declaro
mi conformidad de recibir (5) ejemplares del número de la revista en que aparezca
mi artículo.
El autor, El editor,
__________________________
C.C. ____________________________
C.C.
Principia Iuris ISSN 0124-2067
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REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
INSTRUCTIVOS PARA PARES EVALUADORES
Formato de evaluación de artículos
REVISTA PRINCIPIA IURIS ISSN 0124-2067
1. INFORMACIÓN DEL EVALUADOR
Nombre completo:__________________________________________________________
Lugar de trabajo: __________________________________________________________
Cargo:_____________________________________________________________________ Dirección:__________________________________________________________________ Teléfono: ________________________________Mail:_____________________________
Título Pregrado:____________________________________________________________
Títulos (s) Posgrado:________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Áreas de Especialidad______________________________________________________
Fecha recepción:___________________________________________________________ Fecha de devolución:_______________________________________________________
Título del Artículo:_________________________________________________________
2. EVALUACIÓN DEL ARTÍCULO
2.1 TIPO DE ARTÍCULO (señale con x)
• Artículo de investigación
• Artículo de reflexión
• Artículo de revisión
• Otros (indique cuál) __________________________
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1 •
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2.2 INTERÉS PARA EL LECTOR (Señale con x)
• Aporte de nuevos datos e información__________________________________ ( )
• Aporte nuevas interpretaciones o argumentaciones_____________________ ( )
• Aporte por compendio, síntesis o revisión _______________________________( )
• Aporte teórico __________________________________________________________( )
• Aporte metodológico ____________________________________________________( )
• Revisión exhaustiva de bibliografía _ ____________________________________( )
• Sin mucho interés _ ____________________________________________________( )
• Otro comentario: _________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
2.3 ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ARTÍCULO: Califique de uno (mínimo) a cinco (máximo) cada uno de los siguientes criterios:
•__ ¿El artículo hace una nueva e importante contribución al conocimiento por
medio de material empírico y/o conceptual, o como síntesis teórica? _ _____( )
• ¿El artículo logra el objetivo planteado?_ ________________________________( )
• ¿El problema sobre el que trata está planteado de manera clara en la
introducción?____________________________________________________________( )
• ¿Las conclusiones y los resultados se relacionan con el objetivo?_________( )
• ¿La presentación del argumento es clara y coherente?_ __________________( )
• ¿El argumento sustenta la conclusión?__________________________________( )
• ¿El material está presentado de manera efectiva y es adecuado para sustentar
la discusión?_____________________________________________________________( )
• ¿Presenta estudios anteriores y debates sobre el tema?_ _________________( )
• ¿Las interpretaciones son convincentes?________________________________( )
Otro comentario___________________________________________________________
____________________________________________________________________________
190 •
REVISTA PRINCIPIA IURIS Nº.11, 2009-1
2.4 SOBRE LA FORMA DEL ARTÍCULO
• ¿El título y el resumen reflejan adecuadamente
el contenido del artículo?___________________________________________ (Sí _No_)
• ¿Sugiere algún cambio?___________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
• ¿Hay partes del argumento que son potencialmente erróneas, vagas o no
suficientemente precisas?__________________________________________________
____________________________________________________________________________
• ¿Las palabras clave son adecuadas y suficientes?________________ (Sí _ No _)
• ¿Sugiere algún cambio? ___________________________
• ¿La longitud es adecuada?________________________________________________ ____________________________________________________________________________ __________________________________________________________________ (Sí _ No _)
• ¿Sugiere algún cambio?___________________________________________________
• ¿Da el/la autor(a) demasiadas referencias o muy pocas? _ _______ (Sí _ No _)
• ¿Son estas apropiadas para los puntos
que intenta hacer en el texto?_____________________________________(Sí _ No _)
• ¿Hay errores obvios en la bibliografía?___________________________ (Sí _ No _)
• ¿Se omiten fuentes importantes? _______________________________ (Sí _ No _)
• ¿El artículo contiene, según su conocimiento,
omisiones significativas o errores?__________________________________ (Sí _No_)
2.5 RECOMENDACIONES PARA EL EDITOR (Señale con x)
• Publicable sin modificaciones __________________________________________ ( )
• Publicable con modificaciones (se indican abajo)________________________ ( )
• No publicable (se indica abajo la razón) ________________________________ ( )
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2.6 RECOMENDACIONES PARA EL AUTOR
Recomiende cambios puntuales, indicando los apartes del artículo en que
deberían introducirse, o cambios generales en cuanto a estructura del
documento:________________________________________________________________
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Comentarios (use papel adicional si lo requiere)
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