BOLETIN JURIDICO 33-34 Superintendencia Bancaria de Colombia CONTENIDO Boletín j u r í d i c o DE ESPECIAL INTERES Septiembre - Noviembre de 2003 No. 33-34 Superintendente Bancario Jorge Pinzón Sánchez Director Jurídico Segismundo Méndez Méndez Subdirector de Representación Judicial y Ediciones Jurídicas María del Pilar De la Torre Sendoya Coordinador Boletín Jurídico Luis Fernando López Garavito Colaboradores Andrés Velandia Velásquez José Armando Rondón Reyes Diseño y Diagramación Héctor Alirio Chitiva V. Luz Mireya Barreto Aguirre Neira Luz Calderón Martínez Grupo de Comunicaciones y Publicidad Decreto 2800 de 2003. Afiliación de trabajadores independientes ................................................. 6 Decreto 3165 de 2003. Vivienda de interés social.. ..................................................................... 12 JURISPRUDENCIA Leasing habitacional ............................................ Lista Clinton ......................................................... 14 37 CONCEPTOS Concentración de riesgo ...................................... Defensor del Cliente - Competencia .................. Defensor del Cliente - Normatividad ................ Donaciones por entidades financieras ................ Posesión de directivos .......................................... 78 81 85 88 92 TEMAS DE CONSULTA Publicación Subdirección de Representación Judicial y Ediciones Jurídicas www.superbancaria.g ov.co ? Impresión ???????????????? ???????????????? Portada: Portón La antigua Candelaria, Foto de Alberto Rincón Rodríguez Superintendencia Bancaria de Colombia Adquisición de acciones de entidades vigiladas (Carta Circular 143 de 2003) ............................... 98 Provisiones ............................................................ 100 RESEÑA GENERAL Normas ................................................................. 110 Otros pronunciamientos ...................................... 113 Jurisprudencia........................................................ 114 E B J S B C incluye una selección de material normativo, jurisprudencia financiera y conceptos elaborados por este L PRESENTE OLETÍN URÍDICO DE LA UPERINTENDENCIA ANCARIA DE OLOMBIA organismo de control, producidos durante los meses de agosto a noviembre de 2003. En primera instancia, se presenta a nuestros lectores el texto de los Decretos 2800 y 3165 de 2003, mediante los cuales el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente aspectos relacionados con la afiliación de trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, y se autorizó a Findeter para adelantar la celebración de operaciones de redescuento dirigidas a financiar obligaciones crediticias o de microcrédito inmobiliario con las que se atiendan las actividades de vivienda de interés social. En la sección de Jurisprudencia se publica la Sentencia C-963 de la Corte Constitucional del 15 de octubre de 2003, mediante la cual se declara exequible el artículo 1° de la Ley 795 de 2003, por medio del cual se autorizó a los establecimientos bancarios para celebrar contratos de leasing habitacional. De otra parte, se incluye el texto de la Sentencia T-468 del 5 de junio de 2003, mediante la cual la misma Corte se pronunció con relación a la autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras, los bloqueos financieros y la existencia de medios administrativos de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales. Se incluye en la sección de conceptos de la Superintendencia Bancaria de Colombia, una selección de algunos que consideramos de particular interés para el sistema financiero y sus usuarios. En el aparte de Temas de Consulta se publican algunos pronunciamientos internos de la Dirección Jurídica de la Superintendencia Bancaria de Colombia, que abordan tópicos relacionados con el régimen de provisiones y la adquisición de acciones de entidades vigiladas. Por último, este boletín incluye una reseña general de normas expedidas y, en un folleto adjunto, una relación general de conceptos de esta Superintendencia ordenados por temas y correspondientes al período que se cubre con este número. Como es nuestro propósito, esperamos que esta entrega de un nuevo Boletín Jurídico sirva de material de consulta útil para el desarrollo de las actividades del sistema financiero y del público en general que accede a sus servicios. Subdirección de Representación Judicial y Ediciones Jurídicas De especial interés Afiliación de trabajadores independientes Vivienda de interés social De Especial Interés Boletín Jurídico 33 - 34 AFILIACIÓN DE Septiembre - Noviembre de 2003 TRABAJADORES INDEPENDIENTES DECRETO 2800 DE 2003* (octubre 2) Por el cual se reglamenta parcialmente el literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, y Considerando: Que el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, señala que los trabajadores independientes son afiliados voluntarios al Sistema General de Riesgos Profesionales, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional expida; ----------------Que es necesario reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes, ampliando progresivamente la cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales, iniciando con quienes realizan contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas; Que se hace necesario mejorar las condiciones de trabajo y salud de los trabajadores independientes, m ediante la promoción y prevención de los riesgos profesionales; Que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en su sesión número 25 de 2001, recomienda reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes que celebren o realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo, Decreta: Artículo 1°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas y que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el trabajador independiente realice de manera personal y por su cuenta y riesgo la actividad contratada; b) Que en el contrato que se suscriba con el trabajador independiente, cuando es escrito, se establezca específicamente la actividad y el lugar sede de la empresa o centro de trabajo donde * Diario Oficial 45.329 del 3 de octubre de 2003, pág. 28. 6 Septiembre - Noviembre de 2003 va a desarrollar sus funciones; en el evento en que el contrato sea verbal, dichas circunstancias se harán constar en el formulario de afiliación al que se refiere el presente decreto; c) Que en el contrato se determine el valor de los honorarios o remuneración por los servicios prestados y el tiempo o período de la labor ejecutada. El plazo antes señalado, para efecto de la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales, deberá ser como mínimo igual al indicado en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, para la afiliación de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social en Salud. Artículo 2°. Definición de trabajador independiente. Para efecto de la aplicación del presente decreto, se entiende como trabajador independiente toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral. Artículo 3°. Afiliación. La afiliación de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto-Ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria, en el cual se deberá precisar las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberán ejecutarse. La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar. El trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en las prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. Si el contrato consta por escrito, se allegará copia del mismo a la Administradora de Riegos Profesionales adjuntando para ello el formulario antes mencionado; si el contrato no consta por escrito, la citada manifestación respecto de la voluntad de afiliarse deberá constar directamente en el citado formulario. El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carácter civil, comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intención de afiliarse al Sistema, deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos (2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación. Parágrafo 1°. El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. Parágrafo 2°. La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales no configura ni desvirtúa posibles relaciones laborales. Artículo 4°. Afiliación cuando existen contratos simultáneos. Cuando el trabajador independiente celebre o realice simultáneamente varios contratos civiles, comerciales o administrativos y desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales, deberá hacerlo por la totalidad de los contratos. 7 De Especial Interés Boletín Jurídico 33 - 34 - De Especial Interés Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 En consecuencia, deberá afiliarse a cada una de las Administradoras de Riesgos Profesionales a las que se encuentren afiliados los diferentes contratantes con los que hubiere celebrado los contratos civiles, comerciales o administrativos a los que se refiere este decreto, dejando constancia de dicha afiliación en los respectivos contratos. Artículo 5°. Cotizaciones. El trabajador independiente cotizará al Sistema General de Riesgos Profesionales conforme al Decreto-ley 1295 de 1994 y las normas que lo reglamenten, para lo cual se tendrá en cuenta la clasificación de actividades económicas establecida en el Decreto 1607 de 2002. La cotización del trabajador independiente se realizará teniendo en cuenta la clase de riesgo de su centro de trabajo en la empresa y el propio de la labor ejecutada por el contratista, debiéndose seleccionar entre los dos anteriores el de mayor riesgo al cual se encuentra expuesto el contratista. El monto de la cotización será asumido en su totalidad por el trabajador independiente y se pagará en los términos y plazos señalados para la autoliquidación que realiza el contratante. Parágrafo 1°. El trabajador independiente podrá pactar con el contratante el pago compartido de la cotización al momento de suscribir el contrato. En todo caso, corresponde al contratante descontar y pagar el valor de la cotización. Parágrafo 2°. El trabajador independiente y el contratante podrán pactar el pago anticipado de las cotizaciones de conformidad con la duración y modalidad del contrato. Para tal efecto la Administradora de Riesgos Profesionales dará las facilidades y apoyo del caso. Artículo 6°. Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de los trabajadores independientes no será inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a veinticinco (25) veces dicho salario. Artículo 7°. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para el Sistema General de Riesgos Profesionales estará constituido por los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. En los eventos en que los honorarios o la remuneración pactada incluyan el valor de los gastos o expensas necesarias para la ejecución de la labor contratada, el Ingreso Base de Cotización podrá calcularse aplicando todas las deducciones previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario. En todo caso, si no se estima procedente efectuar las deducciones antes anotadas, el ingreso base de cotización del trabajador independiente corresponderá al 40% del valor neto de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados. Parágrafo 1º. Si el trabajador independiente no tiene especificado un ingreso mensual, este se estimará dividiendo el valor de la remuneración o los honorarios determinados como se indica en el inciso anterior, por el número de meses del contrato. Parágrafo 2°. El ingreso base de cotización para el Sistema General de Riesgos Profesionales no puede ser inferior al ingreso base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Salud de los trabajadores independientes. Artículo 8°. Monto de las cotizaciones. De conformidad con lo previsto en los artículos 18 del Decreto-ley 1295 de 1994 y 13 del Decreto 1772 de 1994, el monto de las cotizaciones de 8 Septiembre - Noviembre de 2003 los trabajadores independientes no podrá ser inferior al 0.348%, ni superior al 8.7% de su ingreso base de cotización. Artículo 9°. Descuento y pago de la cotización. Cuando el trabajador independiente manifieste su intención de afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, el contratante deberá descontar del valor de los honorarios la cotización correspondiente, debiendo establecer los mecanismos necesarios para efectuar el pago mensual de la cotización, independientemente de la modalidad de pago pactada. Parágrafo 1°. Para todos los efectos legales, los aportes recaudados por el contratante para el pago de la cotización al Sistema General de Riesgos Profesionales de los trabajadores independientes se consideran dineros públicos. Parágrafo 2°. El contratante que no traslade oportunamente al Sistema General de Riesgos Profesionales los aportes descontados al trabajador independiente, se hará acreedor a la sanción moratoria de que trata el artículo 92 del Decreto-ley 1295 de 1994. Parágrafo 3°. El contratante que no realice el pago de dos o más cotizaciones periódicas continuas del trabajador independiente, habiendo efectuado el descuento correspondiente o habiéndose comprometido a asumir este costo dentro del respectivo contrato, será responsable del pago de las cotizaciones adeudadas, así como de las prestaciones económicas y asistenciales que se deriven de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin perjuicio de las sanciones legales establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994. Parágrafo 4°. En caso de afiliaciones simultáneas de trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, cada contratante es responsable del descuento y pago correspondiente a su contrato. Artículo 10. Ingreso base de liquidación. El ingreso base de liquidación para las prestaciones económicas que deban ser reconocidas a los trabajadores de que trata este decreto, se calcularán de la siguiente manera: a) Para Accidente de Trabajo. El promedio de los honorarios o de la remuneración percibida por los servicios prestados sobre los cuales cotizó el trabajador independiente, durante los seis (6) meses anteriores, o la fracción de meses cuando su afiliación al Sistema resulte inferior a seis (6) meses. b) Para Enfermedad Profesional. El promedio de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados sobre los cuales cotizó el trabajador independiente en el último año, o fracción de año cuando su afiliación al Sistema resulte inferior a un (1) año. El período anual o su fracción, se contará teniendo en cuenta el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de diagnóstico de la enfermedad profesional. Artículo 11. Accidente de trabajo y enfermedad profesional. Para efecto del presente decreto, la determinación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, el grado de pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración, así como el informe que se debe rendir 9 De Especial Interés Boletín Jurídico 33 - 34 - De Especial Interés Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 sobre su ocurrencia y las consecuencias de su no presentación o extemporaneidad, se regirán por lo dispuesto en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen. Artículo 12. Prestaciones económicas y asistenciales. Los trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales, tendrán todas las prestaciones económicas y asistenciales establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Parágrafo. Las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, deberán garantizar la prestación de los servicios de salud y reconocer las prestaciones asistenciales por intermedio de las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud. Artículo 13. Variación de la tasa de cotización. Para determinar la variación de la tasa de cotización de las empresas contratantes, estas deberán incluir en su indicador de variación del índice de lesiones incapacitantes y de siniestralidad los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sufra el trabajador independiente en ejercicio de la actividad contratada. Artículo 14. Obligaciones del trabajador independiente. El trabajador independiente debe cumplir con las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales, en especial con las siguientes: a) Procurar el cuidado integral de su salud; b) Participar en las actividades de Prevención y Promoción, organizadas por la Empresa, el Comité Paritario de Salud Ocupacional, o el Vigía Ocupacional correspondiente; c) Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones del Programa de Salud Ocupacional del contratante; d) Utilizar los elementos de protección personal y participar en los programas y actividades de promoción y prevención; Artículo 15. Prevención en las empresas contratantes. Las personas naturales o jurídicas contratantes deberán incluir al trabajador independiente dentro de su programa de salud ocupacional y permitir la participación de este en las actividades del comité paritario de salud ocupacional. Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente. Artículo 16. Protección y prevención a cargo de las Administradoras de Riesgos Profesionales. Las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales deben implementar y desarrollar a favor de los trabajadores independientes, todas las actividades establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994 vinculándolo a las actividades desarrolladas en la empresa del contratante. Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente. 10 Septiembre - Noviembre de 2003 Artículo 17. Sanciones. Quienes infrinjan las disposiciones establecidas en el presente decreto, se harán acreedores a las sanciones establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994. Igualmente el que atente contra el libre derecho de afiliación del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales, se hará acreedor a las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Artículo 18. Transición. En los contratos celebrados con trabajadores independientes con anterioridad a la vigencia del presente decreto y que actualmente se encuentren en ejecución, podrá adicionárseles una cláusula en la que se indique la actividad, el lugar o sitios donde el trabajador independiente va a desarrollar sus funciones, así como el valor de los honorarios por los servicios prestados y el tiempo de ejecución. Los contratos así modificados con el diligenciamiento del formulario previsto en el artículo 3° del presente decreto darán lugar a la afiliación del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales. Artículo 19. Disposiciones complementarias. En los aspectos no regulados en el presente decreto se aplicarán las disposiciones contenidas en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Artículo 20. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación. 11 De Especial Interés Boletín Jurídico 33 - 34 - De Especial Interés Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL DECRETO 3165 DE 2003* (noviembre 6) Por el cual se modifica el artículo 1º del Decreto 2481 de 2003. El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política y el literal a) del numeral 1 del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 2° de la Ley 3ª de 1991, Decreta: Artículo 1°. El artículo 1° del Decreto 2481 de 2003quedará así: Artículo 1°. Redescuento para financiación de vivienda de interés social. Con el fin de promover el desarrollo regional y urbano, autorizase a la Financiera de Desarrollo Territorial S. A., Findeter, para celebrar operaciones de redescuento dirigidas a la financiación de operaciones de crédito o microcrédito inmobiliario cuyo fin sea la construcción, remodelación o adquisición de vivienda de interés social con establecimientos de crédito, cooperativas de ahorro y crédito, cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito y fondos de empleados, Cajas de Compensación Familiar sometidos a la vigilancia y control de Estado y organizaciones no gubernamentales. Los intermediarios de la operación de redescuento procurarán que los créditos otorgados en desarrollo de la operación que se autoriza por el presente decreto, cumplan con las condiciones de homogeneidad necesarias para un futuro proceso de titularización de cartera. Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de su publicación. Diario Oficial No. 45.367 del 10 de noviembre de 2003, pág. 78. 12 Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia Leasing habitacional Lista Clinton 13 De Especial Interés Boletín Jurídico 33 - 34 - Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 LEASING HABITACIONAL Jurisprudencia Corte Constitucional. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-936 del 15 de octubre de 2003. Expediente D-4468. Síntesis: Intervención del Estado en la economía; regulación y límites. Reglas sobre autorización para realizar actividades financieras. La norma que autoriza la realización de una actividad financiera, no se tiene que adoptar mediante ley marco. Derecho a la vivienda digna y deber estatal de establecer sistemas adecuados de financiación a largo plazo. Financiación de vivienda - leasing habitacional. a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en dación de pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio. «(...) II. DEL TEXTO OBJETO DE REVISIÓN A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No 45.064, del 14 de enero de 2003: En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios". "LEY 795 DE 2003 (…) por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS El Congreso de Colombia, (…) Decreta Problema jurídico CAPITULO I Disposiciones que modifican el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 10. La disposición acusada introduce modificaciones al artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-. El mencionado artículo establece las operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios, que son las siguientes: Artículo 1°. Adiciónase el numeral 1 del artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente literal: n) Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios. "Artículo 7. Operaciones 1. Operaciones autorizadas. Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con este Estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes: Para el desarrollo de esta operación los Establecimientos Bancarios deberán dar prioridad 14 Boletín Jurídico 33 - 34 - b) Recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, conforme a las previsiones contenidas en el Código de Comercio y en el presente Estatuto; c) Cobrar deudas y hacer pagos y traspasos; d) Comprar y vender letras de cambio y monedas; e) Otorgar crédito; f) Aceptar para su pago, en fecha futura, letras de cambio que se originen en transacciones de bienes correspondientes a compraventas nacionales o internacionales. g) Expedir cartas de crédito; h) Recibir bienes muebles en depósito para su custodia, según los términos y condiciones que el mismo banco prescriba, y arrendar cajillas de seguridad para la custodia de tales bienes; i) Tomar préstamos dentro y fuera del país, con las limitaciones señaladas por las leyes; j) Obrar como agente de transferencia de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar dinero, traspasar, registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de deudas; k) Celebrar contratos de apertura de crédito, conforme a lo previsto en el Código de Comercio, y l) Otorgar avales y garantías, con sujeción a los límites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia. m) Realizar las operaciones de que trata el numeral 5 del artículo 22 del presente estatuto (Art. 9 Ley 510 de 1999). (Derogado tácitamente por Ley 546 de 1999, al regular lo relativo los créditos destinados para la financiación de vivienda)". El artículo demandado añadió a esta lista de operaciones autorizadas, la de celebrar con- tratos de leasing habitacional, lo cual significa que, a partir de esta reforma, los establecimientos bancarios podrán realizar dichas operaciones. El demandante considera que la disposición viola los artículos 51 y 150 numeral 19 de la Constitución. La violación del artículo 51 deriva del hecho de que, según el demandante, la figura jurídica del leasing habitacional no es, en sí misma, un mecanismo idóneo para financiar vivienda a largo plazo. Ello se desprende de que el legislador omitió cualquier regulación sobre dicha modalidad de crédito, de manera que el mecanismo de financiación se sujeta a los criterios comerciales de financiación de vivienda. La violación del numeral 19 del artículo 150 se deriva de la ausencia de regulación sobre los objetivos, principios y criterios generales a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular el leasing habitacional. Los intervinientes, por su parte, aseguran que los cargos son infundados. Respecto del artículo 51 de la Constitución indican que el legislador estableció que el Gobierno, al reglamentar la materia, debía adoptar medidas de protección para los usuarios o locatarios. Además, la supuesta ineptitud para financiar el acceso a la vivienda se deriva, señalan, no de la disposición demandada, sino de suposiciones sobre su reglamentación. Es decir, se demanda un contenido normativo no existente en la disposición. En cuanto a la violación del artículo 150 numeral 19, sostienen que el legislador se ha ceñido a los parámetros fijados por la Corte Constitucional y, así mismo, que la ausencia que indica el demandante se suple con las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que regulan los objetivos y criterios generales a los cuales debe someterse el Gobierno para regular la materia. Además, la disposición contiene elementos normativos que claramente se refieren a criterios y objetivos a los cuales se debe sujetar el gobierno para reglamentar la figura. 15 Jurisprudencia a) Descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda; Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 El Procurador General de la Nación considera que la disposición es inconstitucional. En su concepto, la regulación adoptada en materia de leasing habitacional es insuficiente para asegurar la satisfacción del derecho a la vivienda digna, en la medida en que no se establecen condiciones bajo las cuales ha de operar la figura, como lo relacionado con las tasas de interés, las condiciones contractuales etc. En cuanto a la violación del artículo 150 numeral 19, coincide con el demandante en que resulta insuficiente la regulación, no pudiendo el legislador dejar en manos del ejecutivo la regulación íntegra de la figura. Además, según su parecer, dada la amplitud del espacio de maniobra gubernamental, éste podría invadir la órbita de otras autoridades. habitacional, viola el derecho a la vivienda digna, en la medida en que termina sometiendo el leasing habitacional a la lógica del mercado. Para tal efecto, la Corte analizará en primera medida la temática de la ley marco y su delimitación frente a otras leyes, así como frente a las facultades de intervención, inspección y vigilancia, con el fin de resolver el primer problema jurídico. iii) Después se estudiará el alcance del derecho a la vivienda digna y del deber estatal de establecer sistemas adecuados de financiación a largo plazo de vivienda (C.P. art. 51) y el problema jurídico asociado a este derecho. Corresponde a la Corte resolver dos interrogantes distintos. i) En primer lugar, si la disposición demandada es tema de ley marco y, en caso de serlo, si debió acompañarse de disposiciones que fijaran los 11. El derecho a la vivienda digna, como se precisará más adelante, incluye elementos que comportan la seguridad del goce del derecho a la vivienda digna. De tales elementos surgen deberes específicos para el Estado. Sin perjuicio de la necesidad de disposiciones sobre planeamiento urbano y utilización del suelo y sobre la oferta de bienes y servicios (servicios públicos, sanidad, ubicación de hospitales y escuelas, etc), el Estado tiene la potestad de dictar una legislación que (i) garantice seguridad en la tenencia de vivienda y (ii) que establezca sistemas de acceso a la vivienda. Ley comercial y artículos 51, 150 numeral 19 literal d) y 335 de la Constitución. El Estado tiene la potestad de dictar una legislación que (i) garantice seguridad en la tenencia de vivienda y (ii) que establezca sistemas de acceso a la vivienda. El mandato de cubrir estos aspectos no se reduce a una sola ley en materia de vivienda, sino que conduce a un sinnúmero de reglas jurídicas que atañen a la protección del derecho a la vivienda digna. Tales reglas pasan por ámbitos civiles y comerciales generales, reglas de financiación dirigidos al sector público y al privado, etc. La Corte no entrará a definir tales ámbitos, sino que se limitará a considerar el ámbito específico financiero. Sin embargo, la referencia a otros ámbitos normativos se torna indispensable, a fin de comprender debidamente la interrelación entre las distintas modalidades de regulación, el derecho a la vivienda digna y las reglas objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para su regulación. ii) En segundo lugar, siempre y cuando del primer problema no se derive la inconstitucionalidad de la norma, si la ausencia de las disposiciones que fijen reglas claras sobre las condiciones de gestión y operación del sistema de leasing 16 Septiembre - Noviembre de 2003 constitucionales en materia de leyes relacionadas con el sistema financiero. ta de los mismos, las actividades de las empresas inmobiliarias, etc. 12. Habida consideración de que el derecho a la vivienda digna no comporta exclusivamente el derecho a la propiedad sobre la vivienda propia, resulta claro que diversos sistemas normativos se relacionan de alguna manera con el goce de este derecho. Las modalidades contractuales de arrendamiento y de compra y venta de inmuebles con destino a la vivienda -sea urbana o rural- , así como los instrumentos jurídicos para financiar su adquisición o goce, están sujetas a disposiciones dirigidas, principalmente (y hoy por hoy) al sector privado. Son agentes privados quienes ofrecen bienes para arrendar o a la venta. Agentes que pueden ser comerciantes o sujetos a la ley comercial o, bien, particulares sujetos a la ley civil. 13. En sentencia C-024 de 1993, la Corte señaló que la regulación relativa a las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, se establecía mediante leyes dictadas de conformidad con los numerales 8 y 19 literal d) del artículo 150 de la Constitución. Con ello se indicaba el espectro de funciones del Presidente de la República, contenidos en los numerales 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución. Así, los intermediarios financieros y, en general quienes están dedicados a la captación y colocación de ahorro en el mercado financiero, pese a la fuerte intervención estatal en dicha actividad, están sujetos a las normas comerciales que regulan las distintas modalidades contractuales que aplican. Así, por ejemplo, créditos hipotecarios dirigidos a sufragar la adquisición de vivienda, son, desde el punto de vista comercial, contratos de mutuo con garantía real, altamente intervenidos. Lo mismo puede predicarse de los créditos de consumo que ofrecen las entidades bancarias o los contratos en materia fiduciaria que realizan las entidades autorizadas. Siempre, salvo contadas excepciones, se trata de operaciones mercantiles altamente intervenidas por el Estado. De igual manera, las operaciones de compra y venta de inmuebles o de arrendamiento urbano, que son realizadas tanto por comerciantes o por particulares. La sujeción de estos a los estatutos civiles o comerciales, no impide una fuerte intervención estatal en dichas materias, como se desprende de las leyes sobre arrendamiento urbano, las reglas locales sobre construcción de viviendas, ofer- Con posterioridad, en sentencia C-955 de 2000, la Corte indicó que todo aquello relacionado con la actividad financiera vinculada con la financiación de vivienda a largo plazo estaba sujeta a las normas generales dictadas con base en el numeral 19 literal d) del artículo 150 de la Constitución. Es decir, estaban sujetos a ley marco. 14. En concepto de la Corte las anteriores delimitaciones y definiciones en el ámbito financiero, bursátil, asegurador y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, no recoge el panorama completo y, por lo mismo, genera dificultades que están en la base de la demanda que conoce la Corte y, en algunos apartes, del concepto del Procurador General de la Nación. Las actividades en cuestión están sujetas a una especial intervención por parte del Estado, en razón a su función económica. El mercado y la intermediación financiera resultan centrales en cualquier sociedad y su capacidad de incidir favorable o desfavorablemente en el desarrollo de la economía no se puede menospreciar. Además, dada la dinámica de las sociedades contemporáneas, los sujetos participantes en dichas actividades están en capacidad de afectar, de manera igualmente favorable o desfavorable, los derechos constitucionales de los asociados. 17 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Del diseño normativo de la Constitución emerge un modelo de regulación que opera de manera diversa para la actividad financiera. En los extremos existen ámbitos de estricta legalidad, correspondientes a aquellas áreas que demandan una mayor seguridad jurídica, y otras sujetas a las políticas que defina el gobierno en la materia. Jurisprudencia Esto último se refleja en la profusa jurisprudencia en materia de habeas data y en relación con el acceso a la vivienda. De allí que el constituyente hubiese indicado que se trataba de una actividad de interés público, sujeta a intervención del Estado (C.P. art. 335)1. En virtud de esta singular importancia del sistema financiero (en sentido amplio), el constituyente estableció un complejo sistema de fuentes, dirigido a equilibrar distintas necesidades en relación con el correcto funcionamiento de dicha actividad. En numerosas oportunidades la Corte ha señalado la importancia que tiene la ley marco en esta materia, amén de la necesidad del Estado de contar con herramientas flexibles para enfrentar diversos problemas en el sistema económico del país. 15. En el extremo de estricta legalidad, debido a la necesidad de asegurar una alta estabilidad jurídica y bajo el principio de limitación legal del ejercicio de los derechos constitucionales, se encuentran la definición y regulación general de las actividades mercantiles y las disposiciones atinentes a la inspección y vigilancia en materia financiera. En punto a la regulación mercantil, debe recalcarse que las actividades financieras son, en buena medida, actividades comerciales. De ahí que sus participantes sean, principalmente comerciantes. De lo anterior se desprende que las normas comerciales son una de las fuentes principales de las normas aplicables a quienes realizan o ejercen la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación. Sin embargo, la demanda de flexibilidad y agilidad en la producción normativa no se ajusta del todo a las necesidades de un sistema económico complejo. A la par de mecanismos de esta índole, quienes ejercen actividades financieras requieren de estabilidad jurídica para diseñar y proyectar sus negocios. Dicho requerimiento no se reduce por el hecho de que la actividad financiera sea un renglón de la economía sujeta a una estricta intervención estatal y sometida a una permanente inspección y vigilancia administrativa. Desde este punto de vista, simplemente se está frente a un derecho constitucional -libre empresa -, sujeta a una fuerte regulación. Lo anterior por cuanto los actos o negocios jurídicos que realizan son actos mercantiles y, salvo las prescripciones que el Estado -sea el Legislador, el Gobierno o la Junta Directiva del Banco de la República- fije expresamente en relación con los actos de quienes se dedican a las actividades financieras, se 1 En sentencia C-560 de 1994, la Corte indicó: "La presencia estatal activa, técnicamente orientada y razonablemente dirigida, dentro de unas políticas globales que preserven el sano y armónico desenvolvimiento de la actividad crediticia, resulta insustituible como garantía para el público y como factor que incide en la solidez del sistema económico en su conjunto. (…) Todo lo dicho encaja dentro de los principios básicos que inspiran al Estado Social de Derecho (artículo 1º C.P.), que mal podría dejar expósita la confianza pública en el manejo ordenado, serio y transparente del sistema financiero, ni permitir que los recursos provenientes del ahorro privado afrontaran contingencias susceptibles de ser evitadas y controladas merced a la vigilancia de la autoridad pública responsable de conducir y orientar la economía nacional." 18 someten a las regulaciones de su estatuto propio: el código de comercio. Las normas comerciales son una de las fuentes principales de las normas aplicables a quienes realizan o ejercen la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación. Por lo mismo, en cuanto al sistema de fuentes, existe reserva de ley en la materia, pues al Congreso de la República le corresponde dictar los distintos códigos (art. 150 numeral 2 de la C.P.), entre los cuales se encuentra aquél que regula las actividades comerciales. En nada afecta esta identificación del punto de partida el hecho de que las condiciones de ejecución o de celebración de los negocios jurídicos autorizados estén altamente intervenidas por el Estado. Tampoco se afecta tal identificación por el hecho de que se autorice a estos establecimientos a realizar operaciones no mercantiles. 16. También existe reserva de ley para el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control que la administración ejerce en esta materia (Art. 189 numeral 24 de la C.P.), por corresponder a una función propia del Congreso de la República, en los términos del numeral 8 del artículo 150 de la Carta. En este punto, señalamos que debe distinguirse i) la facultad de intervención, ii) de la de inspección, vigilancia y control. Frente a estas últimas, la reserva de ley se deriva, además de la disposición constitucional, del hecho de que implica una función de revisión y sanción de naturaleza administrativa y, por lo mismo, sujeta a un principio de estricta legalidad que aseguren el mayor grado de certeza para los inspeccionados, vigilados y controlados2. Septiembre - Noviembre de 2003 otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación. La regulación de la intervención estatal en la economía es compleja, tal como lo ha señalado esta corporación. En sentencia C-176 de 1996 la Corte identificó las distintas tensiones que en relación con la intervención en la economía, recogía la Constitución: "La Constitución no otorga el mismo grado de protección a la iniciativa privada en todos los campos económicos. Así, el contenido esencial de la libertad económica varía según los tipos de actividades; por ejemplo, una ocupación económica ordinaria no requiere de permiso especial pues es por regla general de libre iniciativa (CP art. 333), pero en cambio no son de libre ejercicio las profesiones que impliquen riesgos sociales (CP art. 26) y los servicios fi- 17. En el extremo opuesto se ubican las facultades estatales de intervención en la economía en general y en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera 2 Sobre este punto, en sentencia C-1161 de 2000, la Corte señaló que instrumentos de intervención, como el régimen sancionatorio, no deben estar sujetos a ley marco. En punto a las sanciones, precisamente, la Corte indicó que "por razones de seguridad jurídica y protección de los derechos de las personas, la definición de las infracciones debe ser más permanente y estar incorporada en la propia ley". 19 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito". Una interpretación de este artículo podría llevar a la conclusión de que, en materia financiera, toda la intervención se realiza mediante leyes marco, en concordancia con el literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Esta interpretación estaría apoyada, en parte, por una determinada lectura de la sentencia parcialmente transcrita. Conforme a esta interpretación, de igual manera, la autorización para realizar actividades financieras se daría mediante una ley de dicha naturaleza. Jurisprudencia nancieros. Por ser de interés público, requieren de permiso previo para poder ser adelantados (CP art. 335). Es más, la Constitución prohíbe que los particulares puedan consagrarse a ciertas industrias, como la fabricación de armas y explosivos, que es un monopolio estatal (CP art. 223). Igualmente, la intensidad de la intervención del Estado puede ser mayor en unos campos que en otros. Así, como consecuencia de la protección de la libertad económica, por regla general la Constitución prohíbe que la ley establezca monopolios - salvo que se trate de arbitrios rentísticos (CP art. 336)- pero la Carta autoriza la constitución de monopolios estatales cuando se trata de servicios públicos o de actividades estratégicas (CP art. 365). Es más, en ciertas actividades, la Constitución no sólo autoriza sino que exige una importante intervención estatal y gubernamental, pues si bien permite la prestación de los servicios públicos por los particulares y las comunidades, ordena que el Estado mantenga la regulación, el control y la vigilancia de los mismos (CP art. 365). Sin embargo, esta interpretación no consulta la naturaleza de las leyes marco. De conformidad con el mencionado numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, mediante leyes marco el legislador dicta "normas generales" y en ellas señala "los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno" para regular las áreas establecidas en los literales del mismo numeral. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la disposición constitucional en comento establece un reparto de competencias entre el legislador y el gobierno. Si bien en un primer momento pareció indicar que tanto la ley marco como sus desarrollos tenían connotación legislativa3, finalmente la Corte indicó que únicamente la ley marco ostentaba dicho carácter. En sentencia C-955 de 2000, reiterada en sentencia C-1161 de 2000, señaló: Finalmente, el reparto de las competencias entre la ley y el reglamento en materia de intervención del Estado no es el mismo en todas las actividades económicas. Así, en general, para proteger la libertad económica, la dirección estatal se efectúa por el Gobierno con base en leyes de intervención que deben precisar sus fines, sus alcances y los límites de la libertad económica (CP art. 150 ord. 21) pero, en otros casos, la intervención se efectúa con base en leyes marco, que son normas más generales, pues en ellas el Congreso fija únicamente los objetivos y criterios de la acción gubernamental (CP art. 150 ord 19)". "La Corte debe afirmar en esta ocasión que, pese al carácter general atribuido por la Constitución a los preceptos integrantes de las leyes "marco" (art. 150, numeral 19, C.P.), como no hay un traslado de competencia legislativa a la cabeza del Gobierno, sino que éste debe desarrollar, sin salirse de su órbita ejecutiva, los lineamientos, las políticas y los criterios fijados en la ley, habrá necesariamente disposiciones dotadas de un carácter más específico pero siempre legislativo, en la medida en que la materia correspondiente De esta descripción de las tensiones en materia de intervención del Estado en la economía, interesan dos para efectos de la temática que ocupa a la Corte en esta oportunidad: (i) libre ejercicio de la actividad económica y (ii) reparto de competencias entre ley y reglamento. El artículo 335 de la Constitución establece que las actividades financieras (en general) "sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual 3 Sentencia C-131 de 1994. 20 está reservada exclusivamente al legislador. En otros términos, en este tipo de leyes lo que queda para la actividad de regulación del Gobierno solamente puede ser de índole administrativa, pues en virtud de ellas no está investido el Presidente de la República de la atribución de legislar, a la manera como sí acontece con las leyes de facultades extraordinarias previstas en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución." (Negrilla fuera del texto)4. Por otra parte, al referirse a la función de las leyes marco, la Corte ha señalado que éstas tienen por objeto otorgar al Estado herramientas que le permita enfrentar con éxito situaciones que demandan cambios normativos oportunos, ante una realidad sujeta a diversas modificaciones. En sentencia C-510 de 19925 la Corte dijo al respecto: "Es fácil advertir que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio. La regulación de estos fenómenos corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si carece de cierto grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el momento de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la actuación del Estado en la materia y que lo suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general que se satisface con el decreto". De ahí que la Corte haya distinguido entre las funciones legislativa y administrativa en materia de ley marco, al señalar que la función del Congreso se define en la fijación de políticas que el ejecutivo desarrollará6. Teniendo en cuenta lo anterior, la aproximación a las tensiones antes indicadas adquiere un matiz distinto. Es regla general que Septiembre - Noviembre de 2003 el ejercicio de las libertades (entre ellas la libre empresa) no requiere autorización, salvo que la Constitución lo demande. De igual manera, ha de aceptarse que el establecimiento de limitaciones al ejercicio de los derechos corresponde en primera medida al legislador, en tanto que representante (sic) del pueblo. La fijación de límites al ejercicio de la libertad debe estar rodeada de garantías de estabilidad normativa, ya que de lo contrario resultaría imposible proyectar un plan de vida, ante los permanentes cambios normativos o la amenaza de estos. A partir de lo anterior, el artículo 335 de la Constitución admite una interpretación distinta. Existe reserva de ley para establecer las actividades autorizadas a las personas que se dediquen a realizar operaciones financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, mientras que la forma de intervención se sujeta a la ley que fija los instrumentos de intervención y ley marco en la materia. Con ello se armoniza la imperiosa necesidad de flexibilidad normativa en materia de intervención en el sistema financiero con la seguridad jurídica que demanda una actividad económica organizada. De esta manera se tiene que la intervención estatal en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, aunque demanda ley previa, está deslegalizada, en tanto que sujeta a la técnica de la ley marco (arts. 150 numeral 19 literal d), 189 numeral 25 y 335 de la Constitución), mientras que la autorización para la realización de las actividades se hace mediante ley (art. 335 de la C.P.). 4 Debe advertirse que no se trata de un obiter dictum de la Corte, sino que integra la ratio decidendi de la mencionada sentencia, pues fue la base para declarar exequible, por las razones analizadas, algunas de las disposiciones demandadas de la Ley 546 de 1999. 5 Ver, entre otras, sentencias C-013 de 1993, C-781 de 2001. 6 Sentencia C-710 de 1999. 21 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 cual se fijaran los objetivos y criterios a los cuales se debe sujetar el gobierno para su reglamentación. Los intervinientes consideran que este requisito se cumplió, pues el artículo demandado contiene elementos que corresponden a materia de ley marco. Así las cosas, para las personas que realizan o ejercen la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, se tiene un sistema de fuentes que parte de i) las normas legales en materia comercial, ii) las normas legales que definen quienes pueden realizar estas actividades y cuales están autorizadas, iii) las normas legales que determinan los parámetros de inspección, vigilancia y control, iv) las normas legales que fijan los instrumentos de intervención y, finalmente, v) las normas legales generales que definen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad misma. 20. Conforme se analizó en los fundamentos 14 a 17, la norma que autoriza a una entidad dentro del sistema financiero a realizar una nueva actividad debe ser adoptada mediante una ley distinta de ley marco. El desarrollo del artículo 335, en este punto específico, está excluido de la deslegalización que opera en otros ámbitos de intervención estatal en materia de actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación. La definición de las actividades que pueden realizarse demanda certeza y la mayor seguridad jurídica para los operadores del mercado y, por lo mismo, rechaza la técnica de la ley marco. En relación con este último punto, esta Corporación ha señalado en numerosas oportunidades que las leyes marco o generales tienen un objeto preciso: "ofrecer un marco normativo dentro del cual el ejecutivo puede adoptar medidas que, por su propia naturaleza, demandan actuaciones estatales que respondan a cambios del entorno económico del país o que corren el riesgo de desactualizarse"7. 18. Conforme a la sentencia C-955 de 2000, "deben ser "marco", en los términos del artículo 150, numeral 19, literal d), de la Constitución y de la Sentencia C-700 de 1999, los artículos que toquen con la actividad financiera o de intermediación, es decir, con la operación y gestión de las instituciones financieras en lo relativo a los créditos de largo plazo para adquisición y construcción de inmuebles destinados a vivienda". Lo anterior debe entenderse en el contexto antes descrito. La autorización de las distintas modalidades de financiación de vivienda está sujeta a reserva de ley, conforme al artículo 335 de la Constitución, en tanto que las condiciones de operación y gestión de tales actividades está sujeta a los desarrollos normativos dictados por el Gobierno Nacional, con base en las leyes generales en la materia (arts. 150 numeral 19 literal d) y 189 numeral 25 de la C.P.). Para la Corte resulta claro que la autorización para realizar determinadas actividades financieras, antes de ser un elemento coyuntural y, por lo mismo, sujeto a las variaciones del entorno económico, es de carácter estructural. Por ello está sustraído de la decisión gubernamental. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte abordará el primer cargo de la demanda. Cargo primero: violación del literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. 21. Lo expuesto obliga a resolver la última de las preguntas planteadas. ¿Era necesario que la autorización estuviera acompañada de 19. El demandante considera que el legislador ha debido dictar una ley marco para regular el tema del leasing habitacional, en la 7 Sentencia C-510 de 1992. 22 Boletín Jurídico 33 - 34 - Según el Procurador General de la Nación, la ausencia de tales normas generales contentivas de los criterios y objetivos generales a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular el leasing habitacional resulta inconstitucional, pues permite al Gobierno definir su propio marco de competencias e, inclusive, invadir la órbita de otras autoridades estatales, en particular el Banco de la República. 22. Sobre este punto la Corte considera que en el presente caso no era necesario acompañar a la autorización para realizar el leasing habitacional, normas generales contentivas de los criterios y objetivos a los cuales debe someterse el Gobierno Nacional para regular dicha actividad. La Constitución manda que existan leyes marco para regular, entre otras, la actividad financiera. Dicho mandato no implica obligación alguna de dictar una única ley marco para desarrollar las actividades sometidas a este esquema regulatorio. Antes bien, la complejidad de los asuntos sujetos a él, bien pude reclamar que se dicten distintas leyes marco para regular diversos puntos de una misma materia. Este es un asunto que el legislador ha de evaluar y, que de hecho, ha aceptado al dictar una ley específica de fi- nanciación de vivienda a largo plazo (Ley 546 de 1999). Teniendo en cuenta lo anterior, el que la autorización para realizar actividades financieras está excluida de la técnica de la ley marco y, finalmente, que las condiciones de ejercicio de tales actividades (aspecto funcional) está sujeto a ley marco, resulta claro que al autorizarse una actividad nueva, prima facie no se está frente a una laguna que implica una ilimitada competencia gubernamental. En punto a las reglas sobre autorización para realizar actividades financieras y sobre la regulación del ejercicio de tales actividades, el diseño constitucional parte de la relativa autonomía de cada sistema. Ello implica que no necesariamente toda modificación en uno determina un cambio similar en el otro. Así, sin que resulte indispensable introducir cambios en las normas autorizantes, en principio es posible modificar integralmente el régimen de regulación (ley marco) y viceversa. De allí que las normas marco, salvo que sean específicas a ciertos ámbitos o actividades financieras, se aplican al conjunto de actividades autorizadas. Conforme a lo anterior, la autorización a los establecimientos bancarios otorgada en la disposición acusada no demanda que se dicte una nueva ley marco, pues tal actividad se sujeta a las normas marco establecidas en el EOSF y en la ley 546 de 1999. Los artículos 1 y 2 de la Ley 35 de 1993, incorporados en los artículos 46 y 48 del La autorización a los establecimientos bancarios otorgada en la disposición acusada no demanda que se dicte una nueva ley marco, pues tal actividad se sujeta a las normas marco establecidas en el EOSF y en la ley 546 de 1999. 23 Jurisprudencia disposiciones propias de leyes marco? En otras palabras, ¿tenía el legislador el deber de dictar normas en las que se establecieran los criterios y objetivos generales a los cuales se sujetaría el Gobierno Nacional para regular el leasing habitacional? Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 EOSF establecen criterios como el deber de asegurar que el desarrollo de las actividades financieras esté en concordancia con el interés público; se garantice la tutela efectiva de los derechos de los usuarios de los servicios ofrecidos; exista garantía del mantenimiento del margen de solvencia; garantía de transparencia y seguridad en las operaciones; promoción de la libre competencia; democratización del crédito; coordinación de la intervención con "los objetivos de las políticas monetaria, cambiaria y crediticia y la política económica general", etc. Al paso que los artículos 1 y 2 de la Ley 546 de 1999 establecen que el sistema de financiación de vivienda a largo plazo está sujeto al índice de precios al consumidor; la obligación de proteger el patrimonio de las familias y de los usuarios de los créditos de vivienda; la necesidad de fomentar el ahorro para financiar la adquisición y construcción de vivienda; establecimiento de mecanismos eficientes de financiación, entre otras. regulación del leasing habitacional -al igual que toda actividad autorizada-. Autorizar realizar una actividad mercantil no es establecer un criterio o principio. Además, el legislador acompañó la norma de autorización con pautas de clara estirpe de ley general, al ordenar que se deben priorizar determinados clientes del sistema financiero; se ordenó la sujeción a los criterios de riesgo financiero y se fijó la obligación de adoptar "medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios". Derecho a la vivienda digna y deber estatal de establecer sistemas adecuados de financiación a largo plazo. Conclusiones para el cargo primero 23. En conclusión, el cargo no prospera por las siguientes razones: (i) la norma que autoriza la realización de una actividad financiera, no se tiene que adoptar mediante ley marco; (ii) una vez autorizada una nueva actividad financiera, ésta se somete a las leyes marco vigentes y aplicables según la materia; (iii) la autorización para que los establecimientos bancarios realicen operaciones de leasing habitacional se dictó en una ley ordinaria y, en cuanto a la realización de la actividad, se sujeta a las normas de naturaleza marco contenidas en la disposición demandada, en el E.O.S.F y en la ley marco en materia de financiación de vivienda (actualmente, Ley 546 de 1999). 24. El artículo 51 de la Constitución regula lo relativo al derecho a la vivienda digna. La disposición establece dos elementos diversos. En su inciso primero señala la existencia del derecho y, en el segundo, precisa algunos deberes estatales directamente ligados con dicho derecho. A fin de analizar la disposición demandada, la Corte considerará primeramente el alcance del derecho a la vivienda digna y, a partir de tales parámetros, iniciará el estudio de los cargos en su contra. La existencia de tales disposiciones impide al Gobierno adoptar una regulación a su libre albedrío, pues en ellas se imponen precisos límites (dentro de lo que es posible ante el carácter de normas generales contentivas de objetivos y criterios) a los cuales ha de sujetarse el Gobierno para la regulación del leasing habitacional. 25. Como se indicó antes, el artículo 51 de la Constitución establece la existencia del derecho a la vivienda digna y fija deberes Estatales en relación con el mismo. De la disposición no se desprenden elementos que permitan fijar claramente su contenido material. Los deberes estatales estatuidos en la disposición resultan insu- Debe la Corte advertir que esto último no implica, se repite, que se esté frente a un tema objeto de ley marco. No puede confundirse la autorización para realizar ciertas actividades y el establecimiento de objetivos y criterios a los cuales el gobierno debe sujetar la 24 ficientes para una completa caracterización del derecho. El artículo 93 de la Constitución dicta que los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en el parágrafo 1 del artículo 11 que "los Estados Partes (...) reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados (...)". Por tratarse de un tratado de derechos humanos ratificado por Colombia, resulta pertinente tomar nota de la interpretación que de dicha disposición ha adoptado su intérprete autorizado: el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. 26. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en la Observación General N° 48 expuso sus consideraciones en torno al derecho a una vivienda adecuada. Es de anotar que tales consideraciones se adoptaron luego de realizarse diversas conferencias sobre la materia y que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobara la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el año 20009. Para efectos del control constitucional y la función de la Corte de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, resulta central definir el alcance del derecho a la vivienda digna. La mencionada observación establece elementos que asisten a la interpretación de la disposición constitucional. El parágrafo 8 de la observación contiene algunos aspectos centrales del derecho a la vivienda adecuada que sirven de pauta de interpretación de la disposición constitucional. Tales elementos se refieren a dos grandes grupos de asuntos: condiciones de la vivienda y seguridad del goce de la vivienda. Septiembre - Noviembre de 2003 puede, desde un punto de vista material, equipararse a la existencia de un simple techo que impida la lluvia y el frío o calor excesivos. La vivienda debe entenderse como un lugar que ofrezca seguridad a la persona frente a las inclemencias ambientales y un punto a partir del cual pueda proyectar su vida privada y en sociedad. Lo anterior implica que la vivienda, para entenderse adecuada, debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud. Sobre la habitabilidad, en la Observación General 4 se lee: "(Parágrafo 8) d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas". En directa relación con lo anterior, la vivienda debe garantizar el acceso a una serie de bienes que aseguren su bienestar, como los servicios públicos, su seguridad, como acceso a servicios de emergencia, y su nutrición, lo que implica que los planes de vivienda 8 U.N. Doc. E/1991/23. 26.1 El primer elemento -condiciones de la vivienda- se refiere a que la vivienda no 9 Resolución 42/191 de 11 de diciembre de 1987 (A/43/8/Add.1). 25 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia La vivienda debe garantizar el acceso a una serie de bienes que aseguren su bienestar, como los servicios públicos, su seguridad, como acceso a servicios de emergencia, y su nutrición. puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes. correspondan a debidos planes de desarrollo urbano. Tales planes de desarrollo deben asegurar que la vivienda se encuentre en un lugar donde exista acceso a elementos centrales para la vida digna de la persona y su vida en sociedad como acceso a trabajo, salud, educación y un ambiente sano. Finalmente, debe tomarse en cuenta factores culturales, de manera que la vivienda responda, sin sacrificar el acceso a los servicios tecnológicos, a los patrones culturales de diseño, construcción, etc., de viviendas. g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda y por que se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos." En los literales b, f y g del párrafo 8 de su Observación General 4 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales analiza los elementos antes mencionados: La Corte entiende, a partir de lo anterior, que el derecho a la vivienda digna implica, entonces, una relación estrecha entre las condiciones de vida digna de la persona y la garantía de la realización de derechos sociales y colectivos y el aseguramiento de la prestación eficiente y planificada de los servicios públicos domiciliarios y servicios públicos asistenciales, requeridos para la vida en sociedad de una persona. La Corte ha subrayado la importancia de algunos de estos servicios al considerar las dificultades derivadas de la ineficiente prestación del servicio de energía eléctrica en zonas urbanas10. "b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia. (…). f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos temporales y financieros para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos 26.2 El segundo grupo de elementos se integran bajo el concepto de seguridad en el goce 10 Sentencia T-881 de 2002. 26 de la vivienda. Este punto es el que interesa directamente en el presente proceso. Según se desprende de la Observación General 4 en comento, tres factores han de considerarse bajo el concepto de seguridad en el goce de la vivienda: asequibilidad, seguridad jurídica de la tenencia y "gastos soportables". La asequibilidad consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda, así como el acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia de la vivienda. Tal acceso ha de tener en consideración especial a los grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad, así como la especial protección obligatoria para las personas desplazadas y víctimas de fenómenos naturales11. Sobre este punto, en el literal e) del parágrafo de la Observación General 4, antes mencionada se lee: "e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos de personas. Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos. En muchos Estados Partes, el mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de la sociedad, debería ser el centro del objetivo de la política. Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso a la tierra como derecho". Lo anterior no resulta suficiente si el gasto asociado a la vivienda les impide el acceso y permanencia en la vivienda o el cubrimien- Septiembre - Noviembre de 2003 to de tales gastos implicara la negación de otros bienes necesarios para una vida digna. En este orden de ideas, se demanda de parte de los Estados políticas que aseguren sistemas adecuados para costear la vivienda, tanto para financiar su adquisición como para garantizar un crecimiento razonable y acorde con el nivel de ingresos, de los alquileres, entre otras medidas. En punto a lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denomina "gastos soportables", el literal c) del parágrafo 8 de la Observación General 4 establece: "c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres. En las sociedades en que los materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de construcción de vivienda, los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de esos materiales." Finalmente, la seguridad de la tenencia apunta a que las distintas formas de tenencia de la vivienda -propiedad individual, propiedad colectiva, arriendo, leasing, usufructo, etc.estén protegidas jurídicamente, principalmente contra desahucio, hostigamiento, etc. Lo anterior equivale a la "seguridad jurídica de la tenencia", como lo ha analizado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el literal a) del parágrafo 8 de la Observación General 4: 11 Sobre este punto, ver sentencia T-958 de 2001. 27 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 protegen todas las formas de tenencia de la vivienda. De lo anterior surge que corresponde al Estado diseñar varias estrategias financieras y de situación de recursos para atender distintas modalidades de tenencia de la vivienda y no limitarse a asegurar la propiedad sobre los inmuebles. Así, si el Estado garantiza a sus habitantes el arriendo de inmuebles destinados a vivienda -con todas las condiciones antes anotadas -, habrá cumplido con las obligaciones derivadas del Pacto. Tales modalidades resultan especialmente importantes a la hora de considerar los costos de la vivienda y las dificultades de acceso derivadas del mismo. Así mismo, resulta decisivo para controlar métodos de financiación que conduzcan a impedir a la población, especialmente la más pobre y vulnerable, el goce de su derecho. "a) Seguridad jurídica de la tenencia. La tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados." No sobra subrayar que el Programa de las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos "UN-HABITAT", ha diseñado y promovido una campaña específica sobre la seguridad jurídica de la tenencia de vivienda. 28. La posibilidad de que existan diversos mecanismos para financiar el acceso a la vivienda, ha de tener en cuenta, por lo expuesto, las necesidades reales de la población, así 27. Para el caso colombiano, de las conside- como la disponibilidad de recursos nacionaraciones del Comité de Derechos Econó- les -públicos y privados-, para financiar micos, Sociales y Culturales, es claro que las distintas formas. Lo anterior suel artículo 51 de la Constitución pone que no necesariamente deexpresamente regula algunos ben adoptarse sistemas de de los elementos del derecho financiación del acceso a la El acceso a a la vivienda adecuada, resulvivienda únicos, pudiendo tando el espectro de prola vivienda existir mecanismos difetección nacional más renciales que tenga en digna no se refiere amplio, habida considecuenta factores tales ración de su vinculación exclusivamente a la como los recursos facon la dignidad humana miliares, los recursos financiación de la y la demanda de proestatales, etc. Ello no tección específica a depropiedad sobre la entraña violación alterminadas formas de guna al derecho a la vivienda, pues asociación para el logro igualdad, pues, en pundel acceso a la vivienda. expresamente se to a la financiación del acceso a la vivienda, protegen todas las han de tenerse en cuenPor otra parte, tales conta la condiciones reales sideraciones obligan a formas de de las familias, no resulaceptar que el acceso a la tenencia de la tando equitativo, por ejemvivienda digna no se refiere plo, extender mecanismos de exclusivamente a la financiavivienda. subsidio a quienes tienen recurción de la propiedad sobre la sos familiares para satisfacer sus nevivienda, pues expresamente se 28 Boletín Jurídico 33 - 34 - 29. De lo expuesto se desprende que no resulta incompatible y violatorio del derecho a la vivienda digna que se sujeten a condiciones mercantiles ordinarias el acceso a determinadas viviendas, particularmente aquellas no destinadas a la vivienda familiar. Quienes están en capacidad de asegurar, por vías mercantiles ordinarias, la satisfacción de su derecho a la vivienda, sea mediante su adquisición, el arrendamiento u otras formas comunes en el tráfico comercial, no pueden exigir, como derecho constitucional, que sean inmunizados de manera absoluta frente las contingencias propias del mercado. Ello no impide, claro está, que, como es propio en cualquier sociedad democrática, que el legislador extienda beneficios a grupos con suficientes recursos propios. Tampoco implica que tales grupos se vean sujetos a la imposibilidad de acceder a mecanismos que aseguren el acceso a la vivienda, ante vicisitudes propias de los ciclos económicos. Simplemente, subraya la Corte que, no está prohibido sujetar a condiciones comerciales el acceso a la vivienda no familiar, así como, y en ciertas condiciones, a la vivienda familiar de personas con capacidad suficiente para financiar tranquilamente distintas formas de tenencia. 30. En resumen, la Corte concluye que el derecho a la vivienda digna no implica únicamente el derecho a la propiedad sobre la vivienda, resultando admisibles distintas formas seguras de tenencia. La existencia de sistemas adecuados de financiación a largo plazo no supone que (i) necesariamente todo sistema de financiación esté por fuera de las condiciones mercantiles ordinarias; (ii) que todos los sistemas de financiación tengan los mismos parámetros financieros; (iii) que deba existir un único régimen de financiación de vivienda a largo plazo; (iv) que ne- cesariamente todo sistema de financiación a largo plazo deba ser igualitario; por el contrario, es pertinente y posible que se distinga entre quienes tienen capacidad adquisitiva y quienes, por sus condiciones financieras, estén excluidos de la posibilidad de pagar precios ordinarios. 31. Habiéndose analizado su contenido general, resta por considerar las personas protegidas. La vivienda digna no es un bien jurídico de carácter exclusivamente individual. Antes bien, frecuentemente tiene un destino grupal (no colectivo): la familia. La familia como objeto constitucionalmente protegido (C.P. art. 42) requiere un espacio determinado en el cual se desarrolla y se realizan los procesos propios de este fenómeno social. Dicho espacio corresponde a la vivienda y las condiciones antes indicadas, que cualifican su dignidad y benefician a cada uno de sus integrantes, así como a la familia. Sin la mencionada protección a los individuos integrantes de la familia, ésta se ve desprotegida y se enfrenta a su disolución. Lo anterior indica que, por otro lado, no se pueda considerar a la familia exclusivamente como unión de un hombre y una mujer, sino en un sentido social, de suerte que abarque a la "familia unipersonal" y diversas formas de unión grupal que convivan juntos12. Lo anterior, en la medida en que la vivienda digna comprenda la idea de habitación. Se protege el lugar destinado para habitar, sin considerar cómo se integre el núcleo familiar. Así, es objeto de la disposición constitucional la vivienda familiar13. De conformidad con lo anterior, no existe obligación constitucional alguna de que la 12 La Corte ya ha avanzado sobre este punto en la sentencia T-163 de 2003. 13 En sentencia C-560 de 2002 la Corte consideró una de las modalidades de la vivienda familiar y su protección. 29 Jurisprudencia cesidades y, de esta manera, reducir las oportunidades para que la población más pobre y vulnerable vea postergado indefinidamente el acceso a una vivienda. Septiembre - Noviembre de 2003 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 del artículo 51 de la Constitución, por cuanto la disposición demandada no establece criterio alguno que asegure que el régimen de financiación de vivienda adoptado, asegure el cumplimiento de los parámetros que la Corte Constitucional fijó al estudiar las normas relativas a los sistemas UPAC y UVR y que estiman deben ser extensibles al leasing habitacional. En todo caso, punto en el cual insiste el Procurador, el legislador ha debido fijar criterios claros para garantizar que el leasing habitacional no se convierta en un instrumento de pauperización y que haga nugatorio el derecho a la propiedad sobre la vivienda. Finalmente, estiman que, si se admiten los criterios contenidos en la disposición, éstos resultan insuficientes para garantizar el acceso a la propiedad sobre la vivienda y, mucho menos, para calificar de sistema adecuado de financiación de vivienda. Jurisprudencia financiación de viviendas que no estén destinadas a la vivienda (habitación) familiar del tenedor (tenedor, poseedor o propietario), adopte modalidades especiales. Suponer una obligación constitucional en sentido contrario, implicaría extender la satisfacción de derechos constitucionales hacia ámbitos meramente lucrativos y mercantiles. Tal no es el propósito de la norma constitucional. 32. Lo anterior obliga a una consideración adicional. El acceso a la vivienda se logra, salvo que el Estado lo otorgue directamente, bajo modalidades contractuales privadas, donde en algunos casos impera la autonomía de la voluntad. Al distinguirse entre la vivienda familiar (aquella destinada a la habitación del tenedor) y aquella que entra en el mercado inmobiliario, se hace evidente que en el primer ámbito opera una limitación a la autonomía contractual. Los intervinientes consideran que la disposición si contiene suficientes elementos que garantizan la realización del derecho a la vivienda digna. Además, consideran que les son extensibles las disposiciones relativas a los créditos de vivienda regulados mediante Ley 546 de 1999 (a lo cual se opone el Procurador, pues considera que se trata de normas especiales para el crédito y, por lo mismo, no extensibles al leasing habitacional). Además, las fallas que el demandante le endilga al modelo del leasing habitacional no se desprenden de su contenido normativo, y habrá que esperar a la regulación gubernamental sobre la materia. En una democracia constitucional los derechos constitucionales operan, no sólo como límites a la actuación estatal, sino también como definidores del espectro de libertad de los particulares. Estos tienen que adecuar sus comportamientos, y coadyuvar, a la realización de los fines constitucionales. Esto, claro está, dentro de un esquema en el que el balance entre los derechos constitucionales no conduzca al sacrificio de la autonomía privada. Si el legislador considera necesario, o las circunstancias fácticas lo tornan demandable, la existencia de un sistema especial de financiación de la tenencia de vivienda familiar, la actividad privada se encontrará sujeta, en lo que a la autonomía respecta, a los parámetros constitucionales y estatales de actuación. De los planteamientos expuestos por los distintos participantes en el debate constitucional surgen distintas preguntas a resolver dentro del marco del problema jurídico planteado. En primer lugar la Corte deberá volver sobre el artículo 51 de la Constitución, a fin de interpretar el alcance del mandato: "El Estado fijará (...) sistemas adecuados de financiación a largo plazo". Con base en las conclusiones a que llegue sobre el anterior punto, deberá abordar lo relativo a la ausencia, según el demandante y el Procura- A partir de las anteriores consideraciones, la Corte abordará el segundo cargo. Cargo segundo: violación del artículo 51 de la Constitución. 33. El demandante y el Procurador General de la Nación coinciden en acusar la violación 30 dor General de la Nación, de reglas que excluyan el leasing habitacional de las reglas del mercado y que, además, en opinión de estas personas, debería adoptarse mediante normas generales que fijaran los criterios y objetivos a los cuales ha de sujetarse el gobierno para regular la materia. 34. El artículo 51 de la Constitución establece que el Estado tiene el deber de fijar "sistemas adecuados de financiación a largo plazo". La pregunta central en relación con dicha disposición es: ¿cuál es el mandato constitucional? La disposición constitucional no establece elementos que permitan inferir (i) qué es un sistema de financiación adecuado y (ii) el objetivo de la financiación. Podría pensarse que, en tanto que se refiere a financiación a largo plazo, está dirigido a la adquisición de vivienda. Sin embargo, ello no es necesariamente así. 34.1 Conforme se analizó en los fundamentos 23 a 29 de esta sentencia, el derecho a la vivienda adecuada de que trata el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y que se corresponde en buena medida al derecho constitucional a la vivienda digna, comporta diversos elementos. En punto a su financiamiento, existe una directa relación entre las maneras de tenencia de la vivienda y los instrumentos que se considera idóneos y adecuados para garantizar dicha tenencia. El programa de la Naciones Unidas sobre asentamientos humanos -UN-HABITAT-, ha recopilado la práctica de tenencia mundial, indicando que existen figuras que suponen propiedad sobre el inmueble, el arrendamiento, la propiedad sobre algunos de los elementos de la propiedad (derecho de uso o usufructo), arrendamiento con opción de compra, etc., que están sujetos a diversos términos y, por lo mismo, a distintas modalidades de financiación. Teniendo en cuenta lo anterior, una primera aproximación a la disposición constitucional Septiembre - Noviembre de 2003 La adecuación del sistema de financiación a largo plazo estaría dirigida a fijar condiciones financieras del sistema, de suerte que se asegurara, en la medida de lo posible, que las personas pudieran cubrir dicho costo, sin que implicara un sacrificio para la atención de sus necesidades básicas. permitiría inferir que el constituyente demanda del Estado colombiano que exista, según la modalidad de tenencia, un sistema de financiamiento a largo plazo que resulte adecuado para dicha forma de tenencia. Por ejemplo para la adquisición de la propiedad o uno de los elementos, así como para financiar un arrendamiento con opción de compra. A partir de lo anterior, la adecuación del sistema de financiación a largo plazo estaría dirigida a fijar condiciones financieras del sistema, de suerte que se asegurara, en la medida de lo posible, que las personas pudieran cubrir dicho costo, sin que implicara un sacrificio para la atención de sus necesidades básicas. 34.2 Para la Corte Constitucional no existe razón alguna que permita inferir que el constituyente ha preferido alguna de las siguientes interpretaciones: (i) sistema adecuado de financiación equivale a la existencia de un sistema de financiación adecuado a la modalidad de tenencia de la vivienda y (ii) financiación adecuada significa la existencia de una modalidad financiera que permita cubrir el costo de la vivienda, sin sacrificar las necesidades básicas. Por el contrario, la realización del derecho a la vivienda digna sugiere que han de tenerse presentes ambos 31 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 decir, que habida consideración del costo de la modalidad de la tenencia y el nivel de ingresos de la persona, éste resulte suficiente para atender las necesidades básicas de la persona y su familia y le permita condiciones de vida digna, no pareciera existir imperativo constitucional alguno que obligue a excluir la operancia plena de las reglas de mercado en la financiación de la vivienda. Por el contrario, si dicha relación resulta negativa, bien puede el legislador excluir de tal lógica la financiación e, inclusive, prever el subsidio de la modalidad de tenencia, como lo sugiere el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Jurisprudencia elementos. Sin embargo, la Corte reconoce que, en punto a la definición de la "adecuada financiación", el legislador goza de un amplio margen de configuración, frente al cual el control de constitucionalidad se restringe a situaciones de error manifiesto, en los cuales no se garantiza la efectividad del derecho (C.P. art. 2). En tal evento de error manifiesto, el juez constitucional puede, a partir de elementos objetivos, que se derivan del supuesto de hecho de la disposición constitucional, y normativos precisos, que incluyen el cumplimiento de las obligaciones internacionales, ponderar sobre la valoración que hace la autoridad, a fin de determinar la existencia de arbitrariedad o absoluta falta de interés en cumplir el propósito constitucional. La Corte ha abordado esta línea de análisis en materias en las cuales de la Constitución se derivan amplios poderes de apreciación por parte del Estado, como es el caso del control constitucional sobre el decreto mediante el cual se declara el estado de conmoción interior14. La evaluación de cual es el saldo de la mencionada relación corresponde al legislador. Al juez constitucional le está vedado, en principio, inmiscuirse en la valoración de la situación que haga el legislador, salvo que resulte claro y patente que las condiciones normativas impiden la realización del derecho a la vivienda digna. 36. En un sentido abstracto, el legislador puede hacer una evaluación de las condiciones estructurales que inciden en el acceso a alguna modalidad de tenencia de la vivienda. Así, bien puede adoptar esquemas subsidiados, intermedios o desregulados. En otras palabras: financiar la tenencia, establecer las condiciones de financiación de la tenencia o sujetarlo a la dinámica comercial. Todo ello, se repite, siempre y cuando se asegure la efectividad del derecho. Lo anterior no resuelve plenamente los problemas hermenéuticos derivados de la disposición constitucional, pues no existen parámetros que permitan resolver otras dudas relacionadas con este punto. 35. La disposición constitucional que se está analizando tiene un claro objetivo como es el de garantizar el acceso a la tenencia de vivienda. La forma de tenencia dependerá de factores culturales imperantes en cada lugar del país, existiendo zonas, aún dentro de las ciudades, donde impere la propiedad sobre distintas modalidades de uso (arriendo, derechos de uso, etc.) y a la inversa. Además de este factor, está la relación del costo de cada modalidad de tenencia (que incluye los costos de financiación bajo parámetros de mercado) con el nivel de ingresos de la población y, en particular, de las personas que acuden a cada modalidad de tenencia. Si dicha relación arroja un saldo positivo, es 37. En el punto concreto relativo al leasing habitacional habrá de tenerse en cuenta la estructura de esta figura jurídica. El legislador no acompaño la autorización de realizar esta actividad de una precisión sobre la forma en que se establecía esta modalidad contractual. Simplemente, se desprende de la disposición, que se asemeja al leasing financiero. 14 Ver sentencia C-802 de 2002. 32 Boletín Jurídico 33 - 34 - En la disposición demandada se encuentran, además de elementos de naturaleza propia de una ley ordinaria -la autorización misma -, otros que son de clara estirpe de ley marco. Se trata de la obligación impuesta por el legislador al gobierno de dictar normas de protección de los usuarios o locatarios. Este mandato, aunque esté contenido en una ley ordinaria, afecta el contenido normativo de los artículos 1 y 2 de la Ley 546 de 1999 -actualmente marco en materia de financiación de vivienda a largo plazo-, los cuales habrán de interpretarse de conformidad con este mandato. 38. En este proceso se ha cuestionado la compatibilidad de las normas de la Ley 546 de 1999 con el leasing habitacional. La Corte estima que dicha incompatibilidad se deriva de una apreciación equivocada sobre la naturaleza de las disposiciones contenidas en los artículos antes mencionados. Si las pautas contenidas en tales disposiciones se entienden como reglas15, resulta indudable su incompatibilidad, pues establece condiciones obligatorias frente a un contrato de mutuo con garantía hipotecaria, pactado en U.V.R. El artículo 150 numeral 19 de la Constitución ordena al Congreso dictar normas generales contentivas de objetivos y criterios. En esta medida, la competencia del legislador se limita a dictar normas que tengan tal configuración -objetivos y criterios -. Tales objetivos y criterios, en últimas, implican la consagración de principios a los cuales ha de someterse el Gobierno Nacional para desarrollar la materia de la ley marco. La técnica de los principios repugna al uso de configuraciones precisas, como una autorización para realizar una actividad financiera determinada, en la medida en que pierde su carácter de principio y, por otro lado, elimina toda posibilidad de desarrollo gubernamental. 39. Teniendo en cuenta lo expuesto y el hecho de que el derecho constitucional a la vivienda digna afecta la autonomía contractual, resulta claro para la Corte Constitucional que, bien sea en el ámbito de la regulación que dicte el Gobierno o en el plano de los acuerdos de voluntades, debe garantizarse el objetivo de hacer eficaz el acceso a la vivienda familiar. La regulación que el Gobierno debe dictar en la materia, debe estar sometida a lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 546 de 1999 y en la sentencia C-955 de 2000. Así, la regulación relativa a las operaciones de leasing habitacional, deberá establecer elementos que, por ejemplo, garanticen alguna relación entre el precio pactado, su incremento y las variaciones de la economía. No puede, en el plano constitucional, sujetarse a la arbitrariedad de la parte poderosa de la relación. Por ejemplo, en materia de créditos de vivienda a largo plazo, el legislador ha utilizado el índice de precios al consumidor como criterio, el cual resulta razonable habida consideración de su carácter objetivo. De igual manera, la figura del leasing habitacional no podrá convertirse en un medio para concentrar el crédito o para limitar, directa o indirectamente, el derecho de las personas y las familias a optar, bajo condiciones de plena y suficiente información, entre ésta u otra modalidad de financiación de la tenencia de la vivienda. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación con- 15 Sobre las normas que tienen estructura de reglas, ver sentencia C-1287 de 2001. 33 Jurisprudencia Al responder el primer cargo de inconstitucionalidad se llegó a la conclusión de que la autorización para los establecimientos bancarios, adoptada mediante una ley ordinaria, no implicaba la ausencia de normas marco que afectaran las condiciones de operación de esta actividad. Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 tenida en el numeral 6 del artículo 2 de la Ley 546 de 1999. nes contractuales y extracontractuales en la sociedad. En relación con el artículo 2, deberá, tanto la regulación gubernamental como los acuerdos privados, "proteger el patrimonio de las familias". Por ejemplo, no es viable que el incumplimiento del pago del canon, apareje la pérdida absoluta del precio pagado (que integra el patrimonio familiar). Ello, desde luego, no impide hacer explícitas condiciones razonables de garantía de cumplimiento de las obligaciones, pues la protección al patrimonio familiar no implica que el Estado se libre del deber de promover y velar por el cumplimiento generalizado de las obligacio- Frente a tal protección, la tarea de las autoridades competentes se relaciona directamente con la obligación de velar para que no se presenten situaciones de abuso de la posición dominante que ostentan los intermediarios financieros. En este orden de ideas, no pueden fijarse condiciones excesivamente onerosas o lesivas y que no tengan en cuenta imponderables u otras situaciones imprevisibles. De otro lado, y en relación con la disposición demandada, la regulación deberá contener disposiciones sobre la protección a los locatarios. Tales medidas deberán incluir directrices que aseguren la tenencia jurídica del bien objeto del contrato, así como restricciones a la oferta de bienes que no aseguren, en los términos indicados en esta sentencia, condiciones dignas de la vivienda, en particular lo relativo a la oferta de bienes y servicios esenciales. Las distintas modalidades de oferta del leasing habitacional deben asegurar que los contratos se pacten en condiciones que, de la mayor manera posible, "consulten la capacidad de pago" del locatario y de su familia, de suerte que el cumplimiento de las cuotas o el ejercicio de la opción de compra no lleve, dentro de situaciones normales, al sacrificio de la satisfacción de sus necesidades básicas. Por último, y sin que la Corte agote las consecuencias del sometimiento del leasing habitacional a las normas marco del E.O.S.F. y de la Ley 546 de 1999, la Corporación observa que las distintas modalidades de oferta del leasing habitacional deben asegurar que los contratos se pacten en condiciones que, de la mayor manera posible, "consulten la capacidad de pago" del locatario y de su familia, de suerte que el cumplimiento de las cuotas o el ejercicio de la opción de compra no lleve, dentro de situaciones normales, al sacrificio de la satisfacción de sus necesidades básicas. En directa relación con lo anterior, el gobierno -mediante regulación- y los establecimientos bancarios -a través de los contratos-, tienen el deber de diseñar ofertas que procuren la "eficiente financiación" de esta modalidad de tenencia. Estas obligaciones se dirigen principalmente a una oferta completa y comprensible de 34 información. Así, el locatario debe ser adecuadamente informado de los riesgos en que incurre y de la relación razonable que debe existir entre su capacidad de pago actual y esperada y el monto de las cuotas a que se obliga a cancelar periódicamente. La Corte advierte que las anteriores conclusiones se derivan del diseño normativo existente. Así, cabe tener presente que el carácter finalístico que subyace al mandato constitucional del artículo 51, implica que la existencia de un sistema de financiación de vivienda a largo plazo que tome en consideración las circunstancias particulares y los saldos negativos de la relación antes indicada, puede resultar suficiente para satisfacer el derecho a la vivienda digna de la población, de manera que resultaría legítimo que otros sistemas de financiamiento pudieran someterse a las leyes del mercado. El mandato implica garantizar el acceso a la vivienda digna y, si existe un sistema -sujeto a condiciones especiales- que realmente lo permite, no existiría razón alguna para impedir la existencia de otros sistemas que estén al margen de dicho modelo. Negar la posibilidad implica violación del derecho a la libertad de elección. Conclusiones para el cargo 2 40. De conformidad con lo expuesto, no prosperan los cargos, pues existe un sistema normativo dirigido a garantizar la financiación de vivienda a largo plazo, que le es aplicable al leasing habitacional. Tal sistema sólo comprende la vivienda familiar (en los términos expuestos), estando sometida la adquisición de vivienda con otros fines, al régimen ordinario. Este sistema, finalmente, puede ser modificado por el legislador, a partir de las ecuaciones consideradas en esta sentencia. Sin embargo, dicha constitucionalidad habrá de ser condicionada, pues claramente la exequibilidad está directamente ligada a la existencia (actualmente, pudiendo existir otros) del sistema UVR y, además, a la libertad de elección entre uno y otro sistema de financiación. Septiembre - Noviembre de 2003 41. La realización del derecho a la vivienda digna significa, en punto a la existencia de un sistema adecuado de financiación a largo plazo, (i) la existencia de uno o varios sistemas, conforme las necesidades de los asociados y (ii) que no se impongan restricciones para que quienes requieran de la modalidad de financiamiento sujeta a condiciones especiales, puedan acudir a éste. La existencia de restricciones no se limita a normas legales, sino que incluye prácticas mercantiles que condicionen la financiación de la tenencia de la vivienda de tales personas, a la selección del sistema más oneroso, en lugar del sistema sujeto a condiciones especiales. Por lo tanto, el Estado, por conducto del Gobierno Nacional, deberá adoptar las medidas necesarias y vigilar que las prácticas comerciales de los Establecimientos Bancarios no conduzcan a impedir que quienes requieran del sistema de créditos bajo la modalidad de UVR u otro que resulte adecuado - habida consideración de la relación entre el costo de la vivienda (y su financiación) y los requerimientos para la satisfacción de las necesidades básicas y aquellas requeridas para una vida digna de la persona y sus familias- se vean obligados o coaccionados a acudir a modalidades de financiación sujetas a mercado o a condiciones excesivamente onerosas. Con lo anterior, se sujeta la libertad de negociación a restricciones dirigidas a evitar que se presenten situaciones de abuso de la posición dominante, la cual, por mandato constitucional (C.P. art. 333) debe ser evitada por el Estado. Todo lo anterior, sin embargo, debe desarrollarse normativamente, a través de los instrumentos jurídicos dispuestos en la Constitución para ello. Así, tales medidas deben preverse -en los términos propios de cada técnica legislativa- en normas marco y en leyes ordinarias y, a partir de tales normas, el Gobierno Nacional podrá desarrollar tales regulaciones, como lo ordenan los artículos 333 y 335 de la Constitución. 35 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, Lo anterior obliga a una advertencia adicional. La Corte no puede pasar por alto que la interdicción de formas de arbitrariedad privada que, para el presente caso, se manifiestan bajo la forma del abuso de la posición dominante, no implica prohibición alguna a que la financiación de vivienda, sea a largo o a corto plazo, sea su propiedad o alguna otra forma de tenencia, etc., pueda ser fuente de ganancia patrimonial. Se prohíbe que tal lucro resulte del abuso de la posición dominante; que sea resultado de imponer condiciones excesivamente onerosas a las formas de financiación de las distintas formas de tenencia de vivienda. RESUELVE Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la presente sentencia, el artículo 1 de la Ley 795 de 2003 "por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones", en el entendido que el reglamento que debe expedir el Gobierno Nacional debe someterse a los objetivos y criterios señalados el artículo 51 de la Constitución y en los artículos 1 y 2 de la ley marco 546 de 1999 y demás reglas de esta ley que sean aplicables al leasing habitacional y encaminadas a facilitar el acceso a la vivienda.» VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de 36 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 LISTA CLINTON Síntesis: Autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras como regla general. Bloqueos financieros. Existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales. «(...) 3.5 Consideraciones de la Sala (…) De la autonomía de la voluntad privada en el sector financiero. 12. A partir del análisis probatorio del expediente, la Sala pudo verificar que las entidades financieras accionadas apelaron a la autonomía de la voluntad privada para dar por terminada su relación contractual. Así, la mayoría se inclinó por lo dispuesto en el artículo 1389 del Código de Comercio, según el cual, en los contratos de cuenta corriente bancaria, "cada una de las partes podrá poner término al contrato en cualquier tiempo, en cuyo caso el cuentacorrentista estará obligado a devolver al Banco los formularios de cheque no utilizados (...)"1. 13. Es preciso recordar que la autonomía de la voluntad privada es un postulado formulado por la Doctrina Civilista Francesa a mediados de los Siglos XVIII y XIX, el cual se ha definido como: "El poder otorgado por el Estado a los particulares para crear, dentro de los limites legales, normas jurídicas para la autorregulación de sus intereses"2. Como previamente lo ha sostenido esta Corporación, la autonomía de la voluntad privada goza de sustento constitucional. En efecto, este postulado se deriva de la aplicación de varios derechos constitucionales concurrentes, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14), el derecho a la propiedad privada (C.P. art. 58), la libertad de asociación (C.P. arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (C.P. arts. 333 y 334). Estos derechos constitucionales le confieren a los asociados la potestad de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas. Precisamente, en el derecho positivo colombiano, se ha construido el postulado de la autonomía de la voluntad privada a partir del contenido normativo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, conforme al cual, "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (...)". 14. Dicha autonomía se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que se erige en el instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico. De ahí que, en la actualidad, se estime que es 1 Resaltado por fuera del texto original. 2 Ferri. Luigi. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1957. Pág. 8. 37 Jurisprudencia Corte Constitucional. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-468 del 5 de junio de 2003. Expediente T-515421. Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 de la voluntad general como fuente generadora de todo derecho, siendo su libre creación por parte de todos los ciudadanos, a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, una manifestación de la naturaleza libre e igual de los hombres y, a su vez, un deber indelegable de la organización estatal. Jurisprudencia indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a través del reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad física, técnica y jurídica del Estado para prever ex-ante todas las necesidades de las personas3. 15. Con todo, en un principio se consideraba que la autonomía privada constituía una emanación de la voluntad general -como fuente absoluta e inagotable de todo derecho4-, erigiéndose, entonces, en un poder ilimitado y omnímodo de autodeterminación normativa (concepción racionalista). Sin embargo, con el surgimiento de los postulados sociales del Estado de Derecho, se relativizó su alcance en favor de la salvaguarda y protección del bien común, el principio de solidaridad y los derechos de los terceros (concepción moderna). Desde esta perspectiva, surgió la autonomía de la voluntad privada como un derecho subjetivo destinado a configurar un poder autorregulador de los intereses particulares, cuyo alcance absoluto y soberano limitaba la participación de la norma jurídica emanada del legislador, al cumplimiento de un papel meramente pasivo, consistente en: (i) la verificación de la existencia de tales actos, mediante la consagración de una cláusula general de contratación; (ii) la interpretación de la voluntad de los agentes en caso de duda o ambigüedad en las disposiciones y; (iii) la sanción coercitiva en caso de su incumplimiento. En efecto, el advenimiento de los estados liberales a partir de las Revoluciones inglesa de 1688, americana de 1776 y francesa de 1789, condujo a la consagración de los derechos individuales (vida, libertad y propiedad privada) como garantías absolutas innatas y connaturales al ser humano. En este contexto, surgió el liberalismo como la nueva base de la organización estatal, cuya actuación se encontraba limitada al cumplimiento de funciones de policía, es decir, a la preservación del orden público y a la salvaguarda de la seguridad, salubridad y moralidad ciudadanas, como elementos indispensables para velar por el libre ejercicio de la iniciativa privada. En este orden de ideas, la concepción racionalista de la autonomía de la voluntad privada, edificada alrededor de los postulados del estado liberal, se manifestaba en las siguientes características: (i) En la existencia de una plena libertad para contratar o no, es decir, nadie podía estar obligado a celebrar un acuerdo de voluntades con otra persona; (ii) La actividad negocial se dirigía exclusivamente a la regulación de los intereses particulares, es decir, a la consecución de un estado de felicidad individual; (iii) Los individuos podían crear todo tipo de efectos jurídicos, con las únicas limitantes del orden público y las buenas costumbres y; (iv) En caso de Recuérdese que el presupuesto fundamental del estado liberal, apuntaba al reconocimiento 3 En torno al núcleo esencial de un derecho, esta Corporación ha sostenido que "es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección". (Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 4 Recuérdese el pensamiento expuesto por Jean Jacques Rousseau en su obra el contrato social. Principio adoptado en el Código Civil Napoleónico del Siglo XVIII. 38 duda, en la interpretación de una manifestación de voluntad, siempre debía estarse a la voluntad de los contratantes, sin que el juez pudiese proceder a determinar otro tipo de efectos jurídicos. La concepción moderna de la autonomía de la voluntad privada, supone la existencia de un poder dispositivo de regulación, pero sometido a la intervención normativa del Estado. Las grandes transformaciones sociales de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, condujeron a un redimensionamiento de la concepción racionalista de la autonomía de la voluntad, cuya idea general apuntó al reconocimiento de un poder derivado de autoregulación, pero limitado por el ordenamiento estatal, la conveniencia social y el interés público. Adicionalmente, la noción de orden público como límite de la autonomía de la voluntad, deja de cumplir un papel exclusivamente negativo de protección a las libertades individuales, para transmutar su alcance a la realización imperativa de los deberes de bien común e interés público, propios de un Estado Social de Derecho. En este orden de ideas, la nueva noción de orden público permite, por una parte, imponer la realización de los principios superiores de un Estado Social, destinados a velar por la conservación y vigencia no sólo de las libertades individuales de los ciudadanos, sino también de los derechos sociales o prestacionales de todas las personas y, por otra parte, conlleva al reconocimiento de un Estado interventor, quien fundado en principios de equidad, regula imperativamente las relaciones entre los particulares, con el propósito de alcanzar un pleno desarrollo económico ligado al logro efectivo de una justicia social. La imposibilidad de admitir Septiembre - Noviembre de 2003 un acto o contrato, con violación al orden público, le otorga a dicha garantía el reconocimiento de norma de derecho imperativo, o, en otras palabras, de ius cogens5. Dichas circunstancias conllevaron a la ratificación en el orden constitucional de una serie de mandatos y cánones sociales, que al actuar como fundamentos y principios del ordenamiento jurídico, relativizaron la autonomía de la voluntad en aras de proteger el interés común, el principio de solidaridad y los derechos de los terceros. Así, aparecen en el derecho comparado como antecedentes la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución Alemana de Weimar de 1919. A partir de la citadas consideraciones y de conformidad con lo previsto en la Constitución Política de 1991, la concepción moderna de la autonomía de la voluntad privada, supone la existencia de un poder dispositivo de regulación, pero sometido a la intervención normativa del Estado, de suerte que, lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía de mercado. Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad 5 Ver, a título de ejemplo, los artículos 16, 1518 y 1524 del Código Civil. 39 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 para contratar o no, siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común; (iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y; (v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe6. 16. En este orden de ideas, es preciso concluir que más allá del aparente sentido gramatical y exegético del artículo 1389 del Código de Comercio, según el cual se le otorga a las partes el derecho de terminar unilateralmente una relación de origen contractual; surge que, dicha facultad -como derecho subjetivo- no puede considerarse absoluta, ya que se encuentra limitada por la necesidad de salvaguardar el orden jurídico, la prevalencia del interés público, las exigencias éticas derivadas de la buena fe, los derechos de los terceros y la prohibición de no abusar de los derechos propios. A este respecto, el artículo 1° del Texto Superior señala: "Colombia es un Estado social de derecho, (...) fundado en el respeto de la dignidad humana, en (...) la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general". Así mismo, el artículo 58 determina que: "(...) Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social". Por último, el numeral 1° del artículo 95 dispone: "Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios". Precisamente, la Corte en Sentencia SU-157 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), en relación con la materia objeto de estudio, determinó que: "La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas (...)". En esta medida, en aplicación de la teoría de la relatividad, es claro que la potestad o facultad conferida por la disposición señalada (es decir, la terminación unilateral de una relación bilateral), se encuentra limitada por la necesidad de ajustar su ejercicio al cumplimiento del fin o espíritu que de ella se Luego, la autonomía de la voluntad privada se concibe no sólo como un simple poder subjetivo de autoregulación de los intereses privados, sino como el medio efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social, a través del mejoramiento de la dinámica propia del mercado7. 6 Así, el artículo 1603 del Código Civil dispone que: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella". En un sentido más amplio, el artículo 871 del Código de Comercio, determina: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". 7 La doctrina constitucional moderna ha denominado a este fenómeno como la expansión de los principios de la democracia política hacía la consecución de una real democracia económica. Esta Corporación ha desarrollado el citado tema, en relación con la democratización de la propiedad accionaria del Estado (artículo 60 Superior), en las sentencias C-037 de 1994 y C-028 de 1995. 40 Boletín Jurídico 33 - 34 - En apoyo de lo anterior, la Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que en virtud del artículo 4 de la Carta Fundamental, la interpretación de todas las normas jurídicas de rango legal siempre debe estar acorde con lo dispuesto en el Texto Fundamental. En otras palabras, la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de la interpretación conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarden coherencia con los fines, valores, principios y derechos expuestos en la Constitución8. 17. Partiendo de estas consideraciones, surge entonces como interrogante: ¿si en la actividad financiera y bancaria es predicable el mismo grado de autonomía que se presenta en la generalidad de las relaciones jurídicas? Conforme lo ha expuesto esta Corporación, la función bancaria no es igual a las demás actividades que realizan los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada9, en razón de las siguientes consideraciones: • El artículo 335 de la Constitución Política, califica a la actividad bancaria como de interés público, motivo por el cual se orienta a la búsqueda del bienestar general. • Así mismo, la citada disposición constitucional restringe el acceso a la prestación de los servicios financieros, en la medida en que exige la autorización previa del Estado para su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto riesgo social que implica esta actividad y la consecuente necesidad de asegurar la confianza pública en el servicio. Entre otras, por ejemplo, el artículo 35 de la Ley 510 de 1999, establece como objetivo de la Superintendencia Bancaria: "a) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar por que las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones (...)"10. • De igual forma, el concepto de interés público en el ejercicio de la actividad bancaria, se concreta en la garantía de un trato igual en el acceso a los servicios financieros para los distintos usuarios de dicho sector económico. En otras palabras, el principio de la universalidad del ahorro, exige que la ausencia de aceptación de clientes responda a criterios objetivos y razonables que impliquen un riesgo para la solvencia y/o estabilidad patrimonial de las entidades financieras. En estos términos, en Sentencia T-1165 de 2001 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), al analizar la libertad contractual en el sistema asegurador -como parte integrante de la estructura económica financiera-, la Corte sostuvo que aunque el artículo 100 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, les otorga a las aseguradoras el derecho de decidir autónomamente con quien negociar sus distintas modalidades de contratos de seguros, no por ello pueden negar el acceso a sus servicios con fundamento en móviles contrarios al ordenamiento constitucional y, especialmente, a los derechos y garantías fundamentales. Sobre el particular, sostuvo que: "De aceptar esta Sala, que la aseguradora acusada puede dejar de suscribir un seguro de vida, bajo el argumento de que la persona que lo solicita padece del virus de inmunodeficiencia humana, sería como aceptar toda forma de discriminación, desconociendo los preceptos constitucionales y las normas contenidas 8 Entre otras, Sentencias C-611 de 1994 y C-649 de 2001. 9 Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 10 Resaltado por fuera del texto original. 41 Jurisprudencia deriva, obviamente, vinculado al logro y salvaguarda de los principios, valores, fundamentos y fines previstos en la Carta fundamental. Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 en el derecho internacional, como quiera que si se admite este tipo de exclusiones, muy seguramente, en el futuro tendría que admitirse que quien es portador de VIH, va a ser excluido de todo tipo de negocio, inclusive se puede llegar a decir que quien es portador del virus no puede trabajar, asistir a un centro educativo, tener un contrato de salud, o emplear un medio de transporte, pues estas actividades se derivan al igual que la actividad aseguradora de un negocio jurídico en donde las partes contratantes tienen que expresar su consentimiento, consentimiento que no puede tener como fundamento la discriminación"11. Para este mismo propósito, el Gobierno Nacional podrá definir y prohibir prácticas que constituyan exigencia de reciprocidades con el fin de evitar que a través de las mismas se impidan injustificadamente el acceso al crédito o a los demás servicios financieros" (resaltado por fuera del texto original). • Finalmente, como lo ha sostenido esta Corporación, la Carta limita expresamente la libertad contractual del sector bancario, en procura de la protección del interés público cuando dispone el ejercicio continuo y obligatorio de las funciones de control, vigilancia e inspección estatal en el desarrollo y prestación de dicha actividad económica12. • También, a partir del artículo 335 Superior, se impone la obligación constitucional de democratizar el crédito. Lo cual exige garantías no sólo para acceder en igualdad de condiciones a la actividad bancaria, sino a los distintos tipos de créditos que se prestan en el mercado financiero (consumo, vivienda, educación, etc.). Así, el inciso 2° del artículo 5° de la Ley 35 de 1993, dispone: Por consiguiente, la autonomía de la voluntad privada en tratándose de las instituciones financieras, se encuentra restringida o limitada: (i) Por la naturaleza especial de la actividad que prestan; (ii) Por la circunstancia de ser el crédito y el ahorro instrumentos necesarios para garantizar los derechos de las personas; (iii) Por la prohibición constitucional de no abusar de los derechos propios; (iv) Por el principio de prevalencia del interés público; (v) Por la vigencia del principio de solidaridad y, adicionalmente; (vi) Por las exigencias éticas de la buena fe. "El gobierno nacional podrá dictar normas con el fin de evitar que en el otorgamiento de crédito por parte de las instituciones sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se empleen prácticas discriminatorias relacionadas con sexo, religión, filiación política y raza u otras situaciones distintas a las vinculadas directamente con el riesgo de la operación y la capacidad de pago del solicitante. 18. Sin embargo, ello no significa que la Constitución le imponga a las instituciones financieras restricciones desproporcionadas que desborden el núcleo esencial del derecho a la autonomía 11 Resaltado por fuera del texto original. 12 En Sentencia SU-157 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte sostuvo que: "al Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa privada y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido. Por ende, se distinguen casos en donde la intervención es obligatoria, a través de cláusulas de mandato y, situaciones en donde la intervención es facultativa. Un ejemplo de la intervención obligatoria es el control y vigilancia estatal para las entidades financieras, que contempla el artículo 335 superior. El inciso 24 del artículo 189 de la Carta concreta la inspección, vigilancia y control sobre las personas que prestan actividades financieras, en cabeza del Presidente de la República, quien la ejercerá de acuerdo con la ley. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 35 de 1993 señala que el Presidente de la República, a través de la Superintendencia Bancaria, ejercerá la inspección, vigilancia y control de quienes desempeñen las actividades financieras. Y, el artículo2º del Decreto 1284 de 1994 señala que esa entidad vigilará los establecimientos bancarios, compañías de seguros y las corporaciones de ahorro y vivienda, entre otros". 42 privada, como serían la obligación de aprobar automáticamente todo tipo de créditos, "(...) pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente (...)". (Sentencia SU-157 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero). Con todo, es claro que a partir de lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Fundamental, la intervención del Estado en la actividad bancaria resulta oblig atoria, en aras de preser var la democratización, la seguridad y la transparencia del crédito. Conforme a esta argumentación, procede la Corte a examinar si en relación con los usuarios del sistema financiero es posible predicar derechos fundamentales o si, por el contrario, se trata de una relación puramente legal, tal y como lo sostienen algunos de los bancos accionados. De los derechos fundamentales de los usuarios o clientes del sistema financiero. 19. A partir de la construcción escalonada del ordenamiento jurídico13, la Corte ha sostenido que toda la legislación, incluyendo la que surge de los contratos (artículo 1602 del Código Civil), se encuentra sometida a la Constitución Política y, especialmente, a los valores, principios y derechos fundamentales que en ella se consagran. Precisamente, esta Corporación ha sostenido que: "(...) la Constitución, como norma fundamental (artículo 4° Superior), señala las directrices para todo el ordenamiento jurídico, por lo que la legislación de derecho privado también debe ser interpretada y aplicada a la luz de la Constitución y con ella los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos y a los particulares, pues la Carta Fundamental tiene también una eficacia horizontal" Septiembre - Noviembre de 2003 Por esta razón, en las relaciones propias de las esferas privadas los derechos fundamentales resultan vinculantes, exigibles y obligatorios. Así las cosas, por ejemplo, en Sentencia T-640 de 1999 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte sostuvo que: "el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales es un privilegio que tiene origen constitucional en tanto se desprende de la propia Carta Política; no es, como quiere presentarlo la empresa demandada, una prerrogativa de origen contractual cuyo disfrute pueda estar sometido al cumplimiento de las obligaciones surgidas de una convención privada". (resaltado por fuera del texto original). 20. En este orden de ideas, es posible que el comportamiento de un contratante se ajuste a las cláusulas contractuales o a los cánones legales, sin embargo, puede desconocer los derechos constitucionales fundamentales, verbi gracia, por el ejercicio desmesurado e irrazonable de las atribuciones concedidas por una norma jurídica. Así, en tratándose de las relaciones jurídicas que surgen a partir de los vínculos o nexos que se traban entre los particulares y las distintas instituciones financieras, pueden encontrarse decisiones formalmente legales pero materialmente lesivas de los derechos fundamentales, tales como: (i) la adopción de políticas discriminatorias en torno al acceso del crédito o (ii) la imposición de barreras irrazonables y desproporcionadas a la prestación de algún servicio financiero. En estos términos, recuérdese el caso previamente citado, en relación con la discriminación realizada por una entidad aseguradora a una persona VIH positivo, consistente en negarle irrazonablemente el acceso a una póliza de vivienda por el simple hecho de padecer 13 KELSEN. Hans. Teoría Pura del Derecho. Ed. Porrúa. México. Pág. 232 y subsiguientes. 43 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia dicha enfermedad (Sentencia T-1165 de 2001. M. P. Alfredo Beltrán Sierra)14. pecial relevancia el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. artículo 14), el cual consiste en la capacidad reconocida a todas las personas para ejercer derechos y contraer obligaciones, no sólo de contenido extrapatrimonial sino también de carácter económico. Así las cosas, no basta con sostener que una persona es sujeto de derecho, si no le es posible desarrollar los atributos que ello comporta16. Sólo puede reconocerse a una persona como sujeto de derecho, si se le permite participar en la vida negocial y en el tráfico jurídico de una sociedad, ya que dichas circunstancias se convierten en las herramientas apropiadas e indispensables para poder satisfacer necesidades y ejercer los atributos derivados de la propia personalidad. Por consiguiente, resulta claro y evidente que el ejercicio de la actividad financiera y bancaria como emanación de la autonomía de la voluntad privada debe ser razonable, proporcional y adecuada a los fines que persigue, sin comprometer la integridad de los derechos constitucionales de los usuarios del sistema financiero y/o principios fundamentales de mayor entidad. 21. A partir de las citadas consideraciones, la Corte ha establecido que los usuarios del sistema financiero son titulares de los siguientes derechos fundamentales, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la igualdad de trato, a la iniciativa privada y a la libertad económica15. Por este motivo, la Constitución Política garantiza expresamente el derecho de todos a participar en la vida económica (Artículos En el campo de las relaciones jurídicas que se presentan entre los particulares, tiene es- 14 Precisamente, en relación con el tema, la doctrina ha distinguido entre los actos ilegales y los actos ilícitos. Son actos ilegales aquellos que se realizan sin sujeción a derecho, mientras que los actos ilícitos son aquellos que se ejecutan de acuerdo con las atribuciones normales de un derecho, pero resultan contrarios a su espíritu y/o a algun(os) bien(es) jurídico(s) de mayor entidad. 15 Sentencias SU-157 de 1999, SU-166 de 1999 y SU-167 de 1999. 16 En efecto, al pronunciarse sobre el contenido y alcance del citado artículo 14, la Corte ha dicho que: "(...) el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (C.N. art.14) está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica." (T-028 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz). En relación con las personas jurídicas y su reconocimiento como sujetos de derecho, esta Corporación ha señalado que: "Más allá de las distintas teorías que se hayan expuesto para explicar la naturaleza de las personas jurídicas, la dogmática actual ha estimado, de manera uniforme, que el ente colectivo es una realidad formada a partir de la unión y organización de individuos para la realización de fines o intereses propios distintos de los individualmente considerados. De este modo, la persona jurídica expresa autónomamente su voluntad y obra como cualquier otro sujeto de derecho, a través de la organización de sus propios órganos de dirección, administración y representación. Así, dicha entidad moral actúa como un sujeto autónomo y racional -como persona-, con aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. Ahora bien, dado que las personas jurídicas pretenden la consecución de intereses colectivos, es necesario que al expresar su propia racionalidad y autonomía se hagan titulares de derechos y puedan, precisamente, lograr la satisfacción del objetivo o fin común. Dichos derechos, generalmente son de contenido patrimonial y prestacional, v.gr, la adquisición y formación de capital, el reconocimiento y reparto de utilidades, la posibilidad de adquirir activos y ceder créditos, etc., sin embargo, algunos otros, son de raigambre fundamental, como el debido proceso, el buen nombre, la libertad de comunicación, la inviolabilidad de correspondencia, la asociación sindical, etc." (Sentencia T-575 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil). 44 2° y 33317) y, a su vez, el derecho internacional dispone que dicha participación constituye, no sólo un derecho intangible de las personas sino también una garantía estructural del "ius cogens". De suerte que, tal y como lo ha expuesto esta Corporación, "todas las personas tienen vocación para ejercer su capacidad jurídica en cualquier actividad lícita, lo que incluye la actividad bancaria"18 . Septiembre - Noviembre de 2003 Por consiguiente, resulta claro y evidente que el ejercicio de la actividad financiera y bancaria como emanación de la autonomía de la voluntad privada debe ser razonable, proporcional y adecuada a los fines que persigue, sin comprometer la integridad de los derechos constitucionales de los usuarios del sistema financiero y/o principios fundamentales de mayor entidad. 22. Ahora bien, el ejercicio de dicha vocación o capacidad negocial, en tratándose de los servicios vinculados con la actividad financiera y bancaria, se encuentra limitada por el cumplimiento de las condiciones objetivas de acceso previstas por el legislador, dentro de las cuales la Ley 35 de 199319, señala las siguientes, a saber: (i) la capacidad de pago del solicitante y (ii) el riesgo de la operación. Como consecuencia de lo anterior, las políticas de prohibición de acceso a las actividades económicas lícitas, tales como, el ingreso a la actividad bancaria, se encuentran proscritas por la Constitución, ya sea que provengan del Estado o de los particulares, siempre y cuando resulten discriminatorias, irrazonables y desproporcionadas. Ello, porque precisamente implican el desconocimiento de la capacidad negocial de las personas y, por ende, de su derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica. En este sentido, no todas las políticas de prohibición de acceso a una actividad económica lícita resultan inconstitucionales, verbi gracia, (i) el artículo 336 Superior permite el 17 Así, el artículo 2° del Texto Superior determina que: "Son fines esenciales del Estado: (...) Facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica (...)", por su parte, el artículo 333 señala: "la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común (...)". 18 Artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). En este mismo sentido, la Ley 137 de 1994, determinó que el reconocimiento de la personalidad jurídica se considera como un bien imprescindible para la salvaguarda de la dignidad de la persona humana. 19 De conformidad con el artículo 150 numeral 19 del Texto Superior, se trata de una ley marco. Así, lo dispone su encabezado: "Por la cual se dictan las normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora". 45 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 qué medida - como lo exponen los bancos demandados - dichas decisiones están directamente vinculadas con el riesgo de la operación y/o con la capacidad de pago del solicitante?. La doctrina ha reconocido que los contratos financieros son de naturaleza intuitu personae o de contenido personalísimo, precisamente en atención a la preponderancia de las calidades personales de quienes contratan con los bancos, como regla ineludible para obtener el acceso a la prestación de los servicios de intermediación. A falta de una previsión legal expresa, en estos casos, es claro que tanto las autoridades competentes (v.gr., la Superintendencia Bancaria) como el juez constitucional se enfrentan a conceptos jurídicos abiertos e indeterminados que deben ser valorados, calificados y aplicados de forma particular y específica en cada asunto sub-examine, a partir del contenido y alcance normativo de los derechos fundamentales y de los principios, valores, fundamentos y fines propios del Estado Social de Derecho. Ello, no sólo con el propósito de comprobar una posible vulneración de los derechos fundamentales de los usuarios del sector financiero, sino también con el objetivo de preservar el fin esencial del Estado consistente en: "Facilitar la participación de todos (...) en la vida económica" (C.P. artículo 2°). Por esta razón, "no constituye causal objetiva que autorice la negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13)"20. 24. Así mismo, existen otras herramientas que pueden servir de guía para establecer la validez de las razones que fundamentan dichas decisiones, por ejemplo, las Resoluciones de protección al usuario que emanan de las entidades administrativas de control, o las Recomendaciones que expide el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, organismo mundial que adopta políticas internacionales de acción financiera, entre ellas, las relacionadas con las reglas de conocimiento del cliente o KYC (de las siglas en inglés Know your customer). establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos y, así mismo, (ii) la citada Ley 35 de 1993, faculta a las instituciones bancarias para negar la prestación de sus servicios financieros, siempre que exista un riesgo latente en la operación o sea manifiesta la debilidad económica del solicitante para asegurar el cumplimiento de las operaciones activas de crédito, aspectos incuestionablemente destinados a garantizar la solvencia y solidez del sistema financiero (artículo 335 C.P). 23. Desde esta perspectiva, se cuestiona la Corte: ¿cómo garantizar que las razones que aducen las instituciones bancarias para negar el acceso al sistema financiero se ajustan a lo dispuesto en la Ley 35 de 1993, es decir, en 20 Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 46 Boletín Jurídico 33 - 34 - En este orden de ideas, se han establecido mecanismos de control para el acceso a los servicios financieros, con el objeto de conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes o usuarios. Dichos mecanismos se encuentran catalogados por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en las reglas de conocimiento del cliente o KYC21, las cuales se resumen en cuatro categorías: a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede afectar la confianza de los depositantes, como resultado de la ejecución de prácticas anormales o de la utilización de las entidades financieras como medios para la realización de actividades ilegales por parte de sus clientes. b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los procedimientos de control y de debida diligencia previstos en la ley y desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectación o alteración al ejercicio corriente de sus operaciones financieras activas, pasivas o neutras. c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con las posibles multas, responsabilidades penales y sanciones administrativas impuestas por las autoridades de control, como consecuencia de la ausencia de la debida diligencia en el momento de identificar clientes y en la prestación corriente de sus servicios. d) Riesgos de concentración: Destinados a controlar la concentración indebida del crédito, es decir, tienen como propósito evitar la violación a los cupos individuales de crédito22 o su asignación a un prestatario único o a un grupo de prestatarios relacionados. Su fundamento constitucional se encuentra en la obligación de democratizar el crédito, de conformidad con el artículo 335 Superior. En Colombia, el control a los citados riesgos se encuentran regulados en: (i) El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; (ii) La Circular Externa 046 de 2002 de la Superintendencia Bancaria; (iii) La Ley 526 de 1999 y (iv) El Decreto 1497 de 2002. En dichas disposiciones, se plasman normas relacionadas con el conocimiento del cliente, la determinación de los parámetros para evaluar los movimientos de los usuarios y, en general, el conocimiento del mercado, con el objeto de detectar las operaciones 21 Ver: www.bis.org. Documento de octubre de 2001. 22 Al respecto, se puede consultar el artículo 315 de la Ley 599 de 2000, referente al delito denominado: "Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados". 47 Jurisprudencia La doctrina ha reconocido que los contratos financieros son de naturaleza intuitu personae o de contenido personalísimo, precisamente en atención a la preponderancia de las calidades personales de quienes contratan con los bancos, como regla ineludible para obtener el acceso a la prestación de los servicios de intermediación. Dicho contenido tiene como fundamento los siguientes principios, a saber: (i) El principio de confianza en el manejo del ahorro público, por virtud del cual las instituciones financieras deben velar por el mantenimiento de los índices de solvencia y de liquidez que les permitan asegurar el cumplimiento de sus operaciones financieras pasivas; (ii) El principio de buena fe, conforme al cual, las relaciones entre las entidades bancarias y los usuarios o clientes deben ajustarse a las exigencias éticas de lealtad, honestidad y colaboración recíproca y, por ultimo; (iii) El servicio bancario como bien meritorio se encuentra sujeto al principio de exclusión, es decir, implica el cumplimiento de ciertos requisitos de acceso para lograr su efectiva prestación. Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 inusuales o sospechosas que puedan configurar la práctica o realización de una conducta delictiva. administrativas correspondientes, sin perjuicio de las consecuencias penales a que hubiere lugar"23. En primer lugar, los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagran medidas destinadas a adoptar políticas de control apropiadas y suficientes para evitar que en la realización de sus operaciones las instituciones financieras puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas. Para el efecto, dispone como obligaciones específicas, las siguientes: (i) el conocimiento adecuado de la actividad económica de sus clientes; (ii) la medición de la frecuencia y volumen de sus transacciones y; (iii) la imperiosa necesidad de reportar cualquier transacción extraña a dichas circunstancias. Así las cosas, se impone a las entidades vigiladas el deber de diseñar y poner en funcionamiento procedimientos especiales de control interno bajo la designación de un funcionario responsable-, con el propósito de evaluar la citada información y de llevar a cabo las políticas de coordinación y colaboración con las autoridades competentes. Por último, el artículo 107 de dicho Estatuto establece que: "el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores por la no adopción o aplicación de los mecanismos de control dará lugar a la imposición de las sanciones Con posterioridad, la Ley 526 de 1999, en aras de lograr el cumplimiento de los propósitos previstos en las citadas disposiciones; creó la Unidad de Información y Análisis Financiero, como una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, destinada a detectar las prácticas asociadas con el lavado de activos, imponiendo el deber a las instituciones financieras de reportar información sobre el manejo de fondos y, así mismo, sobre la realización de operaciones inusuales o sospechosas que puedan constituir la práctica de una conducta punible. De suerte que, bajo una política de coordinación con la Fiscalía General de la Nación, sea posible evitar la utilización del sistema financiero como un medio para dar apariencia de legalidad a recursos obtenidos mediante la realización de actividades ilícitas. El Gobierno Nacional procedió a la reglamentación de la Ley 526 de 1999, mediante Decreto 1497 de 2002. Dicho Decreto consagró medidas destinadas a resaltar el deber de información de las entidades financieras, a determinar las características de dicha información y, por último, a reglamentar el contenido y alcance de la reserva bancaria24. 23 Al respecto, el artículo 325 del Código Penal establece que: "Omisión de control. El empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes". 24 Entre sus disposiciones más relevantes, se destacan las siguientes: "Artículo 2°. Sectores económicos obligados a informar sobre operaciones. Sin perjuicio de las obligaciones de las entidades que adelantan las actividades financiera, aseguradora o propias del mercado de valores, las entidades públicas y privadas pertenecientes a sectores diferentes a estos, deberán reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero la información de que tratan el literal d) del numeral 2 el artículo 102 y los artículos 103 y 104 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando dicha Unidad lo solicite en la forma y oportunidad que esta señale. (...)". "Artículo 3°. Características de la información. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 526 de 1999, las entidades dedicadas a la actividad financiera, aseguradora o propias del mercado de valores, las entidades obligadas a cumplir con lo previsto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como las entidades incorporadas en el artículo 48 Septiembre - Noviembre de 2003 En este contexto, las políticas de conocimiento del cliente cumplen una doble función, por una parte, protegen la solidez y solvencia de la propia entidad financiera y del mismo sector económico y, por otra, permiten colaborar con las autoridades de supervisión en la prevención y control de actividades delictivas. La Superintendencia Bancaria mediante Circular Externa 046 de 2002, estableció unos parámetros con el objeto de exigir a las instituciones financieras, la implementación de unos sistemas de prevención y control al lavado de activos25. El marco legal existente en Colombia sobre el tema de prevención y control del lavado, tiene como base fundamental el desarrollo de sistemas que permitan a los distintos sectores de la economía protegerse adecuadamente contra el perverso efecto que supone exponerse al riesgo legal y reputacional de que dineros u otros activos provenientes de actividades delictivas permeen las finanzas de empresas y se confundan entre recursos que han sido legítimamente obtenidos. En las consideraciones generales de dicha Circular se expresa que: "(...) La prevención y control del lavado de activos (en adelante lavado) resulta de suma importancia pues contribuye al aseguramiento de la confianza del público en los sectores cuyo control y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria de Colombia (en adelante SBC) y al adecuado funcionamiento del sistema de pagos de la economía. El rol del supervisor en esta materia es el de verificar que las entidades vigiladas cumplan lo establecido en dicho marco legal, es decir, consiste en velar porque las entidades adopten sistemas de prevención y control del lavado y que tales sistemas operen adecuadamente(...)". 2° del presente decreto, deben reportar en forma inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero cualquier información relevante sobre el manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas. (...) Las entidades de que trata el artículo 2° del presente decreto deberán informar las operaciones que reúnan las características señaladas en el presente artículo con independencia de la naturaleza del bien o activo involucrado". "Artículo 5°. Reserva de información. De acuerdo con el artículo 42 de la Ley 190 de 1995, las personas naturales y jurídicas obligadas a cumplir con los deberes establecidos en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el presente decreto y demás normas aplicables, no serán sujetos de ningún tipo por virtud de la información aportada en cumplimiento de las disposiciones citadas(...). La información remitida a la Unidad de Información y Análisis Financiero en desarrollo de la Ley 526 de 1999, el presente decreto y demás normas aplicables, será objeto de la reserva prevista en el inciso cuarto del artículo 9° y los incisos segundo y tercero del artículo 11 de la misma ley". 25 La Circular lo denomina el Sistema "SIPLA" o Sistema Integral en la Prevención del Lavado de Activos. 49 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 25. En este contexto, las políticas de conocimiento del cliente cumplen una doble función, por una parte, protegen la solidez y solvencia de la propia entidad financiera y del mismo sector económico y, por otra, permiten colaborar con las autoridades de supervisión en la prevención y control de actividades delictivas. Con todo, según se ha expuesto, su ejercicio debe ser razonable y proporcionado, con el objeto de preservar los derechos fundamentales de los usuarios y/o clientes del sistema financiero y, en especial, el derecho al libre acceso a una actividad económica lícita como expresión del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. ben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no solo entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad"26. Esta Corporación ha sostenido que aunque las libertades económicas no constituyen per se derechos fundamentales, no es posible restringirlas arbitrariamente ni impedir su ejercicio en igualdad de condiciones, a todas las personas que se encuentren en condiciones fácticamente similares. Por consiguiente, "(...) es viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental"27. Así, por ejemplo, en Sentencia T-375 de 1997 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en torno al abuso de una compañía -con posición dominante en el mercado- que se negaba a vender a un pequeño comerciante la parafina necesaria para producir velas, la Corte manifestó que dicha negativa a contratar no sólo vulneraba la libertad de empresa del accionante, sino fundamentalmente su derecho al trabajo. En estos términos, sostuvo que: 26. A través de la relación contractual bancaria también es factible predicar el derecho a participar en la economía de mercado en igualdad de condiciones (C.P. art. 13, 333 y 334). En efecto, la imposibilidad de acceder a los servicios derivados de la actividad financiera, tales como, la obtención de créditos y de sobregiros y la posibilidad de emitir cheques o de beneficiarse de una carta de crédito, conllevan a la supremacía comercial y económica de los distintos oferentes o competidores del mercado, para quienes dichos beneficios si forman parte del giro ordinario de sus negocios. 27. Por otra parte, como lo ha expuesto esta Corporación, es preciso reconocer que el crédito y el depósito especializado de dinero constituyen instrumentos indispensables para ejercer el derecho fundamental de asociación y para concretar todas las libertades económicas, a saber: la libertad de empresa, la libertad de establecimiento, la libre iniciativa privada, etc. "Tratándose de un pequeño empresario, la negativa a contratar en las condiciones señaladas, viola el derecho al trabajo cuando ella tiene como consecuencia material y directa la clausura de su fuente única de sustento y ello obedece a un acto deliberado e ilegítimo de retaliación. En esta sentencia se han expuesto los elementos que comprueban el aserto anterior. Basta señalar que en el caso del pe- En relación con las limitaciones que se pueden imponer a los citados derechos -en especial a la libertad de empresa-, la jurisprudencia constitucional ha señalado que: 26 Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. "Las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, de- 27 Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 50 Boletín Jurídico 33 - 34 - Ahora bien, en cuanto se trata de la posibilidad de acceder al crédito y al depósito especializado de dinero, según lo ha expuesto esta Corporación, las libertades económicas de los accionantes, especialmente, la libre iniciativa privada, se encuentran directa e inescindeblemente ligada con los derechos fundamentales al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la igualdad de condiciones para participar en la economía de mercado28. 28. Visto el alcance de los derechos fundamentales de los usuarios del sector financiero y teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos 12 a 18 de esta providencia, en relación con el alcance de la autonomía de la voluntad privada de las instituciones financieras, procederá esta Sala a examinar la coexistencia de dichos derechos en conflicto, a partir de la aplicación del principio constitucional de neutralidad29. De la convivencia o coexistencia de los derechos constitucionales en conflicto. 29. Como se dijo anteriormente, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual en el ejercicio de las relaciones privadas de contenido financiero o bancario gozan de garantía constitucional, sin embargo, se encuentran limitadas o condicionadas por las exigencias propias del Estado Social de Derecho, el interés público y el respeto de los derechos fundamentales de los usuarios del citado sector. 28 Así mismo, se ha sostenido que la Carta Política como norma jurídica fundamental, señala las directrices de todo el ordenamiento jurídico, por lo que el derecho privado y, en particular, los contratos deben ser interpretados con sujeción a los derechos fundamentales. En este orden de ideas, es deber del juez constitucional intervenir obligatoriamente en las relaciones de carácter privado, siempre que las decisiones adoptadas por una de las partes que ostente una posición de supremacía jurídica, económica o comercial constituya una grave amenaza o violación de los derechos fundamentales. Con todo, esta Corporación ha sostenido que el grado de eficacia de los derechos fundamentales derivados de las relaciones privadas, es distinto de aquel que resulta exigible frente a las autoridades públicas. Ello, porque en tratándose de relaciones de carácter privado, siempre se presenta un conflicto entre derechos fundamentales reconocidos y amparados por la Carta Fundamental, como sucede en este caso, entre la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual, frente al reconocimiento de la personalidad jurídica, la igualdad de trato, la libre iniciativa privada y la libertad económica (por conexidad). 30. Ante la dificultad que surge de armonizar el ejercicio de algún derecho fundamental con los otros derechos fundamentales y los distintos principios y valores previstos en la Carta, esta Corporación ha previsto la denominada tesis o doctrina de la convivencia, según la cual, éstos pueden hacerse compatibles sobre la base de que siendo Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 29 Recuérdese que el Juez Constitucional se encuentra sujeto al principio de neutralidad, según el cual, tiene la obligación de armonizar los derechos constitucionales en conflicto alrededor del reconocimiento intrínseco de la dignidad de la persona humana. 51 Jurisprudencia queño empresario, su posición no sólo resulta garantizada en el ordenamiento constitucional por el derecho a la libertad de empresa, sino también y fundamentalmente por el derecho al trabajo". Septiembre - Noviembre de 2003 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 existencia" de los derechos, supone el respeto por la vigencia y salvaguarda del núcleo esencial de cada uno de dichos derechos30. De este modo, "se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección"31. Jurisprudencia generalmente relativos, es lícito su ejercicio mientras se logre un equilibrio práctico entre las facultades reconocidas por los derechos enfrentados, siempre y cuando se salvaguarde el bienestar general. Por lo tanto, es imposible sostener la tesis de la absoluta discrecionalidad de las entidades financieras para determinar el acceso a dicho sector, pues ello equivaldría a negar el carácter de interés público que ostenta la actividad bancaria y de paso, conllevaría al desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios de la industria financiera. De otro lado, tampoco es admisible permitir el acceso ilimitado, ya que ello vulneraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada de la banca nacional y comprometería, además, el interés público que subyace en la salvaguarda de la solvencia y solidez del sector financiero (C.P. art. 335). 32. En este orden de ideas, en Sentencia SU157 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación determinó que la coexistencia de los citados derechos32 y, por ende, la presencia de un "bloqueo financiero" que haga impracticable los derechos fundamentales de los usuarios del sector financiero, o los dificulte más allá de lo razonable o los despoje de la necesaria protección, supone la presencia y el acatamiento de las siguientes reglas, a saber: a) La necesidad de velar por el interés general de los ahorradores y de preservar la estabilidad del sistema financiero, exige que la autonomía de voluntad privada de las entidades financieras se imponga como regla general, al momento de decidir acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios bancarios (principio de confianza pública). Surge entonces una pregunta obvia: ¿cómo lograr el equilibrio entre los citados derechos y a la vez salvaguardar el bienestar general?. O, en otras palabras, ¿cuándo se presenta una razón objetiva que permita restringir el acceso al sistema financiero, con el propósito de velar por el interés de todos los ahorradores y de la economía en general?. Ello, en aras de salvaguardar el contenido irreductible de los derechos de asociación, de libertad de empresa y de autonomía de los bancos y, además, con el propósito superior de contribuir a la estabilidad económica de la Nación. Así, en Sentencia C-122 de 1999 (M. P. Fabio Morón Díaz), la Corte señaló que: "El grave deterioro del sector financiero es, indudablemente, un factor Núcleo esencial de los derechos en conflicto y causales objetivas que restringen el derecho de acceder y/o mantenerse en el sistema financiero. 31. A juicio de esta Corporación, la aplicación de la teoría de "convivencia" o "co- 30 Entiéndase por núcleo esencial aquella parte del contenido de un derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles resulten real, concreta y efectivamente amparados (Sentencia T-426 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 31 Ibídem. 32 Recapitulando: libertad de empresa, autonomía de la voluntad, reconocimiento de la personalidad jurídica, derecho de acceso al mercado en igualdad de condiciones y libertad de empresa. 52 perturbador de la estabilidad económica y social de cualquier economía monetaria de producción, como lo son todas las economías modernas, con independencia de su grado de desarrollo". Septiembre - Noviembre de 2003 Las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o terminar los contratos bancarios cuando se presenten causales objetivas y razonables que justifiquen dichas determinaciones. b) Sin embargo, como se expuso con anterioridad33, dicha autonomía de la voluntad privada en tratándose de la actividad bancaria, se encuentra limitada principalmente en atención al interés público que involucra esa actividad y al respeto del núcleo esencial de los derechos fundamentales del cliente, los cuales se consideran transgredidos cuando ocurre un bloqueo financiero injustificado, y éste de conformidad con la jurisprudencia, sucede cuando se presentan las siguientes condiciones: "b1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero (…). b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente,transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca (…) b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público (…). b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión(…)"34. En relación con este último requisito y de conformidad con lo previamente expuesto35, resulta que las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o terminar los contratos bancarios cuando se presenten causales objetivas y razonables que justifiquen dichas determinaciones. Así, por ejemplo, la Ley 35 de 1993 (artículo 49 del actual Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), faculta a las instituciones financieras para negar la prestación de sus servicios, siempre que exista un riesgo latente en la operación o sea manifiesta la debilidad económica del solicitante para asegurar el cumplimiento de las operaciones activas de crédito. 33. Ahora bien, como se expuso con anterioridad, es claro y evidente que: (i) el riesgo de la operación y (ii) la capacidad de pago del solicitante, constituyen conceptos jurídicos abiertos e indeterminados que deben ser valorados, calificados y aplicados de forma particular y específica en cada asunto subexamine, a partir del contenido y alcance normativo de las garantías fundamentales y de 33 Fundamentos 12 a 18 de esta providencia. 34 Sentencia SU-167 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 35 Fundamentos 23 a 28 de esta providencia. 53 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 los principios, valores, fundamentos y fines propios del Estado Social de Derecho. Por esta razón, "no constituye causal objetiva que autorice la negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13)". De ahí que, "no es factible negar el servicio público bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión, etc."36. siendo investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, es una causal objetiva que autoriza la imposibilidad de acceder al sistema financiero, en razón de las graves consecuencias económicas que se producirían en dicho sector y, además, en aras de garantizar el interés general de los ahorradores del sistema bancario. La doctrina sobre la materia ha sido precisada por la Corte en los siguientes términos: Adicionalmente, es de suma importancia para las entidades financieras acudir a las Resoluciones de protección a los usuarios o clientes que emanan de las entidades administrativas de control y a las Recomendaciones que expide el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, pues claramente establecen parámetros para proteger a las entidades financieras de riesgos de operación contrarios a la estabilidad del sector y al interés general de los ahorradores (políticas de conocimiento del cliente) y, a su vez, implementan mecanismos de colaboración y comunicación para el desarrollo de sistemas de prevención y control a la ejecución de actividad delictivas37. "La banca Colombiana considera que la lista Clinton si es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si la entidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos "traficantes de narcóticos". La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras Colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos "reflejo" de la lista Clinton producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debe defender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la lista Clinton podría 34. Partiendo de las citadas consideraciones, surge el siguiente interrogante: ¿la inclusión en la lista Clinton es una causal objetiva que autoriza constitucionalmente la decisión de los bancos?. A juicio de esta Corporación38, el sólo hecho de que una persona figure en la lista Clinton, sin que haya sido condenada o esté 36 Sentencia SU-157 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 37 Sobre la materia, es pertinente destacar que en la actualidad existe un consenso mundial sobre la necesidad de controlar las actividades financieras, a partir de su reconocimiento como medio para la ejecución de actos terroristas. Así, a título de ejemplo, la "USA PATRIOT ACT" o "Ley Patriótica", mediante la cual el Congreso de los Estados Unidos adoptó medidas especiales para combatir y obstruir el terrorismo, en sus secciones 312 y 313 dispuso la obligación de las entidades financieras de adoptar medidas de control apropiadas, especificas y razonables para detectar y reportar instantáneamente a las autoridades pertinentes, los movimientos de capital y las transacciones bancarias que puedan servir de fuente para auspiciar actos terroristas. 38 Sentencia SU-167 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 54 Boletín Jurídico 33 - 34 propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la lista Clinton no es norma ni es una decisión de autoridad pública que pueda ser examinada a través de decisiones judiciales o administrativas colombianas. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca"39. Septiembre - Noviembre de 2003 En efecto, la negativa de • En primer lugar, por las graves consecuencias acceder al sistema económicas que se profinanciero por la ducirían en la banca colombiana de aceptarse inclusión de una(s) una vinculación jurídica persona(s) en la lista con dichas personas, espor la imClinton, constituye una pecialmente, posición de sanciones causal objetiva norteamericanas sobre sus o agencias vinculada al "riesgo (talessucursales como: la confiscade la ción de las sumas depositadas40) y por la terminación de operación". los contratos de corresponsalía En efecto, la negativa de acceder al sistema financiero por la inclusión de una(s) persona(s) en la lista Clinton, constituye una causal obje- con la banca extranjera41. • En segundo término, porque se generaría un "riesgo de reputación", contrario al principio de confianza pública, que conduciría 39 Ibídem. Subrayado por fuera del texto original. 40 Al respecto, en el capítulo de esta providencia destinado al análisis del material probatorio recaudado en sede de revisión, se citaron las siguientes disposiciones norteamericanas: (i) La Sección 5318ª (b) (5) Título 31 y (ii) la Sección 981 (k) (1) (A) del título 18 del Código Federal de los Estados Unidos, que permiten a dicho gobierno americano tomar medidas en relación con los recursos depositados por personas incluidas en la lista Clinton. El Banco (…), sobre la materia, sostuvo que: "(...) Si el gobierno de los Estados Unidos determina que el Banco (...) ha recibido depósitos en Colombia de personas o entidades calificadas como ‘narcotraficantes designados’ según la Orden Ejecutiva 12978 (lista Clinton), ese acontecimiento le concedería al gobierno federal estadounidense el derecho de confiscar el equivalente de los fondos depositados en Colombia y de fondos depositados en cualquier cuenta corresponsal que el Banco de (…) mantiene con bancos en los Estados Unidos". Enseguida, sostiene que "esta situación no es teórica, sino real y latente, donde ya existen casos, que por conductas similares han sido impuestas sanciones. Vale la pena resaltar que actualmente en la lista de personas bloqueadas por el Gobierno de los Estados Unidos aparecen Bancos de países diferentes a los Estados Unidos, los cuales se encuentran en imposibilidad para la realización de operaciones a nivel global y con los perjuicios y grandes pérdidas para las entidades. Tal es el caso del Banco (…), Banco (…), Banco (…), Banco (…), Banco (…), Bank (…) de Nassau Bahamas, Bank (…) y otros". Por otra parte, (…) aporta un documento mediante el cual se conoce la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa norteamericana (...) por sostener negocios con una persona vinculada a la lista Clinton. 41 Mediante los contratos de corresponsalía internacional, un banco corresponsal con sede en el exterior se obliga a la provisión de servicios bancarios en favor de un banco representado del orden nacional, quien se encuentra en imposibilidad física de realizar dichos negocios y/o prever dichos servicios directamente. Una de las modalidades típicas de este negocio lo constituye el denominado: "crédito documentario", el cual consiste en el "acuerdo mediante el cual, a petición y de conformidad con las instrucciones del cliente, el banco se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario hasta una suma determinada de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letras de cambio giradas por el beneficiario contra la presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidos" (Artículo 1408 del Código de Comercio). (Resaltado por fuera del texto original). 55 Jurisprudencia tiva vinculada al "riesgo de la operación", en virtud de las siguientes razones: Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Estado Colombiano y no puede aplicarse coercitivamente como una norma jurídica al interior del país. Sin embargo, para la Corte es claro que las consecuencias de su incumplimiento por parte de la banca nacional, Recuérdese que el principal activo de una dada las relaciones comerciales ineludibles que ésta mantiene institución financiecon la banca nortera es el manteniamericana, puede miento de la acarrear una grave confianza pública, La Lista Clinton debe alteración en la soes decir, la consconsiderarse como un lidez del mercado tante demostrafinanciero colomción ante la elemento de valoración biano, por lo cual la comunidad del probatoria que puede ser decisión de las insticumplimiento fiel tuciones financieras de sus deberes tenido en cuenta por las de negar el acceso a profesionales. instituciones financieras al este sistema de la(s) persona(s) que apa• Por último, simomento de evaluar el rezcan incluidas en la guiendo al Comité acceso de los particulares a Lista Clinton, consde Super visión tituye en realidad Bancaria de Basilea, la prestación de los una causal objetiva es posible incurrir servicios financieros. justificada. en un "riesgo legal", consistente en Dentro de este las sanciones o contexto, en aplicamultas susceptibles de ser impuestas a las instituciones financie- ción a las políticas de prevención del lavaras, por violación al régimen de control de do de activos a que hacen referencia la Ley acceso al sistema bancario (v.gr, el control 526 de 1999, el Decreto 1497 de 2002 y la Circular Externa 046 de 2002 sobre el lavado de activos). (Superintendencia Bancaria), la Lista 35. La Corte considera oportuno reiterar que Clinton debe considerarse como un elela Orden Ejecutiva No. 12.978, no constitu- mento de valoración probatoria que pueye una decisión judicial o administrativa pro- de ser tenido en cuenta por las instituciones pia de alguna autoridad del orden nacional financieras al momento de evaluar el acsino que, por el contrario, es una decisión ceso de los particulares a la prestación de autónoma de un gobierno extranjero los servicios financieros. Máxime si dichas instituciones están directamente compro(EE.UU). metidas a nivel nacional e internacional en Por esta razón, dicha orden en sí misma con- las políticas de control y erradicación al siderada no tiene efectos vinculantes en el lavado de activos. Jurisprudencia irremediablemente a la perdida de solvencia y de liquidez de dichas instituciones financieras, en perjuicio de los depósitos de todos sus ahorradores42. 42 Al respecto, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en sus directrices de KYC (o conocimiento del cliente), considera necesario adelantar políticas o planes para evitar los "riesgos de reputación". Éstos se definen como la publicidad negativa relacionada con las prácticas y relaciones de negocios de un banco, ya sea acertada o no, que causa una perdida de confianza en la integridad de la institución, especialmente, cuando se convierten en vehículos o víctimas de actividades ilegales de sus clientes, tales como, el lavado de activos (Resolución de octubre de 2001). 56 Boletín Jurídico 33 - 34 - 36. En este orden de ideas, es claro que la situación de indefensión económica en que se encuentran las personas incluidas en la Lista Clinton, no es imputable a las instituciones financieras, ya que éstas han decidido negar el acceso a sus servicios, en desarrollo de una causal objetiva prevista en la ley. Es pertinente reiterar entonces que la citada limitación propende por salvaguardar la estabilidad del sistema financiero y, por ende, asegurar el interés de todos los ahorradores y de la economía en general. Con todo, esta Corporación no puede desconocer que la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, produce consecuencias de orden comercial y económico al interior del Estado colombiano que de alguna manera lesionan los derechos fundamentales de las personas incluidas en dicha Lista; entre ellos, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho de acceso en igualdad de condiciones al mercado y la libertad económica (en conexidad). De esta manera, habrá de concluirse que la precitada Orden genera una situación de indefensión, tanto para la banca, en cuanto no cumplirla pone en entredicho la viabilidad de los servicios financieros a su cargo, como para los usuarios de dichos servicios, a quienes por el hecho de aparecer en la Lista Clinton les es negado su acceso o permanencia en ellos, impidiéndose de este modo el ejercicio legítimo de sus derechos. Esta situación, evidentemente exige la intervención del Estado, en aras de "garantizar la efectividad de los (...) derechos consagrados en la Constitución" y de "facilitar la participación de todos en (...) la vida económica (...)", mandatos superiores que se convierten en fines esenciales del Estado Colombiano y en presupuestos para el logro de las obje- tivos sociales reconocidos en la Carta (artículo 2° C.P). En cuanto hace a las instituciones financieras, la intervención estatal para garantizar el ejercicio de sus derechos es excepcional, si se tiene en cuenta que el cumplimiento de la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, hace nugatoria las limitaciones al ejercicio de sus derechos económicos y de libre iniciativa, al desaparecer la posibilidad de asumir cualquier riesgo en el giro ordinario de sus negocios -lo cual en últimas redunda en beneficio del interés general-. Sin embargo, frente a los usuarios que se vean afectados con la decisión, la intervención del Estado debe ser más diligente, en aras de preservar la viabilidad en el ejercicio de sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la igualdad material. 37. Siguiendo el precedente fijado en la Sentencia SU-157 de 1999, nuevamente se pregunta la Corte: ¿Cómo lograr el respeto de los derechos fundamentales de los clientes del sistema financiero, a partir de las consecuencias negativas que al interior del Estado colombiano produce la Orden Ejecutiva No 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América?. De acuerdo con la posición fijada en la providencia antes citada y posteriormente reiterada, la solución acorde con la Constitución Política consiste en: "Ordenar la intervención oportuna del Defensor del Pueblo, a quien, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 282 de la Carta corresponde defender a los colombianos en el Exterior. Por lo tanto, la Defensoría del Pueblo, a través de apoderado especial, deberá presentar las acciones judiciales pertinentes ante las autoridades americanas, para la defensa de los derechos de los accionantes, lo cual debe ser costeado por el Estado Colombiano. Por su parte, también es necesario que, ante la situación excepcional de interferencia de 57 Jurisprudencia Deber estatal de protección de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero e intervención del Defensor del Pueblo. Septiembre - Noviembre de 2003 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Unidos de América45, se conoció de la existencia de un procedimiento administrativo de apelación, mediante el cual toda persona que haya sido incluida en la llamada 'Lista Clinton' puede solicitar ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, la revisión de la legalidad de dicha inclusión. En tal documento, se sostiene que: "La solicitud debe ser efectuada directamente por la persona interesada, quien debe, inicialmente, suministrar los datos relativos a su identidad, su lugar de residencia y los fundamentos de su petición. Más adelante, deberá responder un cuestionario que le será remitido por las autoridades norteamericanas. La evaluación de las respuestas al cuestionario determinará los siguientes pasos del procedimiento administrativo"46. Jurisprudencia un gobierno extranjero en las decisiones internas del sistema bancario colombiano, lo cual produce transgresión de derechos fundamentales de los accionantes, el Ministerio de Relaciones Exteriores colabore con el Defensor del Pueblo en la protección de los derechos de los peticionarios en el extranjero (...)"43. Ahora bien, sobre la participación de la Defensoría del Pueblo y del Ministerio de Relaciones Exteriores en los términos señalados en la Sentencia SU-157 de 1999, cabe hacer las siguientes consideraciones tendientes a precisar el alcance de dicha intervención. 38. De acuerdo con el material probatorio recaudado por esta Corporación44, surge de manera clara e indiscutible que la posibilidad de adelantar una actuación judicial o administrativa destinada a la defensa de las personas que aparecen en la Lista Clinton, exige que dicha actuación se promueva directamente por el afectado ante las autoridades norteamericanas, sin la participación del gobierno nacional a través de sus distintas autoridades. En el mismo sentido se pronuncia la Firma (…) que para la época se desempeñaba como asesora jurídica del consulado colombiano en Nueva York, en concepto rendido a la Defensoría del Pueblo. En efecto, luego de explicar las distintas alternativas de defensa (judiciales y administrativas), concluye que: "(...) la viabilidad de la presentación de una demanda sería estudiada de manera más favorable a los intereses de los particulares afectados y no a los de un gobierno". En documento remitido a la Defensoría del Pueblo por la Embajada de los Estados 43 Sentencia SU-157 de 1999. (M. P. Alejandro Martínez Caballero). En idéntico sentido, en Sentencias SU-166 y SU167 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación concluyó que: "(...) la acción de tutela no puede prosperar respecto de la entidad financiera accionada, en razón a que las consecuencias económicas de la inclusión en la lista Clinton son muy graves para la banca y para el interés de todos los ahorradores de esa entidad concreta, lo cual no puede ser desconocido por esta Corporación. No obstante, como se expresó en precedencia, el actor encuentra transgredido su derecho a la personalidad jurídica e igualdad para acceder al sistema financiero, lo cual se origina en un acto de gobierno extranjero que coloca en estado de indefensión al actor y a la banca colombiana. Por tal motivo, la Corte ordenará que el Defensor del Pueblo intente una protección efectiva de los derechos del accionante ante las autoridades judiciales y administrativas Norteamericanas (C.P. numeral 1º del artículo 282), quienes son las únicas competentes para conocer del contenido de la lista Clinton. En consecuencia, el Defensor del Pueblo, a través de apoderado especial, deberá presentar las acciones judiciales pertinentes ante las autoridades norteamericanas, para la defensa de los derechos del accionante, lo cual no debe ser sufragado por el accionante. Así mismo, se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, como órgano encargado de la defensa de los colombianos en el exterior, que colabore en el desarrollo de la orden efectuada al Defensor del Pueblo". 44 Antecedentes 4.3 de esta providencia. 45 Remitido como anexo por la Defensoría del Pueblo a esta Corporación. 46 Folio 492 del Cuaderno Principal. Resaltado por fuera del texto original. 58 Y en el mismo concepto, determinó que: " (...) De la misma forma y con base en la revisión de otros casos recientes, las Cortes Federales no serían comprensivas o no abrigarían seriamente una impugnación general presentada por una entidad extranjera, contra una Orden Ejecutiva firmada por el Presidente, con la autorización del Congreso, la cual no ha sido objetada o a la cual no se le han presentado reclamos de constitucionalidad por ninguna persona, que tenga la facultad para presentar un reclamo de esta naturaleza en los Estados Unidos. Una de las razones es la presunción de validez de cualquier estatuto o ley que haya sido aprobado/a por el Congreso"47 . Con base en lo anterior, ha de estimarse que le resulta imposible al Estado Colombiano, a través de la Defensoría del Pueblo, del Ministerio de Relaciones Exteriores o de otra autoridad nacional, llevar a cabo ante las autoridades norteamericanas la representación directa en la defensa de los derechos e intereses de los colombianos que puedan ser incluidos en la Lista Clinton. Por ello, la Corte entiende que la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, debe cumplir es con una función de apoyo y de acompañamiento institucional a las personas incluidas en dicha Lista, en aras de lograr los objetivos de protección previstos en el artículo 282 de la Constitución Política. La imposibilidad de representar directamente a los afectados, tiene también serias implicaciones en cuanto hace referencia a la financiación estatal de la defensa, toda vez que el presupuesto que se destina para la defensa pública tiene reserva institucional y esta afecto a solventar la prestación del citado servicio a todos aquellos que siendo parte Septiembre - Noviembre de 2003 de la comunidad lo requieran. En este sentido, con el propósito de hacer efectivo el principio de igualdad material, debe precisarse que la ayuda económica que puede prestar el Estado a través de la Defensoría del Pueblo está condicionada por las limitaciones financieras y de distribución del presupuesto asignado a la Defensoría, de manera que dicha financiación sólo beneficie a quien estando en la Lista Clinton, demuestre siquiera sumariamente que no esta en condiciones de asumirla por sus propios medios. La citada interpretación se encuentra acorde con el mandato contenido en el artículo 13 de la Carta que le reconoce a todas las personas el derecho a recibir la misma protección y trato de las autoridades, y con el artículo 29 del mismo ordenamiento que, al hacer referencia a algunas de las garantías propias del derecho al debido proceso, consagra que: "(...) quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y juzgamiento (...)". Siendo este, además, un contenido normativo que corresponde a la carga imperativa de toda persona de asumir por su propia cuenta y riesgo la defensa de sus derechos e intereses, y sólo ante la imposibilidad de hacerlo, de acudir a la colaboración del Estado. Con este propósito, es deber de la Defensoría del Pueblo, cumplir con las siguientes obligaciones específicas, a saber: • Orientar, asistir y recomendar a los interesados sobre las diversas alternativas administrativas y judiciales de defensa ante las autoridades norteamericanas. • Prestar, junto con el Ministerio de Relaciones exteriores, el apoyo que sea necesario 47 (Folios 13 a 18 del cuaderno de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo). Se encuentran en el expediente conceptos y evaluaciones de otras firmas de abogados a partir de las cuales se extrae la misma conclusión (Firma (…), ; Firma (…); Firma (…)). 59 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 para que los afectados emprendan directamente las acciones de defensa ante las autoridades norteamericanas. en atención a la amplitud de las materias sometidas a su pronunciamiento. La presente recapitulación no sólo recoge los fundamentos de las Sentencias SU-157, SU-166 y SU-167 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) -reiteradas en esta oportunidad-, sino también la evolución de dicha doctrina constitucional a partir de lo expuesto en esta providencia. En esta medida, se tienen las siguientes reglas: Jurisprudencia • Asumir con cargo a su presupuesto y conforme a sus limitaciones, la defensa de los interesados, si éstos demuestran no disponer de los medios económicos necesarios. Por consiguiente, para esta Corporación es imprescindible que la defensa de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero, se logre a través de la intervención de la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de las funciones de apoyo y acompañamiento institucional, previstas en el artículo 282 de la Constitución Política, según el cual: "El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones: 1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado". Precepto desarrollado por el numeral 3 del artículo 9° de la Ley 24 de 1992, que establece como atribución y obligación del Defensor del Pueblo: "Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los Derechos Humanos (sic) para velar por su promoción y ejercicio (...)"48. a) Como se estableció anteriormente, la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual gozan de garantía constitucional, sin embargo, se encuentran limitadas o condicionadas por las exigencias propias del Estado Social de Derecho, el interés público y el respeto de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero, entre los cuales, se destacan: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho de acceso al mercado en igualdad de condiciones, la libre iniciativa privada y la libertad económica (por conexidad). b) Sin embargo, ello no significa que la Carta Fundamental le imponga a las instituciones financieras y/o bancarias la obligación de aprobar automáticamente toda solicitud de servicios financieros formulada por los particulares, "(...) pues resulta evidente que esas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente (...)"49, obviamente, con el propósito de asegurar la estabilidad económica del sector financiero y, por ende, garantizar el interés general de los ahorradores. De las reglas jurisprudenciales expuestas por esta Corporación. 39. La Corte considera oportuno, elaborar una recapitulación de las reglas jurisprudenciales expuestas por esta Corporación, 48 Disposición concordante con el artículo 1° del mismo Estatuto, según el cual: "ARTÍCULO 1o. La Defensoría del Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación y le corresponde esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos". 49 Sentencia SU-157 DE 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 60 Boletín Jurídico 33 - 34 - chos fundamentales del cliente, los cuales se consideran transgredidos cuando ocurre un bloqueo financiero injustificado. De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, este fenómeno se configura, cuando se presentan las siguientes condiciones: "b1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero (…). b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca (…). d) Conforme a los citados argumentos, la Corte ha sostenido que la autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras se debe imponer como regla general, al momento de decidir acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios bancarios, en aras de preservar el interés general de los ahorradores y mantener la estabilidad económica y social de dicho sector de la economía (principio de la confianza pública). e) No obstante, dicha autonomía se encuentra limitada principalmente en atención al interés público que involucra esa actividad y al respeto del núcleo esencial de los dere- b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público (…). b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión (…)" f) En relación con este último requisito, surge de manera clara y evidente que las entidades financieras pueden negar el acceso al Es imposible sostener la tesis de la absoluta libertad de las entidades financieras para decidir en relación con el acceso de los usuarios a dicho sector, pues ello equivaldría a negar el carácter de interés público que ostenta la actividad bancaria y de paso, conllevaría al desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios de la industria financiera. 61 Jurisprudencia c) Por lo tanto, es imposible sostener la tesis de la absoluta libertad de las entidades financieras para decidir en relación con el acceso de los usuarios a dicho sector, pues ello equivaldría a negar el carácter de interés público que ostenta la actividad bancaria y de paso, conllevaría al desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios de la industria financiera. De otro lado, tampoco es admisible permitir el acceso ilimitado, ya que ello vulneraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada de la banca nacional y comprometería, además, el interés público que subyace en la salvaguarda de la solvencia y solidez del sector financiero (C. P. art. 335). Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 i) Por tal motivo, la Corte considera que la solución acorde con la Constitución Política, consiste en ordenar la intervención del Defensor del Pueblo (artículo 282 Superior), con el propósito de cumplir con una función de apoyo y de acompañamiento institucional a las personas incluidas en dicha Lista, en aras de lograr la defensa de sus derechos constitucionales y legales ante las autoridades administrativas y/o judiciales norteamericanas. En consecuencia, como la Orden Ejecutiva corresponde a un "acto soberano" de un gobierno extranjero (EE.UU), no le es posible al Defensor del Pueblo lograr la exclusión efectiva de dichas personas de la lista Clinton. sistema financiero o terminar los contratos bancarios cuando se presenten causales objetivas y razonables que justifiquen dichas determinaciones. Según se expuso con anterioridad, dichas causales de conformidad con la Ley marco del sector financiero se limitan al riesgo de la operación y a la debilidad económica del solicitante para asegurar el cumplimiento de las operaciones activas de crédito. Dicha limitación tiene como fundamento la naturaleza intuitu personae de los contratos financieros, los cuales exigen el acatamiento de ciertas reglas destinadas al conocimiento del cliente o KYC, las cuales se resumen en cuatro categorías, a saber: (i) los riesgos de reputación; (ii) los riesgos operativos; (iii) los riesgos legales y; (iv) los riesgos de concentración50. Del derecho a la igualdad, a la buena fe y a la confianza legitima a partir del reconocimiento en la doctrina constitucional de un precedente judicial de tipo vertical. g) Desde esta perspectiva, la inclusión de una persona en la lista Clinton, independientemente de que haya sido condenada o esté siendo o no investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, es una causal objetiva que autoriza la imposibilidad de acceder al sistema financiero, en razón de las graves consecuencias económicas que se producirían en dicho sector y, además, en aras de garantizar el interés general de los ahorradores del sistema bancario. h) En este orden de ideas, es claro que la situación de indefensión económica en que se encuentran las personas incluidas en la Lista Clinton, no es imputable a las instituciones financieras, ya que éstas han decidido negar el acceso a sus servicios, en desarrollo de una causal objetiva prevista en la ley. Con todo, como la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, produce consecuencias comerciales y económicas al interior del país que lesionan los derechos fundamentales de las personas incluidas en dicha lista, es deber del Estado Colombiano proveer las condiciones necesarias para su adecuada defensa. 40. Vistas las decisiones de los jueces de instancia, surge para esta Corporación el siguiente interrogante: ¿es posible que un juez de tutela modifique, altere o desconozca la doctrina constitucional que sobre una materia específica -tanto en la parte resolutiva como en la motiva- ha establecido esta Corporación y que, conforme a reiterados pronunciamientos, constituye un precedente vertical de obligatorio cumplimiento, en aras de salvaguardar los principios constitucionales de igualdad de trato, de buena fe y de confianza legítima?. 41. Esta Corporación ha establecido que el principio de igualdad previsto en el artículo 13 Superior, no se contrae exclusivamente a otorgar a las personas un tratamiento igual en el contenido y en la producción de la ley, sino que también exige como derecho constitucional fundamental que ante la igualdad de supuestos fácticos, se otorgue por parte de las autoridades públicas y, especial50 62 Ver fundamentos 23 y 24 de esta providencia. mente, por las autoridades judiciales, la misma protección y trato al momento de aplicar e interpretar dicha ley. La exigencia constitucional que los jueces adopten sus providencias con respeto del principio de igualdad, se funda en el derecho de los ciudadanos a la integridad de las decisiones judiciales. La Corte en Sentencia T-256 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en tratándose del ejercicio de la función judicial, manifestó que: "17. El derecho de igualdad ante la ley abarca dos hipótesis claramente distinguibles: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera está dirigida a impedir que el Legislador o el Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentario concedan un tratamiento jurídico a situaciones de hecho iguales sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable. La segunda, en cambio, vincula a los jueces y obliga a aplicar las normas de manera uniforme a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, lo que excluye que un mismo órgano judicial modifique arbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores. La igualdad en la aplicación de la ley por parte de los órganos judiciales guarda íntima relación con el derecho fundamental a recibir la misma protección y trato de las autoridades (CP art. 13). En este orden de ideas, un mismo órgano judicial no puede otorgar diferentes consecuencias jurídicas a dos o más situaciones de hecho iguales, sin que exista una justificación razonable para el cambio de criterio. La desigual aplicación de la ley se concreta, en consecuencia, no obstante existir una doctrina jurisprudencial aplicable a supuestos de hecho similares -término de comparaciónel órgano que profirió el fallo se aparta de su criterio jurídico previo de forma no razonada o arbitraria, dando lugar a fallos contradictorios y allanando el camino a la inseguridad jurídica y a la discriminación." (resaltado fuera de texto)51. Septiembre - Noviembre de 2003 La exigencia constitucional que los jueces adopten sus providencias con respeto del principio de igualdad, se funda en el derecho de los ciudadanos a la integridad de las decisiones judiciales; es decir, a que los fallos de los jueces sean coherentes y uniformes, como condición básica para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad de las providencias judiciales. Precisamente, la Corte en Sentencia SU047 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), sostuvo que la coherencia de un sistema jurídico exige que al momento de interpretar y aplicar las normas jurídicas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, se les debe otorgar un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. 42. La previsibilidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, no sólo le brinda coherencia y seguridad al sistema 51 En Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), se reiteró que: "(...) los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y en la aplicación de la ley". 63 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 normativo como pilar fundamental para la salvaguarda del principio de igualdad, sino que también se erige como garante de la libertad de empresa e iniciativa privada. En efecto, "una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades". (Sentencia SU-047 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero). ciable de autonomía funcional, el principio de igualdad, en materia judicial, no puede interpretarse de manera absoluta, so pena de petrificar el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, impedir que las normas se ajusten a los cambios sociales, políticos y económicos que les dotan de pleno contenido y significación52. Pero, es claro que el desconocimiento de los lineamientos jurisprudenciales formulados en las providencias que reúnan las características propias de un precedente judicial (horizontal o vertical53), sólo puede justificarse cuando se presente un fundamento razonable para el cambio de criterio (precedente horizontal) o resulte inaplicable dada la ausencia de patrones comunes o similares a partir de los cuales sea exigible un tratamiento igual (precedente vertical)54. Así las cosas, es posible sostener que sólo mediante la aplicación e interpretación consistente y uniforme del ordenamiento jurídico se pueden concretar y hacer efectivos los derechos subjetivos (sean fundamentales o no) previstos en la Constitución y en la ley. 43. Ahora bien, en la medida en que la Constitución Política (C.P. arts. 228 y 230) les reconoce a los jueces un margen apre- Esta Corporación en relación con la exigibilidad de la doctrina constitucional 52 En apoyo de lo anterior, en Sentencias C-774 de 2001 y C-310 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), se determinó por parte de esta Corporación, los limites al juicio de inexequibilidad a partir del reconocimiento de una cosa juzgada material. A juicio de la Corte: "(...) en principio, imposibilita dicha cosa juzgada al juez constitucional para ‘pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a providencias contradictorias que afecten la seguridad del ordenamiento jurídico, o alteren la confianza legítima de los administrados en la aplicación de la Constitución, o vulneren el principio de la igualdad.’ No obstante, atendiendo al carácter dinámico de la Constitución, que se deriva de su relación directa con la realidad sociopolítica del país, es posible que el juez constitucional se vea obligado a revaluar la interpretación previamente adoptada en torno al alcance de un determinado texto jurídico, debiendo adelantar un nuevo juicio de inconstitucionalidad; esta vez, a partir de acontecimientos distintos a los que respaldaron la decisión positiva que se adoptó en el pasado –cambios sociales, económicos, políticos o culturales-, aún cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en las disposiciones constitucionales que suscitaron su aval inicial. Por supuesto que, en estos casos, la actividad desplegada por el organismo de control constitucional no atenta contra la cosa juzgada material, pues ‘el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica’. Sobre este particular, sin perjuicio de pronunciamientos precedentes, expresó la Corte recientemente: ‘El concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma.’. (Sentencia C-310 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil). 53 Denomínase precedente horizontal a la sujeción de un juez a sus propias decisiones y precedente vertical a la situación de los jueces inferiores respecto de lo decidido por los superiores funcionales dentro de su jurisdicción. 54 En sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), se expuso que excepcionalmente el cambio de un precedente vertical podía corresponder a un cambio en la legislación, "(...) pues de no ser así, se estaría contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello implicaría una contradicción con el principio de colaboración armónica entre las ramas de poder (artículo 113) y vulneraría el principio democrático de soberanía popular (artículos 1° y 3°)". 64 Boletín Jurídico 33 - 34 - Por ello, las pautas doctrinales expuestas por esta Corporación en relación con los derechos fundamentales, se convierten en umbrales de comportamiento exigibles tanto para las autoridades públicas como para los particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a la existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un tratamiento desigual. De contera que, la carga argumentativa se encuentra inclinada a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la aplicación de la misma Por lo tanto, es también evidente e indiscutible que la autonomía judicial tampoco constituye una facultad absoluta e ilimitada. Precisamente, al momento de impartir justicia, las autoridades judiciales no pueden resolver las controversias sometidas a su conocimiento mediante móviles ajenos o distantes "al imperio de la ley"55, pues, obviamente, un actuar en dicho sentido, sería contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad56. Luego, si en la interpretación y aplicación de la ley se dota a la norma jurídica de contenido y significación, es obvio que las autoridades judiciales no pueden desconocer o inaplicar un precedente en un caso determinado, a menos que exista un principio de razón suficiente que justifique dicho cambio de criterio (precedente horizontal57) o resulte admisible un tratamiento desigual a partir de la diversidad de circunstancias o supues- 55 Al respecto, recuérdese que en Sentencia C-486 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), esta Corporación determinó que el concepto "imperio de la ley" previsto en el artículo 230 Superior, debe entenderse como "imperio del ordenamiento jurídico". Así, manifestó que: "(...) Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C. P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico (Cart. 16)". 56 En este orden de ideas, en Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte sostuvo que la función creadora del Juez a través de su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, los cuales le dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. 57 En Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte sostuvo que la inaplicabilidad de un procedente horizontal, exige la demostración de un principio de razón suficiente. De suerte que, los jueces no pueden cambiar su jurisprudencia aduciendo, "sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular". 65 Jurisprudencia doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o circunstancias. Sin embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un principio de razón suficiente que justifique la variación en el pronunciamiento". (Sentencia T-1025 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil). como precedente vertical de obligatorio cumplimiento dentro de la jurisdicción constitucional, ha sostenido que: "Téngase en cuenta que la aplicación uniforme de la doctrina constitucional, no solamente se exige de las autoridades jurisdiccionales, sino que la misma obliga a todas las autoridades publicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones deben ajustarse a los principios de igualdad de trato y de buena fe. En efecto, es razonable requerir de éstos un comportamiento reiterado, en casos similares, cuando se encuentren en posición de definir el contenido y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. Septiembre - Noviembre de 2003 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 tos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez (precedente vertical). un caso especial se presenta cuando el término de comparación está constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la administración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, M. P Dr. Carlos Gaviria Díaz), es importante considerar que a través de la jurisprudencia -criterio auxiliar de la actividad judicial- de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13). A través de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución (...)". (T-123 de 1995. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Jurisprudencia La doctrina expuesta por esta Corporación a partir de la necesidad de conciliar la autonomía judicial con el derecho fundamental a la igualdad, ha determinado que: "Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial. No podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación. De otro lado, el juez continuará gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedará atada rígidamente al precedente. Cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, 44. Lo anterior, ha sido reforzado por esta Corporación mediante la aplicación de los principios de buena fe (C.P. art. 83) y de confianza legítima. Las exigencias éticas derivadas del principio de la mutua confianza, imponen que todas las autoridades públicas y, especialmente, las judiciales actúen con consistencia y uniformidad, de modo tal, que siempre deben estar en disposición de adoptar la misma decisión cuando concurran los mismos presupuestos de hecho y derecho, sin que les sea permitido defraudar la confianza de los ciudadanos con la adopción de decisiones sorpresivas que no se ajusten a las que sean previsibles conforme a los precedentes judiciales sólidamente establecidos. A juicio de esta Corporación, en estos casos, "la actuación posterior es contraria al principio de buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una mis- Si el juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial. 66 Boletín Jurídico 33 - 34 - 45. Pero, es oportuno reiterar que cuando un juez de instancia advierta unas nuevas circunstancias para introducir una modificación, alteración o desconocimiento de un precedente vertical, no puede acudir sin más a cualquier tipo de motivación para apartarse de dicho precedente. Ello, en atención al papel constitucional y legal que cumplen los órganos jurisdiccionales de rango superior (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo Superior de la Judicatura), a partir del reconocimiento de su potestad de unificar o revisar la jurisprudencia, en los asuntos sometidos previamente a su conocimiento. Así, por ejemplo, el artículo 235 de la Constitución le otorga a la Corte Suprema de Justicia la atribución de "actuar como tribunal de casación", y en desarrollo de dicha facultad, ésta se encuentra compelida a "unificar la jurisprudencia nacional" (art. 365 del C.P.C), mediante fallos que constituyen doctrina probable de obligatoria observancia por los jueces ordinarios (artículo 4° de la Ley 169 de 1.89659). Igualmente, las decisiones proferidas por esta Corporación que constituyen doctrina constitucional, al suponer la aplicación directa del Texto Constitucional para definir un asunto sometido a su conocimiento, implican necesariamente que la interpretación y aplicación dada por esta Corporación a la norma Superior, se incorpore a dicho Texto Fundamental, sin permitir a los otros jueces de tutela su aplicación en diferente sentido. Con todo, cabe señalar que ello ocurre cuando la Corte apela a su jurisprudencia como elemento integrador y no meramente interpretativo, ya que, en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema- la que se aplica60. 46. Desde esta perspectiva, se pregunta la Corte: ¿Qué elementos debe ponderar un juez de instancia para poder modificar, alte- 58 Sentencia C-836 de 2001. (M. P. Rodrigo Escobar Gil). En apoyo de lo anterior, es trascendental que se salvaguarde el principio de publicidad como garantía fundamental que conduce al logro de la obediencia jurídica en un Estado democrático de derecho, ya que sólo en la medida en que las personas tienen conocimiento de las actuaciones judiciales, esto es, del principio, regla o razón jurídica que constituye la base de la decisión judicial, las partes o interesados podrán apelar a dicho fundamento para ajustar su conducta a las decisiones de los jueces. (Al respecto, se puede consultar la Sentencia C-641 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil). 59 Mediante Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), esta Corporación efectuó un análisis amplio del carácter vinculante de la doctrina probable. 60 Ver, entre otras, Sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, T-123 de 1995, SU- 047 de 1999 y T-522 de 2001. 67 Jurisprudencia ma situación. Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non valet. En efecto, si esta máxima se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los particulares, donde -en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial. El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia. Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme"58. Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 rar o desconocer la doctrina constitucional que sobre una materia específica -tanto en la parte resolutiva como en la motiva- ha establecido esta Corporación?. Y, en consecuencia, ¿Qué efectos tiene que una decisión o actuación judicial resulte contraria a dicha doctrina de obligatorio cumplimiento proferida por esta Corporación?. Si un juez de tutela pretende inaplicar la doctrina constitucional que sobre una materia en específico ha establecido esta Corporación, no sólo debe motivar la decisión de manera completa, pertinente, suficiente y conexa, sino que también tiene que probar la diversidad de los supuestos fácticos o de las circunstancias de hecho que conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o la existencia de una nueva legislación que modifique las consecuencias jurídicas aplicables al caso controvertido. La Corte, como previamente se expuso, ha determinado que los jueces de tutela no pueden cambiar o alterar arbitrariamente la doctrina constitucional proferida por esta Corporación aduciendo, sin más, que las decisiones fueron tomadas bajo una situación social o económica diferente, es necesario que tal transformación tenga incidencia en la interpretación del ordenamiento aplicable o que se presente un cambio de legislación que implique darle preponderancia al principio democrático de soberanía popular61. En este contexto, surge como elemento preponderante que todo cambio o inaplicación de un precedente judicial de tipo vertical a partir de la presencia de diversos supuestos fácticos o en razón del cambio de legislación debe estar plenamente motivado, en aras de salvaguardar el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, convirtiéndose el conocimiento de los argumentos judiciales, en una herramienta ciudadana de control sobre la legitimidad de las decisiones proferidas por el juzgador62. La motivación requiere entonces el cumplimiento de varias condiciones que le dotan 61 Por ejemplo, en Sentencia T-355 de 2002 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte otorgó pleno reconocimiento a la creación de un régimen excepcional de caducidad en los datos negativos que reposan en las centrales de riesgo, a partir de la expedición de la Ley 716 de 2001 (Artículo 19), aunque dicha disposición resultaba claramente contraria a su jurisprudencia. En dicha providencia, se sostuvo que: "Las normas anteriormente transcritas traen como consecuencia el establecimiento de un régimen de excepción para las personas que entre el 24 de diciembre de 2001 y el 24 de diciembre de 2002 se pongan al día en sus créditos. Para este grupo de personas el legislador previó una circunstancia especial de carácter transitorio que conllevan la caducidad inmediata de la información negativa histórica. Esta Corporación, respetando la voluntad del legislador, reconoce la primacía de esta norma sobre el desarrollo jurisprudencial antes reseñado. Sin embargo, considera necesario aclarar que no existe un cambio de jurisprudencia y que para los casos no contemplados por este régimen excepcional se seguirá aplicando lo establecido en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional (...)". Con todo, es pertinente aclarar que la citada disposición fue declarada inexequible por vicios de forma en Sentencia C-687 de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett). 68 Boletín Jurídico 33 - 34 - Por consiguiente, si un juez de tutela pretende inaplicar la doctrina constitucional que sobre una materia en específico ha establecido esta Corporación, no sólo debe motivar la decisión de manera completa, pertinente, suficiente y conexa, sino que también tiene que probar la diversidad de los supuestos fácticos o de las circunstancias de hecho que conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o la existencia de una nueva legislación que modifique las consecuencias jurídicas aplicables al caso controvertido. obligatorio cumplimiento proferida por esta Corporación?. La Corte previamente ha dado respuesta al citado interrogante, en el sentido de establecer que se incurre en una vía de hecho por defecto sustantivo, cuando se aplican directamente disposiciones constitucionales apartándose de las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta Corporación, obviamente, como su interprete autorizado. Así, en Sentencia T-842 de 2001 (M. P. Alvaro Tafur Galvis), esta Corporación determinó que: "Esta Corporación, mediante doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento63 tiene previsto que cuando las actuaciones y decisiones judiciales i) se fundamenten en normas derogadas, o declaradas inexequibles64, ii) apliquen directamente disposiciones constitucionales apartándose de las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta Corte como su interprete autorizado65 iii) den a la norma en la que se basan un sentido o entendimiento contrario a aquel que permitió que la disposición permaneciera en el ordenamiento jurídico66 iv) carezcan de sustento probatorio, ya sea porque los hechos no fueron probados, las pruebas regularmente aportadas se deja- 47. Se pregunta entonces la Corte: ¿Qué efectos tiene que una decisión o actuación judicial resulte contraria a dicha doctrina de 62 En sentencia SU-250 de 1998 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación manifestó que la debida motivación de una decisión constituye una expresión del Estado de Derecho contraria a la arbitrariedad. Así, se señaló que: "La arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivación que estamos examinando, es la no exposición de la causa de la decisión o la exposición de una causa ilógica, irracional o basada en razones no atendibles jurídicamente, de tal forma que la resolución aparece dictada solo con base en la voluntad o capricho del que la toma, como un puro voluntarismo. Una resolución puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y por tanto no ponga de manifiesto la razón de la misma, sino también porque, aún siendo aparentemente motivada, tal motivación sea claramente impertinente, no tenga nada que ver con lo que se está cuestionando, no sea jurídicamente atendible o no merezca el nombre de tal." 63 En este punto se hace necesario distinguir la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como criterio auxiliador de los jueces en la aplicación de la ley, de las decisiones del mismo tribunal dirigidas a definir el alcance de los textos constitucionales, porque en este último caso la interpretación se incorpora al texto constitucional, sin permitir que se lo aplique en diferente sentido –sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, (M. P. Carlos Gaviria Díaz) y C-036 de 1996 (M. P Vladimiro Naranjo Mesa). 64 Tienen el carácter de cosa juzgada erga omnes la parte resolutiva de las sentencias proferidas en los juicios de constitucionalidad, la motivación de los mismos que guarde con lo resuelto unidad de sentido y los apartes que la Corte, en la misma decisión indique. –entre otras sentencias C-131 de 1993 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), C-083 de 1995 (M. P. Carlos Gaviria Díaz) y T-522 de 2001 (M. P. Manuel José Cepeda Espinoza). 65 Sentencias C-083 de 1995 y 739 de 2001, ya citadas. 66 Ver, entre otras, las sentencias C-542 de 1992, C-473 y 496 de 1994, C-083 de 1995 y 739 de 2001. 69 Jurisprudencia de plena legitimidad. En efecto, ella debe ser: (i) completa, (ii) pertinente, (iii) suficiente y (iv) conexa. Es completa cuando se invocan todos los fundamentos de hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e idónea para decidir un asunto sometido a controversia y; es conexa si se relaciona directamente con el objeto cuestionado. Septiembre - Noviembre de 2003 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 negarse a establecer cualquier vinculación financiera futura. Lo anterior, en acatamiento de la adición a la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, que les impide a dichas instituciones financieras tener cualquier tipo de relación económica y/o jurídica con personas presuntamente vinculadas con el trafico de narcóticos. Jurisprudencia ron de valorar, o la valoración de las mismas fue subjetiva o caprichosa67, v) desconozcan las reglas sobre competencia, o se profieran pretermitiendo el trámite previsto68, y vi) se aparten de criterios adoptados por el mismo funcionario ante situaciones similares o idénticas69 constituyen vías de hecho susceptibles de ser infirmadas por el juez constitucional en trámite de tutela". 48. En consecuencia, es claro que pueden existir discrepancias razonables sobre el alcance de los derechos fundamentales; sin embargo, la seguridad jurídica obliga a que sólo la doctrina constitucional proferida por esta Corporación pueda tener fuerza vinculante y obligatoria en el ordenamiento jurídico, por provenir del órgano jurisdiccional al que se le ha confiado la guarda de la supremacía e integridad de la Carta Fundamental (C.P. art. 241). Por esta razón, según se ha visto, la Corte ha aceptado que la tutela procede contra aquellas decisiones judiciales que se aparten de la doctrina por ella fijada sobre el alcance de un derecho fundamental. La (…) afirma que no tiene relación alguna con traficantes ni desarrolla actividades delictivas, especialmente, en atención a su naturaleza de asociación del sector solidario y sin animo de lucro. Así mismo, manifiesta que la presencia del bloqueo financiero a la que se ha visto sometida, le impide desarrollar su objeto social, deteriorando gravemente la situación patrimonial del ente cooperado y de sus asociados. Por estas razones, la actora pretende que a través de una orden judicial de tutela se obligue a las entidades bancarias demandadas a que permitan el acceso a sus servicios financieros a la (…). Además, se solicita ordenar a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio de Relaciones Exteriores adelantar hasta su terminación todas las diligencias a que haya lugar, ante las autoridades administrativas de los Estados Unidos, para lograr que la citada (…) sea excluida definitivamente de la Lista Clinton. Por último, el accionante expresa que su pretensión también se encamina a obtener que se exija a algunas autoridades administrativas y entidades privadas colombianas aclarar el alcance de la Orden Ejecutiva como causal objetiva de exclusión de los servicios financieros70. 3.6 Del caso en concreto 49. De conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, se le atribuyen a los Bancos (…), y Banco (…) la vulneración de los derechos fundamentales de la (…) de (…) a la igualdad, al buen nombre, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la libertad económica, a la libertad de empresa y al trabajo, como consecuencia de la cancelación de las cuentas corrientes, de ahorros y demás servicios financieros que le venían prestando y, además, por la decisión definitiva de estas entidades de 67 Consultar Sentencias T-576/93 (M. P. Jorge Arango Mejía), T-442/94 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-329/96 (José Gregorio Hernández Galindo), SU-477/97 (Jorge Arango Mejía). 68 Entre otras Sentencia T-008/98 (M. P Eduardo Cifuentes Muñoz.). 69 Ibídem T-123/95 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-321/98 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra). T-068 de 2001 (M. P. Alvaro Tafur Galvis). 70 Señala a la Superintendencia Bancaria, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria de Colombia, al Ministerio de Comunicaciones, a la Asociación Nacional de Instituciones Financieras ANIF, al Defensor del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación. 70 Boletín Jurídico 33 - 34 - 51. La necesidad de velar por el interés general de los ahorradores y de preservar la estabilidad de la economía (principio de la confianza pública), exige que la autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras y/o bancarias se imponga como regla general, al momento de decidir acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios financieros. De suerte que, sólo se consideran transgredidos los derechos fundamentales de los usuarios de dicho sector, cuando ocurre un bloqueo financiero injustificado. Sin embargo, en el presente caso, dicho bloqueo financiero injustificado no se presenta, dada la ausencia de varios de sus requisitos, a saber: a) Existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales y, así mismo; b) Se presenta una causal objetiva y razonable que justifica la negativa de negociación de las entidades bancarias demandadas. 3.6.1 Existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales. 52. Según lo expuesto previamente, las personas incluidas en la lista Clinton, tienen como mecanismo administrativo para la defensa de sus derechos, la posibilidad de exigir la intervención oportuna del Defensor del Pueblo, en cumplimiento de las funciones de apoyo y acompañamiento institucional, previstas en el artículo 282 de la Constitución Política. De acuerdo con el material probatorio recaudado en sede de revisión, la Sala pudo verificar que (…) adelantó con la Defensoría del Pueblo varias reuniones con el objeto de precisar los mecanismos de defensa ante las autoridades norteamericanas. Allí, precisamente se acordó que (…) iniciaría el trámite de apelación administrativa ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, mientras que, al mismo tiempo, la Defensoría del Pueblo adelantaría un acompañamiento institucional71. 71 Ver 4.2. del material probatorio. La necesidad de velar por el interés general de los ahorradores y de preservar la estabilidad de la economía (principio de la confianza pública), exige que la autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras y/o bancarias se imponga como regla general, al momento de decidir acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios financieros. 71 Jurisprudencia 50. De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso y los argumentos expuestos en los fundamentos 12 a 39 de esta providencia, encuentra la Corte que la acción de tutela no está llamada a prosperar, por las consideraciones que a continuación se exponen: Septiembre - Noviembre de 2003 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 efectividad tan sólo depende de las pruebas que la misma entidad aporte a las autoridades norteamericanas. Precisamente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, en Oficio 2710/636 del 10 de julio de 200073 , informó que los señores (…) y (…), fueron removidos de la lista Clinton (éste último accionante en el proceso (…), correspondiente al fallo (…) de 1999)74. 53. La Defensoría asumió las obligaciones de apoyo y de acompañamiento institucional y no de representación directa, en atención a que la viabilidad de un procedimiento administrativo o judicial ante las autoridades norteamericanas exige la actuación directa del interesado72. Además, la misma (…) decidió adelantar por su propia cuenta la correspondiente defensa administrativa. Así, el día 27 de diciembre de 2001, (…) remitió a la Defensoría del Pueblo copia de la carta que había enviado al Departamento del Tesoro, con el objeto de solicitar la exclusión de su nombre de la lista Clinton. Conforme a lo anterior, la Defensoría del Pueblo envió a esta Corporación el día 23 de octubre de 2002, el comunicado remitido por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos a la Embajada Colombiana, en el cual le comunica que la solicitud de exclusión promovida por la empresa (…)., está siendo estudiada por la OFAC (Oficina de Control de Activos Financieros). No obstante, la Defensoría se ocupó del cumplimiento del resto de obligaciones, tales como, aconsejar a la (…) sobre las diversas alternativas de defensa, prestar el apoyo logístico necesario y adelantar los servicios consultares y diplomáticos en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores. En efecto, el día 21 de febrero de 2002, se elevó Carta a la Directora General de Asuntos Consulares y Comunidades Colombianas en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores para establecer el trámite y resultados de la carta enviada al Departamento del Tesoro de los Estados Unidos por (…) Además, le informa que, en abril de 1998, ante las Cortes Federales, dicha compañía había interpuesto una demanda contra el Director de la OFAC y el Secretario del Tesoro de los Estados Unidos, bajo el argumento de violación a los procesos administrativos, a las leyes de incautación y a los derechos constitucionales por la inclusión de su nombre en la Orden Ejecutiva, siendo fallada en su contra en marzo de 1999. Luego, la citada decisión fue apelada ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, quien denegó el amparo solicitado, en marzo de 200075. 54. Contrario a lo resuelto por los jueces de instancia, el citado procedimiento es el mecanismo idóneo y apropiado para la defensa de los derechos e intereses de la (…), y su 72 Fundamento 38 de esta providencia. 73 En los folios 282 a 402 del Cuaderno Principal de la demanda, reposa la citada información. 74 En idéntico sentido, en escrito remitido a esta Corporación por la Defensoría del Pueblo, se señala que: "(...) Este procedimiento es lento el procedimiento administrativo, y su trámite puede durar dos a cuatro años. Con todo, es importante mencionar que, a través del él, distintas personas han logrado que su nombre sea retirado de la Orden Ejecutiva 12.978. Así ha ocurrido, por ejemplo, con (...) protegido mediante la Sentencia SU-167 de 1999 de la Corte Constitucional; con (...) amparado mediante la Sentencia SU-157 de 1999 de la Corte Constitucional, y con (...) quien obtuvo una sentencia a su favor por parte del Juzgado (…) Penal del Circuito de (…)". 75 Señala la comunicación del Departamento del Tesoro: "The removal petition of the Colombian company, (…) also remains under review. Please note that (…), the successor company to the (…) owned drugstore chain (…), filed a lawsuit in U.S., federal district court in April 1998 against the Director of OFAC and the Secretary of the Treasury, challenging the company’s designation as an SDNT and alleging violations of U.S., administrative procedures and federal forfeiture laws and U.S., constitutional rights. On March 29, 1999, the court granted defendant´s 72 Septiembre - Noviembre de 2003 55. Por consiguiente, la (…), en la actualidad Desde esta perspectiva, la Corte ha sosteniestá adelantado el mecanismo administrati- do que la inclusión de una persona en la lista vo de intervención de la Defensoría del Pue- Clinton, es una causal objetiva que autoriza blo para asegurar mediante una gestión de la imposibilidad de acceder al sistema finanapoyo y acompañamiento institucional, la ciero, en razón de las graves consecuencias defensa y protección de sus derechos en el económicas que se producirían en ese secexterior (C.P. art. 282). Así, en este momen- tor de aceptar u ordenar una vinculación to se encuentra en trámite un proceso ad- comercial o jurídica con dichas personas y, ministrativo ante el Departamento del además, en aras de garantizar el interés geTesoro de los Estados Unidos, en etapa de neral de los ahorradores. estudio por parte Oficina de Control de Activos Financieros (OFAC). Siendo imposiLa intervención de la ble acudir al procedimiento judicial ante las autoridades Defensoría del Pueblo constituye norteamericanas, ya que éste una típica actuación de medio y fue fallado previamente en su contra. no de resultado, toda vez que la En este orden de ideas, la intervención de la Defensoría del Pueblo constituye una típica actuación de medio y no de resultado, toda vez que la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, es un acto de gobierno extranjero, tan sólo discutible ante las autoridades judiciales o administrativas de dicho país. Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América, es un acto de gobierno extranjero, tan sólo discutible ante las autoridades judiciales o administrativas de dicho país. 3.6.2 Se presenta una causal objetiva y razonable que justifica la negativa de negociación de las entidades bancarias demandadas. 56. En aplicación de la Ley 35 de 1993, las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o terminar los contratos bancarios cuando se presenten causales objetivas y razonables que justifiquen dicha decisión. 57. Dicha causal se encuentra vinculada al riesgo de la operación y no a la capacidad de pago del solicitante, en atención a las siguientes razones, a saber: (i) Por las consecuencias de tipo económico derivadas del estado de indefensión de la banca colombiana, verbi gracia, a través de la confiscación de sumas depositadas en sucursales o agencias del exterior y mediante la terminación de los contratos de corresponsalía con motion and dismissed (…) complaint. The court´s decision was upheld in March 2000 and the U.S. Supreme Court subsequently denied (…) petition for writ of certiorari». Con este propósito, la Defensoría del Pueblo remitió a esta Corporación la totalidad de las actuaciones judiciales adelantadas por (…) ante los Tribunales Norteamericanos. (Folios 1 a 222 de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo). 73 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 va afecta en alguna medida los derechos de la accionante, es procedente mantener el mecanismo de defensa previamente referenciado, consistente en el cumplimiento de la Defensoría del Pueblo de las funciones de apoyo y de acompañamiento institucional a las personas incluidas en dicha Lista, en aras de lograr los objetivos de protección previstos en el artículo 282 de la Constitución Política. Jurisprudencia la banca extranjera; (ii) Por la perdida de confianza pública que es el principal activo de una entidad del sector financiero dado el riesgo o menoscabo de su reputación y; (iii) Por las posibles sanciones o multas derivadas de falta de control al lavado de activos. 58. Ahora bien, tal y como lo ha expuesto esta Corporación (Sentencia SU-167 de 1999), no es necesario que la persona incluida en la lista Clinton, haya sido condenada o esté siendo investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, para considerar legítima la conducta de las entidades bancarias. Precisamente, el fundamento objetivo de dicha decisión reposa en el peligro inminente de una perdida de solvencia y de liquidez que altere de manera irremediable al sistema financiero y, por ende, afecte al interés general de los ahorradores (principio de la confianza pública). 60. En relación con esto último, la Corte acoge y reitera el precedente contenido en la Sentencia SU-157 de 1999, en el sentido de mantener, a título de acompañamiento y apoyo institucional, la participación de la Defensoría del Pueblo y del Ministerio de Relaciones Exteriores en la defensa de los derechos de quienes son incluidas en la Orden Ejecutiva No. 12.978. No obstante, en el presente caso no cabe proferir una ordenar que comprometa la actuación de dichos organismos, ya que conforme al material probatorio aportado al proceso y al cual se ha hecho expresa referencia, la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, ha venido asesorando a (…) en las actuaciones que ésta decidió adelantar directamente y por su propia cuenta ante las autoridades competentes de los Estados Unidos. Así, en el presente caso, de acuerdo con el Departamento Administrativo de Seguridad y la Fiscalía General de la Nación no se presentan antecedentes penales en relación con los miembros de la junta directa de la (…) accionante (folios 462 y subsiguientes del Cuaderno Principal). Sin embargo, a contrario de lo resuelto de los jueces de instancia, la actitud asumida por las entidades bancarias no resulta desproporcional, porque su finalidad consiste en salvaguardar la integridad de un sector esencial para la estructura económica del país y de velar por la tranquilidad del ahorro de todos los colombianos. Surge entonces de manera incontrovertible la vigencia del principio constitucional de prevalencia del interés público o social sobre el interés privado. 3.6.3 Del desconocimiento de la doctrina constitucional proferida por esta Corporación. 61. De conformidad con lo previamente expuesto76, es claro que pueden existir discrepancias razonables sobre el alcance de los derechos fundamentales; sin embargo, la seguridad jurídica obliga a que sólo una de dichas interpretaciones pueda tener fuerza vinculante y obligatoria en el ordenamiento jurídico. Ella necesariamente debe ser la doctrina constitucional proferida por esta Corporación, en atención a la función 59. En consecuencia, la situación en que se encuentra (…) a causa de las dificultades para acceder al sistema financiero, no es imputable a las instituciones demandadas, ya que éstas han decidido negar el acceso a sus servicios, en desarrollo de una causal objetiva prevista en la ley: Su inclusión en la Lista Clinton. Con todo, como la Orden Ejecuti- 76 Fundamentos 40 a 48 de esta providencia. 74 Septiembre - Noviembre de 2003 cho que se invocan en esta oporque esta cumple dentro de la jutunidad y los analizados en risdicción constitucional, los fallos precedentes, luecomo guardián de la suLos jueces de go, no era posible otorpremacía e integridad tutela no pueden aplicar gar un tratamiento de la Carta Fundadesigual a personas mental (C.P. art. el Texto superior, en un puestas en la mis241). sentido diferente o distinto al ma situación. En unificado por la Jurisprudencia efecto, la simple En este contexcircunstancia de to, si un juez de Constitucional, precisamente tratarse ahora de tutela pretende porque se trata de la aplicación una persona jurídiinaplicar la docca y no de una trina constituciodirecta de la Carta Política para persona natural, no nal que sobre una la resolución de un mismo altera la ratio juris exmateria en específicaso sometido a su puesta por esta Corco ha establecido esta poración en los fallos Corporación, no sólo conocimiento. SU-157, SU-166 y SU-167 debe motivar la decisión de 1999 (M. P. Alejandro de manera completa, pertiMartínez Caballero), consistente en estinente, suficiente y conexa77, sino que también tiene que probar la diversidad de mar que la inclusión de una persona en Lista los supuestos fácticos o de las circunstancias Clinton es una causal objetiva y razonable que de hecho que conlleven a otorgar un trata- justifica la negativa de negociación de las entimiento desigual y/o la existencia de una nue- dades bancarias, con el propósito de salvava legislación que altere la interpretación de guardar la integridad de un sector esencial para las normas jurídicas aplicables al caso con- la estructura económica del país y de velar por la tranquilidad del ahorro de todos los trovertido. colombianos. En el caso sub-judice, encuentra la Corte que las decisiones de los jueces de instancia se Precisamente, cuando la Corte ha ponderaencuentran motivadas de manera completa, do mediante doctrina constitucional de oblipertinente y conexa con el objeto cuestiona- gatorio cumplimiento los bienes jurídicos o do. Sin embargo, dicha motivación no es derechos fundamentales que se encuentran suficiente, porque por sí misma no resulta en conflicto, no pueden los jueces de instanapta e idónea para decidir el asunto someti- cia pasar por encima dicha interpretación y do a controversia, cuando previamente existe realizar un nuevo análisis, contrariando la seun precedente reiterado, unificado y de obli- guridad jurídica, el derecho fundamental a gatorio cumplimiento -en la misma mate- la igualdad de trato y los principios constitucionales de buena y de confianza legítima. ria- por esta Corporación. Además, a partir del análisis de las circunstancias fácticas que rodean el caso sometido estudio, no es posible encontrar un principio de diversidad entre los supuestos de he- En efecto, la doctrina formulada por esta Corporación, en desarrollo de su función de integración del ordenamiento constitucional, se incorpora a la norma fundamen- 77 En relación con los elementos de la motivación, se expuso con anterioridad que: "Es completa cuando se invocan todos los fundamentos de hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e idónea para decidir un asunto sometido a controversia y; es conexa si se relaciona directamente con el objeto cuestionado". 75 Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 tal. Por ello, los jueces de tutela no pueden aplicar el Texto superior, en un sentido diferente o distinto al unificado por la Jurisprudencia Constitucional, precisamente porque se trata de la aplicación directa de la Carta Política para la resolución de un mismo caso sometido a su conocimiento. sión en la lista Clinton es una causal objetiva no imputable a las instituciones financieras demandadas, y en cuanto la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, viene cumpliendo con sus obligaciones de acompañamiento y apoyo institucional a favor de (…). Por lo anterior, en el caso sub-examine, no resulta acertado que los jueces de instancia hayan determinado que la inclusión en la lista Clinton no es una causal "adecuada ni objetiva" para negar el acceso a los servicios bancarios, conforme a los preceptos de la Constitución Política78 , cuando previamente esta Corporación ha sostenido lo contrario mediante precedente unificado, reiterado y de obligatorio cumplimiento (SU157, SU-166 y SU-167 de 1999). En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Así, en la citada Sentencia SU-157 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), se concluyó que: " (...) La Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca". Segundo. Negar la protección de los derechos fundamentales de (…) al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la igualdad de trato, a la libre iniciativa privada y a la libertad económica (por conexidad), en cuanto las dificultades de (…) para acceder al sistema financiero obedecen a una causal objetiva no imputables a las instituciones demandadas, y en cuanto la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, ha venido asesorando a (…) en las actuaciones que ésta decidió adelantar directamente y por su propia cuenta ante las autoridades competentes de los Estados Unidos (...)» Resuelve: Primero. Revocar la Sentencia del diecisiete (17) de julio de 2001, proferida por el Juzgado (…) de Cali, por las consideraciones expuestas en esta providencia. 62. En virtud de lo anterior, la Sala habrá de revocar el fallo del diecisiete (17) de julio de 2001, proferido por el Juzgado (…), por las consideraciones expuestas en esta providencia. En su lugar, se negará la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante, en la medida en que su inclu- 78 Así, el Juez de Primera Instancia (…), sostuvo en varios apartes de su decisión, que: "(...) cuando las entidades accionadas niegan el acceso a los servicios bancarios a la accionante, bajo los criterios de una autonomía de la voluntad omnipotente o por la inclusión de la misma en la lista Clinton (documentos que como ya vimos no es vinculante para el Estado Colombiano, o a sus nacionales) se alejan de la causal objetiva que nos habla las sentencia SU 157, 166, 167 de 1999; y es entonces cuando su obrar se constituye en una acto que vulnera el derecho fundamental de la igualdad que se predica de cualquier persona, lo que conlleva a esta instancia a tutelar este derecho y así conjurar el menoscabo de que está siendo víctima la (…), al negársele la apertura de contratos bancarios (...)". 76 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Conceptos Defensor del Cliente - Competencia Defensor del Cliente - Normatividad Donaciones por entidades financieras Posesión de directivos 77 Conceptos Concentración de riesgo Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Concentración de riesgo Concepto 2003045658-2 del 21 de noviembre de 2003 Síntesis: Riesgo común. Acumulación de obligaciones en personas jurídicas. «CONSULTA "(…) SI EN EL PROYECTO (…), PERTENECIENTE A (…), SE PRESENTA LA HIPÓTESIS DE CONCENTRACIÓN DE RIESGO, EN RELACIÓN CON LA (…), PROPIEDAD DE VARIAS COMPAÑÍAS DE LEASING, Y CUYA TENENCIA HA SIDO ENTREGADA A (…)". Para el efecto, informa acerca de los antecedentes y pormenores del diseño del proyecto y plantea la posición que en torno a la interpretación del parágrafo 3º del artículo 10 del Decreto 2360 de 1993 sostiene esa leasing, consistente en que la norma plantea dos hipótesis diferentes que deben interpretarse de manera independiente, razón que la llevó a abstenerse de financiar el proyecto. Conceptos Al respecto, es necesario efectuar los siguientes comentarios: Sea lo primero precisar respecto del alcance de las consultas que se formulan ante las autoridades que, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, tienen "por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opinión sobre determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sin lugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, la cual busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su órbita de competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para sus destinatarios"1 Sobre el particular ha expresado el Consejo de Estado: "El artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, dentro del derecho de petición incluye el de formulación de consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo y en relación con las respuestas, establece que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución"2. Debe señalarse además que si bien el literal a) del numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece como función de esta Superintendencia la de "Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación", esto no involucra el pronunciarse sobre decisiones que son de competencia exclusiva de los establecimientos financieros, derivadas de las actividades que adelantan. 1 Superintendencia Bancaria, concepto No. 1999029601-6 del 15 de octubre de 1999. 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de mayo 6 de 1994, M. P. Dr. Yesid Rojas Serrano. 78 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Las anteriores precisiones son obvias pero resultan necesarias a propósito de su solicitud, toda vez que no corresponde a esta Entidad determinar a través del mecanismo de la consulta y frente a un caso concreto, si un establecimiento vigilado acertó en la decisión de abstenerse de realizar una financiación por enmarcarse dentro de las hipótesis de concentración de riesgo señalada en la norma, pues tal decisión es del resorte interno de la entidad quien evalúa las condiciones de la operación y sus riesgos. No obstante lo anterior y a fin de ilustrar el tema en cuestión, se estima que la interpretación dada por la leasing al parágrafo 3º del artículo 10º del Decreto 2360 de 1993 se encuentra ajustada al querer de la norma. Pues bien, dicho texto reza: " Artículo 10. Operaciones que se entienden realizadas con una misma persona jurídica. Parágrafo 3º. En todo caso, el establecimiento de crédito deberá acumular las obligaciones de personas jurídicas que representen un riesgo común o singular cuando, por tener accionistas o asociados comunes, administradores comunes, garantías cruzadas o una interdependencia comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo, en el evento en que se presentara una grave situación financiera para una de ellas se afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras, o cuando el mismo factor que pudiera determinar una difícil situación para una de ellas también afectaría en un grado semejante a las demás" (se resalta). Como se desprende del precepto transcrito son dos las hipótesis que se contemplan para que el establecimiento de crédito proceda a acumular las obligaciones de personas jurídicas que representan un riesgo común, hipótesis que no tienen que ser concurrentes sino que basta que se configure la una o la otra para que se dé aplicación. Y es que no podemos perder de vista que la norma contiene en su texto la partícula "o" (disyuntiva) la cual indica que cualquiera de las circunstancias en forma separada e independiente puede darse para que se presente la existencia del riesgo común, no siendo predicable que la disposición contemple un sólo evento. En este punto se considera oportuno traer a colación lo expuesto por esta Superintendencia en torno a la interpretación del parágrafo 3º del artículo 10 del Decreto 2360 de 1993, en el siguiente sentido: "Como se observa, el elemento principal de la norma para llevar a cabo la acumulación de las obligaciones de personas jurídicas, que al igual que el resto de las previsiones contenidas en el decreto en comento reviste un carácter claramente prudencial, es la presencia de un riesgo común, vale decir, que en el evento en que se presentara una grave situación financiera para una de ellas se afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras, o cuando el mismo factor que pudiera determinar una difícil situación para una de ellas también afectaría en un grado semejante a las demás. Teniendo en cuenta que la disposición no define la expresión riesgo común, en aras de tener una aproximación al tema se hace necesario acudir a lo que semánticamente significan las expresiones 'riesgo' y 'común'. En tal sentido, riesgo se define como 'Contingencia, probabilidad, proximidad de un peligro o daño. La caracterización del riesgo debe ponerse en relación con el peligro, para distinguir la sutil diferencia 79 Conceptos (…) Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Riesgo se define como 'Contingencia, probabilidad, proximidad de un peligro o daño. La caracterización del riesgo debe ponerse en relación con el peligro, para distinguir la sutil diferencia entre ambos términos. entre ambos términos. El riesgo entraña una posibilidad de daño, es una situación en la que no existe una garantía de éxito seguro, lo que generalmente, en términos económicos, va íntimamente relacionado con la posibilidad de obtener un lucro. Por su parte el peligro implica una mayor proximidad al daño, viene caracterizado por un plus sobre el riesgo. En el riesgo se desconocen los desenlaces de las situaciones, pero sí se conocen las probabilidades de los posibles resultados'3. De otra parte, la palabra común significa: 'Dícese de lo que, no siendo privativo de ninguno, pertenece o se extiende a varios'4. Conceptos En materia de seguros, que si bien es un campo especial y diferente al tema financiero puede servir de criterio orientador, riesgo común es la 'denominación bajo la que se conoce las situaciones de acumulación de riesgos, esto es, cuando una pluralidad de bienes se encuentran en las mismas condiciones de riesgo, lo que implica que la entidad aseguradora los catalogue como un riesgo común, un riesgo único que afecta a todos los elementos'5. De acuerdo con lo anterior, puede concluirse en el caso bajo estudio que el riesgo común obedece a ciertas circunstancias que pueden poner en peligro o resquebrajar la estabilidad financiera de uno de los agentes objeto de la acumulación, las cuales se extienden y afectan a las demás personas jurídicas con las cuales se tienen vínculos en los términos de la norma. Sobre tales bases, el mismo precepto describe los eventos en los cuales tiene ocurrencia el denominado riesgo común, que son: cuando hay accionistas, asociados o administradores comunes, garantías cruzadas o interdependencia comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo, términos sobre los cuales tampoco existe una definición clara ni un señalamiento específico del porcentaje para que se dé la comunidad. Sin embargo, teniendo en cuenta la acepción que se tiene sobre la expresión 'común' como aquello que pertenece a varios se tiene, entonces, que se entenderán por accionistas comunes aquellos con participación en un agente y en el otro Pero, dado que lo que se pretende con el precepto en estudio es salvaguardar al establecimiento de crédito de una excesiva exposición en sus operaciones crediticias, cuando ante el riesgo de presentarse una grave situación financiera para una de las personas deudoras se afecten sus vinculadas, se estima que a través del presente análisis no puede estandarizarse ni establecerse un porcentaje especial de participación para determinar si hay administradores comunes, sino que será necesario que la entidad crediticia evalúe en cada caso concreto la presencia de eventos jurídicos, económicos y financieros que 3 Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca, Tomo III N-Z, Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias, Primera Edición, Madrid, 1992, pág. 396. 4 Diccionario Esencial de la Real Academia Española, Editorial Espasa Calpe, Madrid 1997, pág. 288. 5 Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca, Tomo III N-Z, Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias, Primera Edición, Madrid, 1992, pág. 397. 80 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 pudieran poner en peligro o dañar la actividad financiera de uno de los agentes que eventualmente incidan en las demás."6 (se resalta). Finalmente, no sobra manifestar que las entidades son autónomas en la celebración de operaciones y pueden abstenerse de celebrarlas cuando ello obedece a criterios de prudencia, máxime cuando en el caso bajo estudio el proyecto inicial (…), el cual valga mencionar ha sido financiado por varias compañías de financiamiento comercial, ha presentado dificultades económicas que han conllevado a la reestructuración de las obligaciones y a la constitución de provisiones.» 6 Concepto No. 2002068293-2 del 28 de febrero del 2003. Concepto 2003048830-1 del 21 de noviembre de 2003* Síntesis: Obligación de las entidades vigiladas de constituirlo. Competencia del defensor del cliente de resolver las quejas relacionadas con el control al lavado de activos. «(…) conceptuar sobre las políticas del 'Sipla' en la Entidad Vigilada?". CONSULTA SI "¿ES COMPATIBLE CON LA NORMATIVIDAD VIGENTE RELACIONADA CON EL DEFENSOR DEL CLIENTE FINANCIERO, QUE ESTA DEPENDENCIA HAGA UN SEGUIMIENTO A ESTAS POLÍTICAS SOBRE EL CONTROL DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE SUGERENCIAS A LA COMPAÑÍA EN ESTE SENTIDO CON MIRAS A PROTEGER A LOS USUARIOS QUE TODOS LOS DÍAS SE VINCULAN A LA ENTIDAD A TRAVÉS DE LOS GIROS INTERNACIONALES O LA VENTA Y COMPRA DE DIVISAS?". Sobre el particular, resultan procedentes los siguientes comentarios: 1. Sea lo primero destacar que la Ley 795 de 14 de enero de 20031 introdujo como una regla relativa a la debida prestación del servicio y la protección al consumidor en el numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF2-, la obligación de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria de designar un De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante solicita se le indique "¿hasta donde podría llegar esa facultad de seguir y * Nota del Editor: [Ver Sentencia C-1150 del 2 de diciembre de 2003 de la Corte Constitucional]. 1 Esta Ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45064 del 15 de enero de 2003. 2 El EOSF puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co en el enlace normativa. 81 Conceptos Defensor del cliente - Competencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 modificado por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003). Conceptos El defensor del cliente no podrá desempeñar en la entidad para la cual fue designado como tal, su matriz, sus filiales o subsidiarias, funciones distintas a las previstas en la Ley y en el presente decreto. 2. En ejercicio de la facultad antes mencionada el Gobierno Nacional expidió el Decreto 690 de marzo 19 de 2003, definiendo en sus artículos 2, 3 y 6 las funciones del defensor del cliente y reiterando la prohibición de que tal funcionario ejerza actividades distintas a las previstas en la ley y en el citado Decreto. En efecto el artículo 2 preceptúa: "Artículo 2. Funciones. El defensor del cliente de las entidades vigiladas tendrá como funciones ser vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución, y conocer y resolver de forma objetiva y gratuita las quejas individuales, dentro de los términos aquí establecidos, que éstos le presenten relativas a un posible incumplimiento por parte de la entidad vigilada, de las normas legales o internas que rigen el desarrollo o ejecución de los servicios o productos que ofrecen o prestan, o respecto de la calidad de los mismos". defensor del cliente con el propósito de que actúe como "(…) vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución (…)"; conozca y resuelva "(…) las quejas de éstos relativas a la prestación de los servicios"3. En forma adicional, la mencionada disposición otorgó facultades al Gobierno Nacional para señalar las reglas a las cuales debía sujetarse la actividad del defensor del cliente. A su turno, el inciso 1º del artículo 3º ibídem señala: "Artículo 3º. Requisitos. El defensor del cliente ejercerá sus funciones con absoluta independencia de los organismos de administración de la entidad vigilada y sus vinculadas, y deberá garantizar la totalidad imparcialidad y objetividad en la resolución de las quejas sometidas a su conocimiento. El defensor del cliente no podrá desempeñar en la entidad para la cual fue designado como tal, su matriz, sus filiales o subsidiarias, funciones distintas a las previstas en la Ley y en el presente decreto, y en todo caso podrá desempeñar sus funciones como tal, simultáneamente en varias entidades vigiladas." (resaltamos). Así, dada la importancia y utilidad de esta figura se consideró necesario no sólo darle un reconocimiento legal, estableciéndola como obligatoria en todas las instituciones vigiladas a fin de que se convierta en una instancia efectiva de solución de las quejas presentadas por clientes y usuarios de las mismas, sino también en darle independencia frente a los organismos de administración de las entidades vigiladas sin que pueda "(…) desempeñar en ellas función distinta a la aquí prevista" (inciso 3º, numeral 4.2, numeral 4 del artículo 98 del EOSF 3. De lo previsto por el artículo 2º del Decreto 690 de 2003 se desprende que el defensor del cliente al tramitar las quejas 3 Lo señalado entre comillas corresponde a trascripción textual de algunos apartes del inciso primero, subnumeral 4.1, numeral 4º del artículo 98 del EOSF. 82 Boletín Jurídico 33 - 34 individuales presentadas por los clientes o usuarios de la entidad en la que ejerce sus funciones debe propugnar porque ella cumpla con las normas legales o internas que rigen el desarrollo o ejecución de los servicios o productos ofrecidos por la misma, siendo una de tales normatividades de obligatoria observancia las disposiciones relacionadas con el control al lavado de activos. De allí que el subnumeral 2.1.2. del subnumeral 2.1. del Capítulo Décimo Primero del Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) de esta misma Entidad4, en cuanto a la política en materia de prevención del lavado de activos que debe adoptar toda institución vigilada, dispone expresamente lo siguiente: "2.1 Política en materia de prevención del lavado de activos. La política que en esta materia adopten las entidades vigiladas por la SBC debe considerar los siguientes presupuestos: 2.1.1 La prevención y control del lavado abarca las operaciones relacionadas con los servicios y productos de la entidad, sean éstas documentarias, electrónicas, en efectivo o desarrolladas en cualquier otra forma; se trate de operaciones en moneda legal o extranjera; o sean operaciones activas, pasivas o neutras. trol, su oficial de cumplimiento y demás funcionarios, asegurar el cumplimiento de las normas encaminadas a prevenir y controlar el lavado, particularmente las contenidas en los artículos 102 a 105 EOSF con el propósito no sólo de contribuir a la realización de los fines del Estado y de cumplir la ley, sino de proteger la imagen y la reputación nacional e internacional de las entidades cuyo control y vigilancia competen a la SBC." (resaltado) 4. De otro lado es preciso recordar que según lo previsto por el numeral 2º del artículo 6º del Decreto 690 de 2003 no se encuentra excluida de la competencia del defensor del cliente resolver las quejas relacionadas con el control al lavado de activos, aun cuando podría pensarse que tales temas no son del conocimiento de este funcionario bajo la consideración de que se tratan de aspectos relativos a la vinculación o admisión de un cliente según se indica en el literal f) del citado numeral. No obstante, entendemos que aunque el defensor del cliente no es un órgano que pueda decidir si se admite o no a una persona o entidad como cliente si debe velar en el ejercicio de sus funciones por que la institución vigilada dé estricto cumplimiento a las normas sobre lavado de activos. 5. Conforme a lo visto es claro entonces, que al defensor del cliente no le corresponde dentro de sus funciones hacer seguimiento a las políticas de control de lavado de activos que haya fijado la institución vigilada (Sipla), toda vez que dicha función corresponde en primer instancia al oficial de cumplimiento y en últimas, a la administración de aquella. Sin embargo, ello no obsta para que el defensor del cliente haga sugerencias a la entidad vigilada en relación con este tema de 2.1.2 Es deber de las entidades vigiladas, sus órganos de administración y de con- 4 Este instructivo también puede consultarse en nuestra página web en el enlace normativa. 83 Conceptos A su turno, conforme lo prevé el inciso 1º del artículo 3º del decreto en mención es claro que el defensor del cliente en el ejercicio de sus funciones no puede desempeñar funciones distintas a las previstas en el EOSF y en el citado Decreto, tales como a las que se refiere su consulta, toda vez que el "seguimiento" de las políticas relacionadas con el control del lavado de activos -Sipla- es responsabilidad de los órganos de dirección y administración de las instituciones vigiladas así como también del oficial de cumplimiento designado para tal finalidad. Septiembre - Noviembre de 2003 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 en ningún caso pueden conllevar a que este funcionario asuma la realización de tareas como las pretendidas en la consulta (el efectuar el seguimiento a las políticas relacionadas con el Sipla), pues se reitera, ante todo debe preservarse su independencia en la realización de las funciones de la defensoría sin que pueda desarrollar actividades para las que no fue autorizado por la Ley o por el Decreto 690 de 2003. Conceptos acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 5º del Decreto 690 de 2003 y numeral 4º del artículo 11 ibídem, siempre y cuando sus evaluaciones y estudios se sustenten en el desarrollo de sus funciones propias y no como actividad anexa a las mismas y sin que ello implique restarle tiempo, energía y recursos a sus propias labores. En otros términos, el defensor del cliente en cumplimiento de su función de vocero de clientes y usuarios puede "(…) dirigir en cualquier momento a las juntas o consejos de administración de las entidades vigiladas recomendaciones, propuestas, peticiones, de la actividad de las propias entidades que hubieran merecido su atención y que, a su juicio puedan mejorar, facilitar, aclarar o regularizar las relaciones, la correcta prestación del servicio, la seguridad, y la confianza que debe existir entre las entidades vigiladas y sus clientes o usuarios" (inciso 1º del artículo 5º del Decreto 690 de 2003), actividades que De igual manera las sugerencias, recomendaciones, propuestas y demás peticiones similares que pueda efectuar el defensor del cliente a los órganos de administración de las instituciones vigiladas deben efectuarse dentro del marco normativo antes anotado, todo ello con la finalidad de "(…) mejorar, facilitar, aclarar o regularizar las relaciones, la correcta prestación del servicio, la seguridad, y la confianza que debe existir entre las entidades vigiladas y sus clientes o usuarios", según se indicó anteriormente.» Al defensor del cliente no le corresponde dentro de sus funciones hacer seguimiento a las políticas de control de lavado de activos que haya fijado la institución vigilada (Sipla), toda vez que dicha función corresponde en primer instancia al oficial de cumplimiento y en últimas, a la administración de aquella. 84 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Defensor del cliente - Normatividad Concepto 2003048336-1 del 31 de octubre de 2003* Síntesis: Reglas a las que debe sujetarse la actividad del defensor del cliente. Funciones y competencia. Remisión de la información relacionada con la actividad del defensor del cliente. «(…) SOLICITA SE LE INFORME SOBRE TODA LA REGULACIÓN LEGAL EXISTENTE DEL DEFENSOR DEL CLIENTE DE LAS INSTITUCIONES VIGILADAS POR ESTA SUPERINTENDENCIA, ESPECIALMENTE EN MATERIA DE FUNCIONES, ALCANCE DE LA LABOR, ENTIDADES QUE COMPRENDE Y DIRECCIÓN DE CADA UNO DE LOS DEFENSORES NOMBRADOS. 1. La Ley 795 de 14 de enero de 20031 introdujo como una regla relativa a la debida prestación del servicio y la protección al consumidor en el numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF2-, la obligación de las entidades vigiladas3 por la Superintendencia Bancaria de designar un defensor del cliente con el propósito * Nota del Editor: [Ver sentencia C-1150 del 2 de diciembre de 2003 de la Corte Constitucional]. 1 Esta Ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45064 del 15 de enero de 2003. 2 El EOSF puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co en el enlace normativa. 3 En numeral 2 artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 72 de la ley 795 del 14 de enero del 2003, señala cuáles son las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria de Colombia en los siguientes términos: "2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las siguientes instituciones: a) Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros y agencias de seguros. b) Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior; c) El Banco de la República; d) El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; e) El Fondo Nacional de Garantías S.A.; f) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade; g) Las casas de cambio, y h) Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y vigilancia permanente. Parágrafo 1. del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reza: "Podrán ser sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, según lo establezca el Gobierno Nacional mediante normas de carácter general, las entidades que administren los sistemas de tarjetas de crédito o de débito, así como las que administren sistemas de pagos y compensación, a quienes se aplicarán las normas relativas a las compañías de financiamiento comercial en lo que resulte pertinente". 85 Conceptos Sobre el particular, resultan procedentes los siguientes comentarios: Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 de que actúe como "(…) vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución (…)"; conozca y resuelva "(…) las quejas de éstos relativas a la prestación de los servicios"4. En forma adicional, la mencionada disposición otorgó facultades al Gobierno Nacional para señalar las reglas a las cuales debe sujetarse la actividad del defensor del cliente. Conceptos Así, dada la importancia y utilidad de esta figura se consideró necesario darle un reconocimiento legal, estableciéndola como obligatoria en todas las instituciones vigiladas, a fin de que se convierta en una instancia efectiva e independiente de solución de las quejas presentadas por clientes y usuarios de las mismas. Dada la importancia y utilidad de esta figura se consideró necesario darle un reconocimiento legal, estableciéndola como obligatoria en todas las instituciones vigiladas, a fin de que se convierta en una instancia efectiva e independiente de solución de las quejas presentadas por clientes y usuarios de las mismas. Igualmente, el pronunciamiento del defensor del cliente se establece como condición de procedibilidad para el conocimiento de quejas de entidades vigiladas por parte de la Superintendencia Bancaria*. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones judiciales que pueden adelantar tanto usuarios como las mismas instituciones vigiladas. 2. En ejercicio de la facultad antes mencionada el Gobierno Nacional expidió el Decreto 690 de 2003, prescribiendo en sus artículos 2 y 6 las funciones que definen su competencia, así como los asuntos excluidos de la misma. En efecto, en su artículo 2 señala con carácter general las funciones asignadas al defensor del cliente bajo dos puntos de referencia, las cuales se encuentran reguladas de manera especial en los artículos subsiguientes: la primera, la "(…) ser vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución (…)" y, la segunda, circunscrita a "(…) conocer y resolver de forma objetiva y gratuita las quejas individuales, dentro de los términos aquí establecidos, que éstos le presenten relativas a un posible incumplimiento por parte de la entidad vigilada, de las normas legales o internas que rigen el desarrollo o ejecución de los servicios o productos que ofrecen o prestan, o respecto de la calidad de los mismos". * Nota del Editor: Con posterioridad al presente concepto, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la previsión correspondiente, mediante sentencia C-1150 de diciembre 2 de 2003. 4 Lo señalado entre comillas corresponde a trascripción textual de algunos apartes del inciso primero, subnumeral 4.1, numeral 4º del artículo 98 del EOSF. 86 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 A su turno, el artículo 7 de la norma en mención señala el procedimiento que debe observar el defensor del cliente en la resolución de las quejas, indicándose en su numeral 1º que "El interesado iniciará su reclamación con la formulación de su queja ante el defensor del cliente, mediante documento que consigne sus datos personales, nombre, identificación, domicilio, la descripción de los hechos, y los derechos que considere vulnerados. La queja podrá ser remitida a la dirección física o electrónica del defensor, o podrá ser presentada en las oficinas del defensor o en las agencias o sucursales de las entidades". Es así como, por ejemplo, la Circular Externa 16 de mayo 29 de 20035 proferida por este Organismo mediante la cual se modificó el Capítulo Sexto del Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) de esta misma Entidad6, en punto a la protección del consumidor y en materia de quejas contra entidades vigiladas, reiteró expresamente el deber que tienen las entidades obligadas a contar con un defensor del cliente, de diseñar y aplicar mecanismos adecuados y permanentes de divulgación, que le permitan a sus clientes y usuarios conocer, en todo momento, el derecho que les asiste de acudir ante el defensor del cliente de la entidad para atender las quejas o reclamaciones que tengan contra la misma. De igual manera tal instructivo señaló que para los propósitos de divulgación de la defensoría del cliente financiero que diseñen las entidades vigiladas deberán contener, además de los requisitos señalados en el artículo 10, numeral 3º del Decreto 690 de 2003, cuando menos la "1.1. La identificación del defensor del cliente y de su suplente, con información clara acerca de datos tales como: dirección física, teléfono, fax y dirección electrónica" así como "1.2 La posibilidad que tiene el usuario de radicar las quejas con destino al defensor del cliente, en cualquier agencia, sucursal u oficina de atención al público de la entidad". Es claro entonces, la obligatoriedad tanto para el defensor como para las entidades vigiladas de recibir las quejas formuladas por su clientela ya sea en forma física o mediante uso de la dirección electrónica so pena de quedar tanto el defensor como la institución sujetos a las sanciones administrativas pertinentes tal como lo señalan perentoriamente el subnumeral 4.4, numeral 4º del artículo 98 del EOSF concordante con lo señalado por el artículo 13 del Decreto 690 de 2003. 4. Finalmente, en cuanto al nombre y la dirección del defensor de cada una de nuestras instituciones vigiladas pueden ser establecido con tales entidades (incluso accediendo a sus páginas electrónicas) así como también consultando el sitio web de esta Superintendencia (en la página principal o en el enlace de información al consumidor).» 5 Circular Publicada en el Boletín No 730 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Capítulo Superintendencia Bancaria- el cual puede consultarse en nuestra página Internet en el enlace normativa/principales publicaciones/ Boletines. 6 Este instructivo también puede consultarse en nuestra página web en el enlace normativa. 87 Conceptos 3. Así mismo, la Superintendencia Bancaria de Colombia expidió las Circulares Externas números 16 y 26 del pasado 29 de mayo y 11 de junio, respectivamente, en las que imparte instrucciones a las instituciones vigiladas sobre el adecuado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10, numeral 3 y artículo 11, numeral 7 del citado decreto y sobre la remisión de información relacionada con la actividad del defensor del cliente, en su orden, texto que usted puede consultar en nuestra página Internet. Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Donaciones por entidades financieras Concepto 2003045868-1 del 4 de noviembre de 2003 Conceptos Síntesis: Las sociedades financieras sólo pueden adelantar aquellas actividades que la ley expresamente les autoriza. La capacidad de una sociedad se circunscribe a las actividades previstas en su objeto; por regla general a una sociedad comercial no le está permitido realizar donaciones. Una entidad financiera que capta recursos del público por los cuales debe responder no le es legalmente posible efectuar donaciones, pues no debe perderse de vista que en estas instituciones el interés primordial a proteger es el de los ahorradores. El objeto social exclusivo de la persona jurídica determina la orientación y destino de los recursos, que sólo pueden emplearse para las actividades para las cuales fue creada la misma. Disposición de recursos sociales. «EN ATENCIÓN A SU COMUNICACIÓN DE LA REFERENCIA MEDIANTE LA CUAL LA ENTIDAD A SU CARGO SOMETE A CONSIDERACIÓN DE ESTA SUPERINTENDENCIA LA POSIBILIDAD DE EFECTUAR A FAVOR DEL GOBIERNO NACIONAL UNA DONACIÓN POR VALOR DE (…) Y LA DE QUE LA MISMA PUDIERA REGISTRARSE COMO UN GASTO DIFERIDO A CINCO AÑOS, A SABIENDAS DE QUE FINALMENTE SE OPTÓ POR UNA ALTERNATIVA DISTINTA , hemos esti- nes que la ley específicamente prevé para cada tipo de institución, sin perjuicio del desarrollo de actividades que, si bien no forman parte del objeto social principal, se relacionan directamente con el mismo por ser complementarias o anexas. A contrario sensu, se insiste, las demás sociedades pueden definir voluntariamente su objeto social y desarrollar sin otro límite que la ley, el orden público y las buenas costumbres, las actividades que definen la empresa social. Por ello puede afirmarse que las sociedades financieras sólo pueden adelantar aquellas actividades que la ley expresamente les autoriza, a diferencia de las demás sociedades que pueden hacer todo aquello que no este prohibido. mado pertinente formular las siguientes consideraciones generales acerca de la facultad legal de las entidades financieras para efectuar donaciones y concretamente respecto de si una operación de esa naturaleza podría ser realizada por (…). Al respecto, sea lo primero recordar que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en la medida en que han sido expresamente autorizadas para manejar con exclusividad los recursos captados del público, sólo pueden ejecutar las operaciones que se encuentran taxativamente previstas en la ley, contrario a lo que sucede con la generalidad de sociedades comerciales, las cuales pueden incluir en su objeto social cualquier actividad mercantil licita que se relacione con los fines de la empresa. En ese orden, para determinar si una entidad financiera tiene capacidad legal para celebrar un acto jurídico cualquiera, debe confrontarse el tenor de las disposiciones legales que regulan su actividad con el objeto del contrato a ser celebrado, de forma tal que sólo los actos jurídicos que impliquen el desarrollo del objeto social principal de la entidad o que se relacionen con él serían susceptibles de ser ejecutados. Los demás negocios jurídicos no podrían ser contratados porque desbordarían la capacidad del ente social definido en la ley. En efecto, las entidades financieras sólo pueden realizar aquellas actividades y operacio- 88 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 El anterior pronunciamiento fue precisado en concepto 100-23468 del 23 de marzo de 1999, en el cual luego de señalar que la celebración de donaciones por parte de una sociedad comercial debe examinarse caso a caso y con un criterio restrictivo, según se anota expresamente, como corresponde al carácter oneroso del contrato social, se manifestó "Dicho criterio restrictivo impondría, en opinión de este Despacho, distinguir las donaciones decididas por la asamblea y las que sean decisión de los administradores. En este último caso, es necesario partir de la base de que los administradores, en cumplimiento de los deberes previstos en la Ley 222 de 1995, deben actuar '(...) en interés de la sociedad, teniendo en cuenta el interés de los accionistas', y circunscrito al marco señalado para el objeto en el respectivo contrato social; de manera que los administradores sólo podrían decidir la realización de En este sentido la Superintendencia de Sociedades, mediante concepto 220-58274 del 23 de septiembre de 1998, manifestó: "(…) si nos ubicamos en una sociedad cualquiera, en la cual la actividad de donación no se encuentre pactada dentro de su actividad social, ni se concluya que tiene una relación directa con la misma, ni que su finalidad apunta al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad, es dable concluir, que sencillamente no tiene capacidad para realizarla. En este contexto el representante legal de una sociedad, única persona capaz de comprometerla con sus actuaciones, no podría realizar ningún tipo de donación sin Las entidades financieras sólo pueden realizar aquellas actividades y operaciones que la ley específicamente prevé para cada tipo de institución, sin perjuicio del desarrollo de actividades que, si bien no forman parte del objeto social principal, se relacionan directamente con el mismo por ser complementarias o anexas. 89 Conceptos incurrir en extralimitación de sus funciones, ni siquiera en cumplimiento de una orden de la junta de socios, pues la ley es clara en determinar, que, de una parte, la capacidad de la sociedad se circunscribe a las actividades previstas en su objeto (art. 99 del Código de Comercio), y de la otra, que la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se deben ajustar a las estipulaciones del contrato social". Bajo este contexto y refiriéndonos en concreto al caso de la donación, figura jurídica regulada en las normas civiles (artículo 1443 y siguientes del Código Civil), procede señalar en términos generales respecto de cualquier sociedad comercial que si dicha actividad (la donación) no se encuentra establecida dentro de su objeto social como operación principal ni como conexa, se puede concluir que el ente social respectivo no cuenta con capacidad legal para realizar tal negocio jurídico y, por ende, su representante legal no podría efectuar donación alguna sin incurrir en extralimitación de funciones. Conceptos Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 repartibles, efectuar donaciones donaciones que se relacionaran diuna vez enjugadas las pérdidas rectamente con el objeto, con que hubiere y se hayan reacuyo cumplimiento se conPor regla lizado las apropiaciones sulta el interés de la socieforzosas (reservas legadad cuya administración general a una les, estatutarias, imleal y diligente les ha sociedad comercial no le puestos). En efecto, sido confiada de concomo la misma formidad con el está permitido disponer agencia estatal lo marco legal y estatutario que gratuitamente de sus bienes o precisó en concepto 100-23468 del circunscribe la caactivos sociales, como por 23 de marzo de pacidad de ésta al 1999, "(...) cabe la desarrollo del misejemplo efectuando posibilidad de que mo. Por fuera de donaciones, se insiste, por con cargo a las utidicho supuesto, la realización de actratarse de una operación que lidades líquidas, los socios, quienes tos gratuitos supono esta contemplada dentro tienen derecho al ne su decisión reparto de éstas previa por parte de de su objeto social, con entre sí, opten por la asamblea general mayor razón a una destinarlas, total o de accionistas o junparcialmente, a la ta de socios, y una vez entidad financiera que constitución de una rehechas las apropiaciones capta recursos del ser va ocasional para forzosas que ordena la ley, donaciones, cuya destinalas cuales incluyen la apropúblico. ción puede ser cambiada o piación de la reserva legal y el que puede ser distribuida de conenjugamiento previo de pérdidas, formidad con el artículo 453 del C. Co." previsiones que se ordenan imperativamente en atención a los acreedores so- (resaltado textual). ciales, cuyos intereses deben ser protegidos en la forma y medida prevista en la ley antes Esta conclusión armoniza plenamente con de renunciar lícita y plausiblemente al repar- lo que se ha venido exponiendo, sencillato y percepción de un dividendo para pre- mente porque en el supuesto anotado quien ferir la destinación parcial o total de utilidades realiza la donación no es la sociedad corepartibles a las causas de beneficencia obje- mercial sino los socios disponiendo libremente de sus utilidades, por supuesto, en to de la reserva ocasional en cuestión. un legítimo desarrollo de su derecho de proDe lo hasta aquí expuesto puede concluirse piedad. que por regla general a una sociedad comercial no le está permitido realizar donaciones, Así las cosas, si como ha quedado expuestema éste que debe ser examinado, como lo to por regla general a una sociedad comerha anotado la Superintendencia de Socieda- cial no le está per mitido disponer des, en forma restrictiva por el carácter one- gratuitamente de sus bienes o activos sociales, como por ejemplo efectuando roso del contrato social. donaciones, se insiste, por tratarse de una Lo anterior, claro esta, debe entenderse sin operación que no esta contemplada dentro perjuicio de que la asamblea general de ac- de su objeto social, con mayor razón a una cionistas como máximo órgano social de- entidad financiera que capta recursos del termine, con cargo a las utilidades líquidas público por los cuales debe responder no 90 Boletín Jurídico 33 - 34 - La anterior es la elemental razón por la cual la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que en la actividad de las entidades financieras está comprometido el interés público y de ahí que sé las haya sometido a lo que la doctrina ha denominado "los estatutos excepcionales", que no son nada distinto de lo anotado al inicio de estos comentarios, esto es, que las entidades financieras solo pueden realizar aquellas operaciones expresamente contempladas en su objeto social. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, adicionalmente resulta pertinente señalar en el caso que nos ocupa que la organización de (…) como entidad financiera conlleva la sujeción a un objeto social que determina, con carácter excluyente, su capacidad de ejercicio. En efecto, de conformidad con la Ley 57 de 1989, el objeto social de (…) consiste en la promoción del desarrollo regional y urbano, mediante la financiación y la asesoría en lo referente a diseño, ejecución y administración de proyectos o programas de inversión relacionados con distintas actividades que la misma ley señala. A su turno, el numeral 2° del artículo 268 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con el artículo 270 ibídem establece las operaciones autorizadas a (…), sin que alguna de tales disposiciones contemple la posibilidad de efectuar donaciones a terceros, siendo claro que el objeto social exclusivo de la persona jurídica determina la orientación y destinó de los recursos, que sólo pueden emplearse para las actividades para las cuales fue creada la misma. De otra parte, el régimen legal aplicable a (…) prohíbe la distribución de sus utilidades sociales, las cuales deben, una vez ordenadas las reservas que sean del caso, incrementar su capital pagado, según dispone su estatuto reglado. Al respecto, la finalidad que inspira la imposibilidad de distribuir utilidades debe considerarse igualmente aplicable a los recursos que forman parte de los activos sociales y que se encuentran afectos a la consecución de tales excedentes, siendo posible concluir que los recursos que por virtud de su ley de creación pertenecen a la Financiera no pueden, so pena de transgredir su objeto social, ser entregados a terceros a cualquier título. Ello no podría ser de otra manera ya que si el legislador ha dispuesto la creación de una entidad del Estado y le ha encargado el desarrollo de unas precisas actividades dedicadas a la promoción del desarrollo regional y urbano, no resulta viable que dicho órgano traslade sus recursos a quienes no son depositarios del mandato legal incorporado en la Ley 57 de 1989. En tales condiciones, en opinión de este Despacho, el negocio jurídico propuesto no resultaría legalmente viable dado que presupone la disposición de los recursos que por voluntad del legislador han sido asignados a la consecución de los objetivos sociales del donante, siendo claro que por virtud de su norma de creación corresponde a (…), con carácter exclusivo, la utilización de sus propios recursos para el desarrollo de las actividades que constituyen su Estatuto Profesional sin que los mismos puedan ser entregados a otras entidades de la Administración Pública, ni siquiera para adelantar actividades que como 91 Conceptos le es legalmente posible efectuar donaciones, pues no debe perderse de vista que en estas instituciones el interés primordial a proteger es el de los ahorradores, pasivo externo excluido de una eventual masa de liquidación y que es prioritario frente al pasivo interno a favor de sus socios, pasivo externo para cuya atención se endereza el régimen legal de la integración y conservación del patrimonio social, el cual incluye el régimen de apropiación y reparto de utilidades y que a través de los límites a la capacidad de la sociedad restringe la destinación del mismo al desarrollo del objeto social. Septiembre - Noviembre de 2003 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Conceptos La disposición de los recursos sociales de (…) no puede ser ordenada por ninguno de sus órganos sociales sin pretermitir el marco legal que rige su actividad, siendo claro que el mecanismo propuesto no resulta acorde con la normatividad aplicable y no es susceptible de ser implementado por la entidad a su cargo, razón que dispensa a esta Autoridad de pronunciarse acerca de la posibilidad de su registro como un gasto diferido. usted señala "(...) se enmarcan igualmente dentro de sus actuales objetivos institucionales", por las razones que acaban de exponerse. En conclusión, la disposición de los recursos sociales de (…) no puede ser ordenada por ninguno de sus órganos sociales sin pretermitir el marco legal que rige su actividad, siendo claro que el mecanismo propuesto no resulta acorde con la normatividad aplicable y no es susceptible de ser implementado por la entidad a su cargo, razón que dispensa a esta Autoridad de pronunciarse acerca de la posibilidad de su registro como un gasto diferido.» Posesión de directivos Concepto 2003044792-1 del 29 de octubre de 2003 Síntesis: Solvencia moral, experiencia y profesionalismo. « CONSULTA LO SIGUIENTE: "QUE DEFINEN USTEDES COMO EXPERIENCIA EN INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, TOMANDO EN CONSIDERACIÓN QUE ESTA ACTIVIDAD PARA LA SUPERBANCARIA ESTA CONNOTADA COMO EXPERIENCIA ESPECIALIZADA". Sobre el particular proceden los siguientes comentarios: En primer término, expresa su interés en conocer la posición de este organismo sobre qué se entiende por experiencia en la actividad de intermediación financiera. 92 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Pues bien, a este respecto cabe precisar que esta Superintendencia en el acto administrativo que desató el recurso de reposición por Usted interpuesto con ocasión de la negativa de autorizar su posesión como miembro de Junta Directiva del (…) por carecer de la experiencia en una actividad tan especializada como la de la intermediación financiera, expresó sobre el particular lo siguiente: "(…) de carácter financiero, organizado como un establecimiento de crédito de naturaleza especial. Sus funciones están señaladas en el artículo 3 de la Ley 432 de 1998 (…). Dada esa naturaleza especial y la amplia gama de actividades relacionadas con la administración y colocación de recursos de sus afiliados, así como del Estado, es indiscutible que las personas a quienes se les confíe la dirección y administración de dicha empresa estatal de carácter financiero, deben acreditar las más altas calidades personales y profesionales, de suerte que su responsabilidad, carácter, idoneidad y experiencia, aseguren una correcta y eficiente gestión de la empresa vigilada, a través de la cual se proteja adecuadamente la confianza pública, los derechos de los afiliados y los de terceros de buena fe. Lo que aquí se ha examinado y verificado, porque así se lo ordena expresamente la ley a la Superintendencia Bancaria, es si a su juicio el señor (…) cuenta con la idoneidad, carácter y experiencia suficiente para desempeñarse apropiadamente como miembro suplente de la Junta Directiva del (...), esto es, un cargo del más alto nivel directivo de una empresa industrial del Estado de carácter financiero, organizada como un establecimiento de crédito de naturaleza especial, que tiene como función principal la administración y manejo de las cesantías de los afiliados y de importantes recursos del Estado. El cargo para el cual fue designado requiere por lo menos, sin la menor duda, una trayectoria en entidades financieras o del sector real o empresas o entidades públicas en cargos directivos o como administrador. En el caso que nos ocupa la experiencia, el carácter y la idoneidad se debe acreditar previamente como condición para que se pueda autorizar la posesión y por esa vía se garantice la confianza pública en el sector vigilado y en el mismo Estado. No lo contrario. El objetivo de la autorización tantas veces aludida no es el de permitir que las personas designadas se inicien y entrenen en el complejo mundo de los negocios financieros, ni mucho menos es una autorización de pasantía orientada a la adquisición de experiencia y carácter en la administración de los establecimientos de crédito y en el manejo y aprovechamiento de los recursos del público. Su propósito es garantizar, hasta donde sea posible, que quienes entren a administrar, dirigir o a fiscalizar las entidades vigiladas, ostenten ya dichas calidades subjetivas y las acreciente dando valor agregado a la administración de la entidad y fortaleciendo la credibilidad pública en el sector. Tales exigencias de los representantes legales, directores, administradores y del revisor fiscal de las entidades financieras, se aplican a los pares de las entidades públicas sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, como es el (…), el cual tiene por lo demás el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial. Esa es la razón por la cual los requisitos objetivos y las calidades subjetivas que se han evaluado respecto de (…), no distingue de si se trata de un establecimiento de crédito ordinario o si se refiere a un organismo que forma parte de la administración pública nacional. Y no podría ser de otra manera, pues aparte de que el (…) tiene naturaleza financiera y se encuentra organizado como establecimiento de crédito de índole especial, tiene a su cargo el manejo de importantes recursos del Estado y de sus afiliados públicos o privados, lo cual le implica contar con el personal más calificado y experimentado posible para que asuma su dirección y administración. Especialmente hoy cuando afronta una serie de falencias que requiere de decisiones de fondo y controles apropiados, que sólo pueden esperarse de directores y administradores de mucha trayectoria, carácter e idoneidad para asumir responsabilidades de mucho calado" (se resalta). 93 Conceptos (…) Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Como se desprende de lo anotado, es claro que la experiencia exigida por el comité de posesiones de esta Superintendencia está íntimamente ligada a la trayectoria que posee una persona en el manejo y administración de entidades financieras o del sector real o empresas o entidades públicas en donde haya desempeñado cargos directivos, esto es, que hayan realizado labores de mando, disposición y organización que lo hacen idóneo para ejercer cargos de administración en entidades del sector financiero ya sean de carácter públicas o privadas. Conceptos Ahora bien, con el propósito de ampliar el tema se considera oportuno efectuar los siguientes comentarios adicionales a los planteados en el oficio que resolvió el recurso de reposición: Es claro que la experiencia exigida por el comité de posesiones de esta Superintendencia está íntimamente ligada a la trayectoria que posee una persona en el manejo y administración de entidades financieras o del sector real o empresas o entidades públicas en donde haya desempeñado cargos directivos, esto es, que hayan realizado labores de mando, disposición y organización que lo hacen idóneo para ejercer cargos de administración en entidades del sector financiero ya sean de carácter públicas o privadas. Los legisladores de diferentes épocas han expedido leyes que contemplan una serie de exigencias y requisitos para el ejercicio de la actividad financiera, señalando unas condiciones específicas que deben observar las personas que pretenden participar en ella, ya sea como dueños o administradores de las empresas que la desarrollan, las cuales deben cumplirse no solamente a su ingreso sino durante su permanencia en el mercado, a fin de mantener la estabilidad y confianza en el sistema financiero al procurar que las instituciones estén debidamente administradas por individuos que posean la probidad, pericia y solvencia moral necesaria para su manejo y administración. Es así como la Ley 45 de 19231, ley pilar del sistema bancario, señaló los parámetros que debían ser tenidos en cuenta para lograr un sistema bancario sólido y organizado, dada la naturaleza de interés público que posee la actividad, los cuales deberían ser cumplidos por los particulares que pretendieran el ejercicio de la misma. Así mismo, la Ley 510 de 1999 concibió la necesidad de introducir algunos ajustes a las normas legales en materia de condiciones de 1 El artículo 27 consagra: "Cuando tal acta haya sido presentada para su revisión, el Superintendente se cerciorará, por cualesquiera investigaciones que estime necesarias, si el carácter, responsabilidad e idoneidad de la persona o personas expresadas en dicha acta son tales que inspiren confianza, y si el bienestar público será fomentado con otorgarle a tal establecimiento la facultad de emprender negocios". 94 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Así pues, las normas anotadas dejan ver claramente la importancia de establecer las condiciones de las personas que ingresan a la formación y administración de las entidades vigiladas en razón a que las actividades por ellas realizadas comprometen el interés común, lo cual presupone que los individuos autorizados para desarrollar tal labor deban responder a las más altas exigencias morales, intelectuales y profesionales, es decir, deben inspirar plena confianza pues en el desarrollo de su gestión se estaría garantizando la adecuada marcha de la institución financiera, el mantenimiento de la confianza en el sector financiero y la protección del interés de la comunidad en general por tratarse de una actividad calificada por nuestra Constitución Nacional como de interés público. Ello se traduce en una facultad para evaluar la conducta de los solicitantes, su trayectoria personal y profesional, su seriedad y moralidad. Para tal efecto, el Superintendente Bancario realiza un examen sobre algunos aspectos del interesado como es, entre otros, su idoneidad, es decir, si la persona es la adecuada para el desempeño de la función dada su experiencia y profesionalidad. Ahora bien, la experiencia debe entenderse como la enseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o el vivir. En otras palabras y aplicada al tema de la experiencia exigida en el ámbito de la intermediación financiera corresponde a aquella destreza que ha sido obtenida por el desempeño en cargos u oficios relacionados con la actividad que desarrollan los estableci- 2 La Ley 510 de 1999 estableció en el numeral 2.3 del artículo 2º lo siguiente: "Los numerales 5 y 7 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedarán así: 5. (…). El Superintendente negará la autorización para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitos legales. Igualmente la negará cuando a su juicio los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal manera que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad financiera. En todo caso, se abstendrá de autorizar la participación de las siguientes personas: a) Las que hayan cometido delitos contra el patrimonio económico, lavado de activos, enriquecimiento ilícito, los establecidos en la Ley 30 de 1986 o en el artículo 208 del presente Estatuto; b) Aquellas a las cuales se haya declarado la extinción del dominio de conformidad con la Ley 333 de 1996, cuando hayan participado en la realización de las conductas a que hace referencia el artículo 2 de dicha ley; c) Las sancionadas por violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito; d) Aquellas que sean o hayan sido responsables del mal manejo de los negocios de la institución en cuya dirección o administración hayan intervenido; e) Las que hayan sido condenadas por los delitos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 222 de 1995, y f) Los administradores y revisores fiscales que al momento de la toma de posesión con fines de liquidación de una entidad financiera, por parte de la Superintendencia Bancaria, se hubieran encontrado desempeñando dichos cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que se haya decretado la medida". 95 Conceptos ingreso al sistema financiero y de manejo de situaciones de crisis para permitir que las autoridades con la participación de los particulares puedan proteger oportunamente el ahorro privado sin traumatismos innecesarios. En síntesis se pretendió con dicha norma preservar la estabilidad del sistema financiero incluyendo, entre otros aspectos, lo referente a la solvencia moral2 de quienes participan en la constitución y administración de una entidad financiera, adicionando los casos que establecía el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en los cuales una persona por razón de los ilícitos que hubiera cometido no podía participar en una entidad financiera, así como señaló otros eventos que podían comprometer la habilidad del individuo en el ejercicio de la función. Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 mientos de crédito ordinarios o especiales que, en últimas, dan la habilidad necesaria para la gestión, administración y manejo de una institución como el (…) y toda su problemática actual. Así las cosas, son estos factores los que llevan a cerciorarse al Superintendente Bancario acerca de que el interesado cuenta con la experiencia y profesionalismo necesarios en el sector financiero que llevan a dar seguridad de que la gestión del negocio ha sido encomendada a aquel sujeto que posee la pericia suficiente para la administración de la entidad vigilada. Juicio que, sea de paso señalar, obedece a la facultad discrecional o subjetiva del Superintendente Bancario que le atribuye la potestad de calificar las condiciones personales de los individuos que pretenden participar en la administración de las entidades vigiladas y sobre las cuales se autoriza su posesión. Conceptos Y es que a este respecto ha sido clara la jurisprudencia al reiterar lo siguiente: "(…) específicamente en el campo de los directores de tales entidades, la competencia del Superintendente es reglada en cuanto al régimen de incompatibilidades y prohibiciones, pero es discrecional en cuanto le atribuye la potestad de calificar condiciones personales tales como el carácter, la responsabilidad y la idoneidad de los elegidos para dirigir las entidades vigiladas. Como es obvio esto implica atribución para analizar y calificar subjetivamente la conducta de tales personas y el juicio de valor en cada caso le compete solamente al Superintendente como responsable de mantener la confianza en el sector financiero. '3º. La decisión de no dar posesión a un director constituye una típica medida de policía administrativa de carácter preventivo y no sancionatorio; está basada en el concepto exclusivo del Superintendente sobre la persona elegida pero, además en consideración a las circunstancias del momento y restringidas solamente al caso concreto que se le proponga'. Por otra parte, el artículo 27 de la Ley 45 de 1923 autorizó al funcionario competente a efectuar una valoración de tipo subjetivo sobre las características de quien pretenda desempeñar cargos directivos, sin que hubiese establecido parámetros determinados, consagrando así la discrecionalidad en esta materia. Simplemente al verificar sus características personales como Vicepresidenta de (…) no era conveniente para el interés general esto, en ejercicio de su facultad discrecional. Por lo tanto, si a juicio del Superintendente Bancario, el hecho de que la actora se hubiese desempeñado en un cargo directivo anteriormente, (…) no es indicativo de que su carácter, idoneidad y responsabilidad inspiran la confianza suficiente para autorizar su posesión, está facultado para abstenerse de conceder dicha autorización (…) Así las cosas, es claro que la actuación administrativa impugnada en este juicio, fue expedida en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el Superintendente Bancario, la cual se ejerce atendiendo también a criterios de orden subjetivo (…)"3» 3 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 1998, C. P. Germán Ayala Mantilla, Expediente No. 8578. 96 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Adquisición de acciones de entidades vigiladas Provisiones 97 Conceptos Temas de Consulta Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 ADQUISICIÓN DE ACCIONES DE ENTIDADES VIGILADAS* «Como es de su conocimiento, el artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) en su literal c) dispone que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria de Colombia (SBC), así como sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios, deben abstenerse de "Utilizar o facilitar recursos captados del público, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o asociaciones sin autorización legal". Dicha norma supone un claro deber de abstención, según el cual los recursos que una entidad vigilada por la SBC ha recibido del público, cualquiera sea el vehículo legal empleado para ello, no pueden ser utilizados por dicha entidad ya sea para adquirir directamente el control, o para poner a otro en capacidad de adquirir el control, de alguna otra empresa, sin que medie autorización legal para ello. Temas de Consulta En tal sentido, por expresa disposición legal los recursos captados o recibidos del público por parte de cualquier entidad vigilada por la SBC, ya sea en la forma de depósitos individuales, o mediante fondos que conforman carteras colectivas o, en general, aquellos que constituyen un pasivo para la entidad, como sucedería con las reservas técnicas de las entidades aseguradoras, por regla general no pueden ser invertidos en cualquier forma que conlleve a financiar a una persona para adquirir, sin autorización legal, el control de sociedades o asociaciones. Ahora, esta regla general de conducta se ve complementada con la disposición contenida en el artículo 10 literal c) EOSF, que de manera terminante prohíbe cualquier utilización de recursos del público para la financiación de operaciones de adquisición de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de entidades vigiladas por la SBC. Según dicho artículo, el cual, de acuerdo con el artículo 213 EOSF, resulta aplicable a las corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financieras, sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, almacenes generales de depósito, entidades aseguradoras y sociedades de capitalización, no se puede "(…) conceder financiación, directa o indirectamente, con el objeto de poner en capacidad a cualquier persona de adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de la propia entidad o de cualquier institución financiera o entidad aseguradora, salvo que dicha adquisición esté referida a acciones colocadas en forma primaria o se realice en proceso de privatización (…)". En consecuencia, conforme lo dispone la ley financiera vigente en Colombia, las entidades vigiladas por la SBC no pueden desarrollar ninguna operación que de manera directa o * Carta Circular 143 de 2003 del 27 de noviembre de 2003, expedida por la Superintendencia Bancaria con destino a los miembros de junta directiva, representantes legales y revisores fiscales y demás funcionarios de las entidades vigiladas sobre la utilización de recursos del público para adquirir acciones de entidades vigiladas. 98 Boletín Jurídico 33 - 34 - Por regla general y salvo los casos señalados en el propio artículo 10 EOSF, las entidades vigiladas por la SBC que de acuerdo con su régimen legal sólo pueden invertir los recursos provenientes del público en aquellas actividades, operaciones o títulos valores que expresamente les autorizan las normas legales vigentes. Por ello, conforme a nuestro régimen financiero y salvo las excepciones legales, las entidades vigiladas por la SBC no sólo deben abstenerse de celebrar operaciones activas de crédito que directamente pongan en capacidad a una persona para adquirir participación en el capital de alguna entidad vigilada, sino que también deben abstenerse de desarrollar ésta u otras operaciones que bajo la forma de inversión, como sucedería con la suscripción de títulos emitidos por personas jurídicas sean o no vigiladas por la SBC, de manera indirecta tengan el mismo efecto, pues que dicha conducta conlleva una clara violación a un precepto legal que censura la utilización indebida de los recursos del público. Con fundamento en lo anterior, este Despacho se permite reiterar que ninguna entidad vigilada puede destinar los recursos que ha recibido del público a la realización de alguna actividad u operación que tenga como consecuencia o efecto poner en capacidad a una persona (sea esta vigilada o no por la SBC) para adquirir participación en el capital de la misma u otra entidad vigilada, salvo que así expresamente lo autorice la ley y, mucho menos, para adquirir el control de alguna sociedad o asociación sin que medie para ello autorización legal. Es claro que en desarrollo de sus deberes legales le corresponde a los directores, administradores y a los órganos internos y externos de control, velar porque en el desarrollo de su actividad las entidades vigiladas no incurran en dicha conducta y se adopten de manera oportuna los correctivos necesarios para prevenir una utilización indebida de los recursos del público. Considerando la importancia que reviste una adecuada y transparente administración de los recursos del público, la SBC estará especialmente atenta a verificar el cumplimiento de tales disposiciones legales». 99 Temas de Consulta indirecta derive en alguna forma de financiación para la adquisición de acciones o BOCEAS de la misma, de otra institución financiera o de una aseguradora, salvo tratándose de colocaciones primarias o en desarrollo de procesos de privatización. En otros términos, por regla general y salvo los casos señalados en el propio artículo 10 EOSF, las entidades vigiladas por la SBC que de acuerdo con su régimen legal sólo pueden invertir los recursos provenientes del público en aquellas actividades, operaciones o títulos valores que expresamente les autorizan las normas legales vigentes, no pueden invertir los mismos en alguna actividad que de manera directa o indirecta coloque en posición a una persona para adquirir acciones o BOCEAS de una entidad vigilada. Septiembre - Noviembre de 2003 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 PROVISIONES* La expedición de la reciente reforma financiera -Ley 795 de 2003- ha generado interrogantes de diversa índole en torno a varios de los artículos que la constituyen, particularmente, algunos de éstos se refieren a la facultad legal que le asiste a la Superintendencia Bancaria de ordenar la constitución de provisiones o de reservas. Se presenta acá una breve exposición sobre el tema, teniendo en consideración aspectos como el carácter de interés público que reviste la actividad financiera; el carácter preventivo-cautelar de las órdenes de constitución de provisiones a las entidades financieras y la consecuente necesidad de su cumplimiento inmediato; la facultad de la Superintendencia Bancaria para ordenar provisiones; la libertad del legislador para establecer procedimientos y las razones por las cuales no resulta violatorio del Debido Proceso el que contra una decisión administrativa sólo proceda el recurso de reposición. «1. Carácter de interés público de la actividad financiera. Artículo 335 de la Constitución Política. Temas de Consulta De conformidad con lo dispuesto por los artículos 209 y 335 de la Constitución Política, la actividad financiera es de interés público y por ello debe ser supervisada y autorizada por el Estado, como quiera que envuelve los intereses de terceros de buena fe que confían en tales entidades y en la supervisión que el Estado hace de las mismas. Ese carácter de interés público se funda en el principio de la prevalencia del interés general y en la exigencia para las autoridades de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares, teniendo en cuenta que el bien común constituye un límite a la actividad económica y a la iniciativa privada. En ese sentido, entre los objetivos esenciales de la Superintendencia Bancaria está asegurar la confianza pública en el sistema financiero y la transparencia en la actividad de las instituciones que lo integran, proteger el interés general y particularmente el de terceros de buena fe, todo ello en guarda de los intereses de quienes puedan resultar lesionados con actividades irregulares, inseguras o inadecuadas de las entidades que integran el sector financiero, conforme a lo dispuesto en el artículo 325, numeral 1, literales a), c) y e) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sin embargo lo anterior, es de destacar que la observancia de las normas de orden público económico que gobiernan las actividades desarrolladas por las entidades vigiladas no se encuentra al arbitrio del ente de supervisión y vigilancia estatal, pues por el contrario, en guarda de los intereses del público y del propio sistema, es su deber actuar con inmediatez cuando las circunstancias lo ameriten, cuidando por supuesto de no conculcar los derechos de los supervisados, labor para la cual deberá adecuar su quehacer al debido proceso administrativo previamente ordenado, regulado y diferenciado por el derecho positivo, de acuerdo con parámetros que atienden a la urgencia de la protección del bien jurídico prote- * Por considerarlo de importancia a continuación se presenta un pronunciamiento interno de la Superintendencia Bancaria, expedido por la Dirección Jurídica en noviembre de 2003. 100 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 gido (que a su vez define cuándo una decisión debe surtir el proceso administrativo ordinario y cuándo se hace aconsejable limitar o suprimir algunas de sus etapas o instancias). Establecido lo anterior y para concretar el tema objeto de estudio, que es el de las órdenes de constitución de provisiones, conviene ahora detenernos, aunque sea tangencialmente, en la materia de los estados financieros, que son, de un lado, el escenario donde se reflejan las mismas y, de otro, el elemento hacia cuya integridad, veracidad y transparencia propenden tales provisiones. Veamos: 2. Importancia de los estados financieros En relación con la importancia de los estados financieros, el artículo 19 del Decreto 2649 de 1993 dispone: "Art. 19. Importancia. Los estados financieros, cuya preparación y presentación es responsabilidad de los administradores del ente, son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico. Mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación, clasificación y resumen final de los datos contables." (se resalta). con lo dispuesto por el artículo 209 y 335 de la Constitución Política, la actividad financiera es de interés público y por ello debe ser supervisada y autorizada por el Estado. En este contexto, es claro que el acatamiento de las disposiciones contables por parte de las entidades vigiladas es un aspecto sustancial que debe ser verificado por la Superintendencia Bancaria, particularmente cuando se trata de estados financieros de fin de ejercicio, toda vez que los mismos son publicados para el conocimiento general y sirven de soporte para el reparto de utilidades, conforme a los artículos 326, numeral 2, literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 151 del Código de Comercio y 41 de la Ley 222 de 1995. Precisamente por ello, en desarrollo de los objetivos y funciones que le son propios, el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la redacción incluida por el artículo 2° del Decreto 2359 de 1993, estableció lo siguiente en relación con la actividad de las entidades vigiladas: 101 Temas de Consulta En primer término, destaco la especial importancia que tienen los estados financieros de una entidad vigilada, en orden a garantizar la confianza pública en el sistema financiero y a que su actividad se realice bajo claras pautas de transparencia, en protección del interés general. Los estados financieros constituyen en ese sentido un instrumento de información pública que permite tanto a los usuarios, ahorradores e inversionistas, como al ente supervisor, la interpretación y análisis de la siDe conformidad tuación financiera y económica de la entidad. Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 "Art. 326. Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria (...) 2. Funciones respecto de la actividad de las entidades (...) "j) Pronunciarse sobre los estados financieros presentados por las instituciones bajo su vigilancia e impartir autorización para su aprobación por las asambleas de asociados y su posterior publicación, cuando a ello hubiere lugar" (negrilla extratextual). Como se ve, la Superintendencia Bancaria tiene una atribución especial frente a los estados financieros de sus vigiladas, relacionada con el deber de pronunciarse sobre los estados financieros y de impartir la autorización de los mismos para que, sólo después de acreditado éste requisito, las asambleas puedan aprobarlos y publicarlos cuando sea del caso. En ese sentido, la facultad de pronunciarse sobre los estados financieros lleva necesariamente la de efectuar glosas a los mismos, ordenar registros, provisiones, revertir operaciones, etc, a fin de que tales estados financieros reflejen fielmente la realidad económica de la entidad, pues de lo contrario la labor de supervisión atribuida a la Superintendencia Bancaria sería inocua y la amplia gama de intereses protegidos zozobraría. Temas de Consulta Dicha función de control contable está directamente relacionada con las funciones de inspección, control y vigilancia que atañen a la Superintendencia Bancaria. Ahora bien, para el debido cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria está investida de las funciones y facultades previstas en el artículo 326 del mismo Estatuto. Entre ellas, como facultad de prevención, el literal a) del numeral 5 faculta a la Superintendencia Bancaria para: "a) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la Superintendencia Bancaria considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura" (negrillas nuestras). En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-461 de octubre 26 de 19941, sobre el alcance de dichas facultades, señaló: "Es natural que en el cumplimiento del papel que le es propio, el Superintendente Bancario goce de un margen de apreciación suficiente para evaluar la conveniencia y oportunidad de muy diversas operaciones financieras que precisamente se someten a su consideración en guarda de la solidez y armonía de la estructura económica, que necesariamente afecta el interés colectivo." (negrillas nuestras). En el mismo sentido, el Consejo de Estado se pronunció sobre el alcance de las facultades de la Superintendencia Bancaria mediante sentencia del 5 de marzo de 19992 en los siguientes términos: 1 M. P. José Gregorio Hernández Galindo, en Gaceta de la Corte Constitucional, Tomo 10, 1994, p. 452. 2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Daniel Manrique Guzmán, expediente 8971, en Jurisprudencia Financiera 1999, Superintendencia Bancaria, Bogotá, 2000, cód. 037, p. 349. 102 Boletín Jurídico 33 - 34 "Al respecto, los artículos 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y 83 a 85 de la Ley 222 de 1995, definen y enumeran las funciones de 'inspección vigilancia y control' de las citadas Superintendencias. (…) Y el 'control' está referido a ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de los entes vigilados (…)" (se resalta). Septiembre - Noviembre de 2003 Es claro que la función de control contable atribuida a la Superintendencia Bancaria conlleva la de ordenar los correctivos necesarios para subsanar cualquier anomalía de ese tipo que presente la entidad y de la cual se pueda evidenciar que no se está reflejando en real forma la situación financiera y económica de la entidad vigilada. Así las cosas, la Superintendencia Bancaria puede pronunciarse sobre los estados financieros de sus vigiladas y determinar, de ser el caso, que se hagan ajustes y se constituyan provisiones, órdenes que resultan de la aplicación correcta de las disposiciones contables que regulaban la materia, todo ello previo a proceder a la autorización de los estados financieros, puesto que, de lo contrario, reitero, la entidad presentaría una información al público no ajustada a su real situación, con grave riesgo para los terceros. En ese sentido, la Superintendencia Bancaria sólo puede autorizar los estados financieros cuando los mismos se ajustan a la regulación contable especial para las entidades del sector financiero y, en lo no previsto allí, o tratándose de principios generales, a la regulación contable general. 3. Las provisiones contribuyen a garantizar la integridad, veracidad y transparencia de los estados financieros. Su naturaleza es cautelar, en orden a la protección de intereses de terceros y del propio sistema, por ello su determinación no puede ni debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario. En efecto, las provisiones ordenadas por la Superintendencia Bancaria constituyen una garantía para el cubrimiento de contingencias y corresponden a una medida que guarda relación con las funciones de prevención de situaciones que, según se indicó en precedencia, puedan derivar en pérdida de confianza del público en el sistema financiero. Ahora bien, siempre que la información de la cual se disponga permita prever contingencias o pérdidas probables en una entidad financiera, deben constituirse las respectivas pro- 103 Temas de Consulta Bajo el contexto jurisprudencial expuesto, es claro que la función de control contable atribuida a la Superintendencia Bancaria conlleva la de ordenar los correctivos necesarios para subsanar cualquier anomalía de ese tipo que presente la entidad y de la cual se pueda evidenciar que no se está reflejando en real forma la situación financiera y económica de la entidad vigilada. Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 visiones; luego, basta que la entidad supervisora cuente con información confiable al respecto, para que pueda válidamente hacer uso del mecanismo contable de las provisiones. Sobre el particular, el Consejo de Estado3, en sentencia del 9 de junio de 2000, expresó: "Para la Sala está claro que la constitución de provisiones, atendiendo el principio de prudencia y dentro de los conceptos de justificación, cuantificación y confiabilidad, constituye una exigencia legal y reglamentaria, cuando existan circunstancias que puedan llegar a afectar la estructura financiera de un ente económico, esto es contingencias probables o incertidumbre y coeficientes de riesgo, ello con el fin de garantizar la fidelidad, objetividad y confiabilidad de la contabilidad". Por supuesto, en la medida en que la información falaz, reticente o fragmentada sobre los estados financieros de una entidad compromete la credibilidad del público en la generalidad del sistema, las órdenes de provisión que fungen como correctivos contables frente a tales irregularidades deben ser de cumplimiento inmediato, como lo ordena el legislador en el artículo 78 de la Ley 795 de 2003, objeto del presente estudio. Ahora bien, que tales órdenes sean de cumplimiento inmediato no quiere decir, empero, que con ellas se conculque el derecho de defensa de la entidad vigilada, al impedirle que ejerza oposición a las mismas. Tal derecho, por el contrario, se garantiza con la posibilidad de interponer el recurso de reposición que para el efecto habilita el legislador. También en la vía gubernativa se garantiza el derecho de defensa del administrado. En efecto, sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-432 del 12 de septiembre de 19964, señaló: Temas de Consulta "2.5. La vía gubernativa como garantía de la administración El derecho de defensa de los posibles afectados por una decisión de la administración es garantizado mediante la consagración de la posibilidad de recurrir las decisiones que expida ésta en sede administrativa, antes de acudir a la vía jurisdiccional. Ahora bien, la vía gubernativa no es sólo ni principalmente una garantía para los administrados; es también una garantía para la administración quién a través de la exigencia de la interposición de recursos asegura la posibilidad de revisar sus decisiones antes de que éstas sean sometidas al escrutinio judicial, lo que permite ahorrar los altos costos que se derivan de una decisión ilegal (…)" (se resalta). En ese mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado5, en sentencia del 15 de febrero de 1991, señaló: "A juicio de la Sala, el tan alegado derecho de defensa se ejerce no sólo antes de la expedición del acto administrativo, sino a través de los recursos propios de la vía gubernativa; por eso llama la atención de la Sala que la parte actora alegue que se le desconoció el derecho de defensa 3 Sección Cuarta, M. P. Germán Ayala Mantilla, Rad. 9735. 4 En Gaceta de la Corte Constitucional, Tomo 9, septiembre de 1996, p. 225. 5 C. P. Carmelo Martínez Conn, en Jurisprudencia 1990-1993, Superintendencia Bancaria, Santa fe de Bogotá, D. C., 1995, pp. 86 y 87. 104 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 porque no se le solicitaron explicaciones, no previstas en la ley, pero no lo ejerció en cuanto no ejerció el recurso de reposición" (negrillas extratextuales). Ahora bien, cuando la Superintendencia Bancaria ordena una provisión no hace cosa distinta de precautelar la causación de posibles pérdidas en el valor de los activos y de cubrir pasivos de la entidad, evitando que sus estados financieros reflejen partidas o movimientos inexistentes, que induzcan a engaño a los ahorradores y al público en general. Ese carácter preventivo o cautelar propicia que las órdenes emitidas no sean el resultado de un debate procesal amplio entre la administración y el administrado. Ello significa, en otras palabras, que las órdenes de provisión cautelan el bien jurídico representado en la adecuada presentación de los estados financieros de una entidad que, como se ha dicho, constituyen la fuente de información por antonomasia de la situación financiera de las vigiladas, en aras de la protección de los intereses de los ahorradores y el público en general. Por esa razón, la orden de provisión debe ser de naturaleza expedita, sumaria y cautelar y, lo que es más importante, en el itinerario de su expedición mal puede exigirse la implementación en extenso de los escenarios de audiencia y contradicción propios de una actuación administrativa ordinaria. Lo anterior sirve para indicar que por la naturaleza especial de los trámites cautelares como el que nos ocupa, el debate sobre el derecho al debido proceso debe asumir connotaciones diferentes a si se estuviere en presencia de un proceso administrativo ordinario en su concepción más pura. Ciertamente, al paso que en un proceso cualquiera la toma de una decisión por parte del juez o de la autoridad administrativa sin que para el efecto el perjudicado con la misma hubiese sido oído y vencido en juicio tornaría dicho proveído en arbitrario, ante la decisión que bajo la forma de medida cautelar tomaren dichas autoridades no sucede lo propio, pues en este último caso no se estaría haciendo cosa diferente a realizar los fines de la medida cautelar, en cuya concreción no interviene ampliamente el afectado. 105 provisión no hace cosa distinta de precautelar la causación de posibles pérdidas en el valor de los activos y de cubrir pasivos de la entidad, evitando que sus estados financieros reflejen partidas o movimientos inexistentes, que induzcan a engaño a los ahorradores y al público en general. Temas de Consulta En el caso que nos ocupa, al prever la inminencia y la urgencia del hecho dañoso ("periculum in mora" y "fumus boni juris"), representado en los efectos nocivos que sobre el sistema puede representar una distorsión de los estados financieros de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Cuando la Bancaria, la obligación de la administración se concreta a aplicar de inmediato la cauteSuperintendencia la prevista en las normas, que no es otra que Bancaria ordena una la orden de provisión. Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Dicho en otras palabras, en materia de medidas cautelares no puede predicarse la aplicación absoluta y excluyente del derecho de audiencia, como manifestación del debido proceso, pues ello implicaría la desnaturalización de los fines del instituto. Sobre el particular, la Corte Constitucional6, en Sentencia C-475 del 25 de septiembre de 1997, expresó: "A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagra estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por un sistema de "pluralismo valorativo", la Carta adoptó un modelo en el cual las normas iusfundamentales tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la ponderación para resolver los eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso. Temas de Consulta En síntesis, como la concepción "absolutista" de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica" (negrillas nuestras). Finalmente, no está de más precisar que si ordenada la respectiva provisión, su motivación no atiende a factores de necesidad o prudencia, cual lo exige la norma, amén de agotar el recurso previsto en la vía gubernativa, el interesado tendrá el camino expedito para demandar, esta vez ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el respectivo acto administrativo, en procura de su nulidad, aspecto éste que amplia aún más el espectro del ejercicio del derecho de defensa y se constituye además en garantía de la adecuada sustentación de la orden por parte del ente supervisor. Por último, no debe pasarse por alto que a la orden de constitución de provisiones se llegará, no como consecuencia del proceder súbito o repentino del ente supervisor, sino, quizás con abundante frecuencia, como resultado de una previa actividad de inspección sobre la entidad destinataria de la medida, cuyas conclusiones muy probablemente, luego de recogerse en el informe respectivo, se darán a conocer a los administradores o representantes legales, quienes de ser el caso se opondrán a las consideraciones que, de no refutarse, darán lugar a las órdenes de provisión. Ciertamente, el artículo 78 en estudio precisa que la orden puede darse cuando la Superintendencia "lo considere necesario o prudente", y ese momento bien puede presentarse luego de un previo proceso de inspección, en el cual por supuesto también existen posibilidades de que la entidad vigilada ejerza su derecho de defensa. 6 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Exp. 1630. 106 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 4. El legislador goza de autonomía para establecer procedimientos distintos a los ordinarios, cuando así lo demande la índole especial y prioritaria del interés jurídico a tutelar. Por último, quiero destacar que, en ejercicio de la Cláusula General de Competencia, el legislador es autónomo para diseñar y establecer los procedimientos administrativos a que haya menester, cuando así lo exija la especialidad del interés jurídico a proteger, de modo que no resulta extraño que mediante mandatos expresos extraiga una determinada actuación administrativa del ámbito del procedimiento ordinario, para imprimirle un cauce particular, en el que estén o no contemplados tales o cuales trámites o instancias. El interés de la Superintendencia Bancaria en velar porque los estados financieros de las entidades sometidas a su vigilancia reflejen fielmente su situación económica y contable justifica también la adopción de procedimientos especiales a utilizar por el ente supervisor, en guarda del interés público. Por otro lado, del contenido normativo del artículo 31 Constitucional, y como lo ha expresado en múltiples oportunidades la Corte Constitucional7, se desprende que no es forzosa y obligatoria la garantía de la doble instancia en todos los asuntos que son materia de decisión judicial o administrativa, puesto que está habilitada la introducción de excepciones, siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la justicia, la equidad y no se niegue el acceso a la administración de justicia. 7 Ver entre otras: Sentencia C–657 del 28 de noviembre de 1996. M. P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-411 del 28 de agosto de 1997. M. P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia C-650 del 20 de junio de 2001. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. El interés de la Superintendencia Bancaria en velar porque los estados financieros de las entidades sometidas a su vigilancia reflejen fielmente su situación económica y contable justifica también la adopción de procedimientos especiales a utilizar por el ente supervisor, en guarda del interés público. 107 Temas de Consulta Con base en todo lo anterior, podemos afirmar, como conclusión, que la posibilidad de ordenar a las instituciones vigiladas, la constitución de provisiones o de reservas para cubrir posibles pérdidas en el valor de sus activos, incluida en el artículo 78 de la Ley 795 de 2003, no solamente responde a las distintas reglas y principios consagrados en nuestro ordenamiento legal y constitucional sino que además se constituye en una norma conveniente y adecuada para un correcto ejercicio de supervisión.» Reseña General Normas Otros pronunciamientos Jurisprudencia Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 NORMAS* Congreso Presupuesto de rentas Ley 848 de 2003 (nov. 12). Decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004 (Diario Oficial 45.370, nov. 13/03, pág. 21). Ministerio de Hacienda y Crédito Público Cálculos actuariales Decreto 2279 de 2003 (ago. 11). Reglamenta parcialmente el parágrafo del artículo 54 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 21 de la Ley 797 de 2003. Amortización de cálculos actuariales. Transferencia de recursos a las entidades administradoras (Diario Oficial 45.277, ago. 12/03, pág. 22). Reseña General Entidades financieras públicas en liquidación Decreto 2721 de 2003 (sep. 25). Reglamenta parcialmente el artículo 93 de la Ley 795 de 2003 en lo referente a la extinción de obligaciones por impuestos y/o multas derivadas de obligaciones tributarias de las entidades financieras públicas en liquidación (Diario Oficial 45.325, sep. 29/03, pág. 15). Fogafín Decreto 3051 de 2003 (oct. 24). Autoriza una operación al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín. Asunción de contingencias pasivas y de pasivos ocultos. Condiciones de la operación (Diario Oficial 45.354, oct. 28/03, pág. 8). Fonpet Decreto 2281 de 2003 (ago. 11). Reglamenta parcialmente las Leyes 549 de 1999 y 756 de 2003. Recursos del Fondo Nacional de Regalías con destino al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet. Manejo de los rendimientos obtenidos. Distribución de recursos. Transferencias de títulos valores (Diario Oficial 45.277, ago. 12/03, pág. 23). Interés moratorio Decreto 3069 de 2003 (oct. 29). Determina la tasa de interés moratorio para efectos tributarios que regirá entre el 1º de noviembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004, la cual será del veintiséis punto ochenta y uno por ciento (26.81%) anual. Tasa de interés en devoluciones (Diario Oficial 45.357, oct. 31/03, pág. 16). Findeter Decreto 2700 de 2003 (sep. 24). Modifica la estructura de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter y se determina las funciones de sus dependencias (Diario Oficial 45.322, sep. 26/03, pág. 3). Riesgo de liquidez de cooperativas Decreto 2280 de 2003 (ago. 11). Modifica el Decreto 790 de 2003 (gestión y administración de riesgo de liquidez de las cooperativas de ahorro y crédito, las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas e integrales, los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas). Modifica el artículo 6º "monto exigido" (Diario Oficial 45.277, ago. 12/03, pág. 22). Decreto 2702 de 2003 (sep. 24). Modifica la planta de personal de Findeter (Diario Oficial 45.322, sep. 26/03, pág. 7). * Las normas indicadas con asterisco se publican en el presente boletín. 110 Boletín Jurídico 33 - 34 TES Decreto 2739 de 2003 (sep. 26). Modifica una causal de devolución a la Nación de títulos de tesorería TES-Ley 546 (por Impago del crédito individual de vivienda por parte del beneficiario del abono) (Diario Oficial 45.325, sep. 29/03, pág. 15). Vivienda de interés social Decreto 3165 de 2003 (nov. 6)*. Modifica el artículo 1º del Decreto 2481 de 2003. Redescuento para financiación de vivienda de interés social (Diario Oficial 45.367, nov. 10/ 03, pág. 78). Ministerio del Interior y de Justicia Conciliadores Resolución 1399 de 2003 (ago. 25). Establece los requisitos para obtener el aval que autoriza a capacitar conciliadores. Aval. Requisitos del solicitante. Formación y capacitación; valoración del curso (Diario Oficial 45.302, sep. 6/03, pág. 1). Septiembre - Noviembre de 2003 del Decreto-ley 1295 de 1994. Vinculación de los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas, al Sistema General de Riesgos Profesionales. Definición de trabajador independiente. Afiliación. Cotizaciones. Base de cotización. Ingreso base de cotización. Ingreso base de liquidación (Diario Oficial 45.329, oct. 3/03, pág. 28). Superintendencia Bancaria Decreto 2389 de 2003 (ago. 25). Suprime la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria y se ordena su liquidación (Diario Oficial 45.292, ago. 27/03, pág. 25). Banco de la República Títulos de deuda pública Resolución Externa 6 de 2003 (ago. 15). Señala las condiciones financieras a las cuales debe sujetarse la Nación para colocar títulos de deuda pública externa en los mercados de capitales internacionales. Ministerio de la Protección Social Fondo de solidaridad pensional Decreto 2681 de 2003 (sep. 23). Reglamenta la administración y el funcionamiento del fondo de solidaridad pensional. Naturaleza, objeto y administración del fondo. Recursos y recaudo del fondo (Diario Oficial 45.320, sep. 24/03, pág. 3). Riesgos profesionales Decreto 2800 de 2003 (oct. 2)*. Reglamenta parcialmente el literal b) del artículo 13 Superintendencia Bancaria de Colombia Acciones Carta Circular 143 de 2003 (nov. 27)*. Utilización de recursos del público para adquirir acciones de entidades vigiladas. Ninguna entidad vigilada puede destinar los recursos que ha recibido del público a la realización de alguna actividad u operación que tenga como consecuencia o efecto poner en capacidad a una persona (sea esta vigilada o no por la SBC) para adquirir participación en el capital de la misma u otra entidad vigilada, salvo que así expresamente lo autorice la ley y, mucho menos, para adquirir el control de alguna sociedad o asociación sin que medie para ello autorización legal. 111 Reseña General Condición de beneficiario Decreto 3272 de 2003 (nov. 13). Modifica el artículo 10 del Decreto 2681 de 2003 Habilitación de la condición de beneficiario. Reactivación de la condición. Devolución de recursos por subsidios de afiliados retirados (Diario Oficial 45.371, nov. 14/03, pág. 7). Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Depósitos de ahorro Carta Circular 123 de 2003 (oct. 9). Divulgación de los montos reajustados de los beneficios de inembargabilidad y exención de juicio de sucesión de depósitos de ahorro. El de inembargabilidad de los depósitos de ahorro constituidos en las secciones de ahorro de los bancos, hasta dieciocho millones novecientos veinticinco mil cuatrocientos veinticinco pesos ($18'925.425) moneda corriente. El de la suma que podrá entregarse directamente al cónyuge sobreviviente, a los herederos o a uno y otro conjuntamente según el caso, sin necesidad de juicio de sucesión, hasta treinta y un millones quinientos cuarenta y dos mil trescientos setenta y un pesos ($31'542.371) moneda corriente. Los límites señalados rigen del 1 de octubre de 2003 hasta el 30 de septiembre del 2004. DTF pensional Carta Circular 125 de 2003 (oct. 14). Divulgación DTF pensional aplicable a los bonos pensionales de que trata el Decreto 1299 de 1994. Interés Circular Externa 37 de 2003 (sep. 10). Solicitud de información a los establecimientos de créditos sobre tasas de interés y montos desembolsados por créditos a microempresas y Pymes. Reseña General Investigaciones administrativas Resolución 1141 de 2003 (oct. 28). Por medio de la cual se adopta un procedimiento en las Delegaturas de Supervisión de la Superintendencia Bancaria de Colombia. Adopta en todas sus partes el procedimiento investigaciones administrativas aplicables a entidades vigiladas y/o sus funcionarios. Manejo de activos financieros Resolución 1130 de 2003 (oct. 24). Suprime el subproceso Manejo de Inversiones de la Resolución 0288 del 28 de marzo de 2003 y adopta el subproceso Manejo de Activos Financieros en el proceso de Tesorería del macroproceso Gestión de Recursos Financieros. Publicaciones jurídicas Resolución 1179 de 2003 (nov. 7). Señala el precio de las publicaciones jurídicas de la Superintendencia Bancaria y el sistema de venta y distribución al público. PUC Circular Externa 040 de 2003 (oct. 23). Modificación al Capítulo XVI de la Circular Básica Contable y Financiera y a la Circular Externa 022 de 2003. Hace modificaciones a los planes de cuentas en materia de operaciones de leasing, provisiones de cuentas por cobrar y algunas operaciones de FONADE. Recepción y trámite de quejas Resolución 1140 de 2003 (oct. 28). Modifica el proceso de recepción y trámite de quejas contra entidades vigiladas, adoptado mediante Resolución 0552 del 6 de junio de 2003. Sistema de información Carta Circular 129 de 2003 (oct. 20). Se informa que a partir del 31 de octubre de 2003 dejará de operar el sistema de comunicaciones vía RDSI número 2427000, el cual pasará a formar parte del sistema de comunicaciones RAS (Remote Access Server), que contará con 120 canales digitales para el intercambio de información entre las entidades vigiladas y la Superintendencia Bancaria. Sistema General de Riesgos Profesionales Circular Externa 42 de 2003 (nov. 11). Las administradoras de riesgos profesionales deben implementar un formulario de afiliación de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, que contenga los espacios correspondientes para diligenciar la información allí indicada. TDA Carta Circular 131 de 2003 (oct. 22). Informa la relación de inversiones que los establecimientos de crédito deben realizar en Títulos de Desarrollo Agropecuario Clase "A" y "B". 112 Boletín Jurídico 33 - 34 Bancoldex Operaciones en moneda legal y extranjera Circular Externa 6 de 2003 (jul. 29). Modifica las disposiciones de crédito y los procedimientos de las operaciones en moneda legal y extranjera (Revista Legislación 1221). Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Dación en pago Circular Informativa 92 de 2003 (jul. 10). Establece los efectos fiscales de la extinción de obligaciones hipotecarias mediante la dación en pago del deudor a las entidades financieras (Ámbito Jurídico No. 135, ago. 1831/03, pág. 4A). Contaduría General de la Nación Saneamiento contable Carta Circular 043 de 2003 (sep. 24). Directrices para la aplicación de la Ley 716 de 2003, Decretos 1282 de 2002 y 1914 de 2003 sobre saneamiento contable (Diario Oficial 45.336, oct. 10/03, pág. 8). Instructivo 015 de 2003 (sep. 24). Procedimiento general para el diligenciamiento del Septiembre - Noviembre de 2003 formato denominado "Avance Saneamiento Contable Ley 716 de 2001" (Diario Oficial 45.336, oct. 10/03, pág. 7). Fondo Nacional de Ahorro Créditos en mora Resolución 173 de 2003 (oct. 1). Reglamenta el proceso de rebaja de intereses para la normalización de créditos hipotecarios en mora. Sujetos de la rebaja de intereses corrientes y de mora contingentes; procedimiento. Compromisos del deudor. Políticas de rebaja de intereses (Diario Oficial 45.363, nov. 6/03, pág. 20). Junta Central de Contadores Contadores públicos Resolución 093 de 2003 (jul. 24). Requisitos para acreditar la experiencia en investigación contable. La investigación y la práctica empresarial sirven para acreditar experiencia (Ámbito Jurídico No. 136, sep. 1-14/03, pág. 5A). Registro Circular Externa 40 de 2003 (oct. 16). Determina los alcances de la inscripción de contadores públicos y del registro de personas jurídicas prestadoras de servicios contables (Ámbito Jurídico No. 142, nov. 24- dic. 7/ 03, pág. 5A). Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Gravamen a los movimientos financieros Concepto 46844 de 2003 (ago. 4). Los dé- bitos que se efectúen a las cuentas contables para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero por parte de los agentes retenedores causan el GMF (Ambito Jurídico No. 136, sep. 1-14/03, pág. 5A). 113 Reseña General OTROS PRONUNCIAMIENTOS Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 JURISPRUDENCIA* Corte Constitucional Auxilios funerarios Sentencia C-940 del 15 de octubre de 2003. Exequibilidad de los artículos 110 y 111 de la Ley 795 de 2003. Trámite de la leyes. Facultades legislativas para la definición del concepto de actividad aseguradora. Naturaleza jurídica de los servicios funerarios; diferencias y similitudes con el contrato de seguros. Fallo definitivo de las superintendencias Sentencia T-660 del 6 de agosto de 2003. La procedencia del recurso de apelación ante las autoridades judiciales contra el fallo definitivo de las superintendencias proferido en ejercicio de funciones jurisdiccionales solo es obligatoria a partir de la sentencia C-415, es decir, desde el 28 de mayo de 2002 (Ámbito Jurídico No. 140, oct. 27 - nov. 9/03, pág. 6A). Reseña General Leasing habitacional Sentencia C-936 del 15 de octubre de 2003*. Declara exequible el artículo 1° de la Ley 795 de 2003. Intervención del Estado en la economía; regulación y límites. Reglas sobre autorización para realizar actividades financieras. La norma que autoriza la realización de una actividad financiera, no se tiene que adoptar mediante ley marco. Derecho a la vivienda digna y deber estatal de establecer sistemas adecuados de financiación a largo plazo. Financiación de vivienda - leasing habitacional. Lista Clinton Sentencia T-468 del 5 de junio de 2003*. Autonomía de la voluntad privada de las * Las jurisprudencias indicadas con asterisco se publican en el presente boletín. entidades financieras como regla general. Bloqueos financieros. Existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales. Ocupación de hecho Sentencia SU-805 del 18 de septiembre de 2003. Cuando se constituye una fiducia mercantil para adelantar un proyecto de construcción y uno de los inmuebles constituidos es ocupado de hecho, le legitimidad para interponer la querella y adelantar el trámite policivo de restitución del inmueble recae sobre la fiduciaria (Ámbito Jurídico No. 140, oct. 27 - nov. 9/03, pág. 6A). Pensión Sentencia C-624 del 29 de julio de 2003. Imprescriptibilidad de la indemnización sustitutiva. Prescripción de las demás prestaciones. Derechos imprescriptibles. Sentencia C-835 del 23 de septiembre de 2003. Declaró exequible el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, e inexequible la expresión "en cualquier tiempo", contenida en el primer y tercer inciso del artículo 20 de la citada Ley. Carácter fundamental del derecho a la pensión de las personas de la tercera edad. Revocatoria de las pensiones reconocidas irregularmente. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Sentencia C-839 del 23 de septiembre de 2003. Declara inexequible el artículo 22 de la Ley 797 de 2003 (A partir de la vigencia de la presente Ley quien devengue una mesada pensional de hasta 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes solo pagará el 50% de las cuotas moderadoras y los copagos a 114 Boletín Jurídico 33 - 34 - Sentencia C-841 del 23 de septiembre de 2003. Declara exequible la expresión "y que no haya adquirido la calidad de pensionado" contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993. El marco normativo del traslado de la cuenta individual de ahorro pensional en la Ley 100 de 1993. Régimen solidario de prima media con prestación definida. Régimen de ahorro individual con solidaridad; modalidades de pensión. El derecho a la igualdad y el tratamiento diferenciado entre afiliados y pensionados para efectos del traslado de la cuenta individual de ahorro pensional Sentencia T-914 del 9 de octubre de 2003. Las entidades públicas o privadas del sistema general de pensiones cuenta con un término máximo de seis meses para tramitar y comenzar a pagar la pensión. Reliquidación Sentencia T-822 del 18 de septiembre de 2003. Característica del Fondo Nacional de Ahorro. Reliquidación y redenominación en los préstamos de vivienda en el Fondo. Información a los deudores. Debido proceso. Suspensión de servicios médicos Sentencia C-800 del 16 de septiembre de 2003. Declaró inexequible el periodo de seis meses que fijaba como plazo la Ley 789 de 2002, para que las EPS pudieran suspender los servicios médicos prestados a los empleados atrasados en el pago de sus aportes en salud obligatoria. Principio de continuidad del servicio público en salud. Unidad de empresa Sentencia C-801 del 16 de septiembre de 2003. Declara inexequibles por vicios de procedimiento, los artículos 47 y 48 de la Ley 789 de 2002 (reforma laboral) (Ámbito Jurídico 140, oct. 27 - nov. 9/03, pág. 3A). Corte Suprema de Justicia Igualdad en las decisiones judiciales Sentencia del 8 de agosto de 2003. Expediente 20351. Casos similares pueden ser fallados de manera diversa cuando el juez se ve enfrentado a premisas probatorias disímiles. La interpretación de la misma cláusula convencional puede diferir de un proceso a otro (Jurisprudencia y Doctrina No. 382, oct./03, pág. 1872). Interés asegurable Sentencia del 21 de marzo de 2003. Expediente 6642. El interés asegurable constituye uno de los elementos esenciales del contrato de seguro y particularmente en los seguros de daños, lo tiene toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo (Jurisprudencia y Doctrina No. 378, jun./ 03, pág. 1025). Consejo de Estado Fondo de pensiones de entidades territoriales Concepto 1504 del 14 de octubre de 2003. La Sala de Consulta del Consejo de Estado en respuesta a los interrogantes formulados por el Ministerio de Hacienda respecto al recaudo de recursos por parte de las administradoras del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, señaló que para la ejecución de contratos de administración de fiduciaria, se determina el año desde el momento en que esos recursos son recibidos por las administradoras respectivas. Pensiones Concepto del 8 de mayo de 2003. Radicación 1480. No es posible obtener dos 115 Reseña General que están obligados). La relación entre los principios de identidad y de consecutividad en la formación de la leyes. Violación del principio de consecutividad derivado de la renuncia de competencias por parte de las comisiones constitucionales. Septiembre - Noviembre de 2003 Boletín Jurídico 33 - 34 - Septiembre - Noviembre de 2003 Reseña General pensiones provenientes del mismo sistema de seguridad social, salvo cuando una se adquiere de sobreviviente. No es posible obtener reajuste de la pensión de vejez por nueva vinculación laboral. La reincorpora- ción al servicio público de un pensionado es excepcional y por regla general no puede recibir simultáneamente sueldo y pensión (Jurisprudencia y Doctrina No. 382, oct./03, pág. 1958). 116